ECLI:NL:RBOBR:2015:1320
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/251185 / HA ZA 12-730
Vonnis van 4 maart 2015
in de zaak van
1
[eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. M.P. Wolf te Breda,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK DE KEMPEN-WEST UA
,
gevestigd te Bladel,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eiser 1], [eiser 2], voor eisers gezamenlijk [eiser 1 c.s.] (in vrouwelijk enkelvoud) en de Rabobank genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 juli 2013
- de akte van de Rabobank van 11 september 2013
- de antwoordakte van [eiser 1 c.s.] van 6 november 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
Het terugkomen op bindende eindbeslissingen.
2.1.
[eiser 1 c.s.] heeft in haar akte de rechtbank verzocht terug te komen op een aantal bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis van 3 juli 2013 (hierna: het tussenvonnis). Zij vraagt de rechtbank - kort gezegd - terug te komen op:
de afwijzing van de vorderingen onder 1 en 2 (r.o. 4.1 - 4.5 van het tussenvonnis),
het verwerpen van de stelling dat het afsluiten van de derivaten als voorwaarde gold voor het verstrekken van nieuwe financieringen door Rabobank (r.o. 4.7 - 4.8 tussenvonnis),
het verwerpen van het beroep op misbruik van omstandigheden (r.o. 4.9 tussenvonnis),
het verwerpen van het verwijt dat de Rabobank op 7 augustus 2008 op eigen initiatief de leningsvorm heeft omgezet (r.o. 4.22 tussenvonnis),
het verwerpen van het verwijt dat de Rabobank niet althans onjuist heeft gereageerd op het verzoek van [eiser 1 c.s.] in oktober 2008 over te gaan tot afkoop van de derivaten (r.o. 4.21 tussenvonnis).
[eiser 1 c.s.] beroept zich, met name waar het de beslissingen onder 1 en 2 betreft, op de inhoud van haar recent ter beschikking gestelde interne notities afkomstig van de Rabobank (productie 45 en 46 e.v. [eiser 1 c.s.]).
2.2.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Bedoelde beslissingen heeft de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud genomen. Zoals [eiser 1 c.s.] terecht heeft opgemerkt heeft de rechtbank op die punten aldus een eindbeslissing gegeven. Voor een dergelijke beslissing geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie in beginsel niet meer kan worden teruggekomen. Dit kan anders zijn indien de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan wel de eisen van een goede procesorde om een andere reden meebrengen dat de rechter zijn eindbeslissing heroverweegt. Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn (Hoge Raad 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521).
2.3.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis de stellingen van [eiser 1 c.s.] ten aanzien van de onderwerpen die worden bestreken door voornoemde beslissingen als onvoldoende gemotiveerd / onderbouwd verworpen. Bij haar akte heeft [eiser 1 c.s.] haar stellingen op deze onderwerpen nader onderbouwd en legt zij nog niet eerder in het geding gebrachte producties over (producties 45 e.v. [eiser 1 c.s.]). Hiermee heropent [eiser 1 c.s.] simpelweg het al door deze beslissingen gesloten debat. Van een eerdere onjuiste feitelijke of juridische grondslag is niet gebleken zodat de rechtbank niet zal terugkomen op deze eerdere beslissingen. Overigens heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat hetgeen [eiser 1 c.s.] heeft aangevoerd niet kan leiden tot toewijzing van de door haar geformuleerde vorderingen. Hetgeen [eiser 1 c.s.] bij akte heeft aangevoerd maakt dat niet anders.
De nadere onderbouwing van de stellingen van de Rabobank.
