ECLI:NL:RBZWB:2018:7346
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster I Civiele kantonzaken
Zittingsplaats:  Middelburg
zaak/rolnr.: 5668442 / 17-485
in de zaak van
Eiser
wonende te Terneuzen,
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
verder te noemen: eiser,
gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces te Amsterdam,
t e g e n :
de besloten vennootschap
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
verder te noemen: Dexia,
gemachtigde:  mr. T.R. van Ginkel, USG Juristen B.V. te Amsterdam.
het procesverloop
De procedure is als volgt verlopen:
- dagvaarding van 17 januari 2017,
- conclusies van antwoord, repliek en dupliek in conventie, respectievelijk tevens van eis,
antwoord en repliek in reconventie.
- conclusie van dupliek in reconventie.
de beoordeling van de zaak
in conventie en in reconventie:
feiten
1.1
Door bemiddeling van Spaar Select heeft eiser met een rechtsvoorganger van Dexia, Bank Labouchere NV., de volgende effectenleaseovereenkomsten (verder: de contracten) afgesloten:
a. Allround Effect Maandbetaling, contractnr. 39783862, met een leasesom van € 10.890,72.
b. Overwaarde Effect, contractnr. 22602559, met een leasesom van € 56.944,80, en
De contracten zijn voortijdig beëindigd.
1.1.a 	Voor het contract Allround Effect, afgesloten op 2 juni 2000 met een looptijd 240 maanden, diende eiser maandtermijnen van € 45,38 te betalen. Er zijn 62 termijnen geïncasseerd, totaal  € 2.858,94. Het contract is afgerekend naar de koers per 2 september 2005 en geëindigd met een restschuld van € 936,10. Voor dit contract heeft eiser geen uitkeringen wegens dividend en claims ontvangen.
1.1.b. 	Voor het contract Overwaarde Effect, afgesloten op 23 augustus 2001 met een looptijd
van 180 maanden, diende eiser de eerste 60 maandtermijnen vooruit te betalen met een korting
van 20%, een bedrag van € 15.185,40. Dit bedrag is op 28 september 2001 voldaan. Op advies
van Spaar Select heeft eiser daarvoor een hypothecaire lening afgesloten. Het contract is
afgerekend naar de koers per 2 september 2005 en geëindigd met een restschuld van € 4.222,73. Voor dit contract heeft eiser wegens dividend en claims in totaal €
2.354,19 ontvangen.
Eiser heeft de beide restschulden, een bedrag van € 5.158,83, op 27 oktober 2005 voldaan.
1.2
Met een brief d.d. 23 februari 2007 (prod. F, verder: de brief van 2007) heeft Leaseproces namens eiser op diverse rechtsgronden Dexia gesommeerd binnen twee weken alles terug te betalen. In 2007 is tijdig en geldig verklaard dat eiser niet gebonden wenst te zijn aan de Duisenbergregeling. In oktober 2009 heeft Dexia van Leaseproces een stuitingsbrief (verder: de brief van 2009) ontvangen.
1.3
Op 18 januari 2012 heeft Dexia naar aanleiding van de jurisprudentie in effectenleasezaken uit eigen beweging een bedrag van € 4.558,36 aan eiser voldaan. Dat bedrag is berekend als tweederde van de restschulden, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.4 0
p 24januari 2012 is aan Dexia een stuitingsbrief van Leaseproces betekend. Bij brief van 24 oktober 2016 heeft Leaseproces namens eiser Dexia gesommeerd alles binnen veertien dagen terug te betalen. Leaseproces heeft gewezen op de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en -:2015) en aangevoerd dat Dexia 100% van alle schade moet vergoeden wegens verboden advisering van eiser door Spaar Select.
vorderingen
2.1
In de jurisprudentie is vastgesteld dat de aanbieder van een effectenleasecontract de
volgende precontractuele zorgplichten heeft:
a. de zorgplicht om indringend te waarschuwen voor het risico van een restschuld,
b. de zorgplicht om de financiële inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger
te onderzoeken met de verplichting om het contract aan de afnemer te ontraden, wanneer dat
voor deze tot een onaanvaardbaar zware financiële last zal leiden, en
c. de zorgplicht om te weigeren het contract aan te gaan, wanneer de particuliere belegger als
potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de
Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor
noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of
behoorde te zijn.
2.2
Dexia heeft met de betaling van tweederde van de restschulden van eiser erkend dat
de onder a. vermelde zorgplicht niet is nagekomen. Partijen hebben nauwelijks aandacht
besteed aan de zorgplicht onder b. De vordering van eiser is gebaseerd op schending van de
onder c. vermelde zorgplicht. Bij zulke schending vereist de billijkheid in beginsel dat de
vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Dat geldt ook als de mogelijke
financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.
2.3
Eiser heeft gevorderd:
A. “Voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld en/of
toerekenbaar jegens eiser tekort is geschoten op de in deze dagvaarding genoemde gronden”;
B. “Dexia te veroordelen tot betaling van de door eiser geleden schade, bestaande uit de door
eiser betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomsten en/of de betaalde
restschulden, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag der door gedane
betalingen (…)”, vermeerderd met kosten.
C. “Voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door eiser geleden
hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten. de notariskosten en de betaalde
hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effecten
leaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente (…)”;
2.4
Onder de voorwaarde dat de rechtbank het verweer met betrekking tot de klachtplicht
en de verjaring zoals opgeworpen bij de conclusie van antwoord in conventie verwerpt, heeft
Dexia gevorderd eiser “te bevelen (…) aan Dexia tegen vergoeding van de kosten daarvan
kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van
het intakeformulier of de intakeformulieren die Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt’,
versterkt met een dwangsom.
Schending kÏachtplicht?
3.1
Ter afwering van haar aansprakelijkheid heeft Dexia zich beroepen op artikel 6:89
BW. Daartoe heeft Dexia aangevoerd dat eiser er niet tijdig over heeft geklaagd dat Dexia bij
het sluiten van het contract zou hebben gehandeld in strijd met artikel 41 van de toenmalige
Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR 99). Volgens Dexia heeft eiser hierover
niet eerder dan bij brief van 24 oktober 2016 geklaagd, terwijl de contracten in 2000 en 2001
tot stand zijn gekomen.
3.2
Daarover overweegt de kantonrechter als volgt. Artikel 6:89 8W is geplaatst in de titel
aangaande verbintenissen in het algemeen, meer in het bijzonder in de afdeling aangaande de
gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis (afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW).
Deze afdeling is van toepassing op alle verbintenissen. Met verbintenissen in de zin van deze
titel en afdeling worden alleen die rechtsplichten bedoeld waarmee een subjectief vermogensrecht correspondeert van hem jegens wie de rechtsplicht bestaat (TM, ParI. Gesch. Boek 6, pag 38). Onder verbintenis moet, met andere woorden, worden verstaan een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze jegens gene tot die prestatie verplicht is (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-1, nr. 6 e.v.). De in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden voor de toepassing van artikel 6:89 8W betreffen dergelijke prestaties, meer in het bijzonder in contractuele verhoudingen. Géén verbintenissen in de zin van artikel 6:89 BW zijn de op een ieder rustende rechtsplicht om een ander niet op onrechtmatige wijze schade te berokkenen. Dergelijke algemene rechtsplichten zijn geen verbintenissen. omdat zij geen rechtsbetrekking vestigen tussen twee of meer bepaalde personen en omdat met deze rechtsplichten niet een subjectief vermogensrecht van de door de norm beschermde persoon correspondeert (vergelijk TM, ParI. Gesch., Boek 6, pag. 37). Het in boek 6 BW omtrent verbintenissen bepaalde is niet toepasselijk op de bedoelde andere rechtsplichten. Uit het systeem van de wet volgt dan ook dat de klachtplicht geen betrekking heeft op de in dit geding aan de orde zijnde verplichting van Dexia zich te onthouden van onrechtmatige gedragingen. Het beroep op de klachtplicht door Dexia faalt dan ook.
