ECLI:NL:RBMNE:2018:5468
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/414763 / HA ZA 16-330
Vonnis van 7 november 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEVEN BEHEER B.V.
,
gevestigd te Maarssen,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.A. Trimbach te De Meern.
Partijen zullen hierna Nonaf en ProRail genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 22 november 2017
het deskundigenbericht van 27 juni 2018
de conclusie na deskundigenbericht van Nonaf
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van ProRail.
1.2.
De comparitie van partijen op 13 december 2016 heeft plaatsgevonden ten overstaan van rechter mr. S.C. Hagedoorn, die ook het eerste inhoudelijke tussenvonnis in deze zaak heeft gewezen. Daarna zijn de vonnissen in deze zaak gewezen door
mr. J.K.J. van den Boom. Desgevraagd hebben Nonaf en ProRail op 30 oktober 2018 de rechtbank meegedeeld geen behoefte te hebben aan een mondelinge behandeling ten overstaan van mr. [NAAM]n Boom. Hierna is bepaald dat dit vonnis zal worden.
2.	De verdere beoordeling
in conventie
Samenvatting van dit vonnis
2.1.
De belangrijkste beslissingen in dit vonnis zijn de volgende. Het deskundigenbericht is, ondanks bezwaren van Nonaf, bruikbaar. De resultaten van de metingen op de brug in Haarlem zijn beslissend. Technisch is een veldsterkte van tenminste 6,5 A op de brug in Haarlem haalbaar. Het antwoord op de vraag of een veldsterkte van tenminste 6,5 A haalbaar is wordt niet alleen bepaald door de technische mogelijkheden, maar ook door de risico’s die gepaard gaan met het verhogen van de spoorstaafstroom, voor zover ProRail die redelijkerwijs niet hoeft te nemen. Bij de brug in Haarlem doen zich hierbij echter geen risico’s voor die ProRail redelijkerwijs niet hoeft te nemen. De vordering van Nonaf tot nakoming van de overeenkomst is daarom toewijsbaar.
Relevante feiten en de procedure tot nu toe
2.2.
Treinen werken met automatische treinbeïnvloeding (ATB) om de snelheid van de treinen te bewaken. Bij de eerste generatie ATB-systemen (de in Nederland meest voorkomende variant) vindt communicatie plaats tussen de spoorstaven en de trein door middel van een pulserend elektromagnetisch veld. Dit elektromagnetisch veld, dat zich bevindt rondom de spoorstaven, wordt opgewekt met behulp van elektrische stroom die door de spoorstaven wordt geleid (de spoorstaafstroom of inbrengstroom), en wordt opgevangen door opneemspoelen die zich onder de trein bevinden. De spoorstaafstroom, die niet onbeperkt verhoogd kan worden, wordt ook gebruikt voor een ander treinbeveiligingssysteem, de treindetectie. Het elektromagnetische veld dat zich rond de spoorstaven bevindt wordt ATB-veldsterkte genoemd. De hoogte van de ATB-veldsterkte wordt aangeduid in microtesla maar wordt in de praktijk ook uitgedrukt in ampère’s (hierna afgekort met A). Normaal gesproken bedraagt de ATB-veldsterkte (bijna) evenveel als de hoogte van de spoorstaafstroom. Om te voorkomen dat de snelheid van de treinen ongewild wordt beperkt tot 40 km/uur moeten de spoorstaafstroom en de daarmee corresponderende ATB-veldsterkte tenminste 6,5 A bedragen. Bij veel stalen bruggen zou de ATB-veldsterkte zonder aanvullende maatregelen onder de 6,5 A komen, ondanks een spoorstaafstroom van 6,5 A of hoger. Om dit te compenseren gebruikt ProRail als versterkende maatregelen een ATB-versterker, het aanbrengen van Elektrische Scheiding-lassen en het toepassen van een luskabel (een stroomkabel). Deze versterkende maatregelen zijn kostbaar.
2.3.
De door Nonaf ontwikkelde Nonaf-goot is ontwikkeld om op bruggen zonder andere versterkende maatregelen dan een ATB-versterker een veldsterkte van tenminste
6,5 A te bereiken. Daarmee verwachtte ProRail forse kostenbesparingen te kunnen realiseren. Nonaf en ProRail hebben daarom een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). Daarin hebben zij afgesproken dat als toepassing van de Nonaf-goot op de brug over de Westelijke Randweg in Haarlem (hierna: de brug in Haarlem) ertoe leidt dat naast de ATB-versterker geen andere versterkende maatregelen nodig zijn voor voldoende overdracht van het ATB-signaal, vrijgave volgt. Vrijgave houdt in dat ProRail een document autoriseert waarmee toestemming wordt verleend voor generieke toepassing van de Nonaf-goot. Daarnaast zal Nonaf in dat geval aan ProRail het octrooi op de Nonaf-goot dan wel een exclusieve licentie moeten leveren, tegen een nog te bepalen prijs (zie het tussenvonnis van 1 maart 2017, randnummer 4.9). Om te onderzoeken of met toepassing van de Nonaf-goot geen aanvullende versterkende maatregelen nodig zijn behalve de ATB-versterker, zijn in 2012 door Movares metingen verricht aan de brug in Haarlem.
