ECLI:NL:RBZWB:2017:7596
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 17/1345 AW
uitspraak van 20 november 2017 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiser], te [woonplaats eiser], eiser,
gemachtigde: mr. P. Bots,
en
de minister van Economische Zaken, verweerder.
Procesverloop
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 29 november 2016 (bestreden besluit) van de minister inzake zijn indeling in salarisschaal 11 per 1 december 2015 en het vanaf die datum naar beneden bijstellen van de afbouwtoelage inconveniënten met hetzelfde bedrag als zijn salaris toeneemt als gevolg van de plaatsing in de hogere schaal.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 9 oktober 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.E. Heerma van Voss en mr. D.J. Diederix.
Overwegingen
1.
Feiten
Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Tot 1 januari 2012 was eiser werkzaam bij de Algemene Inspectiedienst (AID). Een aantal onder verantwoordelijkheid van de minister vallende ambtelijke diensten, waaronder de AID, is met ingang van 1 januari 2012 gefuseerd tot de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), die eveneens onder verantwoordelijkheid van de minister valt. Met ingang van 1 januari 2012 is eiser werkzaam in de functie van ‘projectleider Inlichtingen- en Opsporingsdienst’.
Eisers functie bij de AID was gewaardeerd in salarisschaal 10 bij het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984 (BBRA). Hiernaast ontving eiser bij de AID een inconveniëntentoelage. Bij de overgang naar de NVWA was de inconveniëntentoelage komen te vervallen. Wel verkreeg eiser tot eind 2021 het recht op een afbouwtoelage. Vervolgens is eisers functie bij de NVWA beschreven en gewaardeerd in salarisschaal 11.
Bij besluit van 21 januari 2016 (primair besluit) heeft de minister eiser geplaatst in salarisschaal 11, trede 8. Daarnaast is eisers afbouwtoelage met ingang van 1 december 2015 naar beneden bijgesteld, met hetzelfde bedrag als waarmee eisers salaris stijgt ten gevolge van de herwaardering van zijn functie.
Bij brief van 5 maart 2016, aangevuld bij brief van 29 april 2016, heeft eiser bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Het bezwaar is behandeld tijdens de hoorzitting van 3 oktober 2016 ten overstaan van de Adviescommissie bezwaren personele aangelegenheden EZ (hierna: commissie). De commissie heeft geadviseerd om het bezwaar ongegrond te verklaren.
Bij het bestreden besluit heeft de minister onder verwijzing en overneming van het advies van de commissie het bezwaar ongegrond verklaard.
2.
Geschil
Het geschil is beperkt tot de vraag of de minister eisers afbouwtoelage naar beneden heeft mogen bijstellen.
3.
Ontvankelijkheid
3.1
De minister vraagt zich in zijn verweerschrift af of eiser ontvankelijk dient te worden geacht in zijn beroep. De minister merkt daarbij op dat de Advies en Arbitragecommissie Rijksdienst (AAC) zich op 17 november 2015 heeft uitgesproken over de uitleg van punt 4 van onderdeel B van de Overgangsregeling, zoals neergelegd in de Overeenkomst Arbeidsvoorwaarden NVWA van 5 juli 2011. Dit betreft een bindende arbitrale uitspraak. Het onderhavige geschil gaat over dezelfde bepaling. De minister meent dat de arbitrale uitspraak maar op één manier kan worden uitgelegd en vraagt zich af in hoeverre hetzelfde geschil nogmaals kan worden voorgelegd.
3.2
De rechtbank kan de minister hierin niet volgen. Thans is er sprake van een besluit (op bezwaar) met rechtspositionele effecten voor eiser. Ingevolge artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter. De uitsluitingsbepalingen van artikelen 8:3, 8:4 en 8:5 van de Awb bepalen niet dat geen beroep kan worden ingesteld wanneer over een bepaling in een arbitragezaak uitspraak is gedaan waarbij een ambtenaar niet zelf betrokken was. De rechtbank is ook niet gebonden aan de uitspraak van de AAC. Eiser is derhalve ontvankelijk in zijn beroep.
4.
