ECLI:NL:GHARL:2019:9633
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.245.356/01 en 200.265.659/01
(zaaknummers rechtbank Overijssel C/08/197610 / FA RK 17-269 en C/08/235643 / JE RK 19-1386)
beschikking van 5 november 2019
in de procedure met zaaknummer 200.245.356/01 inzake
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. S.M. Wolff te Zwolle,
en
[verweerder]
,
wonende te [B] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
voorheen advocaat: mr. C.A.F. Schoemaker te Deventer,
thans advocaat: mr. W.J.A. van Es te Steenwijk,
waarbij als belanghebbende wordt aangemerkt:
de gecertificeerde instelling
Stichting Jeugdbescherming Overijssel
,
gevestigd te Zwolle,
hierna te noemen: de GI,
en in de procedure met zaaknummer 200.265.659/01 inzake
de gecertificeerde instelling
Stichting Jeugdbescherming Overijssel
,
gevestigd te Zwolle,
verzoekster,
hierna te noemen: de GI,
en
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verweerster,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. S.M. Wolff te Zwolle,
en
[verweerder]
,
wonende te [B] ,
verweerder,
verder te noemen: de vader,
voorheen advocaat: mr. C.A.F. Schoemaker te Deventer,
thans advocaat: mr. W.J.A. van Es te Steenwijk.
1
Het verdere verloop van het geding (na verwijzing)
1.1
In de procedure met zaaknummer 200.245.356/01 verwijst het hof voor het verloop van het geding tot 22 januari 2019 naar zijn tussenbeschikking van  die datum.
1.2
In de procedure met zaaknummer 200.265.659/01 verwijst het hof voor het verloop van het geding tot 30 augustus 2019 naar de beschikking van die datum van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle,  uitgesproken onder zaaknummer C/08/235643 / JE RK 19-1386. In die beschikking heeft de rechtbank de zaak, in de stand waarin het zich bevindt, ter behandeling verwezen naar het hof.
1.3
Het verdere verloop van het geding blijkt uit:
- een brief van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) van 27 maart 2019 met daarbij een raadsrapportage;
- een brief van mr. [NAAM]22 mei 2019 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]23 mei 2019 met productie(s);
- een brief van mr. [NAAM]23 augustus 2019;
- een brief van mr. [NAAM]28 augustus 2019;
- een brief van de raad van 2 september 2019;
- een brief van de GI van 10 september 2019 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]11 september 2019 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]12 september 2019 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]13 september 2019 met productie(s).
1.4
De mondelinge behandeling heeft op 23 september 2019 plaatsgevonden, waarbij partijen en hun advocaten zijn verschenen, namens de GI mevrouw [C] en mevrouw [D] en namens de raad de heer [E] . Mr. [NAAM].
2
Feiten
2.1
Voor de leesbaarheid herhaalt het hof hier de in de beschikking van 22 januari 2019 genoemde feiten en vult deze aan.
2.2
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2016 (verder te noemen: [de minderjarige] ). De vader heeft [de minderjarige] erkend.
2.3
De affectieve relatie van partijen is vóór de geboorte van [de minderjarige] geëindigd. [de minderjarige] verblijft bij de moeder, die aanvankelijk van rechtswege alleen het ouderlijk gezag over [de minderjarige] uitoefende.
2.4
In de bestreden beschikking van 1 juni 2018 heeft de rechtbank - voor zover in hoger beroep van belang - bepaald dat de vader en de moeder voortaan gezamenlijk zijn belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] en dat de inhoud van het aangehechte ouderschapsplan deel uitmaakt van de beschikking, met uitzondering van het deel over de alimentatie. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.5
In het aan de beschikking van 1 juni 2018 gehechte ouderschapsplan staat dat de ouders ernaar streven dat de volgende omgangsregeling, tot [de minderjarige] haar vierde levensjaar, wordt opgebouwd naar:
- in de even weken is [de minderjarige] op maandag t/m woensdag bij moeder, op donderdag t/m
zaterdag bij vader en op zondag bij moeder.
- in de oneven weken is [de minderjarige] op maandag bij moeder, van dinsdag t/m vrijdag bij vader
en op zaterdag en zondag bij moeder.
