ECLI:NL:GHSHE:2019:3148
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak:       				22 augustus 2019
Zaaknummer: 			200.250.331/02
Zaaknummer bodemzaak eerste aanleg:	C/01/317622 HA ZA 17-118
en hoger beroep: 200.250.331/01
in de zaak van
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker,
hierna te noemen: [verzoeker] ,
advocaat: mr. M.W.J. Ariëns te Haarlem,
tegen
[de venootschap]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: [verweerster] ,
advocaat: mr. H.J. Delhaas te Amsterdam.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
[verzoeker] heeft [verweerster] gedagvaard in de bodemzaak in hoger
beroep, gericht tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 4 juli 2018, gewezen tussen hem als eiser en [verweerster] als gedaagde. Op 27 maart 2019 heeft in deze bodemprocedure in hoger beroep een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden, waarna [verzoeker] op 4 juni 2019 van grieven heeft gediend en [verweerster] op 13 augustus 2019 een memorie van antwoord heeft ingediend. De hoofdzaak staat thans op 27 augustus 2019 op de rol voor beraad partijen.
1.2.
Bij verzoekschrift met bijlagen (productie 1 tot en met 16), ingekomen ter griffie op
3 mei 2019, heeft [verzoeker] het hof verzocht te bevelen dat er een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden, met benoeming van een rechter-commissaris voor wie het getuigenverhoor zal worden gehouden, een datum, tijdstip en plaats te bepalen waarop en waar dit voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden en voorts met bepaling van de dag waarop [verzoeker] uiterlijk een afschrift van dit verzoekschrift en van de daarop te geven beschikking aan [verweerster] moet doen toekomen.
1.3.
[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie op 20 juni 2019.
1.4.
Het hof heeft tevens kennisgenomen van het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][verzoeker] , zijnde het procesdossier van de bodemprocedure in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 21 mei 2019, en de memorie van grieven tevens houdende een eisvermeerdering in de bodemprocedure, ingekomen ter griffie op 21 juni 2019.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de door de advocaat [NAAM][verzoeker] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen.
1.5.
De mondelinge behandeling van het verzoek tot het horen van getuigen heeft plaatsgevonden op 26 juni 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
[verzoeker] , bijgestaan door mr. [NAAM],
namens [verweerster] , mr. [NAAM].
2
De gronden van het verzoek
Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het
verzoekschrift.
3
De beoordeling
3.1.
[verzoeker] voert op dit moment een procedure tegen [verweerster] omdat zijn toenmalige advocaat, [toenmalige advocaat] , verzuimd heeft hoger beroep in te stellen van een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 23 december 2015 gewezen tussen [verzoeker] als eiser en [toenmalige vriend] als gedaagde. Nu verzuimd was tijdig hoger beroep in te stellen heeft [verzoeker] [verweerster] in rechte betrokken omdat hij stelt als gevolg van deze beroepsfout schade te hebben geleden.
In de procedure tegen [verweerster] is door de rechtbank Oost-Brabant bij vonnis van 4 juli 2018 overwogen dat vast staat dat er door [toenmalige advocaat] een beroepsfout is gemaakt omdat hij de termijn voor het instellen van een hoger beroep heeft laten verstrijken. Dit is tussen partijen ook niet meer in geschil.
In geschil is wel in hoeverre [verzoeker] als gevolg van deze beroepsfout schade heeft geleden. Volgens de rechtbank is dat - kort gezegd -  niet het geval. Van dit oordeel van de rechtbank is [verzoeker] in hoger beroep gekomen. Om in te schatten in hoeverre dit hoger beroep kans van slagen heeft en, indien wordt voortgeprocedeerd na kennisname van de getuigenverhoren, om de vordering bij memorie van grieven van een nadere feitelijke onderbouwing te kunnen voorzien, dient op punten meer duidelijkheid te worden verkregen. Om die reden verzoekt [verzoeker] thans een bevel tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Daarbij wenst [verzoeker] getuigen te laten horen over de gang van zaken in de periode waarin grote aan hem toebehorende geldbedragen van de bankrekening van zijn ex-echtgenote [ex-echtgenote] naar de bankrekening van haar toenmalige vriend [toenmalige vriend] zijn overgemaakt en vervolgens weer zijn overgemaakt naar de bankrekening van de vader van [ex-echtgenote] . [verzoeker] stelt dat [toenmalige vriend] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, dat hij daardoor schade heeft geleden en dat het hof in hoger beroep ook tot die slotsom zou zijn gekomen als [toenmalige advocaat] wel tijdig hoger beroep had ingesteld. Zijn verzoek strekt er toe opheldering te verkrijgen omtrent de relevante feiten, gebeurtenissen en gesprekken tussen partijen zodat hij beter kan beoordelen wat zijn rechtpositie en proceskansen zijn in het hoger beroep tegen [verweerster] en hij zijn vordering in hoger beroep ook van een nadere feitelijke onderbouwing kan voorzien. Hij wenst daarbij naast zichzelf ook de navolgende personen te laten horen: de heer [toenmalige vriend] , de heer [naam] en mevrouw [ex-echtgenote] .
