ECLI:NL:GHSHE:2017:4117
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.174.415/01
arrest van 26 september 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
geintimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H.J. van Amerongen te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appelant in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.J. Versteeg te Zaltbommel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 augustus 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch onder zaaknummer 2414198 / 211 en 410 gewezen vonnis van 30 april 2015.
5
Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 2 augustus 2016 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 11 oktober 2016;
de rolbeslissing van 1 november 2016;
de akte tot uitlating over productie van de zijde van [appellant] d.d. 29 november 2016.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De beoordeling
3.1
In principaal appel heeft [appellant] vier grieven aangevoerd tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter. Het hof zal uitgaan van de feiten die niet zijn betwist. Voorts staan nog enkele andere feiten als onbetwist tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
a. a)  [appellant] is eigenaar van de woning aan het adres [adres] te [plaats] (hierna: de woning). [appellant] is werkzaam als zelfstandig gevestigde binnenhuisarchitect.
b)  [geïntimeerde] drijft onder de benaming [woningverbetering] Woningverbetering een eenmanszaak die zich bezig houdt met woningverbetering. [geïntimeerde] heeft tot en met 2011 werkzaamheden verricht in het kader van projecten die [appellant] als binnenhuisarchitect van derden had aangenomen.
c)  In 2009 heeft [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] op het dak van het achterste deel van de woning van [appellant] zelf (hierna: het achterdak) een isolatielaag aangebracht, alsmede een nieuwe laag dakbedekking. Ook heeft [geïntimeerde] in het kader van die opdracht vier op het achterdak aanwezige dakkoepels vervangen door dubbele zonwerende glasplaten (hierna: de glasplaten).
d)  In 2011 heeft [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] een laag isolatie op de bestaande dakbedekking van het voorste gedeelte van de woning (hierna: het voordak) aangebracht en heeft daar overheen een nieuwe dakbedekking van bitumen aangebracht. Partijen waren overeengekomen dat de werkzaamheden zouden worden betaald op basis van het aantal gewerkte uren tegen een uurtarief van € 37,50.
e)  Voorafgaand aan de werkzaamheden in 2011 aan het voordak was er een lekkage bij de middelste hemelwaterafvoer aan de voorgevel van de woning (hierna: de hemelwaterafvoer).
f)  Naar aanleiding van een klacht van [appellant] over het voortduren van de lekkage bij de hemelwaterafvoer na uitvoering van de werkzaamheden aan het voordak, heeft [geïntimeerde] op 27 januari 2012 samen met de heer [deskundige aan de zijde van geintimeerde] van de [vestigingsplaats] Dakdekkers Onderneming de lekkage beoordeeld. [geïntimeerde] heeft toen geweigerd om op eigen kosten de lekkage te herstellen.
g)  In opdracht van [appellant] heeft de heer [deskundige aan de zijde van appellant] van [expertises] Expertises een rapport d.d. 22 juni 2012 opgesteld (hierna: het rapport [expertises] ) met diens bevindingen over de oorzaak van de lekkage bij de hemelwaterafvoer (prod. 2 bij inl. dagv.).
Tevens wordt in het rapport [expertises] vermeld dat de zinken kralen aan de voorgevel en aan de linker zijgevel van het voordak golven. Het rapport [expertises] vermeldt daarover onder meer (pag. 6 van het rapport [expertises] ):
“Tijdens onze opname hebben wij een duidelijke golving in de kraal aan de linkerzijde alsmede de kraal aan de voorzijde van de woning geconstateerd. Tevens hebben wij geconstateerd dat over beide zinken kralen een laag bitumineuze dakbedekking is aangebracht. (…)
Conclusie
Wij zien een duidelijke relatie tussen de warmteontwikkeling bij het verwijderen van de oude en branden van de nieuwe laag dakbedekking op de zinken kraal en het daardoor vervormen van het materiaal. (…)
Hersteladvies / schadebedrag
De op de bestaande kraal gebrande dakbedekking dient te worden verwijderd alsmede de kraal zelf. Er dient een nieuwe strook dakbedekking te worden gebrand over de dakopstand waarover een nieuwe kraal op klangen dient te worden aangebracht.
Wij begroten de kosten voor bovengenoemd herstel over een lengte van 22 meter op een bedrag van € 2.211,79 inclusief btw. Wij hebben de herstelkosten nader gespecificeerd, zie bijlage 1.”
h)  De gemachtigde van [appellant] heeft in de brief van 28 juni 2012 (prod. 3 bij inl. dagv.) aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“In het eerste kwartaal van 2011 heeft cliënt aan [woningverbetering] Woningverbetering mondeling opdracht gegeven voor het aanbrengen van isolatie op de bestaande dakbedekking van de woning met daarover een nieuwe dakbedekking. (…)
Na de oplevering van het overeengekomen werk constateerde cliënt dat de geringe lekkage ter plaatse van de middelste hemelwaterafvoer niet opgelost was, maar juist heviger was geworden. Daarnaast stelde cliënt vast dat aan de linker zijgevel en aan de voorzijde de zinken kralen waren gaan ‘golven’. (…)
Namens cliënt verzoek en – indien nodig - sommeer ik [woningverbetering] Woningverbetering dan ook om binnen een termijn van veertien dagen na heden tot herstel van de gebreken overeenkomstig de aanbevelingen uit het expertiseraport van [expertises] over te gaan. Indien binnen de gestelde termijn aan deze sommatie geen gehoor wordt gegeven, is [woningverbetering] Woningverbetering in verzuim en zal cliënt de benodigde herstelwerkzaamheden door een ander bedrijf laten uitvoeren, waarna de daarmee gepaard gaande kosten op [woningverbetering] Woningverbetering verhaald zullen worden. Vooralsnog gaat cliënt ervan uit dat het zover niet hoeft te komen.”
