ECLI:NL:GHDHA:2019:3156
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers		: 200.226.417/01
Zaak-, en rolnummer rechtbank		: C/10/509859/HA ZA 16-899
arrest van 3 december 2019
inzake
tegen
Ontwikkelingscombinatie Chassé C.V.
,
Chassé Beheer B.V.
,
appellanten 1. en 2. hierna gezamenlijk ook te noemen: Chassé (mannelijk enkelvoud),
gevestigd te Rosmalen,
3.
Heijmans Vastgoed B.V.
,
hierna: Heijmans,
gevestigd te Rosmalen,
4.
AM Vastgoedontwikkeling B.V.
,
hierna: AM Vastgoedontwikkeling,
gevestigd te Utrecht,
appellanten,
hierna alle appellanten gezamenlijk te noemen: Chassé c.s. (mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. A.E. Broersterhuizen te Deventer,
tegen
Woningborg N.V.,
gevestigd te Gouda,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Woningborg,
advocaat: mr. R. van Veen te Rhoon.
Het geding
Bij exploot van 18 september 2017 is Chassé c.s., met verlof van de rechtbank, in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, tussen Chassé c.s. en Woningborg gewezen tussenvonnis van 30 augustus 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:6832) (hierna: het bestreden tussenvonnis). Bij memorie van grieven met producties heeft Chassé c.s. acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Woningborg de grieven bestreden. Bij akte van 24 april 2018 heeft Chassé c.s. zich uitgelaten over de bij memorie van antwoord gevoegde producties. Woningborg heeft bij akte van 22 mei 2018 hierop geantwoord. Vervolgens hebben partijen op 7 oktober 2019 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De tussen partijen vaststaande feiten
De door de rechtbank in het bestreden tussenvonnis vastgestelde feiten zijn, behoudens hetgeen in grief 1 is aangevoerd, niet in geschil. Het gaat in deze zaak om het volgende.
Ontwikkelingscombinatie Chassé C.V. heeft in Breda onder toepassing van de GIW Garantie- en Waarborgregeling A.1992 (hierna: GIW) onder meer een vijftal woontorens gerealiseerd (hierna: het Chassé Park). Iedere woontoren telt veertien verdiepingen. In totaal zijn 137 appartementen gerealiseerd. De vijf woontorens hebben ieder een eigen VvE die alle in het bezit zijn van een GIW-waarborgcertificaat (de vijf VvE’s hierna gezamenlijk: de VvE’s).
3. Het Garantie Instituut Woningbouw is op 1 januari 2010 opgeheven. Woningborg heeft de waarborgverplichtingen onder het GIW onder algemene titel van Garantie Instituut Woningbouw overgenomen. Woningborg is daarmee verantwoordelijk voor de waarborgverplichtingen onder het GIW-waarborgcertificaat.
4. Relevante artikelen uit de GIW luiden als volgt (waarbij hierna naar art. 15.1 en 15.2 GIW gezamenlijk zal worden gewezen als ‘de garantienormen’):
“
15.1 Gegarandeerd wordt dat de toegepaste constructies, materialen en onderdelen, en de installatie, onder redelijkerwijs voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor ze zijn bestemd; een en ander voor zover in deze garantie- en waarborgregeling ter zake geen beperkingen zijn opgenomen.
15.2
Het gebouw voldoet aan de eisen gesteld in Hoofdstuk II (technische voorschriften omtrent het bouwen van woningen en woongebouwen) juncto Hoofdstuk I (Begripsbepalingen) van het Bouwbesluit.
(…)
19.1.1
Indien de ondernemer
[Ontwikkelingscombinatie Chassé C.V., toevoeging hof]
nalatig blijft om binnen de in het ingevolge deze regeling gegeven arbitrale vonnis genoemde termijn aan enige aan hem opgelegde verplichting te voldoen, wordt de verkrijger
[in dit geval de VvE’s, toevoeging hof]
, zonder dat een ingebrekestelling vereist is, op zijn schriftelijke aanvrage voor de voor hem daaruit ontstane schade door de Stichting
[Woningborg, toevoeging hof]
schadeloos gesteld.
(…)
19.6
Indien twee jaar na een verzoek tot herstel zijn verstreken, of als binnen die twee jaar een arbitraal vonnis als vorenbedoeld (…) is gevraagd en na dagtekening van dat vonnis (…) een jaar is verstreken zonder dat de verkrijger een aanvrage als bedoeld in 19.1.1 t/m 19.1.3 heeft gedaan, vervallen diens rechten om ter zake van het in het verzoek tot herstel of vorenbedoeld vonnis (…) behandelde garantiegebrek, schadeloosstelling te vorderen van de Stichting.
(…)
22. De ondernemer is verplicht op eerste aanschrijving van de Stichting alle ingevolge de in 19 en 20 verstrekte waarborgen ten behoeve van de verkrijger en/of de Vereniging van Eigenaars uitgekeerde bedragen aan de Stichting te betalen
’’
5. Amstelland Ontwikkeling B.V. en Proper-Stok Groep B.V. hebben zich bij schriftelijke borgtocht ieder jegens Woningborg voor een bedrag van € 2.268.901,08 tot borg en hoofdelijk schuldenaar verbonden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Woningborg van Ontwikkelingscombinatie Chassé C.V. te vorderen mocht hebben en/of mocht krijgen. Proper-Stok Groep B.V. is intussen opgevolgd door Heijmans en Amstelland Ontwikkeling B.V. is intussen opgevolgd door AM Vastgoedontwikkeling.
