ECLI:NL:PHR:2019:1200
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/05528 P
Zitting
19 november 2019
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,
hierna: de betrokkene.
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 14 december 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 160.882,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 155.882,00.
De onderhavige zaak hangt samen met de zaken tegen de medeveroordeelden [medeveroordeelde 1] (18/05480) en [medeveroordeelde 2] (18/05494), waarin ik vandaag ook zal concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R. Zilver, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof bij de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel de onschuldpresumptie heeft geschonden dan wel de verwerping van het daarop betrekking hebbende verweer op onjuiste, onvolledige en/of onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd.
5. Aan de betrokkene is in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, ten laste gelegd dat:
“1.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 13 oktober 2009 tot en met 01 februari 2010 te Beverwijk en/of Heemskerk en/of Amsterdam, in elk geval te Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (meermalen) opzettelijk heeft geteeld, bereid, bewerkt, verwerkt, verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd (telkens) een (grote) hoeveelheid (als bedoeld in artikel 11 lid 5 Opiumwet), in elk geval van meer dan 30 gram hennep en/of hennepstekken en/of hennepplanten, zijnde (telkens) hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet, terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) bovenomschreven feit(en) heeft/hebben gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf;
2.
hij op een of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 13 oktober 2009 tot en met 01 februari 2010 te Beverwijk en/of Amsterdam en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, die bestond uit een samenwerkingsverband van verdachte en één of meer natuurlijke personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het (in de uitoefening van een beroep of bedrijf) telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of opzettelijk aanwezig hebben van middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II
en/of
het (telkens) verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten althans gebruik maken van voorwerpen terwijl hij en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) dat voornoemde voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf;
3.
hij op een of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 19 december 2005 tot en met 01 februari 2010, te Beverwijk en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander of ander(en), althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens)
- van onderstaand(e) voorwerp(en) (telkens) de werkelijke aard en/of herkomst en/of vindplaats en/of vervreemding en/of verplaatsing verborgen en/of verhuld, danwel verhuld en/of verborgen wie de rechthebbende(n) op dat/die voorwerp(en) is/zijn en/of dat/die voorwerp(en) voorhanden had(den) en/of
- onderstaand(e) voorwerp(en) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet of van genoemd(e) voorwerp(en) gebruik gemaakt, te weten:
- personenauto's, te weten een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken 1] en/of een Volkswagen EOS
- een bromfiets (Aprilla TF 2007) en/of een quad (Yamaha YFM700 2009)
- een of meer geldbedrag(en) van ongeveer (in totaal) 8.400 euro (contante stortingen) en/of 32.259,57 euro (overboekingen), althans een of meer geldbedragen en/of
- meerdere, althans een vakantie(s) en/of rei(s)(zen) naar het buitenland (waaronder Spanje en/of Curacao), althans tickets/vouchers voor de reis naar en het verblijf op deze bestemming(en) en/of - sierraden en/of horloges (van o.a. het merk Breiting en/of Audemars Piquet)
- (merk)kleding en/of accessoires (o.a van het merk Louis Vuitton) en/of
- babyartikelen (van o.a [A] ),
terwijl verdachte en/of verdachtes mededader(s) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs moet(en) vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf”.
6. Daarvan heeft het hof in het onherroepelijk geworden
arrest in de hoofdzaak bewezen verklaard dat:
“1.
hij op tijdstippen in de periode van 5 november 2009 tot en met 1 februari 2010 te Beverwijk en Heemskerk, in elk geval te Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen opzettelijk heeft verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd, telkens een grote hoeveelheid hennep, terwijl verdachte en één van zijn mededaders bovenomschreven feiten hebben gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf;
2.
hij op tijdstippen gelegen in de periode 5 november 2009 tot en met 1 februari 2010 te Beverwijk en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, die bestond uit een samenwerkingsverband van verdachte en natuurlijke personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het in de uitoefening van een beroep of bedrijf verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
3.
hij op tijdstippen gelegen in de periode van 19 december 2005 tot en met 1 februari 2010, te Beverwijk en elders in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte telkens
van onderstaande voorwerpen de werkelijke aard en/of herkomst verhuld,
onderstaand(e) voorwerp(en) verworven en/of voorhanden gehad of van genoemd(e) voorwerp(en) gebruik gemaakt, te weten:
- een personenauto, te weten een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken 1] )
- een quad (Yamaha YFM700 2009);
- geldbedrag(en) van ongeveer (in totaal) 8.400 euro (contante stortingen) en/of
- sieraden en/of horloges (van o.a. het merk Breiting en/of Audemars Piquet)
terwijl verdachte telkens wist dat die voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf”.
