ECLI:NL:GHARL:2019:9499
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.252.277
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht , KG ZA 18-666)
arrest in kort geding van 5 november 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Insulet Netherlands B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar vreemd recht
Insulet Corporation,
gevestigd te Billerica, Verenigde Staten,
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna: gezamenlijk Insulet c.s., en ieder afzonderlijk Insulet B.V. en Insulet Corporation
advocaat: mr. E. Hogerzeil,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ypsomed B.V.,
gevestigd te Vianen,
2. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland,
Ypsomed Distribution A.G.,
gevestigd te Burgdorf, Zwitserland,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: gezamenlijk Ypsomed c.s. en ieder afzonderlijk Ypsomed B.V. en Ypsomed AG,
advocaat: mr. A.Ch.H. Franken.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 juni 2019 hier over. Naar aanleiding daarvan heeft op 17 oktober 2019 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden.
1.2
Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Het hof heeft arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in r.o. 2.1 t/m 2.11 van het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland van 21 november 2018.
3
De beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Ypsomed B.V. is (sub-)distributeur geweest van Insulet Corporation en heeft als zodanig sinds 2010 het door Insulet Corporation geproduceerde insulinepompsysteem genaamd Omnipod verkocht. Nadat Insulet Corporation de distributieovereenkomst met Ypsomed Distribution  heeft beëindigd, hebben Insulet B.V. en Ypsomed B.V. de Omnipod-gebruikers gezamenlijk bij brief van maart 2018 ervan op de hoogte gesteld dat Insulet B.V. de marketing, verkoop, distributie- en bijbehorende klantenservice activiteiten vanaf 1 juli 2018 overneemt. Ypsomed B.V. heeft nadien brieven gestuurd aan gebruikers aan wie zij het Omnipodsysteem gedurende haar distributeurschap had verstrekt en bij wie de garantietermijn van dat systeem binnenkort verstreek. Ypsomed B.V. heeft deze gebruikers in die brief (en telefonisch) gewezen op het binnen enkele maanden verlopen van die garantietermijn. Ypsomed B.V. heeft daarbij onder andere geschreven dat een keuze voor een nieuwe insulinepomp kan worden gemaakt en dat zij - kort gezegd - een kennismaking met de -door henzelf geproduceerde- Ypsopump aanbiedt. Insulet heeft in kort geding (onder meer) gevorderd Ypsomed B.V. op straffe van dwangsommen te verbieden om op deze manier te werk te gaan, omdat dit onrechtmatig is en Ypsomed B.V. zich daarmee schuldig maakt aan misleidende reclame en/of oneerlijke handelspraktijken en/of oneerlijke concurrentie (op grond van art.6:162, 6:193b, 6:193c en 6:194 BW). Ook Ypsomed Distribution handelt volgens Insulet c.s. onrechtmatig door Ypsomed B.V. op te dragen zo te handelen of in elk geval door niet in te grijpen.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 21 november 2018 de vorderingen van Insulet c.s. afgewezen. Insulet c.s. is daartegen met vier grieven opgekomen.
Het hof komt hierna tot de conclusie dat ook in de procedure in hoger beroep onvoldoende aannemelijk is geworden dat Ypsomed c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, of zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende reclame of oneerlijke handelspraktijken. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot dit oordeel komt.
3.2
Allereerst stelt het hof vast dat de Nederlandse rechter bevoegd is om de vorderingen in dit kort geding te beoordelen. Die bevoegdheid volgt uit artikel 2 lid 1 en artikel 6 lid 1 van EVEX II  (Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 30 oktober 2007, PbEU 2007, L 339), waardoor zowel Zwitserland als de lidstaten van de Europese Unie worden gebonden. Ypsomed B.V. heeft haar statutaire zetel in Nederland en Ypsomed Distribution kan als medegedaagde voor dezelfde Nederlandse rechter worden opgeroepen, nu er een nauwe samenhang tussen de vorderingen bestaat.
3.3.