6. Tussen de VvE’s en Ontwikkelingscombinatie Chassé C.V. zijn ten aanzien van het Chassé Park diverse geschillen gerezen. Aanvankelijk heeft Woningborg hierbij (vrijwillig) bemiddelend opgetreden. Eén van de geschillen betrof de door de VvE’s gestelde gebrekkige technische uitvoering van en lekkages aan de aluminium buitenkozijngevels (vliesgevels) van de vijf woontorens (hierna: de buitenkozijngevels). Op 5 juni 2001 hebben de VvE’s bij Chassé (mede) in dit verband een verzoek tot herstel als bedoeld in het GIW ingediend. Chassé heeft hierop herstelpogingen ondernomen.
7. De bemiddeling van Woningborg, in combinatie met de nadere onderzoeken, hebben niet tot een overeenstemming geleid omtrent het herstel van de buitenkozijngevels. Woningborg heeft haar bemiddeling daarom beëindigd. Op 6 mei 2003 heeft [werknemer Woningborg], werkzaam bij Woningborg, in het “
eindrapport bemiddeling
’’, dat gedeeltelijk in deze procedure is overgelegd, voor zover thans van belang, het volgende geschreven:
“
Op 20 december 2001 is ondergetekende (…) als bemiddelaar aangesteld (…).
(…)
het klachtenbestand is omvangrijk en ernstig van aard. Meerdere klachten zijn structureel. Sommige specifiek.
(…)
Met betrekking tot de afhandeling van de geveltechnische klachten zijn er van de zijde van Woningborg, met akkoord van partijen, een aantal externe adviseurs aangesteld.
(…)
Begin mei 2002 is het geveltechnisch adviesbureau Façade aan de bemiddeling toegevoegd gezien het verschil van mening tussen ondergetekende en de uitvoerende ondernemers omtrent de oorzaken van de structurele gevellekkages.
-
Op verzoek van Bam Wilma is er eerst aandacht gegeven aan het elimineren van de mogelijke oorzaken. Daarbij is onder andere gebleken dat op ontwerp en/of uitvoeringstekeningen geen gevelafdichtingen zijn aangegeven. In september 2002 is er in aanwezigheid van betrokken ondernemers en de fabrikant Schüco
[van de buitenkozijngevels, toevoeging hof]
een gevelonderzoek uitgevoerd. Daaruit is gebleken dat er ernstige tekortkomingen in ontwerp en de uitvoering aan de orde zijn. De heer [werknemer Facade] van Façade heeft één en ander fotografisch vastgelegd en aan partijen toegelicht.
’’
8. Op 10 juni 2003 heeft BAM Wilma B.V., één van de participanten in Chassé  (hierna: BAM Wilma), in opdracht van Ontwikkelingsmaatschappij Chassé C.V., een herstelplan opgesteld voor onder meer de buitenkozijngevels. Dit plan vermeldt, voor zover thans van belang:
“
De schuifpuien van alle torens zullen integraal worden hersteld.
De aanpassing van de vliesgevels
[buitenkozijngevels, toevoeging hof]
zal geschieden conform de inventarisatielijst
[met huisnummers van die appartementen waarvan de bewoners concreet hebben aangegeven dat zij lekkages ondervinden, toevoeging hof]
van Woningborg en de betreffende Vereniging van Eigenaars van toren 2, 3 en 4.
’’
9. Namens Chassé is aanvankelijk uitvoering gegeven aan het herstelplan van BAM Wilma.
10. Op 13 oktober 2003 is namens de VvE’s in een brief aan Ontwikkelingscombinatie Chassé C.V. geschreven:
“Ondanks alle door uw aannemer reeds uitgevoerde herstellingen, zie uw brief van 12 juni 2003, is het thans na twee jaar van repareren hoogst noodzakelijk om met alternatieve constructieve oplossingen te komen.
Gaarne vernemen wij op welke wijze u deze problemen definitief denkt op te lossen
’’
11. Bij brief van 20 oktober 2003 heeft Ontwikkelingscombinatie Chassé C.V., voor zover thans van belang, geschreven dat de werkzaamheden "
aan de gevels
(…) [helaas]
meer tijd in beslag
[nemen]" dan eerder voorzien, maar dat zij verwachtte deze rond januari 2004 te hebben afgerond.
12. Op enig moment is de herstelpoging – die was gebaseerd op het rapport van BAM Wilma en namens Chassé werd uitgevoerd door een andere BAM-entiteit (hierna: BAM) – als gevolg van onenigheid tussen Ontwikkelingscombinatie Chassé C.V. en de VvE’s halverwege de werkzaamheden gestaakt.
12. De VvE’s hebben vervolgens op 5 juli 2005 bij de Afdeling Arbitrage GIW voor iedere woontoren een separaat arbitrageverzoek ingediend. Het verzoekschrift van de VvE’s is gericht tegen zowel Ontwikkelingscombinatie Chassé C.V. als tegen haar beherend vennoot Chassé Beheer B.V. In de hierop volgende vijf arbitrageprocedures zijn voor iedere woontoren dezelfde klachten geformuleerd. Op 16 april 2010 zijn uiteindelijk vijf identieke arbitrale vonnissen gewezen (nrs. 15017, 15018, 15019, 15020 en 15021; hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als ‘het arbitrale vonnis’).