7. Het hof heeft in het arrest in de hoofdzaak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen ten aanzien van het bewijs van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde:
“Overwegingen ten aanzien van het bewijs van het onder 1 en 2 ten laste gelegde
(…)
Conclusie
Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat de verdachte betrokkenheid heeft gehad bij de volgende incidenten waarbij een grote hoeveelheid hennep opzettelijk is afgeleverd, verstrekt, vervoerd of verkocht:
- 5 november 2009;
- 4 december 2009;
- 8 december 2009;
- 10 december 2009;
- 21 december 2009;
- 20 januari 2010 (tweemaal).
Het hof acht daarom bewezen dat de verdachte op tijdstippen in de periode van 5 november 2009 tot en met 1 februari 2010 tezamen en in vereniging met een ander of met anderen meermalen telkens opzettelijk grote hoeveelheden hennep heeft verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd.
(…)
Overwegingen ten aanzien van het bewijs van het onder 3 ten laste gelegde
(…)
Zoals in het voorgaande is overwogen zal het hof ten laste van de verdachte zeven transacties waarbij hennep is vervoerd en overgedragen, bewezen verklaren. Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte deze activiteiten heeft gepleegd in een georganiseerd verband met anderen.
Het hof zal de pleegperiode voor deze drugsdelicten aldus bewezen verklaren, met dien verstande dat deze enigszins korter is dan zoals in de tenlastelegging is opgenomen, te weten van 5 november 2009 tot en met 1 februari 2010.
(…)
Het hof merkt derhalve alle door de verdachte gedane uitgaven waarvan blijkt dat deze in de periode 5 november 2009 tot en met 1 februari 2010 zijn gedaan, aan als te zijn bekostigd uit misdrijf.
De in de tenlastelegging opgenomen pleegperiode vangt aan op 19 december 2005. Van concrete
misdrijven gepleegd door de verdachte is in de periode, die aanvangt op dit tijdstip en eindigt op
5 november 2009 niet gebleken. (…)
(…)
Met betrekking tot het bewijs van witwassen in de periode tot 5 november 2009 overweegt het hof als volgt.
(…)
Het hof stelt vast dat het opsporingsonderzoek geldstromen en vermogensbestanddelen van aanzienlijke omvang in beeld heeft gebracht, die zich tegen de achtergrond van het legale inkomen van de verdachte, zoals dat is gebleken uit aangiftes gedaan bij de belastingdienst, niet zonder nadere verklaring laten begrijpen.
(…) Een en ander brengt mee dat het tenlastegelegde witwassen ook voor zover het de periode tot 5 november 2009 betreft kan worden bewezen.”
