ECLI:NL:GHAMS:2020:467
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.244.529/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 6821325 \ CV EXPL 18-8258
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2020
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SIZE ZERO NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar buitenlands recht
SIZE ZERO WORLD WIDE PRODUCTS B.V.
,
gevestigd te Curaçao,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. M.E. Verwoert te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
OREZIS V.O.F.
,
gevestigd te Arnhem,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. L. van der Leer te Alkmaar.
Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
- appellanten ieder afzonderlijk met SZ en SZWWP en tezamen met SZ c.s.;
- geïntimeerden ieder afzonderlijk met Orezis en [woonplaats] en tezamen met Orezis c.s.
1
Het geding in hoger beroep
SZ c.s. zijn bij dagvaarding van 24 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 15 juni 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Orezis c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie, en SZ c.s. als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende een eisvermeerdering, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende een eisvermeerdering, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel (herziene versie), met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 november 2019 door voornoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben inlichtingen verstrekt en vragen beantwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
SZ c.s  hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen in conventie van Orezos c.s., zal afwijzen en de (gewijzigde) vorderingen in reconventie van SZ c.s. (zie hierna onder 3.6) zal toewijzen, met veroordeling van Orezis c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, zo veel mogelijk op de voet van artikel 1019h Rv.
Orezis c.s. hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het principaal appel zal afwijzen en in incidenteel appel het bestreden vonnis zal vernietigen en de (gewijzigde) vorderingen in conventie van Orezis zal toewijzen (zie hierna onder 3.7) en de (gewijzigde) vorderingen van SZ. c.s. zal afwijzen, met veroordeling van SZ c.s. in de kosten van beide instanties met nakosten en rente.
SZ heeft voorts geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van Orezis c.s. in de kosten in beide instanties, met compensatie van proceskosten in de zin van artikel 1019h Rv.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met uitzondering van de vaststelling onder 2.12 in het vonnis, waartegen de
eerste grief in principaal appel
is gericht, zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat - waarbij hierna onder 2.14 rekening is gehouden met genoemde grief -  en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Tussen Orezis en SZ is op 18 april 2016 een franchiseovereenkomst tot stand gekomen, ingaande op 1 juni 2016 en eindigend op 1 juni 2020. Op grond daarvan is aan Orezis als franchisenemer het recht verstrekt om in het rayon Arnhem een salon te exploiteren naar de formule van SZ. SZ exploiteert als franchisegever, kort weergegeven, een afslankformule gebruik makend van Easy Shape apparaten (hierna ook: de Size Zero Easy Shape apparaten of de machines).
2.2.
Met SZWWP heeft Orezis in dit kader, eveneens op 18 april 2016, een huurkoopovereenkomst gesloten betreffende twee Size Zero Easy Shape apparaten.
2.3.
Voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst en de huurkoopovereenkomst heeft SZ op 2 juli 2015 en 23 februari 2016 informatiebrochures aan Orezis toegezonden. In de op 23 februari 2016 toegestuurde brochure uit 2015 (hierna: de informatiebrochure) staat onder meer:
“(…)
Size Zero prijzen
Size Zero hanteert een standaard prijs van 59,00 euro voor een enkele behandeling. Daarnaast bieden wij de mogelijkheid voor een tien ritten kaart (kuur van 5 weken) voor 500,00 euro of een onbeperkt lidmaatschap (per maand) voor 99,00 euro per maand.
(…)
Franchise prijs
Een Size Zero Easy shape is verkrijgbaar voor 20.000 euro, exclusief BTW (…). Een eenmalige investering, die je door het verkopen van behandelingen (59 euro per keer, terwijl elke klant er gemiddeld 10 per maand afneemt), na een aantal weken al kunt terug verdienen bij een voldoende aantal klanten. Deze prijs hanteren wij echter alleen als je niet gaat werken volgens ons concept. Wil je wel aan de slag onder onze naam, bedraagt de prijs van de machine slechts 15.000 euro, exclusief BTW, inclusief transport en opleiding.
Mocht je geen budget hebben, dan is er een mogelijkheid tot het afsluiten van een leasecontract. Je gaat dan een leasecontract aan voor twee of drie jaar en in die termijn los je die af. De leasekosten zijn 600 euro per maand bij een bedrag van 20.000 euro.
Royalties
Wij bieden de machine aan tegen een voordelige prijs, aangezien je 500 euro per maand afstaat voor het gebruik van onze naam en het feit dat we alle PR- en marketingwerkzaamheden van je overnemen ! Daarnaast steken wij zo’n 50 procent van de franchisekosten in online promotie in jouw regio.
(…)
Personeel
Wij raden aan om te starten met 1 fulltimer (jij zelf) en 1 parttimer. (…)”
2.4.
In de franchiseovereenkomst tussen Orezis en SZ staat, voor zover van belang:
“(…)
IN AANMERKING NEMENDE DAT:
(…)
(B) Franchisegever onder de naam SIZE ZERO een franchiseconcept exploiteert dan bestaat uit een afslankformule zoals beschreven in het handboek dat als Bijlage 1 bij deze overeenkomst wordt verstrekt (‘de Formule’);
(…)
(F) Franchisenemer van de Formule en de daarmee samenhangende leveringen en diensten van Franchisegever exclusief gebruik wil maken; (…)
ZIJN OVEREENGEKOMEN
(…)
ARTIKEL 1 Rayon en Formule
(…)
2 Met inachtneming van de voorwaarden en bepalingen, zoals in deze overeenkomst geregeld, verleent de Franchisegever de Franchisenemer het recht om de Formule te gebruiken in het Rayon en verleent toestemming tot het gebruik door de Franchisenemer van de aan Franchisegever toebehorende handelsmerken, handelsnamen, emblemen, gebruiksmodellen, tekeningen, auteursrechten, reclamemateriaal, knowhow of octrooien (…)
ARTIKEL 2 Alleenverkoop, territoriale beperkingen, internet
(…)
2 De Franchisenemer zal zich voor zover het gaat om derden in de door de Franchisegever aan andere Franchisenemers toegewezen gebieden of derden in gebieden die de Franchisegever voor zichzelf heeft gereserveerd onthouden van:
- het op eigen initiatief benaderen van deze derden;
- het op eigen initiatief benaderen van deze derden door middel van reclame in de media, internet of andere vormen van promotie welke speciaal op deze klanten zijn gericht. (…)
ARTIKEL 3 Diensten door de franchisegever
1 De Franchisegever zal aan de Franchisenemer de volgende diensten verlenen:
(…)
- het geven van adviezen met betrekking tot de exploitatie, in het bijzonder aangaande assortiment, prijsstelling, personeelsbeleid- en bezetting, organisatie, administratie etc.;
- het adviseren aan Franchisenemer over Rayon gebonden aangelegenheden van verkoopbevordering, public relations en reclame, waarbij Franchisenemer erkent dat uitsluitend Franchisenemer zich bezig houdt met landelijke reclame en public relations; (…)
2 De Franchisegever zal zich beijveren de bij deze overeenkomst in franchise gegeven Formule verder te ontwikkelen. (…)
ARTIKEL 4 Geldelijke vergoedingen
Als vergoeding voor de aan de Franchisenemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties zal de Franchisenemer aan de Franchisegever betalen:
a Aanschaf machine, prijs: zie huurkoop overeenkomst
b maandelijks een vergoeding ter grootte van 400 euro per maand, ten behoeve van online en offline promotie, en algemeen drukwerk (exclusief BTW).
(…)
ARTIKEL 9 Concurrentiebeding
Ter bescherming van de door Franchisegever aan de Franchisenemer overgedragen knowhow verplicht de Franchisenemer zich te onthouden van het produceren, kopen, verkopen, doorverkopen, leveren respectievelijk verrichten van goederen of diensten die met de goederen of diensten van de Franchisegever dan wel de goederen of diensten waarop de franchiseovereenkomst betrekking heeft, te concurreren in zowel Nederland als het buitenland tot twee jaar na beëindiging van de overeenkomst.
Deze verplichting geldt ook indien de beëindiging van de overeenkomst voor geldige rekening en/of risico van de Franchisegever komt.
(…)
ARTIKEL 12 Duur van de overeenkomst
1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vier jaar ingaande op 1 juni 2016 en derhalve eindigende op 1 juni 2020.
