ECLI:NL:GHSHE:2019:4393
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.255.863/01
arrest van 3 december 2019
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A.M.H.C. Coppens te Deurne,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.M.H.J. Rompelberg te Voerendaal,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 oktober 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/252493/KG ZA 18-375)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met acht bijlagen en eiswijziging;
de memorie van antwoord met twee producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij formulier H12 van 22 oktober 2019 door [geïntimeerde] toegezonden productie, die hij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[enig bestuurder van de vennootschap] ( [enig bestuurder van de vennootschap] ) exploiteerde een melkveebedrijf in [vestigingsplaats] . In 2013 heeft de bank de financiering opgezegd en de executie ingezet. [geïntimeerde] heeft in 2013 going concern de roerende en onroerende zaken uit de (onderhandse) executie van het melkveebedrijf gekocht.
Op 18 november 2013 is [appellante] opgericht. Enig bestuurder was, tot aan zijn overlijden op 27 juni 2018, [enig bestuurder van de vennootschap] voornoemd. Aandeelhouders waren [aandeelhouder van de vennootschap 1] ( [aandeelhouder van de vennootschap 1] , de vader van [enig bestuurder van de vennootschap] , 1% van de aandelen) en [aandeelhouder van de vennootschap 2] ( [aandeelhouder van de vennootschap 2] , broer van [enig bestuurder van de vennootschap] , 99% van de aandelen). Vader [aandeelhouder van de vennootschap 1] is inmiddels ook overleden.
De onroerende zaken van het melkveebedrijf zijn op grond van een erfpachtovereenkomst van 16 mei 2014 bij notariële akte van 23 mei 2014 door [geïntimeerde] in erfpacht aan [appellante] gegeven, ingaande 8 november 2013 voor de duur van 26 jaar tegen een jaarlijkse (te indexeren) canon van € 47.100,= excl. BTW, die in maandelijkse termijnen betaald dient te worden. De roerende zaken zijn op dezelfde datum door [geïntimeerde] aan [appellante] verkocht voor een bedrag van € 505.000,=. Eveneens op 16 mei 2014 hebben partijen een geldleningsovereenkomst gesloten ter hoogte van € 705.000,=, dit voor de betaling van voormelde koopsom van de roerende zaken en voor de financiering van - onder meer - voervoorraden voor een bedrag van € 200.000,=. Voorts is op 16 mei 2014 tussen partijen een rekening-courant overeenkomst gesloten met een maximaal krediet van € 300.000,=. Een volgende op 10 december 2014 overeengekomen lening van € 300.000,= is door [appellante] inmiddels afgelost.
Door [appellante] zijn aan [geïntimeerde] een aantal zekerheden verstrekt door middel van verpanding van vorderingen (16 mei 2014 en 10 december 2014), verpanding van roerende zaken en veestapel (16 mei 2014 en 10 december 2014) en hypotheek op het recht van erfpacht (23 mei 2016), alsmede een hypotheekrecht op een stuk bosgrond en cultuurgrond. Ook [enig bestuurder van de vennootschap] , [aandeelhouder van de vennootschap 1] en [aandeelhouder van de vennootschap 2] hebben zekerheden verstrekt.
Na het overlijden van [enig bestuurder van de vennootschap] op 27 juni 2018 heeft [geïntimeerde] bij brief van 10 juli 2018, gericht aan de familie [de aandeelhouders van de vennootschap] , de ingevolge de kredietovereenkomsten aan hem verschuldigde bedragen opgeëist en de uitwinning van de gestelde zekerheden aangekondigd. Tussen partijen is vervolgens onderhandeld over herfinanciering door een derde, waarover echter geen overeenstemming is bereikt.
De door [geïntimeerde] ter beschikking gestelde kredietfaciliteiten zijn inmiddels (op 27 november 2018) afbetaald en de tot zekerheid daarvoor gevestigde pandrechten en gesloten borgtochtovereenkomst zijn beëindigd. Van de gevestigde hypotheekrechten heeft [geïntimeerde] echter geen afstand gedaan.
In verband met de afschaffing van het melkquotum in 2015 is, ter beperking van de groei van de veestapel en daarmee samenhangend een overproductie aan nitraat in strijd met de Europese Nitraatrichtlijn, een stelsel van rechten in het leven geroepen, gerelateerd aan het aantal stuks vee op 2 juli 2015. Op basis van dat stelsel, dat met ingang van 1 januari 2018 in werking is getreden, is bij beslissing op bezwaar van 15 november 2018 het totaal aantal aan [appellante] toekomende fosfaatrechten (in kg fosfaat) vastgesteld op 22.054. De fosfaatrechten komen toe aan de onderneming die het veebedrijf uitoefent.
Op grond van de geldende regeling kunnen fosfaatrechten niet verpand worden. Zij kunnen wel worden overgedragen, maar een dergelijke overdracht moet geregistreerd worden door de Rijksdienst voor Ondernemers (RVO). Alvorens die dienst tot registratie overgaat, moet zij onderzoeken of op (goederen toebehorende aan) de overdragende onderneming hypotheekrechten rusten. Indien dat het geval is, dient de RVO de hypotheekhouders te benaderen om te onderzoeken of zij met een overdracht kunnen instemmen en wordt een verzoek tot registratie niet in behandeling genomen voordat van de hypotheekhouders is vernomen.
Bij overdracht van fosfaatrechten vindt een korting op die rechten plaats van 20%.
De fosfaatrechten vertegenwoordigen een waarde van om en nabij € 150,= tot € 170,= per kg, voor [appellante] dus in totaal een waarde tussen € 3.300.000,= en € 3.750.000,=.
