ECLI:NL:GHSHE:2019:3066
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak:       			15 augustus 2019
Zaaknummer: 		200.258.272/01
Zaaknummer eerste aanleg:	C/01/338911 / EX RK 18-191
in de zaak van
[de vennootschap 1] ,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
en
[de vennootschap 2] ,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
en
[de vennootschap 3] ,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
en
[appellant 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellante] (in vrouwelijk enkelvoud),
advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
en
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] ,
advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, van 23 januari
2019 (zaaknummer C/01/338911 / EX RK 18-191).
1.2.
Bij beroepschrift met bijlagen 1 tot en met 6, ingekomen ter griffie op 23 april 2019, is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking en voert hiertoe een vijftal grieven aan. [appellante] verzoekt het hof haar vordering in eerste aanleg alsnog volledig toe te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de kosten van haar advocaat, des dat de een betalende de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na betekening van de in deze te wijzen beschikking in hoger beroep.
1.3.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een gezamenlijk verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie op 10 mei 2019.
1.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat [NAAM][appellante] alsmede door de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] overgelegde spreekaantekeningen.
1.5.
De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 12 juni 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
namens [appellante] , [appellant 4] , bijgestaan door mr. [NAAM],
namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , mr. [NAAM]. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn, hoewel deugdelijk opgeroepen, niet verschenen. Desgevraagd laat mr. [NAAM]behoefte hadden te verschijnen.
2
De beoordeling
De gronden van het verzoek
2.1.
[appellante] wenst dat nu eindelijk de waarheid eens aan het licht komt ten aanzien van de op 9 december 2011 door [appellante] met de gemeente [gemeente] (hierna de gemeente)  gesloten overeenkomst, inhoudende dat er schade vergoed zou gaan worden, maar dat alleen de hoogte van de schade nog bepaald diende te worden (onderdeel 16 verzoekschrift in eerste aanleg). [appellante] heeft in haar beroepschrift gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat, mede gelet op alle procedures die hierover reeds tussen [appellante] en de gemeente zijn gevoerd, de positie van [appellante] tegenover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als zwakke materiële rechtspositie dient te worden aangemerkt. De eerdere procedures zijn immers door [appellante] tegen de gemeente gevoerd en niet tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . De gemeente is thans ook geen partij. Het gaat om de vraag of er mogelijk sprake is van een persoonlijke aansprakelijkheid c.q. onrechtmatige daad gelet op de functies die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toentertijd bij de gemeente, te weten burgemeester respectievelijk gemeentesecretaris, bekleedden. Vraag is of zij wel een handtekening mochten zetten onder de aan een raadslid op 14 juni 2012 gezonden brief, en of deze brief de juiste informatie bevatte over hetgeen op 9 december 2011 is besproken.
Volgens [appellante] heeft de gemeente (via wethouder [wethouder] ) bij de bespreking op 9 december 2011 aan [appellante] een aanbod gedaan en is een overeenkomst tot stand gekomen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren daarvan op de hoogte volgens [appellante] , maar hebben dat onjuist weergegeven in de brief van 14 juni 2012, welke brief vervolgens ook is gebruikt in de gerechtelijke procedure in 2016 (zie GHSHE 20 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2773)  tegen [appellante] door de gemeente.
Er zijn nog niet voldoende feiten beschikbaar om te kunnen beoordelen of het starten van een procedure tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zinvol is en daarom wenst [appellante] [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onder ede te horen.
[appellante] betwist dat er sprake zou zijn van een zogenoemde “fishing expedition”. [appellante] gaat er nu vanuit dat een eventueel geding aangespannen zal dienen te worden tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , maar indien uit het getuigenverhoor naar voren komt dat ook tegen andere personen een vordering kan worden ingesteld, dan zal [appellante] dat uiteraard ook overwegen.
Er dient volgens [appellante] dan ook te worden geconcludeerd dat geen sprake is van een zwakke materiële rechtspositie en dat zij voldoende belang ex artikel 3:303 BW heeft bij het doen horen van de door haar beoogde getuigen. Naast waarheidsvinding bestaat belang bij het voorlopig getuigenverhoor opdat [appellante] in een vroeg stadium bewijs verzamelt van de voor de vordering in de hoofdzaak relevante feiten. Dit leidt tot het voorkomen van procedures en/of een doelmatiger verloop van de procedure.
