ECLI:NL:PHR:2019:1168
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/03396
Zitting
19 november 2019
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1998,
hierna: de verdachte
Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 27 juli 2018 wegens 1 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 2 “eenvoudig witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht weken. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen, één en ander zoals vermeld in het arrest.
De zaak hangt samen met een andere zaak tegen de verdachte (18/03404), waarin ik vandaag ook concludeer.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M. Berndsen, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat de integriteit van een in beslag genomen voorwerp mogelijk is geschonden en dat daarom moet worden uitgegaan van niet meer dan een hoeveelheid van 0,42 gram cocaïne, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 bewezen verklaard dat:
“hij op 4 december 2017 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne;”
Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 13 juli 2018 gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman van de verdachte het volgende heeft aangevoerd:
“Strafmaat
12. Cliënt is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 weken, waarvan 8 weken voorwaardelijk. Cliënt meent dat hij te zwaar gestraft is.
Hoeveelheid drugs
13. Daartoe is allereerst van belang dat de politierechter bij het bepalen van de straf rekening heeft gehouden met een hoeveelheid van een stof bevattende cocaïne van meer dan 0,42 gram.
14. Deze conclusie lijkt mij onjuist. In het laboratoriumrapport is de volgende zinsnede opgenomen: “Item 5494132 werd aangeleverd in een open waardepak. Door deze verpakkingswijze is de integriteit van het item mogelijk geschonden.”
15. Nu de integriteit van dat item mogelijk is geschonden, kan niet worden vastgesteld of het materiaal dat cliënt bij zich droeg, behoudens de 0,42 gram die correct is verzegeld, cocaïne bevatte.
16. Niet kan worden uitgesloten dat cliënt bolletjes met echte cocaïne en bolletjes met nepdope bij zich had die hij op twee verschillende plaatsen bewaarde, en de nepdope tijdens het onderzoek mogelijk is gecontamineerd.
17. Zekerheid kan op dit punt niet meer worden verkregen en dat betekent dat bij de strafoplegging - anders dan de politierechter heeft geoordeeld - van het voor cliënt meest gunstige scenario moet worden uitgegaan, en dat is een hoeveelheid van 0,42 gram cocaïne.”
Het hof heeft in de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv als volgt op dit uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gereageerd.
“Het hof ziet - nu niet is komen vast te staan dat er sprake is geweest van enige schending van de integriteit van het onderzochte item 5494132 - geen aanleiding om over te gaan tot uitsluiting van het bewijs van de 1,17 gram zoals door de raadsman is bepleit, te minder nu geen verschil is vastgesteld tussen de zich in de onderbroek van de verdachte bevindende bolletjes zodat ervan uit mag worden gegaan dat het één partij betrof die onder de verdachte in beslag is genomen.”
Voor het bewijs van het onder 1 ten laste gelegde zijn – voor zover in cassatie van belang – de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
“1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2017254781-6 van 4 december 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 5 en 6],
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één van hen):
(…)
Ik, verbalisant [verbalisant 1] , zag dat [verdachte] direct met zijn handen naar zijn broekzak probeerde te gaan. Ik vorderde de uitlevering van verdovende middelen van [verdachte] . Hij zei dat hij geen verdovende middelen bij zich had. Ik zag dat hij nogmaals met zijn hand naar zijn rechter broekzak probeerde te gaan. Hierdoor had ik het vermoeden dat [verdachte] in zijn rechter broekzak mogelijk verdovende middelen had zitten. Ik heb toen een onderzoek ingesteld op grond van de Opiumwet. In de rechter broekzak van [verdachte] trof ik vervolgens zogenaamde gebruikers bolletjes met vermoedelijk cocaïne aan. Ik heb vervolgens [verdachte] aangehouden. Tijdens de insluitingsfouillering van [verdachte] troffen wij, verbalisanten, een digitale weegschaal en verpakkingsmateriaal aan. Ook troffen wij een contant geldbedrag aan van € 662,56. In de onderbroek van [verdachte] troffen wij een sealbag met daarin zogenaamde gebruikers bolletjes cocaïne aan. De aangetroffen middelen zijn onderworpen aan een voorlopige test, hieruit bleek het te gaan om cocaïne.”