12. In het arbitrale vonnis staat dat de VvE’s in de arbitrageprocedures onder meer “
de klachten met betrekking tot de buitenkozijngevels
’’ naar voren brachten, inhoudende dat deze “
veel lekkages
’’ vertonen en de “
technische uitvoering
(…) [hiervan]
te wensen over
[laat]’’. In dit verband hebben zij (samengevat) gevorderd Chassé te veroordelen tot vervanging van de buitenkozijngevels.
15. In het arbitrale vonnis wordt door de arbiters ten aanzien van de buitenkozijngevels als volgt overwogen:
“
8. (…) De deskundige
[de heer [deskundige], technisch inspecteur bij de Afdeling Arbitrage van het GIW, toevoeging hof]
heeft adviesbureau Cauberg-Huygen Raadgevende Ingenieurs B.V. te 's-Hertogenbosch (nader te noemden: de externe deskundige) opdracht gegeven tot het verrichten van een technisch onderzoek.
44.
technisch onderzoek
De zakelijke inhoud van de bevindingen van de externe deskundige luidt als volgt (….):
Herstelplan BAM/ITH
[hiermee wordt het herstelplan BAM Wilma bedoeld, toevoeging hof]
.
Hoewel het herstelplan van BAM/ITH voor de aanpak van de gevelproblematiek een aantal zinnige maatregelen omschrijft, biedt dit herstelplan nog geen garantie op volledig herstel.
Enerzijds omdat in de aanpak niet alle punten die voor verbetering in aanmerking komen worden aangepakt, anderzijds omdat nog niet onomstotelijk is aangetoond dat na de uitvoering van alle geopperde herstelmaatregelen de vereiste prestatie ten aanzien van waterdichtheid gerealiseerd wordt.
De herstelwerkzaamheden die aan toren 1 en 3 zijn uitgevoerd laten volgens de aangeleverde inventarisatie" wel een afnamen van de klachten zien, bij de schuifpuien sterker dan bij de vliesgevels, tegelijkertijd blijkt echter uit de inventarisatie dat van volledig herstel geen sprake is.
(...)
Het door BAM/ITH op basis van de Schüco aanbevelingen gepresenteerde herstelplan geeft onvoldoende zekerheid. De door Schüco/ITH gekozen oplossingsrichting als zodanig juist is, de uitvoering echter is gebrekkig c.q. onvolledig.
(…)
54 Voor wat betreft het onderdeel van de klacht met betrekking tot de lekkages van de aluminium buitenkozijnengevels van het woongebouw overwegen de arbiters als volgt.
(...)
55. De externe deskundige stelt in zijn bericht vast dat het gekozen systeem (Schuco FW 50) geschikt is voor de gekozen toepassing, mits de uitvoeringsvoorschriften van de leverancier zorgvuldig worden nageleefd. Arbiters zijn van oordeel dat de kwaliteit van de engineering alsmede de zorgvuldigheid van de uitvoering met betrekking tot de constructie van de buitenkozijnengevels in de onderhavige situatie te wensen over heeft gelaten. De uitvoeringsvoorschriften van de leveranciers
zijn klaarblijkelijk niet dan wel niet zorgvuldig nageleefd. Chassé heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De gevolgen daarvan komen voor haar rekening.
56. Met betrekking tot de al dan niet optredende lekkages zijn arbiters op grond van het bovenstaande van oordeel dat niet maatgevend is of en zo ja waar zich thans lekkages voordoen of voor hebben gedaan. Het probleem is structureel van aard en er dient dus serieus rekening mee te worden gehouden dat zich in de toekomst meer lekkages zullen voordoen.
57. Naar het oordeel van arbiters is voor wat betreft de wijze van aanbrengen van de
buitenkozijnengevels van het woongebouw sprake van een gebrek, dat voor rekening en risico van Chassé komt. De bevindingen van de externe deskundige op dit onderdeel zijn niet in zodanige mate weersproken om tot afwijking hiervan te komen. Arbiters nemen deze dan ook over.
(...)
Op grond van het vorenstaande zullen arbiters Chassé op dit onderdeel van de klacht veroordelen tot herstel, voor zover herstel niet reeds naar behoren heeft plaatsgevonden en waar zulks naar verricht onderzoek noodzakelijk zal blijken te zijn. Arbiters wijzen in dit verband met nadruk op het door de externe deskundige in zijn deskundigenbericht opgenomen hersteladvies, dat zij in overeenstemming met de garantienormen achten. Nu het in opdracht van Chassé opgestelde herstelplan
[het herstelplan van BAM Wilma, toevoeging hof]
reeds in uitvoering is genomen en de VvE haar verweer in dit verband niet heeft onderbouwd is er naar het oordeel van arbiters geen aanleiding om de in het herstelplan opgenomen herstelmethodiek ter discussie te stellen. Het blijft niettemin te allen tijde de verantwoordelijkheid van Chassé om al het nodige te doen met betrekking tot dit onderdeel van de klacht zodat wordt voldaan aan het gestelde in het dictum van het vonnis.
(...)
137.
Wijze van herstel
138. Met betrekking tot de wijze van herstel overwegen de arbiters het volgende. De externe deskundige heeft in zijn rapport hersteladviezen gegeven. Arbiters achten deze adviezen in overeenstemming met de garantienormen maar wijzen partijen - nogmaals - op het feit, dat het de verantwoordelijkheid van Chassé is om al het nodige te doen zodat wordt voldaan aan het gestelde in het dictum van het vonnis.