8. In de bestreden uitspraak heeft het hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“ “De raadsman heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat van strijd met de onschuldpresumptie, zoals neergelegd in de Geeringsjurisprudentie, sprake is. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de veroordeelde door het hof is vrijgesproken van hennephandel en deelname aan een criminele organisatie voor de periode van 13 oktober 2009 tot 5 november 2009. Het hof heeft daarbij uitdrukkelijk overwogen dat van andere concrete feiten, gepleegd door de veroordeelde in de periode van 19 december 2005 tot 5 november 2009, niet is gebleken. (…)
“ Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak artikel 36e (oud) Sr van toepassing is, nu de bewezen verklaarde feiten vóór 1 juli 2011 hebben plaatsgevonden. Het hof zal het voordeel schatten op grond van het bepaalde in artikel 36e, derde lid (oud), Sr. Dit lid luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171: “Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. ” Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid (oud), Sr is vereist dat (i) de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en (ii) gelet op het tegen hem als verdachte van dat misdrijf ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
“ Het derde lid is het meest verstrekkende lid van artikel 36e (oud) Sr doordat daarin aanleiding kan worden gevonden betrokkene mede aansprakelijk te stellen, niet alleen voor het wederrechtelijk voordeel dat hij uit dat misdrijf of eventuele soortgelijke misdrijven heeft getrokken, maar ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen. Er behoeft derhalve in zo'n geval geen rechtstreekse relatie te worden aangetoond tussen al het voor ontneming in aanmerking te brengen wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit, of eventueel soortgelijke feiten, waarvoor de betrokkene is vervolgd en veroordeeld. Niet hoeft geconcretiseerd te worden welke andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
“ Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden van artikel 36e, derde lid (oud), Sr in deze zaak is voldaan: de veroordeelde is veroordeeld wegens misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en er is een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld waaruit aannemelijk is geworden dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
“ Het verweer van de verdediging vindt reeds zijn weerlegging in de omstandigheid dat de wettelijke grondslag van de schatting is gebaseerd op artikel 36e, derde lid (oud), Sr en dat de omvang van het voordeel is berekend aan de hand van de abstracte berekeningsmethode van de uitgebreide kasopstelling, waarbij over de periode van 1 januari 2005 tot en met 1 februari 2010 de uitgaven en het eindvermogen van de veroordeelde zijn gelegd naast zijn legale inkomsten en beginvermogen. Dit brengt met zich mee dat in vergaande mate wordt geabstraheerd van het onderliggende feitencomplex in de strafzaak. Dat de veroordeelde in de strafzaak is vrijgesproken van bepaalde feiten raakt niet de schatting van het voordeel, gelet op de wettelijke grondslag en de gehanteerde abstracte berekeningsmethode.”
9. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof de onschuldpresumptie heeft geschonden. De steller van het middel wijst er daartoe in de eerste plaats op dat het hof aanneemt dat uitgaven die zijn gedaan vóór 5 november 2009 wederrechtelijk zijn verkregen, terwijl de betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken van de ten laste gelegde feiten die vóór die datum zijn gepleegd en het hof in de hoofdzaak heeft overwogen dat van andere concrete strafbare feiten in de periode van 19 december 2005 tot 5 november 2009 niet is gebleken. Verder heeft het hof volgens de steller van het middel de onschuldpresumptie geschonden door in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaven op te nemen ter zake waarvan hij in de hoofdzaak onherroepelijk is vrijgesproken van witwassen.
10. De steller van het middel beroept zich aldus – in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer – op het zogenoemde Geeringsarrest van het EHRM.
Uit dat arrest volgt dat de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.
Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.
Bij het gebruik van een abstracte berekeningsmethode, zoals een (eenvoudige) kasopstelling of een vermogensvergelijking, is in de regel geen sprake van een directe relatie tussen de door het hof bij de ontneming in aanmerking genomen bedragen en de concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Niet een concreet strafbaar feit, maar de verandering in het vermogen vormt immers de basis van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Onder die omstandigheden is in de regel geen sprake van een schuldvaststelling aan concrete strafbare feiten, zodat evenmin strijd zal bestaan met art. 6, tweede lid, EVRM.
Mijn ambtgenoot Aben merkt in dit verband op dat het gebruik van de methode van vermogensvergelijking er niet toe mag leiden dat de betrokkene alsnog strafrechtelijk betrokken wordt bij strafbare feiten waarvan hij is vrijgesproken.
Bemelmans wijst erop dat van schending van het vermoeden van onschuld niet snel sprake lijkt als afdoende wordt vastgesteld dat de verandering in het vermogen daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, maar dat zulks anders kan liggen wanneer de rechter in zijn motivering alsnog een directe relatie legt tussen het in aanmerking genomen vermogen en feiten waarvan is vrijgesproken.
11. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8627 van belang. De betrokkene was in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak veroordeeld voor het medeplegen van – kort gezegd – Opiumwetdelicten en gewoontewitwassen, maar vrijgesproken van een aantal onderdelen van het hem ten laste gelegde gewoontewitwassen. In de ontnemingszaak werd door de verdediging in hoger beroep betoogd dat de desbetreffende onderdelen niet mochten worden betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat zulks strijdig zou zijn met het Geeringsarrest. Het hof verwierp dit verweer met de motivering dat het wederrechtelijk verkregen voordeel was berekend aan de hand van een abstracte methode (een vermogensvergelijking) en dat voor zover het vermogen van de betrokkene niet kan worden verklaard uit legale inkomsten, ervan uit wordt gegaan dat strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene het voordeel heeft verkregen. Het hof betrok vervolgens de bestreden onderdelen in de vermogensvergelijking. Het oordeelde dat de betrokkene door middel van het begaan van de bewezen verklaarde feiten en feiten die er gelet op het tegen de betrokkene ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, waaronder in elk geval witwassen en drugshandel, voordeel als bedoeld in art. 36e Sr had genoten. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep en overwoog in dat verband dat niet was gebleken van een directe relatie tussen het door het hof bij de ontneming in aanmerking genomen vermogen en de concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene was vrijgesproken.
12. Het hof heeft in de onderhavige zaak geoordeeld dat het verweer van de verdediging zijn weerlegging vindt in de omstandigheid dat de wettelijke grondslag van de schatting is gebaseerd op art. 36e, derde lid, (oud) Sr en dat de omvang van het voordeel is berekend aan de hand van de abstracte berekeningsmethode van de uitgebreide kasopstelling. Dat oordeel geeft in  het licht van het voorafgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de overwegingen van het hof niet blijkt van een directe relatie tussen het door het hof in aanmerking genomen wederrechtelijk verkregen voordeel en de concrete strafbare feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken. Het hof heeft immers niet geconcretiseerd welke strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Nu het hof toepassing heeft gegeven aan het derde lid van art. 36e (oud) Sr, was het daartoe ook niet gehouden.
Aldus heeft het hof in de ontnemingszaak niet alsnog de schuld van de betrokkene aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken. Daaraan doet niet af dat de kasopstelling deels betrekking heeft op uitgaven die in de hoofdzaak als voorwerp van witwassen zijn aangemerkt en die in zoverre tot een vrijspraak hebben geleid.
13. Het middel faalt.
14. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het hof het namens de betrokkene gevoerde verweer dat het in de hoofdzaak bewezen verklaarde witwassen geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft opgeleverd ten onrechte, althans op onjuiste en onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.
15. In de bestreden uitspraak heeft het hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsman heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat van strijd met de onschuldpresumptie, zoals neergelegd in de Geeringsjurisprudentie, sprake is. (…) Daarnaast blijkt uit jurisprudentie van de Hoge Raad (Hoge Raad 19 februari 2013, LJN BY5217, bevestigd in HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:233) dat witwassen geen eigen voordeel oplevert; het enkele feit dat witgewassen bedragen vermogensbestanddelen opleveren, die de veroordeelde tot voordeel kunnen strekken, vormt onvoldoende grondslag om die bedragen als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken. Hierbij is niet van belang welke berekeningsmethode is gehanteerd. Uit het dossier blijkt niet dat aannemelijk is gemaakt dat de veroordeelde voordeel heeft genoten. De veroordeelde beschikte namelijk al over de betreffende goederen.
(…)
Ten aanzien van het standpunt van de verdediging dat witwassen geen eigen voordeel oplevert, merkt het hof met de rechtbank op dat bij een kasopstelling zoals de onderhavige geen sprake is van een directe relatie tussen het strafbare feit en de uitgave. Of de uitgave al dan niet is gekoppeld aan de bewezen verklaarde witwashandelingen is dus niet van belang. De door de raadsman aangehaalde arresten van de Hoge Raad zien op transactieberekeningen waar heeft te gelden dat het voorwerp van witwassen niet automatisch het voordeel van witwassen is, hetgeen hier niet aan de orde is. Dit verweer wordt dan ook verworpen.”