3.2.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is, zakelijk weergegeven, door en namens [verzoeker] nog het navolgende aangevoerd. Het verzoek voldoet aan alle eisen die de wet daaraan stelt. Aannemelijk is dat [verzoeker] aan de hand van getuigenverklaringen zijn reeds ingenomen stellingen in de hoofdzaak nader zal kunnen onderbouwen. Gezien de stand van het geding kan [verzoeker] binnen het kader van de aan zijn grieven ten grondslag gelegde feiten nieuwe stellingen ontwikkelen. De omstandigheid dat hij niet eerder om een voorlopig getuigenverhoor heeft verzocht is, evenals de reeds bestaande schriftelijke verklaringen en uitlatingen van partijen, onvoldoende zwaarwegend om het verzoek af te wijzen. Schriftelijke verklaringen en verklaringen ter comparitie zijn niet hetzelfde als onder ede afgelegde getuigenverklaringen. De herkansingsfunctie is juist het doel van het hoger beroep. Het feit dat in hoger beroep kan worden gekeken of de onderliggende zaak opnieuw kans heeft, maakt dat er geen reden is om het huidige verzoek af te wijzen.
3.3.
Bij verweerschrift heeft [verweerster] het navolgende gesteld. [verzoeker] heeft zijn verzoek te laat ingediend. Al sinds het vonnis van 23 december 2015 tussen [verzoeker] en [toenmalige vriend] is duidelijk waarover door [verzoeker] duidelijkheid dient te worden verschaft aangezien op hem de stelplicht en uiteindelijk ook de bewijslast rust. Het had dan ook voor de hand gelegen dat [verzoeker] voor of tijdens de procedure in eerste aanleg tegen [verweerster] een getuigenverhoor was gestart en niet pas hangende het hoger beroep. Een eventueel getuigenverhoor dient plaats te vinden in de bodemprocedure. [verzoeker] zou in die procedure tot het bewijs van de ingenomen stellingen kunnen worden toegelaten.
Daarbij ziet [verweerster] ook niet in dat een voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid kan scheppen. Waarschijnlijk zal het juist leiden tot nog meer vragen en onduidelijkheden. Hierbij speelt de betrouwbaarheid van de beoogde getuigen een belangrijke rol. Zij hebben door de jaren heen immers stellingen ingenomen die niet altijd op elkaar aansluiten. Het doel van een voorlopig getuigenverhoor is het verkrijgen van duidelijkheid en opheldering over feiten en omstandigheden, maar gelet op alles wat reeds in de grote hoeveelheid processtukken aan de orde is gesteld, is dat doel niet meer te bereiken.
[verweerster] verzoekt dan ook tot een afwijzing van het verzoek van [verzoeker] , dan wel, subsidiair, [verzoeker] niet toe te staan de heer en mevrouw [ex-echtgenote] , gelet op hun reeds eerder afgelegde tegenstrijdige verklaringen, als getuigen te doen horen, dit alles onder veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure.
3.4.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is, zakelijk weergegeven, namens [verweerster] nog het navolgende aangevoerd. In deze zaak zijn goede gronden aanwezig om tot een afwijzing van het verzoek te komen.