(…)  3. Een geschrift, zijnde een (fotokopie van een) verslag, rapportnummer 1496N17, proces- verbaalnummer 2017254781, van Politie Amsterdam, Dienst Regionale Recherche, Laboratorium Forensische Opsporing, van 12 december 2017, opgemaakt door [verbalisant 3] [ongenummerde pagina].
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Rapport in de zaak contra verdachte [verdachte] , verdacht van overtreding van de Opiumwet.
De onderzoeksaanvraag en het materiaal werden op 4 december 2017 op het politielaboratorium alhier ontvangen van [verbalisant 2] , Basisteam Centrum-Burgwallen.  Omschrijving van het materiaal en identiteit
Item
Omschrijving
Bevat
549131
5 plastic bolletjes met 0,42 g witte brokjes
cocaïne
549132
1 gripzakje met subitems A en B
A
12 plastic bolletjes met 0,96 g wit poeder en brokjes
cocaïne
B
10 stukjes plastic folie met 0,21 g wit poeder en brokjes
cocaïne
9. Het hof heeft het aangevoerde klaarblijkelijk uitgelegd als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat strekt tot bewijsuitsluiting. Die uitleg acht ik niet begrijpelijk. De raadsman heeft het aangevoerde in de pleitnota opgenomen onder de aanhef “Strafmaat”, terwijl het hof daarin wordt verzocht bij de strafoplegging uit te gaan van een hoeveelheid van 0,42 gram cocaïne. Anders dan het hof heeft overwogen, strekte het aangevoerde niet tot bewijsuitsluiting. Daarbij komt dat de door het hof gehanteerde maatstaf, dat “niet is komen vast te staan” dat er sprake is geweest van schending van de integriteit van “het onderzochte item”, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat maatgevend is of zulks aannemelijk is geworden.
10. Het voorafgaande hoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. Als de “nadere bewijsoverweging”, die overigens in de aanvulling op het verkort arrest is opgenomen, wordt weggedacht, rijst de vraag of het hof het aangevoerde als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met het oog op de straftoemeting had moeten beschouwen. In het licht van de in dit opzicht bepaald strenge lijn in de rechtspraak, meen ik dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daarbij neem ik in aanmerking dat de raadsman aan het aangevoerde geen ondubbelzinnige conclusie heeft verbonden ten aanzien van de wijze waarop de hoeveelheid cocaïne in de straftoemeting moet worden verdisconteerd.
11. Daarbij komt het volgende. Uit bewijsmiddel 1 blijkt dat alle bij de verdachte aangetroffen middelen aan een voorlopige test zijn onderworpen, waaruit steeds bleek dat het ging om cocaïne. Uit bewijsmiddel 3 blijkt dat het steeds gaat om bolletjes/folies met brokjes wit poeder die cocaïne bevatten. Bovendien is ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij “een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne” aanwezig heeft gehad en is bij de straftoemeting betrokken dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het voorhanden hebben van “een grote hoeveelheid bolletjes cocaïne” die een handelsvoorraad betrof “kennelijk bedoeld voor de verkoop op straat”. Er is geen specifieke hoeveelheid cocaïne bewezen verklaard, terwijl niet blijkt dat het hof bij de straftoemeting een specifieke hoeveelheid in aanmerking heeft genomen.
12. Gelet op het voorafgaande, meen ik dat de straftoemeting, ook in het licht van het door de raadsman ter terechtzitting aangevoerde, geen nadere motivering behoefde.
13. Het middel faalt.
14. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging ten aanzien van de herkomst van het ten laste gelegde geldbedrag ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, althans met een motivering die getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
15. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:
“hij op 4 december 2017, te Amsterdam een geldbedrag, totaal ongeveer euro 650,00 voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat dit onmiddellijk afkomstig was uit enig eigen misdrijf.”
16. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 13 juli 2018 gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman van de verdachte het volgende heeft aangevoerd:
“2. Niet kan worden bewezen dat het onder cliënt in beslag genomen geld van enig misdrijf afkomstig is.