(…)
ARTIKEL 16 Overige beëindigingsgronden
(…)
4. Bij een ongegronde beëindiging vanuit franchisenemer dient de franchise overeenkomst te worden afgekocht. Hiervoor wordt het verder openstaande huurkoopbedrag exclusief BTW in rekening gebracht voor afkoop van de apparatuur, plus 12.500 euro exclusief BTW voor afkoop van het contract.
(…)”
2.5.
In artikel 2 van de huurkoopovereenkomst tussen SZWWP en Orezis is bepaald, voor zover van belang, dat de contante koopprijs per machine € 26.400 bedraagt waarvan bij levering per machine € 7.500 is betaald, zodat een bedrag van
€ 18.900 per machine als kale huurkoopsom en als zodanig te lenen bedrag resteert. Betaling van dit bedrag inclusief rente en kosten geschiedt in maandelijkse termijnen van € 418,34 per machine. Het totaal aantal termijnen bedraagt 48 maanden en totaal, inclusief rente, is door koper aan verkoper te vergoeden een bedrag van € 20.080,26 per machine. Zodra de koper al hetgeen hij ingevolge de overeenkomst is verschuldigd of zal worden, heeft betaald, zal hij de eigendom van de machines verkrijgen (zie artikel 9 van de huurkoopovereenkomst).
2.6.
[geïntimeerde sub 2] heeft op 22 april 2016 een franchiseovereenkomst met SZ gesloten betreffende de exploitatie van de formule van SZ in het rayon Nijmegen . De overeenkomst is gelijkluidend aan die van Orezis , met dien verstande dat (voor zover relevant) in artikel 3 lid 1 voor ‘adviezen’ het woord ‘bindende’ is opgenomen en tussen de woorden ‘organisaties’ en ‘administratie’ het woord, ‘acties’. Verder is in artikel 12 lid 1 bepaald dat de overeenkomst ingaat op 2 juni 2016 en eindigt op 2 juni 2020.
2.7.
Voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst heeft SZ op 11 januari 2016 aan [geïntimeerde sub 2] onder meer geschreven:
“(…)
Bijgevoegd vind je alle informatie betreffende een franchise voor Size Zero. Houd er rekening mee dat wij een kilometerbescherming van 8 km hanteren. Dit houdt in dat er nooit minder dan 8 km tussen Size Zero Salons mogen zitten. (…)”
2.8.
Op 28 maart 2016 heeft SZ aan [geïntimeerde sub 2] per e-mail geschreven, voor zover van belang, de volgende tekst:
“(…)
Sowieso ben ik uiteraard erg benieuwd waar je zou willen starten? (…) Als ik je mag adviseren zou ik kiezen voor Nijmegen , vanuit deze plaats hebben we namelijk zeer veel aanvragen. (…)”
2.9.
Eveneens op 22 april 2016 heeft [geïntimeerde sub 2] een huurkoopovereenkomst gesloten met SZWWP ten aanzien van één Size Zero Easy Shape apparaat. In deze overeenkomst is bepaald, voor zover van belang, dat de contante koopprijs per machine € 26.400  bedraagt waarvan koper bij levering een bedrag van € 16.800 heeft betaald, zodat een bedrag van € 9.600 als kale huurkoopsom en als zodanig te lenen bedrag resteert. Betaling van dit bedrag inclusief renten en kosten geschiedt in maandelijkse termijnen van € 210,37. Het totaal aantal termijnen bedraagt 48.
2.10.
Op 25 april 2016 heeft SZ aan [geïntimeerde sub 2] geschreven, voor zover van belang:
“(…)
Denk aan 40 uur per week
Omzet 60.000 euro (laag ingezet)
(…)”
2.11.
Op een printscreen uit 2016 van de website van de Nationale Franchise Gids is ten aanzien van SZ onder meer de volgende franchise informatie vermeld:
“(…)
Jaarlijkse franchisefee: € 400 per maand (bij 1 machine) € 650 (bij 2 machines)
(…)
Gemiddelde omzet pv [per vestiging, hof]: € 100.000 - € 200.000
(…)”
2.12.
In april 2017 hebben Orezis c.s. via Social Deal online promotie gevoerd door middel van de verkoop van vouchers voor behandelingen in hun salons. Social Deal is een online platform om vraag en aanbod samen te brengen.
2.13
Op 9 juni 2017 heeft SZ aan de franchisenemers een email gestuurd waarin onder meer het volgende staat:
“De testcase met deze promotionele website is succesvol verlopen. Veel nieuwe leden binnen, dus zeker de moeite waard geweest. Wij willen daarom nu graag overkoepelend met Social deal een actie doen (…). In de eerste instantie zal er minder per uur omgezet worden omdat Social Deal een percentage krijgt over de verkochte behandelingen, echter wordt je studio wel bezocht door nieuwe leden, die in kunnen stappen met een tienrittenkaart of abonnement maar tevens ook producten kunnen afnemen. Een lege plek is in ieder geval duurder (…).”
2.14
In juli 2017 hebben alle franchisenemers van SZ op initiatief van SZ kunnen deelnemen aan een centrale actie op Social Deal. Vervolgens vond op initiatief van SZ nog een centrale actie plaats in november 2017.
2.15.
In een e-mailbericht aan haar franchisenemers heeft SZ op 4 oktober 2017 onder meer geschreven:
“Sinds afgelopen zomer is er uitdrukkelijk naar iedere franchisenemer vermeld dat we graag gezamenlijk Social Deal acties inzetten. Dit om te voorkomen dat vestigingen die dicht bij elkaar in de buurt zitten met elkaar gaan concurreren. Afgelopen weken zijn jullie ook stipt op de hoogte gehouden over de gezamenlijke vervolgacties die we wilden gaan ondernemen met Social Deal, we mikten hierbij op de maand november.
Tot onze grote verbazing zijn er echter een aantal franchisenemers op eigen houtje een maand op voorhand (oktober ipv gezamenlijk, november) gaan stunten op Social Deal. (…)
Alsnog individueel gaan promoten bevreemd ons enorm. Het is duidelijk dat we met Size Zero landelijk opereren en graag landelijk dezelfde willen inzetten om je collega franchisenemers niet in het vaarwater te zitten. (…)
Aangezien we gelukkig nog wel eigenaar zijn over onze eigen merknaam hebben wij Social Deal verplicht alle lopende acties offline te halen. (…)”
2.14.
De online acties van Orezis c.s. op Social Deal alsook op Groupon (eveneens een online platform) zijn door SZ offline gehaald dan wel door handelingen van SZ niet online gegaan.
2.15.
In een brief van 22 juni 2017 heeft de advocaat [NAAM]tekortschiet in de nakoming van de franchiseovereenkomst met Orezis en SZ gesommeerd tot nakoming van die overeenkomst.
2.16.
Bij brief van 6 juli 2017 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde sub 2] geschreven dat SZ [geïntimeerde sub 2] bij het aangaan van de franchiseovereenkomst in dwaling heeft gebracht. Daarnaast heeft zij geschreven dat SZ tekortschiet in de nakoming van de franchiseovereenkomst met Babona en SZ gesommeerd tot nakoming van die overeenkomst.