3.3
Voor zover Dexia beoogd heeft aan te voeren dat sprake is van rechtsverwerking wordt overwogen dat daarvan geen sprake is omdat enkel stilzitten daarvoor onvoldoende is.
Verjaring?
4.1
Dexia heeft zich beroepen op verjaring. Met juistheid heeft Dexia vastgesteld dat de
vordering van eiser gebaseerd is op onrechtmatige daad en daarom is onderworpen aan de
verjaringstermijn van vijfjaren van artikel 3:310 BW. Die termijn vangt aan op de dag volgend
op die waarop de benadeelde zowel-met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend
is geworden.
4.2
Eiser was al in september 2005 bekend met de schade en de aansprakelijke
rechtspersoon. Mocht eiser aanvankelijk niet bekend zijn geweest met het verbod van art 41
aanhef en onder c NR 99, dan komt dat voor rekening van eiser.
4.3
Voor haar beroep op verjaring richt Dexia zich op de periode van vijf jaren
voorafgaand aan de brief van Leaseproces van 24 oktober 2016. Dexia stelt dat in die periode
de verjaring niet is gestuit door de brief van Leaseproces die haar is betekend op 24 januari
2012. Daarbij heeft Dexia, samengevat, aangevoerd:
Deze brief voldoet niet aan liet vereiste dat daaruit blijkt welk recht op nakoming door
de schuldeiser wordt voorbehouden. Wat de inhoud van de vorderingen is blijft volledig in het
midden. Bij de uitleg van de brief behoort geen acht geslagen te worden op de brieven uit 2007
en 2009, want daarnaar wordt niet verwezen in de brief uit 2012 terwijl er een aanzienlijk
tijdsverloop is. Bovendien is de brief van 2012 verzonden namens enige tienduizenden
afnemers. Van Dexia kan niet worden gevergd om in elk van die tienduizenden dossiers na te
gaan welke vorderingen Leaseproces op het oog had.
Overigens maken ook de brieven van 2009 en 2007 die vorderingen niet duidelijk. De
brief van 2009 is bijna woordelijk gelijk aan die van 2012. Uit de brief van 2007 blijkt slechts
welke prestatie van Dexia werd verlangd (terugbetaling), maar niet op welke feiten deze
aanspraak was gebaseerd en evenmin tegen welke verwijten Dexia zich zou hebben te
verweren.
Dexia meent dat vereist is dat voldoende inzicht wordt gegeven in de feiten die aanleiding geven tot de vordering. Dexia bestrijdt dat het een rol mag spelen dat Leaseproces namens andere cliënten een beroep heeft gedaan op schending van artikel 41 NR 1999. Dexia staat erop dat de beoordeling van de stuitingshandeling van 2012 en van de context daarvan strikt individueel per cliënt van Leaseproces plaats zal vinden.
4.4
het WCAM-verzoek en zijn gevolgen
4.4.1
Tussen Dexia en de betrokken belangenorganisaties is een schikking tot stand gekomen, die is neergelegd in een “Hoofdovereenkomst” van 23 juni 2005. Deze overeenkomst wordt ook wel aangeduid als de Duisenbergregeling. Partijen hebben op dezelfde datum een overeenkomst gesloten als bedoeld in artikel 7:907, lid 1, BW (de WCAM overeenkomst, bijlage III bij de Hoofdovereenkomst), er toe strekkende dat de rechter op gezamenlijk verzoek de Duisenbergregeling verbindend verklaart voor personen aan wie schade is veroorzaakt.
In artikel 7:905, lid 5, BW is bepaald dat het verzoek tot verbindendverklaring van, in
dit geval, de Duisenbergregeling de verjaring van een rechtsvordering tot vergoeding van
schade stuit.
4.4.2
Voor zover Dexia beoogd heeft aan te voeren dat van stuiting van de verjaring ex
artikel 7:905, lid 5, 8W in dit geval geen sprake is omdat de WCAM-procedure geen
betrekking had op schending van artikel 41. aanhef en onder c van de NR 1999, wordt
overwogen als volgt.
4.4.3
De WCAM-overeenkomst ziet op de afwikkeling van de massaschade, niet alleen
indien niet voldaan is aan artikel 1:88 BW (toestemming van de andere echtgenoot voor het
aangaan van de overeenkomst), maar ook in de gevallen waarin schade is geleden door
schending van verplichtingen van Dexia in de precontractuele fase (onderzoeksplicht en
waarschuwingsplicht voor een restschuld).
4.4.4
In alinea 51 van het mede door Dexia ingediende WCAM-verzoekschrift van 18
november 2005 (prod. 29) is gewezen op het debat omtrent de rol van tussenpersonen en op
de gevolgen van het schenden van hun vergunningsplicht. Alinea 51 houdt onder meer in:
“[...] zijn de Belangenorganisaties van oordeel dat veel tussenpersonen op zeer agressieve en
ontoelaatbare wijze afnemers hebben geworven voor de producten van Dexia. Dit heeft de
vraag opgeworpen of Dexia verantwoordelijk is voor het optreden van tussenpersonen. [.. .1
Een nadere samenvatting van de standpunten is opgenomen in Productie 24, waarin tevens
liet debat aan de orde komt omtrent de vergunningsplicht van tussenpersonen en de
consequenties van schending daarvan. […]”
Eiser heeft voorts gewezen op het verweerschrift in de WCAM-procedure dat door
Leaseproces is ondersteund. In de alinea’s 44 en 84 van dat verweerschrift (prod. 30) is
gewezen op het onrechtmatige handelen van de cliëntenremisiers en Dexia in verband met
artikel 41 NR 99. Alinea 44, l4 punt, luidt:
“Dexia heeft zaken gedaan met cliëntenremisiers waarvan zij wist dat ze de grenzen van hun
vrijstelling ex artikel 12 Vr Wte 1995 overschreden.”
Alinea 84 staat in een uitleg over de zorgplicht. Nadat in alinea 83 is geconcludeerd
dat Dexia wegens schending van de zorgplicht jegens benadeelden wanprestatie heeft
gepleegd, luidt alinea 84:
“In andere gevallen leidt zij [de schending van de zorgplicht) tot de conclusie dat Dexia jegens benadeelden onrechtmatig heeft gehandeld. Dit geldt met name de schending van de artikelen 25, 26, 28 lid], 30, 33 en 4] NR 1999.”
Uit de geciteerde inhoud van deze stukken blijkt dat Dexia reeds in 2005 wist dat zij door Leaseproces namens haar cliënten op basis van onrechtmatige daad aansprakelijk werd
gehouden voor het optreden van tussenpersonen en voor schending van artikel 41 NR 1999.
4.4.5
De stuiting van de verjaring als bedoeld in artikel 7:905, lid 5, BW door de indiening
van het verzoek om verbindendverklaring van de Duisenbergregeling ziet daarom ook op een
geval als dit waarbij aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van schade wegens schending
van artikel 41 NR 1999.
