ECLI:NL:GHAMS:2019:4504
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.239.221/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 5701105 \ CV EXPL 17-1107
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2019
inzake
HEINEKEN NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].Y.M. Moons te Amsterdam,
tegen
[X] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.G. Gijtenbeek te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Heineken en [X] genoemd.
Heineken is bij dagvaarding van 9 mei 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis
van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van
14 februari 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als
eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Heineken als gedaagde in
conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 oktober 2019 doen bepleiten door hun
voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Heineken heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
– uitvoerbaar bij voorraad – de vordering in conventie alsnog zal afwijzen, met
veroordeling van [X] tot restitutie van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis in conventie aan haar is betaald, met rente, en haar vorderingen in reconventie, zoals gewijzigd in hoger beroep, toe te wijzen, met beslissing over de proceskosten.
[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen.
Grief I
houdt in dat deze feitenvaststelling onjuist en onvolledig is. Welke van de feiten volgens Heineken onjuist zouden zijn, is echter niet duidelijk geworden. De door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn in hoger beroep dan ook niet of onvoldoende bestreden en dienen ook het hof als uitgangspunt. Het hof zal bij de beoordeling van het geschil wel rekening houden met de in de toelichting op de grief aangevoerde aanvullende feiten, voor zover deze voor de beoordeling van belang zijn. Samengevat en aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2.
Heineken heeft met ingang van 1 juli 2003 van [A] en A.A. [B] (hierna: [A] en [B] ), de rechtsvoorgangers van [X] , een bedrijfsruimte gehuurd en deze bevoegd onderverhuurd. Van de huurovereenkomst maakten deel uit de Algemene Bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW (hierna: Algemene bepalingen).
2.3.
Vanaf 1 januari 2007 heeft Heineken de bedrijfsruimte onderverhuurd aan de vennootschap onder firma [het café] (hierna ook: [het café] ). In het gehuurde werd een horecabedrijf met (separate) snackbar geëxploiteerd onder de naam ‘ [de snackbar] ’. Het gehuurde omvatte ook een zelfstandige woning.
2.4.
Heineken heeft MVGM Vastgoedmanagement (hierna: MVGM) opdracht gegeven de technische staat van onderhoud van ‘ [de snackbar] ’ visueel te inspecteren.
Van de inspectie is op 14 januari 2013 een rapport opgemaakt (de relevante passages uit dat rapport worden hierna onder 3.5.4 vermeld).
2.5.
Heineken heeft het rapport van MVGM Vastgoed bij brief van 2 augustus 2013 naar [A] en [B] gestuurd met het verzoek de daarin genoemde onderhoudswerkzaamheden uit te laten voeren, die volgens wet en huurcontract tot hun verantwoordelijkheid behoren.
2.6.
In een e-mail van 17 maart 2014 heeft de firma [rioolreiniging] verslag gedaan van haar bevindingen bij een door haar op 11 februari 2014 in opdracht van [het café] verricht rioolonderzoek in het gehuurde (hierna: het rapport van [rioolreiniging] ; zie ook hierna onder 3.5.4).
2.7.
[het café] heeft [A] en [B] bij brief van 11 augustus 2014 rechtstreeks geschreven dat zij in verband met de al enige tijd ondervonden stankoverlast onderzoek heeft laten doen door [rioolreiniging] en dat daarbij diverse verzakkingen zijn aangetroffen in het rioleringssysteem en is vastgesteld dat de vetvangput niet is aangesloten. [het café] heeft [A] en [B] verzocht een en ander binnen dertig dagen te verhelpen.
2.8.
[X] is op 14 oktober 2015 eigenaar geworden van het gehuurde.
2.9.
Bij brief van 9 december 2015 heeft Heineken [X] geschreven dat het gebouw waarvan het gehuurde deel uitmaakt sinds geruime tijd gebreken heeft, onder meer een defecte riolering (verzakte leidingen) en een niet-aangesloten vetvangput, waardoor [het café] voortdurend te kampen heeft met stankoverlast in het gehuurde en zich herhaaldelijk verstoppingen van de riolering voordoen. Heineken heeft [X] verzocht zorg te dragen voor herstel van de gebreken en haar aansprakelijk gesteld voor geleden en te lijden schade.
2.10.
[X] heeft achtereenvolgens in mei/juni 2016, februari 2017 en op 8 mei 2017 werkzaamheden laten uitvoeren door [bedrijf] (zie hierna onder 3.5.2).
2.11.
De hoofd- en de onderhuurovereenkomst zijn in onderling overleg tussen partijen beëindigd per 1 juli 2018, het einde van de lopende huurtermijn.
3
Beoordeling
Het bestreden vonnis
3.1.1.
[X] heeft in de eerste aanleg van deze procedure, samengevat, gevorderd Heineken te veroordelen tot betaling van de huur van 1 juli 2017 tot 1 juli 2018, althans voor recht te verklaren dat de door Heineken gestelde gebreken geen aanleiding zijn de huurbetaling op te schorten, en voorts tot betaling van € 26.464,36, exclusief btw, betreffende ‘alle betaalde kosten voor de herstelwerkzaamheden aan de riolering van het gehuurde’, € 3.176,46 ter zake van contractuele boete voor de te late betaling van de huur en € 888,64 wegens buitengerechtelijke kosten.