3
Beoordeling
3.1
In conventie hebben Orezis c.s. samengevat en in de kern gevorderd dat de kantonrechter:
Primair:
1. de tussen Orezis en [geïntimeerde sub 2] enerzijds en SZ anderzijds geldende franchiseovereenkomsten vernietigt op grond van dwaling;
2. de tussen [geïntimeerde sub 2] en SZWWP geldende huurkoopovereenkomst vernietigt op grond van dwaling met veroordeling van SZWWP tot betaling aan [geïntimeerde sub 2] van een bedrag van € 25.398,60 op grond van onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. de tussen Orezis en SZWWP geldende huurkoopovereenkomst op grond van dwaling partieel vernietigt, althans wijzigt in die zin dat de koopsom van
€ 26.400  ex btw per machine wordt verlaagd naar € 9.000 ex btw per machine, alsmede voor recht verklaart dat de eigendom van de twee Easy Shape machines dientengevolge reeds op Orezis is overgegaan, met veroordeling van SZWWP tot betaling van € 16.858,20 aan Orezis op grond van onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
4. SZ veroordeelt tot vergoeding van de door Orezis en [geïntimeerde sub 2] geleden en nog te lijden schade ad € 9.000 + € P.M;
Subsidiair:
5. de tussen Orezis en [geïntimeerde sub 2] enerzijds en SZ anderzijds geldende franchiseovereenkomsten ontbindt ex artikel 6:265 BW, met gelijktijdige schorsing van het concurrentiebeding ten aanzien van Orezis als bedoeld in artikel 9 van de franchiseovereenkomst van Orezis;
6. de tussen [geïntimeerde sub 2] en SZWWP geldende huurkoopovereenkomst ontbindt met veroordeling van SZWWP tot betaling aan [geïntimeerde sub 2] van een bedrag van € 25.398,60 op grond van artikel 6:271 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente;
7. de tussen Orezis en SZWWP geldende huurkoopovereenkomst partieel ontbindt althans op grond van artikel 6:248 BW wijzigt in die zin dat de koopsom van € 26.400 ex btw per machine wordt verlaagd naar € 9.000 ex btw per machine althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede voor recht verklaart dat de eigendom van de twee Easy Shape apparaten dientengevolge reeds op Orezis is overgegaan, met veroordeling van SZWWP tot betaling van € 16.858,20 aan Orezis op grond van artikel 6:271 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente;
8. voor recht verklaart dat Orezis en [geïntimeerde sub 2] de contractuele afkoopsom ad € 12.500  als bedoeld in artikel 16 lid 4 van de franchiseovereenkomst van Orezis en [geïntimeerde sub 2] niet aan SZ zijn verschuldigd;
9. SZ te veroordelen tot vergoeding van de door Orezis en [geïntimeerde sub 2] geleden en nog te lijden schade ad € 9.000 + € P.M.;
Meer subsidiair:
10. de huurkoopovereenkomst van [geïntimeerde sub 2] met SZWWP partieel vernietigt, althans ontbindt althans op grond van artikel 6:248 BW wijzigt in die zin dat de koopsom van € 26.400  ex btw per machine wordt verlaagd naar € 9.000  ex btw per machine althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede voor recht verklaart dat de eigendom van het Easy Shape apparaat dientengevolge reeds op [geïntimeerde sub 2] is overgegaan, met veroordeling van SZWWP tot betaling van € 14.508,60 aan [geïntimeerde sub 2] op grond van onverschuldigde betaling althans artikel 6:271 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2
In reconventie hebben SZ c.s. gevorderd, samengevat, dat de kantonrechter Orezis c.s. veroordeelt tot nakoming van de tussen Orezis c.s. en SZ c.s. gesloten franchise- en huurkoopovereenkomst en meer specifiek:
I. [geïntimeerde sub 2] veroordeelt tot nakoming van de met SZ gesloten franchiseovereenkomst en de met SZWWP gesloten huurkoopovereenkomst, waaronder betaling van de achterstallige franchisefees en vervallen huurkoopsommen in de periode maart 2017 tot aan de datum van het vonnis, inclusief wettelijke rente en
II. Orezis veroordeelt tot nakoming van de met SZ gesloten franchiseovereenkomst en de met SZWWP gesloten huurkoopovereenkomst, waaronder betaling van de achterstallige franchisefees en vervallen huurkoopsommen in de periode maart 2017 tot aan de datum van het vonnis, inclusief wettelijke rente.
3.3
Bij vonnis van 18 mei 2018 in een door Orezis c.s. geëntameerd incident op grond van artikel 223 Rv heeft de kantonrechter aan SZ op straffe van verbeurte van een dwangsom, een verbod opgelegd Orezis c.s. gedurende de looptijd van de bodemprocedure te beperken in het voeren van regionale verkoop bevorderende acties door middel van Social Deal en een daarmee samenhangende veroordeling om binnen twee dagen schriftelijk aan Orezis c.s. te bevestigen dat zij gedurende de looptijd van de bodemprocedure toestemming geeft  voor de promotionele acties, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daartoe is, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“
5.2 De kantonrechter constateert dat de incidentele vordering niet is gericht tegen SZWWP, maar uitsluitend tegen SZ. (…) SZ betwist de stelling van eiseressen dat wegens de lage omzet die zij genereren hun salons niet langer kunnen  voortbestaan, echter SZ heeft niet gemotiveerd bestreden dat de online acties (op Social Deal en Groupon) tot gevolg hebben dat eiseressen een aanzienlijk hogere omzet behalen dan zonder dergelijke acties. Dat de acties tot een omzetstijging leiden, staat in dezen dan ook vast. (…)
5.4.
De kantonrechter stelt voorop dat eiseressen weliswaar een beroep doen op het mededingingsrecht, echter dat zij dat beroep niet nader concreet hebben ingevuld. Voor zover relevant zal de kantonrechter hierna bij de verdere beoordeling (r.o. 5.6) wel naar het mededingingsrecht verwijzen omdat partijen bij de uitleg van hun rechtsverhouding van een dienovereenkomstig kader uitgaan. In dat verband is van belang dat in artikel 1 lid 2 van de franchiseovereenkomst, kort weergegeven, het recht van de franchisenemer is neergelegd om de formule te gebruiken in het rayon. Indien dit gebruik verkoopbevordering, public relations en reclame tot doel heeft, geldt daarbij echter – ook volgens eiseressen – de hierna nader te bespreken beperking dat een franchisegever een franchisenemer mag verplichten de website aan bepaalde kwaliteitseisen te laten voldoen.
5.5.
Tussen partijen bestaat geschil over de vraag in hoeverre promotionele online acties van de zijde van eiseressen zijn toegestaan. Niet is in geschil dat een regionale actie is toegestaan. Dat volgt ook uit artikel 1 lid 2 van de franchiseovereenkomsten. SZ, aldus haar betoog, verbiedt ook niet de passieve verkoop buiten het rayon. Evenmin verbiedt SZ in het algemeen dat eiseressen via internet aan promotie doen die is gericht op potentiële klanten binnen het rayon, maar die ook zichtbaar is buiten het rayon. Volgens SZ wordt echter het imago van haar formule en dat van andere franchisenemers geschaad door de (ongecoördineerde) aanwezigheid van de salons van eiseressen op zogeheten ‘koopjessites’. De acties waren zichtbaar buiten het rayon van eiseressen. Enkel landelijk door SZ gecoördineerde acties op Social Deal zijn acceptabel. Reclame die zichtbaar is buiten het rayon dient te worden afgestemd met SZ, aldus haar betoog.
5.6.
Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 december 2017 (ECLI:EU:C:2017:941, Coty Germany GmbH-Parfümerie Akzente GmbH) volgt dat voor luxeproducten, teneinde het luxe-imago in stand te houden, een verbod op verkoop via online markplaatsen verenigbaar is met het mededingingsrecht mits (onder meer) dit verbod evenredig is met het nagestreefde doel. Dat de Size Zero-formule een luxeproduct is, zoals ligt besloten in de stellingen van SZ, is niet concreet bestreden door eiseressen en moet derhalve als vaststaand worden beschouwd. De vraag rijst of de beperking die SZ aan eiseressen heeft opgelegd verder gaat dan noodzakelijk. De kantonrechter acht hierbij van belang dat de acties van eiseressen zijn gericht op klanten uit het rayon van eiseressen, hetgeen is toegestaan. Dergelijke acties kan SZ niet zonder meer verbieden. De omstandigheid dat de acties (mogelijk) zichtbaar zijn buiten het rayon, kan op zichzelf geen grond zijn om de acties te beperken, reeds nu SZ zelf betoogt dat zij in het algemeen buiten het rayon zichtbare regionale acties niet verbiedt. Een beperking moet echter mogelijk worden geacht indien de actie afbreuk doet aan het luxe-imago van het product. Met betrekking tot de site van Social Deal stuit een beroep op dat argument echter af op de omstandigheid dat ook SZ voor landelijke acties gebruik maakt van Social Deal. Daarmee valt een beroep van SZ op imagoschade niet te rijmen. De enkele omstandigheid dat de acties niet vooraf met SZ (of anderszins) worden afgestemd, brengt daarin geen verandering. Dat zou anders kunnen zijn ingeval eiseressen misbruik van bevoegdheid kan worden verweten, maar daarvan is niet gebleken. Dat maakt dat de beperking die SZ eiseressen heeft opgelegd met betrekking tot Social Deal onevenredig is in verhouding tot het door SZ na te streven doel. Daarmee heeft SZ een onaanvaardbare inbreuk gemaakt op het recht van eiseressen ex artikel 1 lid 2 van de franchiseovereenkomst om gebruik te kunnen maken van het handelsmerk. SZ is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst.”