In de tussen [geïntimeerde] en [appellante] gesloten erfpachtovereenkomst is onder meer een bepaling opgenomen betreffende ten gunste van het bedrijf bestaande of lopende de erfpacht nieuw toegekende quota (artikel 22). Deze bepaling luidt als volgt:
“Artikel 22. QUOTA
Waar in dit artikel gesproken wordt over quota wordt hiermee bedoeld de agrarische quota, die op de grond rusten, en/of aan de zaak zijn verbonden, en/of met het uitoefenen van het op de zaak uitgeoefende bedrijf samenhangen, zoals melkquotum; suikerquotum; niet grondgebonden mestquota en grondgebonden mestquotum.
Bij beëindiging van het erfpachtrecht zullen:
a.  (…)
b.  (…)
c.  de niet-grondgebonden quota die de erfpachter gedurende de looptijd van zijn erfpachtrecht heeft verkregen ten gevolge van overheidsmaatregelen, waarbij nieuwe quoteringsregelingen worden ingevoerd, toekomen aan de grondeigenaar.
d.  (…)
Erfpachter mag gedurende de looptijd van deze overeenkomst geen quota, zoals hiervoor beschreven onder de punten a, b en c, vervreemden zonder uitdrukkelijke schriftelijke goedkeuring van grondeigenaar.”
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellante] in eerste aanleg - zakelijk weergegeven - onder meer de doorhaling van het hypotheekrecht, gevestigd op het recht van erfpacht en opheffing van alle pandrechten, alsmede de intrekking van een geclaimde blokkade op de fosfaatrechten bij RVO onder de verplichting voor [appellante] om aan [geïntimeerde] een bedrag te betalen van € 1.019.565,08, alles op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,= per dag dat [geïntimeerde] zou weigeren om aan het vonnis te voldoen en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Het hypotheekrecht is gevestigd tot zekerheid voor de terugbetaling van een drietal kredietovereenkomsten. Het openstaande bedrag van die kredieten is inmiddels ter aflossing daarvan door een nieuwe financier gedeponeerd onder een notaris, maar deze heeft de uitbetaling ervan afhankelijk gesteld van de doorhaling van het hypotheekrecht en – in samenhang daarmee – opheffing van de blokkade op de fosfaatrechten. Door handhaving daarvan staat [geïntimeerde] aan de herfinanciering van de onderneming van [appellante] in de weg, waardoor haar bedrijf in liquiditeitsproblemen geraakt en de bedrijfscontinuïteit in gevaar komt.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft daartoe (onder meer) overwogen dat uit de hypotheekakte valt af te leiden dat hier in feite sprake is van een bankhypotheek die ook strekt tot zekerheid voor betaling van toekomstige vorderingen, waaronder nog te verschijnen erfpachtcanons, zodat niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] zijn verhaalsmogelijkheden voor die vorderingen na aflossing van de kredieten zou dienen prijs te geven (r.o. 5.6) of, in het verlengde daarvan, zijn blokkade op de fosfaatrechten (r.o. 5.7).
In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, daartoe - zakelijk weergegeven - overwegend dat een verplichting tot het geven van financiële informatie voortvloeit uit artikel 9 van de geldleningsovereenkomst van 16 mei 2014 en dat hij een gerechtvaardigd belang heeft bij kennisneming van de hoogte van het aantal toegekende fosfaatrechten. Ook in reconventie is [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding.
3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert nu, na wijziging van eis, dat het hof, opnieuw rechtdoende en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
In conventie:
Primair:
geïntimeerde zal veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest de tussen partijen bestaande hypotheek op het erfpachtrecht, omvattende de onroerende zaken, staande en gelegen te [vestigingsplaats] , aan de [adres] , een en ander zoals omschreven in de hypotheekakte tussen partijen opgemaakt en verleden d.d. 23 mei 2014, te doen doorhalen en eveneens alle pandrechten op te heffen alsmede de geclaimde blokkade op de fosfaatrechten bij het RVO in te trekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat geïntimeerde weigert aan het arrest te voldoen.
Subsidiair:
geïntimeerde zal veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest de tussen partijen bestaande hypotheek op het erfpachtrecht,
omvattende de onroerende zaken, staande en gelegen te [vestigingsplaats] , aan de [adres] , een en ander zoals omschreven in de hypotheekakte tussen partijen opgemaakt en verleden d.d. 23 mei 2014, gedeeltelijk te doen doorhalen en wel zodanig dat een door het hof te bepalen genoegzame zekerheid resteert voor de betaling van de door appellante verschuldigde erfpachtcanon, en eveneens alle pandrechten op te heffen alsmede de geclaimde blokkade op de fosfaatrechten bij het RVO in te trekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,= voor ieder dag of gedeelte daarvan dat geïntimeerde weigert aan het arrest te voldoen.
Meer subsidiair:
aan appellante, eventueel onder door uw hof te stellen nadere voorwaarden, vervangende toestemmingzal verlenen voor het gedurende de looptijd van de erfpachtovereenkomst tijdelijk overdragen van de aan haar toegekende fosfaatrechten.
In reconventie:
geïntimeerde in de door hem ingestelde reconventionele vorderingen alsnog niet ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen.
In conventie en reconventie:
met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding.
3.4.
De grieven 1, 2 en 3 zijn gericht tegen de beslissing in conventie en de overwegingen waarop die berust, meer in het bijzonder r.o. 5.6 en r.o. 5.7. De grieven 4, 5 en 6 zijn gericht tegen de beslissing in reconventie en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Het hof zal de eerste drie grieven gezamenlijk beoordelen.
3.5.