2.2.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is, zakelijk weergegeven, door [appellante] nog het navolgende aangevoerd. Los van de vraag of er nu wel of niet sprake is van een op 9 december 2011 gesloten overeenkomst kunnen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig jegens [appellante] hebben gehandeld door het verdonkeremanen van de waarheid en het verspreiden van valse informatie. Het feit dat de gemeente naar het eerdere oordeel van het hof in dat kader terecht een beroep op rechtsverwerking heeft gedaan staat los van de rechtspositie van [appellante] ten opzichte van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . [appellante] heeft desgevraagd medegedeeld dat zij door de gedragingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wel degelijk schade heeft geleden, bestaande uit ten minste het bedrag dat zij ontvangen zou hebben als de gemeente de op 9 december 2011 gemaakte afspraken zou zijn nagekomen.
Voorts geeft [appellante] aan dat zij nog niet eerder een procedure tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft gevoerd, dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog niet onder ede gehoord zijn en dat er ook nog geen onderzoek naar hun handelen heeft plaatsgevonden. [appellante] kan nu dus ook nog niet weten of het starten van een procedure jegens hen zinvol zou kunnen zijn.
[appellante] zet uiteen dat zij bij toeval in het bezit is gekomen van de raadsinformatiebrief van 14 juni 2012 waarin staat dat [wethouder] op 9 december 2011 niet door de gemeente gemachtigd was om een aanbod te doen, terwijl [wethouder] aan [appellante] kenbaar heeft gemaakt dat hij in opdracht van de gemeente handelde. [appellante] heeft voorts pas in 2018 de beschikking gekregen over het gespreksverslag van een gesprek met de burgemeester op de dag van Dodenherdenking 2012. De brief van 14 juni 2012 is dan ook inhoudelijk onjuist en wijst op een poging van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om de gemeenteraad onjuist te informeren, aldus [appellante] .
Het verweer
2.3.
Bij verweerschrift hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het navolgende gesteld. [appellante] stelt bij inleidend verzoekschrift het gevoel te hebben te zijn “genaaid” door de gemeente [gemeente] onder aanvoering van haar toenmalige burgemeester ( [geïntimeerde 2] ) en gemeentesecretaris ( [geïntimeerde 1] ). De vordering van [appellante] berust derhalve op de grondslag dat er tussen haar en de gemeente op 9 december 2011 wel een akkoord tot stand is gekomen en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] er verantwoordelijk voor zijn dat dit feit door het verstrekken van onjuiste informatie verdoezeld is. De rechtbank en het hof hebben evenwel geoordeeld dat een dergelijke overeenkomst niet tot stand is gekomen en dat [appellante] voorts overigens haar op deze overeenkomst te baseren vorderingsrecht heeft verwerkt, terwijl deze rechtsverwerking niets te maken heeft met enig handelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . [appellante] heeft daarom geen belang bij haar vordering (artikel 3:303 BW).
Om een procedure tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te starten is het ook niet nodig om eerst een voorlopig getuigenverhoor te gelasten, want de feiten aangaande de bijeenkomst van 9 december 2011 zijn al lang bekend. Bovendien kan het met opzet verdoezelen van het bestaan van de gestelde overeenkomst voor [appellante] geen schade hebben veroorzaakt omdat zij zelf haar rechten uit de beweerde overeenkomst heeft verwerkt. Wat er zich bij het gesprek op 9 december 2011 heeft afgespeeld is [appellante] bovendien bekend. Zij heeft het bewuste gesprek in de persoon van [appellant 4] bijgewoond en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren daar niet bij.
De beweringen van [appellante] omtrent uitlatingen van derden die voor haar aanleiding zouden hebben gevormd voor het indienen van haar verzoek krijgen geen enkele substantie. Zij heeft niet alleen geen materiële rechtspositie, maar zelfs niet het begin van een zaak tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en dus geen belang bij haar verzoek.
2.4.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is, zakelijk weergegeven, door en namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog het navolgende aangevoerd.