2.4.
In het tussenvonnis van 1 maart 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat Movares het onderzoek (de metingen in 2012) niet op de in de overeenkomst beschreven wijze heeft uitgevoerd omdat de heer Van Dijk van Movares tijdens de zitting heeft aangegeven dat hij de demping had berekend en niet de veldsterkte. Daarom was volgens de rechtbank hernieuwd onderzoek naar het ATB-signaal geboden, en de rechtbank was toen van plan om voor die nieuwe metingen een deskundige te benoemen. De rechtbank heeft partijen toen echter in overweging gegeven om de metingen van het ATB-signaal gezamenlijk uit te voeren.
2.5.
In het tussenvonnis van 30 augustus 2017 heeft de rechtbank vastgesteld dat Nonaf en ProRail het niet eens waren geworden over de manier waarop zij de nieuwe metingen van het ATB-signaal zouden moeten uitvoeren. Ook heeft de rechtbank in dat vonnis vastgesteld dat voor het geval de rechtbank zou besluiten om een deskundige te benoemen, Nonaf en ProRail hun vragen zo hadden geformuleerd dat de deskundige, in ieder geval in eerste instantie, de kwestie zou beoordelen zonder dat er nieuwe metingen werden uitgevoerd. Daarom heeft de rechtbank toen besloten om een deskundige te vragen om, als dat mogelijk was, op basis van de al uitgevoerde metingen inlichtingen te geven ter beantwoording van de vraag of de Nonaf-goot zonder aanvullende versterkende maatregelen toepasbaar is op de brug in Haarlem. Vervolgens is in het tussenvonnis van 22 november 2017 tot deskundige benoemd de heer Prof. dr. ir. L. van der Sluis (hierna: de deskundige). Hierna heeft de deskundige zijn rapport d.d. 27 juni 2018 ingediend (hierna: het deskundigenrapport).
2.6.
Naar aanleiding van het door de deskundige aan Nonaf en ProRail verstrekte concept van zijn rapport heeft Nonaf een groot aantal opmerkingen gemaakt die zij schriftelijk aan de deskundige kenbaar heeft gemaakt. Op een aantal onderdelen was Nonaf het niet eens met de (op dat moment) voorlopige conclusies van de deskundige. In strijd met de door de rechtbank aan de deskundige gegeven instructie (zie 3.10 van het tussenvonnis van 22 november 2017) heeft de deskundige de opmerkingen van Nonaf niet in zijn definitieve rapport vermeld en heeft hij daarop ook niet gereageerd. Daarom vindt Nonaf dat het deskundigenrapport, kennelijk met uitzondering van het antwoord op de eerste twee vragen (zie hierna), onbruikbaar is en terzijde moet worden gesteld. Nonaf heeft de rechtbank gevraagd om (een) nieuwe deskundige(n) te benoemen. ProRail vindt het deskundigenrapport wel bruikbaar en zegt dat de vorderingen van Nonaf op grond van de conclusies in dit rapport moeten worden afgewezen.
2.7.
De rechtbank oordeelt dat het deskundigenrapport, ondanks het in 2.6 genoemde gebrek, niet terzijde hoeft te worden gesteld. ProRail vindt het rapport namelijk bruikbaar, en zoals hierna zal blijken wordt Nonaf niet in haar belangen geschaad doordat de rechtbank in deze zaak beslissingen neemt mede op basis van het deskundigenrapport.
Beoordeling met inachtneming van het deskundigenbericht
2.8.
Vraag 1 voor de deskundige luidt:
‘Wat verstaat u onder een ATB-versterker?’
Zijn antwoord is dat het geheel van de voedingsbron, condensator en railspoel een ATB-versterker wordt genoemd. Nonaf en ProRail delen deze conclusie, zodat de rechtbank hiervan ook uitgaat.
2.9.
Vraag 2 voor de deskundige luidt als volgt:
‘Wat verstaat u onder aanvullende versterkende maatregelen in de zin van de overeenkomst (zie het tussenvonnis van 1 maart 2017, randnummer 2.3)? Wilt u daarbij aangeven of u onder aanvullende versterkende maatregelen verstaat het instellen van de sectie, overeenkomstig de betreffende (ProRail-)voorschriften? Wilt u daarbij ook aangeven of u onder aanvullende versterkende maatregelen verstaat het hoger instellen van de spanning aan de voedingszijde (Evv) en/of lokale fase (EL en Evr) van de sectie dan strikt noodzakelijk om conform het onderhoudsvoorschrift een kortsluitstroom van 6,5 A te verkrijgen?’
2.10.
