ECLI:NL:PHR:2019:1181
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/01327
Zitting
18 oktober 2019
CONCLUSIE
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[de man] ,
verzoeker tot cassatie,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. C.G.A. van Stratum,
tegen
[de vrouw] ,
verweerster in cassatie,
hierna te noemen: de vrouw,
niet verschenen.
In deze zaak zijn partijen in een echtscheidingsconvenant een partneralimentatie overeengekomen van € 2.250,- per maand met ingang van 8 januari 2016. De man heeft daarvan wijziging verzocht. De rechtbank heeft geoordeeld dat het echtscheidingsconvenant is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en de partneralimentatie verlaagd. In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en de beschikking van de rechtbank vernietigd. Tegen dat oordeel richt zich het cassatieberoep van de man.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan, voor zover van belang
, worden uitgegaan van de volgende feiten.
(i) Het op 1 september 2009 gesloten huwelijk van partijen is op 8 januari 2016 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Met het oog op de echtscheiding hebben partijen op 30 september 2015 een echtscheidingsconvenant en een vaststellingsovereenkomst (hierna: het convenant) gesloten.
(ii) In het convenant is het volgende opgenomen:
“Artikel 2.1.
De man zal met ingang van 1 oktober 2015 bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van € 2.250,- bruto per maand, welk bedrag bij vooruitbetaling maandelijks door de man aan de vrouw zal worden voldaan.
Dit bedrag zal jaarlijks worden verhoogd met de wettelijke indexering, zoals bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari van het jaar volgend waarop partijen feitelijk uiteen zijn gegaan en voor de man de alimentatieverplichting een aanvang heeft genomen.
Artikel 2.2.
Indien de vrouw inkomsten uit arbeid gaat genieten, zullen deze inkomsten geen invloed hebben op de hoogte van de door de man te betalen partneralimentatie.
Daartegenover staat dat een inkomstenverbetering aan de zijde van de man niet tot verhoging van de alimentatie voor de vrouw zal leiden.”
(iii) Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 3 december 2015 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is bepaald dat het convenant deel uitmaakt van de beschikking.
1.2
Bij verzoekschrift, ingekomen op 20 januari 2017 bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, heeft de man verzocht om de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw te wijzigen op grond van art. 1:401 lid 5 BW, en subsidiair, op grond van het eerste lid van voormeld artikel.
1.3
De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4
Bij beschikking van 23 augustus 2017 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is:
- art. 2.1. van het convenant gewijzigd en bepaald dat de in voornoemd artikel vastgestelde onderhoudsbijdrage voor de vrouw:
- over de periode van 1 november 2016 tot en met 31 december 2016 nader wordt vastgesteld op € 626,- per maand,
- over de periode van 1 januari 2017 tot en met de datum van die beschikking (23 augustus 2017) nader wordt vastgesteld op € 502,- per maand, en
- met ingang van de datum van die beschikking (23 augustus 2017) wordt vastgesteld op € 93,- per maand;
- het bedrag dat de man ingevolge art. 2.1. van het convenant tot 1 november 2016 gehouden was te betalen nader vastgesteld op hetgeen hij tot die datum in feite heeft betaald of met hem is verrekend;
- de bijdrage in de kosten van verzorging van opvoeding van de beide kinderen vastgesteld op € 250,- per maand per kind met ingang van datum beschikking;
- de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De rechtbank heeft daartoe, onder meer, als volgt overwogen:
“3.15 Op grond van artikel 1:401, eerste lid, BW kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door een wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Het vijfde lid van voormeld artikel bepaalt dat een overeenkomst betreffende levensonderhoud ook kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven.
3.16
De man doet primair een beroep op artikel 1:401, vijfde lid, BW. Thans dient te worden beoordeeld of de in het echtscheidingsconvenant c.q. vaststellingsovereenkomst overeengekomen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven.
Volgens vaste jurisprudentie is hiervan sprake als er een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de bijdragen waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Het betreft gevallen waarin partijen onopzettelijk door onjuist inzicht of onjuiste gegevens, dus niet bewust, van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.
Naar de man stelt, zijn partijen onbewust afgeweken van de wettelijke maatstaven toen zij de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw zijn overeengekomen. Hiertoe heeft hij ter zitting verklaard dat hij aan de mediator had aangegeven dat hij de bijdrage niet kon betalen, doch dat deze aan hem te kennen heeft gegeven dat dit een redelijke onderhoudsbijdrage was. Partijen beschikten op dat moment niet over de financiën om ieder een advocaat [NAAM]. Verder heeft de mediator geen berekeningen van de financiële omstandigheden van de man gemaakt om zo de partneralimentatie te becijferen. De vrouw voert hiertegen verweer en stelt dat sprake is geweest van een packagedeal in verband met de door haar verrichte niet betaalde werkzaamheden in de onderneming van de man. Daarnaast heeft de man ingestemd met de bijdrage zoals vermeld in het echtscheidingsconvenant en had hij zich destijds ook kunnen wenden tot een eigen advocaat, aldus de vrouw.
3.17
De rechtbank is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Daartoe neemt zij het volgende in aanmerking. Tussen partijen staat niet ter discussie dat noch door de mediator, noch door de (gezamenlijke) advocaat [NAAM], noch door de accountant van de man, berekeningen zijn gemaakt van de behoefte van de minderjarigen en de vrouw aan een onderhoudsbijdrage en de draagkracht van de man. Partijen zijn, zo is onbetwist gebleven, ondanks dat de man aan de mediator had aangegeven het bedrag niet te kunnen betalen, er van uitgegaan dat de overeengekomen bijdrage ten behoeve van de vrouw een redelijke bijdrage was. Gelet op het vorenstaande en nu partijen, wegens gebrek aan onderliggende berekeningen, geen inzicht hadden in de behoefte van de vrouw aan een bijdrage en de beschikbare draagkrachtruimte van de man in die tijd, kan niet worden vastgesteld dat partijen bewust hebben willen afwijken van de wettelijke maatstaven. Ook de stelling van de vrouw dat sprake was van een package-deal nu zij al die jaren in de onderneming voor niets werkzaamheden heeft verricht, doet daaraan niets af. Te meer nu uit de overgelegde stukken omtrent de totstandkoming van het convenant en het convenant an sich, behoudens de overwaarde die de vrouw krijgt uitgekeerd gelet op de door hen vastgestelde waarde van de onderneming, niets staat vermeld waaruit blijkt dat sprake is van een compensatie voor door de vrouw verrichte arbeid die verwerkt is in de hoogte van de partneralimentatie.”