3.1.2.
Heineken heeft in eerste aanleg in reconventie in de kern partiële ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd wegens tekortkoming van verhuurder in de nakoming van de verplichting gebreken aan het gehuurde te herstellen, dan wel vermindering van de huurprijs in verband met verminderd huurgenot door de gebreken. Ook heeft Heineken veroordeling van [X] gevorderd tot betaling van schadevergoeding (waaronder begrepen de schadevergoeding die Heineken eventueel aan [het café] moet voldoen) en tot opheffing van de gebreken aan de riolering en gebreken aan het dak, op verbeurte van een dwangsom.
3.1.3.
De kantonrechter heeft Heineken bij het bestreden vonnis veroordeeld tot betaling van de maandelijkse huur van 1 juli 2017 tot 1 juli 2018, te verminderen met hetgeen reeds aantoonbaar is betaald, en voorts tot betaling van de hiervoor onder 3.1.1 genoemde bedragen en de proceskosten in conventie. De vordering van Heineken is afgewezen en zij is belast met de proceskosten in reconventie, die zijn begroot op nihil.
Het vonnis tussen de partijen bij de onderhuurovereenkomst
3.2.1.
In eerste aanleg is de zaak tussen [X] en Heineken over de hoofdhuur gevoegd behandeld met de zaak over de onderhuur tussen enerzijds Heineken en anderzijds [het café] en haar vennoten (zaak-/rolnummer 5703090\CV EXPL 17-1125). In de zaak over de onderhuur zijn in conventie (door Heineken als verhuurder) en in reconventie (door [het café] als huurder) vergelijkbare vorderingen ingesteld als door [X] respectievelijk Heineken in de zaak over de hoofdhuur.
3.2.2.
In de zaak over de onderhuur is tegelijk met de zaak over de hoofdhuur vonnis gewezen. [het café] is in conventie veroordeeld tot betaling aan Heineken van de maandelijkse huur vanaf 1 november 2017 tot 1 juli 2018, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde en met compensatie van de proceskosten. In reconventie is voor recht verklaard dat Heineken is tekortgeschoten in haar verplichtingen als verhuurder om gebreken aan het gehuurde te verhelpen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. [het café] is belast met de proceskosten in reconventie, die zijn begroot op nihil.
3.2.3.
[het café] is van het vonnis in de zaak over de onderhuur in hoger beroep gekomen. Dat hoger beroep is uiteindelijk geroyeerd. [het café] en Heineken hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan Heineken € 30.000,= aan [het café] heeft voldaan.
De vordering van Heineken in hoger beroep
3.3.
Tegen de beslissingen in het bestreden vonnis over de hoofdhuur en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Heineken met haar grieven op. Zij heeft haar vordering in reconventie gewijzigd en vordert thans, samengevat,
a. betaling van € 14.531,=, exclusief btw, althans vermindering van de huurprijs met 25% of een lager percentage van oktober 2015 tot 8 mei 2017 wegens verminderd huurgenot ten gevolge van gebreken aan de riolering, met veroordeling tot betaling van het verschil tussen de verminderde huurprijs en de betaalde huurprijs,
b. betaling van € 7.750,=, exclusief btw, althans vermindering van de huurprijs met 10% of een lager percentage van juni 2016 tot en met juni 2018 wegens verminderd huurgenot ten gevolge van gebreken aan het dak, met veroordeling tot betaling van het verschil tussen de verminderde huurprijs en de betaalde huurprijs,
c. althans de huurovereenkomst partieel te ontbinden, aldus dat de verschuldigde huurprijs wordt verminderd, zoals onder a en b gevorderd, met veroordeling tot restitutie van het verschil tussen de verminderde huurprijs en de betaalde huurprijs,
d. betaling van € 30.000,=, exclusief btw, wegens door Heineken geleden schade, zijnde het door haar aan [het café] betaalde bedrag,
e. verklaring voor recht dat [X] te kort is geschoten in het verhelpen van de gebreken aan het gehuurde, en haar te veroordelen tot vergoeding van de daardoor door Heineken geleden schade, op te maken bij staat,
alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van onverschuldigde betaling door Heineken.
De grieven II tot en met XI
3.4.
De grieven II tot en met XI zien vooral op de door Heineken gestelde gebreken aan de riolering. In zoverre lenen de grieven zich voor gezamenlijke behandeling. Voor zover de grieven IX en XI ook betrekking hebben op gebreken aan het dak van het gehuurde komen deze twee grieven later aan de orde.
De riolering en de vordering ter grootte van € 26.464,36, exclusief btw
3.5.1.