[appellante] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij een spoedeisend belang heeft bij een beslissing op het gevorderde, omdat het hypotheekrecht en de op grond daarvan geclaimde blokkade van fosfaatrechten in de weg staan aan herfinanciering van haar onderneming en aldus de bedrijfscontinuïteit in gevaar brengen. Inmiddels zijn, zo is bij memorie van antwoord (nr. 29) erkend en ook bevestigd bij gelegenheid van het pleidooi, de door [geïntimeerde] verstrekt kredietfaciliteiten afgelost. Onweersproken is echter dat de financiële toestand van [appellante] nog steeds precair is, vanwege de kredietvoorziening door haar nieuwe financier, een (aanzienlijke) vordering van het uitzendbureau dat voorziet in de arbeidskrachten die op dit moment werkzaam zijn in haar bedrijf (door [geïntimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi gesteld op € 180.000,=) en een vordering van [geïntimeerde] wegens onbetaald gebleven erfpachtcanons, verzekeringspremie en buitengerechtelijke incassokosten, door hem per 22 oktober 2019 gesteld op € 44.874,12.
Het standpunt van [appellante] in hoger beroep komt erop neer dat zij voor de bedrijfscontinuïteit afhankelijk is van de exploitatie van de fosfaatrechten die aan haar zijn uitgegeven en dat [geïntimeerde] door het blokkeren van een overdracht van die rechten die exploitatie onmogelijk maakt. Hiermee is voldoende onderbouwd dat [appellante] , ook gelet op de bestaande schulden, nog steeds een spoedeisend belang heeft bij de verlangde voorzieningen. Dat zij daar een spoedeisend belang bij heeft, wordt overigens door [geïntimeerde] ook niet betwist.
3.6.1.
Het hof neemt bij de beoordeling van het onderhavige geschil het navolgende als uitgangspunt. De onderhavige procedure is gericht op het verkrijgen van een voorlopige voorziening. Uit de aard van de procedure volgt dat deze zich niet leent voor een (vergaand) onderzoek naar de feiten, noch voor een constitutieve beslissing. Een beslissing in de onderhavige procedure zal afhankelijk zijn van een inschatting ten aanzien van de vraag in hoeverre de bodemrechter, oordelend over het onderhavige geschil, zal vaststellen dat [geïntimeerde] ten onrechte een hypotheekrecht handhaaft. Gelet op de omstandigheid dat een bevel om mee te werken aan het doorhalen van het hypotheekrecht verregaande consequenties kan hebben (zoals het vervallen van de mogelijkheid om verhaal te halen voor vorderingen), zal toewijzing van de vorderingen van [appellante] in dit kort geding pas aan de orde kunnen zijn, wanneer op grond van de in het onderhavige geding tot op heden gebleken feiten en omstandigheden voorshands voldoende aannemelijk is dat de rechter, oordelend in de bodemprocedure, zal beslissen dat [geïntimeerde] , zoals [appellante] de grondslag van haar vorderingen bij pleidooi nader heeft gepreciseerd, jegens haar onrechtmatig handelt, dan wel misbruik maakt van recht, door het in geding zijnde hypotheekrecht te handhaven.
3.6.2.
Daarbij neemt het hof meer in het bijzonder in dit geval in aanmerking dat [appellante] niet weerspreekt dat haar liquiditeitspositie slecht is en dat zij aan meerdere partijen, waaronder [geïntimeerde] , aanzienlijke bedragen schuldig is, zodat het belang van [geïntimeerde] bij het behoud van zekerheden voor het geval waarin [appellante] failliet zou gaan aanzienlijk en reëel is. Tussen partijen is niet in geding dat de melkveehouderij zonder fosfaatrechten niet kan functioneren en dus aanzienlijk minder waard zal zijn. [appellante] heeft bij gelegenheid van het gehouden pleidooi niet weersproken dat de fosfaatrechten een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen (om en nabij € 3.500.000,=). [appellante] heeft zowel buiten als in rechte (memorie van grieven, nrs. 3.31, 3.34) verklaard dat zij zich contractueel heeft verbonden tot het (tijdelijk) overdragen van de voor haar bedrijf verleende fosfaatrechten, hoewel in de tussen partijen gesloten erfpachtovereenkomst (artikel 22)  expliciet is opgenomen dat de fosfaatrechten bij beëindiging van de erfpacht aan de grondeigenaar toekomen en erfpachter ( [appellante] ) gedurende de looptijd van de overeenkomst geen quota als bedoeld in dat artikel mag vervreemden zonder uitdrukkelijke schriftelijke goedkeuring van de grondeigenaar. Bij een dergelijke overdracht gaat 20% van de fosfaatrechten verloren en bij een retouroverdracht nog eens 20% van de na de eerste overdracht resterende 80%. Het ten gunste van [geïntimeerde] gevestigde hypotheekrecht biedt (naar voorshands moet worden aangenomen) ook zekerheid tot (vergoeding van schade in verband met niet-)nakoming van de contractuele verbintenis tot overdracht van deze rechten (met een geschatte waarde van om en nabij € 3.500.000,=) aan [geïntimeerde] bij beëindiging van de erfpachtovereenkomst en daarmee ook een garantie dat deze niet geheel of ten dele door een overdracht aan derden verloren gaan.
3.7.