1.5
Vervolgens heeft de rechtbank – kort gezegd – geoordeeld dat art. 2.1 van het echtscheidingsconvenant c.q. vaststellingsovereenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, aangezien sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist (€ 575,- bruto per maand op basis van de draagkracht van de man) en de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw die partijen in het echtscheidingsconvenant c.q. vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan (€ 2.250,- bruto per maand). Daarna heeft de rechtbank de partneralimentatie rekening houdend met alle omstandigheden, waaronder de ter zitting overeengekomen kinderalimentatie, opnieuw beoordeeld. De door de man te betalen partneralimentatie is dan ook met ingang van 1 november 2016
opnieuw vastgesteld zoals staat vermeld onder 1.4.
1.6
De vrouw heeft op 23 november 2017 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant en verzocht deze beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen:
- primair: dat de man dient bij te dragen met een bedrag van € 2.250,– bruto per maand, zoals bepaald in de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 3 december 2015;
- subsidiair: dat art. 2.1. van het convenant wordt gewijzigd en dat de partneralimentatie nader wordt vastgesteld:
- over de periode van 1 november 2016 tot en met 31 december 2016 op een bedrag van (primair) € 1.774,– bruto per maand, dan wel op een bedrag van (subsidiair) € 1.357,– bruto per maand;
- over de periode van 1 januari 2017 tot de datum van de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (23 augustus 2017) op een bedrag van € 1.748,– bruto per maand;
- met ingang van 23 augustus 2017 op een bedrag van € 1.305,– bruto per maand.
Ter zitting van het hof heeft de vrouw haar primaire verzoek ingetrokken. De vrouw komt tot de hoogte van de partneralimentatie in deze subsidiaire verzoeken door de partneralimentatie opnieuw te berekenen, waarbij met ingang van 23 augustus 2017 rekening is gehouden met de bij de rechtbank overeengekomen kinderalimentatie van € 250,- per kind per maand voor de twee kinderen.
1.7
De man heeft zich daartegen verweerd. In het incidenteel hoger beroep heeft de man - kort samengevat - verzocht de beschikking van 23 augustus 2017 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, art. 2.2. van het convenant te vernietigen en te bepalen dat de partneralimentatie met ingang van 1 november 2016 op nihil wordt gesteld.
1.8
Op 7 augustus 2018 heeft een mondelinge behandeling bij het hof ’s-Hertogenbosch plaatsgevonden, waarna het hof op 13 december 2018 de in cassatie bestreden beschikking heeft gegeven.
1.9
Bij de bestreden beschikking
heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover het de hoogte van de partneralimentatie betreft vanaf 1 november 2016, en, in zoverre opnieuw beschikkende en uitvoerbaar bij voorraad,
- de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 3 december 2015 en het daarvan deel uitmakende convenant gewijzigd voor zover het de hoogte van de partneralimentatie betreft en:
- bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 1 november 2016 tot en met 31 december 2016 als uitkering tot haar levensonderhoud € 1.774,– per maand zal betalen;
- bepaald dat de man aan de vrouw met ingang 1 januari 2017 tot en met 22 augustus 2017 als uitkering tot haar levensonderhoud € 1.748,– per maand zal betalen;
- bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 23 augustus 2017 als uitkering tot haar levensonderhoud € 1.305,– per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
Het meer of anders verzochte is afgewezen.
1.10
Het hof heeft daartoe overwogen:
“5.6. Op grond van artikel 1:401 lid 5 Burgerlijk Wetboek kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd of ingetrokken indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Van dit laatste is sprake als er een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de bijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Het betreft gevallen waarin partijen onopzettelijk door onjuist inzicht of onjuiste gegevens, dus niet bewust, van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Indien partijen ten tijde van de overeenkomst bewust hebben willen afwijken van de wettelijke maatstaven, geldt artikel 1:401 lid 5 BW niet, maar past de rechter de wijziging(sgrond van; A-G) artikel 1:159 lid 3 naar analogie toe (HR 23 oktober 1987, NJ 1988/438). In zo’n geval waarin partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven zal de rechter slechts tot wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud mogen overgaan indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Bij een eventuele wijziging van de alimentatie moet de rechter dan zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door partijen getroffen regelingen van andere aard (HR 12 september 20013 (bedoeld zal zijn 2013; A-G), NJ 2004/6 en HR 1 februari 2008, LJN BC 3211).
Zowel aan de stelplicht van de verzoeker als aan de motivering van de rechter worden daarbij zware eisen gesteld.
5.7.
De eerste grief van de vrouw is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Volgens de vrouw zijn partijen in het mediationtraject bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven. Zij zijn door de mediator uitdrukkelijk gewezen op de wettelijke maatstaven en op hun rechten en verplichtingen. Bovendien is het convenant artikelsgewijs besproken met een advocaat [NAAM]accountant en diens partner. Partijen hebben desondanks uitdrukkelijk afgezien van het laten opstellen van specifieke behoefte- en draagkrachtberekeningen. Bovendien wilde de man een packagedeal, zodat de partneralimentatie en de verdeling van de huwelijksgemeenschap op een voor beide partijen (fiscaal) zo gunstig mogelijke wijze zouden worden afgehandeld.
5.8.
De man heeft verweer gevoerd tegen de stellingen van de vrouw. De man betwist dat partijen zijn gewezen op de wettelijke maatstaven en hun rechten en verplichtingen en stelt dat hij het alimentatiebedrag niet met zijn accountant heeft besproken. Volgens de mediator was het partneralimentatiebedrag redelijk en is vanwege de kosten afgezien van het opstellen van een alimentatieberekening.