4.5
de verjaringstermijn ex artikel 7.905 lid 5 BW
4.5.1
Op grond van artikel 7:905 lid 1 BW begint een nieuwe verjaringstermijn van vijf
jaren (sedert 1 juli 2013: twee jaren) te lopen “met de aanvang van de dag, volgende op die
waarop (sub b) de in artikel 90$ lid 2 bedoelde termijn is verstreken nadat een gerechtigde
binnen die termijn een in dat lid bedoelde mededeling heeft gedaan”. De in artikel 7:908 lid 2
BW bedoelde mededeling betreft de mededeling van de gerechtigde “niet gebonden te willen
zijn” aan de WCAM-overeenkomst (ook wel aangeduid als de “opt-out verklaring”).
In 2007 is tijdig en geldig verklaard dat eiser niet gebonden wenst te zijn aan de Duisenberg
regeling. Op de dag na het uitbrengen van die verklaring begon een nieuwe verjaringstermijn
ex artikel 7:907 lid 5 BW te lopen. Die verjaringstermijn bedroeg destijds vijfjaren.
4.6
Is de verjaring gestuit met de brief van 2007?
4.6.1
Bij de beantwoording van deze vraag komende volgende onderwerpen aan de orde:
- het beoordelingskader van de stuitingshandeling
- Wist Dexia wat met “onrechtmatige daad” bedoeld werd?
- Was het voor Dexia kenbaar waarop met “onrechtmatige daad” werd gedoeld?
4.6.2
het beoordelingskader van de stuitingshandeling
Ten tijde van de brief van 23 februari 2007 was een stuiting van de verjaring eigenlijk
overbodig, want de verjaring ex artikel 7:907 lid 5 BW zou nog ongeveer vijf jaren lopen.
Niettemin dient deze brief blijkens zijn inhoud als een in artikel 3:317 BW bedoelde
mededeling ter stuiting van de verjaring.
De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming kan ook zonder daad van
rechtsvervolging worden gestuit ex artikel 3:317, lid 1, BW door een schriftelijke aanmaning
of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op
nakoming voorbehoudt. Deze schriftelijke aanmaning of mededeling dient een voldoende
duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar in te houden dat hij ook na het verstrijken van de
verjaringstermijn ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een alsnog in te stellen vordering van de schuldeiser behoorlijk kan verweren.
Niet vereist is dat de benadeelde tevens bekend is met de juridische waardering van de
feiten die aanleiding geven tot de aansprakelijkheid. Onbekendheid daarmee komt voor risico
van de benadeelde.
Aan de mededeling die aan de schuldenaar wordt gedaan kan niet de eis worden
gesteld dat deze nauwkeurig de vordering moet omschrijven waarvoor de schuldeiser zich het
recht op nakoming voorbehoudt met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor
(HR 27juni 2008, nr. C07/039, UN BD1494, NJ 2008/373).
Voor een voldoende duidelijke waarschuwing is noodzakelijk dat voor de schuldenaar
kenbaar is welke vordering is bedoeld. (HR 8-10-2010 ECLI:NL:HR:2010:BM9615
[Chipshol]).
Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 8W gestelde eisen
voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context
waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Het komt
uiteindelijk erop aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de
schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog
geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor
het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal. (HR 18 september 2009,
ECLJ:NU:HR: 2009:B18502)
4.6.3
Dexia wordt niet gevolgd in haar opvatting dat de context van de stuitingshandeling
strikt individueel moet worden beoordeeld. Er behoort niet aan voorbij te worden gegaan dat
deze zaak een van de zeer vele is in de afwikkeling van massaschade als gevolg van effecten-
leaseovereenkomsten. Eiser heeft een historisch overzicht gegeven. Dat is niet weersproken,
zodat van dat overzicht wordt uitgegaan.
Enkele punten daaruit zijn:
In juli 2004 publiceerde de Commissie Geschillen Aandelenlease (CGA, rapporterend aan de
Minister van Financiën) haar rapport. In dit rapport is vermeld dat er vanaf beginjaren negentig
circa 700.000 contracten zijn afgesloten met omvang van zo’n 6,5 miljard Euro. De 700.000
contracten zijn aangegaan door zo’n half miljoen huishoudens, waarmee een veelvoud aan
personen is gemoeid die te maken hebben met de financiële gevolgen, nadat medio 2000 de
aandelenkoersen kelderden. Het rapport van de CGA bevat kritische conclusies, onder meer
betreffende de zorgplicht van de aanbieders, onder wie Dexia, en de rol van tussenpersonen.
Voor Dexia begon de aandelenlease-affaire in 2002. Deze nam in de jaren daarna aanzienlijk
in omvang toe. Vanaf 2003 bood Dexia aan afnemers van haar producten een
vaststellingsovereenkomst aan met de naam “Het Dexia Aanbod”.
Vanaf 2002 zijn er tegen Dexia diverse procedures aanhangig gemaakt betreffende de
schending van haar zorgplichten. Leaseproces is in 2004 haar eerste procedure tegen Dexia
begonnen. In 2005 liepen er honderden procedures van Leaseproces tegen Dexia betreffende
de schending van haar zorgplichten. Voorts ontving Dexia van Leaseproces honderden brieven
namens afnemers waarin Dexia aansprakelijk werd gesteld voor schade van effectenlease-
overeenkomsten. Dexia heeft tegenover Leaseproces steeds haar aansprakelijkheid betwist.
Vanaf maart 2005 begon Dexia Leaseproces te verzoeken om procedures aan te
houden in verband met de bemiddeling van de heer Duisenberg. Nadat de Duisenbergregeling
tot stand was gekomen, was Dexia een van de verzoekers van het WCAM-verzoek d.d. 18
november 2005. In die procedure is de rol van de tussenpersonen en ook de schending van
artikel 41 NR 99 aan de orde geweest.
4.6.4
Wist Dexia wat met ‘onrechtmatige daad” bedoeld werd?
Vanwege de zeer vete contacten die Leaseproces en Dexia sinds 2004 hadden in
correspondenties en in procedures, behoefde Leaseproces natuurlijk niet in elke brief bij
Abraham te beginnen. Bij Leaseproces en bij Dexia waren in 2007 elkaars standpunten over
de diverse onderwerpen uit en te na bekend. Leaseproces mocht er daarom van uit gaan dat
Dexia aan een half woord genoeg had.
4.6.5
De brief van 23 februari 2007 van Leaseproces mag worden gekwalificeerd als een
schot hagel, in die zin dat er vele rechtsgronden worden genoemd. Maar één van die
rechtsgronden is onrechtmatige daad. Vanwege de voorgeschiedenis moet Dexia begrepen
hebben, dat hiermee is gedoeld op schending van precontractuele zorgplichten.
4.6.6
Dat Dexia dat heeft begrepen blijkt wel uit het feit dat Dexia zonder verdere uitleg in
januari 2012 uit eigen beweging aan eiser tweederde van de restschulden met de wettelijke
rente heeft voldaan. Daarmee heeft Dexia uiteindelijk erkend dat jegens eiser niet de
precontractuele zorgplicht is nagekomen om indringend te waarschuwen voor het risico van
een restschuld. Dexia had dus aan een half woord (“onrechtmatige daad”) in de brief van 2007
genoeg om te begrijpen dat haar de schending van haar precontractuele zorgplichten verweten
werd.
4.7.1
Was het voor Dexia kenbaar waarop met “onrechtmatige daad” werd gedoeld?