3. Onder omstandigheden kan het oordeel dat het niet anders kan zijn dat geld uit enig misdrijf afkomstig is toereikend zijn voor een bewezenverklaring van (eenvoudig) witwassen.
4. Om tot dit oordeel te komen, dient de zittingsrechter vast te stellen dat er sprake is van — kort gezegd — een vermoeden van witwassen. Indien dit het geval is mag van cliënt worden verlangd dat hij een verklaring aflegt over de herkomst van het geld, waarbij de omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop die verklaring is afgelegd van belang zijn. Indien de verklaring van de verdachte hiertoe aanleiding biedt, moet het Openbaar Ministerie nader onderzoek verrichten om met voldoende mate van zekerheid uit te sluiten dat het geld een legale herkomst heeft (HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:197).
5. Primair meent de verdediging dat het aantreffen van ca. € 650,- niet de conclusie rechtvaardigt dat er sprake is van een vermoeden van witwassen. Het is niet een zodanig groot bedrag dat reeds daarom het vermoeden bestaat dat het geld een criminele herkomst heeft.
6. Maar zelfs als aan de eerste voorwaarde wel is voldaan, heeft cliënt reeds bij de rechter-commissaris een verklaring afgelegd over de herkomst van het geld. Hij stelt dit te hebben meegenomen toen hij door zijn moeder uit huis werd gezet. Bovendien zou hij zijn uitkering hebben gepind, zijn playstation hebben verkocht en heeft hij het casino bezocht. Dit is een concrete verklaring, die ten dele verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Het openbaar ministerie had immers kunnen onderzoeken of cliënt daadwerkelijk een opname van zijn bankrekening had gedaan. Nu het casino alle bezoekers registreert, had het openbaar ministerie ook daar informatie kunnen vorderen teneinde de verklaring van cliënt te verifiëren of falsificeren. Het openbaar ministerie heeft dit nagelaten en dat betekent dat niet kan worden bewezen dat het geld uit misdrijf afkomstig is, zodat cliënt moet worden vrijgesproken.
7. De politierechter heeft dit verweer verworpen door te oordelen dat cliënt wisselend heeft verklaard over de herkomst van het geld, de verklaring derhalve onvoldoende verifieerbaar is en het dan ook op de weg van cliënt had gelegen om, ondanks het feit dat hij in detentie verbleef, pintransacties of bewijzen van uitkeringen te overleggen.
8. Deze conclusies lijken mij niet juist. Allereerst heeft cliënt niet wisselend verklaard over de herkomst van het geld. Hij heeft slechts verklaard dat het geld uit meerdere bronnen afkomstig is, namelijk geld dat hij heeft meegenomen toen hij wegging bij zijn moeder, geld dat hij heeft ontvangen door de verkoop van zijn playstation, geld dat hij heeft gepind en geld dat hij in het casino heeft gewonnen.
9. Zelfs indien cliënt een wisselende verklaring heeft afgelegd, bood zijn verklaring voldoende aanknopingspunten om nader onderzoek te verrichten naar zijn bankrekening en de bezoekregistratie van het casino.
10. Het lag dan ook niet op de weg van cliënt om zijn verklaring nader te onderbouwen. Zekerheidshalve zijn aan deze pleitnotitie een uitdraai van het transactieoverzicht van cliënts rekening aan deze pleitnota gehecht (bijlage), waaruit in ieder geval blijkt dat cliënt enkele dagen voor het tenlastegelegde een bedrag van (in totaal) EUR 140,- heeft opgenomen. Dit steunt de verklaring van cliënt dat hij een deel van het geld van zijn rekening heeft opgenomen.
Conclusie
11. Gelet op al het voorgaande kan, nu het openbaar ministerie heeft nagelaten om nader onderzoek te verrichten, niet worden uitgesloten dat het geld een legale herkomst heeft, zodat hij dient te worden vrijgesproken.”
17. Aan de pleitnota is een transactieoverzicht gehecht dat volgens de verdediging zou behoren bij een bankrekening van de verdachte.
18. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:
“Het proces-verbaal van bevindingen van 4 december 2017 houdt in dat verbalisanten zien dat de verdachte op straat “iets” overhandigt aan een ander en dat hij vervolgens ook “iets” aanpakt en onmiddellijk in zijn linker jaszak stopt. De verdachte en de andere persoon reageren vervolgens geschrokken als verbalisanten zich tegenover hen bekend maken. De verdachte probeert direct met zijn handen naar zijn broekzak te gaan. Daarop zijn er vier zogenaamde gebruikersbolletjes in de rechterbroekzak van de verdachte aangetroffen en is hij aangehouden. Nadat de verdachte is overgebracht naar het politiebureau zijn er bij de insluitingsfouillering nog een digitale weegschaal, verpakkingsmateriaal (naar het hof begrijpt: van verdovende middelen) en een contant geldbedrag van € 662,50 aangetroffen in de kleding van de verdachte. Tevens zijn er in de onderbroek van de verdachte nog 23 zogenaamde gebruikersbolletjes met cocaïne aangetroffen. Gelet op bovengenoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat het aangetroffen geldbedrag naar het zich laat aanzien afkomstig is van de verkoop van de bij verdachte aangetroffen bolletjes cocaïne, die gelet op aantal en wijze van verpakken deel uitmaken van een handelsvoorraad. Louter het voorhanden hebben van dat geld levert al een vermoeden van eenvoudig witwassen op.
Daartegenover heeft de verdachte - anders dan zijn eigen verklaring - geen stukken overgelegd waaruit de legale herkomst van dit geld zou blijken.
Het verweer wordt mitsdien verworpen.”
19. In zijn arrest van 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352,
NJ
2019/298 m.nt. Rozemond heeft de Hoge Raad, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen over het bewijs van bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ als bedoeld in de witwasbepalingen (art. 420bis e.v. Sr):
“2.3.3. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.
Indien de verdachte voormelde verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.
Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs.”
20. In de onderhavige zaak heeft het hof omstandigheden vastgesteld die het vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het geldbedrag uit misdrijf afkomstig is. Dat oordeel acht ik, gelet op de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het hof heeft in vervolg daarop echter geen aandacht besteed aan de vraag of de verdachte een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven over de legale herkomst van het geldbedrag. Wel heeft het overwogen dat de verdachte, anders dan zijn eigen verklaring, geen stukken heeft overgelegd waaruit de legale herkomst van het geld zou blijken. Ik kan deze motivering niet volgen. Voor zover het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat van de verdachte kan worden gevergd –
naast
zijn eigen verklaring – stukken over te leggen waaruit de legale herkomst zou
blijken
, legt het de lat voor de verdachte in twee opzichten te hoog. Zijn oordeel getuigt in zoverre, in het licht van hetgeen onder 19 is vooropgesteld, van een onjuiste rechtsopvatting. Ik meen dat het middel reeds op die grond doel treft.
21. Zelfs als de motivering van het hof uiterst welwillend zou worden gelezen, in die zin dat daarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de verdachte geen concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven. Aldus gelezen, is het oordeel van het hof immers niet begrijpelijk. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota van de raadsman van de verdachte blijkt dat het verweer is gevoerd dat de verdachte kort voor zijn aanhouding geldbedragen heeft opgenomen van zijn bankrekening en dat deze onderdeel vormen van het ten laste gelegde geldbedrag. Daarbij zou het gaan om geldbedragen die afkomstig zouden zijn van de uitkering van de verdachte. Het verweer is onderbouwd met een transactieoverzicht van de bankrekening van de verdachte (bijlage bij pleitnota). De bewezenverklaring bevat het volledige, onder de verdachte aangetroffen bedrag. Het oordeel van het hof dat het ten laste gelegde geldbedrag afkomstig is uit enig eigen misdrijf is aldus in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd niet begrijpelijk gemotiveerd.
22. Het middel slaagt.
23. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleend overweging. Het tweede middel slaagt.
24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 ten laste gelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,
NJ
2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.7.1. Zie ook HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:642,
NJ
2015/225 m.nt. Vellinga-Schootstra, rov. 3.6 en HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2015, rov. 2.4.