5.9.
Geoordeeld moet worden dat partijen met betrekking tot het bepalen van de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw in het convenant kennelijk niet de wettelijke maatstaven voor ogen hebben gehad, maar welbewust hierover een eigen regeling hebben willen treffen. Dit oordeel leidt het hof onder meer af uit de e-mail van de mediator van 17 september 2015, waarin onder meer is opgenomen:
"Ik heb jullie voor wat betreft de kinderalimentatie en de partneralimentatie gewezen op de mogelijkheid van het opstellen van een behoefte- en een draagkrachtberekening. Daarvan hebben jullie beiden afgezien. In onderling overleg hebben jullie de kinderalimentatie vastgesteld op een bedrag van € 125,- per kind per maand en de partneralimentatie op een bedrag van € 2.250,- bruto per maand."
Dat anders dan de man stelt, de draagkracht wel ter sprake is geweest blijkt uit de email van 17 juli 2015 van de mediator waarin onder meer is opgenomen:
"De in de onderneming gerealiseerde winst (= inkomen) is bepalend om tot een berekening en een vaststelling van de hoogte van de alimentatie te kunnen komen
". Ook uit het door partijen in het convenant opgenomen artikel 2.2. waarin is bepaald dat eventueel te verwerven inkomsten van de vrouw en verbetering van het inkomen van de man niet tot wijziging van de afgesproken bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw zullen leiden, leidt tot de conclusie dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.
Voorts neemt het hof in aanmerking dat partijen naast de mediator bij het opmaken van het convenant ook bijstand hebben gehad van een gemeenschappelijke advocaat [NAAM]convenant met partijen heeft doorgenomen, waaronder de bepalingen over het levensonderhoud. Dat de man zich heeft laten leiden door de in de ogen van de mediator redelijk te achten onderhoudsbijdrage en zich daarbij niet heeft willen laten voorrekenen welk bedrag hij op basis van de wettelijke grondslagen aan de vrouw voor partneralimentatie zou kunnen voldoen, maakt op zich niet dat er geen sprake kan zijn van bewust afwijken van de wettelijke maatstaven. Het is immers de keuze van partijen geweest om geen verdere berekeningen op dit punt te laten maken en te varen op de mediator waarbij wordt aangetekend dat anders dan in de door de man aangehaalde uitspraak van het gerechtshof den Haag van 10-12-2014, uit voornoemde email van 17 september 2015 blijkt dat de mediator in de onderhavige zaak wel de wettelijke grondslagen aan partijen heeft voorgehouden. Uit de stukken blijkt dat partijen als uitgangspunt voor het bepalen van de hoogte van de partneralimentatie hebben gekeken naar het bedrag dat de man maandelijks aan de vrouw overmaakte. Daarmee hebben zij op de koop toegenomen dat hun afspraken strijdig met de wettelijke maatstaven zouden kunnen zijn. Gelet op vorenstaande is het hof van oordeel dat partijen in het echtscheidingsconvenant en de vaststellingsovereenkomst bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. De eerste grief van de vrouw in principaal appel slaagt dan ook. Gelet hierop behoeven de tweede, derde, vierde en vijfde grief van de vrouw alsmede de tweede incidentele grief van de man thans geen bespreking meer.
5.10.
Het hof zal thans moeten beoordelen of de omstandigheden zo ingrijpend zijn gewijzigd dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. De wetgever heeft gedacht aan een ‘zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden’. Er moet dan, kort gezegd, sprake zijn van een volkomen wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw de man aan het beding zou houden.
5.11.
Het hof begrijpt het betoog van de man in het licht van het slagen van de eerste grief van de vrouw, aldus, dat hij van mening is dat er vanaf 1 november 2016 sprake is van een volkomen wanverhouding tussen de door partijen overeengekomen onderhoudsbijdrage en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en dat hij om die reden niet langer gehouden kan worden om de overeengekomen onderhoudsbijdrage voor de vrouw te voldoen. De man heeft hiertoe gesteld dat de vrouw eigen inkomsten heeft en (ter zitting) van het hof dat zijn inkomen in 2016 (wel) lager is. Gelet op de zware stelplicht van de man in dezen had het op zijn weg gelegen zijn stelling nader te concretiseren en te onderbouwen. De man was hiertoe te meer gehouden nu partijen in het convenant hebben bepaald dat, indien de vrouw inkomsten uit arbeid gaat genieten, deze geen invloed hebben op de hoogte van de door de man te betalen partneralimentatie en partijen daarnaast om fiscale redenen een hoger bedrag aan partneralimentatie hebben afgesproken en de kinderalimentatie op een lager bedrag hebben bepaald. Met de door de man in eerste aanleg overgelegde concept jaarrekening van zijn bedrijf van 2016 (met draagkrachtberekeningen) en de in hoger beroep overgelegde betalingsbewijzen van gestelde schulden, zonder onderliggende bescheiden, heeft de man niet aan zijn stelplicht voldaan. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de in het convenant vastgelegde partneralimentatie op deze gestelde grond te wijzigen.”
5.12.
Gelet op vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking voor zover het de onderhoudsbijdrage voor de vrouw betreft, vernietigen.
Ter zitting van het hof heeft de vrouw haar primaire verzoek in hoger beroep ingetrokken.
Het verzoek van de man zal alsnog worden afgewezen, behoudens voor zover de vrouw hiertegen geen verweer meer voert. Dit komt er op neer dat het hof de partneralimentatie zal vaststellen conform het verzoek van de vrouw in hoger beroep (…)”
1.11
De man heeft tegen deze beschikking – tijdig
– beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geen verweer gevoerd.
2
Juridisch kader
2.1
Voordat ik op het cassatiemiddel zal in gaan, dat aan de orde stelt of sprake is van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven, schets ik het juridisch kader tegen de achtergrond van deze zaak.
