ECLI:NL:GHAMS:2019:4280
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.251.444/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/654329 / KG ZA 18-975
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 november 2019
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellant,
advocaat: mr. J.J. Kunst te Hoorn,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
3.
[geïntimeerde sub 3]
,
allen wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.W.C. Bruins te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden ook wel als [geïntimeerden] aangeduid.
[appellant] is bij dagvaarding van 6 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de voorzieningenrechter) van 8 november 2018, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellant] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.
Op de eerst dienende dag heeft [appellant] overeenkomstig voormeld exploot van grieven gediend en daarbij producties overgelegd.
[geïntimeerden] hebben daarna een memorie van antwoord ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 augustus 2019 doen bepleiten door hun hiervoor vermelde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Van beide zijden zijn daarbij nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met  veroordeling van [appellant] in de kosten, naar het hof begrijpt: van het geding in hoger beroep.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.7, de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] heeft bij grief 1 aangevoerd dat de voorzieningenrechter de feiten onjuist en onvolledig heeft weergegeven. [appellant] heeft echter niet duidelijk gemaakt welke feiten onjuist zouden zijn weergegeven zodat het hof in zoverre aan de grief voorbij gaat. Het hof zal voorts de feiten die [appellant] bij deze grief heeft opgesomd, voor zover deze relevant zijn, bij de beoordeling van het geschil betrekken. De door de voorzieningenrechter opgesomde feiten zijn voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn eigenaar van de woning met tuin aan de [adres 1] . [appellant] is eigenaar van de woning met tuin aan de [adres 2] . [geïntimeerde sub 3] is eigenaar van de woning met tuin aan de [adres 3] . De drie woningen liggen naast elkaar, met de woning van [appellant] in het midden.
2.2
Bij e-mail van 21 april 2016 heeft [appellant] aan [geïntimeerde sub 3] onder meer geschreven:
Thank you for your pleasant visit last Sunday. (…) Also I am extremely glad at last we have reached an agreement on the borders of our terrace, so we may finally leave this annoying issue for the both of us behind us and continue our good relationship as it has always been!
Having said that, it is then also useful to reach consensus on the following related matters:
A guardrail on the inside only, on the outside only or perhaps a doulble guardrail? (…)
Do you have a preference for the flooring of the terrace ? (…)
I would also like to take you on board in the selection of the aactual guardrail. (…)
We may have to agree on the timing of the implementation (…)
We probably have to put the exact measurements in writing; given the “more or less”agreement based on Veronique’s positioning indicating the mutually acceptable borders. (…)”
Bij e-mail van 24 april 2016 heeft [geïntimeerde sub 3] aan [appellant] een link van een video gestuurd over het plaatsen van een terrasvloer en enkele opties genoemd die mogelijk zijn bij het aanleggen van een vloer op een dakterras.
2.3
Bij brief van 29 maart 2018 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] [appellant] – kort gezegd – medegedeeld dat zij geen toestemming geven voor het dakterras omdat niet wordt voldaan aan de eisen van artikel 5:50 BW en omdat het plaatsen van een hoog privacyscherm in strijd is met artikel 5:37 BW.
2.4
Bij e-mail van 30 maart 2018 heeft [appellant] [geïntimeerde sub 1] – kort gezegd – medegedeeld open te staan voor praktische en redelijke verzoeken om de vermeende hinder te minimaliseren.
2.5
[appellant] heeft in mei of op 1 juni 2018 op de uitbouw aan zijn woning een dakterras (hierna: het dakterras), voorzien van een hekwerk (hierna: het hekwerk), gerealiseerd. De grens van het dakterras ligt binnen twee meter van de grenslijn van de erven van [geïntimeerden] . Het dakterras geeft uitzicht op het erf van, in ieder geval, [geïntimeerde sub 3] . Aan de zijde van de woning van [geïntimeerden sub 1 en sub 2] is het dakterras voorzien van een haag. [appellant] heeft in juni 2018 het dakterras in gebruik genomen. [appellant] had hiervoor op 29 juni 2015 een omgevingsvergunning verkregen.
2.6
Bij brief van 11 juni 2018 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] [appellant] er – kort gezegd – op gewezen dat het dakterras in strijd is met de wet. Bij e-mail van 24 juni 2018 heeft [appellant] hierop gereageerd en zijn voorstel zoals gedaan in de e-mail van 30 maart 2018 herhaald.
2.7
Bij brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerden] van 9 juli 2018 is [appellant] – kort gezegd – gesommeerd het dakterras op de uitbouw te verwijderen en verwijderd te houden.