Bij gelegenheid van het gehouden pleidooi heeft [appellante] de grondslagen van haar vorderingen nader geconcretiseerd c.q. aangevuld. Zij voert aan dat [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden onzorgvuldig handelt en/of misbruik maakt van recht door te weigeren medewerking te verlenen aan het doorhalen van het hypotheekrecht dat is gevestigd op het recht van erfpacht. Ter onderbouwing hiervan heeft zij gewezen op de navolgende feiten en omstandigheden:
met de aflossing van de kredietfaciliteiten is de vordering tot zekerheid waarvan het hypotheekrecht was gevestigd teniet gegaan, zodat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij dat hypotheekrecht en medewerking moet verlenen aan de doorhaling daarvan.
de financiering door [geïntimeerde] is verstrekt onder de voorwaarde dat de uitstaande kredieten ineens en volledig opeisbaar zouden zijn bij het overlijden van [enig bestuurder van de vennootschap] en na diens overlijden heeft [geïntimeerde] ook direct de kredietvoorzieningen opgezegd en (terug)betaling verlangd, waardoor [appellante] is genoodzaakt andere financiers te zoeken.
de aanwezigheid van een aanzienlijke hoeveelheid, deels thans niet benutte, fosfaatrechten in de onderneming van [appellante] is juist de omstandigheid die het voor derden aantrekkelijk maakt om [appellante] te financieren.
[geïntimeerde] is slechts bereid geweest kortdurende pachtcontracten te sluiten met betrekking tot het overgrote deel van de (pacht)gronden die [appellante] nodig had voor de exploitatie van het melkveebedrijf. In 2018 heeft [geïntimeerde] die pachtcontracten niet verlengd, waardoor hij het [appellante] onmogelijk heeft gemaakt om het voor haar normale exploitatie benodigde stuks vee aan te houden. Daarmee is de basis onder haar bedrijf uitgehaald.
naast het hypotheekrecht op het recht van erfpacht hebben vader en [aandeelhouder van de vennootschap 2] voor de vorderingen van [geïntimeerde] zekerheid gesteld door het vestigen van een recht van hypotheek op een perceel bosgrond te [plaats] van 0.80.50 ha en op twee percelen cultuurgrond met een totaal oppervlak van 1.73.05 ha. De waarde van die percelen, naar bij pleidooi is aangevoerd om en nabij € 100.000,=, is voldoende om een vordering ter grootte van twee jaar erfpachtcanon zeker te stellen.
bij de totstandkoming van de regelgeving op grond waarvan de fosfaatrechten zijn verleend is de verwachting geuit dat de regeling voor de duur van tien jaar zal gelden. Omdat de erfpachtovereenkomst langer loopt dan die periode van 10 jaar, zullen er aan het eind van de erfpachtovereenkomst geen fosfaatrechten meer in het bedrijf aanwezig zijn.
Gelet op deze omstandigheden - zo begrijpt het hof het standpunt van [appellante] , zoals toegelicht bij gelegenheid van het pleidooi - handelt [geïntimeerde] onrechtmatig door het hypotheekrecht op de erfpacht te handhaven, althans maakt zij misbruik van daaruit voortvloeiende bevoegdheden door het te gebruiken voor een ander doel dan waartoe dat dient, namelijk niet tot zekerheid voor verhaal van schulden, maar enkel en alleen om een overdracht van fosfaatrechten te kunnen blokkeren.
3.8.
[geïntimeerde] heeft hiertegen primair tot verweer aangevoerd dat de gevorderde voorzieningen afgewezen moeten worden, omdat zij in de kern neerkomen op een constitutieve beslissing. In kort geding kan een dergelijke beslissing niet worden gegeven. Het hof verwijst ten aanzien van dit verweer naar hetgeen is overwogen in r.o. 3.6.1. Daaruit volgt dat het door [geïntimeerde] gevoerde verweer, hoewel op zich juist, bij afweging van de wederzijdse kansen en belangen niet enkel en alleen uit zijn aard al moet leiden tot afwijzing van het gevorderde.
3.9.1.
Ten aanzien van het betoog van [appellante] dat het aflossen van de kredietfaciliteiten moet leiden tot doorhaling van het hypotheekrecht, omdat dat slechts is gevestigd tot zekerheid voor de (terugbetaling) van de door [geïntimeerde] verleende kredietfaciliteiten overweegt het hof als volgt. Bij de beoordeling van de reikwijdte van het recht van hypotheek is de tekst van de hypotheekakte, een authentieke akte als bedoeld in artikel 156, lid 2 Rv., leidend. De ratio daarvan is dat derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een dergelijke akte is vermeld.
3.9.2.
De hypotheekakte levert dwingend bewijs op van de verklaringen van partijen die daarin zijn neergelegd. Blijkens de hypotheekakte, op 23 mei 2014 verleden voor mr. [de notaris] , notaris te [standplaats] , hebben [enig bestuurder van de vennootschap] en [geïntimeerde] onder meer het navolgende verklaard:
“Tussen schuldeiser
[hof: [geïntimeerde] ]
en schuldenaar
[hof: [de vennootschap] ]
is, of kan sprake zijn, van een schuldverhouding op grond waarvan de schuldenaar tegenover de schuldeiser tot enige betaling verplicht is, of wordt.
Deze betalingsverplichting vindt zijn oorzaak in een tussen de schuldenaar/hypotheekgever en schuldeiser op 16 mei 2014 getekende geldleningsovereenkomst, rekening courant verhoudingsovereenkomst en een overeenkomst van borgtocht, maar kan ook geheel of gedeeltelijk ontstaan uit al hetgeen de schuldenaar aan de schuldeiser later, onverschillig de oorzaak, verschuldigd mocht zijn.
De schuldeiser is met de schuldenaar overeengekomen dat de schuldenaar hiervoor zekerheid stelt door middel van hypotheek en pand tot het hierna te vermelden bedrag en op de wijze als hierna verder wordt uitgewerkt.”