2.4.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank de Rabobank in de gelegenheid gesteld haar betwisting van de stellingen van [eiser 1 c.s.] over de gebrekkige voorlichting nader te onderbouwen, in ieder geval voor wat betreft de onderwerpen genoemd onder 4.14, 4.16 en 4.18 van het tussenvonnis. Het gaat er daarbij om de rechtbank nader te informeren over:
welke (al dan niet schriftelijke) informatie aan [eiser 1 c.s.] is verstrekt over (destijds actuele) rente-ontwikkelingen en verwachtingen (4.14);
welke (al dan niet schriftelijke) informatie aan [eiser 1 c.s.] is verstrekt over het benodigde minimaal financieringsvolume, een eventueel toekomstige mismatch en de vraag op grond van welke informatie/advies van de Rabobank, [eiser 1 c.s.] heeft gekozen voor een looptijd van 10 jaar van de derivaten, gelet op de looptijd van de toen bestaande financieringen van [eiser 1 c.s.] en haar behoefte aan toekomstige financieringen, en of hierbij rekening is gehouden met bij de Rabobank bekende voorgenomen verkoop van projecten en het beëindigen van daarmee corresponderende financieringen (4.16);
welke (schriftelijke) informatie aan [eiser 1 c.s.] is verstrekt over de kostenstructuur van de derivaten, alsmede over het standpunt van de Rabobank dat [eiser 1 c.s.] welbewust zowel de Swap als de Collar heeft afgesloten, bijvoorbeeld door de stelling van de Rabobank dat [eiser 2] beide derivaten op 3 juli 2008 telefonisch heeft afgesloten, nader te onderbouwen (4.18).
2.5.
Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat zij [eiser 1 c.s.] afdoende heeft voorgelicht over de derivaten heeft de Rabobank een akte genomen en daarbij 4 producties overgelegd, waaronder een transcriptie van een telefoongesprek en (op een usb-stick) een geluidsopname daarvan.
2.6.
Waar de Rabobank aanvankelijk heeft gesteld dat beide derivaten (telefonisch) op 3 juli 2008 zijn afgesloten, stelt zij in haar akte dat de derivaten op 3 en 10 juli 2008 zijn afgesloten en dat zij voorafgaand daaraan meerdere gesprekken met [eiser 1 c.s.] heeft gevoerd (mr. [NAAM]:
‘veel meer gesprekken’
). Zij legt evenwel slechts gespreksverslagen over van gesprekken op 3 en 25 juni 2008. Gesprekken op andere data noemt zij niet. Dit komt overeen met hetgeen [eiser 1 c.s.] hierover naar voren heeft gebracht, zij het dat [eiser 1 c.s.] in haar antwoordakte stelt dat de gesprekken plaatsvonden op 2 en 24 juni 2008. Dat kan verder in het midden blijven. Van belang is te constateren dat niet vastgesteld kan worden dat de Rabobank over de derivaten meer dan twee gesprekken met [eiser 1 c.s.] heeft gevoerd. Zij stelt dat bij het gesprek van 2/3 juni 2008 [RABO medewerker 1] (de accountmanager) en [RABO medewerker 2] (Treasuryafdeling) aanwezig waren en bij het gesprek op 24/25 juni 2008 alleen [RABO medewerker 1].
2.7.
De Rabobank brengt verder naar voren dat in die gesprekken gesproken is over de bestaande financieringsomvang, de op korte termijn voorgestane investeringen en de renterisico’s en (recente) renteontwikkelingen, de productmogelijkheden die pasten bij de onderneming van [eiser 1 c.s.], de eigen rentevisie van [RABO medewerker 2], de Swap en de (super) Collar, diverse scenario’s met betrekking tot de looptijd en met name de hoogte van de afdekking. In het gesprek van 3 juni 2008 is de werking van de rentederivaten uitgelegd en tijdens het vervolggesprek van 25 juni 2008 zijn verschillende opties en scenario’s doorgenomen, met name gericht op de hoogte van de afdekking van de renterisico’s waarbij gesproken is over ‘afdekkingsscenario’s van EUR 2.5 mln tot EUR 6 mln, en is tevens de bijbehorende voorbereidende documentatie (de OFD en TIF) doorgenomen en besproken’, aldus de Rabobank.
Daarvan blijkt evenwel (nagenoeg) niets in de gespreksverslagen, die als prod. 5 zijn overgelegd.
2.8.
Blijkens het gespreksverslag van 3 juni 2008 ging het toen over de ‘oude’ dollarswap en over de claim inzake de daarop geleden verliezen en de slechte beleggingen. Verder maakt het verslag gewag van de ontwikkeling ten aanzien van enkele projecten van [eiser 1 c.s.]