3.4
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis in conventie de primaire vorderingen afgewezen en daartoe in de kern overwogen dat Orezis c.s. zich niet met succes op dwaling kunnen beroepen. Voorts heeft de kantonrechter de tussen Orezis en [geïntimeerde sub 2] enerzijds en SZ anderzijds geldende franchiseovereenkomsten ex artikel 6:265 BW ontbonden. De kantonrechter heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat SZ, zoals reeds was geoordeeld in het hiervoor aangehaalde vonnis in het incident tussen partijen, tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomsten door Orezis c.s. te beperken in het voeren van regionale verkoop bevorderende acties door middel van Social Deal en dat deze tekortkoming de ontbinding van de franchiseovereenkomsten rechtvaardigt. De kantonrechter heeft SZ veroordeeld tot vergoeding van de door Orezis en [geïntimeerde sub 2] geleden schade ten gevolge van het stilleggen van genoemde promotionele actie van elk € 9.000.
De kantonrechter heeft voorts:
- de tussen [geïntimeerde sub 2] en SZWWP geldende huurkoopovereenkomst, gelet op de nauwe verbondenheid met de betreffende franchiseovereenkomst ontbonden en daarbij SZWWP veroordeeld  tot betaling aan [geïntimeerde sub 2] van een bedrag van € 25.398,60 aan reeds betaalde huurkoopsommen op grond van artikel 6:271 BW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis;
- het concurrentiebeding ten aanzien van Orezis als bedoeld in artikel 9 van de franchiseovereenkomst met Orezis geschorst, nu de huurkoopovereenkomst met Orezis integraal in stand is gebleven (ontbinding daarvan was niet gevorderd),zij de huurovereenkomst met betrekking tot haar salon is aangegaan in het gerechtvaardigd vertrouwen dat de franchiseovereenkomst niet voortijdig zou worden beëindigd en zij haar schade wil beperken door onder eigen naam haar salon voort te zetten gedurende de looptijd van die huurovereenkomst, waardoor zij in verhouding tot het te beschermen belang van SZ c.s. door dit beding onbillijk wordt benadeeld, zodat SZ haar in redelijkheid niet aan dit beding kan houden;
- voor recht verklaard dat Orezis c.s. de contractuele afkoopsom ad. € 12.500 als bedoeld in artikel 16 lid 4 van de franchiseovereenkomsten van Orezis c.s. niet aan SZ zijn verschuldigd omdat geen sprake is van een ongegronde beëindiging van de franchiseovereenkomsten.
De kantonrechter heeft SZ c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
3.5
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis in reconventie Orezis veroordeeld tot nakoming van de met SZWWP gesloten huurkoopovereenkomst nu deze in stand is gebleven. Orezis is voorts veroordeeld tot betaling van de vervallen huurkoopsommen in de periode maart 2017 tot aan 15 juni 2019. De kantonrechter heeft SZ c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde sub 2] en de proceskosten tussen SZ c.s. en Orezis gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
3.6
In principaal appel hebben SZ c.s. geconcludeerd - zo verstaat het hof - dat het hof bij arrest, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- het tussenvonnis in het incident en het eindvonnis in conventie vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Orezis c.s. alsnog afwijst, met veroordeling van Orezis c.s. in de proceskosten van beide instanties, inclusief wettelijke rente;
- het eindvonnis in reconventie bekrachtigt voor zover daarin is geoordeeld dat Orezis de huurkoopovereenkomst moet nakomen. SZ c.s. hebben hun eis daarbij in die zin gewijzigd dat zij hebben gevorderd dat Orezis wordt veroordeeld de niet betaalde huurkoopsommen over de periode maart 2017 tot aan de datum van het te wijzen arrest te voldoen (per 1 augustus 2017 totaal € 10.876,84 en € 836,68 voor elke maand daarna), te vermeerderen met wettelijke rente binnen zeven dagen na de datum van dit arrest, versterkt met een dwangsom;
- het eindvonnis in reconventie vernietigt voor zover de kantonrechter de vorderingen van SZ c.s. heeft afgewezen en opnieuw rechtdoende:
- [geïntimeerde sub 2] veroordeelt tot nakoming van de franchise- en huurkoopovereenkomsten en tot betaling van achterstallige franchise fees (€ 18.192,59) en huurkoopsommen in de periode maart 2017 tot aan de einddatum (€ 7.592), inclusief wettelijke rente en versterkt met een dwangsom;
- Orezis veroordeelt tot nakoming van de franchiseovereenkomst en tot betaling van achterstallige franchise fees (een bedrag € 10.571,11 op 1 augustus 2018 en een totaal bedrag van € 17.424 voor de periode daarna, inclusief wettelijke rente en versterkt met een dwangsom;
Voorts hebben SZ c.s. bij wijze van eiswijzing gevorderd dat in geval van ontbinding van de huurkoopovereenkomsten met Orezis en [geïntimeerde sub 2] , Orezis en [geïntimeerde sub 2] in het kader van de voldoening aan een ongedaanmakingsverbintenis ieder worden veroordeeld de Easy Shape machines binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan een door SZWWP in het betekeningsexploot op te geven adres te retourneren, waarbij zij tevens worden veroordeeld tot betaling aan SZWWP van
€ 1.000 per maand ter zake van huur vanaf het moment van ter beschikking stelling van de machines tot aan de dag van retourneren, dan wel tot betaling van een vergoeding wegens waardevermindering ter hoogte van de openstaande huurkoopsommen tot aan de datum van het arrest aan SZWWP, een en ander versterkt met een dwangsom;
Bij wijze van nadere eiswijziging hebben SZ c.s. voorts gevorderd:
- Orezis c.s. te gebieden merk- en handelsnaaminbreuken met betrekking tot Size Zero te staken en gestaakt te houden en Orezis c.s. te veroordelen tot het betalen van ieder € 1.000 aan schadevergoeding , versterkt met een dwangsom;
- [geïntimeerde sub 2] te veroordelen tot het vergoeden van schade ter hoogte van € 5.000 die zij heeft toegebracht aan het merk Size Zero omdat zij behandelingen op Social Deal heeft aangeboden, maar die niet heeft uitgevoerd en zij bovendien onbereikbaar was.
Dit een en ander met veroordeling van Orezis c.s. in de kosten van de procedure op grond van artikel 1019h Rv.
3.7
In incidenteel appel hebben Orezis c.s., deels met wijziging, althans vermeerdering van hun in eerste aanleg geformuleerde vordering, geconcludeerd, - zo verstaat het hof - dat het hof, bij arrest zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- het vonnis in conventie vernietigt en alsnog de hierboven onder 3.1 weergegeven primaire vorderingen, gebaseerd op dwaling, toewijst en daarenboven (ook) de met Orezis gesloten huurkoopovereenkomst vernietigt op grond van dwaling, met veroordeling van SWWP tot betaling aan Orezis van een bedrag van € 38.638,20 wegens onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2018 inzake de vordering van [geïntimeerde sub 2] en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het te wijzen arrest inzake Orezis, tot aan de dag der algehele voldoening;
- subsidiair (ook) de huurkoopovereenkomst met Orezis ontbindt met veroordeling van SZWWP tot betaling aan Orezis van een bedrag van € 38.638,20 uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening;
- het vonnis in conventie bekrachtigt voor zover daarin (i) de franchiseovereenkomsten met Orezis en [geïntimeerde sub 2] zijn ontbonden, (ii) het concurrentiebeding met betrekking tot Orezis is geschorst, (iii) de huurkoopovereenkomst met [geïntimeerde sub 2] is ontbonden, (iv)  SZWWP is veroordeeld tot betaling van een bedrag  van € 25.398,60 aan [geïntimeerde sub 2] op grond van onverschuldigde betaling, (v) voor recht is verklaard dat Orezis en [geïntimeerde sub 2] de contractuele afkoopsommen niet verschuldigd zijn, (vi) SZ is veroordeeld tot betaling aan Orezis en [geïntimeerde sub 2] van een bedrag van ieder € 9000, waarbij zij bij wijze van eiswijziging de wettelijke rente over deze bedragen vorderen vanaf 15 juni 2018 tot aan de dag der voldoening, en (vii) SZ c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten.