Partijen verschillen van mening over de vraag wie van hen welke werkzaamheden diende te verrichten en wie daarvan de kosten moest dragen. In de Algemene bepalingen staat in dit verband, voor zover hier van belang:
1.1
Onder het gehuurde zijn mede begrepen de in het gehuurde aanwezige installaties en voorzieningen, voor zover die in de bij deze overeenkomst behorende gewaarmerkte omschrijving niet zijn uitgezonderd. (…)
9.1
Tenzij het werkzaamheden betreft die moeten worden beschouwd als geringe en dagelijkse reparaties als bedoeld in de wet (…) dan wel werkzaamheden aan zaken die niet door of vanwege verhuurder in, op of aan het gehuurde zijn aangebracht, zijn voor rekening van verhuurder: (…)
b. onderhoud, herstel en vernieuwing van (…) rioleringen (…)
Terzake van rioleringen geldt onverminderd het onder 9.2.4 gestelde. (…)
9.2.1.
Voor rekening van huurder zijn alle overige onderhoud, herstel en vernieuwingen zoals (…)
g. het dagelijkse onderhoud en herstel (en vernieuwing van kleine onderdelen) van de eventueel tot het gehuurde behorende technische installaties. (…)
9.2.4
Voor rekening van huurder komt daarnaast de zorg voor het legen van vetvangputten, het schoonmaken en ontstoppen van putten, goten en alle afvoeren/rioleringen tot aan de gemeentelijke hoofdriolering van het gehuurde (…).
3.5.2.
Uit het bepaalde in artikel 9.1 onder b van de Algemene bepalingen vloeit voort dat de kosten van onderhoud, herstel en vernieuwing van rioleringen in beginsel voor rekening van de verhuurder komen. [X] heeft echter gesteld dat de kosten ter zake van deze werkzaamheden aan de riolering in dit geval niet voor haar rekening komen omdat Heineken de op haar rustende huurdersverplichtingen die voortvloeien uit artikel 9.2.4 van de Algemene bepalingen, zoals het ontstoppen van de riolering en het legen van de sinds de aanvang van de hoofdhuurovereenkomst tot het gehuurde behorende vetvangput, niet is nagekomen. [X] verwijst in dit verband naar een e-mail van 30 augustus 2017 van [C] van [bedrijf] (die de werkzaamheden aan de riolering in 2016/2017 heeft uitgevoerd), waarin onder meer het volgende staat:
Tijdens de onderzoeken en de werkzaamheden aan de riolering hebben ik, loodgietersbedrijf [D] en [E] (stratenmaker) grote hoeveelheden gestold vet aangetroffen in de riolering van het gehuurde. Dit heb ik voor het eerst al circa 1,5 jaar geleden kunnen vaststellen. Als bewijs dat wij gestold vet hebben aangetroffen in de riolering verwijs ik naar de foto’s die ik aan [X] heb toegestuurd.
Gebleken is dat de vetafscheider niet goed was aangesloten, wat ervoor heeft gezorgd dat een ophoping van vet kon plaatsvinden in de rioolbuizen. Door deze ophoping hebben de vetzuren over een lange periode de riolering aangetast en is het open gebarsten. Naast de ophoping van vet, hebben wij ook plasticzakken in sommige rioolbuizen van het gehuurde aangetroffen (zie foto van 31 augustus 2016).
Ik ben tot de conclusie gekomen dat indien de onderhuurder de vetvangput (regelmatig) geleegd zou hebben en de riolering zou hebben ontstopt, onderhuurder dan al veel eerder had kunnen constateren dat de riolering en de vetafscheider niet goed functioneerden. Bovendien had onderhuurder dan ook kunnen zien dat er gestold vet in de riolering van het gehuurde aanwezig was.
[bedrijf] heeft het aanwezige vet mee laten afvoeren in een puinbak van Afvalverwerkingsbedrijf Tol.
Verder wil ik laten weten dat ik op 8 mei 2017 nog in het pand ben geweest en toen heb ik geen rioollucht waargenomen. Sindsdien zijn er ook geen klachten over de riolering en/of rioollucht van de onderhuurder ontvangen.
3.5.3.
De kantonrechter heeft met [X] geoordeeld dat Heineken is tekortgeschoten in de nakoming van diverse op haar als huurder rustende verplichtingen en dat zij de door [X] gemaakte kosten voor de werkzaamheden aan de riolering dient te betalen.
3.5.4.