Artikel 12.14 onder b van de distributieovereenkomst, waarin is bepaald dat
geschillen met betrekking tot de distributieovereenkomst zullen worden beslecht in een arbitrageprocedure in Zurich, staat aan de bevoegdheid van de Nederlandse kortgedingrechter niet in de weg. Uit artikel 12.14 onder c van de distributieovereenkomst blijkt namelijk - aanknopingspunten voor een andere uitleg (naar Zwitsers recht) zijn door geen van partijen gegeven - de mogelijkheid tot het vragen van een voorlopige voorziening als er een redelijke kans is op onherstelbare schade tijdens de duur van de arbitrageprocedure. Insulet c.s. heeft voldoende gesteld om op basis van dit artikel van bevoegdheid van de Nederlandse kortgedingrechter uit te gaan. Die bevoegdheid kan bovendien worden afgeleid uit artikel 1074a Rv. Hierin is immers bepaald dat een arbitrageovereenkomst niet belet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter overeenkomstig artikel 254 Rv. Ypsomed c.s. heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat de door Insulet c.s. gevraagde beslissing ook tijdig in arbitrage kan worden verkregen, zoals bedoeld in artikel 1074d Rv.
3.4
De vorderingen van Insulet c.s. zijn voldoende spoedeisend om daarin in kort geding te worden ontvangen. Ter zitting is verklaard dat Ypsomed B.V. de gewraakte brief nog altijd aan Omnipod-gebruikers stuurt, steeds bij het naderende aflopen van de individuele garantietermijnen. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is dus ook ten tijde van de beoordeling in hoger beroep nog aanwezig.
Onrechtmatig handelen
3.5
Voor zover Insulet c.s. haar vorderingen heeft gebaseerd op artikel 6:162 BW (en al dan niet mede op een toerekenbare tekortkoming van de distributieovereenkomst) heeft Insulet c.s. - kort gezegd - als feitelijke grondslag daarvoor aangevoerd dat de door Ypsomed c.s. aangeschreven Omnipod-gebruikers de klanten van Insulet c.s. zijn en dat de klantgegevens haar toekomen, mede omdat daar in de distributieovereenkomst betaling van een termination fee tegenover staat. In ieder geval betreft dit volgens Insulet c.s. haar marktaandeel en dus haar duurzaam opgebouwd bedrijfsdebiet zoals bedoeld in het arrest Boogaard/Vesta
. Ypsomed c.s. handelt onrechtmatig door de Omnipod-gebruikers te benaderen om haar eigen product te promoten en door daarbij gebruik te maken van informatie die Ypsomed c.s. uitsluitend kan kennen als voormalig distributeur van Insulet c.s., te weten informatie met betrekking tot het aflopen van de garantietermijn van de Omnipods. Die informatie had aan Insulet c.s. moeten worden teruggegeven, aldus nog steeds Insulet c.s..
3.6
Ypsomed c.s. heeft onder meer als verweer aangevoerd dat de klanten en klantgegevens – zoals niet alleen gebruikelijk is bij distributie, maar zoals ook uitdrukkelijk in de distributieovereenkomst is bepaald – aan Ypsomed c.s. toekomen en niet aan Insulet c.s. behoeven te worden afgestaan, terwijl bovendien de bepalingen in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) aan overdracht van die gegevens in de weg staan. Volgens Ypsomed c.s. heeft zij het klantenbestand sinds 1984 volledig en voor eigen rekening en risico opgebouwd. Ypsomed c.s. heeft betwist dat het hier om duurzaam opgebouwd bedrijfsdebiet van Insulet c.s. gaat.
Volgens Ypsomed c.s. is dit ook niet de bedoeling van partijen geweest: bij het aangaan van de overeenkomst is volgens Ypsomed c.s. bepaald dat het klantenbestand bij Ypsomed c.s. zou blijven en is geen non-concurrentie beding overeengekomen voor de periode na de distributieovereenkomst.