Overeenkomst of Regeling
4.1
Met het oog op de fusie van verschillende diensten tot de NVWA is op 5 juli 2011 een overeenkomst gesloten tussen de betrokken overheidswerkgevers en de vakbonden (hierna: Overeenkomst). In onderdeel B van de Overeenkomst is een overgangsregeling neergelegd. Op grond van het bepaalde in punt 1 van onderdeel B van de Overeenkomst hebben medewerkers, die recht hadden op een inconveniëntentoelage op grond van de Inconveniëntenregeling AID, met ingang van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2021 aanspraak op een afbouwtoelage voor het verschil tussen de oude en de nieuwe bezoldiging.
In punt 4 van onderdeel B van de Overeenkomst is het volgende bepaald:
“In geval van verhoging van het salaris van de medewerker anders dan door bevordering naar een hogere salarisschaal, wordt de oude bruto bezoldiging met hetzelfde bedrag verhoogd. Periodieken hebben geen negatief effect voor de medewerker op de hoogte van de afbouwtoelage.”
4.2
Op 13 november 2016 hebben de minister van Economische zaken en de minister voor Wonen en Rijksdienst vastgesteld de Tijdelijke regeling aflopende en aansluitende toelage NVWA (Staatscourant 2016 nr. 60956). In de toelichting staat dat met deze Tijdelijke Regeling uitvoering wordt gegeven aan de Overeenkomst. De Tijdelijke Regeling is op 22 november 2016 gepubliceerd in de Staatscourant en werkt terug tot en met 1 januari 2012.
In artikel 1, onder j, van de Tijdelijke Regeling wordt een medewerker omschreven als de medewerker van de NVWA die op grond van het ARAR in vaste dienst is aangesteld en die ofwel de oude toelage inconveniënten ofwel de oude ploegendiensttoeslag heeft genoten.
In artikel 1, onder p, van de Tijdelijke Regeling staat dat voor het vaststellen van het oude salaris wordt uitgegaan van het voor de medewerker op 31 december 2011 geldende salaris,
indien van toepassing vermeerderd met periodieke verhogingen van het salaris op grond van artikel 7 van het BBRA ‘84, waarop de medewerker in de op 31 december 2011 voor hem geldende salarisschaal uitzicht heeft, een algemene (sectorale) salarisverhoging, een verhoging van het salaris op grond van artikel 8 BBRA ’84 en een periodieke toeslag op grond van artikel 22a van het BBRA ’84;
indien van toepassing vermeerderd met periodieke verhogingen van het salaris op grond van artikel 7 van het BBRA ’84, gevolgd op een bevordering van de medewerker op grond van artikel 5 van het BBRA ‘84, voor zover daarmee het maximum van de op 31 december 2011 geldende salarisschaal niet wordt overschreden.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Tijdelijke Regeling heeft de medewerker aanspraak op een aflopende toelage inconveniënten dan wel op een aflopende ploegendiensttoeslag met ingang van 1 januari 2012 tot en met uiterlijk 31 december 2021.
In het tweede lid is bepaald dat de aanspraak op een aflopende toelage inconveniënten dan wel een aflopende ploegendiensttoeslag vervalt, indien de medewerker na 1 januari 2012:
a. op grond van artikel 57, eerste lid, van het ARAR op zijn aanvraag een andere functie wordt opgedragen bij een ander onderdeel van de sector Rijk dan de NVWA;
b. op grond van artikel 57, eerste lid, dan wel op grond van artikel 57b van het ARAR op zijn aanvraag een andere functie binnen de NVWA wordt opgedragen, dan die voorkomt op de lijst van ambulante functies, opgenomen als bijlage 1 van de Regeling vaartoelage;
c. vertrekt uit dienst van de NVWA, dan wel diens rechtsopvolger(s).
In artikel 3, eerste lid, van de Tijdelijke Regeling is bepaald dat de aflopende toelage inconveniënten bestaat uit een percentage van het positieve verschil tussen het oude salaris, vermeerderd met de oude toelage inconveniënten, en het nieuwe salaris, vermeerderd met de nieuwe toelage inconveniënten, berekend over een kalendermaand.
Ingevolge het derde lid is bedraagt het in het eerste lid bedoelde percentage in het eerste, tweede, derde en vierde jaar 100%, het vijfde en zesde jaar 90% en het zevende, achtste, negende en tiende jaar 80%.