Heineken is in hoger beroep opgekomen tegen de desbetreffende overwegingen van de kantonrechter en heeft gesteld dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als huurder omdat dat zij vanwege gebreken aan de riolering,, die door en voor rekening van de verhuurder dienden te worden verholpen, gerechtigd was de betaling van de huur op te schorten en een evenredige vermindering van de huurprijs gerechtvaardigd is. In dat verband heeft zij betoogd dat de constructie van het rioleringsstelsel, waarbij alle afvoeren in het gehuurde op één hoofdleiding uitkwamen en de vetvangput tot mei/juni 2016 niet was aangesloten, in zichzelf al ondeugdelijk was, dat er open rioolleidingen waren en voorts dat de hoofdleiding op meerdere plaatsen was verzakt, waardoor verstoppingen zijn ontstaan. Een en ander heeft tot stankoverlast geleid. Zij heeft daarbij onder meer gewezen op het onderzoek dat zij heeft laten verrichten door MVGM. Voor zover van belang luidt het daarvan opgemaakte rapport van 14 januari 2013, bladzijde 17, als volgt:
Locatie
Winkelgedeelte, toiletruimte
Gebrek
Stankoverlast
Waarneembaarheid
Geheel
Waardering
Matig
Oorzaak
Waarschijnlijk afschot afvoeren niet voldoende, water blijft liggen wat stank veroorzaakt
Activiteit
Nazien en indien nodig herstellen afschot afvoeren
Verantwoordelijk
Verhuurder, zie § 9.1b, huurder § 9.2.4
Urgentie
Urgentieniveau 1, op korte termijn uitvoeren, binnen 1 jaar
Opmerkingen
Wij adviseren om te laten onderzoeken waar de stankoverlast vandaan komt. Naar aanleiding van de uitkomst van het onderzoek is het de verantwoordelijkheid van de verhuurder, danwel van de huurder
en op bladzijde 31 van het rapport staat:
Locatie
Terrein, westzijde
Gebrek
Vetvangput niet aangesloten
Waarneembaarheid
Slecht
Waardering
-
Oorzaak
Volgens huurder in het verleden nooit gebeurt
Activiteit
Vetvangput nazien en zo nodig aansluiten
Verantwoordelijk
Huurder, zie § 9.2.1g
Urgentie
Urgentieniveau 1, op korte termijn uitvoeren, binnen 1 jaar
Opmerkingen
-
Heineken heeft ook, ter staving van haar stellingen, gewezen op het rapport van [rioolreiniging] bij e-mail van 17 maart 2014 waarin onder meer het volgende is opgenomen:
Op 11 februari 2014 heeft [rioolreiniging] een riool onderzoek uitgevoerd bij snackbar “ [de snackbar] ” vanwege veelvuldige verstoppingen en stankoverlast. Dit onderzoek is uitgevoerd d.m.v. een camera-inspectie. (…)
Hieruit bleek dat alle afvoeren op deze hoofdleiding zitten:
- De standpijp van de bovengelegen woning (sanitaire voorziening, keuken en centrale verwarming)
- De spoelbak van de snackbar
- 2 gootstenen in de personeelskantine
- Condens-vanger van de koelcel
- Sanitaire voorzieningen voor de gasten v.d. snackbar (dames en heren toilet)
Al deze afvoeren zijn op de hoofdleiding gezet alvorens tezamen verder te stromen tot buiten het pand. Verder was duidelijk te zien dat de leiding op sommige punten ernstig verzakt was. (…)
Er is vastgesteld dat de leiding buiten het pand afslaat d.m.v. een bocht en terug onder het pand verdwijnt. Ook hier zit een ernstige verzakking in de leiding. Tevens is vastgesteld dat de leiding van de vetafscheider naast deze hoofdleiding lag. Ook deze leiding is geïnspecteerd en geconcludeerd dat er geen enkele leiding die vet afgeeft hierop gemonteerd is. Met andere woorden; de vetafscheider is buiten functie gesteld en alle afvoeren (sanitair en vet) gaan tezamen direct naar het hoofdriool.
De vet afvoeren scheiden van de sanitaire voorzieningen is in dit geval niet eenvoudig omdat onder het pand alle leidingen samenkomen en er geen mogelijkheid bestaat om onder het pand te komen.
3.5.5.
[X] heeft niet gemotiveerd weersproken dat, voorafgaand aan de door [bedrijf] uitgevoerde werkzaamheden, de (hoofd)leiding vanuit het gehuurde rechtstreeks  (om de vetvangput heen) naar het hoofdriool liep. Evenmin heeft [X] gemotiveerd weersproken dat bij de in haar opdracht door [bedrijf] uitgevoerde werkzaamheden (i) in mei/juni 2016 de buiten het gehuurde gelegen vetvangput aan de ene kant is aangesloten op een nieuwe grondleiding die tot in het gehuurde loopt en aan de andere kant op het hoofdriool en dat de afvoerleidingen voor het overige zijn gehandhaafd, (ii) in februari 2017 de (overige) afvoerleidingen zijn vernieuwd en openliggende afvoerleidingen zijn afgesloten en
(iii) op 8 mei 2017 nog een openliggende afvoerleiding is afgedopt.
3.5.6.
Uit hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, de bevindingen van [rioolreiniging] , zoals neergelegd in het rapport uit maart 2014, en de aard van de door [bedrijf] in mei/juni 2016 uitgevoerde werkzaamheden, leidt het hof af dat bij het gehuurde, voorafgaand aan de werkzaamheden van [bedrijf] , wel een vetvangput aanwezig was, maar dat deze niet was aangesloten op de (vet)afvoerleiding(en) van het gehuurde en evenmin op het hoofdriool. De enkele passage in de e-mail van [bedrijf] van 30 augustus 2017 dat ‘
de vetafscheider niet goed was aangesloten
’, maakt dit niet anders. [X] heeft ook niet bestreden dat alle afvoerleidingen (voor vet en sanitair) onder het gehuurde samenkwamen op één (hoofd)leiding en dat geen mogelijkheid bestond om onder het pand te komen, zodat het scheiden van de vetafvoerleidingen van de sanitaire voorzieningen niet eenvoudig was, zoals [rioolreiniging] heeft geconstateerd. Tegen deze achtergrond acht het hof het onwaarschijnlijk dat de toestand bij het aangaan van de huurovereenkomst in 2003 een andere was dan die ten tijde van het onderzoek van [rioolreiniging] . Voor zover [X] heeft willen betogen dat de vetvangput aanvankelijk wel op de (vet)afvoerleiding(en) van het gehuurde enerzijds en het hoofdriool anderzijds was aangesloten en dat daarin, door toedoen van Heineken en/of haar onderhuurder, verandering is gekomen tussen de aanvang van de huurovereenkomst met Heineken in 2003 en het onderzoek van [rioolreiniging] in februari 2014, had het op haar weg gelegen om die stelling concreet toe te lichten, bijvoorbeeld aan de hand van bij haar rechtsvoorgangers ingewonnen informatie. Dat heeft zij niet gedaan, waarmee de grondslag aan dit betoog ontvalt.