De tekst van de akte is helder en laat geen ruimte voor enige andere uitleg dan dat het recht van hypotheek ook is gevestigd voor schulden die op andere gronden dan de geldleningsovereenkomst, rekening courant verhouding en/of borgtocht zouden kunnen ontstaan. Dat volgt uit de woorden “onverschillig welke oorzaak”. Het recht van hypotheek dient daarmee tevens (mede) tot zekerheid voor de betaling van verschuldigde erfpachtcanons, maar ook tot zekerheid voor andere schulden die later zouden kunnen of mogen ontstaan. Dergelijke schulden zijn hier geen zuiver denkbeeldig scenario. [appellante] stelt immers zelf zich te hebben verbonden tot (tijdelijke) overdracht of tot samenwerking met derden, terwijl gesteld noch gebleken is dat de daarvoor op grond van de erfpachtovereenkomst vereiste schriftelijke toestemming van [geïntimeerde] is verzocht, laat staan verkregen. Daaruit kunnen, naar het hof vooralsnog aanneemt, voor [geïntimeerde] gesecureerde vorderingen ontstaan. De omstandigheid dat de kredietfaciliteiten zijn afgelost, levert dan ook op zich geen grond op om te oordelen dat [geïntimeerde] moet meewerken aan doorhaling van het hypotheekrecht. Grief 1 faalt, voor zover deze berust op een andersluidend standpunt van [appellante] .
3.10.1.
[appellante] heeft bepleit dat [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden misbruik maakt van  bevoegdheden door te weigeren om mee te werken aan de doorhaling van het recht van hypotheek op het recht van erfpacht en/of het afzien van zijn blokkaderecht. Daartoe heeft zij in de toelichting op grief 1 verwezen naar de omstandigheid dat [geïntimeerde] ook nog zekerheid heeft tot een bedrag van € 300.000,= in de vorm van een hypotheekrecht op een drietal percelen grond. [geïntimeerde] heeft betwist dat het tweede recht van hypotheek (op de percelen bos- en cultuurgrond) voldoende zekerheid biedt voor het geval waarin de erfpachtcanon twee jaar onbetaald zou blijven en al helemaal niet voor overige mogelijk nog opkomende vorderingen. Bij gelegenheid van het gehouden pleidooi is vervolgens gesproken over een marktwaarde van de percelen van om en nabij € 100.000,=.
3.10.2.
Op dit punt overweegt het hof dat [appellante] haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Zij heeft geen bescheiden in het geding gebracht waaruit volgt wat de executiewaarde van de genoemde percelen is, zodat vooralsnog in rechte niet is gebleken dat dit hypotheekrecht voldoende zekerheid biedt voor de betaling van erfpachtcanons. Op grond van het bepaalde in artikel 5:87, lid 2 BW kan de erfpacht immers pas wegens wanbetaling worden opgezegd, wanneer de erfpachtcanon gedurende twee jaar niet is voldaan. In die periode kan dat leiden tot een vordering van om en nabij € 100.000,= exclusief kosten en rente, naast andere eventueel nog opkomende vorderingen van [geïntimeerde] op [appellante] . Daarbij komt dat voorshands niet zonder meer kan worden gezegd dat [geïntimeerde] bij wanbetaling gehouden zou zijn na twee jaar de erfpacht op te zeggen of dat een opzegging na twee jaar onverwijld zou worden geaccepteerd door [appellante] , zonder tijdrovende procedures. De vorderingen (uit canonverplichtingen) kunnen dus verder oplopen. Dat de tweede hypotheek voldoende zekerheid biedt voor deze vorderingen is daarom vooralsnog in rechte niet gebleken en ook niet in voldoende mate aannemelijk geworden. In dit geval moet vooralsnog worden geoordeeld dat [geïntimeerde] voldoende belang heeft bij volledige handhaving van het recht van hypotheek op het recht van erfpacht.
3.11.1.
Voor zover [appellante] met haar beroep op misbruik van bevoegdheden bedoelt te stellen dat [geïntimeerde] het hypotheekrecht gebruikt voor een ander doel dan waartoe het is gevestigd (namelijk enkel en alleen om een overdracht van fosfaatrechten te kunnen blokkeren), merkt het hof op dat het aan de bodemrechter is om een oordeel op dit punt vellen. In dat verband stelt het hof vast dat de wet de hypotheekhouder een mogelijkheid biedt om zich tegen een wijziging van de registratie van rechten te verzetten, net zoals de wet aan hypotheekhouders ook andere mogelijkheden biedt om de contractvrijheid van de hypotheekverstrekker (of de gevolgen daarvan voor de hypotheekhouder) te beperken, zoals bijvoorbeeld het huurbeding van artikel 3:264 BW. Het gebruik van dat recht levert op zich geen misbruik van een bevoegdheid op.
3.11.2.
[appellante] heeft betoogd dat [geïntimeerde] een dergelijk belang niet heeft, omdat de fosfaatrechten pas bij beëindiging van de erfpacht aan de grondeigenaar toekomen. De erfpachtovereenkomst loopt tot 7 november 2039. Bij de totstandkoming van de regelgeving met betrekking tot de fosfaatrechten is volgens [appellante] voorzien dat deze slechts 10 jaar van kracht zou zijn, zodat er volgens [appellante] van moet worden uitgegaan dat bij het aflopen van de erfpacht geen fosfaatrechten meer in de veehouderij aanwezig zullen zijn. Los van het feit dat niet zeker is of de regelgeving betreffende de fosfaatrechten na 10 jaar zal vervallen, ziet dit betoog naar het oordeel van het hof echter ook voorbij aan het feit dat de erfpacht eerder kan eindigen dan in 2039 (bijvoorbeeld door opzegging na twee jaar wegens voortdurende wanbetaling of in geval van een faillissement).
3.11.3.