2.6
Bij beschikking van 12 april 2019 heeft de kinderrechter [de minderjarige] onder toezicht van de GI gesteld met ingang van 12 april 2019 tot 12 april 2020.
2.7
Op 29 juli 2019 heeft de GI een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank, en verzocht de bij beschikking van 1 juni 2018 vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te wijzigen, in die zin dat [de minderjarige] wekelijks van maandagmiddag tot woensdagochtend bij vader verblijft, waarbij vader [de minderjarige] maandagmiddag ophaalt vanuit de peuterspeelzaal in [A] en [de minderjarige] op woensdagochtend weer terugbrengt naar de peuterspeelzaal in [A] . De kinderrechter heeft bij beschikking van 30 augustus 2019 in verband met connexiteit de zaak verwezen naar dit hof, omdat bij dit hof de procedure tussen de vader en de moeder over het gezag en de zorgregeling met betrekking tot [de minderjarige] reeds aanhangig was en op korte termijn ter zitting zou worden behandeld.
3
De omvang van het geschil
3.1
Voor de omvang van het geschil in de procedure met zaaknummers 200.245.356/01 en 200.245.356/01 verwijst het hof naar de overwegingen 4.1 tot en met 4.3 in de tussenbeschikking van 22 januari 2019.
3.2
De procedure met zaaknummer 200.265.659/01 betreft het verzoek van de GI zoals hierboven onder 3.7 is omschreven.
4
De motivering van de beslissing
De procedure met zaaknummer 200.245.356/01
4.1
Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de (tussen)beschikking van 22 januari 2019, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist. In die (tussen)beschikking heeft het hof de raad verzocht een onderzoek in te stellen naar en te adviseren over het gezag en de zorgregeling met betrekking tot [de minderjarige] .
4.2
Het hof zal eerst het verzoek met betrekking tot het ouderlijk gezag over [de minderjarige] beoordelen.
4.3
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.4
De raad concludeert in zijn rapport van 28 maart 2019 dat als er niets verandert en het gezamenlijk gezag gehandhaafd blijft, [de minderjarige] steeds meer klem en verloren zal raken tussen haar ouders. Ondanks inspanningen vanuit de hulpverlening lukt het de ouders niet om constructief met elkaar te communiceren en blijft er op negatieve wijze gepraat worden over de andere ouder in bijzijn van [de minderjarige] . De ouders zijn het over de meeste zaken betreffende [de minderjarige] niet met elkaar eens, wat maakt dat gezamenlijke besluitvorming over [de minderjarige] niet effectief en in het belang van [de minderjarige] verloopt. In het rapport adviseert de raad evenwel om partijen nog een kans te geven en de inspanningen van de jeugdbeschermer af te wachten. Ter zitting is de raad op dit advies teruggekomen, en is geadviseerd het eenhoofdig gezag van de moeder te laten herleven. De communicatie tussen de ouders is niet verbeterd, en eenhoofdig gezag draagt bij aan duidelijkheid en vermindering van de spanning.
4.5
De moeder is het eens met het advies van de raad. De vader bepleit het advies van de raad niet te volgen dan wel de beslissing over het gezag aan te houden. Omdat de ingezette hulp nog niet zo lang bezig is, wil de vader nog enige tijd om af te wachten hoe de (positieve) ontwikkelingen doorzetten. Het hof acht zich evenwel voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om de beslissing nog langer aan te houden. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
4.6
Vast staat dat tussen de ouders sprake is van een moeizame communicatie. Als een goede communicatie tussen de ouders ontbreekt, brengt dat niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
4.7
Al vanaf de zwangerschap is er sprake van strijd tussen de ouders . [de minderjarige] is haar hele leven al getuige van conflicten tussen haar ouders en heeft daar veel last van. Ten tijde van de mondelinge behandeling bij de rechtbank in juni 2018 bleek reeds dat de communicatie tussen de ouders sterk te wensen over liet. Het leek er echter op dat de ouders afspraken konden maken. Zij hadden immers met behulp van [F] een ouderschapsplan opgesteld met daarin afspraken over de zorgregeling en hoe de ouders met de schoolkeuze zullen omgaan. Voor de rechtbank stond daarom nog niet vast dat geen verbetering was te verwachten binnen afzienbare tijd.