3.5.7.
Het ontbreken van leidingen van en naar de aanwezige vetvangput, waardoor deze niet als zodanig kon functioneren, is een omstandigheid die naar het oordeel van het hof op grond van artikel 7:206 BW (en artikel 9 lid 1 sub b van de Algemene bepalingen) voor rekening van de verhuurder komt. Het alsnog aansluiten daarvan is bovendien door de feitelijke situatie, zoals door [rioolreiniging] beschreven aan het eind van zijn rapport, niet aan te merken als een geringe reparatie en valt evenmin onder het dagelijkse onderhoud en herstel van het gehuurde en het vernieuwen van kleine onderdelen in het gehuurde, die voor rekening van de huurder komen. Voor zover het gaat om de periode waarin de bij het gehuurde gelegen vetvangput niet was aangesloten, kan [X] Heineken niet op goede grond verwijten dat zij deze niet juist heeft gebruikt en/of in strijd met haar verplichting als huurder niet heeft geleegd. Zonder aansluiting valt een vetvangput immers niet te gebruiken en het legen en onderhouden daarvan is in dat geval ook niet aan de orde.
3.5.8.
In het rapport van MVGM uit januari 2013 werd al vermeld: ‘Vetvangput niet aangesloten’. De conclusie van MVGM naar aanleiding van het door haar gedane visuele (en dus beperkte) onderzoek, dat het ‘nazien en zo nodig aansluiten’ van de vetvangput de verantwoordelijkheid was van huurder, houdt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen stand. [X] kan daaraan dus geen steun ontlenen voor haar stelling dat Heineken is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
3.5.9.
[X] heeft, onder verwijzing naar de e-mail van [bedrijf] van 30 augustus 2017, gesteld dat Heineken is tekortgeschoten in haar verplichting om de riolering te ontstoppen. De daardoor ontstane vervetting van de riolering heeft, volgens [X] , in verband met de inwerking van vetzuren op de afvoerleidingen geleid tot het openbarsten daarvan. [het café] heeft bovendien een voorheen aanwezige ‘pisgoot’ vervangen door een urinoir. Volgens [X] zijn de daarmee gepaard gaande werkzaamheden niet goed uitgevoerd en loosde het urinoir (en het schrobputje) rechtstreeks in de ruimte onder de betonvloer. Heineken had een gediplomeerd bedrijf kunnen inschakelen om de riolering te ontstoppen. Dan waren de problemen met de riolering en de vetvangput eerder aan het licht gekomen, aldus [X] .
3.5.10.
Het hof is van oordeel dat [X] onvoldoende naar voren heeft gebracht dat aanleiding geeft te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van [rioolreiniging] , waarop Heineken zich beroept ter staving van haar stellingen. Dat MVGM het waarschijnlijk achtte dat de afvoeren niet voldoende op afschot lagen en daardoor de stankoverlast in het gehuurde werd veroorzaakt, doet geen afbreuk aan de latere bevindingen van [rioolreiniging] , die, anders dan MVGM, de leidingen heeft onderzocht met een camera. Aan de enkele inhoud van de e-mail van [bedrijf] van 30 augustus 2017 kan niet worden ontleend dat de door [rioolreiniging] bij een camera-inspectie geconstateerde ernstige verzakkingen op meerdere plaatsen van de (hoofd)leiding zijn veroorzaakt door vervetting en het niet (laten) ontstoppen van afvoerleidingen en/of de (hoofd)leiding door Heineken/ [het café] . Naar het oordeel van het hof komt het ontbreken van een ordentelijke afvoer bij het schrobputje en het urinoir (met als mogelijk gevolg stankoverlast) in beginsel voor rekening van [X] als verhuurder. Het betoog van [X] dat [het café] het urinoir niet goed heeft aangelegd, kan haar niet baten, reeds omdat niet is gesteld dat de afvoer van het urinoir op een andere wijze is aangesloten dan de afvoer van de voordien aanwezige ‘pisgoot’. [X] heeft niets gesteld over de oorzaak van het ontbreken van de aansluiting van het schrobputje.
3.5.11.