Op grond van het voorgaande, en met inachtneming van hetgeen tot nu toe in dit geding aan feiten en omstandigheden is aangevoerd, is het hof voorshands van oordeel dat niet, althans niet voldoende, aannemelijk is dat de bodemrechter de vraag of [geïntimeerde] misbruik maakt van bevoegdheden die voortvloeien uit het hypotheekrecht door dit enkel en alleen te handhaven om een overdracht van fosfaatrechten te kunnen blokkeren in positieve zin zal beantwoorden.
3.12.1.
[appellante] heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden jegens haar onzorgvuldig - en, zo begrijpt het hof, onrechtmatig - handelt door te weigeren om medewerking te verlenen aan de doorhaling van het hypotheekrecht en door de weigering om af te zien van het blokkaderecht of dat op te heffen. Het hof begrijpt de stellingname van [appellante] aldus dat zij bedoelt aan te voeren dat [geïntimeerde] door de weigering in 2018 om nog langer gronden aan haar te verpachten feitelijk de exploitatie van het melkveebedrijf als zodanig onmogelijk heeft gemaakt, waardoor [appellante] nu genoodzaakt is om inkomsten te verwerven uit de exploitatie van fosfaatrechten. Het hof begrijpt hetgeen [appellante] aanvoert voorts aldus dat zij beoogt te betogen dat [geïntimeerde] onrechtmatig handelt door haar eerst in een positie te brengen waarin zij voor haar bedrijfscontinuïteit afhankelijk is van de exploitatie van fosfaatrechten, om vervolgens die exploitatie onmogelijk te maken door een overdracht daarvan te blokkeren.
3.12.2.
Het hof heeft ter zitting aan [geïntimeerde] gevraagd wat zijn motieven zijn geweest om gronden slechts voor één jaar aan [appellante] te verpachten en om daar vervolgens in 2018 mee te stoppen. Daarop is door [geïntimeerde] verklaard dat hij meerdere percelen in eigendom bezit en dat hij altijd tijdig met [enig bestuurder van de vennootschap] overleg heeft gevoerd welke percelen hij voor de melkveehouderij nodig had, waarna voor die percelen een pachtcontract voor één jaar werd gesloten. Omdat [geïntimeerde] ook percelen aan andere landbouwers ter beschikking stelde, had hij er naar eigen zeggen - mede in verband met een wisseling van teeltgewassen - belang bij om jaarlijks vast te kunnen stellen wie van zijn wederpartijen welke gewassen op welk perceel zou gaan verbouwen. In de periode van eind 2017 tot begin 2018 heeft [geïntimeerde] naar eigen zeggen herhaaldelijk bij [enig bestuurder van de vennootschap] en [appellante] aangedrongen op een opgaaf van de percelen die zij nodig hadden. [geïntimeerde] moest in mei 2018 een opgaaf doen aan de RVO met betrekking tot de percelen en het gebruik dat daarvan gemaakt ging worden. [geïntimeerde] heeft verklaard dat [appellante] ondanks aandringen zijnerzijds niet tijdig opgaaf heeft gedaan van de percelen die zij nodig had, waarna hij met het oog op de door de RVO verlangde registratie geen pachtcontracten aan [appellante] heeft aangeboden en de percelen aan anderen ter beschikking heeft gesteld.
3.12.3.
Het hof is van oordeel dat de gang van zaken zoals die is geschetst door [geïntimeerde] en ter zitting niet, althans niet expliciet, is weersproken door [appellante] , een plausibele verklaring biedt voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] in 2018 de door [appellante] benodigde percelen niet langer aan [appellante] heeft verpacht. Voorshands kan het hof aan die omstandigheid, die volgens [geïntimeerde] voortvloeit uit een gebrekkige reactie van [appellante] op verzoeken zijnerzijds, niet het oordeel ontlenen dat [geïntimeerde] erop uit is geweest om het [appellante] onmogelijk te maken de melkveehouderij uit te oefenen. Of de bodemrechter in een eventueel op deze grondslag te voeren procedure [appellante] in het gelijk zal stellen, kan naar de huidige stand van zaken - waarin deze grondslag overigens zowel juridisch als feitelijk nog nauwelijks adequaat is uitgewerkt – niet met voldoende zekerheid worden aangenomen. Voorshands is daarom niet gebleken dat [geïntimeerde] binnen de geschetste gang van zaken onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] .
3.13.1.
[appellante] heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde] niet redelijk handelt door te weigeren om de hypotheek door te halen, omdat zij van zins is de fosfaatrechten te gaan exploiteren zonder dat een overdracht daarvan - en daarmee het vervallen van een deel van die rechten - zal plaatsvinden. Daartoe heeft het hof ter zitting aan de heer [de adviseur van appellante] , adviseur van [appellante] , gevraagd om één en ander nader toe te lichten. Deze heeft verklaard dat de fosfaatrechten ook volgens deskundige adviseurs in het bedrijf van [appellante] kunnen blijven, wanneer [appellante] een samenwerkingsverband aangaat met een andere ondernemer. Wanneer een dergelijke samenwerking plaatsvindt binnen een maatschap en [appellante] daarin haar fosfaatrechten inbrengt, moet weliswaar bij de RVO worden geregistreerd dat de maatschap gerechtigd is tot de fosfaatrechten, maar vindt geen vermindering van de fosfaatrechten plaats, zoals wel te doen is bij een overdracht daarvan. De heer [de adviseur van appellante] ontleent deze wetenschap naar eigen zeggen uit een mededeling van de RVO op een pagina op zijn internetsite.
3.13.2.