Ter zitting van het hof is  gebleken dat de communicatie tussen partijen – zoals de raad ook heeft opgemerkt - nog steeds niet is verbeterd. De vader heeft ter zitting van het hof erkend dat de ouders er samen niet uit komen en dat hulpverlening nodig is en blijft om een en ander in goede banen te leiden.
De ouders hebben in 2017 [G] ingeschakeld en met hen geprobeerd om de communicatie tussen de ouders positief te laten ontwikkelen en de omgang vorm te geven. Partijen hebben ook deelgenomen aan het traject Ouderschap na Scheiding van [F] . [F] heeft aangegeven dat het de ouders niet lijkt te lukken om uit de strijd te stappen. Vanaf april 2019 is er een ondertoezichtstelling ingezet. De GI heeft ter zitting van het hof aangegeven dat ouders niet met elkaar kunnen communiceren en niet hebben laten zien dat zij stappen hebben gemaakt. De vader heeft professionele ondersteuning in zijn persoonlijke ontwikkeling en doet zijn best om zijn situatie te verbeteren. , maar de ouders zetten geen stappen richting elkaar om hun onderlinge verstandhouding te verbeteren. [H] wordt inmiddels ook bij beide ouders ingezet, maar die richten zich meer op opvoedondersteuning. Verschillende hulpverleners zijn dus betrokken geweest maar dit heeft de spanningen en de slechte verstandhouding tussen de ouders niet kunnen oplossen.
4.8
Nog steeds geldt dat de ouders het niet met elkaar eens zijn en kunnen worden, en er strijd is over de meeste zaken die [de minderjarige] betreffen. [de minderjarige] wordt hierdoor belast met veel wisselingen, verschillende opvoedsituaties en strijd tussen de ouders:
- [de minderjarige] bezoekt twee verschillende peuterspeelzalen, omdat elk van de ouders de beste argumenten meent te hebben voor de eigen gekozen peuterspeelzaal;
- Over het bezoek aan het consultatiebureau waren de ouders het recent niet eens. Beiden hebben de afspraak aldaar gewijzigd en zijn uiteindelijk ieder afzonderlijk met [de minderjarige] naar het consultatiebureau geweest;
- Ook zijn de ouders ieder voor zich met [de minderjarige] naar de eigen huisarts gegaan, zoals bijvoorbeeld bij de oogontsteking van [de minderjarige] . De moeder heeft met [de minderjarige] haar huisarts bezocht. De vader kon hier geen genoegen mee nemen en heeft [de minderjarige] ook bij zijn eigen huisarts laten onderzoeken;
- Verder hebben de ouders, naar zeggen vanwege zorgen over de andere ouder, beiden meermalen [de minderjarige] , in afwijking van de zorgregeling, langer bij zich gehouden. Dat getuigt ervan dat de ouders elkaar wantrouwen en niet geloven dat [de minderjarige] veilig is bij de andere ouder;
- Als [de minderjarige] in gevaar/onveiligheid is kunnen de ouders elkaar niet bellen omdat de vader niet heeft willen meewerken aan het uitwisselen van telefoonnummers;
- De overdrachten van de ene ouder naar de andere ouder verlopen slecht. Er wordt door de ouders geschreeuwd en gescholden. Soms laat [de minderjarige] na een overdracht ander gedrag zien, in de vorm van een terugval. Ze gaat dan slaan, krabben, krijsen, negatief praten over de ene ouder en de andere ouder ophemelen;
- [de minderjarige] is veel moe en eet slecht;
- De ouders zijn negatief blijven spreken over de andere ouder in het bijzijn van [de minderjarige] .
[de minderjarige] heeft dan ook last van de spanningen die het gevolg zijn van de strijd tussen de ouders. Van een verbetering daarin is niet gebleken.