De vraag is dan of voor Dexia kenbaar was dat met “onrechtmatige daad” in de brief van 2007
ook is gedoeld op aansprakelijkheid voor het optreden van tussenpersonen en op schending
van het verbod van artikel 41 aanhef en onder c NR 1999. Eiser heeft onder veel meer gewezen
op de WCAM-procedure.
4.7.2
Hiervoor (4.4.4) werd reeds geciteerd uit de inhoud van het WCAM-verzoekschrift
van 18 november 2005 en uit het verweerschrift. Uit de geciteerde inhoud van deze stukken
blijkt dat Dexia reeds in 2005 wist dat zij door Leaseproces namens haar cliënten op basis van
onrechtmatige daad aansprakelijk werd gehouden voor het optreden van tussenpersonen en
voor schending van artikel 41 NR 1999. Voorts wist Dexia dat met “onrechtmatige daad” in
de brief van 2007 de schending van precontractuele zorgplichten werd bedoeld. Uit een en
ander wordt afgeleid dat het voor Dexia duidelijk kenbaar was dat met “onrechtmatige daad”
in de brief van 2007 ook is gedoeld op aansprakelijkheid voor het optreden van tussenpersonen
en schending van het verbod van artikel 41 aanhef en onder c NR 1999.
4.7.3
De brief van 2007 dient blijkens zijn inhoud als een in artikel 3:317 8W bedoelde
mededeling ter stuiting van de verjaring. In de brief is de vordering van eiser op basis van
onrechtmatige daad verder niet omschreven, maar dat is ook niet vereist. Gelet op de context
van de brief van 2007 bevat de brief toch een voldoende duidelijke waarschuwing aan Dexia,
waardoor Dexia er rekening mee moest houden dat eiser in de toekomst jegens haar een
vordering op basis van onrechtmatige daad zou instellen, waarbij Dexia aansprakelijk wordt
gehouden voor het optreden van tussenpersonen en schending van het verbod van artikel 41
aanhef en onder c NR 1999. Door de brief van 2007 is Dexia in de gelegenheid gesteld ervoor
te zorgen dat zij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal.
4.7.4
Het maakt geen indruk dat Dexia nu gewag maakt van bewijsmoeilijkheden. Ook nu
nog kan in een openbaar register gemakkelijk worden nagegaan of een tussenpersoon destijds
een vergunning had om een beleggingsadvies te geven. Zoals hierna nog wordt uitgelegd, lag
het op de weg van Dexia om met in achtneming van de NR1999 te onderzoeken of er sprake
was van een beleggingsadvies, zoals door de STE in haar brief van 5 februari 2002 was
bedoeld. Relevante feiten dienaangaande lagen en liggen bij uitstek in de sfeer van Dexia, gelet op het verbod van art 41 aanhef en onder c NR 1999. (Dat verbod zal destijds overigens bij vrijwel iedere afnemer van effectenleaseproducten onbekend geweest zijn.) Tenslotte moet de context niet uit het oog worden verloren: het kader is de afwikkeling van massaschade. Gelet op een en ander behoefde de brief van 2007 geen feiten te bevatten voor de vordering van eiser uit onrechtmatige daad.
4.7.5
De brief van 23 februari 2007 voldoet gelet op het voorgaande aan de vereisten voor
een stuiting van de verjaring op basis van artikel 3:3 17 lid 1 3W. Hierdoor ging een nieuwe
verjaringstermijn lopen, die op 23 februari 2012 zou aflopen.
4.8.
Hebben de brieven van oktober 2009 en januari 2012 de verjaring gestuit?
4.8.1
Dexia heeft weliswaar opgemerkt dat de brief betekend op 24 januari 2012 is
verzonden namens enige tienduizenden afnemers, maar heeft niet weersproken dat eiser een
van die afnemers is. Evenmin is weersproken dat de brief van 2009 mede namens eiser is
verzonden.
4.8.2
Inderdaad wordt in de brieven van 2009 en 2012 de vordering niet omschreven, maar
dat was voor het rechtsgevolg van stuiting niet meer vereist, omdat het door de brief van 2007
voor Dexia kenbaar was om welke vordering van eiser het ging. Bij deze stand van zaken lag
het op de weg van Dexia ook in 2009 en 2012 de beschikking te houden over gegevens en
bewijsmateriaal aangaande de totstandkoming van de tienduizenden contracten. Bezien tegen
de hiervoor geschetste achtergrond van afwikkeling van massaschade was het niet nodig dat
in de brieven van 2009 en 2012 nog eens expliciet werd verwezen naar de inhoud van de brief
van 2007.
4.8.3
De stuitingsbrieven van 2009 en 2012 hebben gelet hierop dan ook rechtsgevolg
gehad, zodat de rechtsvordering van eiser ten tijde van de brief van Leaseproces van 15
november 2016 niet was verjaard. Het beroep op verjaring van Dexia wordt dan ook
verworpen.
beleggingsadviezen van Spaar Select
5.1.
Eiser heeft omtrent zijn contacten met Spaar Select voor de totstandkoming van het
contract Allround Effect samengevat de volgende feiten gesteld:
Eiser werd in het jaar 2000 door Spaar Select telefonisch benaderd. Eiser heeft ingestemd met
het voorstel een afspraak te maken voor het bespreken van de financiële situatie.
Tijdens het gesprek heeft de adviseur van Spaar Select, de heer X geïnformeerd naar de financiële positie van eiser en diens wensen. Eiser wilde wel graag wat geld opzij zetten voor het geval zijn dochter later zou gaan studeren. Eiser wilde haar wel die kans geven.
De adviseur gaf aan dat Allround Effect het geschikte product daarvoor zou zijn. Het was
volgens hem een unieke kans om wat geld opzij te zetten. Met een maandelijkse inleg van
f
100,- zou er na een paar jaar een zo groot bedrag Vrij komen dat zijn dochter zonder meer
later zou kunnen studeren. Het product zou namelijk veel rendement hebben en heel weinig
risico’s. Het zou een veilige vorm van sparen zijn. De risico’s van het product zijn niet
genoemd. Tevens is er ook niet benoemd dat er een restschuld kon ontstaan. Aangezien het
verhaal van de heer X zo overtuigend overkwam, vertrouwde eiser hem meteen
en besloot de overeenkomst aan te gaan.
5.2.
Dexia heeft betwist dat aan eiser een op de persoon toegesneden beleggingsadvies is
gegeven om het contract Allround Effect aan te gaan, alsook dat dit contract aan eiser is
gepresenteerd als een spaarproduct. Dexia heeft niet betwist dat Spaar Select heeft bemiddeld
bij de totstandkoming van het contract Allround Effect, zodat dat tussen partijen vast staat.
5.3.1
Eiser heeft het aanvraagformulier voor het contract Allround Effect ondertekend
tezamen met de heer X van Spaar Select. Op dat aanvraagformulier zijn er meerdere mogelijkheden. Dexia heeft zelf gesteld dat het niet anders kan dat het aanvraagformulier met eiser is doorgenomen, zeker gezien de vele mogelijkheden. Dexia meent vervolgens dat eiser zelfstandig de keuze heeft gemaakt voor het product Allround Effect met een maandtermijn van
f
100,-. Hierin wordt Dexia niet gevolgd. Eiser was destijds lasser van beroep. Niet weersproken is en daarom staat vast dat eiser en zijn echtgenote beide geen verstand hadden van beleggen en geenervaring met complexe financiële producten. Eiser had dus deskundige voorlichting nodig. Het kan niet anders dan dat X van Spaar Select hem heeft ingelicht, tenminste over het contract Allround Effect. Dat eiser vervolgens zelfstandig en zonder advies van )(. de keuze voor dat specifieke product en maandbedrag heeft gemaakt is niet meer dan een veronderstelling van Dexia, die door geen enkel gegeven wordt ondersteund.