[geïntimeerde] heeft, desgevraagd, betwist dat deze mogelijkheid bestaat. Hij heeft erop gewezen dat ook in dat verband de registratie aangepast moet worden en zijn medewerking daaraan vereist is. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat het maar de vraag is of een dergelijke constructie de toets van (rechterlijke) kritiek kan doorstaan, omdat hiermee de grenzen van de meststoffenregelgeving wordt opgezocht en het doel dat met een dergelijke constructie wordt beoogd indruist tegen hetgeen de wetgever met de regelgeving op het gebied van meststoffen voor ogen heeft gehad.
3.13.3.
Het hof stelt vast dat het hier door [appellante] aangevoerde argument nieuw is, omdat [appellante] nog tot in de memorie van grieven (nrs. 3.31 en 3.34) heeft betoogd dat zij zich contractueel heeft verplicht tot het overdragen van de fosfaatrechten aan haar nieuwe financier. Met dit nieuwe argument wijkt [appellante] af van hetgeen zij tot aan het pleidooi heeft betoogd. [geïntimeerde] heeft zich niet expliciet met een beroep op de twee-conclusie-regel tegen het inbrengen van dit argument verzet. Bovendien brengt de aard van de onderhavige procedure met zich dat actuele ontwikkelingen bij de beoordeling meegenomen moeten kunnen worden. Het hof is echter van oordeel dat deze stellingname buiten beoordeling dient te blijven, omdat [geïntimeerde] in zijn verdediging is geschaad door het tijdstip en de wijze waarop dit argument naar voren is gebracht. [geïntimeerde] is hiermee ter zitting overvallen en heeft daarom op dit punt geen verweer kunnen voorbereiden. Dat klemt te meer, omdat het een argument betreft dat mogelijk pas weerlegd kan worden na bestudering van de (uitvoerige) meststoffenregelgeving en na een daartoe in te winnen visie van de RVO.
3.13.4.
Los hiervan heeft te gelden dat de door [appellante] aangevoerde constructie ook volgens verklaring van de heer [de adviseur van appellante] in de praktijk nog niet is getoetst. Of de RVO hiermee kan instemmen, is vooralsnog in rechte niet gebleken. Het hof kan dit ook niet zonder meer op de - betwiste – verklaring van de heer [de adviseur van appellante] aannemen, want voorshands neemt het hof aan dat met een dergelijke constructie de regeling op grond waarvan bij overdracht van rechten een deel daarvan komt te vervallen kan worden omzeild. Een schriftelijke zienswijze van de RVO ten aanzien van deze constructie is niet in het geding gebracht, net zo min als afdrukken van de internetpagina waarnaar de heer [de adviseur van appellante] verwijst. Daarbij komt dat de heer [de adviseur van appellante] niets heeft verklaard over de vraag hoe in de aangevoerde constructie veilig wordt gesteld dat de rechten te zijner tijd aan [geïntimeerde] zullen kunnen worden overgedragen, indien blijkt dat [geïntimeerde] daarop aanspraak kan maken op dat moment. Gelet op de betwisting door [geïntimeerde] kan het hof daarom ook bij een beoordeling van dit argument niet, althans niet met voldoende zekerheid, vaststellen dat de bodemrechter op grond van dit argument zal oordelen dat [geïntimeerde] moet meewerken aan het doorhalen van zijn hypotheekrecht of geen gebruik mag maken van zijn daarop berustende blokkaderecht.
3.14.
Het hof begrijpt uit de toelichting op de grieven 1, 2 en 3 dat [appellante] zich er meest subsidiair op beroept dat bij afweging van de wederzijdse belangen van partijen handhaving van het hypotheekrecht en gebruikmaking van het blokkaderecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof verwijst op dit punt naar hetgeen het in r.o. 3.5 en 3.6.2 heeft overwogen met betrekking tot die wederzijdse belangen. Het hof kan erkennen dat de belangen aan de zijde van [appellante] zwaar van gewicht zijn. Maar dat geldt eveneens voor de belangen van [geïntimeerde] , nu de schuldenpositie van [appellante] maand na maand verder oploopt, het hof uit de verklaring van de heer [de adviseur van appellante] heeft begrepen dat de relatie met de nieuwe financier ook (op zijn zachtst gezegd) deuken begint te vertonen en onduidelijk is wie nu als boer de boerderij bestiert, dat wil zeggen: wie nu binnen [appellante] feitelijk eindverantwoordelijk is voor de dagelijkse gang van zaken binnen het bedrijf. Onder de gegeven omstandigheden is het niet onredelijk dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op zijn zekerheidsrechten en de mogelijkheden die zij hem bieden, althans niet zo onredelijk dat dit in de onderlinge verhoudingen als onaanvaardbaar moet of kan worden gekwalificeerd.
3.15.
De slotsom ten aanzien van de eerste drie grieven luidt dan ook dat zij niet slagen. Het hof zal dan ook het vonnis, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigen.
3.16.1.
De grieven 4, 5 en 6 betreffen de in reconventie gevorderde en toegewezen voorzieningen. Met grief 4 betoogt [appellante] dat de kredietverplichtingen, meer in het bijzonder de geldlening, inmiddels zijn afgelost. Omdat de grondslag voor de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen als toegewezen in r.o. 7.4 van het bestreden vonnis was gelegen in artikel 9 van de geldleningsovereenkomst, heeft de voorzieningenrechter [appellante] ten onrechte verplicht tot het verstrekken van de daarin genoemde gegevens.
3.16.2.