4.9
[de minderjarige] wordt in haar ontwikkeling bedreigd, zoals de rechtbank in haar beschikking tot ondertoezichtstelling van de GI heeft geconcludeerd. Het hof onderschrijft die conclusie. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat er sprake is van de situatie waarin [de minderjarige] klem zit en/of verloren raakt tussen de ouders en verwacht het hof niet dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zal komen. Het hof zal daarom het verzoek tot gezamenlijk gezag afwijzen en het eenhoofdig gezag laten bij de moeder, bij wie [de minderjarige] haar hoofdverblijf heeft. De vader heeft ter zitting nog betoogd dat een wijziging van het gezag niet aan de orde kan zijn in geval van en ondertoezichtstelling, maar er is geen regel die aan wijziging van het gezag tijdens een ondertoezichtstelling in de weg staat.
4.10
Ook de omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] is tussen de ouders in geschil.
Ter zitting heeft de moeder verklaard dat zij zich wat betreft de omgangsregeling aansluit bij het verzoek van de GI in de zaak met zaaknummer 200.265.659/01 en dat zij haar verzoek dienovereenkomstig wijzigt, met dien verstande dat zij een aanpassing van die regeling verzoekt vanaf het moment waarop [de minderjarige] naar school gaat.
De vader heeft ter zitting verzocht de huidige omgangsregeling voort te zetten, waarbij één wisselmoment zou kunnen vervallen, zodat er meer rust is voor [de minderjarige] en zij ook in [B] naar de kinderopvang kan gaan.
4.11
De rechter stelt ingevolge artikel 1:377a lid 2 BW op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast, hierna de omgangsregeling genoemd.
4.12
De huidige verdeling van de zorg houdt in dat [de minderjarige] in de even weken op maandag overdag bij haar moeder is, naar de peuterspeelzaal daar gaat, en om 18:30 uur naar haar vader gaat. Op dinsdag gaat [de minderjarige] om 18:30 uur naar haar moeder. Op woensdag is [de minderjarige] bij haar moeder en gaat daar naar de peuterspeelzaal. Op donderdag brengt de moeder [de minderjarige] om 9:30 uur naar de vader en gaat daar naar de peuterspeelzaal. Op vrijdag brengt de vader [de minderjarige] om 18:30 uur naar de moeder. Op zaterdag en zondag is [de minderjarige] bij de moeder. In de oneven weken brengt de moeder [de minderjarige] op maandag om 9:30 uur bij de vader waarna [de minderjarige] daar naar de peuterspeelzaal gaat. Dinsdagavond om 18:30 uur gaat [de minderjarige] weer terug naar haar moeder. Woensdag is ze bij de moeder en gaat daar naar de peuterspeelzaal. Op donderdagochtend brengt de moeder [de minderjarige] om 9:30 uur naar haar vader, vrijdag gaat [de minderjarige] daar naar de peuterspeelzaal en op vrijdagavond om 18.30 uur brengt de vader [de minderjarige] terug naar de moeder. Op zaterdag en zondag is [de minderjarige] bij de moeder.
4.13
Evenals de GI en de raad, is het hof van oordeel dat deze regeling niet in het belang van [de minderjarige] is. Er zijn te veel wisselingen in opvoedsituaties door de omgangsregeling en het bezoek aan de twee peuterspeelzalen. Die wisselingen verlopen bovendien erg onrustig voor [de minderjarige] vanwege de onenigheid tussen de ouders.
Het hof acht de door de GI en de moeder verzochte omgangsregeling met veel minder wisselingen, waarbij [de minderjarige] van maandagmiddag tot woensdagochtend bij de vader is en de wisselmomenten op de peuterspeelzaal plaatsvinden, het meest in het belang van [de minderjarige] . Zoals de raad en de moeder terecht hebben aangevoerd zal deze omgangsregeling voor [de minderjarige] naar verwachting veel meer rust geven.
4.14
De moeder wijst er op dat [de minderjarige] over een klein jaar naar school gaat. De moeder stelt dat de omgangsregeling dan niet meer werkbaar zal zijn en verzoekt een omgangsregeling vast te stellen die ook dan kan gelden, zoals een weekendregeling.