Ingevolge 155 Rv is de rechter die getuigen hoort bij voorkeur ook betrokken bij het wijzen van het vonnis. [verweerster] benoemt dit artikel expliciet omdat de geloofwaardigheid van partijen in deze zaak zeer van belang is: er zijn immers al verklaringen en stellingen die elkaar tegenspreken. Mocht er toch een toewijzing komen, dan wenst [verweerster] een raadsheer als raadsheer-commissaris die uiteindelijk ook meebeslist met het eindarrest in de bodemzaak. Het hoger beroep loopt al, de zaak staat voor memorie van antwoord en daarna pleidooi. Vandaar dat een eventueel getuigenverhoor in de bodemzaak doelmatiger is. Het getuigenverhoor kan dan aan de hand van een specifiek probandum plaatsvinden. Daarbij is het maar de vraag of het in de hoofdprocedure wel tot een getuigenverhoor zal komen. Een voorlopig getuigenverhoor in dit stadium in strijd is met de goede procesorde.
Het horen van getuigen kan er volgens [verzoeker] toe leiden dat hij beter kan beoordelen of doorzetten van het hoger beroep in de hoofdprocedure kansrijk is. [verweerster] denkt daar anders over. Alle getuigen, met uitzondering van [toenmalige vriend] , komen uit de directe omgeving van [verzoeker] . Hij weet dus al wel wat zij willen verklaren. Het dossier is omvangrijk. Stellingen wisselen van het ene moment op het andere. Eerst wordt gesproken over een lening met pandrecht, dan is het weer geen lening maar is er sprake van dwang. De tegenstrijdigheden vliegen eenieder om de oren. Een voorlopig getuigenverhoor is bedoeld om duidelijkheid te krijgen, maar het zal in deze zaak alleen maar weer een nieuwe versie van de feiten opleveren en dat kan niet de bedoeling zijn.
3.5.
Het hof overweegt het volgende.
3.5.1.
Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen ertoe strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (wellicht nog niet precies bekende) feiten, teneinde hen in staat te stellen hun procespositie en kansen beter te kunnen beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1).
De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).
Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist mede ertoe om de gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over de feiten (indien het getuigenverhoor wordt verzocht voor het hiervoor aan het slot van de eerste alinea genoemde doel). (Vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).
Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dient wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, te worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren.
Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden. Dat verdraagt zich immers niet met de hiervoor vermelde, op opheldering van de feiten gerichte strekking van het verhoor, die meebrengt dat op voorhand nu juist niet duidelijk behoeft te zijn wat de getuigen kunnen verklaren over het feitelijk gebeuren waarop het verhoor betrekking zal hebben.
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (zie onder meer HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, alsook HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250).
3.5.2.
Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor dient te worden afgewezen en het hof overweegt daartoe als volgt.
Gelet op de stand waarin de bodemzaak zich thans bevindt is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] in strijd met de goede procesorde is. In de bodemprocedure in hoger beroep heeft reeds een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden en de beide memories zijn inmiddels genomen. [verzoeker] had zijn verzoek in een veel eerder stadium kunnen en moeten indienen. Het argument van [verzoeker] dat hij naar aanleiding van het gehouden voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid wenst te verkrijgen over zijn bewijspositie, om zijn processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de afweging te kunnen maken in hoeverre voortprocederen opportuun is valt naar het oordeel van het hof niet te rijmen met de feiten dat (1) hij pas op 3 mei 2019 om een voorlopig getuigenverhoor heeft verzocht, terwijl het vonnis in de bodemprocedure in eerste aanleg dateert van 4 juli 2018 en (2) hij eerst de comparitie na aanbrengen op 27 maart 2019 heeft afgewacht en (3) vervolgens het verzoek dermate laat heeft ingediend dat hij de grieven moest nemen voordat de mondelinge behandeling van zijn verzoek – als op een normale termijn gepland - kon plaatsvinden. Daarbij overweegt het hof voorts dat reeds bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 23 december 2015 (rov. 3.3.) is bepaald dat ten aanzien van de onderbouwing van de door [verzoeker] gestelde onrechtmatige daad zijdens [toenmalige vriend] jegens hem al het nodige bewijs ontbrak.
In de gegeven omstandigheid ligt het – ten overvloede – voorts, los van het vorengaande, in de rede dat het hof in de bodemzaak beziet in hoeverre een getuigenverhoor kan bijdragen aan de afdoening van deze zaak.
3.6.
Op grond van het bovenstaande zal het hof het verzoek van [verzoeker] dan ook afwijzen omdat het afstuit op de goede procesorde. Het hof zal voorts [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit geding.
4
De beslissing
Het hof:
wijst het verzoek af;
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten van dit geding, welke kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] worden begroot op € 2.148,00 aan salaris advocaat;
verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2019.