2.2
In beginsel worden alimentatie aanspraken niet definitief vastgesteld, omdat de omvang daarvan afhangt van de aan de persoon gebonden levensomstandigheden van de alimentatiegerechtigde en -plichtige, die steeds kunnen wijzigen (het zogenoemde veranderlijkheidsbeginsel
).  De hoofdregel, die is vastgelegd in art. 1:401 lid 1 BW, is dan ook dat de alimentatie kan worden gewijzigd wanneer de vastgestelde/overeengekomen alimentatie ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen doordat de omstandigheden zijn gewijzigd. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken door deze wijzigingsmogelijkheid contractueel uit te sluiten (het niet-wijzigingsbeding). Voor een dergelijk beding gelden strenge waarborgen
(de zogenoemde veiligheidskleppen). Zo vereist art. 1:159 lid 1 BW dat het niet-wijzigingsbeding schriftelijk wordt aangegaan en vervalt het beding indien het verzoek tot echtscheiding niet binnen drie maanden na het opstellen van het beding is ingediend (lid 2). De rechter past deze termijn ambtshalve toe.
Toch kan ook een alimentatieovereenkomst met een niet-wijzigingsbeding worden gewijzigd door de rechter. Dit is op grond van art. 1:159 lid 3 BW mogelijk indien sprake is van “een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de partij die wijziging verzoekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden”.
2.3
In deze zaak hebben partijen voorafgaand aan de echtscheidingsbeschikking een regeling over de partneralimentatie getroffen (op grond van art. 1:158 BW). Bij het opstellen daarvan komt partijen een grote mate van vrijheid toe. Een dergelijke regeling, kan op grond van art. 1:401 BW worden gewijzigd wanneer:
a) de overeengekomen alimentatie ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen doordat de omstandigheden zijn gewijzigd (lid 1), of
b) de alimentatieovereenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (lid 5).
2.4
De man heeft in de procedure in eerste aanleg een (geslaagd) beroep gedaan op lid 5 (grove miskenning van de wettelijke maatstaven). De rechtbank heeft daarom de partneralimentatie gewijzigd. Een dergelijke wijziging is echter slechts mogelijk wanneer de echtgenoten zich wel op de wettelijke maatstaven hebben willen richten, maar door onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of doordat zij uitgingen van onjuiste of onvolledige gegevens, zijn gekomen tot een resultaat dat evident in strijd is met de uitkomst die bij toepassing van de wettelijke maatstaven zou zijn bereikt.
2.5
In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Wijziging is daardoor op grond van lid 5 niet mogelijk.
Als partijen geen niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen maar bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, geldt het volgende
:
a. de rechter mag slechts tot een wijziging van de alimentatieovereenkomst overgaan indien “de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten”;
b. de rechter zal terughoudendheid moeten betrachten i.) bij zijn oordeel of aan de voorwaarde onder a. is voldaan, en zo ja, ii) bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging, gezien de aan de echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen;
c. de rechter zal bij een eventuele wijziging van de alimentatie zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door partijen getroffen regelingen van andere aard;
d. de terughoudendheid tot wijziging zal uitsluitend moeten worden betracht ten aanzien van die specifieke onderdelen waarvan partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven;
e. als partijen wensen dat hun afwijking van de wettelijke maatstaven een verdere strekking krijgt dan het desbetreffende specifieke punt zelf, dan kunnen zij het niet-wijzigingsbeding als bedoeld in art. 1:159 BW overeenkomen.
2.6
Hieronder volgt in schema weergegeven de diverse mogelijkheden van intrekking/wijziging van de alimentatie.
2.7
In de feitenrechtspraak wordt verschillend geoordeeld over de vraag of al dan niet bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven. Hieronder volgt een selectie
van de (relevante) lagere rechtspraak.
Hof Amsterdam 4 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:663,
JIN
2014/82:
Het hof oordeelde dat geen sprake kon zijn van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven, aangezien de afspraken van partijen waren vastgelegd in een convenant door een niet-geschoolde mediator.
Hof Den Haag 27 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2866,
JPF
2015/10:
Het hof concludeerde rekening houdend met het feit dat de vader alle lasten met betrekking tot de woning van partijen voor zijn rekening nam dat partijen bewust waren afgeweken van de wettelijke maatstaven, aangezien zij een lagere kinderalimentatie waren overeengekomen dan de advocaat [NAAM].
Hof Arnhem-Leeuwarden 31 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2373:
Het hof oordeelde dat partijen bewust waren afgeweken van de wettelijke maatstaven. Niet gesteld noch gebleken was dat de mediator, een vFAS advocaat/mediator partijen onjuist of onvolledig had voorgelicht over de wijze waarop de alimentatie overeenkomstig de maatstaven pleegt te worden berekend, of dat hij zelf van onjuiste of onvolledige gegevens was uitgegaan. De man had de overeenkomst pas ondertekend na advies van zijn toenmalige advocaat. De vrouw volhardde in haar eis/wens om de helft van het netto salaris van de man te ontvangen, ongeacht hoe dit voor de man zou uitpakken. Daarmee stond voor het hof vast dat voor de hoogte van de partneralimentatie bewust was afgeweken van de wettelijke maatstaven.
Hof Amsterdam 29 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4053,
RFR
2016/5:
Het hof oordeelde dat partijen onopzettelijk en niet bewust waren afgeweken van de wettelijke maatstaven. Op voorstel van de man, hadden partijen afgesproken dat de man een partnerbijdrage aan de vrouw zou voldoen gelijk aan het bedrag dat hij tijdens het huwelijk aan de vrouw voldeed in verband met de maandelijkse boodschappen. Partijen hadden zich niet verdiept in de Tremanormen en hadden geen advies gevraagd aan een deskundige. Verder was gesteld, noch gebleken dat de advocaat [NAAM]partijen had gewezen op hun wederzijdse rechten en verplichtingen met betrekking tot de onderhoudsverplichting van de man, dan wel partijen had gewezen op de wettelijke maatstaven en met hen had besproken welke partnerbijdrage de man, uitgaande van die maatstaven, aan de vrouw zou kunnen voldoen.