- het vonnis in reconventie vernietigt voor zover Orezis is veroordeeld tot nakoming van de met SZWWP gesloten huurkoopovereenkomst en tot betaling van de vervallen huurkoopsommen in de periode maart 2017 tot aan 15 juni 2019, en voor het overige bekrachtigt;
- SZ c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure in hoger beroep, inclusief nakosten en rente.
3.8
SZ c.s. hebben 14 grieven voorgesteld. Met
grief 1 in principaal appel
heeft het hof rekening gehouden bij de weergave van de feiten. Daarmee is die grief behandeld en afgedaan. De grief heeft verder geen betekenis. De
grieven 2 tot en met 7 in principaal appel
richten zich tegen overwegingen van de kantonrechter in het vonnis in het incident, waarop het bestreden eindvonnis (blijkens rechtsoverweging 4.21 daarvan) voortbouwt. Het hof begrijpt deze grieven aldus dat zij mede beogen de desbetreffende overwegingen te bestrijden omdat deze ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel van de kantonrechter over de ontbinding van de overeenkomsten. In de toelichting op grief 7 hebben SZ c.s. geconcludeerd tot het alsnog afwijzen van de provisionele vorderingen, met veroordeling van Orezis c.s. in de proceskosten, en in de conclusie van de memorie van grieven wordt vernietiging van het vonnis in het incident gevorderd. Het vonnis in het incident is echter uitgewerkt nu het daarin uitgesproken verbod om Orezis c.s. te beperken in het voeren van regionale verkoopbevorderende acties door middel van Social Deal (en de daarmee samenhangende veroordeling) gold voor de duur van de procedure in eerste aanleg. Met het geven van het eindvonnis, is daarmee het verbod (evenals de samenhangende veroordeling) uitgewerkt.  Dat neemt niet weg dat SZ c.s. belang hebben bij de grieven tegen het tussenvonnis voor zover hun vordering ziet op de opgelegde dwangsom en de proceskostenveroordeling in het incident. De grieven 2 tot en met 7 in principaal hoger beroep zullen hierna inhoudelijk worden besproken.
Dwaling
3.9
Het hof ziet aanleiding eerst de
grieven 1 en 2 in incidenteel appel
te beoordelen. Hierin hebben Orezis c.s. gesteld dat de kantonrechter ten onrechte hun beroep op dwaling heeft afgewezen. Zij hebben zich in dat verband met betrekking tot de franchiseovereenkomsten beroepen op de volgens hen onjuiste mededelingen van SZ ten aanzien van omzetprognoses. Volgens Orezis c.s. gaat – in het kader van het beroep op dwaling – de mededelingsplicht van SZ c.s.  bij het aangaan van de franchise- en huurkoopovereenkomsten boven de onderzoeksplicht van Orezis c.s. Het oordeel van de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 4.6. tot en met 4.8 in het bestreden vonnis dat de dwaling voor rekening voor rekening en risico van Orezis c.s. moet blijven, is onjuist.  Dit geldt temeer omdat SZ c.s. de machines inkopen voor een fractie van de aan Orezis c.s. opgelegde huurkoopprijs. Een en ander rechtvaardigt, anders dan de kantonrechter onder 4.13 en 4.14 heeft overwogen, een beroep op vernietiging van de huurkoopovereenkomsten. Subsidiair dient op grond van dwaling en handelen in strijd met de zorgplicht door SZ c.s., of SZ – die als franchisegever een voor haar franchisenemers zo gunstig mogelijke inkoopprijs dient te hanteren – de huurkoopprijs van de machines te worden aangepast, aldus Orezis.
3.10
Het hof oordeelt met betrekking tot de gestelde dwaling ten aanzien van de franchiseovereenkomsten als volgt. Het hof ziet in de stellingen van Orezis c.s. geen grond om af te wijken van het oordeel van de kantonrechter onder 4.6 tot en met 4.8 van het bestreden vonnis.  De stelling dat SZ een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW, wordt door het hof verworpen, nu aanknopingspunten daartoe in de gestelde door SZ gedane mededelingen ontbreken. SZ heeft – onbetwist – geen onderliggend cijfermateriaal verstrekt aan Orezis c.s. met een op basis daarvan voorspelde omzetprognose.  Vaststaat dat Orezis c.s. geen nader onderzoek hebben gedaan naar de gestelde omzetprognoses van SZ. De stelling van Orezis c.s. dat zij zelf geen nader onderzoek hoefden te verrichten, wordt door het hof verworpen. Orezis c.s. waren tegenover SZ gehouden om bij het aangaan van de franchiseovereenkomsten binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat zij onder invloed van mogelijk onjuiste veronderstellingen hun toestemming voor de respectieve overeenkomsten zouden geven. Het had in dat verband op de weg van Orezis c.s. gelegen nadere vragen te stellen aan SZ met betrekking tot onderliggende gegevens over de omzetprognoses om zich over hun positie te beraden. Nu zij dit achterwege hebben gelaten, kan een beroep op dwaling niet slagen. Dat Orezis c.s. de door hen verwachte omzet niet hebben behaald, is voorts onvoldoende om een beroep op dwaling te honoreren. Dat SZ zelf ook een lagere omzet heeft behaald, zoals Orezis c.s. hebben gesteld, maakt dit, wat daarvan ook zij, niet anders.
3.11
De stellingen van Orezis c.s. over de volgens hen te hoge huurkoopprijs van de machines, kunnen er niet toe leiden dat een beroep op dwaling ter zake van de huurkoopovereenkomsten (vernietiging van de huurkoopovereenkomst dan wel aanpassing van de huurkoopprijs) slaagt. Het enkele feit dat Orezis c.s. mogelijk meer hebben betaald voor de machines dan andere franchisenemers, rechtvaardigt nog niet zonder meer een beroep op dwaling, nu het partijen vrij staat om over die prijs te onderhandelen, terwijl Orezis c.s. er bovendien op bedacht moesten zijn dat de inkoopprijs voor SZ lager kon zijn dan de door Orezis c.s. te betalen bedragen voor de machines. Die lagere inkoopprijs maakt nog niet dat SZ, zoals Orezis c.s. hebben gesteld, als franchisegever niet aan haar verplichtingen jegens Orezis c.s. als franchisenemers heeft voldaan, nog daargelaten welke betekenis daaraan in het kader van een beroep op dwaling moet worden toegekend. De stelling van Orezis c.s. dat SZ als franchisegever een zorgplicht heeft die mede inhoudt dat zij een voor haar franchisenemers zo gunstig mogelijke inkoopprijs hanteert, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht. Dat de huurkoopprijs een grote rol heeft gespeeld bij het aangaan van de huurkoopovereenkomst moge zo zijn, maar dat leidt in dit geval slechts tot de conclusie dat Orezis c.s. ook op dit punt onderzoek hebben nagelaten. Geen der door Orezis c.s. aangevoerde argumenten, mede in onderlinge samenhang bezien, leidt tot een succesvol  beroep op dwaling c.q. op schending van de zorgplicht. De grieven slagen niet.
Ontbinding van de franchiseovereenkomsten?
3.12
In de
grieven 2 tot en met 6 en 8 in principaal appel
hebben SZ c.s. zich gekeerd tegen de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de franchiseovereenkomsten en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.
Grief 2
ziet op de weergave van de stellingen van Orezis c.s. onder 4. 2 van het vonnis in incident, niet op een overweging van de kantonrechter. Dat SZ c.s. het niet met die stellingen van Orezis c.s. eens zijn en zich niet kunnen verenigen met hetgeen de kantonrechter daarover later in het vonnis heeft overwogen, komt hierna bij de verdere beoordeling van de grieven aan de orde.