3.7
Naar het oordeel van het hof heeft Insulet c.s. onvoldoende aangevoerd om voorshands aan te nemen dat de groep Omnipod-gebruikers die via Ypsomed c.s. een Omnipod hebben betrokken als het ‘duurzaam opgebouwd bedrijfsdebiet’ van Insulet c.s. kan worden beschouwd, waaraan Ypsomed c.s. afbreuk zou doen door deze gebruikers na afloop van de distributieovereenkomst te benaderen zoals zij heeft gedaan. Dat de klanten en klantgegevens haar toekomen is niet voldoende aannemelijk op grond van de door Insulet c.s. aangehaalde bepalingen 2.5 (m), 3.1 en 11.3 uit de distributieovereenkomst (zo al niet het tegendeel zou volgen uit de bepalingen uit de distributieovereenkomst (2.4, 2.5 (l) en 4.12) waar Ypsomed c.s. naar verwijst. Insulet c.s. heeft ook niet voldoende onderbouwd aangevoerd dat dit anders zou zijn als de overeenkomst wordt uitgelegd naar Zwitsers recht. Evenmin heeft Insulet c.s. een andere grondslag aangevoerd op grond waarvan dit voorshands zou kunnen worden aangenomen.
3.8
Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de klanten en klantgegevens aan Ypsomed c.s. toekomen, acht het hof – voorlopig oordelend – het benaderen van die klanten niet onrechtmatig of anderszins ongeoorloofd, ook niet indien Ypsomed c.s. de informatie omtrent het verlopen van garantietermijnen heeft omdat zij (sub)distributeur van de Omnipod is geweest. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Ypsomed c.s. het ook al tijdens de looptijd van de distributieovereenkomst tot haar taak rekende om de gebruikers op het verlopen van garantietermijnen te wijzen. Omdat Ypsomed c.s. de klantgegevens – volgens haarzelf in overeenstemming met de distributieovereenkomst – niet aan Insulet c.s. heeft willen overdragen was zij bovendien de enige partij die in staat was om de Omnipod gebruikers deze (voor de gezondheid van die gebruikers relevante) informatie te verstrekken.
3.9
Nu voor toewijzing van de gevorderde voorzieningen noodzakelijk is dat kan worden aangenomen dat de klanten en klantgegevens aan Insulet c.s. toekomen, maar het hof dit op basis van de stellingen van Insulet c.s. voorshands onvoldoende aannemelijk acht en voor nadere bewijslevering in deze kortgedingprocedure geen plaats is, kunnen de vorderingen op deze grondslag niet worden toegewezen.
Misleidende reclame en/of oneerlijke handelspraktijken
3.10
Insulet c.s. heeft evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om het oordeel te rechtvaardigen dat Ypsomed B.V. in de brief en het telefonisch contact met de Omnipod-gebruikers misleidende of onjuiste mededelingen heeft gedaan (artikel 6:194 BW), of heeft gehandeld in strijd met de eisen van professionele toewijding zoals bedoeld in artikel 6:193b lid 2 BW. Daarvoor is onvoldoende dat Ypsomed B.V., terwijl in de gezamenlijk brief stond dat Insulet B.V. de marketing, verkoop, distributie en bijbehorende klantenservice activiteiten voor het Omnipod-systeem zou overnemen, de gebruikers nadien met een eigen brief op het aflopen van de garantietermijn van hun Omnipod heeft gewezen en daarbij reclame heeft gemaakt voor haar eigen insulinepomp. Voor zover in de door Insulet c.s. aangevoerde onderdelen van de brief al een onjuistheid kan worden gelezen (zo noemt Insulet c.s. dat ten onrechte geen onderscheid tussen POD en PDM wordt gemaakt), zijn deze van zodanig ondergeschikt belang dat onvoldoende aannemelijk is dat deze tot misleiding van de gemiddelde consument hebben kunnen leiden.
Het enkele feit dat een consument naar aanleiding van de brief de keuze kan maken voor de Ypsopump in plaats van de Omnipod leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat de brief het vermogen van de gemiddelde consument beperkt om een geïnformeerd besluit te nemen, nog daargelaten dat bij de keuze voor een andere pomp een arts of diabetesverpleegkundige is betrokken. Dat één van de Omnipod-gebruikers Insulet c.s. naar aanleiding van de brief heeft gevraagd wat hij daarmee nu moest gaan doen (productie 3 inleidende dagvaarding),  kan niet tot een ander oordeel leiden. Hetzelfde geldt voor de gestelde omstandigheid dat Insulet B.V. (naar aantal, personen, tijdstippen en frequentie niet nader gespecificeerde) telefoontjes van Omnipod-gebruikers heeft ontvangen. Het had op de weg van Insulet c.s. gelegen om die stelling nader en concreet te onderbouwen. Het hof verwijst wat de beoordeling van de inhoud van de brief betreft voor het overige naar hetgeen de voorzieningenrechter in r.o. 4.13 en 4.14 van het vonnis heeft overwogen, waarmee het hof zich verenigt.