5.3.2
Op het contract Allround Effect is Spaar Select vermeld als adviseur. Dexia heeft niet
weersproken dat zij voor de bemiddeling aan Spaar Select een aan de leasesom gerelateerde
vergoeding betaalde. Hierna onder 7.3.2. is geciteerd uit de brief van de STE van 5 februari
2002, waarnaar hier wordt verwezen. Evenals de STE is de kantonrechter van oordeel dat een
cliëntenremisier bedrijfsmatig adviseert, indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde
vergoeding ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling (met een uitzondering. die hier niet
aan de orde is). Het was voorts de bedrijfsopzet van Bank Labouchere/Dexia dat Spaar Select
een op de persoon toegesneden beleggingsadvies zou geven. (zie hierna 7.4.1. en 7.4.2.)
Gelet op het voorgaande is voldoende komen vast te staan dat Spaar Select bedrijfsmatig en
binnen het kader van haar bedrijfsstrategie specifiek het contract Allround Effect aan eiser als
passend heeft geadviseerd.
5.4.
Eiser heeft omtrent zijn contacten met Spaar Select voor de totstandkoming van het
contract Overwaarde Effect samengevat de volgende feiten gesteld:
Na een jaar kwam X opnieuw langs. Hij had nu een nog mooier voorstel dan het jaar daarvoor. Hij vroeg opnieuw naar de financiële situatie van het gezin, naar de hypotheek en de overwaarde op hun huis en naar de wensen op financieel gebied. Zoals eiser ook het jaar
daarvoor had aangegeven, woonden hij en zijn eega nog niet zoveel jaren in Nederland en
wilden zij graag een financiële buffer opbouwen. Dan konden ze dat geld gebruiken om wat
eerder te stoppen met werken en om hun dochter te kunnen laten studeren. De adviseur noemde het Dexia-product ‘Overwaarde Effect’ als geschikt product. Volgens hem was het mogelijk om de overwaarde op het huis te gebruiken zonder dat daar extra maandlasten bij zouden komen kijken. De maandlasten zouden volgens de tussenpersoon zelfs omlaag gaan. Door de overwaarde van het huis op te nemen kon heel veel rendement gemaakt worden.
De adviseur heeft vervolgens een persoonlijk financieel plan opgesteld. Dat heeft hij in een
tweede gesprek toegelicht.
Eiser heeft op de adviezen van de tussenpersoon vertrouwd en heeft deze opgevolgd. De
hypotheek is via de Postbank N.V. overgesloten en verhoogd en er is voor ruim
f
33.000.- aan
inleg betaald voor de effectenleaseovereenkomst van Dexia.
5.2
Dexia heeft een en ander niet weersproken, zodat een en ander als feiten wordt
vastgesteld. Een en ander wordt overigens grotendeels bevestigd door het “Persoonlijk
Financieel Plan” (productie D) dat de adviseur voor eiser heeft opgesteld, alsook de producties
E. Gelet op deze feiten heeft Spaar Select aan eiser een op zijn specifieke situatie toegesneden
beleggingsadvies gegeven dat mede inhield het contract Overwaarde Effect met Dexia af te
sluiten.
eigen schuld?
6.1
Dexia heeft ten aanzien van beide contracten benadrukt dat de adviseur risico’s niet
onvermeld heeft gelaten. Ook heeft Dexia betwist dat Spaar Select een vaste werkwijze had,
de verkoopmethode SPEND, zoals door eiser uiteengezet. In het voormelde arrest van 2
september 2016 (ECLI:NL:HR:2016: 2012) in het bijzonder r.o. 5.6.2. ziet Dexia ruimte voor
het standpunt dat er geen reden is om ten voordele van de afnemer af te wijken van de
gebruikelijke schadeverdeling in effectenleasezaken, indien de adviseur de risico’s van het
contract niet onvermeld heeft gelaten. Maar bij zorgvuldige lezing van het arrest in zijn geheel
is er geen ruimte voor dat standpunt. Dat risico’s niet onvermeld zijn gelaten leidt niet tot een
schadeverdeling op basis van eigen schuld. Wel biedt het arrest enige ruimte voor een verweer
van eigen schuld.
6.2
De Hoge Raad heeft in de samenvatting van het arrest van 2 september 2016 vanwege
de massaliteit van de soort vorderingen enkele duidelijke maatstaven gegeven voor de
afhandeling van procedures. Deze maatstaven zijn geformuleerd als uitgangspunten. Onder
6.2.3.
van dat arrest is overwogen “dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de
vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft”. Met de woorden “in beginsel” is tot
uitdrukking gebracht dat de feiten en omstandigheden in een specifieke zaak zo kunnen liggen
dat er wel voldoende reden is voor een schadeverdeling op basis van eigen schuld.
6.3
Maar over de feiten en omstandigheden in deze zaak kan men kort zijn. Dexia heeft
aangevoerd dat door Spaar Select is gewezen op risico’s. Uit hetgeen eiser zelf heeft gesteld
over de totstandkoming van het contract Overwaarde Effect blijkt dat hij begreep dat beleggen
in aandelen risico’s meebrengt.
Maar er is heel wat meer nodig dan het obligate: “Resultaten uit het verleden bieden geen
garantie voor de toekomst.”. Eiser heeft er met juistheid op gewezen dat vereist is dat de
afnemer in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd wordt voor het grote risico van
een restschuld. Niet alleen heeft Dexia niets gesteld omtrent zulke indringende waarschuwingen van Spaar Select of haarzelf aan eiser, maar bovendien heeft Dexia met de betaling van tweederde van de restschulden in 2012 erkend dat eiser niet op indringende wijze is gewaarschuwd voor het grote risico van een restschuld.
6.4.
In deze zaak is er daarom geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat bij
een beleggingsadvies van een cliëntenremisier, waarvan Dexia wist of behoorde te weten, de
schade geheel voor rekening van Dexia moet blijven. Het verweer van eigen schuld wordt
verworpen en het aanbod van Dexia te bewijzen dat risico’s niet onvermeld zijn gelaten dient
te worden gepasseerd.
wetenschap beleggingsadvies?
7.1
Dexia heeft betwist dat zij wist of moest weten dat Spaar Select aan eiser een
beleggingsadvies gegeven had.
7.2
Blijkens de “overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere N.V.” aangegaan met
Spaar Select in 1994 (prod. 14) wist Bank Labouchere/Dexia dat Spaar Select een
cliëntenremisier was.
7.3
de brief van de STE van 5 februari 2002
7.3.1
In het arrest van 2 september 2016 (4.6.4) is vermeld dat de Stichting Toezicht
Effectenverkeer (STE) - in 2002 opgevolgd door de Autoriteit Financiële Markten, AFM - als
gedelegeerd toezichthouder bevoegd is nadere invulling te geven aan het Besluit toezicht
effectenverkeer 1995. Daarvan heeft hij gebruik gemaakt door het opstellen van de (Nadere
Regeling) NR 1995 en de NR 1999. De hierin opgenomen regels vormen recht in de zin van
artikel 79 RO.