Hof Amsterdam 8 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5145,
RFR
2016/44:
Het hof oordeelde dat partijen bewust waren afgeweken van de wettelijke maatstaven doordat het inkomen uit vermogen van de vrouw bij de draagkrachtberekeningen niet was meegenomen, partijen expliciet in het convenant hadden vermeld dat zij dat inkomen van de vrouw bij berekening van de (toekomstige) draagkracht buiten beschouwing zouden laten en partijen waren bijgestaan door een (door de man als ‘ongekwalificeerde’, maar wel tot drie keer toe door hem benaderde) scheidings-makelaar.
Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4627,
RFR
2016, 125:
Het hof oordeelde dat sprake was van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven, nu partijen waren bijgestaan door professionals, de vrouw had erkend dat zij het bedrag aan partneralimentatie had aanvaard ondanks dat zij het te laag vond en er sprake was van een groter pakket van regelingen.
Hof Arnhem-Leeuwarden 2 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6925:
Het hof oordeelde dat sprake was van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven. Het hof had de indruk dat partijen geen intentie hadden gehad om zich te richten op de wettelijke maatstaven behoefte en draagkracht. Voor partijen was namelijk steeds leidend geweest hun afspraak om de vrouw in de woning te laten wonen. Er was geen berekening van de behoefte en draagkracht gemaakt. De partneralimentatie was ook mede bedoeld om het aandeel van de man in de onderhoudskosten van de kinderen te dekken. De strekking van de gemaakte constructie was om de vrouw en de kinderen goed achter te laten en partijen hebben er destijds alles aan gedaan om de vrouw in het nieuwe huis te kunnen laten wonen.
Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1973
Het hof oordeelde dat sprake was van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven. De mediator had de draagkracht van de man voor partneralimentatie berekend op € 547,- bruto per maand bij een kinderalimentatie van € 450,- per maand. Partijen hebben deze berekeningen bij de mediator ingezien. Vervolgens zijn partijen een hogere kinderalimentatie overeengekomen. De draagkracht van de man voor partneralimentatie is vervolgens niet opnieuw berekend met inachtneming van deze hogere kinderalimentatie. De man moet hebben begrepen dat de hogere kinderalimentatie gevolgen zou hebben voor zijn draagkracht voor partneralimentatie. Dat in het echtscheidingsconvenant is opgenomen dat partijen de partneralimentatie vaststellen aan de hand van een draagkrachtberekening conform de Tremanormen, maakt dit volgens het hof niet anders gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken bij de mediator.
Hof ’s-Hertogenbosch 19 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3459:
Het hof oordeelde dat geen sprake was van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven. Weliswaar was duidelijk geworden dat partijen waren afgeweken van de wettelijke maatstaven, maar de man heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de bewuste afwijking blijkt. Dat partijen ten aanzien van de kinderalimentatie zijn overeengekomen dat deze in 2018 wordt heroverwogen acht het hof onvoldoende. Evenmin bleek dit uit het feit dat de huurinkomsten van de man niet in het convenant zijn vermeld en dat enkel wordt verwezen naar de draagkracht van de man zonder nadere uitwerking. Een bewuste afwijking impliceerde volgens het hof dat partijen wisten dat in dit geval de man over een hogere draagkracht voor de betaling van partneralimentatie beschikte, maar dat partijen die beschikbare draagkracht niet hebben omgezet in partneralimentatie, terwijl de vrouw hier wel behoefte aan had. Uit het convenant bleek niet wat de draagkracht van de man volgens de wettelijke maatstaven zou zijn en evenmin dat partijen ten aanzien van de partneralimentatie bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Volgens de man was destijds door de mediator een alimentatieberekening gemaakt, op grond waarvan de man over een draagkracht van € 4.830, per maand beschikte, maar zijn partijen, vanwege de mogelijkheden van de man om middelen liquide te maken, een “package deal” overeengekomen ten aanzien van de verdeling en de partneralimentatie. De vrouw heeft deze package deal echter gemotiveerd betwist, terwijl de man heeft nagelaten deze berekening, waarbij is gerekend conform de wettelijke maatstaven, in het geding te brengen. Daarbij komt dat ook indien al sprake zou zijn van een package deal, daaruit nog niet, althans niet zonder meer, volgt dat de man niet over meer draagkracht beschikte. De vrouw heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij niet bekend was met de wettelijke maatstaven, dat zij geen draagkrachtberekening heeft gezien en dat de in het convenant opgenomen partneralimentatie nattevingerwerk is geweest.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
De man heeft één middel van cassatie voorgesteld. Naast een inleiding (onder 1), bestaat het middel uit een viertal klachten, die ik hierna zal aanduiden als onderdelen. Alle onderdelen hebben betrekking op de vraag of partijen bij de totstandkoming van het convenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven voor wat betreft de partneralimentatie.
3.2
Voordat ik in ga op de onderdelen, merk ik op dat de gang van zaken bij het hof in mijn ogen enigszins merkwaardig is verlopen. De vrouw is in hoger beroep gekomen met een vijftal grieven. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw haar primaire verzoek – inhoudende de partneralimentatie vast te stellen op € 2.250,- bruto per maand zoals partijen zijn overeengekomen – ingetrokken. Desondanks heeft het hof de aan dit verzoek ten grondslag liggende grief I (waarin de vrouw aan de orde stelt dat sprake is van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven) wel beoordeeld. De (
subsidiaire
A-G) tweede, derde, vierde en vijfde grief van de vrouw, waarin zij – kort gezegd en onder meer – stelt dat als geen sprake is van een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven, de rechtbank is uitgegaan van onjuiste financiële gegevens bij de berekeningen van de partneralimentatie, heeft het hof evenwel niet besproken, terwijl het hof de daaraan ten grondslag liggende verzoeken wel heeft toegewezen. Het cassatieberoep klaagt hier echter niet over, zodat ik hier niet verder op in ga.