’’
16. De arbiters hebben in het dictum van het arbitrale vonnis van 16 april 2010 Chassé ten aanzien van klacht 1, inhoudende de klachten aan de buitenkozijngevels, als volgt veroordeeld:
“
III. veroordelen Chassé ten aanzien van de klachten 1 (voor wat betreft het onderdeel met betrekking tot de lekkages aan de buitenkozijnengevels) (...) tot het verrichten van zodanige werkzaamheden dat alsnog wordt voldaan aan de garantienormen, alsmede tot het verrichten van alle hieruit voortvloeiende noodzakelijke bijkomende werkzaamheden, met dien verstande dat indien één van de
verweersters aan deze veroordeling voldoet de ander daardoor zal zijn gekweten.
Deze werkzaamheden dienen, voor zover deze inmiddels niet al naar behoren zijn uitgevoerd, zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen zes (6) maanden na dagtekening van dit vonnis te zijn uitgevoerd (...).
’’
17. De VvE’s hebben, stellende dat Chassé niet naar behoren aan het arbitrale vonnis heeft voldaan, Woningborg in december 2010 op grond van art. 19 en 20 GIW (zie hiervoor, overweging 4) onder het GIW-waarborgcertificaat aangesproken.
18. Woningborg heeft Chassé bij brieven van 17 januari 2011 en 5 april 2011
gesommeerd de in het arbitrale vonnis bedoelde werkzaamheden uit te voeren. Ontwikkelingsmaatschappij Chassé C.V. heeft op 11 april 2011 per brief (met als aanhef “
beroep op de waarborg
’’), voor zover thans relevant, hierop als volgt gereageerd:
“
Gezien de diverse andere lopende kwesties, zijn wij nog steeds niet in de gelegenheid om het resterende herstel aan de gevels uit te voeren.
(…)
Omdat, zoals u aangeeft in uw schrijven, de VVE’s geen enkel vertrouwen meer hebben in herstel door de Ontwikkelingscombinatie Chassé C.V., hebben wij u voorgesteld dit te doen onder begeleiding en verantwoording van Woningborg met gebruikmaking van de leverancier van de gevelpuien.
’’
19. Woningborg heeft - na overleg met Chassé - aan ITH Bouwtechniek B.V. (hierna: ITH) de opdracht verstrekt om de werkzaamheden overeenkomstig de veroordeling in het arbitrale vonnis uit te voeren. Op voorspraak van Chassé heeft ITH haar werkzaamheden uitgevoerd conform het herstelplan van BAM Wilma (zie hiervoor overweging 8). Hiermee is door ITH gevolg gegeven aan de eerder gestaakte herstelpoging door BAM (zie hiervoor, overweging 11).
20. De kosten van dit herstel, ruim € 40.000,--, heeft Chassé aan Woningborg voldaan.
20. Tijdens de uitvoering door ITH van haar werkzaamheden hebben de VvE's zich jegens Woningborg op het standpunt gesteld dat met deze werkzaamheden niet (volledig) zou worden voldaan aan het arbitrale vonnis. Woningborg heeft daarop ing. [deskundige], werkzaam bij Nitram Bouwadvies B.V. (hierna: Nitram Bouwadvies) en tevens de deskundige in de arbitrageprocedures, opdracht gegeven de in het kader van het waarborgherstel uitgevoerde reparaties aan de buitenkozijnengevels te controleren.
20. Nitram Bouwadvies heeft op 4 november 2011, als partijdeskundige, een rapport uitgebracht (het Nitram-rapport). In het Nitram-rapport wordt geconcludeerd dat het namens Chassé, conform het herstelplan van BAM-Wilma, in 2003 aangevangen herstelwerk, alsmede de door ITH, in 2011, uitgevoerde (nadere) herstelwerkzaamheden incidenteel van aard waren. Hiermee wordt bedoeld dat alleen herstel heeft plaatsgevonden op die plekken waar daadwerkelijk lekkages zijn gemeld. Volgens Nitram Bouwadvies hebben de arbiters in het arbitrale vonnis echter geconcludeerd dat generiek herstel aan de buitkozijngevels noodzakelijk is. De achtergrond hiervan is dat de arbiters hebben geconstateerd dat bij het aanbrengen van de buitenkozijngevels structureel niet de verwerkingsvoorschriften zijn nagekomen. Het door BAM Wilma opgestelde herstelplan kan als basis van herstel dienen, maar aanvullende werkzaamheden zijn nodig, aldus Nitram Bouwadvies.
23. Woningborg vermoedde dat Chassé zich niet zou kunnen vinden in de conclusies van Nitram Bouwadvies, omdat volgens Chassé met incidenteel herstel van de buitenkozijngevels kon worden volstaan.
24. Woningborg heeft daarom bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant ex art. 202 Rv een voorlopig deskundigenonderzoek verzocht (zaak,- en rekestnummer: 247370 / HA RK 12-83). In die procedure waren (onder meer) de VvE’s en Chassé als verweersters betrokken. Het doel van het verzochte onderzoek was om inzicht te verkrijgen in de reikwijdte van de veroordeling in het arbitrale vonnis, ofwel of partieel (incidenteel) of generiek herstel noodzakelijk was en hoe dit herstel dan diende plaats te vinden en tegen welke kosten.
24. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft het verzoek toegewezen, nadat de eerder benoemde deskundige de heer ing. P. Kuindersma zich had teruggetrokken, de heer ir. J.C.A. van den Bergh (hierna: Van den Bergh) als gerechtelijke deskundige benoemd en aan hem verschillende vragen voorgelegd. In zijn rapport van 16 oktober 2014 – dat is geautoriseerd door ing. S. den Ouden (hierna: Den Ouden) – heeft Van den Bergh, voor zover thans van belang, als volgt gerapporteerd (hierna: het Van den Bergh-rapport):
“
Vraag I: Heeft Chassé volledig aan voormelde vonnissen en daarmee aan de toepasselijke GIW Garantienormen voldaan?
Antwoord 1: Nee, de deskundige is van mening dat Chassé niet volledig aan voormelde vonnissen heeft voldaan. De deskundige vindt het aannemelijk dat nog steeds lekkages optreden door de vliesgevels van de torens en acht het aannemelijk dat de herstelwerkzaamheden nog onvoldoende zijn uitgevoerd. Zowel in de situatie waarin herstel zou zijn uitgevoerd als in de situatie waar nog geen herstel zou zijn uitgevoerd is naar de mening van de deskundige nog niet voldaan aan voormelde
vonnissen en daarmee ook niet aan de toepasselijke GIW garantienormen, aangezien de lekkages nog steeds optreden.
Voornoemd antwoord heeft ondergetekende gebaseerd op:
• de eigen waarnemingen ter plaatste,
• de verkregen informatie en mededelingen van de bewoners (al dan niet ondersteund met verkregen video- en fotomateriaal),
• de eerder uitgebrachte rapportages als ook aangehaald in het arbitrale vonnis.
(…)
Vraag 2: Vereist het verrichten van zodanige werkzaamheden zodat alsnog wordt voldaan aan de garantienormen als bedoeld onder vraag 1 dat - conform de inhoud van het rapport Nitram van 4 november 2011 - generiek herstel aan alle vliesgevels moet plaatsvinden, derhalve ook op plekken waar het tot nu toe niet heeft gelekt, maar toekomstige lekkages in verband met de (kennelijke) gebrekkige detaillering te verwachten zijn, althans niet zijn uitgesloten?
Antwoord 2 Ja, conform het antwoord op vraag 1 hiervoor dient alsnog conform het rapport Nitram als genoemd, generiek herstel aan alle vliesgevels plaats te vinden.
(...)
Vraag 3 Welke noodzakelijke resterende herstelmaatregelen zijn er exact nodig om alsnog volledig aan voormelde vonnissen en daarmee de toepasselijke GIW garantienonnen te voldoen?
Antwoord 3 Dit is door de deskundige vooralsnog niet exact vast te stellen en daarmee komt zijn menig overeen met de conclusies van Cauberg-Huygen als genoemd in haar hersteladvies in de rapportage van 23 oktober 2007 op pagina 12 en 13.
(…)
Vraag 4 Welke kosten zijn er aan de (resterende) herstelwerkzaamheden verbonden?
Antwoord 4 Deze zijn door de deskundige op dit moment niet juist te begroten daar het precieze herstelplan nog niet kan worden vastgesteld. (...)
’’
26. Woningborg heeft TNO, als partijdeskundige, de opdracht gegeven om een vervolgonderzoek in te stellen teneinde een hersteladvies te geven en de omvang van de kosten te bepalen. Op april 2015 heeft TNO een rapport uitgebracht waarin een herstelplan is opgenomen.
27. Woningborg heeft, naar aanleiding van het rapport van TNO, aan Gevelbeheer
Nederland B.V. (hierna: Gevelbeheer) een offerte voor het uitvoeren van het herstelplan opgevraagd. Gevelbeheer heeft bij offerte d.d. 10 juli 2015 de totale herstelkosten begroot op een bedrag van € 461.494,-- inclusief BTW.
28. Bij brief d.d. 11 augustus 2015 is namens Woningborg Chassé op grond van de GIW gesommeerd om een bedrag van € 495.238,97 inclusief BTW te betalen ter zake van de herstelkosten van de buitenkozijngevels. Op dezelfde datum heeft Woningborg ook Heijmans en AM Vastgoedontwikkeling tot betaling van dezelfde vordering gesommeerd.
29. Gevelbeheer heeft op 2 september 2015 een aangepaste offerte
uitgebracht. Woningborg heeft aanvullend op 25 september 2015 een schadeloosstelling aan de VvE Parkappartementen Toren 3 uitgekeerd
van € 4.500,-- ter zake van herstelkosten van een in eigendom van deze VvE zijnde ‘dakwagen’, die beschadigd was geraakt gedurende de onderzoeken door Woningborg naar de buitenkozijngevels.
30. Gevelbeheer heeft op 11 december 2015 een (wederom) aangepaste offerte
uitgebracht.
31. Begin 2016 is tussen Woningborg en alle VvE’s overeenstemming bereikt aangaande de herstelkosten van de buitenkozijngevels. Hierop heeft Woningborg een bedrag van in totaal € 514.020,10 aan de VvE’s uitgekeerd.