i. i) Bij brief van 28 februari 2014 (prod. 16 bij inl. dagv.) heeft de gemachtigde van [appellant] , onder meer, het volgende geschreven aan [geïntimeerde] :
“(…) In de zomer van 2009 heeft uw bedrijf in opdracht van client op het achterdak van diens woning een isolatielaag aangebracht. Daarbij heeft u de 4 bestaande kunststof dakkoepels verwijderd (…)
Vervolgens heeft u de glasplaten ingemeten en aangebracht in de door u gemaakte sponningen van de vlakhellende kozijnen. (…)
Op 9 augustus 2013 tijdens het uitvoeren van schilderwerkzaamheden stelde de heer [leverancier van de glasplaten] vast dat 1 van de 4 door uw bedrijf aangebrachte glasplaten lek was. (…)
Op grond hiervan sprak de heer [leverancier van de glasplaten] het vermoeden uit dat het een kwestie van tijd is dat de andere 3 glasplaten ook gaan lekken. Hetgeen inmiddels is gebeurd.”
[geïntimeerde] is in de brief voorts gesommeerd om de gebreken aan de glasplaten binnen 14 dagen te herstellen met de gelijktijdige mededeling dat de kosten van herstel op [geïntimeerde] zouden worden verhaald indien hij niet binnen de gestelde termijn tot herstel zij overgaan. Die kosten van herstel werden in de brief geraamd op een bedrag van € 3.120,00.
j)  Op 5 juni 2014 heeft [bouwservice] Bouwservice (hierna: [bouwservice] ) aan [appellant] een offerte uitgebracht voor diverse werkzaamheden aan het voor- en achterdak van de woning. [bouwservice] biedt aan de in de offerte opgesomde werkzaamheden te verrichten voor een bedrag van € 10.394,80 incl. btw.
k)  [appellant] heeft op enig moment een (ongedateerde) factuur ontvangen van [dak] Dak voor het uitvoeren van werkzaamheden in verband met ‘lekkages boven dak’ voor een bedrag van € 147,01 incl. btw (prod. 19 bij inl. dagv.).
l)  In de brief van 17 juni 2014 (prod. 20 bij inl. dagv.) heeft de gemachtigde van [appellant] , onder meer, het volgende geschreven aan [geïntimeerde] :
“Met betrekking tot de werkzaamheden aan zowel het voor- als het achterdak moet worden vastgesteld dat u reeds geruime tijd in verzuim bent. Een en ander betekent (..) dat cliënt de benodigde herstelwerkzaamheden aan het voor- en achterdak door een derde laat uitvoeren, waarna de daarmee gepaard gaande kosten op uw bedrijf verhaald zullen worden.
(…) Zoals blijkt uit de bijgevoegde offerte is met het herstel van het voor- en achterdak een bedrag gemoeid van € 10.394,80 inclusief BTW. Inclusief schilderwerk – dat wordt begroot op een bedrag van € 2.175,00 (40x € 40,00 + materialen) inclusief BTW – en de factuur met betrekking tot de door [dak] Dak uitgevoerde noodreparatie ten bedrage van € 147,01 gaat het om een bedrag van in totaal € 12.716,81.”
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de door [appellant] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming geleden schade die wordt gesteld op
€ 12.761,81, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
3.2.2.
Aan zijn vordering heeft [appellant] , zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] is tekort geschoten in de uitvoering van aan hem opgedragen werkzaamheden aan het voor- en achterdak. [geïntimeerde] heeft niet voldaan aan hem gerichte sommaties om tot herstel over te gaan, zodat hij in verzuim is geraakt en schadeplichtig is geworden. De schade kan worden begroot op € 12.716,81, zoals begroot in de brief van 17 juni 2014 van (de gemachtigde van) [appellant] aan [geïntimeerde] .
3.2.3.
Nadat [geïntimeerde] verweer heeft gevoerd, heeft de kantonrechter in het beroepen vonnis [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellant] een bedrag te betalen van € 2.544,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2014. [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg. Volgens de kantonrechter was [geïntimeerde] voor een bedrag van € 250,00 schadeplichtig in verband met de lekkages aan de glasplaten in het achterdak (rov. 4.6), voor een bedrag van € 1.296,66 in verband met de lekkage aan de hemelwaterafvoer (rov. 4.8) en voor een bedrag van € 998,25 in verband met de kosten voor het verwijderen van de dakbedekking en het aanbrengen van nieuwe dakbedekking in het kader van de vervanging van de kralen aan het voordak (rov. 4.13).
3.3.1.
[appellant] heeft in principaal appel 14 grieven aangevoerd. Bij akte, die tegelijk is genomen met de memorie van antwoord in principaal appel, heeft [appellant] zijn eis vermeerderd. Na wijziging van eis vordert [appellant] dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 33.072,00.
3.3.2.