[X] heeft geen conclusie verbonden aan haar stelling dat de problemen met de riolering en de vetvangput eerder aan het licht hadden kunnen komen, wanneer Heineken een deskundig bedrijf had ingeschakeld om de riolering te ontstoppen. Voor zover haar daarbij voor ogen staat dat de werkzaamheden hierdoor minder ingrijpend waren geweest en/of kosten van de werkzaamheden minder hoog zouden zijn uitgevallen, blijkt dat niet uit de e-mail van [bedrijf] en heeft zij dat onvoldoende toegelicht. Dat klemt temeer omdat Heineken en [het café] de rechtsvoorgangers van [X] , [A] en [B] , achtereenvolgens in augustus 2013 en augustus 2014 door toezending van de rapporten van MVGM respectievelijk [rioolreiniging] vergeefs op de hoogte hebben gesteld van de gesignaleerde problemen met de riolering en het niet zijn aangesloten van de vetvangput. [X] heeft niet gemotiveerd bestreden dat [A] en [B] de rapporten hebben ontvangen.
3.5.12.
De stelling van [X] dat Heineken bij stilzitten van [A] en [B] de gebreken zelf moest laten verhelpen en de kosten daarna op de verhuurder had kunnen verhalen gaat reeds niet op, omdat het bestaan van een wettelijke bevoegdheid van de huurder niet betekent dat deze verplicht is daarvan gebruik te maken. Nog daargelaten dat de aard van de te verhelpen gebreken en de noodzakelijke werkzaamheden zich, gelet op de plaatselijke situatie, zoals beschreven aan het slot van het rapport van [rioolreiniging] , niet ervoor leenden om door/in opdracht van de huurder te worden uitgevoerd.
3.5.13.
Op 14 oktober 2014 is [X] eigenaar en verhuurder geworden van het gehuurde en Heineken heeft haar bij brief van 9 december 2015 geschreven over de defecte riolering, de niet-aangesloten vetvangput, stankoverlast en herhaaldelijke verstoppingen van de riolering. Vanaf de datum van overdracht van het gehuurde aan [X] is zij de verhuurder tot wie Heineken zich diende te wenden om de aanwezige gebreken te laten verhelpen, ook indien het gaat om gebreken die al voor de overdracht bestonden. Niet valt in te zien waarom een huurder verplicht zou zijn om op eigen initiatief een potentiële koper van het pand waarin het gehuurde is gelegen op de hoogte te brengen van gebreken aan het gehuurde voorafgaand aan de verkoop en levering van het pand door de eigenaar. Bovendien is niet betwist dat Heineken pas van de overdracht van het pand aan [X] de hoogte is gesteld nadat die overdracht had plaatsgevonden.
3.5.14.
Nu de vetvangput volgens [X] tot het gehuurde behoorde, was het aan haar (of haar rechtsvoorgangers) om deze aan te sluiten en is de omstandigheid dat deze niet was aangesloten een gebrek van het gehuurde in de zin van de wet. Ook de staat waarin de riolering verkeerde, zoals die blijkt uit het rapport van [rioolreiniging] , is een gebrek in de zin van de wet. [X] diende deze gebreken (die mogelijk tot stankoverlast hebben geleid) te verhelpen en de kosten daarvan te dragen. De door Heineken gevorderde verklaring voor recht dat [X] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om gebreken te verhelpen is toewijsbaar voor zover de vordering ziet op deze gebreken in de periode van 14 oktober 2015 tot 8 mei 2017. Heineken heeft in hoger beroep niet langer gesteld dat de gebreken na die datum nog niet waren verholpen. Voor zover [X] heeft gesteld dat de gebreken eerder dan 8 mei 2017 volledig waren verholpen, heeft zij dat, gelet op de op die datum kennelijk noodzakelijke afdopping van een toen nog openliggende afvoerleiding onvoldoende toegelicht.
In zoverre slagen de grieven II tot en met XI en heeft de kantonrechter de desbetreffende vordering ten onrechte afgewezen.
3.5.15.
Uit het voorgaande volgt dat de kosten van aansluiting van de vetvangput en herstel/vernieuwing van de riolering door [X] moeten worden gedragen. De kantonrechter heeft Heineken dan ook in conventie ten onrechte veroordeeld tot betaling van € 26.464,36, exclusief btw, voor alle door [X] gemaakte kosten in verband met de herstelwerkzaamheden aan de riolering. Ook in zoverre slagen de grieven II tot en met XI. [X] heeft in hoger beroep voor het eerst gesteld dat [bedrijf] als onderdeel van dit bedrag ook werkzaamheden in rekening heeft gebracht die in ieder geval ten laste van de huurder komen, zoals de vervanging van een wasbak in de slaapkamer en de vervanging van hemelwaterafvoeren, maar heeft niet toegelicht welk deel van de kosten samenhangen met die werkzaamheden, zodat deze stelling van [X] reeds daarom niet tot succes kan leiden.
3.5.16.
Het bewijsaanbod van [X] heeft geen betrekking op concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat dit als niet ter zake dienend wordt verworpen.
Het dak en de in verband daarmee ingestelde vorderingen
3.6.1.