In de
grieven 3 tot en met 6
, in combinatie met
grief 2,
hebben SZ c.s. aangevoerd dat de kantonrechter onder 4.21 van het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat SZ wanprestatie heeft gepleegd door Orezis c.s. te beperken in het voeren van regionale verkoop bevorderende activiteiten door middel van Social Deal. In dat verband hebben zij naar voren gebracht dat (i) Social Deal (en ook Groupon) landelijke koopjessites zijn, welke per definitie een landelijk bereik hebben en dat adverteren via een dergelijk medium uitdrukkelijk is voorbehouden aan SZ als franchisegever, (ii) SZ c.s. de rayons van andere franchisenemers wil beschermen, hetgeen meebrengt dat Orezis c.s. buiten het eigen rayon geen klanten mogen benaderen door middel van reclame in de media of internet, (iii) regionaal adverteren op internet, dat wil zeggen beperkt tot het eigen rayon, technisch niet mogelijk is, (iv) slechts binnen het eigen rayon promotie is toegestaan, (v) de acties van Orezis c.s. niet slechts zichtbaar waren buiten het rayon, maar ook gericht waren op het publiek buiten het eigen rayon, hetgeen niet is toegestaan, (vi) adverteren op Social Deal, tegen kortingen van 70%,  afbreuk doet aan het imago van luxemerk, om welke reden SZ verbiedt om te adverteren op alle koopjessites en slechts twee timeframes aanbiedt waarbinnen geïnteresseerde franchisenemers op Social Deal kunnen adverteren. Voort heeft de kantonrechter onder 4.23 van het  bestreden eindvonnis volgens SZ c.s. ten onrechte geoordeeld dat de wanprestatie de ontbinding rechtvaardigt. In verband met dit laatste hebben SZ c.s. gesteld dat de aanname van de kantonrechter dat de promotionele acties van groot belang waren omdat Orezis c.s. daarmee een aanzienlijk hogere omzet konden behalen dan zonder die acties en dat zij niet konden voortbestaan met de omzet die zij overigens genereerden, onjuist is. De agenda’s van beide salons zaten ook zonder deze acties vol, mede gezien de inspanningen van SZ op Facebook, op beurzen en in luxetijdschriften. Het verbod met betrekking tot Social Deal heeft er slechts toe geleid dat de individuele actie van Orezis c.s. met twee weken is opgeschort, waarna zij eind oktober hebben meegedaan aan de landelijk gecoördineerde actie van SZ. Volgens SZ c.s. leidt dit alles er toe dat SZ geen wanprestatie heeft gepleegd en dat een mogelijke tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomsten, de ontbinding van die overeenkomsten niet rechtvaardigt, aldus SZ c.s.
3.13
De vraag die in het licht van de stellingen van Orezis c.s. moet worden beantwoord is of SZ door het opleggen van beperkingen in het voeren van promotionele activiteiten, te kort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst jegens Orezis c.s. omdat die beperking een inbreuk maakt op het recht van Orezis c.s. om ten behoeve van het eigen rayon reclame te maken en gebruik te kunnen maken van het handelsmerk Size Zero (artikel 1 lid 2 van de franchiseovereenkomst). Het hof oordeelt als volgt. Dat een regionale actie is toegestaan, volgt uit artikel 1 lid 2 van de franchiseovereenkomsten. Voorts is passieve verkoop buiten het rayon eveneens toegestaan en SZ verbiedt niet dat Orezis c.s. via internet promotionele activiteiten verrichten, die gericht zijn op mogelijke klanten binnen het rayon, maar zichtbaar zijn buiten het eigen rayon. Orezis c.s. hebben promotionele activiteiten verricht via (voor zover in hoger beroep nog relevant) de website van Social Deal, welke website naar zijn aard landelijk te raadplegen is. Die activiteiten waren gericht op ieders eigen rayon. Zij waren mogelijk ook zichtbaar voor potentiele klanten uit een ander rayon. Deze activiteiten vallen naar het oordeel van het hof binnen hetgeen in de franchiseovereenkomst is overeengekomen en is toegestaan. SZ c.s. hebben onvoldoende gesteld om tot de conclusie te komen dat die activiteiten niet alleen maar zichtbaar waren voor, maar ook
gericht
waren op publiek buiten het rayon. Door deze activiteiten te beperken, is SZ te kort geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst. Dit is mogelijk anders indien zou blijken dat een verbod op of een beperking van promotionele acties van luxeproducten via online marktplaatsen (zoals Social Deal) tot doel heeft het luxe-imago van zo’n product in stand te houden. De kantonrechter heeft in dat verband onder 5.6 van het eindvonnis overwogen dat er van uit moet worden gegaan dat de Size Zero formule een luxeproduct is. In hoger beroep hebben Orezis c.s. dit bestreden. Volgens hen is een behandeling met een Easy Shape trainer een gewone schoonheidsbehandeling en ontbreekt een luxe uitstraling. Het hof laat dit punt in het midden omdat zelfs als er van uit wordt gegaan dat het om een luxeproduct gaat, dit niet afdoet aan de conclusie dat SZ te kort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomsten. SZ maakt immers zélf voor landelijke promotionele activiteiten gebruik van Social Deal en stelt twee maal per jaar een timeframe beschikbaar voor franchisenemers op Social Deal. Daaraan doet niet af dat SZ heeft gesteld dat zij overweegt te stoppen met de collectieve acties op Social Deal. Bovendien is tijdens de comparitie bij de kantonrechter namens SZ c.s. ( [X] , bestuurder) verklaard dat SZ niet afwijzend staat tegenover Social Deal. Met dit alles valt het betoog van SZ c.s. dat SZ door promotionele activiteiten op Social Deal imagoschade leidt, dan wel dat zij door middel van een verbod of beperking van promotionele activiteiten op Social Deal het luxe-imago in stand houdt, niet te rijmen. Haar stelling dat zij met de opgelegde beperking andere franchisenemers wil beschermen, is tegen deze achtergrond onvoldoende toegelicht. De conclusie luidt dat SZ wanprestatie heeft gepleegd door Orezis c.s. te beperken in het voeren van regionale verkoop bevorderende activiteiten door middel van Social Deal.
3.14
Het hof verwerpt de stelling van SZ c.s. dat de tekortkoming in de nakoming de ontbinding van de franchiseovereenkomsten niet rechtvaardigt. Er moet van uit worden gegaan dat de promotionele acties van Orezis c.s. op zich zelf geschikt zijn om klanten in hun eigen rayons te werven. In dat verband wijst het hof naar de hierboven onder 2.13 aangehaalde e-mail van SZ aan alle franchisenemers, waarin zij met zo veel woorden de voordelen van acties op Social Deal ten behoeve van de individuele franchisenemers uiteen heeft gezet. Die voordelen zitten in het werven van “
nieuwe leden, die in kunnen stappen met een tienrittenkaart of abonnement maar tevens ook producten kunnen afnemen. Een lege plek is in ieder geval duurder.”
Dat brengt mee dat de tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomsten direct effect kan hebben op de bedrijfsvoering van Orezis c.s. Hierop stuiten de stellingen van SZ c.s. af. De
grieven 2 tot en met 6 en 8 in principaal appel
slagen gelet op het voorgaande niet. Het hof zal de oordelen van de kantonrechter dat de franchiseovereenkomsten per 15 juni 2018 zijn ontbonden, bekrachtigen.
Het voorgaande betekent ook dat de incidentele vorderingen terecht zijn toegewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voor matiging van de dwangsom bestaat geen grond. Ook
grief 7 in principaal appel
faalt.
3.15
Het oordeel van de kantonrechter dat SZ geen recht heeft op een afkoopsom van € 12.500 zal eveneens worden bekrachtigd omdat uit de voorgaande overwegingen volgt dat de grondslag daartoe ontbreekt (de franchiseovereenkomsten zijn niet ongegrond beëindigd).
Grief  9 in principaal appel
faalt.
Schade Orezis c.s.?