Sporen zijn door ProRail ten behoeve van de automatische treinbeïnvloeding en de treindetectie ingedeeld in zogenoemde secties. Met het instellen van de ATB-sectie wordt bedoeld het instellen van de spanning waarmee de spoorstaafstroom wordt opgewekt in een bepaalde sectie, met inachtneming van het door ProRail gehanteerde onderhoudsdocument. Een sectie met een lengte van 806 m (dat is de lengte van de sectie waarin zich de geteste brug in Haarlem bevindt) wordt ingesteld op een spanning van 120 volt. Volgens de deskundige zijn het aanbrengen van Elektrische Scheidinglassen en het aanleggen van stroomlussen versterkende maatregelen. Nonaf en ProRail zijn het daarmee eens. Het instellen van de ATB-sectie is volgens de deskundige geen versterkende maatregel. Ook daarmee zijn Nonaf en ProRail het eens.
2.11.
Het hoger instellen van de spanning aan de voedingszijde om een stroom van 6,5 A te laten vloeien (binnen de limieten zoals vermeld in het onderhoudsdocument), dient volgens de deskundige voor het instellen van de ATB-sectie en dat is als zodanig dus ook niet als een versterkende maatregel op te vatten. Nonaf is het eens met deze conclusie van de deskundige, ProRail niet. ProRail betoogt dat het verhogen van de spanning - in dit geval boven 120 volt - wel een versterkende maatregel is, omdat dit veiligheidsproblemen mee kan brengen. Over die risico’s voert ProRail het volgende aan:
In het onderhoudsdocument is bepaald dat voor secties met een lengte tussen 750 en 900 m de spanning aan de voedingszijde wordt ingesteld op 120 volt. Als de spoorstaafstroom (in het onderhoudsdocument kortsluitstroom genoemd) lager is dan 6,5 A zal de veldsterkte ook lager zijn dan 6,5 A en moet de monteur vervolgens bij secties met een lengte tussen 600 en 1200 meter de spanning aan de voedingszijde verhogen tot maximaal 140 volt. Toen de sectie, waarvan de brug in Haarlem onderdeel uitmaakt, tijdens de metingen werd ingesteld volgens het onderhoudsdocument (dat wil zeggen dat een spanning van 120 volt werd ingevoerd), werd een spoorstaafstroom gemeten van ruim 9 A. De veldsterkte was toen echter lager dan 6,5 A. Als het voor toepassing van de Nonaf-goot wordt toegestaan dat de spanning wordt verhoogd tot maximaal 140 volt om een veldsterkte van tenminste 6,5 A te bereiken, wordt afgeweken van de procedure in het onderhoudsdocument. Daardoor wordt de generieke toepasbaarheid van dat document ondermijnd en wordt de kans op foutieve instellingen vergroot.
Het hoger instellen van de spanning dan noodzakelijk om een spoorstaafstroom van tenminste 6,5 A te bereiken, kan gevolgen hebben voor de regelruimte die overblijft. Daarmee wordt bedoeld de ruimte die overblijft om extra spanning in te voeren om voldoende signaaloverdracht te bewerkstelligen. Dat kan noodzakelijk zijn bij vervuiling van het spoor omdat dan de spoorstaafstroom kan afnemen. Het opvoeren van de spanning is echter alleen bedoeld voor uitzonderingssituaties.
Een te hoge spanning kan leiden tot overbelasting van technische onderdelen, zoals transformatoren en condensatoren. Dat kan weer tot storingen leiden.
Het treindetectiesysteem kan worden benadeeld als de spanning hoger wordt ingesteld. Hogere spanning is van invloed op het spoorrelais. Het spoorrelais is in dat geval lastiger in te stellen en dat brengt veiligheidsrisico’s mee.
2.12.
Naar het oordeel van de rechtbank is het verhogen van de spanning geen versterkende maatregel. De rechtbank baseert zich voor dit oordeel in de eerste plaats op de conclusie van de deskundige dat het geen versterkende maatregel is. Daarnaast geldt het volgende. Versterkende maatregelen zijn, zo blijkt ook uit de door ProRail toegepaste maatregelen (zie het slot van 2.2), van technische aard. De door ProRail genoemde risico’s zijn geen maatregelen van technische aard waarmee de spanning, en als gevolg daarvan de spoorstaafstroom, kunnen worden verhoogd, maar mogelijke gevolgen ervan.
2.13.
Vraag 3 voor de deskundige luidt als volgt:
‘Kunt u op basis van de beschikbare (meet-)rapporten, analyses en simulaties, waaronder de door Movares uitgevoerde metingen, vaststellen of een ATB-veldsterkte van 6,5 A haalbaar is binnen de voor de componenten gespecificeerde grenswaarden met betrekking tot spanning, stroom en vermogen:
voor de samengevoegde sectie 216DT;
voor de samengevoegde sectie 604DT;
in beide gevallen gemeten met de ATB-veldsterktemeter, binnen de grenzen van het betreffende ProRail-voorschrift, voor beide rijrichtingen en zonder toepassing van aanvullende versterkende maatregelen?’
2.14.
Vraag 4 voor de deskundige luidt:
‘Zo nee, welke metingen zijn noodzakelijk om vraag 3 wel te kunnen beantwoorden? Kunt u daarbij aangeven op welke wijze de metingen het beste kunnen worden uitgevoerd? Wilt u daarbij ingaan op de standpunten van ProRail (zie haar akte van 26 april 2017, randnummers 23 tot en met 32) en van Nonaf (zie haar akte van 24 mei 2017, randnummers 4 en 7 tot en met 14)?’