Het enige in het verslag dat betrekking kan hebben op de thans in het geding zijnde derivaten, betreft de volgende zinsnede: “
2: rente: Momenteel € 2.8 financiering bij onze bank en 2.3 bij FGH tegen euribor/ variabel. Bon
(bedoeld zal zijn [RABO medewerker 2], rb)
maakt een voorstel voor een swap hiervoor.”
Van een uitleg van de werking van de rentederivaten blijkt daaruit niets.
Dat blijkt ook niet uit de als prod. 6 overgelegde brief van 12 juni 2008 van [RABO medewerker 2], die opent met de volgende zin:
“Op maandag 2 juni j.l. hebben we uitgebreid gesproken over jullie dollarpositie en zijn wij uitgebreid ingegaan op het indekken van het renterisico van jullie huidige financieringen. In de bijlage zullen enkele treasurymogelijkheden hiertoe worden besproken. Alvorens de oplossingsrichting te presenteren worden jullie uitgangspunten weergegeven.”
In die brief wordt verder kort iets over een rente supercollar en een renteruil (aangeduid als ‘variant 1 en 2’) gezegd en wordt verder verwezen naar een bijlage waarin deze scenario’s zouden worden uitgewerkt. De rechtbank komt hierop en op de verdere inhoud van de brief en bijlagen verderop in dit vonnis nog terug.
In het gespreksverslag van 25 juni 2008 wordt slechts de huidige financiering en huurstroom weergegeven waarna staat vermeld:
“conclusie, renterisico afdekking is verstandig.
Volgende afgesproken:
we gaan 2 producten sluiten, totaal af te dekken € 5 mln, dalend naar 3 mln in 10 jaar.
helft dmv Swap en helft dmv Collar. Swap brengt absolute zekerheid en Collar biedt een stukje vrije range als rente zou gaan zakken.
Wel nodig om lening Rabo om te zetten in 1-maands Euribor
Tijdens gesprek tevens gesproken over nieuwe ontwikkeltrajecten waar [eiser 2] bij betrokken is en over [project 1] door [naam 1] doorontwikkeling naar appartementen.
[naam 2] e.e.a. voorbereiden.
[RABO medewerker 2], uitwerken voorstellen en berekenen definitieve limieten.
[RABO medewerker 1] zal e.e.a. laten tekenen als alles is voorbereidt.”
2.9.
Daaruit volgt geenszins dat (substantieel) gesproken is over de bestaande financieringsomvang, de op korte termijn voorgestane investeringen en de renterisico’s, de productmogelijkheden die pasten bij de onderneming van [eiser 1 c.s.], de eigen rentevisie van [RABO medewerker 2], de swap en de super collar, diverse scenario’s met betrekking tot de looptijd en met name de hoogte van de afdekking, alsmede dat verschillende opties en scenario’s zijn doorgenomen, met name gericht op de hoogte van de afdekking van de renterisico’s waarbij gesproken is over ‘afdekkingsscenario’s van EUR 2.5 mln tot EUR 6 mln, en tevens de bijbehorende voorbereidende documentatie (de OFD en TIF) is doorgenomen en besproken.
Voor zover die onderwerpen aan de orde zijn geweest, licht de Rabobank niet toe wat daarover is besproken, welke opties en scenario’s zijn doorgenomen, op welke wijze dat is gebeurd, en welke renterisico’s zijn besproken.
De Rabobank licht ook niet toe welke kennis [RABO medewerker 1] had van de derivaten. Dat had wel op haar weg gelegen. [RABO medewerker 1] was immers de account manager en niet van de Treasuryafdeling.
2.10.
De Rabobank stelt in haar akte sub 7 dat aan [eiser 1 c.s.] geen verdere schriftelijke informatie is verstrekt aangaande het minimale financieringsvolume en een eventuele mismatch. Reden daarvoor was, aldus de Rabobank, dat partijen voor ogen stond een uitbreiding van het financieringsvolume in de nabije toekomst. De Rabobank verwijst hiervoor naar de brief van 29 september 2008 (de brief waarin de regeling over het geschil omtrent de dollarswap was vervat), ook om te onderbouwen dat en waarom zij [eiser 1 c.s.] heeft geadviseerd de derivaten af te sluiten voor een periode van 10 jaar.