Aan de vermeerdering van eis heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de schade ten gevolge van de lekkages is toegenomen en de kosten van herstel inmiddels € 33.072,00 bedragen.
3.3.3.
Nadat door [geïntimeerde] bezwaar was gemaakt tegen de vermeerdering van eis, heeft de rolraadsheer bij rolbeslissing van 1 november 2016 het bezwaar gegrond verklaard, omdat de eisvermeerdering in strijd was met het bepaalde in artikel 347 Rv. Dat brengt mee dat in dit hoger beroep slechts ter beoordeling voorligt de in eerste aanleg ingestelde vordering.
3.3.4.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel 6 grieven aangevoerd. [geïntimeerde] vordert in incidenteel appel dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 30 april 2015 vernietigt en de vorderingen van [appellant] afwijst, met veroordeling van [appellant] tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van hetgeen [geïntimeerde] ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft voldaan (vermeerderd met de wettelijke rente), alsmede met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest.
Het beroep op verjaring
3.4.1.
Met grief I in incidenteel appel betoogt [geïntimeerde] dat de vordering van [appellant] met betrekking tot vergoeding van de schade aan het voordak dient te worden afgewezen, omdat deze ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg was verjaard. Daartoe voert [geïntimeerde] aan dat hij tijdens zijn bezoek aan [appellant] op 27 januari 2012 op ondubbelzinnige wijze heeft laten weten dat hij niet voor herstel zou zorgdragen van de door [appellant] gestelde gebreken en dat het in ieder geval na een door partijen op 5 maart 2012 gevoerd telefoongesprek voor [appellant] duidelijk was dat [geïntimeerde] niet tot herstel zou overgaan. Op grond van artikel 7:761 lid 1 BW geldt voor de vordering van [appellant] een  verjaringstermijn van twee jaar vanaf het moment dat [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven het gebrek niet te herstellen. Die verjaringstermijn is, aldus [geïntimeerde] , gaan lopen op 27 januari 2012 dan wel uiterlijk 5 maart 2012, omdat ook op laatstgenoemde datum door [geïntimeerde] aan [appellant] is duidelijk gemaakt dat hij niet tot herstel zou overgaan. Voor afloop van deze termijn heeft geen stuiting plaatsgevonden, aldus [geïntimeerde] . De brief van (de gemachtigde van) [appellant] d.d. 28 juni 2012 kan volgens [geïntimeerde] blijkens haar inhoud niet als een stuitingshandeling worden beschouwd.  De op 17 juni 2014 door (de gemachtigde van) [appellant] verzonden brief, waarin [geïntimeerde] wordt gesommeerd om een schadevergoeding van € 12.716,81 te voldoen, is pas verzonden nadat de verjaringstermijn uiterlijk 5 maart 2014 was verstreken.
3.4.2.
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. Op de overeenkomsten met betrekking tot de uitvoering van de werkzaamheden aan het voordak (en ook aan het achterdak) zijn de regels betreffende aanneming van werk (titel 12 van boek 7 BW) van toepassing. Ingevolge artikel 7:761 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk door verloop van 2 jaren. De verjaring begint te lopen na het verstrijken van de door de opdrachtgever gestelde termijn tot herstel van het gebrek of zoveel eerder als de aannemer te kennen heeft gegeven het gebrek niet te herstellen. Deze verjaring kan worden gestuit op de wijze als bepaald in artikel 3:317 lid 1 BW. Indien er met [geïntimeerde] vanuit wordt gegaan dat de verjaringstermijn van de vorderingen ter zake van de (gestelde) gebreken aan het voordak een aanvang heeft genomen op 27 januari 2012, dan heeft een stuiting plaatsgevonden door de brief van 28 juni 2012 van [appellant] aan [geïntimeerde] . In die brief is [geïntimeerde] gesommeerd om herstelwerkzaamheden aan de hemelwaterafvoer alsmede aan de kralen uit te voeren. Daarbij is [geïntimeerde] tegelijkertijd aansprakelijk gesteld voor de kosten van herstel indien hij aan de sommatie geen gevolg zou geven. Gezien de inhoud van de brief was het voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk dat [appellant] zich het recht voorbehield om ter zake van de in die brief genoemde gebreken een vordering tot herstel dan wel een vordering tot schadevergoeding in verband met herstel door een derde in te dienen, zodat met betrekking tot die vorderingen de verjaring is gestuit en een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Vervolgens is [geïntimeerde] bij brief van 17 juni 2014 aangesproken tot vergoeding van (onder meer) de kosten van herstel van de gebreken aan het voordak. Deze brief is binnen twee jaar na de brief van 28 juni 2012, en derhalve voor het verstrijken van de verjaringstermijn, aan [geïntimeerde] verzonden. Vervolgens is op 1 september 2014 de dagvaarding uitgebracht. Het vorenstaande brengt mee dat zowel de vordering tot schadevergoeding ter zake van het niet herstellen van de gebreken aan de hemelwaterafvoer alsmede die ter zake van het niet herstellen van de zinken kralen aan het voordak op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding niet was verjaard.
