ECLI:NL:OGEAM:2019:142
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM201900733
Beschikking d.d. 4 december 2019
inzake
[de werknemer],
wonende in Sint Maarten,
verzoekster,
hierna: de werknemer,
gemachtigde: mr. J.J. ROGERS,
tegen
[de werkgever],
gevestigd in Sint Maarten,
verweerster,
hierna: de werkgever,
gemachtigde: mr. K. HUISMAN,
1
1. Het procesverloop
1.1.
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
a. verzoekschrift met producties van 23 juli 2019,
b. verweerschrift met producties van 2 oktober 2019,
c. pleitaantekeningen namens de werkgever,
d. pleitaantekeningen namens de werknemer.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 oktober 2019 in aanwezigheid van de beide gemachtigden en de werknemer. Namens de werkgever was er geen vertegenwoordiger op de zitting. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
1.3.
De uitspraak is uiteindelijk, nadat schikkingsoverleg geen resultaat had, bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
Sinds 1 februari 2011 is de werknemer (geboren op ….) voor de  werkgever werkzaam als “property manager”. Haar laatstverdiende salaris bedraagt USD 4.583,00 per maand.
2.2.
Haar werkgever is de vereniging van eigenaren van het resort ..; een toeristisch resort waar eigenaren, maar ook huurders en timeshare klanten verblijven. Op 1 december 2017 is een nieuw bestuur aangetreden. Daar moet de werknemer aan rapporteren.
2.3.
Per e-mail van de werkgever van 12 maart 2018 krijgt de werknemer een formele waarschuwing die als volgt afsluit:
“The present email is an express and formal warning.
If the tasks above are not completed by tomorrow, I will have to send you a second express and formal warning.
I draw up your attention to the fact that new warnings could lead to your dismissal.”
2.4.
Per e-mail van de werkgever van 6 april 2018 krijgt de werknemer een tweede formele waarschuwing die als volgt afsluit:
“However, I have patiently waited two weeks in the hope that you would make the job.
I don’t know how you spend your time at [de werkgever] nor what you do 8 hours a day in your office.
In fact, I don’t see any hard task belonging to the manager completed.
Consequently and for
a last time
, I warn you about the possible outcome of such situation.
I will not continue to face so many challenges with a manager who does not seem concerned by his duties.”
2.5.
Per e-mail van de werkgever van 23 april 2018 krijgt de werknemer een derde formele waarschuwing die als volgt afsluit:
“Being obliged to send you this sixth email on this matter it is my duty as chairman to put you a new warning.”
2.6.
De e-mail van de werkgever van 24 mei 2018 besluit als volgt:
“I was informed that you asked for 4 days of vacation to be taken soon. I think that is irresponsible from you to take them when the repair work works will start.
However I propose the following:
I will be opposed to your vacations if the above tasks are completed perfectly and in full (not just a start for each task), I will authorize your vacations.
Finally I would like to point out that you didn’t send me any information for almost three months neither asked me anything. The [werkgever] is probably the sole institution or business in the world where the general manager can consider that she has no obligation of accountability towards the  CEO…”
2.7.
De e-mail van de werkgever van 31 mei 2018 aan de werknemer besluit als volgt:
“I tried previously to warn you about the difficulties engendered by your behavior by several warnings. They did not change anything.
So I need to know your thoughts and your proposals to come from this very damaging situation. In fact we must end this quickly.
Thank you for your answers and best regards.”
2.8.
In haar e-mail van 7 juni 2018 reageert de werknemer onder andere als volgt:
“My request remains. A meeting set on one of your visits where we can have a discussion together. This was requested some months ago and denied by you stating that I should get used to your management style. I therefore still maintain that we must have a sit down meeting to discuss any issues you have with me and my role as Property Manager and what is expected.”
2.9.
Dezelfde  dag reageert de werkgever daar per e-mail onder andere als volgt op:
“My time is precious and I cannot waste it to try to adapt myself to your style. You have to adapt yourself to my style which is very simple: I require from you (as any manager would do it) a strict follow up of my instruction (not just what you would like to do when you want to do it).
(…)
As of today, I never had such quality collaboration with you as I am used to have it with all my personal employees.
The question is: is it possible to change this problematic behavior? (…)”
2.10.
Op verzoek van de werkgever heeft de Secretaris-Generaal van het Ministerie van Arbeidszaken op 20 november 2018 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.
2.11.
Bij brief van 31 januari 2019 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 28 februari 2019. Eerder heeft de werkgever aan de werknemer een voorstel gedaan om tegen betaling van een bedrag tot beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden te komen. Met dat (eind)voorstel is de werknemer niet akkoord gegaan.
2.12.
In een doktersverklaring van 31 januari 2019 is opgenomen dat de werknemer voor 50% arbeidsongeschikt is voor de komende twee weken. Vanaf 17 september 2018 was zij doorlopend arbeidsongeschikt, zo blijkt uit eerdere doktersverklaringen.