De rechtbank moet constateren dat de Rabobank niet consistent is in haar stellingname. In de correspondentie die aan de procedure vooraf is gegaan, in de conclusie van antwoord en ook ter comparitie heeft de Rabobank consequent naar voren gebracht en volgehouden dat de derivaten werden afgesloten expliciet voor de toen bestaande financiering. In de conclusie van antwoord onder punt 13.:
“De door [eiser 1 c.s.] aangegane treasuryovereenkomsten dienen voor het beperken van het renterisico, die voortvloeiden uit een tweetal bestaande financieringen”
(bedoeld zijn de dan bestaande financiering bij de Rabobank en die bij FGH). Onder punt 50 van de conclusie van antwoord:
“Tevens biedt de bank bewijs aan van de stelling dat de treasurycontracten zagen op andere afspraken , buiten de regeling van september 2008.”
Onder punt 92 (‘Ad 13’) van de conclusie van antwoord:
“De treasuryovereenkomsten hadden betrekking op bestaande overeenkomsten en hadden geen betrekking op aankomende projecten.”
In de brief van 12 juni 2008 van [RABO medewerker 2] (prod. 5 dgv. en 6 akte Rabobank):
“Op maandag 2 juni jl. hebben we uitgebreid gesproken over jullie dollarpositie en zijn wij uitgebreid ingegaan op het indekken van het renterisico van jullie huidige financieringen.”
[RABO medewerker 1] verklaart ter comparitie:
“Wb de derivaten: teneinde de renterisico’s te beheersen voor de bestaande leningen heb ik samen met mijn collega [RABO medewerker 2] met [RABO medewerker 2] en [eiser 2] gesprekken gevoerd (…..)”
en
“Het was niet zo dat de renteswap bij het ene project hoorde en de supercollar bij het andere project; beide derivaten werden afgesloten voor de financiering van de drie projecten ([project 2]
(FGH, rb)
, [project 3]
(Rabobank, rb)
en [project 4] vwb aan koop grond ad € 535.000,
(Rabobank, rb)
).”
Verder verklaart [RABO medewerker 1] ter comparitie:
“In juni 2008 is in goede harmonie besloten om de variabele rentes voor de bestaande financieringen om te zetten in vaste rentes. Dit had niets te maken met de oplossing van de problemen uit het verleden. Die discussie over de afspraken die uiteindelijk zijn neergelegd in de overeenkomst van 29 september 2008 liepen toen nog; daar was toen nog lang geen oplossing voor. Die afspraken en de twee derivaten stonden helemaal los van elkaar.”
Uitgaande van dit herhaaldelijk door de Rabobank ingenomen standpunt dat de derivaten waren bedoeld om renterisico’s te beheersen voor de bestaande financieringen, kan de door de Rabobank thans bij akte aangevoerde reden dat aan [eiser 1 c.s.] geen verdere schriftelijke informatie is verstrekt aangaande het minimale financieringsvolume en een eventuele mismatch (te weten uitbreiding van het financieringsvolume in de toekomst) niet worden beschouwd als reden om niet bedoelde informatie te (hoeven) verstrekken.
2.11.
Hoe dan ook constateert de rechtbank dat ook niet is gebleken dat die informatie aangaande financieringsvolume, eventuele mismatch en duur mondeling is gegeven. Evenmin volgt hieruit op grond van welk advies/ informatie van de Rabobank [eiser 1 c.s.] voor een looptijd van 10 jaar van de derivaten heeft gekozen. Uit de gespreksverslagen is immers niet af te leiden dat deze onderwerpen in de gesprekken aan de orde zijn geweest en dat blijkt ook niet uit de in de akte gegeven toelichting op de gespreksverslagen. Voor zover de Rabobank met een beroep op de bijlage bij de brief van 12 juni 2008 die zij thans als prod. 6 bij akte heeft overgelegd (voor zover in die bijlage al duidelijke informatie is opgenomen over mismatch, financieringsvolume en looptijd) wil betogen dat zij wel bedoelde informatie heeft verstrekt, kan haar dit niet baten, nu voor de rechtbank, mede gelet op het verweer van [eiser 1 c.s.], niet is komen vast te staan dat de Rabobank ook
deze
bijlage destijds aan [eiser 1 c.s.] heeft verstuurd.
2.12.
