ECLI:NL:GHARL:2020:752
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.243.722
(zaaknummer rechtbank 6537028 CV EXPL 17-15277)
arrest van 28 januari 2020
in de zaak van
1
[appellant]
en
2.
[appellante]
wonende te [A] ,
appellanten in het hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna (gezamenlijk): [appellanten] c.s.,
advocaat: mr. J.A.M. van de Sande,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde in het hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.B. Bouter.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 4 september 2018.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de zitting van 8 oktober 2018;
- de memorie van grieven van [appellanten] ;
- de memorie van antwoord.
1.3.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.11 van het (bestreden) vonnis van 27 juni 2018.
2.2.
[appellanten] c.s. hebben de woning, staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [A] , van [geïntimeerde] en haar twee kinderen [B] en [C] (hierna: [geïntimeerde + B/C] c.s.) gekocht tegen een koopsom van € 397.500,00.
Het betreft een twee-onder-een-kapwoning met carport, berging, ondergrond, erf en tuin, die is gebouwd in het jaar 1968.
2.3.
[appellanten] c.s. enerzijds en [geïntimeerde + B/C] c.s. anderzijds hebben de koopovereenkomst gesloten op basis van de standaard NVM-koopakte, die op 21 juli 2015 is ondertekend door [geïntimeerde + B/C] c.s. en op 10 augustus 2015 door [appellanten] c.s.
2.4.
In artikel 6 van de koopovereenkomst is het volgende bepaald:
“
Artikel 6. Staat van de onroerende zaak. Gebruik.
6.1
De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
[...]
6.3
De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis voor particuliere bewoning.
Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn.
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend zijn of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
”
2.5.
In artikel 23 van de koopovereenkomst is het volgende bepaald:
“
Artikel 23. Bijlagen
Bij deze koopakte behoren de hieronder genoemde bijlagen. Deze bijlagen maken een onverbrekelijk deel uit van deze koopovereenkomst.
Koper en verkoper verklaren door ondertekening van deze koopovereenkomst nadrukkelijk kennis te hebben genomen van de volledige inhoud van alle hieronder genoemde documenten:
-	Lijst van zaken;
-	Toelichting op de NVM-koopakte voor de consument;
-	Kadastrale registratie en kaart;
-	Vragenlijst voor de verkoop van een woning;
-	Eigendomsbewijs.
”
2.6.
In de bij de koopovereenkomst behorende toelichting op de NVM-akte voor de consument staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“In artikel 6.1 staat dat de koper de onroerende zaak koopt in de staat waarin het zich bevindt ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst. De hoofdregel is dat de verkoper in beginsel niet instaat voor de afwezigheid van (verborgen) gebreken.
Alle risico wordt dus in eerste instantie bij de koper neergelegd. Op deze hoofdregel wordt in artikel 6.3 een vergaande uitzondering gemaakt.
[...]
In artikel 6.3 wordt een vergaande uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat de verkoper niet instaat voor de afwezigheid van gebreken. Er staat dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. De verkoper staat in voor de afwezigheid van gebreken die het normale gebruik belemmeren, tenzij die gebreken aan de koper bekend zijn of kenbaar waren op het moment dat de koopovereenkomst tot stand kwam. Het begrip “kenbaar” is ruimer dan “bekend”. Ook gebreken die de koper niet kent maar die hij had moeten ontdekken als hij voldoende zorgvuldig te werk was gegaan, zijn “kenbaar”. De koper mag er dus niet zomaar vanuit gaan dat alles wel in orde is. Van de koper wordt verwacht dat hij nagaat – of laat nagaan – of de zaak aan de door hem te stellen eisen voldoet. Het spreekwoord ‘wat niet weet, wat niet deert’ gaat hier niet op. De koper moet bij twijfel vragen stellen en/of zelf onderzoek (laten) verrichten.
[...]”
2.7.
In de bij de koopovereenkomst behorende vragenlijst voor de verkoop van een woning staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“
B. Gevels
[...]
3. Is er sprake van gevelisolatie?		x□ Ja	□Nee
4. Eventuele toelichting:
[...]
D. Kozijnen, ramen en deuren
[...]
4. Is er sprake van dubbel glas?			x□ Ja	□Nee
Indien gedeeltelijk, waar?			 □ Gedeeltelijk
[...]
E. Vloeren, plafond en wanden
[...]
6. Is er sprake van vloerisolatie?		x□ Ja	□Nee
7. Eventuele toelichting:
[...]
G. Installaties
[…]
8. Is de trek van de aanwezige rookgasafvoeren goed? □ Ja	□Nee
[handgeschreven:]
Er is een ventilator in de rookgasafvoer geplaatst, deze kan aangezet worden in de meterkast.