32. In opdracht van Ontwikkelingscombinatie Chassé C.V. en Heijmans Vastgoed B.V. heeft Nieman-Kettlitz Gevel- en Dakadvies B.V. (hierna: Nieman-Kettlitz), als partijdeskundige, op 26 april 2016 een
second opinion
uitgebracht betreffende de tot dan toe verrichte onderzoeken aan de buitenkozijngevels (hierna: het NK-rapport). Kort gezegd bekritiseert Nieman-Kettlitz de eerdere onderzoeken van TNO en Van den Bergh. Zij concludeert op basis van haar bureaustudie dat eventuele lekkages incidenteel van aard zijn en slechts door (incidentele en geen structurele) uitvoeringsfouten bij de installatie van de buitenkozijngevels kunnen zijn veroorzaakt. Hierdoor is van een structureel probleem dat tot generiek herstel noopt, geen sprake. Bovendien is het arbitrale vonnis gebaseerd op een verkeerde veronderstelling met betrekking tot de samenstelling (van het ‘dichtingssysteem’) van de buitenkozijngevels, waardoor de Chassé ten onrechte is veroordeeld, aldus Nieman-Kettzlitz.
33. Per brief van 14 juni 2016 heeft Woningborg Chassé, Heijmans Vastgoed B.V. en
AM Vastgoedontwikkeling B.V. tot betaling van een bedrag van € 580.208,15 (inclusief kosten) gesommeerd.
34. Nadat betaling door Chassé c.s. uitbleef, heeft Woningborg hem in de onderhavige procedure betrokken.
De vordering in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank
35. Woningborg vorderde in eerste aanleg, uitvoerbaar voorraad en naast een veroordeling in de deskundigen-, proces- en nakosten, Chassé c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling € 584.708,15 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex art. 6:119(a) BW.
35. Woningborg heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat Chassé op grond van art. 22 GIW gehouden is Woningborg te betalen hetgeen zij in verband met de buitenkozijngevels aan de VvE’s heeft voldaan onder de GIW-garantiecertificaten.
35. Chassé c.s. heeft gemotiveerd geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.
35. Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg is met partijen afgesproken dat de rechtbank eerst uitspraak zal doen met betrekking tot de volgende geschilpunten:
A. het beroep van Chassé c.s. op de vervaltermijn van artikel 19.6 GIW; en indien daaraan wordt toegekomen:
B. de uitleg van het arbitrale vonnis, waaronder de omvang van de daaruit voortvloeiende herstelverplichting en de vraag of in december 2011 aan deze verplichting was voldaan.
39. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis de voornoemde geschilpunten in het voordeel van Woningborg beslist en daartoe kort gezegd het volgende overwogen.
In het midden kan blijven of de VvE’s de arbitrageprocedures tijdig aanhangig hebben gemaakt, omdat het beroep van Chassé c.s. op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervoor is relevant dat Chassé bij herhaling is aangesproken tot herstel van de gebreken en in dat verband heeft meegewerkt aan een jarenlange bemiddeling door Woningborg en het latere gerechtelijk deskundigenbericht. Verder is van belang dat Chassé zijn verweer ten aanzien van de vervaltermijn niet heeft gevoerd tijdens de arbitrageprocedures en hij nadien ook heeft getracht uitvoering te geven aan zijn veroordeling in het arbitrale vonnis.
Uit het Van den Bergh-rapport blijkt dat Chassé in december 2011, na de verrichte werkzaamheden van ITH, niet aan de veroordeling uit het arbitrale vonnis had voldaan. Aan de kritiek van Chassé c.s. op het Van de Bergh-rapport wordt voorbij gegaan.
De grieven
40. Chassé vordert in appel vernietiging van het bestreden tussenvonnis met veroordeling van Woningborg in de proceskosten in hoger beroep.
40. De grieven laten zich als volgt samenvatten.
Grieven 1, 2 en 3
zijn gericht tegen het oordeel dat Chassé c.s. Woningborg schadeloos moet stellen voor de kosten van de noodzakelijke werkzaamheden om de buitenkozijnengevels aan de garantienormen te laten voldoen. Volgens Chassé c.s. is dit (reeds) onjuist, vanwege het verlopen van de vervaltermijn uit art. 19.6 GIW (die niet op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing dient te blijven). Met
de grieven 4, 5 en 6
bestrijdt Chassé in de kern het oordeel van de rechtbank dat Chassé niet aan de veroordeling in het arbitrale vonnis heeft voldaan na de werkzaamheden door ITH in december 2011. Meer in het bijzonder gaan deze drie grieven over het volgende.
Grief 4
komt op tegen de overweging waarin de rechtbank volgens Chassé c.s. in feite heeft geoordeeld dat de buitenkozijngevels hersteld moeten worden conform het advies van Cauberg-Huygen. Chassé c.s. meent dat het hem op grond van het arbitrale vonnis vrijstond te volstaan met het herstel conform het plan van BAM Wilma.
Grief 5 en 6
zijn gericht tegen de (totstandkoming van de) conclusies in het Van den Bergh-rapport en de beoordeling van de rechtbank hiervan. Volgens Chassé c.s. bestaan er diverse formele argumenten waarom het rapport de toets der kritiek niet kan doorstaan en is ook de inhoudelijke conclusie hierin onjuist dat de buitenkozijngevels (thans) niet aan de garantienormen voldoen.
Grief 7
komt op tegen de overweging dat Woningborg niet zelf de verantwoordelijkheid voor het herstel van de buitenkozijngevels is gaan dragen op het moment dat zij IHT in 2011 de opdracht tot herstel hiervan gaf.
Grief 8
is gericht tegen de weergave door de rechtbank van het verweer dat Chassé c.s. voert – op grond van (onder meer) het NK-rapport – tegen de (omvang van de) door Woningborg gevorderde waarborgkosten.