2.8
Bij e-mail van 27 juli 2018 heeft [appellant] gereageerd op de hiervoor genoemde brief. Zijn reactie komt er – kort gezegd – op neer dat [geïntimeerde sub 3] heeft ingestemd met het dakterras en dat hij aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een haag heeft aangebracht die binnen afzienbare tijd volgroeid zal zijn. Daarmee is, aldus [appellant] , een beroep op artikel 5:50 BW niet meer aan de orde. Bij e-mail van 13 augustus 2018 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerden] het standpunt van [appellant] bestreden.
2.9
[appellant] heeft het hekwerk van het dakterraas binnen de in het bestreden vonnis gegeven termijn van twee maanden verwijderd.
3
Beoordeling
3.1
[geïntimeerden] vorderden in eerste aanleg – kort gezegd – [appellant] te gebieden om binnen veertien dagen het hekwerk alsmede het dakterras op de uitbouw van de woning aan de [adres 2] , voor zover gelegen binnen twee meter van beide erfgrenzen te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. Zij stelden daartoe dat het dakterras en het hekwerk zich binnen twee meter van de erfgrenzen bevonden en dat dit in strijd is met artikel 5:50 BW. Vanaf het dakterras is rechtstreeks zicht op het erf van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en op dat van [geïntimeerde sub 3] . Zij hebben hiervoor geen toestemming gegeven. De haag die op het dakterras is geplaatst aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] veroorzaakt bovendien onrechtmatige hinder als bedoeld in artikel 5:37 BW. De haag, waar overigens doorheen kan worden gekeken, ontneemt licht, zon en uitzicht. Ook het gebruik van het dakterras op zich levert onrechtmatige hinder op als bedoeld in artikel 5:37 BW. [appellant] voerde verweer.
3.2
De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen in die zin dat [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom is veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van het vonnis het hekwerk voor zover dit is gelegen  binnen twee meter van beide erfgrenzen te verwijderen en verwijderd te houden, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.3
[appellant] stelt bij grief 2 aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang hadden bij hun vordering. [appellant] voert daartoe in de eerste plaats aan dat [geïntimeerden] hebben getalmd met het in rechte instellen van hun vordering. Het hof overweegt dat [geïntimeerden] , nadat [appellant] in juni 2018 het dakterras in gebruik had genomen, met hem hebben gecorrespondeerd en, na de weigerachtige reactie van [appellant] van 27 juli 2018, op 2 oktober 2018 en dus nu ommekomst van net iets meer dan twee maanden, de inleidende dagvaarding aan [appellant] hebben doen betekenen. Deze termijn is niet zodanig lang dat [geïntimeerden] rechten op een voorziening hadden verspeeld. In dit [appellant] is evenmin van voldoende betekenis dat de winter inmiddels zou gaan aanbreken. Dat aannemelijk is dat [appellant] het dakterras in het winterseizoen minder zou gebruiken dan in andere seizoenen en met name de zomer, maakt nog niet dat [geïntimeerden] in de winter geen inbreuk op hun privacy zouden kunnen ervaren. Bovendien volgt daarop weer een voorjaar en zomer. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de voortdurende (mogelijk onrechtmatige) inbreuk op hun privacy voldoende was om een spoedeisend belang aan de zijde van [geïntimeerden] aan te nemen.
3.4
[appellant] voert in dit verband nog aan dat [geïntimeerde sub 3] niet zelf in de woning woont maar de woning aan studenten verhuurt. [geïntimeerde sub 3] betwist dat en voert aan dat hij slechts tijdelijk elders heeft gewoond. Hij zou weer in de woning zijn teruggekeerd. Wat daarvan verder ook zij, [appellant] heeft niet onderbouwd dat [geïntimeerde sub 3] niet op korte termijn terug wil en kan keren in de woning. [geïntimeerde sub 3] heeft alleen al daarom, evenals [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , een spoedeisend belang bij de voorziening. Ook op deze grond kan de grief niet slagen.
3.5
[appellant] betoogt met zijn grieven 3 en 4 dat [geïntimeerde sub 3] hem toestemming had gegeven tot de aanleg van het dakterras. Hij voert daartoe aan (zie ook bij grief 1, memorie van grieven 2.15 en verder) dat hij en [geïntimeerde sub 3] , en hun echtgenoten, op 17 april 2016 bijeen zijn gekomen om over het dakterras te spreken en dat zij toen tot overeenstemming zijn gekomen. Hij, [appellant] , heeft die overeenstemming bevestigd bij e-mail van 21 april 2016 aan [geïntimeerde sub 3] , op welke e-mail [geïntimeerde sub 3] bij e-mail van 24 april 2016 positief heeft gereageerd, zo stelt [appellant] . [geïntimeerde sub 3] is pas later, in de zomer van 2017, op oneigenlijke gronden teruggekomen van zijn toestemming hetgeen uiteraard niet meer mogelijk was, aldus [appellant] . [geïntimeerde sub 3] betwist dat hij toestemming heeft gegeven voor de aanleg van het dakterras. In bedoeld gesprek van 17 april 2016 zou de echtgenote van [appellant] hebben aangegeven dat twee hekken zouden worden geplaatst. [geïntimeerde sub 3] en zijn echtgenote hebben in dat gesprek nergens mee ingestemd. Volgens [geïntimeerde sub 3] valt dat ook niet uit de inhoud van de e-mails af te leiden.