2.15.
Het antwoord van de deskundige op vraag 4 luidt dat de door Movares uitgevoerde metingen een voldoende basis geven om conclusies te trekken over het effect van de Nonaf-goot op de demping van het ATB-signaal.
2.16.
Het belangrijkste gedeelte uit het antwoord van de deskundige op vraag 3 luidt als volgt:
‘In figuur 2 op bladzijde 8 van productie 6E is te zien dat de veldsterkte gemeten met de ATB veldsterkte meter onder de minimale waarde van 6,5 A blijft. Als de veldsterkte wordt verhoogd door de stroom hoger in te stellen dan gaat de stroom tevens omhoog in de landhoofdsecties. Dit vindt ProRail ongewenst omdat er in de standaardschakeling geen mogelijkheden zijn om dit voldoende veilig te kunnen compenseren. Daarnaast worden in dit geval de componenten van de stroomspoorloop boven de grenswaarden belast.’
2.17.
In het door de deskundige aangehaalde meetrapport (productie 6E Nonaf) staat dat, nadat de spanning aan de voedingszijde was ingesteld op 120 volt, de spoorstaafstroom
9,1 A bedroeg. Bij zijn beantwoording maakt de deskundige een - terecht - onderscheid tussen de technische haalbaarheid en een meer omvattende haalbaarheid, waarin ook de risico’s zijn verdisconteerd. De deskundige lijkt met zijn antwoord te bedoelen dat het technisch haalbaar is om op de brug in Haarlem met de Nonaf-goot een veldsterkte van tenminste 6,5 A te halen, namelijk door de spanning te verhogen tot maximaal 140 volt. De vraag of die veldsterkte ook haalbaar is als daarbij de mogelijke risico’s worden betrokken doordat de spoorstaafstroom in dat geval hoger wordt dan 9,1 A, heeft de deskundige niet beantwoord. In plaats daarvan heeft hij het standpunt van ProRail weergegeven.
2.18.
Hoewel het antwoord van de deskundige niet glashelder is, is de rechtbank van oordeel dat het technisch haalbaar is om op de brug in Haarlem met de Nonaf-goot een veldsterkte van tenminste 6,5 A te halen. Dit wordt hierna toegelicht. Eerst moet echter een misverstand worden opgehelderd.
2.19.
Het antwoord van het deskundige op vraag 3 is uitgebreider dan het citaat dat is weergegeven in 2.16. Onderdeel van dit antwoord is ook: ‘
Op blz. 8 van productie 6E geeft figuur 2 de resultaten weer van de gemeten veldsterkte aan de samengestelde sectie 216DT zonder lus-kabel.’
Nonaf benadrukt, ook in haar correspondentie met de deskundige tijdens zijn onderzoek, dat Movares niet de veldsterkte heeft gemeten maar de demping daarvan. De rechtbank stelt nu vast dat de conclusie in het tussenvonnis van 1 maart 2017, dat Movares niet de veldsterkte heeft gemeten maar de demping heeft berekend, op een misverstand berust en een eigen leven is gaan leiden. In het proces-verbaal van de zitting van 13 december 2016 staat dat de heer Van Dijk namens ProRail heeft verklaard dat Movares inderdaad de demping heeft bepaald en niet de veldsterkte heeft gemeten. Dit proces-verbaal is buiten aanwezigheid van partijen opgesteld, maar aan het slot van dat proces-verbaal is vermeld dat partijen desgewenst per brief nog opmerkingen of aanvullingen op dit proces-verbaal kenbaar konden maken. Nonaf heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt, ProRail niet. ProRail heeft de rechtbank er toen dus niet op gewezen dat dit onderdeel uit het proces-verbaal niet klopt. In haar conclusie na deskundigenbericht heeft ProRail dat wel gedaan. Volgens ProRail heeft Movares wel de veldsterkte gemeten, om naar aanleiding daarvan de demping van de veldsterkte vast te stellen. Nadere bestudering van de stukken leidt tot de conclusie dat dit klopt.
2.20.
Van het meetrapport bestaan twee versies. Versie 1 is van 18 juli 2012 en is door Nonaf overgelegd als productie 6D. Versie 2 is van 7 november 2012 en is door Nonaf overgelegd als productie 6E. In beide versies staat in de inleiding: ‘
In de nacht van 11 op 12 juni 2012 zijn er metingen uitgevoerd aan de ATB-veldsterkte op en nabij de geluidsarme brug met RVS NONAF-goot over de Westelijke randweg te Haarlem. Met deze metingen kan de mate van de demping van het ATB-signaal op de geluidsarme brug met RVS NONAF-goot bepaald worden
.’ Vervolgens zijn in deze rapporten in diverse grafieken (‘figuren’) de resultaten weergegeven van de metingen van de veldsterkte. In verschillende tabellen zijn de gemiddelde, minimale en maximale waarden van de veldsterkte vermeld, met daarbij de demping in procenten. Dat de veldsterkte is gemeten blijkt ook uit het door Nonaf als productie 10B overgelegde rapport van de door haar ingeschakelde deskundige Oonincx van 1 oktober 2016. In dat rapport staat:
‘Het meetrapport geeft aan dat de gemeten ATB-veldsterkte op het brugdeel te laag is.’