3.16
In grief 10 in principaal appel
zijn SZ c.s. opgekomen tegen de veroordeling tot vergoeding van de schade van € 9.000 die Orezis c.s. stellen te hebben geleden door het stilleggen van de online promotionele activiteiten. Het hof overweegt als volgt. Orezis c.s. hebben aan hun stelling dat zij de genoemde schade hebben geleden, onvoldoende ten grondslag gelegd. Niet duidelijk is waar het bedrag van € 9.000 omzet per actie op gebaseerd is. Uit de door Orezis c.s. overgelegde productie 52 bij de incidentele vordering (voorschotnota met factuurdatum 15 mei 2017) blijkt dat de totale waarde van de verkochte vouchers € 1.996,40 bedroeg en dat dat resulteerde in een door Orezis te ontvangen bedrag van € 1.150,92. De stelling die Orezis c.s. hebben ingenomen luidt – kennelijk mede gebaseerd op deze productie – dat de (directe) omzet voor een zelfgeorganiseerde actie via Social Deal gemiddeld € 1.951,30 bedraagt. Hoe Orezis c.s. tot deze conclusie komen is niet duidelijk en bovendien valt uit de overgelegde stukken niet af te leiden dat dit bedrag via doorverkoop in de vorm van tienrittenkaarten en abonnementen resulteert in een totale omzet van € 9.000 per actie. Voorts zijn Orezis c.s  niet dan wel onvoldoende ingegaan op de omstandigheid dat de door hen in oktober 2017 geplande actie in essentie met slechts twee weken is uitgesteld en of en in hoeverre het gestelde omzetverlies kan worden gerelateerd aan het missen van één actie op Social Deal. Bovendien is niet duidelijk hoe de acties op Social Deal zich verhouden tot overige promotionele acties (zoals opgesomd in de conclusie van antwoord in reconventie in de hoofdzaak onder 2.16). Dit alles leidt tot de conclusie dat Orezis c.s. ten aanzien van de door hen gestelde schade niet aan hun stelplicht hebben voldaan, zodat bewijslevering niet aan de orde is en het gedane bewijsaanbod wordt verworpen. De grief slaagt. Het eindvonnis zal in zoverre worden vernietigd en de ten behoeve van Orezis en [geïntimeerde sub 2] gevorderde schadevergoedingen van ieder € 9.000 zullen alsnog worden afgewezen, evenals de gevorderde rente over dat bedrag.
Terugbetaling van door [geïntimeerde sub 2] betaalde aanschafprijs en huurkoopsommen. Teruggave machine aan SZ
3.17
In
grief 11 in principaal appel
hebben SZ c.s. aan de orde gesteld dat ten onrechte een bedrag van € 25.398,60 is toegewezen in het kader van de ongedaanmakingsverbintenis welke is ontstaan ten gevolge van de ontbinding van de huurkoopovereenkomst met [geïntimeerde sub 2] . Zij hebben daartoe gesteld dat [geïntimeerde sub 2] van de aanschafprijs van € 26.400 voor de machine een bedrag van € 19.854,48 heeft afbetaald en dat [geïntimeerde sub 2] zonder grondslag daarnaast een bedrag van € 5.544 aan btw heeft gevorderd. Dit bedrag heeft zij volgens SZ c.s. van de belastingdienst teruggevorderd. Bovendien gaat de kantonrechter er aan voorbij dat de machine is gebruikt en thans minder waard is. Zij vorderen die machine in hoger beroep, eveneens op grond van een ongedaanmakingsverbintenis, alsnog terug, aldus SZ c.s.
3.18
Het hof overweegt als volgt. Nu geen grief is gericht tegen de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de huurkoopovereenkomst met [geïntimeerde sub 2] , gaat het hof van die ontbinding uit. In het kader van de ongedaanmakings-verbintenissen dient de door SZ ontvangen prestatie (€ 25.398,60) aan [geïntimeerde sub 2] te worden terugbetaald. De stelling van SZ dat daarvan een bedrag van € 5.544  bestaat uit btw en dat dit bedrag door [geïntimeerde sub 2] van de belastingdienst is teruggevorderd, wordt door het hof terzijde geschoven. Nog daargelaten dat niet duidelijk is waarom SZ op die grond dit bedrag zou mogen behouden, dient SZ terug te geven hetgeen zij heeft ontvangen en dat is een bedrag van € 25.398, 60. SZ staat in dat verband buiten de relatie van [geïntimeerde sub 2] met de belastingdienst. Dat de machine inmiddels is gebruikt, doet aan de verplichting tot teruggave van het betaalde bedrag niet af.
Grief 11 in principaal appel slaagt niet. Het hof zal de in hoger beroep alsnog ingestelde vordering tot teruggave van de machine toewijzen. Die teruggave (in de feitelijke macht brengen van SZWWP) volgt direct uit de ongedaanmakingsverbintenis van [geïntimeerde sub 2] jegens SZWWP. Daarbij merkt het hof nog op dat er in de huur- en franchise overeenkomst met [geïntimeerde sub 2] geen aanknopingspunt is te vinden dat de kosten van retourneren door [geïntimeerde sub 2] moeten worden gedragen. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu er mede gezien het verhandelde ter zitting geen aanleiding is om te veronderstellen dat [geïntimeerde sub 2] niet aan de veroordeling tot teruggave zal voldoen. Hetgeen overigens in dit verband is gevorderd (betaling van een maandelijkse huurprijs vanaf het ter beschikking stellen van de machines, dan wel een bedrag wegens waardevermindering ter grootte van de openstaande huurkoopsommen), zal worden afgewezen bij gebreke van een daartoe strekkende grondslag.
Huurkoopovereenkomst Orezis.
3.19
Met betrekking tot de huurkoopovereenkomst die is aangegaan met Orezis overweegt het hof als volgt. In hoger beroep vorderen Orezis c.s. voor het eerst de ontbinding van de huurkoopovereenkomst met Orezis. Zij hebben daartoe gesteld dat het einde van de huurovereenkomst van de salonruimte met Orezis in zicht komt en dat daarmee de noodzaak om de machines te gebruiken achterhaald raakt. Naar het oordeel van het hof kan op deze grond de huurkoopovereenkomst niet worden ontbonden. Andere gronden tot ontbinding van de huurkoopovereenkomst zijn niet aangevoerd. Dit leidt tot de conclusie dat het hof deze overeenkomst niet zal ontbinden en de vordering dienaangaande zal afwijzen.
3.20
Grief 3 in incidenteel appel
richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Orezis vanaf maart 2017 geen huurkoopsommen meer heeft betaald aan SZWWP. Het hof stelt vast dat partijen het er over eens blijken te zijn dat Orezis pas vanaf 1 september 2017 haar betalingen heeft opgeschort. De grief slaagt derhalve. Mede gelet op de vordering van SZ c.s. in principaal hoger beroep zal Orezis worden veroordeeld tot betaling van de achterstallige huurkoopsommen vanaf 1 september 2017 tot  de datum van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  zeven dagen na die datum, tot de dag der algehele voldoening. De door SZ c.s. gevorderde dwangsom wordt afgewezen nu het hier gaat om betaling van een geldsom. Omdat de huurkoopovereenkomst met Orezis in stand blijft, zal de vordering tot teruggave van de machines die bij Orezis staan, worden afgewezen.
Concurrentiebeding Orezis
3.21
In samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof
grief 12 in principaal appel
bespreken. In deze grief stellen SZ c.s. zich op het standpunt dat de kantonrechter het concurrentiebeding ten aanzien van Orezis als bedoeld in artikel 9 van de franchise overeenkomst ten onrechte heeft geschorst. Naar het oordeel van het hof is in de grief niets aangevoerd dat zou moeten leiden tot een ander oordeel dan waartoe de kantonrechter is gekomen. Tussen partijen is op zich niet in geschil dat de ontbinding van de franchiseovereenkomst Orezis niet bevrijdt van de uit het concurrentiebeding voortvloeiende verbintenissen. Daar staat tegenover dat hiervoor is vastgesteld dat de ontbinding van de franchiseovereenkomst is terug te voeren op een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst van SZ. Tevens staat vast dat Orezis haar salon voor de resterende duur van de huurovereenkomst onder haar eigen naam wenste voort te zetten en dat zij er in gerechtvaardigd vertrouwen vanuit mocht gaan dat de franchiseovereenkomst niet voortijdig zou worden ontbonden. Zoals hiervoor onder 3.19  is overwogen, blijft de huurkoopovereenkomst in stand.  De conclusie luidt - gelijk de kantonrechter heeft overwogen in 4.36 van het bestreden eindvonnis - dat in verhouding tot het te beschermen belang van SZ c.s., Orezis in de gegeven omstandigheden door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, zodat SZ haar in redelijkheid niet aan dit beding kan houden. De grief slaagt niet.
Proceskosten
3.22
Grief 13 in principaal appel
is gericht tegen de door de kantonrechter uitgesproken kostenveroordeling ten laste van SZ c.s in conventie (ten behoeve van Orezis c.s.) en in reconventie (ten behoeve van [geïntimeerde sub 2] ). Het hof is gelet op voorgaande overwegingen van oordeel dat zowel in de conventie als in de reconventie partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Dit leidt er toe dat het eindvonnis in conventie en in reconventie zal worden vernietigd voor zover SZ c.s. in de proceskosten zijn veroordeeld. In plaats daarvan zal het hof de proceskosten van de eerste aanleg compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt van de procedure in conventie en in reconventie.