Beoordeling van de grieven
42. Bij de beoordeling van grieven
1, 2 en 3
is uitgangspunt dat Chassé c.s. Woningborg niet schadeloos behoeft te stellen op het moment dat laatstgenoemde zonder grondslag in de GIW uitkeringen zou hebben gedaan. Als gezegd meent Chassé dat een dergelijk grondslag (thans) ontbreekt, omdat de VvE’s de vervaltermijn uit art. 19.6 GIW (zie hiervoor, overweging 4) hebben laten verstrijken.
43. Het hof overweegt als volgt. Met de GIW verwerven de verkrijgers (de VvE’s) een bouwkundige kwaliteitsgarantie van de ondernemer (Ontwikkelingscombinatie Chassé C.V), alsmede een tweetal waarborgen van Woningborg. Eén van deze waarborgen is de gebrekenwaarborg, die kort gezegd inhoudt dat Woningborg na oplevering de kwaliteitsgarantie van Chassé overneemt op het moment dat laatstgenoemde met de nakoming van een arbitraal vonnis door de Afdeling Arbitrage GIW in gebreke blijft. De vervaltermijn uit art. 19.6 GIW strekt er in dit verband toe de periode van onzekerheid voor Woningborg over de verschuldigdheid van een schadeloosstelling en de hoogte hiervan niet langer dan twee jaren te laten duren. De termijn strekt dus ter bescherming van het belang van Woningborg bij voortvarend handelen van de VvE’s, niet ter bescherming van de wanpresterende aannemer. In ieder geval is er geen enkele aanwijzing dat met artikel 19.6 GIW is beoogd om de benadeelde jegens de aannemer minder rechten te verschaffen dan de gebruikelijke (zoals de verjaringstermijn van vijf jaar bij een vordering tot schadevergoeding).
44. Tussen partijen staat vast dat de VvE’s en Ontwikkelingsmaatschappij Chassé C.V. vanaf de oplevering van het Chassé Park in 2001 verzeild zijn geraakt in diverse geschillen ten aanzien van (onder meer) de buitenkozijngevels die op dat moment in (bepaalde) appartementen lekkages veroorzaakten. Tussen partijen is verder niet in geschil dat de VvE’s in dit verband in juni 2001 een verzoek tot herstel bij Chassé hebben ingediend. Woningborg is hiervan vrijwel direct op de hoogte geraakt en heeft vervolgens in de periode december 2001 tot medio 2003 opgetreden als bemiddelaar tussen partijen (in een door Chassé c.s. overgelegd memo van de VvE’s staat dat laatstgenoemden met betrekking tot deze geschillen in eerste instantie (direct) een verzoekschrift tot arbitrage bij de Afdeling Arbitrage GIW hadden ingediend, maar op advies van het Garantie Instituut Woningbouw met de bemiddeling door Woningborg akkoord zijn gegaan). Het hof verwerpt met verwijzing naar het eindrapport (zie hiervoor, overweging 7) de stelling van Chassé dat deze bemiddeling niet (mede) zag op de buitenkozijngevels. Gedurende deze bemiddelingsperiode is nader onderzoek uitgevoerd, zijn nieuwe lekkages gemeld en is Chassé aangevangen met het uitvoeren van (incidentele) herstelwerkzaamheden. Deze herstelwerkzaamheden, die – na een rappel van de VvE’s in oktober 2003 – kennelijk pas in januari 2004 zijn afgerond, hebben geen soelaas geboden. Vervolgens zijn de VvE’s op 5 juli 2005 de arbitrageprocedures begonnen (zie ook hiervoor, overwegingen 5-11). Naar het oordeel van het hof hebben de VvE’s daarmee in de gegeven omstandigheden, waaronder het door Woningborg onbetwist gestelde ontstaan van steeds nieuwe lekkages, de arbitrageprocedures tijdig aanhangig gemaakt. Daarnaast komt Chassé geen beroep toe op de betreffende vervaltermijn. Het hof is van oordeel dat een beroep van Chassé c.s. op de vervaltermijn van art. 19.6 GIW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet alleen gelet op de hiervoor weergegeven strekking van de vervaltermijn, maar ook gelet op hetgeen zich tussen alle partijen feitelijk heeft afgespeeld.
44.
Grief 4
berust (grotendeels) op een onjuiste lezing van het bestreden tussenvonnis. Anders dan dat Chassé c.s. stelt, heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 niet – ook niet ‘in feite’ – geoordeeld dat Chassé, ingevolge het arbitrale vonnis, de buitenkozijngevels moet herstellen conform het advies van Cauberg-Huygen. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, is Chassé in het arbitrale vonnis veroordeeld tot herstel van de buitenkozijngevels in dier voege dat deze voldoen aan de garantienormen, maar is hem hierbij de vrijheid gelaten om zelf een herstelmethode te kiezen.
De grief faalt verder daar waar Chassé c.s. betoogt dat hij, in het kader van de nakoming van het arbitrale vonnis, kon volstaan met (namens haar uitgevoerde) herstel conform de methode van BAM Wilma (zie hiervoor, overwegingen 8 en 19). De arbiters hebben – in het licht van het partijdebat en op het moment dat deze herstelpoging nog niet was volbracht – weliswaar overwogen geen aanleiding te zien om de juistheid van BAM Wilma’s herstel
methodiek
ter discussie te stellen, maar ook overwogen dat alle buitenkozijngevels op onjuiste wijze zijn aangebracht en het – als gezegd – de verantwoordelijkheid van Chassé blijft om te zorgen dat deze gevels aan de garantienormen voldoen (zie hiervoor, overweging 15). Na de herstelwerkzaamheden van BAM Wilma (en IHT) is – op grond van het Van den Bergh-rapport – gebleken dat niet alle buitenkozijngevels voldoen aan de garantienormen, omdat slechts incidenteel herstel is uitgevoerd, terwijl generiek herstel geboden was. Dit maakt dat niet kon worden volstaan met incidenteel herstel.