(zie 2.1, bladzijde 7)
‘De demping is gemeten ten opzichte van de ATB-veldsterkte op het ballastdeel exclusief de overgang van het landhoofd naar de brug.
’ (zie 2.3, bladzijde 8)
2.21.
Gelet op het bovenstaande is de vaststelling van de deskundige, dat de veldsterkte is gemeten, juist.
2.22.
Tijdens de metingen aan de brug in Haarlem bedroeg de spoorstaafstroom zoals gezegd 9,1 A. In het rapport van ProRail met de titel Haalbaarheidsonderzoek (productie 6 van Nonaf; hierna: het haalbaarheidsonderzoek) staat het volgende. De brug in Haarlem, waarbij de spoorstaaf is ondergebracht in een RVS-goot (rechtbank: de Nonaf-goot), geeft een verzwakking van 29% van de veldsterkte. Om dit te compenseren is een spoorstaafstroom nodig van 9,2 A (bladzijde 21). De maximaal haalbare stroom aan het einde van de brug bedraagt ongeveer 9,1 A. Om op de brug aan de minimale waarde van
6,5 A te kunnen voldoen, mag de verzwakking van de veldsterkte ten hoogste 27% bedragen (bladzijde 22).
2.23.
Hieruit volgt dat bij een spoorstaafstroom van 9,2 A een veldsterkte van 6,5 A wordt behaald. Dat het technisch niet mogelijk is om op de brug in Haarlem een spoorstaafstroom van 9,2 A of hoger te bereiken is, anders dan in het haalbaarheidsonderzoek staat, niet juist. De rechtbank baseert dit op de volgende omstandigheden.
2.24.
ProRail neemt, anders dan in het haalbaarheidsonderzoek, in deze procedure niet het standpunt in dat het op de brug in Haarlem niet mogelijk is om een spoorstaafstroom van
9,2 A of hoger te bereiken. Wel benadrukt zij in haar conclusie na deskundigenbericht dat het niet wenselijk is dat de stroom wordt verhoogd. En tijdens de zitting van 13 december 2016 is namens ProRail verklaard:
‘Omdat dat systeem
[rechtbank: het treindetectiesysteem]
in stand moet blijven gelden er beperkingen voor de hoeveelheid inbrengstroom die kan worden gehanteerd. Wij gaan uit van maximaal 10 A. Het klopt dat het systeem tot 12 à 13 A kan gaan, maar wij willen het systeem niet op de maximale capaciteit instellen.’
2.25.
In haar conclusie na deskundigenbericht heeft Nonaf gesteld dat uit een steekproef uit de jaarlijkse ATB-meting van het Nederlandse spoorwegennet blijkt dat het ATB-signaal aan de niet-gevoede zijde van de secties ligt tussen 7,1 en 12,2 ampère, met een gemiddelde van 9,2 A. ProRail heeft dit niet betwist, zodat de juistheid van deze stelling van Nonaf vast staat.
2.26.
Uit de meetrapporten (producties 6D en 6E Nonaf) blijkt dat bij meting 2 (de relevante meting waarbij de drie secties zijn samengevoegd tot één lange sectie) de spanning aan de voedingszijde is ingesteld op 120 volt (1.3 Meting 2, eerste alinea, in combinatie met Tabel 1 in 1.1 Vastleggen van huidige instellingen). Uit het haalbaarheidsonderzoek blijkt dat met die spanning van 120 volt de spoorstaafstroom van 9,1 A op de brug in Haarlem is opgewekt. En uit het haalbaarheidsonderzoek kan worden afgeleid dat een spoorstaafstroom van 9,2 A voldoende is om daar een veldsterkte van tenminste 6,5 A te halen (zie 2.22). Het verschil tussen 9,1 A en 9,2 A is zeer klein. De brug in Haarlem ligt in een sectie van 806 meter. En uit het onderhoudsdocument volgt dat voor secties met een lengte tussen de 600 en 1200 meter de spanning aan de voedingszijde van 120 volt kan worden verhoogd tot maximaal 140 volt. Verhoging van de spanning leidt tot verhoging van de spoorstaafstroom. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het op de brug in Haarlem mogelijk is om een spoorstaafstroom van 9,2 A of hoger te bereiken door de spanning boven de 120 volt (mogelijk slechts een beetje) te verhogen tot maximaal 140 volt. Daaruit volgt dat op die brug een veldsterkte van tenminste 6,5 A kan worden bereikt.
2.27.
De conclusie is dat met toepassing van de Nonaf-goot op de brug in Haarlem een veldsterkte van tenminste 6,5 A technisch haalbaar is. Dit brengt mee dat de juistheid van de stelling van Nonaf, dat op de brug in Haarlem een 15% hogere veldsterkte zou zijn gemeten als de kortsluitlans op de juiste plek was neergezet (zie de conclusie van Nonaf van
13 december 2016), niet hoeft te worden onderzocht.