Heineken heeft ter toelichting op de grieven IX en XI ook gesteld dat een structureel gebrek bestond aan de dakbedekking boven de zaal van het gehuurde, waardoor lekkages ontstonden. [A] en [B] hebben naar aanleiding van het rapport van MVGM provisorische werkzaamheden aan het dak uitgevoerd. Toen nieuwe lekkages optraden heeft Heineken [X] op 15 mei 2016 daarvan op de hoogte gesteld. Vervolgens heeft de eigen aannemer van [X] laten weten dat het hele dak ‘eigenlijk vervangen moet worden’. Dat is niet gebeurd. In november 2016 kwam een deel van het plafond in de zaal naar beneden, en lekte het op drie plaatsen in het magazijn. Ook [X] verrichtte slechts provisorische werkzaamheden. Deugdelijk herstel is tot het einde van de huurovereenkomst uitgebleven, aldus nog steeds Heineken.
3.6.2.
Het hof is van oordeel dat Heineken onvoldoende concreet heeft gemaakt in welk opzicht [X] na 14 oktober 2015 is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen in verband met lekkages van het dak. De enkele stelling dat [X] niet overging tot volledige vernieuwing van het dak en in de optiek van Heineken lekkages slechts provisorisch liet verhelpen, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [X] is tekortgeschoten, ook wanneer daarbij in aanmerking wordt genomen dat in mei en november 2016 lekkages zijn opgetreden. De stelling dat in november 2016 een niet nader omschreven ‘deel van het plafond in de zaal’ naar beneden is gekomen, leidt, bij gebreke van een nadere toelichting, niet tot een ander oordeel. Heineken heeft haar stellingen dan ook onvoldoende toegelicht.
3.6.3.
In zoverre slagen de grieven IX en XI niet.
Voor zover de vorderingen van Heineken verband houden met de gestelde gebreken aan het dak, zijn zij niet toewijsbaar.
De vorderingen tot huurprijsvermindering en partiële ontbinding van de overeenkomst
3.7.
De grieven slagen evenmin, voor zover Heineken betoogt dat haar een huurprijsvermindering toekomt in verband met verminderd huurgenot wegens de gebreken aan de riolering, leidend tot stankoverlast. Daarbij acht het hof van belang dat zij het gehuurde niet zelf als bedrijfsruimte gebruikte, maar onderverhuurde. Haar onderhuurder, [het café] , is veroordeeld tot betaling aan Heineken van de huurpenningen tot het einde van de looptijd van de (onder)huurovereenkomst. Bij pleidooi in hoger beroep kon Heineken geen duidelijkheid bieden over de vraag of [het café] al dan niet aan die veroordeling heeft voldaan. Tegen deze achtergrond heeft Heineken onvoldoende toegelicht of en, zo ja, in hoeverre zij huurgenot heeft gederfd als gevolg van gebreken aan de riolering. Dat leidt ertoe dat de vorderingen tot huurprijsvermindering en partiële ontbinding van de huurovereenkomst reeds op grond hiervan niet voor toewijzing in aanmerking komen.
De vorderingen tot betaling van schadevergoeding
3.8.1.
Heineken heeft betaling gevorderd van het bedrag van € 30.000,= dat zij op grond van de vaststellingsovereenkomst met [het café] aan laatstgenoemde heeft betaald. Zij heeft gesteld dat deze betaling het directe en voorzienbare gevolg is van de tekortkoming van [X] de gebreken aan het gehuurde te verhelpen.
3.8.2.
Uit de stellingen van Heineken blijkt dat [het café] haar schade ten gevolge van gebreken aan het gehuurde over de periode 2012 tot en met 2017 heeft begroot op een bedrag van € 271.631,= (exclusief aanspraken op vermindering van de huurprijs en kosten van onderzoek).
3.8.3.
Bij de beoordeling van deze vordering wordt vooropgesteld dat [X] niet is gehouden schade te vergoeden die betrekking heeft op de periode voordat zij eigenaar werd van het gehuurde, derhalve de periode voorafgaand aan 14 oktober 2015. Heineken heeft de vaststellingsovereenkomst die zij met [het café] heeft gesloten niet in het geding gebracht en daarover ook overigens bij pleidooi in hoger beroep geen opheldering verschaft. Reeds daarom is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk of en, zo ja, in hoeverre het door Heineken aan [het café] betaalde bedrag van € 30.000,= verband houdt met schade die [het café] heeft geleden door gebreken aan de riolering van het gehuurde in de periode van 14 oktober 2015 tot 8 mei 2017. Heineken heeft dan ook onvoldoende gesteld om tot toewijzing van deze vordering te kunnen komen.
3.8.3.
Heineken heeft verder gevorderd dat [X] wordt veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, welke schade is geleden door de tekortkoming in de nakoming van haar verplichting gebreken aan het gehuurde te verhelpen.
3.8.4.
Ook in dit verband gaat het, gelet op de stellingen van Heineken, over schade ‘vanaf de jaren 2013’ respectievelijk ‘in de jaren vanaf 2012’, terwijl [X] voor 14 oktober 2015 geen eigenaar van het gehuurde was. Met betrekking tot de periode daaraan voorafgaand heeft Heineken jegens [X] in ieder geval geen aanspraak op schadevergoeding.
3.8.5.