46. Het hof overweegt ten aanzien van
grieven 5 en 6
als volgt. Anders dan Chassé c.s. aanvoert, zijn aan Van den Bergh geen strikt juridische vragen voorgelegd. De rechtbank Zeeland-West Brabant heeft weliswaar aan Van den Bergh gevraagd of aan het arbitrale vonnis is voldaan, maar zij heeft daaraan toegevoegd dat zij “
daarmee
’’ bedoelde te vragen of de buitenkozijngevels voldeden aan de garantienormen (zie hiervoor, overweging 25). Van den Bergh moet, als technisch deskundige, in staat worden geacht een dergelijke vraag te kunnen beantwoorden. Onjuist is de stelling van Chassé c.s. dat de buitenkozijngevels niet lekken en dat Van den Bergh de door hem beschreven lekkages niet zelf heeft waargenomen, maar slechts heeft gevaren op aanwijzingen van de VvE’s hierover. Uit het Van den Bergh-rapport blijkt immers dat Van den Bergh – in aanwezigheid van alle in de verzoekschriftprocedure betrokken partijen – ter plaatse is geweest en bij meerdere appartementen nog recente lekkages aan de binnenzijde van de ruiten van de buitenkozijngevels heeft waargenomen. Daarnaast heeft Van den Bergh kennis genomen van foto’s en een video, die namens de VvE’s aan hem ter beschikking zijn gesteld, en heeft hij aan enkele bewoners van de woontorens kennelijke vragen over lekkages gesteld. Deze werkwijze noopt niet tot de conclusie dat Van den Bergh zijn werk niet naar beste weten heeft uitgevoerd of dat zijn waarnemingen daarom onjuist zijn. De conclusies van Van den Bergh wegen voor het hof ook zwaarder dan die van Nieman-Kettlitz, nu laatstgenoemde een partijdeskundige is, die bovendien slechts een bureaustudie heeft uitgevoerd. Het hof passeert de stelling dat Van den Bergh ten onrechte niet het gebrek aan onderhoud van de buitenkozijngevels in zijn rapport zou hebben verdisconteerd. Nu het Van den Bergh-rapport een (vermeend) gebrek aan onderhoud niet als oorzaak van de lekkages vermeldt, is er geen aanwijzing dat dit onderhoud enige rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de lekkages (Chassé heeft in haar reactie in het conceptrapport hier ook geen aandacht voor gevraagd). Het hof merkt hierbij nog op dat de VvE’s al vanaf (direct na) de oplevering van het Chassé Park gewag maken van lekkages aan de buitenkozijngevels, waardoor een gebrek aan onderhoud ook moeilijk de (enige) oorzaak van de problematiek kan zijn.
46. Met
grief 7
betoogt Chassé c.s. dat de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan is aan het feit dat, als gevolg van de inschakeling door IHT, de verantwoordelijkheid van het herstel van de buitenkozijngevels door Woningborg is overgenomen. Het is daarom volgens Chassé c.s. niet "
passend
’’ dat hij moet betalen voor de "
daardoor geleden schade
’’. Dit betoog faalt reeds, omdat Chassé c.s. op grond van art. 22 GIW gehouden is om Woningborg schadeloos te stellen voor alle door haar op grond van art. 19 en 20 GIW verstrekte waarborgen (zie hiervoor, overweging 4). Hieronder vallen ook de kosten van IHT. Daarbij komt dat Woningborg in dit geval IHT formeel de opdracht voor haar herstelwerkzaamheden heeft gegeven, omdat de verstandhouding tussen de VvE’s en Chassé op dat moment verslechterd was (gedurende het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van Chassé c.s. de constructie geduid als een "
praktische oplossing
"). Chassé heeft hiermee ingestemd zonder in dit verband enig voorbehoud te maken. Dat de door IHT uitgevoerde herstelwerkzaamheden – die overigens op voorspraak van Chassé bestonden uit het voltooien van het herstelplan BAM Wilma – niet toereikend zijn gebleken, betekent niet dat de (aanvullende) kosten die Woningborg hiervoor heeft moeten maken, kwalificeren als schade in voormelde zin, althans dat gebleken is dat door deze werkzaamheden schade (aan de buitenkozijngevels) is ontstaan.
48.
Grief 8
ziet op de weergave door de rechtbank van stellingen van Chassé c.s. Deze grief kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven nu niet duidelijk is hoe hiermee het dictum dan wel enige andere bindende eindbeslissing van de rechtbank wordt bestreden.
48. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Chassé c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Beslissing
het hof
bekrachtigt het bestreden tussenvonnis;
verwijst de zaak ingevolge artikel 355 Rv naar de rechter in eerste aanleg (de rechtbank Rotterdam) om op de hoofdzaak te worden beslist;
veroordeelt Chassé c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Woningborg tot op heden begroot op € 5.200,-- aan griffierecht en € 7.747,50 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, T.G. Lautenbach en J.J. Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.