De Rabobank stelt in haar akte ten aanzien van de rente dat in de gesprekken van 2/3 en 24/25 juni 2008 wel is gesproken over de (recente) renteontwikkelingen maar dat er geen verwachtingen zijn uitgesproken. Dat is in tegenspraak met hetgeen [RABO medewerker 1] ter comparitie heeft verklaard:
“Het is niet zo dat [RABO medewerker 2] en ik hebben gesproken over rente die zou oplopen tot 13 à 14 %. Maar het was wel zo dat wij toen verwachtten dat de rente zou stijgen tot 6 à 7 %. Op het moment van het aangaan van de derivaten was de algemene verwachting dat een verdere rentestijging zou plaatsvinden.’
Dat de Rabobank zich toen heeft geuit over haar renteverwachtingen is ook logisch gelet op hetgeen in de conclusie van antwoord wordt gesteld, onder punt 11:
“Op dat moment
(2008, rb)
was het niet ondenkbaar dat de rente fors kon stijgen en in het licht daarvan en de turbulente periode op dat moment heeft de bank om die reden aan [eiser 1 c.s.] voorstellen gedaan om de renterisico’s in te dekken”
en onder punt 32:
“Let wel het was echter wel een onstuimige tijd en de verwachtingen waren ongewis. In dat verband was het ook niet vreemd dat een financier het afdekken van renterisico’s aan de orde stelt.”
Ook de heer Foget van de Rabobank verklaart ter comparitie dat de Rabobank in juli 2008 bepaalde renteverwachtingen had:
“Uit de informatie van 3 juli 2008 blijkt dat de Rabobank toen een daling verwachtte van driemaands euribor (…) terwijl de Rabobank van de tienjaars rente een stijging verwachtte (…)”.
Bij deze eigen verwachtingen van de bank ligt het niet voor de hand dat in gesprekken met [eiser 1 c.s.] die  - ook volgens de Rabobank - als onderwerp hadden het beheersen van haar renterisico’s en waarbij de renteverwachtingen van [eiser 1] wel zijn besproken (blijkens de brief van 12 juni 1008), deze eigen verwachtingen van de Rabobank nu juist buiten bespreking bleven.
2.13.
Over de informatie die over de rente(ontwikkeling) is verstrekt blijkt het volgende. In de brief van 12 juni 2008 (prod. 6 akte Rabobank) schrijft [RABO medewerker 2]:
“Wij vertrouwen erop u hiermee enige duidelijkheid te hebben verschaft over de mogelijkheden om uw renterisico te beschermen. Wij wijzen erop dat de in de bijlage genoemde tarieven indicatietarieven zijn. Aan deze indicatieve tarieven kan dan ook geen enkel recht worden ontleend. Op het moment dat er vervolgens tussen ons overeenstemming wordt bereikt over het afsluiten van een bepaalde transactie, zullen de voor deze betreffende transactie geldende tarieven op basis van de alsdan geldende omstandigheden door ons worden vastgesteld.’
In de bijlage bij die brief is een grafiekje van de rente-ontwikkeling tot en met april 2008 opgenomen.
In de eigen stelling van de Rabobank zijn de derivaten na het gesprek op 25 juni 2008 (naar aanvankelijk standpunt) beide op 3 juli, en naar in de akte ingenomen standpunt op 3 juli en 10 juli telefonisch tot stand gekomen. De Rabobank stelt niet dat zij ten tijde van het afsluiten van de derivaten actuele informatie over de rente (ontwikkeling) heeft gegeven en het blijkt ook niet anderszins uit de door haar overgelegde stukken. Uit de door de Rabobank overgelegde transcriptie van het telefoongesprek tussen [RABO medewerker 2] en [RABO medewerker 2] (prod. 7 Rabobank) blijkt dat slechts het op dat moment gehanteerde rentetarief is genoemd.
2.14.