3.6
Het hof overweegt dat [appellant] in zijn e-mail van 21 april 2016 weliswaar schrijft dat hij blij is dat ‘we have reached an agreement’, maar dat uit het vervolg van zijn  tekst blijkt dat geenszins overeenstemming is bereikt over (de wijze van uitvoering van) het dakterras. Onder de aanhef ‘it is (…) useful to reach consensus on the following’ is immers een groot aantal punten vermeld waarover kennelijk nog geen overeenstemming was, waaronder de vraag of er alleen een hek ‘on the inside’ of ‘on the outside’ komt, of dat er twee hekken komen. [appellant] merkt bovendien op dat het beter zou zijn om de exacte maten schriftelijk vast te leggen, gegeven de ‘”more or less” agreement’. Uit de e-mail van [geïntimeerde sub 3] van 24 april 2016 blijkt vervolgens alleen dat hij meedenkt over het materiaal waarmee de vloer van het dakterras kan worden uitgevoerd. Hij schrijft niets over het plaatsen van een hekwerk. Het voert naar het voorlopig oordeel van het hof te ver om, mede gelet op de hiervoor weergegeven inhoud van de e-mail van [appellant] , dit zwijgen aan te merken als een stilzwijgende toestemming voor het aanleggen van het dakterras binnen twee meter van de erfgrens, zoals [appellant] kennelijk voorstaat. Voor zover al sprake was van enige overeenstemming, blijkt uit de e-mail van [appellant] immers uitdrukkelijk dat er geen overeenstemming was over het plaatsen van een hekwerk.
3.7
[appellant] heeft ter gelegenheid van het pleidooi nog een schriftelijke verklaring overgelegd van [X] . [X] , een kennis van [appellant] , verklaart dat hij, op straat voor de woning van [appellant] , een gesprek heeft gehoord tussen [appellant] en diens buurman waarin [appellant] de buurman vroeg of hij het eens was met de plaatsing van een hek op de rand van zijn dakterras, in vergelijkbare stijl als de balkons aan de voorzijde. De buurman vond dit goed waarbij werd gesproken over een halve meter die [appellant] in acht moest nemen. Het gesprek had niet meer dan enkele minuten geduurd, aldus [X] . Het hof is voorshands van oordeel dat uit de weergave van het gesprek niet duidelijk wordt waarmee de buurman, kennelijk [geïntimeerde sub 3] , precies zou hebben ingestemd. Wel kan daaruit worden afgeleid dat de buurman in elk geval niet instemde met de plaatsing van een hekwerk op de erfgrens, zoals door [appellant] uiteindelijk is gerealiseerd. Ook acht het hof het onwaarschijnlijk dat [geïntimeerde sub 3] op straat voor zijn woning, in een gesprek van enkele minuten, zijn rechten uit artikel 5:50 lid 1 BW zou hebben prijsgegeven.
3.8
[appellant] heeft dan ook met de inhoud van de e-mails en de door hem overgelegde schriftelijke verklaring niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde sub 3] toestemming heeft gegeven, als bedoeld in artikel 5:50 lid 1 BW, voor de aanleg van een dakterras binnen twee meter van de erfgrens. De grieven 3 en 4 falen in zoverre.
3.9
[appellant] voert bij grief 3 daarnaast nog aan dat vanaf het dakterras geen sprake was van een rechtstreeks uitzicht op het perceel van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] . [appellant] had aan die zijde een haag geplaatst die naar zijn zeggen weliswaar niet ondoordringbaar was maar het zicht wel voldoende belemmerde, zoals bijvoorbeeld het in andere zaken afdoende geachte draadglas.
3.10
Het hof is met de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de haag zoals deze ten tijde van het vonnis eruitzag zodanig doorzichtig was dat moet worden gezegd dat het dakterras uitzicht gaf op het erf van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] . Dat blijkt duidelijk uit de in eerste aanleg door beide partijen overgelegde foto’s van de haag. Daarbij komt dat de haag naar zeggen van [appellant] slechts 1,67 meter hoog was. Dat betekent dat ook de hoogte van de haag onvoldoende was om het uitzicht vanaf het dakterras op het erf van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] weg te nemen. Grief 3 faalt eveneens op dit onderdeel.