Het hof volgt de moeder daarin niet. Om de opvoedondersteuning van [H] ook bij de vader goed in te kunnen zetten is het belangrijk dat [de minderjarige] thans op doordeweekse dagen bij de vader is. De door de GI voorgestelde regeling past daar bij. Hoe de situatie er over een jaar uitziet als [de minderjarige] naar school gaat, en daarmee ook de vraag welke omgangsregeling dan het meest in het belang van [de minderjarige] zal zijn, is op dit moment nog niet te voorzien en zal dan beoordeeld moeten worden. Het hof zal daar niet op vooruitlopen en daarom voor die periode geen andere omgangsregeling vaststellen. Dat geldt ook voor de schoolvakanties die nog niet van toepassing zijn nu [de minderjarige] nog niet naar school gaat, met uitzondering van de zomervakantie. Door onenigheid is het de ouders de afgelopen zomer niet gelukt om met [de minderjarige] op vakantie te gaan. Voor de zomervakantie zal het hof daarom bepalen dat [de minderjarige] bij beide ouders elk één volledige week aaneengesloten zal zijn zodat ze beiden met [de minderjarige] op vakantie kunnen. De regeling voor de verjaardagen van [de minderjarige] en haar ouders zoals weergegeven in het ouderschapsplan zal het hof in stand laten, omdat die in het belang van [de minderjarige] is.
Ten aanzien van de feestdagen zal het hof de regeling vaststellen die de raad in zijn rapport van 28 maart 2019 heeft geadviseerd.
4.15
Het hof zal daarom de bestreden beschikking op het punt van de omgangsregeling vernietigen met uitzondering van de regeling voor de verjaardagen van [de minderjarige] en haar ouders zoals weergegeven in het ouderschapsplan, en de omgangsregeling vaststellen zoals hierna wordt weergegeven.
De procedure met zaaknummer 200.265.659/01
4.16
De GI heeft de rechter ingevolge artikel 1:265g lid 1 BW verzocht om een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang vast te stellen voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Omdat in de procedure met zaaknummer 200.245.356/01 al een beslissing zal worden gegeven over de omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] overeenkomstig het verzoek van de GI, zal het hof dat verzoek toewijzen conform de beslissing in de procedure met zaaknummer 200.245.356/01.
5
De slotsom
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
in de procedure met zaaknummer 200.245.356/01
:
vernietigt de beschikking van de rechtbank van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 1 juni 2018, voor zover die het gezag betreft en voor zover die de omgangsregeling betreft met uitzondering van de regeling voor de verjaardagen van [de minderjarige] en de ouders in het ouderschapsplan, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af het verzoek van de vader om hem en de moeder gezamenlijk te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] , geboren [in] 2016;
stelt vast als omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] dat:
[de minderjarige] wekelijks op maandagmiddag tot woensdagochtend bij de vader verblijft, waarbij de vader [de minderjarige] maandagmiddag ophaalt vanuit de peuterspeelzaal in [A] en [de minderjarige] op woensdagochtend weer terugbrengt naar de peuterspeelzaal in [A] en de wisselmomenten plaatsvinden op de peuterspeelzaal;
bepaalt dat [de minderjarige] in de zomervakantie één week aaneengesloten bij elk van de ouders zal verblijven;
stelt de volgende regeling voor de feestdagen vast:
- Moederdag bij de moeder;
- Vaderdag bij de vader;
- 1 e en 2e Paasdag in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
- 1 e en 2e Pinksterdag in de even jaren bij de vader en in de oneven jaren bij de moeder;
- Sinterklaas in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
- 1 e en 2e Kerstdag in de even jaren bij de vader en in de oneven jaren bij de moeder;
- Oud en Nieuw in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
verklaart deze beschikking (tot zover) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte;
en in de procedure met zaaknummer 200.265.659/01
:
wijst toe het inleidend verzoek van de GI, conform de beslissing in de procedure met zaaknummer 200.245.356/01.
Deze beschikking is gegeven door mrs. B.J. Voerman, J.D.S.L. Bosch en C. Koopman, bijgestaan door mr. E.L.K. Bijma als griffier en is op 5 november 2019 in het openbaar uitgesproken.