Blijkens de memorie van antwoord (nr. 125) hebben de aflossingen plaatsgevonden op 27 november 2018. De memorie, die is genomen ter zitting van 18 juni 2019, vermeldt ‘2019’, maar het hof leest dat als een kennelijke schrijffout. [appellante] heeft deze aflossing op genoemde datum bij gelegenheid van het gehouden pleidooi niet weersproken. Bovendien is de door [appellante] (als bijlage 8 bij memorie van grieven) in het geding gebrachte aflosnota, waarvan mag worden aangenomen dat die voorafgaand aan de aflossing zal zijn opgesteld, gedateerd 14 november 2018. Het hof stelt vast dat het bestreden vonnis op 31 oktober 2018 is gewezen. Op dat moment was de geldleningsovereenkomst nog niet afgelost, gold dus nog onder meer hetgeen daarin was bepaald in artikel 9 en heeft de voorzieningenrechter het daar bepaalde dus terecht aan zijn beslissing ten grondslag kunnen leggen. Dat de geldlening nadien alsnog is afgelost, is een omstandigheid waarvan niet is gesteld of gebleken dat de voorzieningenrechter daar rekening mee had moeten of kunnen houden. In die aflossing kan in dat geval geen grond worden gevonden voor een oordeel dat de voorzieningenrechter op 31 oktober 2018 in r.o. 7.4 van het bestreden vonnis een onjuiste beslissing heeft gegeven. Nu andere argumenten daarvoor in de toelichting op grief 4 niet zijn aangevoerd, faalt grief 4.
3.17.1.
Grief 5 is gericht tegen de onderbouwing van de in r.o. 7.6 en 7.7 gegeven beslissingen. Het betreft een bevel tot afgifte aan [geïntimeerde] van schriftelijke bescheiden waaruit blijkt hoeveel fosfaatrechten aan [appellante] zijn toegekend en over hoeveel fosfaatrechten [appellante] beschikt op de dag van de uitspraak van het bestreden vonnis. In de toelichting op grief 5 voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] geen rechtmatig belang heeft bij het verstrekken van deze informatie. [geïntimeerde] heeft slechts een aanspraak op de fosfaatrechten bij beëindiging van de erfpacht. Het is niet zeker of op dat moment de regeling waarop de toekenning van fosfaatrechten berust nog bestaat.
3.17.2.
Het hof stelt vast dat artikel 22 van de erfpachtovereenkomst voor [appellante] een tweetal verplichtingen inhoudt ten aanzien van de fosfaatrechten: een verplichting tot overdracht aan de grondeigenaar bij het einde van de erfpacht en een verbod om zonder schriftelijke toestemming van de grondeigenaar fosfaatrechten over te dragen aan derden. Uit de eigen stellingname van [appellante] volgt dat zij zich contractueel heeft verbonden om de fosfaatrechten over te dragen aan haar nieuwe financier. Bij gelegenheid van het gehouden pleidooi heeft zij deze stelling weliswaar weer ingetrokken, maar ook in de daar door haar adviseur gepresenteerde constructie blijft – zo blijkt uit hetgeen ter zitting is besproken – de noodzaak voor een overschrijving van de fosfaatrechten op naam van het samenwerkingsverband een gegeven. Daarmee staat in elk geval voorshands vast dat - voor zover [appellante] al niet door haar nieuwe financier in rechte gedwongen kan worden tot overdracht van de fosfaatrechten - [geïntimeerde] terecht vreest dat [appellante] van plan is om in strijd met het bepaalde in artikel 22 van de erfpachtovereenkomst zonder zijn toestemming fosfaatrechten over te dragen, althans wijzigingen aan te brengen in de registratie van die rechten die daar op neer kunnen komen. Die vrees vindt bevestiging in de onderhavige procedure, die strekt tot doorhaling van het recht van hypotheek om te bewerkstelligen dat [geïntimeerde] een overdracht van fosfaatrechten niet langer kan blokkeren.
Onder die omstandigheden had [geïntimeerde] in de mogelijkheid om te kunnen controleren of [appellante] jegens hem daadwerkelijk tekort gaat schieten in de nakoming van het bepaalde in artikel 22 van de erfpachtovereenkomst een voldoende rechtmatig belang om een afgifte van de verlangde informatie op grond van het bepaalde in artikel 843a Rv. te rechtvaardigen. Dat niet zeker was of die rechten aan het eind van de erfpachttermijn nog zouden bestaan, doet hier voorshands niet aan af, enerzijds niet omdat de erfpacht ook eerder kan eindigen dan door het verstrijken van de erfpachttermijn, anderzijds omdat de waarde van het onderpand (en daarmee de mate van zekerheid voor [geïntimeerde] als hypotheekhouder) na beëindiging van de erfpacht in belangrijke, zo niet overwegende, mate wordt bepaald door de fosfaatrechten die, als ze dan nog bestaan, bij de erfverpachter zullen berusten, terwijl een gerechtvaardigd belang van de erfverpachter kan zijn gelegen in de mogelijkheid om van de waardeontwikkeling van het onderpand op de hoogte te blijven.
3.17.3.
Het voorgaande betekent dat de onder 7.6 gegeven beslissing op goede gronden berust. Redenen om anders te oordelen zijn het hof niet gebleken. Overigens heeft [appellante] - anders dan voor wat betreft een beoordeling van de proceskosten - ook geen belang meer bij een andere beslissing, omdat de verlangde gegevens inmiddels aan [geïntimeerde] bekend zijn geworden. Grief 5 faalt.
3.18.
Met het falen van de grieven 4 en 5 staat vast dat [appellante] in eerste aanleg in reconventie terecht als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding is veroordeeld. Dat betekent dat ook grief 6 niet kan slagen.
3.19.
Het hof zal op grond van het voorgaande het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. In hoger beroep heeft [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. Als zodanig zal zij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Beslist wordt dan ook als na te melden.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 324,= aan griffierecht en op € 3.222,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en P.V. Eijsvoogel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2019.
griffier					rolraad