Heineken heeft gesteld dat zij schade heeft geleden door de als gevolg van de gebrekkige riolering optredende stankoverlast. Door de stankoverlast bleef het publiek in toenemende mate weg uit de horecaonderneming, is de associatie in het gehuurde met het merk Amstel en het Amstelbier, dat Heineken in het gehuurde liet schenken, negatief beïnvloed en de goede naam en faam van dat merk en bier aangetast, de relatie tussen Heineken en de uitbater negatief beïnvloed, evenals de continuïteit van de bedrijfsvoering, en heeft Heineken verlies geleden door verlies aan afzet van haar producten en het verlies van een afzetpunt door het vertrek van [het café] . Ook heeft Heineken kosten gemaakt in verband met de gebreken, aldus Heineken.
3.8.6.
Het hof constateert dat Heineken volstaat met algemene stellingen zonder enige concrete toelichting op grond waarvan aannemelijk is dat zij schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Ook de stellingen van Heineken dat de stankoverlast negatieve invloed heeft gehad op de continuïteit van de bedrijfsvoering, en heeft geleid tot verlies aan afzet voor haar producten en verlies van een afzetpunt zijn te algemeen om de mogelijkheid van schade aan te nemen. Dat Heineken in de periode van 14 oktober 2015 tot 8 mei 2017 in verband met gebreken aan de riolering kosten heeft gemaakt die de normale kosten overschrijden die ten laste komen van een huurder – die het gehuurde bevoegd onderverhuurt – en die als schade ten laste van [X] kunnen worden gebracht, is ten slotte ook niet toegelicht. De conclusie is dat Heineken onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat betekent dat ook deze vordering niet toewijsbaar is.
3.8.7.
Ook in zoverre falen de grieven II tot en met XI.
Grief XII
3.9.1.
Deze grief is gericht tegen de toewijzing in conventie van de contractuele boete wegens te late betaling van de huurpenningen en de buitengerechtelijke kosten en de veroordeling van Heineken in de proceskosten. De toelichting op deze grief beperkt zich tot een verwijzing naar hetgeen Heineken eerder heeft gesteld.
3.9.2.
De grief slaagt voor zover het betreft de toewijzing het de contractuele boete van in totaal € 3.176,46 wegens te late betaling, berekend over de periode van november 2016 tot en met mei 2017. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat [X] in gebreke is geweest met het herstel van gebreken in het gehuurde. Daaruit volgt dat Heineken in de periode van november 2016 tot 8 mei 2017 haar verplichting tot betaling van de huurpenningen heeft kunnen opschorten en dat de grondslag voor de contractuele boete is komen te vervallen.
3.9.3.
De grief is onvoldoende toegelicht voor zover deze is gericht tegen toewijzing van de buitengerechtelijke kosten van € 888,64. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding het toegewezen bedrag te wijzigen. In zoverre faalt de grief.
3.9.4.
Nu in hoger beroep alsnog de vordering in conventie tot betaling van € 26.464,36, exclusief btw, en de vordering tot betaling van de contractuele boete worden afgewezen, ziet het hof aanleiding de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, omdat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. In zoverre slaagt de grief.
De omstandigheid dat in reconventie alsnog een verklaring voor recht wordt gegeven, leidt niet tot een andere beslissing over de proceskosten in reconventie. In zoverre faalt de grief.
Conclusie
3.10.1.
De grieven slagen voor zover in conventie het bedrag van € 26.464,36, exclusief btw en het bedrag van € 3.176,46 is toegewezen en Heineken is belast met de kosten van het geding. De vordering tot betaling van die bedragen zal alsnog worden afgewezen en [X] zal worden veroordeeld tot terugbetaling daarvan aan Heineken. De proceskosten in conventie in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd. De grieven slagen ook voor zover in eerste aanleg in reconventie de gevorderde verklaring voor recht is afgewezen met betrekking tot de gebreken aan de vetvangput en de riolering in de periode van 14 oktober 2015 tot 8 mei 2017. In zoverre zal de verklaring voor recht alsnog worden gegeven. Voor het overige falen de grieven en zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
3.10.2.
Het bewijsaanbod van Heineken heeft geen betrekking op concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat dit als niet ter zake dienend wordt verworpen.
3.10.3.
Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd als na te melden.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover Heineken daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 26.464,36, exclusief btw, en tot betaling bedrag van € 3.176,46 en is belast met de kosten van het geding in conventie en voorts voor zover de in reconventie gevorderde verklaring voor recht geheel is afgewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [X] in de periode van 14 oktober 2015 tot 8 mei 2017 te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichting de gebreken aan de vetvangput en de riolering van het gehuurde te verhelpen;
wijst af de vordering in conventie strekkende tot betaling door Heineken aan [X] van een bedrag van € 26.464,36, exclusief btw;
wijst af de vordering in conventie strekkende tot betaling door Heineken aan [X] van een bedrag van € 3.176,46;
compenseert de proceskosten in conventie in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [X] tot terugbetaling aan Heineken van het bedrag van € 26.464,36, exclusief btw, en tot terugbetaling van een bedrag van € 3.176,46, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag waarop Heineken deze bedragen aan [X] heeft voldaan tot de dag van terugbetaling daarvan;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.