Hoewel [appellant] zich in de brieven van 28 juni 2012 en van 17 juni 2014 niet uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden om ook vergoeding te vorderen van de gevolgschade ten aanzien van de (door hem gestelde) gebreken aan het voordak, is het hof van oordeel dat met de stuiting van de vordering tot vergoeding van de kosten van herstel van de gebreken ook de vordering is gestuit tot vergoeding van de overige gevolgschade van die gebreken. Immers, beide vorderingen zien op vergoeding van de schade die het gevolg is van gebreken in het opgeleverde werk en hebben aldus dezelfde feitelijke en juridische grondslag. Uit de sommaties van 28 juni 2012 en van 17 juni 2014 was het voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk ten aanzien van welke vorderingen [appellant] zijn rechten voorbehield. Dat [appellant] daarbij de schadeposten niet heeft gespecificeerd, doet daaraan niet af. Grief I in incidenteel appel faalt.
De lekkage bij de hemelwaterafvoer in het voordak
3.5.1.
In het beroepen vonnis is in rov. 4.8. geoordeeld dat [geïntimeerde] in beginsel aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan door de lekkage aan de hemelwaterafvoer in het voordak. De vordering tot vergoeding van de kosten die gemoeid zijn met het alsnog herstellen van de lekkage zijn in het vonnis toegewezen, waarbij die kosten zijn begroot op € 1.149,65 (incl. een opslag van 10% voor algemene kosten en incl. btw). Tegen de toewijzing van deze herstelkosten richt zich grief V in incidenteel appel. De vordering tot vergoeding van de gevolgschade die volgens [appellant] door de lekkage is ontstaan, is in het beroepen vonnis afgewezen omdat volgens de kantonrechter niet gebleken zou zijn dat de reeds bestaande schade aan de woning na de werkzaamheden aan het voordak was verergerd. Tegen dit oordeel richt zich grief 11 in principaal appel. Het hof oordeelt omtrent dit onderdeel van het geschil als volgt.
3.5.2.
Aan zijn vordering tot vergoeding van de kosten voor herstel van de lekkage aan de hemelwaterafvoer alsmede aan zijn vordering tot vergoeding van de gevolgschade, heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat het een onderdeel van de opdracht met betrekking tot de werkzaamheden aan het voordak was dat [geïntimeerde] de reeds lang bestaande lekkage aan de hemelwaterafvoer daadwerkelijk zou verhelpen (zie onder meer proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg). [geïntimeerde] heeft deze stelling van [appellant] betwist (mva in incidenteel appel, 5.5.3). Volgens [geïntimeerde] was het slechts de verwachting van partijen dat met het aanbrengen van een nieuwe daklaag op het voordak tevens de lekkage bij de hemelwaterafvoer zou zijn verholpen.
3.5.3
Indien het slechts de verwachting van partijen was dat de lekkage verholpen zou zijn na het aanbrengen van de nieuwe dakbedekking, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld (en indien dus door [appellant] geen opdracht zou zijn verstrekt tot het daadwerkelijk herstel van de lekkage) is [geïntimeerde] niet aansprakelijk voor het voortduren van de lekkage na de uitvoering van de werkzaamheden. Nu [geïntimeerde] aldus de stelling van [appellant] gemotiveerd heeft betwist, ligt volgens de hoofdregel van de bewijslastverdeling ex artikel 150 Rv. op [appellant] de bewijslast van zijn stelling dat tussen partijen was overeengekomen dat [geïntimeerde] de lekkage aan de hemelwaterafvoer daadwerkelijk zou verhelpen. Het hof zal [appellant] tot het bewijs van die stelling toelaten en gaat ervan uit dat [appellant] dat bewijs wil leveren door het horen van getuigen.
3.5.4.
Met betrekking tot de omvang van de schade overweegt het hof reeds nu het volgende. De schade waarvan [appellant] vergoeding vordert, bestaat uit (i) de kosten voor het herstel van de lekkage en uit (ii) de kosten van het herstel van de schade die door de lekkage aan de woning is toegebracht (te weten: schade aan schrootjes en schilderwerk aan de onderzijde van de overstek). [appellant] heeft dit onderdeel van de door hem gestelde schade niet afzonderlijk begroot. Zij maakt deel uit van het door [bouwservice] begrote totaalbedrag van € 10.394,80. De kantonrechter heeft de kosten voor het herstel van de lekkage (onder verwijzing naar het rapprt [expertises] ) begroot op € 1.149,65 (incl. btw).
[geïntimeerde] heeft beide schadeposten betwist. De kosten voor het herstel van de lekkage vormen volgens [geïntimeerde] geen schadepost, omdat [geïntimeerde] geen afzonderlijke werkzaamheden heeft verricht om de lekkage te verhelpen. Om die reden heeft hij, aangezien hij op uurbasis werkte, daarvoor ook geen tijd en materiaalkosten in rekening gebracht. Indien die werkzaamheden thans alsnog moeten worden verricht, dan leveren de daarmee gepaard gaande kosten geen schade op, omdat [geïntimeerde] diezelfde kosten in rekening had gebracht indien hij bij de uitvoering van de werkzaamheden aan het dak terstond extra werkzaamheden had verricht voor het verhelpen van de lekkage. Ten aanzien van de kosten voor herstel van de schade aan de woning heeft [geïntimeerde] gesteld dat de schade aan de woning al aanwezig was op het moment dat [geïntimeerde] de werkzaamheden aan het voordak uitvoerde, omdat op dat moment de lekkage al geruime tijd bestond. Die schade is in de periode na de uitvoering van de werkzaamheden volgens [geïntimeerde] niet verergerd.