Artikel 41 NR 99 luidde:
“Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon
waarop artikel 2], eerste lid, van de 31wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in
het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:
[…]
c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling;
7.3.2
Bij brief van 5 februari 2002 heeft de STE in overeenstemming hiermee het volgende
vastgelegd:
“De Stichting Toezicht Effectenverkeer (‘STE heeft de afgelopen periode regelmatig
geconstateerd dat cliëntenemisiers andere activiteiten verrichten dan is toegestaan onder de
vrijstelling voor cliëntenremisiers. Voorts heeft de STE vastgesteld dat cliëntenremisiers de
van toepassing zijnde gedragsregels niet naleven. Uitgangspunt voor de STE is dat alle
particuliere) beleggers dezelfde bescherming genieten. Wij achten het daarom van groot
belang u nader te informeren over de wettelijk vereiste zorgplicht van cliëntenremisiers bij het
aanbrengen van klanten bij effecten instellingen en beleggingsfondsen. (...)
Aanbrengen
Zoals bekend mogen cliëntenremisiers uitshntend klanten aanbrengen bij onder toezicht
staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. Ze mogen geen effecten orders van klanten
doorgeven of uitvoeren en geen geld van klanten onder zich houden. (...)
Advisering en vergunningplicht
Indien de cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht,
tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke, effectentransacties, dan verricht
hij feitelijk orderremisier - dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig.
(...)
De cliëntenremisier mag (potentiële,) klanten wel informeren over kenmerken van
beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat
effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of
beheersactiviteiten betreffen.
De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om
bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of
een specifiek effectenleaseproduct te kopen.
Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (‘bijvoorbeeld provisie,
commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling,
gaat de STE ervan tilt dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en daarom
vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over
effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld
aantonen door middel van schrijleljke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd
dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties. (...)“.
7.3.3
Reeds deze waarschuwing van de autoriteit die toezicht houdt op het effectenverkeer,
had voor Dexia aanleiding moeten zijn om te controleren of tussenpersonen met een
vergunning als cliëntenremisier beleggingsadviezen gaven en in feite als orderremisier
optraden. Overigens diende Dexia ook zonder die waarschuwing te voorkomen dat zij het
verbod van artikel 41 aanhef en onder c NR 99 zou overtreden. Niet gesteld of gebleken is dat
Dexia zulke controles heeft uitgevoerd. Daarom wordt vastgesteld dat Dexia destijds heeft
verzuimd te controleren of cliëntenremisiers beleggingsadviezen gaven.
7.4
de opzet van Dexia en Spaar Select
7.4.1
Eiser heeft voldoende aangetoond dat het de bedoeling was dat Spaar Select een op de
persoon toegesneden beleggingsadvies zou geven.
7.4.1.1 	Als productie 8 bij de dagvaarding heeft eiser een print overgelegd van de website van
Bank Labouchere, rechtsvoorganger van Dexia, van 10 mei 2000. Daaruit blijkt dat Bank
Labouchere de volgende tekst op haar website had opgenomen:
“Labouchere Beleggingsproducten
Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen
mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun
financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs
wensen.
(…)
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële
adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg
omkleed persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden
de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de
verschillende producten. (...)“.
7.4.1.2 	Als productie 1 bij de dagvaarding heeft eiser een print overgelegd van de website van
Spaar Select zoals deze luidde op 11 april 2001. De “content” luidde toen:
“Spaar Select is een onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in spaar- en
beleggingsproducten, (...) Spaar Select werkt volgens het concept van Persoonlijke Financiële
Planning. Wat houdt dit nu precies in? Allereerst maakt de accountmanager een inventarisatie
van uw huidige situatie. Vervolgens kijkt hij naar uw wensen (...) Aan de hand van de
inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen maakt de accountmanager een
Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe ii door de combinatie van verschillende
spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren tegen zo laag
mogelijke kosten. (...)“
7.4.1.3 	Y destijds directeur van Spaar Select, heeft verklaard (productie 5 bij de
dagvaarding):
“3. (...) Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. In de
periode 1997-1998 ontvingen de financiële adviseurs van Spaar Select trainingen van Bank
Labouchere. Daarna werden de trainingen intern verzorgd op basis van
voorlichtingsmateriaal van Bank Labouchere.
5. Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons
aanspreekpunt was de heer Z die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de
werkwijze van Spaar Select. De focus van Bank Laboutchere c.q. Dexia was (...] gericht op het
behalen van een zo groot mogelijke omzet.”
7.4.1.4 	De toenmalige directeur van Bank Labouchere beleggingsproducten, Z heeft
dat bevestigd (productie 10 bij de dagvaarding).
7.4.2
Met eiser wordt uit het voorgaande afgeleid dat het de bedrijfsopzet was van Bank
Labouchere/Dexia dat Spaar Select een op de persoon toegesneden beleggingsadvies zou
geven. Of die bedrijfsopzet niet steeds is gerealiseerd vanwege het ontbreken van een vaste
werkwijze in de franchiseorganisatie van Spaar Select, zoals door Dexia tot verweer is
aangevoerd, mag in het midden blijven. Want aangezien het de bedoeling was dat Spaar Select
een op de persoon toegesneden beleggingsadvies zou geven, past daar niet bij dat Dexia bij
elk aangeboden contract controleert of Spaar Select een beleggingsadvies heeft gegeven. Het
is mogelijk dat Dexia destijds wellicht, maar ten onrechte, van mening was dat
cliëntenremisiers op de persoon toegesneden advies mochten geven. Daarvan uitgaande had
Dexia geen reden om ervoor te waken dat de cliëntenremisiers niet zouden adviseren. In ieder
geval heeft Dexia destijds verzuimd te controleren of cliëntenremisiers beleggingsadviezen
gaven.
7.5
onderzoeksplicht Dexia
7.5
Dexia betaalde aan Spaar Select een provisie per aangebracht contract. Dan moet ervan uit worden gegaan, gelet op de brief van de STE van 5 februari 2002, dat Spaar Select per contract beleggingsadvies geeft. Op de contracten van eiser heeft Dexia zelf Spaar Select als adviseur vermeld. Dexia mocht niet zomaar aannemen dat Spaar Select aan eiser een
toegestaan advies had gegeven (zoals door de STE uitgelegd in die brief). Daarom behoorde
Dexia te onderzoeken of Spaar Select als adviseur aan eiser een beleggingsadvies heeft
gegeven. Zou Dexia destijds niet geweten hebben dat Spaar Select aan eiser een
beleggingsadvies gegeven had, dan heeft Dexia weggekeken. Want Dexia had dat moeten
onderzoeken teneinde te voorkomen dat zij het verbod van artikel 41 NR 99 zou overtreden.
Dexia heeft dat ook in deze zaak niet gedaan.
7.6.
aansprakelijkheid Dexia
7.6.1
Indien Dexia gelet op het voorgaande niet reeds wist dat Spaar Select aan eiser een
beleggingsadvies had gegeven dat mede inhield de contracten met Dexia aan te gaan, dan had
Dexia daarvan op de hoogte behoren te zijn.
Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een gevat waarin
een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend
publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger.
Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de
(deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag
optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het
financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de
particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat Dexia de contracten zonder meer
met eiser is aangegaan, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de
benadeelde. Weliswaar zijn aan eiser omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben
bijgedragen - Dexia heeft betoogd dat eiser de contracten moet hebben begrepen - maar
vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten vereist de billijkheid dat de
vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft.