2.28.
Zoals gezegd benadrukt ProRail, onder verwijzing naar de door haar genoemde risico’s, dat het niet wenselijk is dat de spanning hoger wordt ingesteld dan 120 volt, met als gevolg een hogere spoorstaafstroom. Eén van die risico’s betreft de algemene toepasbaarheid van het onderhoudsdocument. Volgens ProRail gaat het hoger instellen van de spanning in tegen de letter van het onderhoudsdocument (zie ook het in 2.11 onder a) genoemde risico).
2.29.
Dit argument van ProRail slaagt niet. In het onderhoudsdocument is een afzonderlijk protocol opgenomen voor sporen op een massief betonnen baan. Zie 3.1.1.21 Betonbaan (zoals te Best). Voor die sporen is daar bepaald dat een ATB-stroom gelijk of groter dan 8,5 A voor sectielengten tot 1000 m binnen de grenzen van dit onderhoudsdocument is in te stellen. Niet valt in te zien waarom in het onderhoudsdocument geen afzonderlijk protocol kan worden opgenomen voor secties waarin zich stalen bruggen bevinden met een Nonaf-goot, en dat daarbij, afhankelijk van de lengte van de sectie, de ATB-stroom boven 6,5A wordt verhoogd.
2.30.
De andere door ProRail in 2.11 b) tot en met d) genoemde risico’s had ProRail (in enigszins andere bewoordingen) ook al aangevoerd in haar akte van 26 april 2017 (randnummers 18 tot en met 21). Nonaf heeft daarna niet betoogd dat de door ProRail genoemde risico’s van een hoge spoorstaafstroom niet bestaan, zodat de rechtbank van hun bestaan uitgaat.
2.31.
In reactie op een e-mail van ProRail van 10 maart 2010 heeft Nonaf geantwoord (zie 2.5 van het tussenvonnis van 1 maart 2017):
‘Met de maximale stroomsterkte, die nog volgt, zijn de te toetsen waarden duidelijk.’
Nonaf en ProRail zijn het daarna nooit eens geworden over die maximale stroomsterkte, maar dat er een maximale stroomsterkte is, is door Nonaf aanvaard. Naar het oordeel van de rechtbank wordt de haalbaarheid van een veldsterkte van tenminste 6,5 A niet alleen bepaald door de technische mogelijkheden, maar ook door de risico’s die gepaard gaan met het verhogen van de spoorstaafstroom, voor zover ProRail die redelijkerwijs niet hoeft te nemen. Ondanks dat Nonaf en ProRail dit niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen, is deze beperking tussen hen van toepassing op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit brengt mee dat de door ProRail genoemde risico’s b) tot en met d) bij de beoordeling van dit geschil moeten worden betrokken, ook al zijn die risico’s volgens de rechtbank niet te beschouwen als versterkende maatregelen. Ook die beoordeling is echter in het voordeel van Nonaf. Daarvoor is het volgende van belang.
2.32.
Nonaf en ProRail zijn overeengekomen dat als toepassing van de Nonaf-goot op de brug in Haarlem ertoe leidt dat naast de ATB-versterker geen andere versterkende maatregelen nodig zijn voor voldoende overdracht van het ATB-signaal, vrijgave volgt (zie 2.3). De resultaten van de metingen op die brug zijn dus beslissend. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat met toepassing van de Nonaf-goot op de brug in Haarlem een spoorstaafstroom van 9,2 A kan worden bereikt door de spanning (mogelijk slechts een beetje) te verhogen boven 120 volt tot maximaal 140 volt, met als gevolg een veldsterkte van tenminste 6,5 A. En zoals de rechtbank hiervoor ook al heeft vastgesteld ligt het ATB-signaal aan de niet-gevoede zijde van de secties in heel Nederland tussen 7,1 en 12,2 A, met een gemiddelde van 9,2 A. Daaruit volgt dat de door ProRail genoemde risico’s bij een spoorstaafstroom van 9,2 A voor ProRail aanvaardbaar zijn. En aangezien een spoorstaafstroom van 9,2 A op de brug in Haarlem technisch haalbaar en voldoende is, doen zich bij die brug geen risico’s voor die ProRail redelijkerwijs niet hoeft te nemen.
2.33.
De laatste vraag die aan de deskundige is gesteld (vraag 5), is of hij voor het overige nog opmerkingen heeft die relevant zijn voor het onderzoek naar de vraag of de Nonaf-goot ertoe leidt dat naast de ATB-versterker geen andere versterkende maatregelen nodig zijn voor voldoende overdracht van het ATB-signaal. Het antwoord van de deskundige hierop luidt samengevat dat de Nonaf-goot de demping van het ATB-signaal vermindert, dat metingen hebben uitgewezen dat ondanks het toepassen van de Nonaf-goot de demping door het aanwezige staal in het brugdek nog aanwezig is en dat het instellen van een stroom hoger dan 6,5 A volgens ProRail ongewenst is. Uit het bovenstaande volgt dat dit antwoord niet van belang is voor enige in deze zaak te nemen beslissing.