4.3
De rechtbank overweegt dat voor de beoordeling van dit geschil moet worden uitgegaan van het op het moment van het nemen van het bestreden besluit geldende recht.  Het bestreden besluit is op 29 november 2016 genomen. Op dat moment was de Tijdelijke Regeling vastgesteld en in werking getreden. De minister is bij het nemen van het bestreden besluit ten onrechte niet van deze Tijdelijke Regeling uitgegaan. In zoverre is het beroep gegrond. Het bestreden besluit dient dan ook te worden vernietigd. De rechtbank overweegt hierbij tevens dat het beroep van eiser op de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 13 juli 2017 in een zaak van een collega niet kan slagen nu er in die uitspraak wordt uitgegaan van de Overeenkomst.
5.
Rechtsgevolgen
5.1
De rechtbank zal derhalve beoordelen of de rechtsgevolgen van het (vernietigde) bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten. Hierbij zal de rechtbank beoordelen of ingevolge Tijdelijke Regeling het naar beneden bijstellen van de afbouwtoelage inconveniënten met hetzelfde bedrag als waarmee eisers salaris is toegenomen is toegestaan. Aangezien in de toelichting van de Tijdelijke Regeling staat dat uitvoering wordt gegeven aan de Overeenkomst zal de rechtbank ook beoordelen of de uitkomst bij die beoordeling gelijk is. Hiermee komt de rechtbank tevens tegemoet aan de beroepsgronden van eiser die juist zien op de uitleg van de Overeenkomst.
5.2
De rechtbank overweegt dat eiser op basis van artikel 2, eerste lid, van de Tijdelijke Regeling aanspraak heeft op een aflopende toelage omdat hij voldoet aan de definitie van medewerker, zoals opgenomen in artikel 1 van de Tijdelijke Regeling. De indeling in een hogere salarisschaal is geen situatie als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Tijdelijke Regeling waarbij de aanspraak op de aflopende toelage inconveniënten komt te vervallen. Het verkrijgen van een hoger salaris als gevolg van de functiewaardering heeft naar het oordeel van de rechtbank wel effect op de hoogte daarvan. Ingevolge artikel 3 van de Tijdelijke Regeling bestaat de aflopende toelage inconveniënten uit een percentage van het positieve verschil tussen het oude salaris, vermeerderd met de oude toelage inconveniënten, en het nieuwe salaris, vermeerderd met de nieuwe toelage inconveniënten, berekend over een kalendermaand. Gelet op de (hierboven genoemde) definities van oude en nieuwe salaris dient het salaris dat eiser als gevolg van de herwaardering per 1 december 2015 ontvangt, te worden beschouwd als nieuw salaris. Terecht heeft de minister de afbouwtoelage bijgesteld met hetzelfde bedrag als zijn salaris is toegenomen. De rechtbank merkt hierbij nog op dat dit past in de doelstelling van de Tijdelijke Regeling om een inkomensachteruitgang op te vangen en geleidelijk af te bouwen.
De rechtbank overweegt verder dat deze uitkomst gelijk is wanneer in onderhavige situatie was uitgegaan van punt 4 van onderdeel B van de Overeenkomst. Hierin is bepaald dat in geval van verhoging van het salaris van de medewerker anders dan door bevordering naar een hogere salarisschaal, de oude bruto bezoldiging met hetzelfde bedrag wordt verhoogd. Naar het oordeel van de rechtbank kan onderhavige indeling in de hogere salarisschaal worden beschouwd als een bevordering. Deze hogere indeling is namelijk het gevolg van het feit dat de met ingang van 1 januari 2012 aan eiser toegekende functie ‘projectleider Inlichtingen en Opsporingsdienst’ inhoudelijk is verzwaard en de functionaris (steeds) meer bevoegdheden heeft gekregen. De minister heeft terecht bepaald dat de afbouwtoelage wordt bijgesteld met hetzelfde bedrag als zijn salaris is toegenomen
5.3
De rechtbank komt dus tot de conclusie dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.
6.
Griffierecht en proceskosten
Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiser te worden vergoed. De rechtbank zal de minister veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiser te vergoeden;
veroordeelt de minister in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 990,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.P.J. Schoonen, voorzitter, en mr. D. van Kralingen en mr. R.A. Karsten-Badal, leden, in aanwezigheid van mr. J.H.C.W. Vonk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 november 2017.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.