3.5.5.
Het hof zal [appellant] , indien hij in het onder rov. 3.5.3. bedoelde bewijs slaagt, vervolgens in de gelegenheid stellen om bij akte te onderbouwen welke schade hij heeft geleden doordat [geïntimeerde] niet terstond tijdens de werkzaamheden aan het voordak de lekkage aan de hemelwaterafvoer heeft verholpen en dit thans afzonderlijk zal moeten gebeuren. In het licht van het vaststaande feit dat de lekkage aan de hemelwaterafvoer al geruime tijd bestond toen [geïntimeerde] aan zijn werkzaamheden begon, zal hij tevens in de gelegenheid worden gesteld om in die akte gemotiveerd te stellen in welke mate de schade aan de woning door het voortduren van de lekkage is verergerd (zonder dat hij in de gelegenheid was om die schade te beperken).
De lekkages bij de glasplaten
3.6.1.
De grieven 3 tot en met 10 in principaal appel betreffen de beoordeling van de kantonrechter van de vordering tot schadevergoeding voor zover die betrekking heeft op de uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde] aan de glasplaten op het achterdak. Ook de grieven II en IV in incidenteel appel hebben op deze werkzaamheden betrekking. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.6.2.
Volgens [appellant] is in augustus 2013 geconstateerd dat één van de vier door [geïntimeerde] aangebrachte glasplaten op het achterdak lek was. Vervolgens zijn ook twee andere glasplaten gaan lekken (mvg, 22). Volgens [appellant] is de lekkage het gevolg van een constructiefout, waardoor het werk niet voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk.  Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [appellant] gesteld:
a. a) er blijft water staan onder de roestvrijstalen afdeklijsten (inl. dagv., 39) en er zit geen afwateringsspatie tussen de roestvrijstalen afdeklijst en het glas (mvg, 22);
b) de aangebrachte siliconenkit is niet weerbestendig en is gescheurd (inl. dagv., 40);
c) de glasplaten zijn aangebracht op een te lage opstand (mvg, toelichting op grief 9);
d) de glasplaten zijn geplaatst zonder waterafvoer, waardoor het water niet weg kan en, zo begrijpt het hof de stelling van [appellant] , het kit ging scheuren, waarna het water onder de roestvrijstalen afdeklijsten doordrong tot het hout van de sponning (mva in incidenteel appel, 15 en 16);
e) aan de hoge kant van de glasplaten kon het water onder de constructie doorslaan, omdat er geen waterkering was aangebracht. Bij de constructie had [geïntimeerde] , aldus [appellant] , rekening moeten houden met de afvoer van het water vanuit en langs de roestvrijstalen afdeklijsten (mva in incidenteel appel, 16).
Volgens [appellant] is [geïntimeerde] voor de lekkages aan de glasplaten aansprakelijk omdat er sprake is van een constructiefout, terwijl [geïntimeerde] voor de gebruikte constructie heeft gekozen (inl. dag, 43) en omdat [geïntimeerde] degene is die de gebruikte kit heeft meegebracht en verwerkt (toelichting op grieven 3 en 6). [appellant] begroot de schade ten gevolge van de lekkages aan de dakkoepels op € 3.850,00 (toelichting op grief 10)
3.6.3.
[geïntimeerde] heeft tegen dit onderdeel van de vordering, zakelijk weergeven, het volgende verweer gevoerd:
- er is geen sprake van dat er water onder de afdeklijsten terecht is gekomen (mva, 4.4.7. en 4.6.3.) of dat er anderszins sprake is van lekkage bij de glasplaten (mva, 5.4.2.);
- de constructie is niet ondeugdelijk (mva, 2.2.7) en er is geen sprake van een klaarblijkelijke fout in het ontwerp (mva, 4.3.16);
- indien het ontwerp van de constructie ondeugdelijk is, dan is [geïntimeerde] daarvoor op grond van artikel 7:760 lid 3 BW niet aansprakelijk, omdat het ontwerp van [appellant] afkomstig was (mva, 2.2.4) en [appellant] ook overigens bij de uitvoering van de werkzaamheden de regie voerde (cva, aangeduid als verweerschrift, 7 en 58);
- de toepassing van kit is gebruikelijk en in casu heeft ook de leverancier van de glasplaten ( [leverancier van de glasplaten] ) als advies gegeven om de glasplaten af te kitten met elastische beglazingskit (mva, 4.3.18);
- de door [geïntimeerde] gebruikte kit was niet ongeschikt (mva, 2.2.6, 2.2.9);
- indien de kit wel ongeschikt was, dan is de [geïntimeerde] daarvoor op grond van artikel 7:760 lid 2 BW niet aansprakelijk, omdat [appellant] alle materialen inclusief de kit heeft geleverd, met de opdracht om die te gebruiken (cva, aangeduid als verweerschrift, 58);
- de schade wordt door [appellant] te hoog begroot, aangezien het niet noodzakelijk is om de glasplaten in zijn geheel te vervangen teneinde de lekkage te verhelpen.
3.6.4.