3
Het geschil
3.1.
De werknemer verzoekt dat het Gerecht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de  volgende beslissingen te nemen:
a. voor recht te verklaren dat de werkgever op 31 januari 2019 de  arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft beëindigd,
b. de werkgever te veroordelen om aan de werknemer een schadevergoeding te betalen van USD 68.749,95, althans een door het Gerecht in redelijkheid te betalen bedrag, te vermeerderen met 15% vertragingsrente en de wettelijke rente vanaf 1 februari 2019 tot de dag van algehele betaling,
c. de werkgever te veroordelen om aan de werknemer niet genoten vakantiedagen uit te betalen, te vermeerderen met 15% vertragingsrente en de wettelijke rente vanaf 1 februari 2019 tot de dag van algehele betaling,
d. de  werkgever te veroordelen om aan de werknemer de huurpenningen te betalen tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst.
3.2.
De werkgever verzoekt het Gerecht om de vorderingen van de werknemer af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten.
3.3.
Op de argumenten van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, nader ingegaan.
4
De beoordeling
De kennelijk onredelijke opzegging
4.1.
De werknemer stelt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. De reden voor de opzegging is vals c.q. onjuist. Verder doet zij een beroep op het gevolgencriterium. Beide gronden worden door de werknemer als alternatieve reden aangevoerd. Als een van de gronden doel treft is er sprake van kennelijk onredelijke opzegging en komt toewijzing van schadevergoeding in zicht. De andere grond hoeft dan niet meer te worden beoordeeld. Voor de volledigheid wordt overwogen dat het Gerecht niet gebonden is aan de motivering van de ontslagbeschikking door de Directeur-Generaal. Het Gerecht moet onafhankelijk daarvan tot een eigen oordeel komen. Op de argumenten die partijen over de ontslagtoestemming aandragen gaat het Gerecht dus niet in.
4.2.
Het Gerecht ziet aanleiding om eerst in te gaan op het gevolgencriterium. In de beschikking waarin de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wordt gegeven zijn de redenen van de werkgever die hebben geleid tot de opzegging te vinden:
“non-performance/under performance (…) in regard to key performance targets, related to, among others, the minutes of the board meeting containing critical information, the budget, charges and the financial situation of the [werkgever]”
en schadelijke uitlatingen in de pers over de werkgever en, gelet op de uitvoerige documentatie van de werkgever, een gebrek aan vertrouwen.
4.3.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het gevolgencriterium is dat de rechter alle omstandigheden ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst in acht moet nemen. De opzegging zonder vergoeding is niet kennelijk onredelijk. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden die maken dat dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever dienen te komen. De omstandigheid dat geen vergoeding is betaald kan uiteraard wel een rol spelen.
4.4.
Het Gerecht overweegt het volgende. Er is sprake van een dienstverband van 8 jaar. De werknemer was ten tijde van de opzegging 46 jaar oud. Aan haar is geen vergoeding betaald. Zij was gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Verder is van belang dat de werkgever pas klachten formuleerde over haar functioneren nadat een nieuw bestuur is aangetreden. Voor 1 december 2017 zijn er geen gedocumenteerde klachten over haar functioneren. Dat betekent dus dat het Gerecht ervan uit moet gaan dat over de periode 1 februari 2011 tot 1 december 2017 sprake is van een onberispelijk dienstverband.
4.5.
Wat betreft de werkgever verandert dat kort na 1 december 2017. De nieuwe voorzitter van het bestuur bombardeert de werknemer met een groot aantal e-mails. Daarin worden zakelijke verzoeken gedaan. De werknemer reageert op die e-mails, soms met enige vertraging, maar het beeld dat uit lezing van de e-mailcorrespondentie oprijst is dat de werknemer het nooit goed doet. De toon van de e-mails van de werkgever wordt steeds directiever en onbeleefder. Enige voorbeelden (er zijn er meer) zijn onder de vaststaande feiten aangehaald. De werknemer blijft in haar reacties beleefd en constructief. Zelfs nadat de werkgever een vakantieverzoek van 4 dagen van haar afhankelijk maakt van het halen van enige doelen. De ene waarschuwing na de andere waarschuwing volgen elkaar binnen korte tijd op. Nooit heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waarin zij aan elkaar
feedback
op elkaars functioneren konden geven. Integendeel, uit de e-mail van de werkgever van 7 juni 2018 volgt dat de werkgever daar allerminst in is geïnteresseerd: de werknemer moet zich maar aanpassen aan de bestuursstijl van de werkgever en daarmee basta.
4.6.