(zie HR 02-09-2016 ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7.)
7.6.2
Hieruit volgt dat Dexia jegens eiser volledig aansprakelijk is voor schade als gevolg
van de contracten. De hiervoor onder 2.3.A weergegeven vordering zal worden toegewezen,
in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld
doordat Dexia niet heeft geweigerd de contracten met eiser aan te gaan, terwijl eiser als
potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte
1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor
noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te
zijn.
7.6.3
Voorts dient de hiervoor onder 2.3.5 weergegeven vordering te worden toegewezen.
Omdat geen concreet bedrag ter zake van de schade is gesteld, wordt de veroordeling tot
schadevergoeding overeenkomstig artikel 612 Rv. uitgesproken. De wettelijke rente is
verschuldigd telkens vanaf de dag van betaling door eiser aan Dexia (HR 01-05-2015,
ECLI:NL:HR:2015:1198).
7.6.4
Door eiser genoten voordelen moeten in de schadestaat verrekend worden. Voor
contract Overwaarde Effect heeft eiser wegens dividend en claims in totaal € 2.354,19
ontvangen. Op 18 januari 2012 heeft Dexia tweederde van de restschulden aan eiser vergoed.
Omtrent de hoogte van het fiscale voordeel voor eiser zijn partijen het vooralsnog niet eens
geworden. Mochten zij daarover geen overeenstemming bereiken, dan kan daarover eventueel
in een schadestaatprocedure een beslissing worden verkregen.
hypotheekschade
8.1
Eiser heeft voorts gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de
door eiser geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten en de
betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de
effectenleaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daartoe heeft
eiser het volgende aangevoerd:
Deze schade is het rechtstreekse gevolg van het feit dat Dexia onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld door zaken te doen met Spaar Select, terwijl zij wist. althans behoorde te weten dat Spaar Select in strijd handelde met de Wte. Dexia was exact op de hoogte van de
werkwijze van Spaar Select. Dexia heeft deze tussenpersoon, zo stond op haar website, zelf
geselecteerd en getraind. Dexia heeft de tussenpersoon ook getraind om te adviseren de
hypotheek te verhogen. Dat Dexia zo handelde en precies op de hoogte was van het feit dat
Spaar Select ook adviseerde om met een hypotheek de contracten te betalen, blijkt voorts uit
het feit dat Dexia en Spaar Select daarvoor samen een specifiek product hebben ontwikkeld,
te weten het Overwaarde Effect. In de brochure bij het product (prod. 15 p. 3) wordt vermeld
dat het Overwaarde Effect wordt aangeboden door Spaar Select in samenwerking met Bank
Labouchere. Deze brochure moest, zo blijkt uit artikel 5 van de “overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouichere N.V.” (prod. 14) door Dexia worden goedgekeurd. Ook in de handleiding effectenlease (prod. 18) wijst Dexia expliciet op de hypotheekverhoging om de in leg te kunnen betalen.
Dexia wist getuige de naam van het product, maar ook door de samenwerking met
Spaar Select dat bij dit product de overwaarde van de woning werd gebruikt en er dus een
hypothecaire lening werd aangegaan om de inleg te kunnen betalen. Omdat Dexia en Spaar
Select gezamenlijk trachtten om mensen over te halen de overwaarde van de woning op te
nemen is de schade daarvan tevens aan Dexia toe te rekenen.
Volgens het supplement bij de “overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere
N.V.” (prod. 14) betaalde Dexia aan Spaar Select 4 ¾ van de leasesom, een enorme commissie.
Kennelijk meende Dexia dat er via hypotheekverhoging voor hogere bedragen contracten
gesloten konden worden, zodat zowel Dexia als Spaar Select meer konden verdienen. Door
het betalen van forse bedragen aan provisie heeft Dexia bevorderd dat Spaar Select via
specifieke adviezen de effectenleasecontracten van Dexia verkocht.
Het is duidelijk dat de hypotheek van eiser niet zou zijn verhoogd voor de betaling van
effectenleaseovereenkomsten van Dexia, wanneer Dexia geen zaken had gedaan met Spaar
Select, wat verboden was. Gezien de bijzondere omstandigheden bestaat er voldoende causaal
verband tussen de schade van het afsluiten van de extra hypotheek voor de contracten en het
onrechtmatige handelen van Dexia.
8.2
Dexia heeft de hypotheekschade met vijf argumenten bestreden; het conditio sine qua
non-verband ontbreekt: de relativiteit, althans het causaal verband ontbreekt; artikel 6:119 BW
staat in de weg; er is een dubbeltelling en deze schadepost is verjaard.
8.3
Op voorwaarde dat daarbij jegens de afnemer geen precontractuele zorgplichten worden geschonden, is het in beginsel niet onrechtmatig om samen te werken met - blijkens de naamgeving: “Overwaarde Effect” - het doel dat de afnemer de overwaarde van de eigen
woning zal benutten voor de financiering van de vooruit betaalde rente ten behoeve van dat
effecten leaseproduct. In de door eiser geschetste samenwerking echter wordt noodzakelijk het
verbod van art. 41 NR 99 geschonden, want Spaar Select was een cliëntenremisier. Vanwege
die schending is de geschetste samenwerking jegens eiser onrechtmatig te achten.
8.4
Terecht heeft Dexia in dit verband aangevoerd dat het verbod van art. 4 NR 99 er niet
toe strekt consumenten te beschermen tegen de nadelen van transacties die consumenten met
derden aangaan. Het verbod van art. 41 NR 99 is van groot gewicht wanneer het er om gaat
particuliere beleggers te beschermen bij transacties met effecten. Het verbod weegt nog
zwaarder wanneer het gaat om effectenleasecontracten, zoals die van Dexia, met een hoog
risico voor de particuliere belegger. De risico’s van effectenleasecontracten zijn voor
particulieren zonder beleggingservaring niet te overzien. Maar de risico’s van het afsluiten van
een hypotheek zijn van een andere aard en het verbod van art. 41 NR 99 strekt er niet toe
consumenten te beschermen die een hypotheek afsluiten. Het relativiteitsverweer van Dexia
treft doel.
8.5.
Ook het verweer van Dexia betreffende het causaal verband slaagt.
Dexia en haar rechtsvoorganger zijn zelf niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de
hypothecaire geldlening. Het moet voorts eiser duidelijk zijn geweest dat hij voor een
afzonderlijke geldlening hypotheek gaf op zijn woning. Het is algemeen bekend dat geldlenen
geld kost. Niet gesteld of gebleken is, dat eiser niet heeft ingezien dat hij de hypothecaire
geldlening moet terugbetalen, ongeacht of de opbrengst van het contract daarvoor voldoende
zal zijn. Tenslotte wordt in aanmerking genomen dat het verbod van art. 41 NR 99 er niet toe
strekt consumenten te beschermen die een hypotheek afsluiten. Gelet op een en ander staat de
door eiser geclaimde hypotheekschade in een te ver verwijderd verband met de samenwerking
tussen Dexia en Spaar Select, die jegens eiser onrechtmatig is wegens schending van art. 41
NR 99. Gelet op de aard van die aansprakelijkheid kan de hypotheekschade daaraan niet als
een gevolg worden toegerekend.