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. [geïntimeerde] zou slechts dan aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door [appellant] gestelde lekkages aan de glasplaten, indien komt vast te staan dat daadwerkelijk sprake is van lekkages en indien dit het gevolg is van een ontwerpfout dan wel van een ondeugdelijke uitvoering van het ontwerp die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. In verband met die toerekening is  - gezien hetgeen bepaald is in artikel 7:760 lid 2 en lid 3 BW jo. art. 7:754 BW -  het verweer van [geïntimeerde] van belang dat ontwerp en materialen van de dakkoepels door [appellant] zijn aangeleverd.
3.6.5.
Nu het bestaan van de lekkage bij de glasplaten door [geïntimeerde] is betwist, dient [appellant] volgens de hoofdregel van de bewijslastverdeling ex artikel 150 Rv. het bestaan van de lekkages aan de glasplaten te bewijzen. Het hof gaat ervan uit dat [appellant] dat bewijs wenst te leveren door het horen van getuigen en zal tot dat bewijs worden toegelaten.
3.6.6.
Indien [appellant] in het bewijs slaagt, dan moet vervolgens de stelling van [appellant] worden beoordeeld dat de lekkage het gevolg is van een constructiefout ten aanzien van de glasplaten en dat er ondeugdelijke kit is gebruikt. [geïntimeerde] heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Op grond van de hoofregel van de bewijslastverdeling ex artikel 150 Rv. dient [appellant] zijn stellingen dienaangaande te bewijzen. Het hof is voornemens daartoe, na de in rov. 3.6.5. bedoelde bewijslevering, een deskundigenonderzoek te gelasten en om de deskundige de volgende vragen voor te leggen:
1) Is er ten aanzien van de vier glasplaten op het achterdak van de woning van [appellant] sprake van een gebrekkig ontwerp?
2) Indien u vraag 1 bevestigend beantwoordt, kunt u dan aangeven:
- welk(e) aspect(en) aan het ontwerp u als gebrekkig aanmerkt?
- waarom u dat aspect/die aspecten als gebrekkig aanmerkt?
- wat de gevolgen zijn van die gebreken in het ontwerp, in het bijzonder ten aanzien van de afwatering van neerslag?
3) Is er bij één of meerdere glasplaten sprake van een ondeugdelijke uitvoering van het ontwerp, bestaande uit:
- gebruikmaking van ongeschikt materiaal en/of
- een andere onjuiste wijze van uitvoering?
4) Indien u vraag 3 bevestigend beantwoordt, kunt u dan aangeven waarom de uitvoering als ondeugdelijk moet worden beschouwd en wat de gevolgen zijn van die ondeugdelijke uitvoering van het ontwerp, in het bijzonder ten aanzien van de afwatering van neerslag?
Toelichting op de vragen 1 tot en met 4:
Volgens [appellant] zijn het ontwerp en de uitvoering van de glasplaten gebrekkig. Hij heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een aantal aspecten genoemd, die in dit arrest zijn weergegeven onder nummer 3.6.2. onder a) tot en met e). Kunt u deze aspecten in ieder geval in uw antwoord betrekken. Indien u van oordeel bent dat de door [appellant] genoemde aspecten niet kunnen worden beschouwd als gebreken in het ontwerp dan wel in de uitvoering ervan, wilt u dan bij de beantwoording van vraag 1 (waar het het ontwerp betreft) respectievelijk vraag 5 (waar het de uitvoering betreft) aangeven waarom daarvan volgens u geen sprake is.
5) Als er naar uw mening geen sprake is van een gebrekkig ontwerp dan wel een ondeugdelijke uitvoering van het ontwerp, wat is dan volgens u de oorzaak van de lekkages aan de glasplaten?
6) Heeft u naar aanleiding van de vragen 1 tot en met 5 nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van het geschil van belang zijn?
3.6.7.
Indien komt vast te staan dat er sprake is van een ondeugdelijk ontwerp dan wel van een ondeugdelijke uitvoering van de werkzaamheden, dan is [geïntimeerde] in beginsel aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Op grond van artikel 7:760 lid 2 en lid 3 BW is [geïntimeerde] echter niet aansprakelijk indien zijn verweer juist is dat het ontwerp dan wel het materiaal van [appellant] afkomstig was. Dit laatste leidt op grond van artikel 7:754 BW echter weer niet tot het vervallen van aansprakelijkheid als [geïntimeerde] het gebrek in het ontwerp of de ongeschiktheid van door [appellant] aangeleverde zaken kende dan wel redelijkerwijs had behoren te kennen. In dat geval had [geïntimeerde] [appellant] daarvoor dienen te waarschuwen om aansprakelijkheid te ontlopen. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat een dergelijke waarschuwing door hem nimmer is gegeven. Voor het geval het hof zou toekomen aan een beoordeling van het verweer van [geïntimeerde] dat het ontwerp en materiaal van [appellant] afkomstig waren, is het hof voornemens om ook alvast de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
7) Als er naar uw oordeel sprake is van een gebrek in het ontwerp van de glasplaten, is dat dan een gebrek dat [geïntimeerde] redelijkerwijs had behoren te kennen?
8) Indien naar uw oordeel de door [geïntimeerde] gebruikte kit, gezien het doel van de toepassing, ongeschikt was om te worden gebruikt, had [geïntimeerde] die ongeschiktheid redelijkerwijs behoren te kennen?
3.6.8.