3.3
In
onderdeel 1
stelt de man in de kern weergegeven dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor wat betreft de uitleg van de term “bewuste”. Het onderdeel bevat, naast een inleiding, vijf (sub)klachten:
a) het hof heeft alleen getoetst of partijen zich ervan bewust waren dat zij van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, zonder te beoordelen in hoeverre zij zich ook bewust waren van de gevolgen daarvan. Die uitleg van de term bewust is te beperkt, niet verenigbaar met art. 3:33 BW en leidt er toe dat partijen onbewust een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen, terwijl een dergelijk beding aan strenge waarborgen moet voldoen en daarvoor ook strenge eisen gelden voor de mediator/advocaat [NAAM](de man verwijst daarbij naar een beslissing van het Hof van Discipline van 9 december 2013, ECLI:NL:TAHVD:2013:343);
b) de partij die in een procedure stelt dat partijen met de afspraken in het convenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, zal niet alleen moeten stellen en bewijzen dat partijen feitelijk zijn afgeweken daarvan (en zich daarvan bewust waren), maar ook dat zij zich ten volle de gevolgen daarvan hebben gerealiseerd en die welbewust hebben aanvaard (informed consent);
c) het hof heeft met zijn beperktere uitleg miskend dat het echtscheidingsconvenant moet worden uitgelegd conform de Haviltex-norm;
d) een andere uitleg dan de door de man voorgestane, is onverenigbaar met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheerst, aangezien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat partijen elkaar – binnen hun interne werkingssfeer – houden aan de gevolgen die later blijken te kleven aan een overeenkomst terwijl partijen zich dit niet hebben gerealiseerd en zij dit niet hebben willen afspreken;
e) het door het hof geschetste toetsingskader
“het betreft gevallen waarin partijen onopzettelijk door onjuist inzicht of onjuiste gegevens, dus niet bewust van de wettelijke maatstaven, zijn afgeweken”,
is te beperkt geformuleerd.
3.4
In
onderdeel 2
klaagt de man dat het oordeel van het hof dat partijen welbewust een van de wettelijke maatstaven afwijkende regeling hebben willen treffen zoals vermeld in rechtsoverweging 5.9, onbegrijpelijk en rechtens onjuist is tegen de achtergrond van het toetsingskader zoals vermeld in onderdeel 1 en het partijdebat. De man voert daartoe – samengevat weergegeven – het volgende aan. De vrouw heeft slechts gesteld (betwist door de man) dat partijen er op zijn gewezen hoe de behoefte en draagkracht normaliter worden becijferd. Ambtshalve had het hof op grond van art. 25 Rv waarde moeten toekennen aan wat er niet is gesteld en overgelegd door de vrouw. Nergens in de procedure heeft de vrouw gesteld dat en op welke wijze partijen (eerst) door de mediator en/of (later nogmaals) door de advocaat [NAAM]zijn gewezen: de in een dergelijke situatie voor de hand liggende stukken zijn niet overgelegd (het mediationverslag waaruit blijkt dat de mediator de gevolgen van het bewust afwijken aan partijen heeft voorgehouden en dat zij deze desondanks welbewust hebben aanvaard en de brief van de gezamenlijke advocaat [NAAM]bevestigt dat hij partijen op de juridische gevolgen van het maken van een eigen afspraak heeft gewezen).
3.5
Onderdeel 3
van de man richt zich tot het hieronder geciteerde deel van rechtsoverweging 5.9 van het hof:
“Voorts neemt het hof in aanmerking dat partijen naast de mediator bij het opmaken van het convenant ook bijstand hebben gehad van een gemeenschappelijke advocaat [NAAM]convenant met partijen heeft doorgenomen, waaronder de bepalingen over het levensonderhoud.”
De man klaagt dat het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof voor de beoordeling van belang heeft geacht dat een gemeenschappelijke advocaat [NAAM]. De man wijst daarbij op de betekenis van het werkwoord “doornemen” in de Van Dale en stelt dat het niet relevant is of het convenant is besproken, maar wat er is besproken. Over de strekking en consequenties van de alimentatieafspraak is niets concreets door de vrouw gesteld. Voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden gelezen dat de man niet heeft betwist dat partijen door de advocaat [NAAM], is het oordeel onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat, aldus de man. Hij verwijst daarbij naar zijn verweerschrift in hoger beroep randnummer 13 en verder.
3.6
De onderdelen 1 tot en met 3 hebben - kort gezegd en naar ik begrijp - de strekking dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven omdat daarvan pas sprake kan zijn als partijen de wetenschap hebben gehad van de wettelijke maatstaven en de gevolgen van die afwijking.
3.7
In 1974 heeft Uw Raad
, zoals ik hiervoor heb weergegeven, overwogen dat wijziging van de partneralimentatie op de grond dat  de alimentatieovereenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, slechts mogelijk is
indien partijen zich wel op de wettelijke maatstaven hebben willen richten doch als gevolg van een onjuist inzicht in de betekenis van die maatstaven, of doordat zij uitgingen van onjuiste of onvolledige gegevens, tot een resultaat zijn gekomen dat evident in strijd is met de uitkomst waartoe de toepassing van die maatstaven zou hebben geleid [mijn arcering]
.
Ik heb me afgevraagd of deze overweging aldus moet worden opgevat dat indien partijen zich niet hebben willen richten op de wettelijke maatstaven, sprake is van bewuste afwijking. Nu deze opvatting lijkt te corresponderen met de overweging van Uw Raad in 1987
dat het hof met zijn overweging “dat partijen niet de intentie hebben gehad de wettelijke maatstaven in acht te nemen”, tot uitdrukking heeft gebracht dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, ga ik daar vanuit. De vraag is dan ook of dit criterium, dat moet worden toegepast overeenkomstig de regels zoals vermeld onder 2.5, aanpassing behoeft zoals de man betoogt.