8.6
Het staat wel vast dat de hypotheekconstructie tegelijkertijd met het product “Overwaarde Effect” werd aangeraden, maar het moet eiser toen duidelijk zijn geweest dat hij in de hypotheekconstructie een aparte hypothecaire lening ging afsluiten. De gevolgen van die keuze komen voor rekening van eiser. Gelet op het voorgaande wordt de hiervoor onder 2.3.C
weergegeven vordering afgewezen.
buitengerechtelijke kosten
9.1
Ter zake van buitengerechtelijke incassokosten heeft eiser gevorderd Dexia tot vergoeding te veroordelen “conform rapport Voorwerk II”. Daartegen heeft Dexia aangevoerd, kort weergegeven, dat eiser geen kosten buiten rechte heeft gemaakt en dat haar gemachtigde geen werkzaamheden heeft verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. Dexia heeft in
dit verband onder meer verwezen naar het oordeel in de zogenoemde “eegalease zaken”
9.2
In de eegalease zaken heeft de kantonrechter de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen omdat de door eiser opgesomde werkzaamheden ter verkrijging van betaling buiten rechte vooral zagen op een procedure tot schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht. In de gevallen waarin is vastgesteld dat door de eega het contract rechtsgeldig is vernietigd wegens schending van artikel 1:88 BW was geen vergoeding van schade aan de orde, maar terugbetaling wegens onverschuldigde betaling.
9.3
beoordeling brieven
In deze zaak is vastgesteld dat Dexia wegens schending van haar precontractuele zorgplicht
jegens eiser aansprakelijk is en tot schadevergoeding verplicht. Omdat die verplichting
voortvloeit uit onrechtmatige daad en Dexia niet onmiddellijk de schade heeft vergoed is het
verzuim ingetreden zonder ingebrekestelling (6:83 BW).
Bij de brieven van 23 februari 2007 en van 24 oktober 2016 heeft Leaseproces Dexia
gesommeerd tot betaling binnen veertien dagen. Deze werkzaamheden komen voor
vergoeding in aanmerking omdat ze gericht zijn op het verkrijgen van betaling buiten rechten.
Ze waren niet nodig om het verzuim te doen in treden.
9.4.
interne werkzaamheden
De werkzaamheden die eiser bij dagvaarding heeft opgesomd, betreffen — met uitzondering
van de sommaties en de stuitingsbrieven — interne werkzaamheden, dus werkzaamheden
waarmee Leaseproces niet mee naar buiten is getreden zodat dit geen werkzaamheden ter
verkrijging van betaling buiten rechte betreffen.
Hetzelfde geldt voor het verzamelen van gegevens voor het “categoriemodel”.
Bovendien speelt het categoriemodel in het geval van eiser niet (bij arrest van 2 september
2016 is beslist dat ook aanspraak op volledige schadevergoeding bestaat indien sprake was
van een aanvaarbare financiële last), zodat deze werkzaamheden achteraf bezien niet van
belang zijn geweest voor de vordering die eiser heeft ingesteld.
9.5
externe werkzaamheden
De werkzaamheden die zijn verbonden aan de stuiting van de verjaring en de opt-out
verklaring hebben wel een extern karakter. Naar het oordeel van de kantonrechter dragen deze
werkzaamheden bij aan verkrijging van betaling buiten rechte omdat de stuiting respectievelijk opt-out verklaring Dexia dwingt te onderzoeken of zij beter af is meteen regeling buiten rechte dan wel een procedure.
9.6
toewijzen
Met de sommatiebrieven van 23 februari 2007 en van 24 oktober 2016 alsmede de stuitingsbrieven van oktober 2009 en januari 2012 en de opt-out verklaring van 2007 heeft eiser voldoende aannemelijk gemaakt dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De vergoeding conform rapport VoorWerk II is naar het oordeel van de kantonrechter zowel op zichzelf als qua omvang redelijk. Uitgaande van een geschatte schadevergoeding van omstreeks € 16.600, exclusief rente, zal de kantonrechter - om discussie hierover te voorkomen - de vergoeding volgens de kantonstaffel van ná 1 april 2005 begroten op € 1.000 te vermeerderen met 21 % BTW, ofwel € 1.210,-, inclusief BTW.
9.8
Zo min als de hoofdvordering is verjaard, zoals hiervoor overwogen, is de nevenvordering verjaard, zodat dit verweer wordt verworpen.
exhibitie
10.1
De voorwaarde waaronder Dexia haar reconventionele vordering heeft ingesteld is vervuld. Dexia heeft verstrekking van het dossier gevorderd dat Leaseproces omtrent eiser heeft gemaakt, althans van een kopie van een intakeformulier. Dexia meent daarbij een rechtmatig belang te hebben en stelt dat aan de voorwaarden van art. 843a Rv is voldaan. Eiser heeft de vordering bestreden.
10.2
In zijn arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 heeft de Hoge Raad onder 6.2.3 overwogen dat de vergoedingsplicht van de aanbieder bij schending van art. 41 NR 99 geheel in stand blijft, maar dat daarop uitzonderingen denkbaar zijn, hetgeen hij tot uitdrukking heeft gebracht met de woorden “in beginsel”. Klaarblijkelijk beoogt Dexia een beroep te doen op deze uitzondering, waartoe zij wenst te bewijzen dat eiser gewaarschuwd is voor de risico’s.
10.3
De kantonrechter stelt vast dat Dexia ervoor heeft gekozen om geen incidentele
vordering ex art. 843a Rv in te stellen, maar een voorwaardelijke reconventionele vordering.
Gevolg hiervan is dat bij toewijzing van de vordering bij eindvonnis de gegevens waarop de
vordering ziet, niet in deze instantie gebruikt kunnen worden ten bewijze van haar stelling dat
er aanleiding bestaat tot verdeling van de schade over eiser en Dexia op de grond dat eiser is
gewaarschuwd voor de risico’s. De kantonrechter leidt hieruit af dat Dexia weliswaar mogelijk
enig belang heeft bij haar vordering, maar dat dit belang klaarblijkelijk van zodanig gering
gewicht is, dat een relevant belang ontbreekt. De reconventionele vordering wordt daarom
afgewezen.
proceskosten
11. 	In conventie wordt Dexia grotendeels in het ongelijk gesteld en in reconventie geheel.
Dexia wordt daarom in beide verwezen in de proceskosten. Voor het salaris van de gemachtigde van eiser worden drie punten begroot à € 400. Nu ten tijde van het wijzen van dit vonnis nog niet vaststaat of nakosten gemaakt zullen worden, wordt de nevenvordering van nakosten afgewezen.
de beslissing
De kantonrechter:
in conventie:
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld doordat Dexia niet
heeft geweigerd de contracten met eiser aan te gaan, terwijl eiser als potentiële cliënt bij Dexia
was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens
beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke
vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn;
veroordeelt Dexia tot vergoeding van de schade daarvan, die bestaat uit de inleg en de
restschulden van de contracten, verminderd met voordelen, te vermeerderen met de wettelijke
rente telkens te berekenen vanaf de dag van betaling tot de dag van voldoening;
bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv. zal worden opgemaakt
bij staat en vereffend volgens de wet;
veroordeelt Dexia om aan eiser een bedrag van € 1.210,-, inclusief BTW, te betalen als vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
wijst af wat meer of anders is gevorderd;
in reconventie:
wijst de vordering af;
in conventie en in reconventie:
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding, welke aan de zijde van eiser tot op heden
worden begroot op € 1.375,31, waaronder begrepen een bedrag van € 1.200,- wegens salaris
van de gemachtigde van eiser;
wijst af wat terzake van proceskosten meer of anders is gevorderd;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 mei 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.