Over de wijze en het tijdstip waarop de overeenkomsten tot stand zijn gekomen, blijkt het navolgende. De Rabobank heeft aanvankelijk het standpunt ingenomen dat beide derivaten telefonisch op 3 juli 2008 zijn afgesloten, in een telefoongesprek tussen [eiser 2] en [RABO medewerker 2] in bijzijn van [RABO medewerker 2] en [RABO medewerker 1]. Bij akte neemt de Rabobank de stelling in dat de renteswap op 3 juli 2008 in een telefoongesprek tussen [RABO medewerker 2] en [RABO medewerker 2] is overeengekomen. Daartoe legt de Rabobank bij akte een volledige transcriptie van dat telefoongesprek over, alsmede per usb-stick een volledige geluidsopname van dat gesprek (prod. 7). De door de Rabobank overgelegde transcriptie is als volgt, waarbij MJ= [RABO medewerker 2] en BR=[RABO medewerker 2]:
“MJ: Met [eiser 1]
BR: Hoi [eiser 1], met [RABO medewerker 2], goeiemiddag
MJ: Hoi
BR: Nou, ik zag die rente wat wegzakken, ik heb snel kunnen reageren
MJ: Ja
BR: En het tarief van de swap is geen vijf zestien geworden
MJ: Ja
BR: Maar vijf dertien
MJ: Dus terug naar het oude tarief?
BR: Ja, is dat niet mooi?
MJ: Ja
BR: Hebben we het voor elkaar kunnen krijgen. Ik denk hè, doen we toch een mooi kadootje erbij
MJ: Als het allemaal goed gaat, dan uh (pauze van 3 seconden) dan doe hem nou maar
BR: Ja?
MJ: Goed
BR: Goed geregeld hè?
MJ: Ja
BR: Oké
MJ: Ik heb uh…morgen heb ik jou dan aan de lijn hè?
BR: Ja, voor die valuta ja
MJ: Ja
BR: Ik heb het hier geagendeerd
MJ: Goed
BR: Oké, groetjes, hoi
MJ: Doei
BR: Oké”
[RABO medewerker 2] wijst er terecht op dat zij in het midden van het gesprek iets anders zegt dan “
Als het allemaal goed gaat, dan uh (pauze van 3 seconden) dan doe hem nou maar”.
Ook de rechtbank constateert bij het beluisteren van het gesprek dat, hoewel het niet helemaal duidelijk is wat [RABO medewerker 2] zegt, het klinkt als: “
…. pauze…dan zien we wel hoe het gaat”.
2.15.
Wat daarvan verder ook zij en veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat uit dit telefoongesprek valt op te maken dat [RABO medewerker 2] in dit gesprek überhaupt een renteswapovereenkomst (of Transactie) heeft gesloten, valt uit dit telefoongesprek naar het oordeel van de rechtbank bepaald niet te constateren dat [RABO medewerker 2] goed geïnformeerd en welbewust een (verstrekkende, potentieel risicovolle) renteswapovereenkomst sluit. Over het gegeven dat het gesprek in tegenstelling tot de eerdere stellingname van de Rabobank niet tussen [eiser 2] en [RABO medewerker 2] in bijzijn van [RABO medewerker 1] en [RABO medewerker 2] is gevoerd, geeft de Rabobank in haar akte geen toelichting. Of dit gesprek zou zijn gevoerd in bijzijn van [RABO medewerker 1] en/of [eiser 2] vertelt de Rabobank ook niet. Dat in dit gesprek ook de Collar zou zijn gesloten, volgt daaruit niet. Hoe, onder verstrekking van welke informatie en wanneer dat wel is gebeurd licht de Rabobank in haar akte niet toe en het blijkt ook niet uit de door haar bij akte overgelegde stukken.
2.16.
In de eerder genoemde brief van [RABO medewerker 2] van 12 juni 2008 worden Swap en Collar als varianten (het één of het ander) voorgesteld. Waarom vervolgens beide zijn afgesloten, licht de Rabobank ook niet toe. De rechtbank begrijpt uit het gespreksverslag van 24/25 juni 2008 dat het plots beide wordt:
“Volgende afgesproken: we gaan 2 producten sluiten (……) helft dmv Swap en helft dmv Collar. Swap brengt absolute zekerheid en Collar biedt een stuk vrije range als de rente zou gaan zakken”.
De Rabobank laat na in haar akte toe te lichten waarom dit zo is gebeurd, wat en hoe met [eiser 1 c.s.] daarover is besproken en laat ook na toe te lichten wat verstaan moet worden (en wat [eiser 1 c.s.] mocht verstaan) onder de zinsnede:
“Swap brengt absolute zekerheid.”
2.17.
Wat betreft de kostenstructuur mocht [eiser 1 c.s.] naar het oordeel van de rechtbank de uitlating van de Rabobank dat er aan de derivaten geen kosten waren verbonden, niet anders opvatten dan dat er geen initiële premie/ afsluitprovisie verschuldigd was. Dit blijkt ook afdoende uit de versie van de brief van 12 juni 2008 waarvan [eiser 1 c.s.] heeft erkend dat zij die wel heeft ontvangen (productie 5 dagvaarding). De Rabobank heeft dat voldoende toegelicht, zodat deze grondslag onder de vorderingen door de rechtbank wordt afgewezen.
Dwaling.
2.18.
De rechtbank constateert (bij nadere beschouwing van de gedingstukken) dat [eiser 1 c.s.] het beroep op dwaling baseert op twee pijlers (punt 52 dagvaarding). Ten eerste voert zij aan dat is gezegd door de Rabobank dat er geen kosten aan de derivaten zouden zijn verbonden. Ten tweede voert zij aan dat het aangaan van de derivaten voorwaarde was voor verdere financiering van haar projecten. Beide gronden zijn door de rechtbank afgewezen. Een beroep op dwaling komt [eiser 1 c.s.] dan ook niet toe.
2.19.
Voor zover [eiser 1 c.s.] aan het beroep op dwaling tevens gebrekkige voorlichting van de Rabobank ten grondslag heeft willen leggen, wijst de rechtbank dat beroep af. Een beroep op dwaling leidt tot het zeer verstrekkende gevolg dat de overeenkomst geacht wordt niet te hebben bestaan. Een dergelijk gevolg grijpt diep in op de rechtsverhouding tussen partijen en kan zelfs jegens derden gevolgen hebben. Aan een beroep op dwaling mogen dan in een geval als het onderhavige zware, objectiveerbare eisen worden gesteld. De rechtbank constateert dat in de schriftelijke informatie die de Rabobank heeft verstrekt in de OFD en in de brochures tegen een aantal risico’s wordt gewaarschuwd. Van [eiser 1 c.s.] als ondernemer die vaker financieringen afsloot, mocht verwacht worden daarnaar nader onderzoek te doen in geval zij de voorlichting van de Rabobank op dat punt onduidelijk mocht hebben geacht. Daarvan is niets gebleken. Nu [eiser 1 c.s.] niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht, komt haar geen beroep op dwaling toe.
Schending zorgplicht
2.20.
Onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 4.10 t/m 4.12 van het tussenvonnis en gelet op hetgeen hiervoor aan de orde is geweest, komt de rechtbank tot het oordeel dat de Rabobank haar zorgplicht jegens [eiser 1 c.s.] heeft geschonden. De Rabobank is in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld haar betwisting van de stellingen van [eiser 1 c.s.] aangaande de informatieverstrekking nader te onderbouwen. Dat heeft zij in onvoldoende mate gedaan. De stellingen van [eiser 1 c.s.] zijn dan ook onvoldoende betwist en worden daarom gevolgd.
Op de Rabobank rustte de verplichting om [eiser 1 c.s.] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over de derivaten en de daaraan verbonden risico’s. Anders dan bij een beroep op dwaling moest de Rabobank er rekening mee houden dat [eiser 1 c.s.] de verschafte stukken niet zorgvuldig doorleest of niet goed nadenkt over de gevolgen en daar geen onderzoek naar doet.
De rechtbank verwerpt het door de Rabobank gedane beroep op de artikelen in de OFD en in de bevestiging van de overeenkomsten, waarin de klant bevestigt dat hij door de Rabobank uitdrukkelijk is gewezen op en zich bewust is van de risico’s en de gevolgen van transacties. Uit dergelijke standaardbepalingen blijkt niet dat de klant daadwerkelijk op de hoogte is van specifieke risico’s die niet uitdrukkelijk in de bepaling zijn vermeld. Ook het opnemen van de standaardbepaling dat de klant de documentatie en de transactie volledig dient te begrijpen alvorens een transactie te sluiten, kan de Rabobank niet bevrijden van haar zorgplicht. Het gaat ook niet aan dat de Rabobank [eiser 1 c.s.] in de mond legt:
‘U verwacht een stijging van zowel de geld (euribor) als kapitaalmarktrente’
zoals de Rabobank in haar brief van 12 juni 2008 doet, om zich in de procedure dan op het standpunt te stellen dat zij zelf geen zinnige voorspelling daarover kan doen.