Indien uiteindelijk zou worden geoordeeld dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade, dan moet de hoogte van de schade worden vastgesteld. Volgens [geïntimeerde] is het niet nodig om de glasplaten volledig te vervangen teneinde de lekkages te verhelpen en zitten in de schadebegroting van [bouwservice] posten die niet aan [geïntimeerde] waren opgedragen. Het hof ziet aanleiding om in verband met de begroting van de schade de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
9) Indien er sprake is van gebreken in het ontwerp van de glasplaten dan wel in de uitvoering van het ontwerp, op welke wijze kunnen die gebreken op een deugdelijke wijze worden hersteld?
10) Op welk bedrag begroot u de kosten van het door u geadviseerde herstel?
3.6.9.
Alvorens het hof tot het benoemen van een deskundige zal overgaan, zullen partijen zich tijdens de hierna te bepalen comparitie van partijen kunnen uitlaten over het aantal te benoemen deskundigen, de persoon van de te benoemen deskundige(e), de deskundigheid van de te benoemen deskundige(n) alsmede over de aan de deskundige(n) te stellen vragen.
De zinken kralen aan het voordak
3.7.1.
De grieven 12, 13 en 14 in principaal appel hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding wegens het golven van de zinken kralen aan de voorgevel en de linkergevel van het voordak. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.7.2.
Volgens [appellant] hebben door de hitte, die is ontstaan bij het branden van de bitumen laag op de zinken kraaldelen, de soldeernaden die de kraaldelen met elkaar verbonden, losgelaten. Dit is een tekortkoming van [geïntimeerde] in de uitvoering van de werkzaamheden. Doordat de soldeernaden hebben losgelaten, zijn de kraaldelen gaan golven.
3.7.3.
[geïntimeerde] heeft betwist dat de kraaldelen van het voordak voorafgaand aan de werkzaamheden in 2011 nog recht waren. In dit verband heeft hij gesteld dat er reeds een aantal lagen dakbedekking was aangebracht die ook op de zinken kraal waren geplakt en dat het oorspronkelijke dak bovendien niet goed was gelegd. [geïntimeerde] had [appellant] hierop van tevoren ook gewezen (cva, 12). Voorts betwist [geïntimeerde] dat hij bij het branden van de bitumen laag op de zinken kraaldelen een fout heeft gemaakt, waardoor de kralen zijn gaan golven. Hij heeft er daartoe op gewezen dat hij op het voordak op dezelfde wijze te werk is gegaan als bij het aanbrengen van een nieuwe bitumen laag op het achterdak in 2009, waarbij zich ook geen schade aan de zinken kralen heeft voorgedaan. Verder heeft hij aangevoerd dat hij de werkzaamheden in regie onder verantwoordelijkheid van [appellant] uitvoerde en dat [appellant] zelf de keuze heeft gemaakt dat de nieuwe bitumen laag rechtstreeks op de zinken kralen zou worden geplakt. Dat brengt mee, aldus [geïntimeerde] , dat [appellant] verantwoordelijk is voor de gevolgen van de gekozen werkwijze. Tot slot heeft [geïntimeerde] de hoogte van de door [appellant] gestelde schade in verband met vervanging van de kralen betwist. Het hof oordeelt als volgt.
3.7.4.
Partijen zijn het erover eens dat het plakken van een bitumen laag op de zinken kraal, mits zorgvuldig uitgevoerd, een aanvaarde wijze van werken is en dat [geïntimeerde] deze werkwijze destijds ook heeft toegepast op het achterdak. De stelling van [appellant] is dat [geïntimeerde] de werkzaamheden onzorgvuldig heeft uitgevoerd, waardoor de door hem gestelde schade aan de kralen is ontstaan. Dit brengt mee dat het verweer van [geïntimeerde] , inhoudende dat hij de werkzaamheden in regie uitvoerde en dat [appellant] verantwoordelijk is voor de gekozen werkwijze, niet relevant is. Ook indien [appellant] de keuze heeft gemaakt om de bitumen laag direct te plakken op de zinken kraaldelen (zoals door [geïntimeerde] gesteld en door [appellant] betwist), dan lag het op de weg van [geïntimeerde] om die werkzaamheden zorgvuldig uit te voeren zonder dat er schade werd toegebracht aan de kralen. Dit onderdeel van het verweer van [geïntimeerde] behoeft daarom geen verdere bespreking.
3.7.5.
[geïntimeerde] heeft de stelling van [appellant] dat de zinken kralen aan de voorgevel en aan de linker zijgevel van het voordak zijn gaan golven door de uitvoering van de werkzaamheden aan het voordak in 2011 gemotiveerd betwist. Op grond van artikel 150 Rv. rust op [appellant] de verplichting om zijn stellingen dienaangaande te bewijzen. [appellant] zal tot die bewijslevering worden toegelaten. In verband met dit onderdeel van het geschil zal het hof ook nog de navolgende vraag aan de deskundige voorleggen:
11) 	Is het voor u mogelijk om vast te stellen of het golven van de zinken kralen aan de voorgevel en de linkergevel van het voordak het gevolg is van het aanbrengen van de bitumen dakbedekking in 2011 dan wel dat dit het gevolg is van eerdere werkzaamheden aan het voordak?
3.7.6.