3.11
Het hof volgt het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens voor zover Insulet c.s. het ongeoorloofd karakter van het handelen van Ypsomed c.s. baseert op vage en/of onwillige mededelingen die zouden zijn gedaan aan gebruikers die het in de brief van Ypsomed B.V. vermelde telefoonnummer hebben gebeld. Het hof vindt de feitelijke onderbouwing voor deze stelling ook in hoger beroep onvoldoende om voorshands van de juistheid daarvan uit te gaan. De als productie 7 bij memorie van grieven overgelegde verklaring van [Regional Territory Manager] , Regional Territory Manager bij Insulet Netherlands B.V. vindt het hof daarvoor te weinig concreet. [Regional Territory Manager] heeft de in de brief genoemde informatie kennelijk niet direct van Omnipod-gebruikers gekregen, maar van ‘verschillende diabetesverpleegkundigen’. De personen met wie [Regional Territory Manager] heeft gesproken zijn in de verklaring niet bij naam genoemd, noch is het aantal mensen genoemd dat tegenover haar klachten heeft geuit, terwijl de verklaring evenmin is gespecificeerd voor wat betreft de tijdstippen of frequentie van de gestelde klachten van Omnipod-gebruikers. Daar komt bij dat het (ter zitting door het hof en partijen beluisterde) bandje dat te horen is bij telefonisch contact met het in de brief vermelde telefoonnummer, voor vragen over de Omnipod in het keuzemenu als eerste optie naar het telefoonnummer van Insulet B.V. verwijst.
3.12
De verwijzing door Insulet c.s. naar een door Ypsomed Italia Srl. gestuurde brief, die door de Italiaanse rechter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als ongeoorloofd is aangemerkt, kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat de Italiaanse brief wezenlijk anders is van inhoud dan de brief die door Ypsomed B.V. aan de Nederlandse Omnipod-gebruikers is gestuurd, zoals ook uit de Italiaanse uitspraken blijkt.
3.13
Nu gelet op het bovenstaande de gestelde oneerlijke handelspraktijken jegens Omnipod-gebruikers niet aannemelijk zijn geworden, kan het verweer van Ypsomed c.s. dat Insulet c.s. zich als niet-consument niet rechtstreeks op de artikelen 6:193b en c BW kan beroepen, onbehandeld blijven.
Ypsomed Distribution
3.14
Voor zover Insulet c.s. aan haar vorderingen jegens Ypsomed Distribution ten grondslag legt dat deze heeft bevorderd dan wel niet heeft voorkomen dat Ypsomed B.V. zich aan het hiervoor beoordeelde handelen schuldig heeft gemaakt, stranden deze vorderingen al omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het handelen van Ypsomed B.V. ongeoorloofd is (geweest). Voor zover Insulet c.s. aan haar vordering bovendien een eigen tekortkoming van Ypsomed Distribution in de nakoming van de distributieovereenkomst ten grondslag legt (en aan uitleg daarvan in deze procedure al kan worden toegekomen), komt de door Insulet c.s. bepleite uitleg van de overeenkomst zonder nadere bewijslevering, waarvoor in deze kortgedingprocedure geen plaats is, voorshands niet vast te staan.
4
De slotsom
4.1
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat Ypsomed c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, of zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende reclame, oneerlijke handelspraktijken of wanprestatie onder de distributieovereenkomst. De gevraagde voorzieningen zijn daarom niet toewijsbaar.
4.2
Omdat alle grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
4.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Insulet c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten zoals in het dictum omschreven.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Ypsomed c.s. zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€     726
- salaris advocaat		€   2.148 (tarief II, 2 punten)
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 21 november 2018;
veroordeelt Insulet c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ypsomed c.s. vastgesteld op € 726 voor verschotten en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Insulet c.s. hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,-- in geval Insulet c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. B. Beekhoven van den Boezem, B.J. Engberts en G.R. den Dekker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.
HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47, NJ 1956/157.