Conclusie
2.34.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat toepassing van de Nonaf-goot op de brug in Haarlem ertoe leidt dat naast de ATB-versterker geen andere versterkende maatregelen nodig zijn voor voldoende overdracht van het ATB-signaal.
Toe te wijzen vorderingen
2.35.
Op grond van het bovenstaande kan ProRail worden veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst, met inachtneming van het volgende.
2.36.
Nonaf heeft als II primair gevorderd om ProRail te veroordelen (samengevat):
tot nakoming van het bepaalde in (de artikelen 4.3 en 5.4 van) de overeenkomst (en daaromtrent gemaakte nadere afspraken) binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, en in dat kader ten aanzien van de Nonaf-goot, naar keuze van ProRail, hetzij het auteursrecht van Nonaf te kopen, hetzij een gebruikerslicentie (van onbepaalde duur en voor een conform het vermelde onder b) vast te stellen vergoeding ineens) van Nonaf af te nemen, op straffe van een dwangsom van          € 10.000 voor iedere dag dat ProRail in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, per verbeurde dwangsom steeds te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf de dag van verbeurte tot de dag der algehele voldoening, en
tot voldoening aan Nonaf van de koopprijs voor het onder a) bedoelde auteursrecht dan wel van de vergoeding ineens voor het gebruik van de onder aan bedoelde licentie, als in goede justitie zal zijn te bepalen, althans nader zal zijn op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.37.
In artikel 4.3 van de overeenkomst is bepaald dat indien de Nonaf-goot voldoet aan de voorwaarde dat bij toepassing van de Nonaf-goot naast de ATB-versterker geen andere versterkende maatregelen nodig zijn voor voldoende overdracht van het ATB-signaal, vrijgave volgt. Vrijgave houdt in (het is al eerder gezegd) dat ProRail, na goedkeuring van het resultaat van toepassing van de Nonaf-goot, een document autoriseert waarmee toestemming wordt verleend voor generieke toepassing van de Nonaf-goot. Uit de gang van zaken leidt de rechtbank af dat ProRail het resultaat van toepassing van de Nonaf-goot niet wil goedkeuren. Gelet op de conclusies van de rechtbank in dit vonnis zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien ProRail vrijgave zou weigeren wegens het ontbreken van haar goedkeuring. Daarom moet vanaf de datum van dit vonnis onder vrijgave worden verstaan autorisatie van een document door ProRail waarmee toestemming wordt verleend voor generieke toepassing van de Nonaf-goot. De rechtbank vindt het redelijk dat ProRail voor vrijgave een termijn krijgt van twee weken na betekening van dit vonnis.
2.38.
In artikel 5.4 van de overeenkomst is bepaald dat indien wordt overgegaan tot vrijgave, partijen in overleg zullen treden over de door ProRail aan Nonaf te betalen vergoeding voor overdracht aan ProRail. Overdracht is in de overeenkomst gedefinieerd als eigendomsoverdracht van het auteursrecht tegen een nader te bepalen vergoeding. Eerder heeft de rechtbank al geoordeeld dat de Nonaf-goot niet vatbaar is voor auteursrechtelijke bescherming en dat Nonaf aan ProRail het octrooi op de Nonaf-goot dan wel een exclusieve licentie moet leveren. De rechtbank vindt het redelijk dat ProRail binnen twee weken na betekening van dit vonnis haar keuze uit deze twee varianten aan Nonaf kenbaar maakt en dat ProRail uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis met Nonaf in onderhandeling treedt over de prijs voor het octrooi of de exclusieve licentie voor onbepaalde duur.
2.39.
Daarom zal ProRail worden veroordeeld om binnen twee weken na betekening van dit vonnis de overeenkomst, en meer in bijzonder de artikelen 4.3 en 5.4 daarvan, na te komen met inachtneming van 2.37 en 2.38 van dit vonnis.
2.40.
Gelet op het verzet van ProRail tegen nakoming van de overeenkomst tot nu toe, is een dwangsom met een hoog maximum gerechtvaardigd. De rechtbank zal aan ProRail een dwangsom opleggen voor het geval zij niet uiterlijk twee weken na betekening van dit vonnis:
een document autoriseert waarmee toestemming wordt verleend voor generieke toepassing van de Nonaf-goot en/of
aan Nonaf haar keuze bekend maakt voor hetzij overdracht door Nonaf aan ProRail van het octrooi op de Nonaf-goot, hetzij de verstrekking door Nonaf aan ProRail van een exclusieve licentie voor onbepaalde duur voor de Nonaf-goot en/of
met Nonaf in onderhandeling treedt over de prijs voor het octrooi hetzij de exclusieve licentie voor onbepaalde duur.
Deze dwangsommen zullen € 10.000 bedragen voor elke dag waarmee ProRail met een of meer van deze verplichtingen in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000. Een veroordeling van ProRail tot betaling van wettelijke rente over deze dwangsommen vindt de rechtbank voorbarig.