[...]”
2.8.
[appellanten] c.s. hebben de woning voor het sluiten van de koop bezichtigd. Zij hebben bijstand van een eigen makelaar gehad en hebben voorafgaande aan de koop een bouwtechnische keuring laten uitvoeren door een deskundige.
2.9.
Bij de stukken bevindt zich een document, genaamd “Vragenlijst [a-straat 1] te [A] ”, dat de makelaar van [geïntimeerde] op 15 juli 2015 heeft verzonden aan de makelaar van [appellanten] c.s. [geïntimeerde] heeft bij de vraag wanneer het zwembad is geplaatst, aangegeven 2004/2005 en bij de vraag hoe het staat met de garantie voor het zwembad, de pomp en aanverwante zaken, dat deze zijn verlopen. Bij de vraag van welk materiaal het zwembad (constructie/polyester) is, heeft [geïntimeerde] het volgende aangegeven:
“
Niet van polyester. Vaste wanden aan de zijkanten, los zeil aan de binnenkant. De bodem is een cementvloer.
Zeil zou vervangen kunnen worden, indicatie;
Opgave Interhiva € 2000,- euro.
Opgave [D] € 1000,- euro.
Zwembad is in onderhoud bij [D] , voorheen medewerker bij Interhiva, maar is nu eigen ondernemer in zwembaden ( [D] zwembadtechniek [E] ).
”
2.10.
[geïntimeerde] heeft, in de periode gelegen na ondertekening van de koopovereenkomst en voor levering van de woning, een lekkage in het zwembad geconstateerd. Zij heeft [appellanten] c.s. hiervan op de hoogte gesteld.
2.11.
[appellanten] c.s. enerzijds en [geïntimeerde + B/C] c.s. anderzijds hebben in die periode een aanvullende overeenkomst gesloten, die op 30 oktober 2015 door hen beiden is ondertekend. In deze overeenkomst is het volgende bepaald:
“[partijen]
zijn overeengekomen dat, voor rekening van verkoper mevrouw [geïntimeerde] , in het voorjaar van 2016 door verkoper opdracht zal worden gegeven voor het repareren van de lekkage van het zwembad. De kopers zullen tijdig op de hoogte worden gesteld, vóór de datum en het tijdstip van de reparatie. Tot deze reparatie zal koper geen gebruik maken van het zwembad.
”
2.12.
Op 2 november 2015 hebben [geïntimeerde + B/C] c.s. de woning aan [appellanten] c.s. bij notariële akte geleverd.
3
Het geschil
3.1.
[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd (uitvoerbaar bij voorraad):
A.
Primair:
voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de uit de tussen partijen gesloten (koop)overeenkomst(en) voortvloeiende verplichtingen, met veroordeling van [geïntimeerde] om een bedrag van
€ 11.403,65, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, aan [appellanten] c.s. te voldoen;
Subsidiair:
voor recht te verklaren dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden en de koopprijs wordt verminderd met een bedrag van € 11.403,65, althans met een in goede justitie vast te stellen bedrag, met veroordeling van [geïntimeerde] om een bedrag van € 11.403,65, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, aan [appellanten] c.s. te voldoen;
Meer subsidiair:
de gevolgen van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst te wijzigen zodat het nadeel dat [appellanten] c.s. lijden door de diverse gebreken aan de woning wordt opgeheven, in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd met een bedrag van
€ 11.403,65, althans met een in goede justitie vast te stellen bedrag, met veroordeling van [geïntimeerde] om een bedrag van € 11.403,65, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, aan [appellanten] c.s. te voldoen;
Primair, subsidiair en meer subsidiair:
B.	[geïntimeerde] te veroordelen om de buitengerechtelijke incassokosten van € 889,04 aan [appellanten] c.s. te voldoen;
C.	[geïntimeerde] te veroordelen om de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het te wijzen vonnis tot aan de datum van algehele voldoening, aan [appellanten] c.s. te voldoen;
D.	[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening.
3.2.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen.
3.3.
[appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
Het geschil ziet – in hoger beroep – op drie onderwerpen: herstel van het zwembad (hierna r.o. 4.2 e.v.), de schoorsteen (hierna r.o. 4.4 e.v.) en de (gedeeltelijke) isolatie van de woning (hierna r.o. 4.7 e.v.). Tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding in verband met het ontbreken van het sleutelcertificaat is geen grief gericht. Dat deel van de vordering kan derhalve niet worden toegewezen.
Herstel zwembad
4.2.
Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de lekkage zou (laten) repareren. Tussen partijen is in geschil of herstel (alleen) mogelijk is door het vervangen van de liner en, als dat het geval is, of de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [geïntimeerde] de kosten daarvan voor haar rekening zou nemen. De rechtbank heeft (veronderstellenderwijs) aangenomen dat vervanging van de liner noodzakelijk was voor herstel en heeft geoordeeld dat partijen niet zijn overeengekomen dat (ook) de kosten daarvan voor rekening van [geïntimeerde] zouden komen. Daartegen grieft [appellanten] .
4.3.
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] zich heeft verbonden tot herstel van de lekkage. Niet is komen vast te staan dat vervanging van de liner daarvoor noodzakelijk was. Weliswaar vermeldt de offerte van Pinguin Pools “
Oude liner is niet meer te repareren, totaal versleten.
”, maar onbekend is waarop Pinguin Pools die conclusie baseerde. Inmiddels is de liner vervangen door Pinguin Pools en [appellanten] vordert vergoeding van de kosten daarvan, maar een nadere feitelijke onderbouwing van de oorzaak van het lek en de noodzaak de liner te vervangen om de lekkage te repareren is – ook in hoger beroep – niet gegeven. Op dit punt ontbreekt een voldoende concreet en voldoende specifiek bewijsaanbod, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat vervanging van de liner noodzakelijk was om de lekkage te repareren. De vordering van [appellanten] tot vergoeding van de daarmee gemoeide kosten moet daarom worden afgewezen. Het vonnis van de kantonrechter zal op dit punt worden bekrachtigd.
Schoorsteen
4.4.
[appellanten] c.s. heeft aangevoerd dat er een ernstig gebrek aan de woning kleefde doordat het rookkanaal van de open haard niet goed functioneerde. Beoordeeld dient te worden of de verkoper daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst doordat de onroerende zaak ten tijde van de levering niet de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik als woonhuis nodig zijn.
Op grond van artikel 7:17 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden, dat wil zeggen dat deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper daarover heeft gedaan, de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst – uitgelegd aan de hand van het Haviltexcriterium – mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik – hetgeen dient te worden vastgesteld naar gangbaar spraakgebruik – daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Wat de koper mag verwachten wordt ingekleurd door mededelings- en onderzoeksplichten en de overige omstandigheden van het geval. De verkoper is gehouden mededeling te doen van gebreken waarvan hij op de hoogte is. De artikelen 6.1 en 6.3 van de overeengekomen NVM-koopakte sluiten bij het voorgaande aan.
4.5.
[geïntimeerde] heeft op de vragenlijst niet aangekruist dat de trek van de rookgasafvoer goed is en heeft wel meegedeeld dat er een ventilator in de rookgasafvoer is geplaatst. Naar aanleiding van die mededeling heeft [appellanten] c.s. geen nader onderzoek gedaan (vóór het sluiten van de koop) naar het functioneren van het rookkanaal. Dat er achttien jaar eerder een schoorsteenbrand zou hebben gewoed hoefde – gelet op het tijdsverloop –  door de verkoper aan een koper te worden meegedeeld en is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] ermee bekend was dat de schoorsteen in 2015 vervuild was met roet en creosoot. Het eventueel niet kunnen gebruiken van de open haard verhindert niet het normaal gebruik van de woning. De woning kan immers ook zonder gebruik van de open haard adequaat verwarmd worden nu [appellanten] c.s. niet hebben aangevoerd dat dit niet het geval zou zijn. Dat blijkt eveneens doordat [appellanten] c.s. op 8 oktober 2018 nog meedeelden de schoorsteen nog niet hersteld of aangepast te hebben.
4.6.
Omdat de staat van de schoorsteen normaal gebruik van de woning niet verhindert, is er (op dit punt) geen (toerekenbare) tekortkoming van [geïntimeerde] . Ontbinding van de overeenkomst is derhalve op deze grond niet toewijsbaar. Ook is gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling niet mogelijk, nu een eventuele dwaling niet te wijten is aan een door [geïntimeerde] gegeven inlichting.
Isolatie en dubbelglas
4.7.
Op de vragenlijst heeft [geïntimeerde] ingevuld dat er sprake was van vloerisolatie, gevelisolatie en dubbelglas. [appellanten] c.s. stellen (onweersproken) dat “
de originele woonkamer qua buitenmuur en vloer helemaal niet is geïsoleerd, dat de meeste vloeren en muren van de nieuwe aanbouw niet zijn geïsoleerd, dat de (buiten)muur voor de afscheiding tussen de uitbouw van de woonkamer en de garage niet is geïsoleerd, dat aan de achterzijde van het huis de gevel niet is geïsoleerd en dat de vloer in de woonkamer niet is geïsoleerd. Ook
[zijn]
de ramen in de bijkeuken, op de tweede verdieping en in de voordeur niet van dubbel glas
[…].”
4.8.
[geïntimeerde] voert aan dat zij de vragenlijst juist heeft ingevuld, er was immers sprake van vloer- en gevelisolatie en dubbelglas.
4.9.
Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. De door [geïntimeerde] ingevulde vragenlijst is geen garantie, maar dat betekent niet dat zij betekenisloos is voor de uitleg van de overeenkomst en met name voor wat [appellanten] c.s. mochten verwachten is de ingevulde vragenlijst van belang. Zo mochten [appellanten] c.s. op grond van de met “
ja
” beantwoorde vragen “
Is er sprake van gevelisolatie?
” en “
Is er sprake van vloerisolatie?
” verwachten dat de vloeren en gevels voldoende geïsoleerd waren. Doordat vloer- en gevelisolatie grotendeels ontbraken beantwoordt de woning niet aan de koopovereenkomst. Als [geïntimeerde] niet wist wat wel en niet geïsoleerd was, had zij de vragenlijst niet moeten invullen of had zij haar onzekerheid aan de wederpartij moeten meedelen. Voor zover zij niet wist of er wel of geen isolatie was, komt dat – in de gegeven omstandigheden – voor haar risico. Het hof verwerpt het beroep van [geïntimeerde] op de klachtplicht. Gelet op de aard van de klacht (het ontbreken van isolatie) valt niet in te zien (en is niet onderbouwd) hoe [geïntimeerde] door het verstrijken van tijd in een nadelige (bewijs-)positie zou zijn geraakt. Gelet op de expliciete mededeling van [geïntimeerde] valt dit gebrek niet onder de exoneratie van artikel 6.1 en is [geïntimeerde] daarom op dit punt aansprakelijk voor de schade. Met [appellanten] c.s. begroot het hof de schade op de kosten van het aanbrengen van de isolatie op € 3.062,32. De hoogte van het op dit punt gevorderde bedrag is niet gemotiveerd weersproken.
4.10.
Voor dubbelglas was er de mogelijkheid om “
gedeeltelijk
” aan te kruisen: daarom mochten [appellanten] c.s. op grond van het aankruisen van het vakje “
ja
” redelijkerwijs in beginsel verwachten dat de ramen van de woning in overwegende mate van dubbelglas zouden zijn voorzien. Dat was ook wat [geïntimeerde] redelijkerwijs had moeten begrijpen. Op dit punt slaagt echter het verweer dat [appellanten] c.s. de woning heeft aanvaard in de bouwkundige staat waarin die zich bevond. Anders dan isolatie van muren en gevels is het met het blote oog zichtbaar of er sprake is van dubbel glas of enkel glas. [appellanten] c.s. heeft de woning – bijgestaan door een deskundige – bezocht voorafgaand aan het sluiten van de koop. Omdat [appellanten] c.s. zodoende óf wist dat er niet overal sprake was van dubbelglas óf op dit punt een zeer eenvoudig te verrichten onderzoek heeft nagelaten, beantwoordt de woning op dit punt wel aan de overeenkomst. Dit deel van de vordering wordt daarom ook afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.11.
Voor zover gegriefd is tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, is die grief niet (voldoende) onderbouwd, zodat die kosten niet toegewezen kunnen worden in hoger beroep.
5
De slotsom
5.1.
Grieven I en II falen, grieven III en IV slagen gedeeltelijk (zie r.o. 5.2 voor de beslissing over de proceskosten). Het bestreden vonnis zal vernietigd en het gevorderde bedrag van € 3.062,32 zal worden toegewezen. Aangezien deze schadevergoedingsvordering wordt toegewezen hebben [appellanten] c.s. verder onvoldoende belang bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat – kort gezegd – [geïntimeerde] tekortgeschoten is.
5.2.
Aangezien een aanzienlijk deel van de vordering van [appellanten] c.s. zal worden afgewezen, is geen van beide partijen als de overwegend in het ongelijk te stellen partij te beschouwen. Het hof zal daarom de kosten van beide instanties tussen partijen compenseren,
zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Arnhem) van 27 juni 2018 en doet opnieuw recht;
- veroordeelt [geïntimeerde] om de herstelkosten à € 3.062,32 aan [appellanten] c.s. te vergoeden, tegen behoorlijk bewijs van kwijting,
- verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
- bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt,
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020.