ECLI:NL:GHDHA:2019:2099
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-003249-18
Parketnummer:		09-817010-17
Datum uitspraak:	25 juli 2019
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 juli 2018 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1978,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 11 juli 2019.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, onder de bijzondere voorwaarden zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep. Voorts is in eerste aanleg een beslissing genomen omtrent de vordering van de benadeelde partij en omtrent het beslag, zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 29 december 2016 te Leiden tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een tas en/of laptop en/of horloge en/of een verrekijker en/of een lamp en/of kabel(s) en/of ipad, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [aangeefster 1] en/of [aangever 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), zulks na zich de toegang tot de plaats des misdrijfs te hebben verschaft en/of die/dat weg te nemen tas en/of laptop en/of horloge en/of verrekijker en/of lamp en/of kabel(s) en/of ipad onder zijn/hun bereik te hebben gebracht door braak, verbreking en/of inklimming;
Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 29 december 2016 te Leiden, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, een of meerdere goed(eren), te weten een laptop en/of horloge en/of verrekijker en/of ipad en/of kabel(s) en/of tas heeft verworven, voorhanden gehad en/of overgedragen, terwijl hij en zijn mededader(s) ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van dit/die goed(eren) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, onder de bijzondere voorwaarden zoals die zijn opgenomen in het vonnis waarvan beroep.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Gevoerd verweer als bedoeld in artikel 395a van het Wetboek van Strafvordering
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de verbalisanten ten onrechte op grond van de Wet op de economische delicten de verdachte hebben aangehouden en onderzoek hebben gedaan in de tas die hij bij zich had, waarbij de in de tenlastelegging genoemde goederen zijn aangetroffen. De raadsman heeft betoogd dat in het onderhavige geval sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, dat, net als de vruchten daarvan, van het bewijs dient te worden uitgesloten, waardoor vrijspraak van het ten laste gelegde moet volgen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof stelt – voor zover van belang - op grond van het proces verbaal van aanhouding, opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de volgende feiten en omstandigheden vast.
Op 29 december 2016 waren voornoemde verbalisanten belast met een surveillance gericht op vuurwerkoverlast. Zij begaven zich in de richting van de wijk Lage Mors in Leiden, waarvan hen ambtshalve bekend is dat daar ieder jaar veel zwaar vuurwerk wordt afgestoken en ook dat er al meldingen waren geweest van vuurwerkoverlast. Op enig moment zagen de verbalisanten twee mannen op een fiets die – stil staand – met elkaar praatten en om zich heen keken. Eén van de mannen opende de mand voorop zijn fiets en deed daar iets in. De verbalisanten hielden vervolgens de mannen staande en herkenden daarbij de verdachte ambtshalve. De verbalisanten hadden het idee dat de mannen zenuwachtig werden. Aan de verdachte werd gevraagd wat er in de fietsmand zat, waarop de verdachte de klep van de mand vluchtig opende en daarin een sporttas liet zien. Vervolgens begonnen beide staande gehouden mannen intimiderend te praten. De verbalisanten wilden daarop een controle uitvoeren met betrekking tot vuurwerk. Verbalisant [verbalisant 1] gaf aan de verdachte te kennen dat hij op grond van de Wet op de economische delicten in zijn tas wilde kijken en zeker wilde weten dat hij geen vuurwerk bij zich had. De verdachte deed de klep van de mand weer open. Verbalisant [verbalisant 2] zei tegen de verdachte dat hij hem zou helpen met de tas en pakte een hengsel vast, waarop de verdachte ook een hengsel pakte. De verdachte verklaarde dat er geen vuurwerk in de tas zat. De verbalisant had een sterk vermoeden dat de verdachte iets te verbergen had – aldus nog steeds het proces-verbaal van bevindingen - en pakte vervolgens de tas van de verdachte af. Verbalisant [verbalisant 1] opende daarop de sporttas en zag dat er meerdere goederen inzaten, waaronder een laptop, een horloge en een looplamp. Aan de verdachte werd vervolgens meegedeeld dat er inderdaad geen vuurwerk in de tas zat. De verbalisanten kregen meteen daarop het sterke vermoeden dat de goederen van diefstal afkomstig waren en hielden beide personen aan ter zake van heling.
De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het hof niet een  redelijk vermoeden van schuld aan het strafbare feit dat de verdachte (illegaal) vuurwerk voorhanden had en dat ook aan het afsteken was. Zo biedt het dossier geen concrete aanwijzing voor harde knallen in of uit de buurt van de verdachte. Gelet daarop hadden de verbalisanten niet de bevoegdheid op grond van de Wet op de economische delicten onderzoek te doen aan de tas. Dit levert naar het oordeel van het hof een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek op, als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, wat tot de conclusie leidt dat de vondst van de aangetroffen goederen op onrechtmatige wijze is verkregen. Het aantreffen van de - naar later bleek gestolen - goederen dient dan ook van het bewijs te worden uitgesloten.
Vrijspraak van het primair ten laste gelegde
Primair is aan de verdachte ten laste gelegd (het medeplegen van) de inbraak in een woning van de aangevers [aangever 2] en [aangeefster 1] op 29 december 2016 te Leiden, waarbij verschillende goederen zijn weggenomen.
Uit het dossier blijkt dat die inbraak moet zijn gepleegd op 29 december 2016 tussen 13:30 uur en 20:30 uur. Getuige [getuige] is namelijk om 13:30 nog in de desbetreffende woning geweest en haar was toen niets bijzonders opgevallen. Rond 20:30 uur is de verdachte aangehouden met bij zich een deel van de uit de woning weggenomen goederen.