16. Aan het middel is onder verwijzing naar HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:233 ten grondslag gelegd dat voor het oordeel of wederrechtelijk voordeel is verkregen door witwassen irrelevant is welke berekeningswijze is gehanteerd. Hier legt de steller van het middel de vinger op de zere plek. In het genoemde arrest was het wederrechtelijk verkregen voordeel ook berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling. De Hoge Raad overwoog dat het hof als zijn oordeel tot uitdrukking had gebracht dat het begaan van het bewezen verklaarde gewoontewitwassen had geleid tot het wederrechtelijk verkrijgen van voordeel door de betrokkene. Het oordeel van het hof dat de desbetreffende contante stortingen op de bankrekeningen van de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vormden, achtte de Hoge Raad niet zonder meer begrijpelijk. In zoverre schiet ook de motivering in de bestreden uitspraak tekort.
17. Tot cassatie hoeft dat niet te leiden. Een cruciaal verschil met de onderhavige zaak is dat het hof in de genoemde zaak uit 2014 de voordeelsontneming had gegrond op art. 36e, tweede lid, Sr. Het hof had in die zaak aangenomen dat sprake was van  wederrechtelijk verkregen voordeel uit het bewezen verklaarde gewoontewitwassen. In de onderhavige zaak is de voordeelsontneming gegrond op art. 36e, derde lid, (oud) Sr. Anders dan bij art. 36e, tweede lid, Sr, wordt in dat kader geen directe relatie gelegd tussen een concreet strafbaar feit en het wederrechtelijk verkregen voordeel. In dit verband wijs ik ook op HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, waarin de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende overwoog:
“2.4.1. Het Hof heeft de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat, doen steunen op een rapport waarin een berekeningssysteem is gebezigd waarin
a) is uitgegaan van gegevens die betrekking hebben op de periode waarin het bewezenverklaarde gewoontewitwassen is begaan,
b) als relevante gegevens onder meer zijn gebezigd
(1) de door de betrokkene gedane contante uitgaven, onder meer bestaande uit contante stortingen op bankrekeningen,
(2) de legale contante ontvangsten, inclusief bankopnamen,
(3) het eindsaldo aan contante gelden, en
c) het negatieve verschil tussen contante uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr.
2.4.2. Deze berekeningswijze, die pleegt te worden aangeduid als eenvoudige kasopstelling, komt in ieder geval in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke ‘andere strafbare feiten’ op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
2.4.3. Daarnaast kan deze berekeningswijze worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr (vgl. HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3569).
2.4.4. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in de eenvoudige kasopstelling ook door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van (gewoonte)witwassen. Het enkele feit dat in de eenvoudige kasopstelling dergelijke uitgaven in aanmerking zijn genomen, brengt evenwel niet met zich dat de uitkomst van de kasopstelling bij toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr geheel als wederrechtelijk verkregen voordeel uit uitsluitend dat (gewoonte)witwassen kan worden aangemerkt (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293).”
18. De steller van het middel ziet er aldus aan voorbij dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van de kasopstelling in de onderhavige zaak steunt op art. 36e, derde lid, (oud) Sr en niet op art. 36e, tweede lid, Sr. Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid, (oud) Sr is enkel vereist dat (i) de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en (ii) gelet op het tegen hem als verdachte van dat misdrijf ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De rechter is niet gehouden te concretiseren welke strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Bovendien is niet vereist dat die strafbare feiten door de betrokkene zelf zijn begaan.
19. Het hof heeft in deze zaak niet geconcretiseerd welke strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, terwijl het enkele feit dat in de kasopstelling uitgaven zijn betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van de bewezenverklaring van gewoontewitwassen in de hoofdzaak niet de conclusie kan dragen dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het bewezen verklaarde witwassen ertoe heeft geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het middel strandt daarop.
20. Het middel faalt.
21. Het
derde middel
behelst de klacht dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het niet aannemelijk is dat de betrokkene een bedrag van € 3.500,00 als schenking(en) heeft ontvangen bij de geboorte van zijn kind.
22. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“De raadsman heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de veroordeelde een bedrag van € 3.500,00 bij de geboorte van zijn kind geschonken heeft gekregen. Hij heeft verzocht rekening te houden met de omstandigheid dat het inherent is aan een schenking dat hier geen bewijs van wordt overgelegd, waardoor het voor de veroordeelde niet mogelijk is om dit met bewijzen te onderbouwen.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, ondanks het feit dat de verdediging dit standpunt niet heeft onderbouwd, met dit bedrag rekening dient te worden gehouden en het derhalve opgeteld dient te worden bij de legale ontvangsten. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het vaststaat dat de zoon van de veroordeelde is geboren en dat het niet ongebruikelijk is dat familie en vrienden geld geven bij de geboorte.
Het hof overweegt dat de verdediging dit standpunt op geen enkele wijze heeft onderbouwd en acht het standpunt niet aannemelijk.”
23. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof had moeten motiveren waarom het standpunt van de verdediging niet aannemelijk is, aangezien de aannemelijkheid van het standpunt volgt uit de opmerking van de advocaat-generaal dat vaststaat dat de zoon van de betrokkene is geboren en dat het niet ongebruikelijk is dat familie en vrienden geld geven bij de geboorte.
24. Het hof heeft het standpunt van de verdediging dat de betrokkene een bedrag van € 3.500,00 geschonken heeft gekregen bij de geboorte van zijn kind bij gebreke van enige onderbouwing niet aannemelijk geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
Het hof heeft kennelijk het standpunt van de verdediging, dat het niet mogelijk is een dergelijke schenking nader te onderbouwen, niet gedeeld. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
25. Het behoort tot de vrijheid van de feitenrechter te beoordelen of het de verklaring van de betrokkene aannemelijk acht. Anders dan de steller van het middel veronderstelt, is het hof daarbij niet gebonden aan het standpunt van de advocaat-generaal bij het ressortsparket. De omstandigheid dat de advocaat-generaal ter terechtzitting een ander standpunt heeft ingenomen, noopte het hof evenmin tot een nadere motivering.
26. Het middel faalt.
27. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid. RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Het tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie is ingetrokken.
EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007/349, m.nt. Borgers.
Vgl. HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4270, rov. 2.6 en HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2319, rov. 3.2. Zie voor ontneming na een zogenoemde technische vrijspraak HR 9 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0090, rov. 4.5.
Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, rov. 2.7. Het onderstaande is mede ontleend aan mijn conclusie voorafgaand aan HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1118.
J.H.B. Bemelmans,
Totdat het tegendeel is bewezen,
Deventer: Kluwer 2018, p. 442.
Vgl. mijn conclusies vóór HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:909 (tweede middel), HR 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3032 (HR: 81 RO), HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:1004 (tweede middel, HR: 81 RO, niet gepubliceerd) en HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:4148 (derde middel, HR: 81 RO, niet gepubliceerd), de conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Silvis vóór HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4704 (middel betrokkene, HR: 81 RO), de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge vóór HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2562 (eerste middel, nrs. 10-12) en de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga vóór HR 16 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG2178 (derde middel, HR: 81 RO). Zie voorts D. Emmelkamp, T. Felix en N.G.H. Verschaeren,
De ontnemingsmaatregel
(Praktijkwijzer Strafrecht nr. 11), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 3.4.2 en de noot van Borgers (nrs. 3 en 7) onder het Geerings-arrest van het EHRM.
Onderdeel 4.5 van zijn conclusie voor HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8627.
Bemelmans 2018, p. 442.
HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8627, rov. 3.4. In HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2562 kwam het wel tot een vernietiging.
Zie in dit verband ook HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0397, NJ 2006/247.
Kamerstukken I
1992/93, 21504 en 22083, nr. 53a, p. 5, en HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1763, NJ 2001/575, m.nt. Reijntjes, rov. 3.6.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Aben (ECLI:NL:PHR:2018:1306, onder 14) voor HR 15 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:44.
Zie in dit verband HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182, NJ 2003/96 m.nt. Mevis, rov. 4.4, waarin de Hoge Raad oordeelde dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de bewijslast in ontnemingszaken op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene.