ECLI:NL:GHARL:2019:10511
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.258.800/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/467373 / FL RK 18-1851)
beschikking van 3 december 2019
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. E.B.R. van Griethuysen te Haarlem,
en
[verweerster]
,
wonende te [B] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. F.W. Huizinga te Haarlem.
1
1.	Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 31 januari 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (verder: de bestreden beschikking).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 26 april 2019;
- het verweerschrift;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]20 mei 2019 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]11 juni 2019 met productie(s);
- een brief van de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) van
16 juli 2019;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]18 oktober 2019 met productie(s).
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 29 oktober 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is de heer [C] verschenen.
3
De feiten
3.1
Uit de affectieve relatie tussen de ouders zijn geboren [in] 2010 [de minderjarige1] en [in] 2011 [de minderjarige2] . De moeder oefent alleen het gezag uit over de kinderen. De vader heeft de kinderen erkend op 28 februari 2019.
3.2
Bij beschikking van 6 april 2016 is bepaald dat de vader en de kinderen gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben iedere veertien dagen op zaterdag van 10.00 uur tot
17.00
uur, waarbij het halen en brengen in onderling overleg tussen de ouders wordt geregeld. Het verzoek van de vader hem gezamenlijk met de moeder met het gezag te belasten is afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen de ouders is in geschil het gezag en de invulling van de omgangs-/zorgregeling ten aanzien van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] .
4.2
Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vader om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het gezag afgewezen en de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen gewijzigd. De rechtbank heeft de volgende regeling vastgesteld:
- eenmaal per drie weken, telkens van vrijdag uit school (15:00 uur) tot zaterdag 19:00 uur, waarbij de vader de kinderen bij de moeder thuis ophaalt en weer bij haar thuis brengt;
- in alle vakanties blijven de kinderen eenmaal bij de vader slapen in onderling overleg nader te bepalen;
- eenmaal per week op een vaste doordeweekse dag, in onderling overleg nader te bepalen, zal de vader met de kinderen voor bedtijd (19:00 uur) via FaceTime contact hebben;
- eenmaal per half jaar wordt deze regeling tussen partijen geëvalueerd en zo nodig in verband met grote veranderingen herzien.
4.3
De vader is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.  Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen, uitvoerbaar bij voorraad, dat de vader naast de moeder wordt belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , en (voorwaardelijk) een zorgregeling vast te stellen waarbij de kinderen om de week bij de vader zullen verblijven van vrijdagmiddag uit school tot zondagmiddag
17.00
uur en daarnaast de helft van de schoolvakanties en de feestdagen, waarbij zij telkens door de ene ouder naar de andere zullen worden gebracht, althans een zodanige regeling vast te stellen als het hof juist acht.
4.4
De moeder voert verweer en verzoekt het hof het hoger beroep van de vader
niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen omdat de rechtbank in de bestreden beschikking tot een weloverwogen beslissing is gekomen.
5
De motivering van de beslissing
Gewijzigde omstandigheden
5.1
Vaststaat dat de (thuis)situatie van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] na de bestreden beschikking is gewijzigd. In het gezin van de moeder is hulpverlening in de vorm van [D] betrokken geraakt.
Op 15 oktober 2019 zijn beide kinderen (in het vrijwillige kader) bij hun vader geplaatst omdat, zo blijkt uit een e-mailbericht van 17 oktober 2019 van een medewerker van [D] ,  in de thuissituatie bij de moeder sprake zou zijn van (zowel fysieke als verbale) mishandeling. De raad heeft het hof medegedeeld dat de raad een melding heeft ontvangen van [D] . Er wordt met spoed een onderzoek ingesteld naar de noodzaak van inzet van kinderbeschermingsmaatregelen in de vorm van een ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing van de kinderen.
Gezag
5.2
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.3
De vader wil graag het gezag omdat hij onderdeel wil uitmaken van het leven van zijn twee dochters, waarbij ook hij bevoegd is om beslissingen ten aanzien van hen te nemen. De moeder is van mening dat gezamenlijk gezag niet aan de orde kan zijn omdat er geen wederzijds vertrouwen is tussen de ouders en zij niet met elkaar kunnen overleggen over de kinderen.
5.4
Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag slechts kan worden toegekend aan een tot het gezag bevoegde ouder. Uit de stukken blijkt dat de vader ten tijde van de procedure bij de rechtbank niet aan die voorwaarde voldeed. De vader had de kinderen namelijk toen nog niet erkend. De rechtbank heeft daarom dan ook een juiste beslissing genomen. Inmiddels heeft de vader de kinderen wel erkend, zo blijkt uit de latere vermelding van 28 februari 2019 op de geboorteakten. De vader is daarom nu, anders dan ten tijde van de procedure bij de rechtbank, wel een tot het gezag bevoegde ouder.
Het uitgangspunt van de wetgever is dat gezamenlijk gezag van de ouders in het belang van het kind is. Slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag belast wordt of blijft.
5.5
De rechtbank heeft bij zijn beschikking van 6 april 2016 een eerder verzoek van de vader ten aanzien van het gezag afgewezen, kort gezegd omdat de vader onvoldoende verantwoordelijkheid nam en vanwege het gebrekkige contact tussen de ouders. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is ook het hof duidelijk geworden dat de communicatie tussen de ouders ten aanzien van de kinderen te wensen overlaat. Een mediatontraject in Lelystad is een paar jaar geleden niet van de grond gekomen en nadien hebben ouders geen pogingen meer ondernomen om nader tot elkaar te komen. Het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders brengt echter niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag slechts bij één van de ouders moet berusten. Het hof benadrukt in dit verband dat op de ouders een zware inspanningsplicht rust om te (kunnen) komen tot een verbetering van hun onderlinge communicatie.
Naar het oordeel van het hof is met hetgeen de moeder heeft aangevoerd onvoldoende onderbouwd dat sprake is van één van de in de wet opgenomen redenen op grond waarvan het verzoek van de vader - om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] - kan worden afgewezen. Ook uit de overige stukken in het dossier zijn geen contra-indicaties naar voren gekomen om de vader naast de moeder met het gezag te belasten. Het hof weegt bij zijn beslissing ook de recente ontwikkelingen mee waaruit blijkt dat de vader inmiddels een belangrijk aandeel in de zorg van de kinderen draagt. Mede ten behoeve van de duidelijkheid voor de kinderen acht het hof het in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] dat de ouders gezamenlijk met het gezag worden belast. Het is belangrijk dat de ouder bij wie zij wonen zeggenschap over hen heeft, afspraken kan maken en tijdig kan handelen indien dit nodig is. Het hof acht het daarom van belang dat de feitelijke situatie wat betreft de verhouding van de vader tot de kinderen ook in juridische zin wordt vastgelegd.
5.6
Uit het voor overwogene blijkt dat het hof voorbij gaat aan het verzoek van de moeder om de beslissing aan te houden in afwachting van onderzoek en advies door de raad. Voor zover de raad eerder heeft geadviseerd om het eerdere verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder te belasten af te wijzen, is dat advies niet meer ter zake doende. De feitelijke situatie van de kinderen is sindsdien immers ingrijpend gewijzigd in die zin dat de kinderen op dit moment bij de vader woonachtig zijn en hij een groot aandeel in de zorg en opvoeding van de kinderen draagt.
(Voorwaardelijke) zorgregeling
5.7
Ingevolge artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253 lid 4 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen, een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
5.8
De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd verklaard dat zijn verzoek ten aanzien van de zorgregeling als een voorwaardelijk verzoek moet worden beschouwd, voor de situatie dat de kinderen niet bij de vader (kunnen) blijven wonen.
5.9
Volgens de moeder heeft de vader zich niet altijd aan de gemaakte afspraken gehouden ten aanzien van de omgang. Uit het dossier blijkt evenwel ook dat de moeder contact en omgang tussen de vader en de kinderen belangrijk vindt en hieraan wil meewerken. Dit is volgens de moeder ook waarom de rechtbank in eerste aanleg, bij afwezigheid van de vader, in overleg met haar een omgangsregeling (met overnachting) tussen de vader en de kinderen heeft vastgelegd van eenmaal per drie weken van vrijdagmiddag tot zaterdagavond.
5.10
Het hof ziet op grond van de stukken en hetgeen ter zitting is besproken geen zwaarwegende argumenten tegen uitbreiding van de zorgregeling en de vakantieregeling, zoals de vader die heeft verzocht. Het hof betrekt in zijn oordeel het uitgangspunt dat ouders een gelijkwaardige positie hebben en dat de moeder (in beginsel) niet onwelwillend tegenover omgang tussen de vader en de kinderen staat. Het hof zal daarom conform zijn verzoek een (voorwaardelijke) zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige1] en [de minderjarige2] vaststellen van een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot zondagmiddag 17:00 uur en de helft van de schoolvakanties en feestdagen, waarbij zij telkens door de ene ouder naar de andere ouder zullen worden  gebracht.
6.	De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van
31 januari 2019, met ingang van heden en in zoverre opnieuw rechtdoende:
belast de vader - gezamenlijk met de moeder - met het ouderlijk gezag over
[de minderjarige1] , geboren [in] 2010 en [de minderjarige2] , geboren [in] 2011;
bepaalt (voorwaardelijk en voor zover de kinderen niet bij de vader wonen) dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij de vader verblijven een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot zondagmiddag 17:00 uur en de helft van de schoolvakanties en feestdagen, waarbij zij telkens door de ene ouder naar de andere ouder zullen worden gebracht;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, M.P. den Hollander en
E.B.E.M. Rikaart-Gerard, bijgestaan door mr. E. Klijn als griffier, en is op 3 december 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.