De verdachte heeft, ook ter terechtzitting in hoger beroep, verklaard dat hij de goederen die hij ten tijde van zijn aanhouding bij zich had, had gekocht voor € 120,- van jongens die hij kende uit de buurt. Tevens verklaarde hij toen en ook in hoger beroep dat hij op dat moment wist hij dat deze goederen van diefstal afkomstig waren. De verdachte weet niet meer hoe lang hij die goederen voorhanden heeft gehad alvorens hij werd aangehouden.
Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof van oordeel dat niet kan worden vastgesteld wat er tussen 13:30 uur en 20:30 uur is gebeurd, met name niet op welk moment de woninginbraak is gepleegd en wat er in de tussenliggende tijd is gebeurd met de daarbij buit gemaakte goederen. Voornoemde verklaring van de verdachte acht het hof bovendien niet reeds op voorhand onaannemelijk. Daarbij komt dat uit geen bewijsmiddel blijkt dat het de verdachte is geweest die de woninginbraak, al dan niet in vereniging, zou hebben gepleegd.
Het hof is dan ook van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen is hetgeen aan de verdachte primair is ten laste gelegde, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Dit laatste geldt niet voor het subsidiair ten laste gelegde feit, dat de verdachte ook nog ter zitting in hoger beroep heeft bekend, in samenhang beschouwd met de aangifte van de woninginbraak en van de daarbij buit gemaakte goederen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op
of omstreeks
29 december 2016 te Leiden
, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, een of meerdere
goed
(
eren
)
, te weten een laptop en
/of
een
horloge en
/of
een
verrekijker en
/of
een
i
p
P
ad en
/of
kabel
(
s
)
en
/of
een
tas heeft verworven
,
en
voorhanden gehad
en/of overgedragen
, terwijl hij
en zijn mededader(s)
ten tijde van de verwerving
of
en
het voorhanden krijgen van
dit/
die goed
(
eren
)
wist
(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden
dat het
een
door misdrijf verkregen goed
eren
betrof.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
opzetheling.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan opzetheling van verschillende goederen, welk misdrijf het plegen van diefstallen en inbraken lucratief maakt en tegelijkertijd een afzetmarkt voor de gestolen voorwerpen in stand houdt.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 26 juni 2019, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke strafbare feiten. Daarbij zijn ook langdurige gevangenisstraffen aan de verdachte opgelegd. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen. Al met al vormt met name dit strafblad reden voor het hof om aan de verdachte dezelfde straf op te leggen als in eerste aanleg, welke straf ook door de advocaat-generaal is gevorderd voor het primair ten laste gelegde feit.
Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt. Deze straf heeft de verdachte al uitgezeten in voorlopige hechtenis. Het hof hecht thans nog in het bijzonder belang aan een nakoming van de bijzondere voorwaarden door de verdachte bij het voorwaardelijk opgelegde strafdeel.
Vordering tot schadevergoeding [aangever 2]
In het onderhavige strafproces heeft [aangever 2] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële en immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte primair ten laste gelegde.
Aangezien de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde wordt vrijgesproken, dient de benadeelde partij niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vordering.
Nu door of namens de verdachte niet is gesteld dat deze met het oog op de verdediging tegen de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij kosten heeft gemaakt, kan een kostenveroordeling achterwege blijven.
Beslag
Ten aanzien van de inbeslaggenomen nog niet teruggeven voorwerpen, zoals onder 2 tot en met 7 vermeld op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, zal het hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelasten. Het hof merkt daarbij op dat de onder 6 genoemde ‘Handleiding’ dient te worden begrepen als ‘Handschoen’.
Ten aanzien van het op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen onder 1 genummerde voorwerp, te weten een loper, zal het hof geen beslissing nemen, nu de verdachte daarvan reeds afstand heeft gedaan.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14d, 63 en 416 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart
niet bewezen
dat de verdachte het
primair ten laste
gelegde heeft begaan en
spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
6 (zes) maanden
.
Beveelt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
3 (drie) maanden
, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 2 (twee) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde gedurende de proeftijd
zich houdt aan de aanwijzingen die de reclassering hem geeft, voor zover deze niet reeds zijn opgenomen in een andere bijzondere voorwaarde;
zich zal melden bij GGZ Fivoor Leiden, Witte Singel 8 te Leiden, op door de reclassering te bepalen tijdstippoen zo frequent en zo lang de reclassering dat noodzakelijk acht;
blijft deelnemen aan DOEL, een aanvullend begeleidingsprogramma van Stichting Exodus, zo lang de reclassering dat noodzakelijk acht;
hulpverlening zal aanvaarden van de Materiële Juridische Dienstverlening (MJD) van de reclassering en zich zal houden aan de opdrachten van de reclasseringsorganisatie die in het kader van het toezicht op de naleving van deze voorwaarde noodzakelijk zijn;
meewerkt aan diagnostiek en behandeling voor zover en zo lang de reclassering dat noodzakelijk acht;
geeft opdracht aan Reclassering Nederland tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.
Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende
van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
2. 1.00 STK Telefoontoestel Kl: zwart APPLE Iphone 4;
3. 1.00 STK Telefoontoestel Kl: blauw NOKIA;
4. 1.00 STK LAMP Kl: blauw CATTER hand;
5. 1.00 STK Kaart Kl: blauw LYCAMOBILE simkaart;
6. 2.00 STK Handleiding
(lees: Handschoen)
Kl: zwart
PU-FLEX werk;
7. 2.00 STK Handschoen Kl: wit wollen.
Verklaart de benadeelde partij [aangever 2]
niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding.
Dit arrest is gewezen door mr. H.M.D. de Jong,
mr. C.P.E.M. Fonteijn-Van der Meulen en
mr. A.S.I. van Delden, in bijzijn van de griffier
mr. L.B. Schut.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 juli 2019.
Mr. H.M.D. de Jong is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.