Dit is niet zoals het arbeidsrechtelijk hoort. Als de werkgever ziet dat een tot voor kort naar behoren functionerende werknemer niet meer goed functioneert dient hij dit met haar te bespreken. De verbeterpunten moeten op papier worden gezet en de werknemer moet de kans krijgen haar functioneren te optimaliseren. Als dat niet helpt dan moet er een officieel verbetertraject in gang worden gezet. Daarin krijgt de werknemer de tijd, met tussentijdse gesprekken, om haar functioneren te verbeteren. Van die gesprekken moeten verslagen worden gemaakt. Als daaruit volgt, en voor de rechter in een procedure als deze navolgbaar is, dat de werknemer niet op haar taak is berekend dan kan er worden opgezegd. Nu is het zo dat de werkgever eenzijdig instructies zendt en de werknemer het nooit goed doet. Aldus heeft de werkgever in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap gehandeld.
4.7.
Daarbij komt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst (deels) nietig is op grond van artikel 7A:1615h lid 2 BW. De werknemer was immers gedeeltelijk arbeidsongeschikt op de dag van opzegging (zie onder 2.12.). Ter zitting heeft de rechter dit ambtshalve met partijen besproken. De werknemer heeft medegedeeld dit onderkend te hebben maar niet te staan op de nietigheid omdat terugkeer in de functie niet haalbaar is, gelet op alles wat er is gebeurd. Het Gerecht overweegt echter dat de werkgever zich ten onrechte niet aan de wet heeft gehouden door in strijd met dwingendrechtelijk voorgeschreven ontslagbescherming van zieke werknemers de arbeidsovereenkomst toch op te zeggen. Ook dat is niet zoals het hoort.
4.8.
Voormelde omstandigheden maken dat het Gerecht van oordeel is dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. De verzochte verklaring voor recht kan dus worden toegewezen. Dat leidt dus tot schadeplichtigheid van de werkgever. De werknemer maakt aanspraak op een schadevergoeding naar billijkheid die zij heeft berekend op een bedrag van USD 68.749,95 bruto en dat volgens haar correspondeert met de kantonrechtersformule waarbij factor C = 2. Door de werkgever is de cessantia uitbetaald.
4.9.
Nu moet het Gerecht de schadevergoeding vaststellen. Het Gerecht zal deze billijkheidshalve vaststellen op USD 42.000,00 bruto. Het Gerecht gebruikt niet de kantonrechtersformule omdat die niet is geschreven voor kennelijk onredelijk ontslagzaken. Van dit bedrag zal het Gerecht de cessantia van NAf. 15.059,22 (= USD 8.366,23) aftrekken, zodat resteert te betalen USD 33.633,77 bruto. Met deze schadevergoeding naar billijkheid wordt vergoeding beoogd voor de volgende schadepost: het verlies aan arbeidsinkomen als gevolg van het handelen door de werkgever in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap en de nietige opzegging van de arbeidsovereenkomst. De wettelijke rente wordt toegewezen zoals verzocht. De “vertragingsrente”, waarmee zal worden bedoeld de wettelijke verhogingen van 7A:1614q BW worden afgewezen. Die bepaling ziet immers op te late loonbetaling en niet op schadevergoeding. De buitengerechtelijke incassokosten van 15% worden ook afgewezen omdat elke onderbouwing daarvan ontbreekt.
De nevenvorderingen
4.10.
Wat betreft de vakantiedagen wordt het volgende overwogen. Het verweer van de werkgever komt erop neer dat de werknemer, gelet op haar functie, die zelf had moeten bijhouden. Dat verweer gaat echter niet op. Op grond van artikel 14 van de Vakantieregeling moet de werkgever een register bijhouden van de vakantiedagen van de werknemer. Duidelijk is dat de werkgever dat niet heeft bijgehouden. Als dat wel zo zou zijn immers zou dat register wel in het geding zijn gebracht. Dat betekent dat het verweer van de werkgever geen doel treft en dat de gevorderde 8.73 vakantiedagen worden toegewezen.
4.11.
Dan de gevorderde huurpenningen. De werknemer stelt dat zij van de werkgever een woning ter beschikking kreeg. Vanwege de gevolgen van Orkaan Irma moest de werknemer elders wonen. De werkgever heeft verzuimd om die huur tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst volledig te betalen, aldus het verzoekschrift. In de pleitnota wordt hierover niets gezegd. In het verweerschrift evenmin. In de pleitnota van de werkgever wordt hierover ook niets gezegd. De vordering is echter te onbepaald (welke maanden, welk bedrag?) om te kunnen worden toegewezen zodat het Gerecht deze afwijst.
4.12.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt de werkgever in de proceskosten veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht:
verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk is,
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen USD 33.633,77 bruto aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2019 tot aan de dag van algehele voldoening,
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen het netto-equivalent in geld van 8,73 vakantiedagen,
veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op NAf. 50,00 aan griffierecht, NAf. 267,50 aan oproepingskosten en NAf. 1.500,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 4 december 2019 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.