Het hof overweegt reeds nu als volgt met betrekking tot de hoogte van de schade die het gevolg is van het golven van de zinken kralen. Onder verwijzing naar het rapport [expertises] heeft [appellant] gesteld dat de op de bestaande kralen gebrande dakbedekking alsmede die kralen zelf moeten worden verwijderd en dat er vervolgens een strook dakbedekking moet worden gebrand over de dakopstand, waarover een nieuwe kraal op klangen moet worden aangebracht. In de offerte van [bouwservice] , waarop [appellant] zijn schadebegroting baseert, zijn de kosten die daarmee verband houden niet gespecificeerd. Volgens [appellant] zijn de kosten in het rapport [expertises] begroot op € 3.935,24 (mvg, 16).
3.7.7.
[geïntimeerde] heeft de hoogte van die schade betwist (mva in principaal appel, 4.9). Met betrekking tot de hoogte van de schade heeft [geïntimeerde] tevens de incidentele grief III geformuleerd. Deze incidentele grief richt zich tegen rov 4.13 in het beroepen vonnis, waarin een bedrag aan schadevergoeding van € 998,25 wordt toegewezen voor de kosten van het verwijderen en opnieuw aanbrengen van de dakbedekking in verband met het vervangen van de kralen. Het hof stelt ten aanzien van deze rechtsoverweging voorop dat toewijzing van genoemd bedrag door de kantonrechter in verband met het vervangen van de kralen op zichzelf onbegrijpelijk is, omdat in rov. 4.12 van het beroepen vonnis is geoordeeld dat de gevorderde schadevergoeding in verband met de vervanging van de zinken kralen niet toewijsbaar is. Blijkens de toelichting op grief III in incidenteel appel is de grief echter niet daarop gericht. Nu de door de kantonrechter in rov. 4.13 toegewezen schadevergoeding samenhangt met de vervanging van de kralen en de incidentele grief III zich richt tegen de hoogte van de aldus door de kantonrechter vastgestelde schadevergoeding, zal het hof deze incidentele grief thans bespreken in het kader van de hoogte van de schadevergoeding in verband met de vervanging van de kralen.
3.7.8.
Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde] aldus dat er volgens hem in de oorspronkelijke opdracht niet in was voorzien dat de bestaande kralen zouden worden verwijderd en na het aanbrengen van de nieuwe bitumen laag zouden worden vervangen door kralen op klangen. Indien [appellant] had gewild dat conform de in het rapport [expertises] gestelde werkwijze bij het aanbrengen van de bitumen laag de kralen werden vervangen, dan had hij daartoe opdracht moeten geven en de daarmee gepaard gaande kosten moeten betalen. Indien thans alsnog nieuwe kralen (op klangen) worden aangebracht, dan zijn de daarmee gepaard gaande kosten geen schade en komen zij om die reden niet voor vergoeding in aanmerking (zie mva 4.9.16 en 4.9.19). Voorts heeft [geïntimeerde] diverse posten betreffende de begroting van de schade in het rapport [expertises] betwist. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
3.7.9.
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat herstel van het golven van de zinken kralen slechts kan geschieden door het vervangen van die kralen. Indien [appellant] slaagt in het hiervoor bedoelde bewijs, dan komen de kosten voor vervanging van de zinken kralen als schade voor vergoeding in aanmerking. Dat de vervanging van de kralen niet in de opdracht aan [geïntimeerde] was begrepen, doet daarbij niet ter zake. Voor zover de kralen conform het advies in het rapport [expertises] op een andere wijze zullen worden bevestigd dan thans het geval is, dan komen de extra kosten die het gevolg zijn van die andere wijze van bevestiging, niet als schade voor vergoeding in aanmerking.
3.7.10
In zijn memorie van antwoord (mva, 16) heeft [appellant] voor de begroting van deze schade verwezen naar het rapport [expertises] , maar het aldaar genoemde bedrag van
€ 3.935,24 stemt niet overeen met het in het rapport [expertises] genoemde bedrag van, naar het hof begrijpt, € 2.211,79 voor het aanbrengen van de kralen. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld om de kosten voor het vervangen van de kralen aan de voorgevel en aan de linker zijgevel van het voordak nader te onderbouwen.
3.8
Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, heeft [appellant] geen belang bij een afzonderlijke behandeling van de grieven 1 en 2 in principaal appel.
Het verdere verloop van de procedure
3.9.
Uit het vorenstaande volgt dat nog de volgende proceshandelingen moeten worden verricht voordat een eindoordeel op alle onderdelen van het geschil kan worden gegeven:
- de bewijsleveringen zoals bedoeld in de rov. 3.5.3., 3.6.5. en 3.7.5.;
- het deskundigenbericht zoals bedoeld in rov. 3.6.6. e.v. en 3.7.5.;
- het nemen van de aktes zoals bedoeld in rov. 3.5.5. en 3.7.10.
Het hof zal thans eerst een comparitie van partijen gelasten. Tijdens de comparitie wenst het hof onder meer met partijen te bespreken in welke volgorde de hier genoemde proceshandelingen zullen worden verricht alsmede hoeveel deskundigen dienen te worden benoemd, de aard van hun deskundigheid en de vragen die aan de deskundige(n) zullen worden voorgelegd.
Tevens wenst het hof de comparitie te gebruiken voor het beproeven van een minnelijke regeling.
3.10.
Alle overige beslissingen worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. J.J. Verhoeven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.9 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar
de rol van 10 oktober 2017
voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-Van Dijk, D.A.E.M. Hulskes en J.J. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 september 2017.
griffier					rolraadsheer