[appellante] heeft noch in het vervolggesprek op 20 december 2011, noch later in enige gerechtelijke procedure aangegeven dat er iets niet in de haak zou zijn en dat, conform het aanbod van [naam 1] , twee deskundigen bindend de schade moesten gaan vaststellen. Dit is ook de reden dat in de gerechtelijke procedure tegen de gemeente geoordeeld is dat [appellante] haar rechten heeft verwerkt. Daarbij komt dat in de raadsinformatiebrief van 14 juni 2012 feitelijk ook niets verkeerds staat. De brief vermeldt dat [appellante] voorwaarden had gesteld, hetgeen juist is en gedurende het gesprek op 9 december 2011 heeft [wethouder] bovendien aangegeven het voorstel van [naam 1] voor te zullen leggen aan het college, niet dat het voorstel zou zijn aanvaard en dat er dus een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. [wethouder] had inderdaad wel een ingekaderde opdracht van de gemeente, maar die bestond uit het voeren van gesprekken met [appellante] . Tot het maken van een bindende afspraak was hij zeker niet gemachtigd, aldus [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .
3.1.
Het hof overweegt het volgende.
3.1.1.
Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen ertoe strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1).
De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).
Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist mede ertoe om de gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over de feiten (indien het getuigenverhoor wordt verzocht voor het hiervoor aan het slot van de eerste alinea genoemde doel). (Vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).
Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dient wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, te worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren.
Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden. Dat verdraagt zich immers niet met de hiervoor vermelde, op opheldering van de feiten gerichte strekking van het verhoor, die meebrengt dat op voorhand nu juist niet duidelijk behoeft te zijn wat de getuigen kunnen verklaren over het feitelijk gebeuren waarop het verhoor betrekking zal hebben.
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (zie onder meer HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, alsook HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). Van onvoldoende belang is sprake indien de vordering geen kans van slagen heeft, bijvoorbeeld omdat een oordeel daaromtrent al onherroepelijk is gegeven en er geen sprake is van gronden om het rechterlijk oordeel te herroepen (HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727).
3.1.2.
Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [appellante] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van de door haar beoogde getuigen op grond van het volgende dient te worden afgewezen.
3.1.3.
Bij arrest van 20 juni 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:2773) heeft dit hof bepaald dat niet kan worden geoordeeld dat wethouder [wethouder] op 9 december 2011 met [appellante] namens de gemeente een overeenkomst is aangegaan dan wel dat het college van Burgemeester en Wethouders op 13 december 2011 tot een dergelijke besluitvorming is gekomen. Daarbij heeft het hof in rov. 3.6.16. bovendien overwogen dat, ook al zou er wel een overeenkomst tot stand gekomen zijn, [appellante] haar rechten ten aanzien daarvan heeft verwerkt:
“
Gesteld noch gebleken is dat [appellante] na ontvangst van de brief van de gemeente van 12 maart 2012 over het beëindigen van de bemiddelingspoging een reactie aan de gemeente heeft verstuurd, laat staan een reactie waarin hij aanspraak heeft gemaakt op nakoming van de gestelde vaststellingsovereenkomst. Het hof deelt het (overigens door [appellante] c.s. niet bestreden) oordeel van de rechtbank (r.o. 4.17.) dat als [appellante] c.s. oprecht in de veronderstelling verkeerde dat sprake was van bindende afspraken over de wijze van vaststelling van de schade, het voor de hand zou hebben gelegen dat hij de gemeente daarop had aangesproken, kort nadat hem was gebleken dat de gemeente de bemiddelingspoging had beëindigd. Een dergelijke reactie toen had redelijkerwijs wel van hem mogen worden verwacht. De gemeente heeft onder verwijzing naar het verslag van [naam 2] (prod. 2 bij conclusie van antwoord) onbetwist gesteld (memorie van antwoord nr 7.7.) dat [appellante] c.s. ook helemaal geen schikking meer wilde en de weg van een vaststellingsovereenkomst had laten varen. Voorts heeft [appellante] c.s. op geen enkele manier in de door hem voortgezette procedure bij de rechtbank (3.1. sub e) verwezen naar een volgens hem bereikte vaststellingsovereenkomst met de gemeente. Hij heeft hier ook niets over gezegd in de in die procedure gehouden comparitie van partijen van 28 juni 2012. Daarmee heeft [appellante] c.s. bij de gemeente het vertrouwen gewekt dat hij zijn gestelde recht op dit punt niet meer geldend zou maken.
Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat onderdeel van een eventuele minnelijke regeling in elk geval zou zijn dat [appellante] c.s. van zijn kant zou afzien van de door de gemeente als bezwarend ervaren lopende procedures. Dit is inmiddels niet meer mogelijk. [appellante] c.s. heeft gekozen voor voortzetting van die lopende procedures en dit heeft voor de gemeente ook extra kosten met zich gebracht. Onder die omstandigheden zou de positie van de gemeente onredelijk benadeeld worden, indien zij na de voor [appellante] c.s. negatieve uitkomst van die eerdere procedures in de onderhavige procedure alsnog veroordeeld zou worden tot het nakomen van haar deel van de door [appellante] c.s. gestelde minnelijke regeling.
Gelet op het voorgaande slaagt ook het beroep van de gemeente op rechtsverwerking.
”
3.1.4.
Nu feiten of omstandigheden op grond waarvan dit oordeel van het hof zou kunnen worden herroepen niet zijn gesteld of gebleken, en evenmin gebleken is van cassatieberoep tegen dit oordeel, staat onherroepelijk vast dat als zou komen vast te staan dat de gemeente en [appellante] op 9 december 2011 een overeenkomst hebben gesloten, [appellante] haar rechten ten aanzien daarvan heeft verwerkt.
Zelfs indien getuigen zouden verklaren dat de raadsinformatiebrief van juni 2012 inderdaad onjuiste informatie bevat, dan had dit in de procedure tegen de gemeente hoogstens geleid tot het oordeel dat er wel op 9 december 2011 een (vaststellings)overeenkomst tot stand is gekomen, maar niet tot een ander oordeel over de rechtsverwerking. Bij het oordeel over de rechtsverwerking is het hof immers al uitgegaan van het bestaan van deze overeenkomst.
De enige schade als gevolg van het gesteld onrechtmatig handelen door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] die [appellante] concreet heeft genoemd in de onderhavige procedure, bestaat uit de schade als door [appellante] geleden vanwege het niet nakomen door de gemeente van de door [appellante] gestelde overeenkomst van 9 december 2011.
Aangezien [appellante] haar rechten ten aanzien van deze schade onherroepelijk heeft verwerkt door gedragingen in 2012, ontbreekt thans het causaal verband tussen deze schadepost en het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] . Een vordering tot vergoeding van deze schadepost heeft in rechte geen kans van slagen zodat [appellante] bij het instellen van een dergelijke vordering geen belang heeft.
3.1.5.
Weliswaar heeft [appellante] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat het “minimaal” de schade betrof vanwege het niet nakomen door de gemeente van de door [appellante] gestelde overeenkomst van 9 december 2011, maar ondanks herhaaldelijk vragen door het hof is verder door [appellante] geen andere schade genoemd of geduid. Zonder toelichting van de zijde van [appellante] - welke toelichting ontbreekt – valt niet in te zien welke andere schade [appellante] door het handelen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , dan wel niet nader genoemde derden zou hebben geleden, noch welk causaal verband er tussen dit handelen en de (vermeende) schade zou kunnen bestaan.
Naar het oordeel van het hof grijpt [appellante] het middel van het voorlopig getuigenverhoor aan om te achterhalen of er sprake is van overige schade, waar deze schade uit zou kunnen bestaan en wie zij daarvoor eventueel aansprakelijk zou kunnen stellen. Het hof ziet het verzoek van [appellante] , voor zover het ziet op andere schade dan die wegens het niet nakomen van de gestelde overeenkomst als een zogenoemde “fishing expedition”.
3.2.
Op grond van het bovenstaande heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor terecht afgewezen. Voor zover het verzoek betrekking heeft op een vordering tot vergoeding van schade die het gevolg is van het niet nakomen door de gemeente van de gestelde overeenkomst, heeft [appellante] daarbij geen belang op grond van artikel 3:303 BW (rov. 3.5.4). Voor zover het verzoek betrekking heeft op andere schade en/of andere personen stuit het verzoek af op de goede procesorde (rov. 3.5.5).
Het hof zal de beschikking van de rechtbank bekrachtigen en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit geding. Het hof zal ambtshalve op de voet van artikel 288 Rv de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4
De beslissing
Het hof:
Bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden begroot op € 324,00 aan griffierechten en op € 2.148,00 aan salaris advocaat;
verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.L. Bervoets, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2019.