3.11
Een en ander betekent dat het hof evenals de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat [geïntimeerden] in beginsel een beroep toekwam en toekomt op artikel 5:50 lid 1 BW.
3.12
[appellant] heeft bij grief 5 erop gewezen dat zijn belang bij het in stand houden van het dakterras groot is: hij zal aanzienlijke kosten moeten maken, althans heeft die gemaakt, om het hekwerk te laten verwijderen en een nieuwe veiligheidsvoorziening te treffen. Het belang van [geïntimeerden] bij verwijdering van het hekwerk is daarentegen klein, zo voert [appellant] aan, omdat de overlast – zeker in de winter – klein is. Hij, [appellant] , heeft bovendien aangeboden, al dan niet tijdelijk, ondoorzichtige afscheidingen te maken. De voorzieningenrechter had, gelet op een en ander, kunnen volstaan met het treffen van een minder ingrijpende voorziening, zoals een tijdelijke maatregel om het zicht te beperken of een beperking van het gebruik van het dakterras, aldus [appellant] .
3.13
De voorzieningenrechter heeft naar het oordeel van het hof terecht erop gewezen dat [appellant] wist dat zijn buren niet instemden met de aanleg van een dakterras tot aan hun erfgrens en dat hij desalniettemin het dakterras heeft aangelegd. Het was voor [appellant] dan ook te voorzien dat hij kosten zou moeten maken om de situatie in overeenstemming te brengen met artikel 5:50 lid 1 BW. [appellant] wijst in dit verband nog op de door hem verkregen omgevingsvergunning voor de aanleg van het dakterras. Dat hem een vergunning was verleend kan hem echter niet baten. In die vergunning wordt immers uitdrukkelijk gewezen op artikel 5:50 BW en wordt de in dat wetsartikel uitgedrukte norm zelfs geciteerd. Ook het aanbod tot het plaatsen van een al dan niet tijdelijke andere afscheiding kan [appellant] niet baten. [geïntimeerden] wijzen terecht erop dat [appellant] in verband met de maximale bouwhoogte van vier meter nimmer een vergunning zal krijgen voor een afscheiding die hoog genoeg is om het uitzicht op hun erven op voldoende wijze weg te nemen.
3.14
Het voorgaande betekent dat ook het hof van oordeel is dat het (financiële) belang van [appellant] slechts in geringe mate behoefde te worden meegewogen bij de beoordeling of een voorziening diende te worden getroffen. Daar staat tegenover dat de wijze waarop [appellant] het dakterras had aangelegd wel degelijk de belangen van [geïntimeerden] schaadde. [appellant] kreeg door dat dakterras immers uitzicht op de tuinen van zijn buren en kon zelfs rechtstreeks in hun woningen kijken. Dat tastte de privacybelangen van zijn buren aan. Een en ander betekent dat de voorzieningenrechter terecht de in het vonnis nader geformuleerde voorziening heeft getroffen. Daarbij merkt het hof nog op dat het, mede gelet op de duidelijke overschrijding van de in artikel 5:50 BW gegeven norm, niet in de rede lag om vooruitlopend op een bodemprocedure slechts een voorziening te treffen die het gebruik van het dakterras beperkte. Dit mede omdat een dergelijke voorziening moeilijk is te handhaven. Al met al faalt grief 5.
3.15
[appellant] heeft, gelet op het hiervoor overwogene, geen belang meer bij bespreking van grief 6 die handelt over de vraag of de haag al dan niet hinder aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] toebracht in de zin van artikel 5:37 BW.
3.16
[appellant] voert bij grief 7 nog aan dat ten onrechte een dwangsom is opgelegd. Hij heeft echter binnen twee maanden aan het vonnis voldaan zodat hij geen belang meer heeft bij bespreking van deze grief, voor zover de opgelegde dwangsom betrekking heeft op het verwijderen van het hekwerk. Voor zover de opgelegde dwangsom betrekking heeft op het verwijderd houden van het (inmiddels verwijderde) hekwerk, heeft [appellant] geen argumenten aangevoerd waarom ter zake geen of een lagere dwangsom zou moeten worden opgelegd. In zoverre faalt de grief dus.
3.17
Grief 8 betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en borduurt slechts voort op de voorgaande grieven. De grief deelt dan ook het lot van deze grieven en faalt eveneens.
3.18
Het bewijsaanbod van [appellant] wordt van de hand gewezen omdat voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats is.
3.19
De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 318,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D. Kingma en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.