2.41.
De primaire vordering onder b) (zie 2.36) is niet toewijsbaar. Eerst moeten partijen namelijk nog onderhandelen over de prijs. Veroordeling van ProRail tot betaling van de prijs kan pas aan de orde komen nadat partijen daarover overeenstemming hebben bereikt en ProRail toch niet betaalt, of nadat zich de situatie voordoet dat ProRail de onderhandelingen over de prijs op onredelijke gronden frustreert. In het laatste geval zal de rechter de prijs moeten bepalen door een redelijke schatting daarvan maken.
2.42.
Nonaf vordert ook dat ProRail wordt veroordeeld tot vergoeding van haar schade die het gevolg is van de weigering van ProRail om de overeenkomst na te komen, waarvan de hoogte in goede justitie in deze procedure of in een schadestaatprocedure moet worden bepaald, te vermeerderen met wettelijke rente (vorderingen II en III primair). Aangezien ProRail wordt veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst kan de schade van Nonaf alleen maar betrekking hebben op de niet-nakoming door ProRail in de periode vanaf het moment waarop zij redelijkerwijs de overeenkomst had moeten nakomen, tot het moment waarop de overeenkomst alsnog volledig wordt nagekomen. Wat het startmoment van die periode is kan de rechtbank niet vaststellen omdat partijen zich daarover niet hebben uitgelaten. Dat hoeft ook niet omdat de schade hoe dan ook nog niet kan worden vastgesteld vanwege het ontbreken van een afspraak over de prijs. Daarom zal de rechtbank ProRail veroordelen tot het vergoeden van de schade van Nonaf, nader op te maken bij staat. Of ProRail eerder in verzuim is geraakt dan door middel van het uitbrengen van de dagvaarding in deze procedure (vergelijk Hoge Raad 5 september 2008, NJ 2010, 272, overweging 3.5.3), kan de rechtbank ook niet vaststellen. De ingangsdatum van de wettelijke rente zal daarom ook in een eventuele schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld.
2.43.
Bij deze stand van zaken heeft Nonaf geen belang meer bij toewijzing van de door haar gevorderde verklaringen voor recht (vordering I primair), zodat die zullen worden afgewezen.
2.44.
ProRail zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Partijen hebben bij wijze van voorschot elk de helft betaald van de kosten van de deskundige ter hoogte van € 8.400 exclusief btw. De rechtbank gaat er vanuit dat de btw voor Nonaf aftrekbaar is. Daarom moet ProRail ter zake van het onderzoek door de deskundige nog € 4.200 aan Nonaf betalen. De kosten aan de zijde van Nonaf worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	77,75
- griffierecht		619,00
- deskundige		4.200,00
- salaris advocaat
1.900,50
(3,5 punten × tarief € 543,00)
Totaal	€ 	6.797,25
De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder ‘3 De beslissing’ is vermeld.
in reconventie
2.45.
Al in het tussenvonnis van 1 maart 2017 heeft de rechtbank beslist dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.
2.46.
ProRail zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nonaf worden begroot op € 543 voor salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 543,00). De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder ‘3 De beslissing’ is vermeld.
in conventie en in reconventie
2.47.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna is vermeld.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
veroordeelt ProRail om binnen twee weken na betekening van dit vonnis de overeenkomst, en meer in bijzonder de artikelen 4.3 en 5.4 daarvan, na te komen met inachtneming van 2.37 en 2.38 van dit vonnis,
3.2.
veroordeelt ProRail om, op voorwaarde dat dit vonnis aan haar is betekend en vervolgens een termijn van twee weken is verstreken, aan Nonaf een dwangsom te betalen van € 10.000 voor iedere dag dat zij niet:
een document autoriseert waarmee toestemming wordt verleend voor generieke toepassing van de Nonaf-goot en/of
aan Nonaf haar keuze bekend maakt voor hetzij overdracht door Nonaf aan ProRail van het octrooi op de Nonaf-goot, hetzij de verstrekking door Nonaf aan ProRail van een exclusieve licentie voor onbepaalde duur voor de Nonaf-goot en/of
met Nonaf in onderhandeling treedt over de prijs voor het octrooi hetzij de exclusieve licentie voor onbepaalde duur,
tot een maximum van € 1.000.000 is bereikt,
3.3.
veroordeelt ProRail tot het vergoeden van de schade van Nonaf, nader op te maken bij staat (zie 2.42),
3.4.
veroordeelt ProRail in de proceskosten, aan de zijde van Nonaf tot op heden begroot op € 6.797,25, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.7.
wijst de vorderingen af,
3.8.
veroordeelt ProRail in de proceskosten, aan de zijde van Nonaf tot op heden begroot op € 543,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.9.
verklaart de in 3.8 uitgesproken kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie en in reconventie
3.10.
veroordeelt ProRail in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ProRail niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.11.
verklaart de in 3.10 uitgesproken kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op
7 november 2018.
type: JvdB/4223
coll: SH/4214