Overigens kan de rechtbank niet vaststellen welke brochures de Rabobank aan [eiser 1 c.s.] heeft verstrekt. Hoewel de Rabobank ter comparitie heeft verklaard dat zij de brochure-informatie die [eiser 1 c.s.] stelt onvolledig te hebben ontvangen, in haar geheel in haar dossier heeft, heeft zij volstaan met andere brochures over te leggen. Verder is niet vast te stellen wanneer de informatie is verstrekt.
2.21.
Het bewijsaanbod dat de Rabobank nog in haar akte na comparitie heeft gedaan wordt gepasseerd. Niet valt in te zien wat de Rabobank zou willen bewijzen, van niet gestelde feiten kan immers geen bewijs geleverd worden.
Conclusie
2.22.
Het voorgaande leidt er toe dat de meer subsidiaire vordering van [eiser 1 c.s.] zal worden toegewezen en dat voor recht wordt verklaard dat de Rabobank haar zorgplicht jegens [eiser 1 c.s.] heeft geschonden en dat de Rabobank wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser 1 c.s.] geleden schade, onder verwijzing naar de schadestaatprocedure, als na te melden. Daarop vooruitlopend merkt de rechtbank reeds op dat de schade niet zonder meer is wat [eiser 1 c.s.] op de derivaten heeft betaald. Vergeleken zal immers moeten worden de toestand waarin [eiser 1 c.s.] zou hebben verkeerd als het onrechtmatig handelen van de Rabobank achterwege was gebleven met de toestand mét onrechtmatig handelen.
Voorschot
2.23.
[eiser 1 c.s.] heeft gevorderd de Rabobank te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,. De rechtbank ziet daartoe onvoldoende gronden. De rechtbank wijst ex aequo et bono een voorschot toe van € 250.000, als na te melden.
Buitengerechtelijke kosten
2.24.
[eiser 1 c.s.] vordert een bedrag van € 6.422, terzake buitengerechtelijke kosten. De Rabobank heeft zich hiertegen niet verweerd. Dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt is aan de hand van hetgeen [eiser 1 c.s.] daarover naar voren heeft gebracht genoegzaam vast te stellen. Voor de hoogte daarvan wijst [eiser 1 c.s.] op rapport Voorwerk II naar een liquidatietarief horende bij de hoogte van haar vordering. Deze vordering wordt evenwel niet toegewezen. De rechtbank ziet aanleiding de buitengerechtelijke kosten te begroten op een bedrag van € 4.000, (2 punten van tarief VI).
Proceskosten
2.25.
De Rabobank dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van [eiser 1 c.s.] te voldoen, vermeerderd met de daarover onbetwist gevorderde rente. De rechtbank ziet ook hier reden voor de hoogte van het liquidatietarief aan te sluiten bij het tarief VI. De proceskosten worden tot op heden begroot op:
-dagvaarding		€     90,64
-griffierecht 		€ 1.436,
-advocaatkosten
€ 6.000,
(3 punten x tarief € 2.000,)
Totaal			€ 7.526,64
2.26.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
verklaart voor recht dat de Rabobank haar zorgplicht jegens [eiser 1 c.s.] heeft geschonden en veroordeelt de Rabobank tot betaling van de door [eiser 1 c.s.] geleden schade, onder verwijzing naar de schadestaatprocedure,
3.2.
veroordeelt de Rabobank tot betaling van een bedrag van € 250.000, (tweehonderdvijftigduizend euro) bij wege van voorschot,
3.3.
veroordeelt de Rabobank tot betaling van een bedrag van € 4.000, (vierduizend euro) wegens buitengerechtelijke kosten,
3.4.
veroordeelt de Rabobank tot betaling van een bedrag van € 7.526,64 (zevenduizend vijfhonderd en zesentwintig euro en vierenzestig eurocent) ter zake proceskosten, te verhogen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden,
3.5.
veroordeelt de Rabobank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de voldoening,
3.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke, mr. O.R.M. van Dam en mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2015.