3.7.1
De argumenten die, onder andere, pleiten voor de opvatting van de man, zijn:
a. de door partijen overeengekomen alimentatie kan in het geval van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven slechts op dezelfde zwaardere gronden worden gewijzigd als in het geval van het niet-wijzigingsbeding, terwijl daarvoor niet de veiligheidskleppen gelden. Bovendien is in het geval van een niet-wijzigingsbeding intrekking/wijziging op grond van art. 1:401 lid 5 BW nog mogelijk, terwijl dit bij bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven niet het geval is. Een niet-wijzigingsbeding ziet immers op toekomstige – gewijzigde – omstandigheden en niet op de vraag of de overeenkomst betreffende de alimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven.
Overigens is het ook mogelijk dat partijen een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen en ook bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven
;
b. de lagere rechtspraak beoordeelt de vraag of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven op uiteenlopende wijze, zoals ik – evenals A-G Keus voorafgaand aan de uitspraak van de Hoge Raad over de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven in 2015
, constateer. Soms wordt – zoals A-G Keus uiteen heeft gezet - gekozen voor een subjectieve benadering, dat wil zeggen: “hebben partijen afwijking van de wettelijke maatstaven beoogd?”, terwijl in andere uitspraken de benadering meer objectief is, in die zin dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de afspraken die partijen hebben gemaakt met het resultaat waarop zij zouden zijn gekomen als zij de wettelijke maatstaven zouden hebben gevolgd. Ik constateer in zijn algemeenheid dat als partijen kennis hebben gehad van de wettelijke maatstaven en zij zijn bijgestaan door een deskundige (advocaat [NAAM]/of mediator), het beroep in de lagere rechtspraak op bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven in zijn algemeenheid slaagt.
3.7.2
Deze zaak illustreert weer het belang dat mediators en advocaten in het echtscheidingsconvenant vermelden a) wat de omstandigheden zijn van partijen tijdens het opstellen van het convenant, b) wat de bedoeling is van de door hun overeengekomen alimentatie,  en c) dat partijen zijn gewezen op de gevolgen van de (bewuste) afwijking van de wettelijke maatstaven, zoals ook Boshouwers
dat bepleit.
3.7.3
Echtgenoten hebben echter een grote vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen. Aan die vrijheid moeten niet te veel beperkingen worden gesteld. Bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven voor wat betreft de hoogte van de partneralimentatie komt regelmatig voor als de (ex-)echtgenoten tijdens de onderhandelingen een zogenoemde “packagedeal” maken over de alimentatie en de verdeling van de huwelijksgemeenschap/de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Vaak worden de (ex-)echtgenoten in die gevallen bijgestaan door een mediator/advocaat. Niettemin moet het ook mogelijk zijn dat in de gevallen waarin de (ex-)echtgenoten ervoor kiezen om niet te worden bijgestaan door een mediator/advocaat, of slechts in zeer beperkte mate, bewust wordt afgeweken van de wettelijke maatstaven. In de visie van de man zou daar geen sprake van kunnen zijn. Ik denk bijvoorbeeld aan het geval waarin de (ex-)echtgenoten beiden de wens hebben om de alimentatiegerechtigde en de kinderen in de (voormalige) echtelijke woning te laten wonen en in dat kader de partneralimentatie afspreken.
De alimentatiegerechtigde moet er dan ook gerechtvaardigd op kunnen vertrouwen dat de alimentatieplichtige zich aan zijn afspraken houdt. Verder leiden de onderdelen van de man er in mijn ogen onvermijdelijk toe dat een mediator/advocaat [NAAM], ondanks dat partijen daar wellicht juist niet voor kiezen (zoals in deze zaak) berekeningen moet opstellen van de behoefte van de alimentatiegerechtigde en de draagkracht van de alimentatieplichtige. Dit kan niet van de mediator/advocaat [NAAM]. Daarnaast geldt dat bij de bepaling van de partneralimentatie door de rechter op grond van vaste jurisprudentie ook rekening mag worden gehouden met niet-financiële omstandigheden, en partijen daar dus ook rekening mee mogen houden bij hun overeengekomen bijdrage. Of sprake is van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven is dan ook niet altijd zo eenduidig.
Ik kom dan ook tot de conclusie dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
3.8
Voor zover de man in de onderdelen 1 tot en met 3 erover klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, is daar naar mijn mening geen sprake van. Hoewel de man terecht stelt dat het bij de uitleg van een alimentatieovereenkomst, en dus ook bij de vraag of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, aan komt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-maatstaf)
, heeft het hof deze maatstaf niet miskend. In rechtsoverweging 5.9 heeft het hof immers invulling gegeven aan die maatstaf.  Het oordeel van het hof, dat veel gewicht lijkt toe te kennen aan het argument dat partijen er (met opzet) voor hebben gekozen om geen berekeningen te laten opstellen van de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man en daarmee het risico lopen (door het hof aangeduid als
“op de koop toegenomen”
) dat zij bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken en niet op de hoogte zijn van de gevolgen daarvan, is niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. Voorts heeft het hof er rekening mee gehouden dat partijen zijn bijgestaan door een mediator en een advocaat.
Het beroep in onderdeel 2 van de man op artikel 25 Rv – dat bepaalt dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult, kan ik niet volgen. Immers, de man geeft niet aan met welke rechtsgronden het hof zijn oordeel dan had moeten aanvullen.
De klacht over de overweging van het hof – dat het echtscheidingsconvenant, waaronder de bepalingen over het levensonderhoud, door de gemeenschappelijke advocaat [NAAM]– faalt eveneens.  De vrouw heeft op pagina 3 van het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat door de advocaat [NAAM]wat de strekking en de gevolgen van opname van de artikelen zijn, waaronder artikel 2.2. De man heeft dit niet betwist.
De onderdelen 1 tot en met 3 van de man slagen dan ook niet.