Merk- en handelsnaaminbreuken?
3.23
SZ c.s. hebben gevorderd Orezis c.s. te gebieden merk- en handelsnaaminbreuken met betrekking tot Size Zero te staken en gestaakt te houden en Orezis c.s. te veroordelen tot het betalen van € 1000 aan schadevergoeding. SZ c.s. hebben daartoe gesteld dat Orezis c.s. na de ontbinding van de franchiseovereenkomsten bij het bestreden vonnis niet langer het recht hadden om gebruik te maken van de Size Zero merken en handelsnamen. Orezis en [geïntimeerde sub 2] hebben op 19 juli 2018 geadverteerd op Social Deal met respectievelijk Size Zero Arnhem en Size Zero Nijmegen, de telefoon werd opgenomen met “Size Zero”, er werd gebruik gemaakt van Size Zero e-mailadressen, Size Zero inrichting van de salons en van het door Size Zero gebouwde boekings- en boekhoudsystemen. Bij brief van 29 juli 2018 hebben SZ c.s. Orezis c.s. gesommeerd het gebruik van de merknaam te staken en gestaakt te houden.
3.24
Het hof overweegt als volgt. Orezis c.s. hebben naar voren gebracht dat er na de datum waarop het bestreden vonnis is uitgesproken overleg is geweest tussen de wederzijdse advocaten met het oog op de afwikkeling van het vonnis, waarbij tevens aan de orde is geweest dat SZ c.s. mogelijk beide salons zou overnemen. Op 26 juni 2018 heeft de advocaat [NAAM]c.s. bericht dat de salon van [geïntimeerde sub 2] niet zou worden overgenomen. Het hof ziet geen aanleiding om aan deze gang van zaken te twijfelen. In de door SZ c.s. aangehaalde brief van 29 juli 2018 staat voor zover van belang het volgende:
“ In het vonnis staat dat jullie door willen of mogen gaan met afslanken onder eigen naam. Wij hebben hiervoor anderhalve week na bekendmaking van het vonnis speling ingebouwd zodat jullie nog het een en ander hebben kunnen omswitchen naar eigen systeem, logo, mail en huisstijl. Jullie salons zijn inmiddels van de site, zo ook jullie boekingssysteem als jullie mailadres, deze zijn uit de lucht. Gelieve hierbij vanuit jullie verder in acht te nemen dat:
- (…)
- de telefoon niet meer wordt opgenomen met Size Zero (…)
- de Social deal actie offline gaat, of althans, niet meer wordt verkocht onder onze merknaam
- (…) alle uitingen op gevel / pand worden verwijderd, ik heb vernomen dat dit nog steeds niet is gebeurd
Ik verzoek jullie per direct elk gebruik van onze merknaam te staken (…).”
Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze brief dat aan Orezis c.s. enig respijt is gegund om de salons aan te passen en dat in die periode geen beroep is gedaan op inbreuken op de merknaam. In samenhang met de hiervoor genoemde onderhandelingen, mochten Orezis c.s. er dan ook op vertrouwen dat zij niet achteraf met een dergelijk beroep over die periode zouden worden geconfronteerd. Voorts constateert het hof dat blijkens de brief reeds op 29 juli 2019 aan een deel van de thans aangevoerde bezwaren tegen het gebruik van de merknaam was tegemoetgekomen. Onduidelijk is waarom de door SZ c.s. ingestelde vordering desalniettemin nog steeds op die bezwaren is gebaseerd. Voor het overige is de vordering te weinig onderbouwd om tot een toewijzing te kunnen komen. Er zijn geen aanwijzingen dat [geïntimeerde sub 2] of Orezis na 29 juli 2019 nog enig gebruik van de merknaam hebben gemaakt. Vast staat dat [geïntimeerde sub 2] haar bedrijfsvoering heeft gestaakt. Orezis heeft gesteld dat zij vanaf 2 juli 2018 onder haar eigen naam (VIP Body Clinic) verder is gegaan en dat zij voor 29 juli 2019 alle uitingen onder de naam Size Zero had verwijderd. De vordering wordt afgewezen nu SZ c.s. niet aan hun stelplicht hebben voldaan.
3.25
SZ c.s. hebben tot slot gevorderd [geïntimeerde sub 2] te veroordelen tot het vergoeden van schade ter hoogte van € 5000 die zij heeft toegebracht aan het merk Size Zero omdat zij behandelingen op Social Deal heeft aangeboden, maar die niet heeft uitgevoerd en zij bovendien onbereikbaar was. Het hof wijst deze vordering af omdat, zelfs als [geïntimeerde sub 2] enige tijd niet bereikbaar was voor het uitvoeren van behandelingen, in de stellingen van SZ c.s. het causaal verband tussen deze handelingen en schade aan het merk niet is toegelicht. Gezien deze en de voorgaande overweging, zal ook de vordering tot vergoeding van de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv worden afgewezen.
Slotsom
3.26
De slotsom is dat de grieven 1 en 2 in incidenteel appel niet slagen en grief 3 in incidenteel appel wel. De grieven 1 tot en met 9, 11 en 12 in principaal appel leiden niet tot succes en de grieven 10 en 13 slagen. Grief 14 in principaal hoger beroep heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking. De bewijsaanbiedingen worden door het hof verworpen nu deze niet zijn gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen, die, indien al bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.27
Samenvattend leidt het hoger beroep in principaal en incidenteel appel tot het volgende:
- het eindvonnis in conventie wordt vernietigd voor zover daarin (i) SZ is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 2] en Orezis van een bedrag van ieder € 9000 en (ii) een proceskostenveroordeling en een veroordeling in de nakosten ten laste van SZ c.s. is uitgesproken. De vordering met betrekking tot het bedrag van € 9000 zal alsnog worden afgewezen. De proceskosten in conventie zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Voor het overige zal het vonnis in conventie worden bekrachtigd;
- het eindvonnis in reconventie wordt vernietigd voor zover Orezis daarin is veroordeeld tot betaling van de vervallen huurkoopsommen vanaf 1 maart 2017 tot 15 juni 2019 en SZ c.s. zijn belast met de proceskosten van [geïntimeerde sub 2] . De veroordeling tot betaling door Orezis van de achterstallige huurkoopsommen zal worden vernietigd en worden toegewezen vanaf 1 september 2017 tot de datum van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente, zoals vermeld onder 3.18 en de kosten tussen SZ en [geïntimeerde sub 2] zullen worden gecompenseerd. Voor het overige zal het vonnis in reconventie worden bekrachtigd.
In hoger beroep zal de gewijzigde eis van SZ c.s. tot teruggave van de Easy Shape machine die bij [geïntimeerde sub 2] staat worden toegewezen; de vordering tot teruggave van de machines die bij Orezis staan wordt afgewezen. De vorderingen die zien op merknaam- en handelsnaaminbreuken en schadevergoeding wegens schade aan het merk zullen eveneens worden afgewezen.
3.26
In principaal appel zullen SZ c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Orezis c.s. In incidenteel appel zullen Orezis c.s. als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van SZ c.s. Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel
:
bekrachtigt het vonnis in het incident van 18 mei 2018;
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 15 juni 2018,
voor zover
(i) SZ in conventie is veroordeeld tot vergoeding van de door Orezis en [geïntimeerde sub 2] ieder geleden schade van ieder € 9.000,
(ii) Orezis in reconventie is veroordeeld tot betaling van de vervallen huurkoopsommen in de periode maart 2017 tot aan de datum van dat vonnis, en
(iii) SZ c.s. hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van de proceskosten  van Orezis c.s., met nakosten en rente, in conventie en van [geïntimeerde sub 2] in reconventie ,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering tot vergoeding van de door [geïntimeerde sub 2] en Orezis ieder geleden schade van € 9.000 af;
compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie voor zover gevoerd tussen [geïntimeerde sub 2] en SZ c.s. in die zin dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Orezis tot betaling aan SZWWP van de achterstallige huurkoopsommen vanaf  1 september 2017 tot de datum van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen de datum van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] de Easy Shape machine binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan een door SZWWP in het betekeningsexploot op te geven adres te retourneren;
veroordeelt SZ c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Orezis c.s. begroot op € 1978,- aan verschotten en € 5.877,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt Orezis c.s. in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van SZ c.s. begroot op € 2.938,50 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, C. Uriot en M.A. Wabeke en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.