3.9
In
onderdeel 4
stelt de man de laatste zin van overweging 5.6 van het hof aan de orde, die luidt: “
Zowel aan de stelplicht van de verzoeker als aan de motivering van de rechter worden daarbij zware eisen gesteld
.” De man klaagt dat voor zover het hof daarmee heeft geoordeeld dat op de man, als verzoeker in eerste aanleg de stelplicht en bewijslast rust op de stelling dat partijen (niet) bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.” Deze (voorwaardelijke) klacht treft geen doel, omdat de overweging van het hof ziet op de situatie dat (reeds) vast staat dat sprake is van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven en op de stelplicht van de partij die meent dat de alimentatieovereenkomst moet worden gewijzigd omdat de omstandigheden zo ingrijpend zijn gewijzigd dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Die vraag is door het hof in rechtsoverweging 5.11 behandeld waartegen het cassatieberoep zich niet richt en is – anders dan het onderdeel stelt - niet aan de orde in rechtsoverweging 5.9.
3.10
Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
In eerste aanleg waren de kinder- en partneralimentatie aan de orde. Nadat partijen daarover overeenstemming hadden bereikt bij de rechtbank, lag in hoger beroep alleen de partneralimentatie nog voor.
Ontleend aan rov. 3.1-3.2 van de bestreden beschikking en rov. 3.1 van de beschikking van 23 augustus 2017 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant.
De rechtbank is uitgegaan van 1 november 2016 als ingangsdatum van de gewijzigde partneralimentatie aangezien de man de overeengekomen bijdrage tot die datum had voldaan en geen terugvordering van de vrouw wenste.
In het incidenteel hoger beroep beroept de man zich onder meer – vergeefs - op dwaling. In cassatie wordt dit niet meer aan de orde gesteld.
Hof ’s-Hertogenbosch 13 december 2018,  ECLI:NL:GHSHE:2018:5270,
RFR
2019, 48.
Het cassatierekest is op 12 maart 2019 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
De verweertermijn liep tot 4 april 2019.
Het veranderlijkheidsbeginsel is echter ten aanzien van de vastgestelde termijn (door de rechter of in een alimentatieovereenkomst) van een partneralimentatie doorbroken (art. 1:401 lid 1 tweede zin BW. Zie ook Asser/De Boer 1*, 2010/1027 en Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II, 2016/668).
HR 13 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC3205,
NJ
1979, 242 m.nt. E.A.A. Luijten, en HR 27 september 2013, ECLI:HR:2013:CA1970,
NJ
2013, 463.
Kamerstukken II
1968/69, 10213, nr. 3, p. 24 (MvT).
HR 15 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC4375,
NJ
1976, 122, m.nt. E.A.A. Luijten.
HR 15 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC4375,
NJ
1976, 122 m.nt. E.A.A. Luijten en HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0015,
NJ
1988, 438, m.nt. E.A.A. Luijten rov. 3.4. Zie ook Asser/De Boer 1*, 2010/1041a
HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3635,
NJ
2016, 160 m.nt. S.F.M. Wortmann,
JIN
2016, 29 m.nt. K.A. Boshouwers,
RFR
2016, 40, waarin de vraag is beantwoord of de rechter in de hierna te noemen beschikking van 1987 e.v. genoemde terughoudendheid uitsluitend moet betrachten ten aanzien van die specifieke punten, dan wel ten aanzien van de overeenkomst in haar geheel. Het antwoord daarop luidt alleen ten aanzien van die specifieke punten. Daarbij is opgemerkt dat als partijen wensen dat hun afwijking van de wettelijke maatstaven een verdere strekking krijgt dan het desbetreffende specifieke punt zelf, zij het in art. 1:159 BW bedoelde beding kunnen overeenkomen. (Het gaat daarbij om de volgende uitspraken: HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0015,
NJ 1988, 438
, m.nt. E.A.A. Luijten, rov 3.2, herhaalt in HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9468,
NJ 2004, 6,
m.nt. S.F.M. Wortmann, HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5322,
JIN
2012, 155, m.nt. D.A.F. Sumo,
JPF
2012, 156 m.nt. P. Vlaardingerbroek).
De selectie is opgenomen ter illustratie van de verdeeldheid in de lagere rechtspraak en pretendeert geenszins volledig te zijn.
HR 15 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC4375,
NJ
1976, 122, m.nt. E.A.A. Luijten.
HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0015,
NJ
1988, 438, m.nt. E.A.A. Luijten rov. 3.1.
Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II, 2016/669.
Zie Hof ‘s-Hertogenbosch 23 oktober 1998, ECLI:NL:GHSHE:1998:AD2951,
NJ
1999, 490.
Concl. A-G L.A.D. Keus, ECLI:NL:PHR:2015:1973, bij HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3635,
NJ
2016, 160 m.nt. S.F.M. Wortmann. Zie ook: S.F.M. Wortmann, GS Personen-en Familierecht, art. 1:401 lid 1 BW, aant. 7A, en M.A. Weenink, ‘Veilig afwijken van de wettelijke maatstaven, hoe doe je dat?’,
REP
2016, 4.
K.A. Boshouwers, annotatie bij HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3635,
JIN
2016, 29. Zie ook: M.A. Weenink, ‘Veilig afwijken van de wettelijke maatstaven, hoe doe je dat?’,
REP
2016, 4. Zie in vergelijkbare zin voor wat betreft de taak van de advocaat [NAAM]: E.B. Mens & H.L.J.M. Kersten, ‘Het beding van niet-wijziging, art. 1:159 BW’,
EB
2006, 70.
Vgl. hof Arnhem-Leeuwarden 2 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6925.
Vgl. HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1974,
NJ
2005, 494 m.nt. C.E. du Perron, en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7624,
NJ
2007, 175.
In randnummer 13 e.v., waar de man een beroep op doet, lees ik weliswaar een relaas van hetgeen zich heeft voorgevallen op 23 september 2015 tijdens het gesprek tussen partijen, de gemeenschappelijke advocaat [NAAM], maar daarin lees ik geen – expliciete – weerspreking van de stelling van de vrouw dat de gemeenschappelijke advocaat [NAAM]heeft doorgenomen