ECLI:NL:PHR:2019:1136
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/04045
Zitting
4 oktober 2019
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
[eiseres] B.V.,
advocaat: aanvankelijk mr. R.M. Hermans, thans mr. J.W.M.K. Meijer
tegen
Gemeente Noordoostpolder,
advocaat: mr. M.W. Scheltema
1
Inleiding, feiten en procesverloop
1.1
Deze zaak wordt voor de tweede maal aan de Hoge Raad voorgelegd.
Zij betreft een vordering tot schadevergoeding door een derde, eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]), naar aanleiding van een aanvraag voor een bouwvergunning waarop niet binnen de wettelijke termijn is beslist. Ik vat de feiten en het procesverloop nog kort samen.
1.2
De aanvraag voor een bouwvergunning voor de vervanging van de turbinegondel van een windturbine is op 18 september 2003 door de toenmalige grondeigenaar bij de Gemeente ingediend. Nadien is de eigendom van de windturbine door het vestigen van een opstalrecht toegekomen aan de exploitant van de windturbine, (thans) [eiseres]. De Gemeente heeft de vergunning bij besluit van 17 oktober 2006 geweigerd op grond van de overweging dat het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Hiertegen is de grondeigenaar als aanvrager van de vergunning met succes bij de bestuursrechter opgekomen. In de bestuursrechtelijke procedure, die eindigde met een uitspraak van de ABRvS van 18 februari 2009, is komen vast te staan dat de vergunning destijds op grond van art. 46 lid 4 Woningwet twaalf weken na indiening van de aanvraag daartoe, dus op 20 december 2003, van rechtswege was verleend.
1.3
[eiseres] vordert in deze procedure in hoofdsom een bedrag van € 770.577 als schadevergoeding van de Gemeente. Zij stelt dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat zij daardoor schade heeft geleden wegens het mislopen van een subsidie.
1.4
De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft deze vordering bij vonnis van 27 oktober 2010 afgewezen en het hof Arnhem-Leeuwarden heeft dit vonnis bekrachtigd.
HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1454, heeft dit arrest vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
1.5
Na cassatie en verwijzing heeft het hof ’s-Hertogenbosch de vordering bij arrest van 26 juni 2018 afgewezen en het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 oktober 2010 bekrachtigd.
1.6
Bij procesinleiding van 25 september 2018 heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het verwijzingshof. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht
en hebben op elkaars toelichting gereageerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bevat drie klachten met verschillende onderdelen. Klachten I en II  betreffen het oordeel van het hof over de stelplicht van [eiseres]. Klacht III ziet op de beoordeling door het hof van de bruikbaarheid voor [eiseres] van de van rechtswege verleende vergunning.
2.2.1
Als inleiding op de bespreking van de klachten merk ik het volgende op. Uit het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak blijkt, dat het hof Arnhem-Leeuwarden vier door [eiseres] gestelde normschendingen heeft onderscheiden (hierna onder (i)-(iv)) en, ten onrechte, twee stellingen van [eiseres] buiten beschouwing heeft gelaten (hierna onder (v)-(vi)).
Het gaat om het volgende stellingen van [eiseres]:
(i) de Gemeente heeft de wettelijke termijn voor beslissing op de aanvraag overschreden;
(ii) de Gemeente heeft onbevoegdelijk gehandeld door na ommekomst van de beslistermijn, toen de aanvrager reeds van rechtswege over een bouwvergunning beschikte, alsnog op de aanvraag te beslissen;
(iii) de Gemeente heeft in strijd met art. 57 Woningwet (oud) gehandeld door na te laten de van rechtswege verleende bouwvergunning in te schrijven in het in die wetsbepaling bedoelde register;
(iv) de Gemeente heeft in strijd met art. 58 Woningwet (oud) gehandeld door na te laten de omwonenden in kennis te stellen van de verlening van rechtswege van de bouwvergunning;
(v) de Gemeente heeft welbewust de bouwaanvraag in de la laten liggen; en
(vi) de Gemeente heeft onzorgvuldig gehandeld door na ommekomst van de beslistermijn niet in de plaatselijke kranten te publiceren dat de bouwvergunning van rechtswege was verleend.
2.2.2
Verder overwoog de Hoge Raad:
“3.4.2 Anders dan het hof heeft geoordeeld, is voor aansprakelijkheid jegens een benadeelde op grond van de door [[eiseres] c.s.] in deze zaak ingeroepen normen, niet vereist dat de benadeelde belanghebbende is in de zin van de Awb. Denkbaar is immers dat de belangen van bepaalde "derden", kenbaar voor het bestuursorgaan, in zodanige mate betrokken zijn bij een besluit, dat het bestuursorgaan ook jegens deze derden - afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval - in strijd kan handelen met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid door die normen niet in acht te nemen (vgl. HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, NJ 2013/47). Hetgeen [[eiseres] c.s.] hebben aangevoerd, komt erop neer dat in hun geval van een zodanige kenbare betrokkenheid sprake is en dat daarom onrechtmatig jegens hen is gehandeld.”
De grondslag van de vordering van [eiseres] is het door haar gestelde onzorgvuldig handelen van de Gemeente jegens haar.
Klacht I
2.3
In rov. 3.5 onderzoekt het hof ’s-Hertogenbosch de stelling dat de Gemeente de bouwaanvraag welbewust in de la heeft laten liggen:
“3.5 In het arrest van het hof [Arnhem-Leeuwarden; A-G] van 16 december 2014 is hierover overwogen dat de stelling over het eerst recent bekend worden van dit handelen van de Gemeente niet nader onderbouwd was (r.o. 2.7). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden zodat het dit hof tot uitgangspunt strekt. Het verwijt heeft [eiseres] in deze vorm voor het eerst geuit bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota onder punt 16). Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat deze stelling moet worden opgevat als een precisering van hetgeen [eiseres] in haar memorie van grieven onder punt 20 heeft gesteld (r.o. 3.3.2). Het gaat bij de beoordeling van dit verwijt dus om wat [eiseres] in hoger beroep heeft gesteld over wat haar recent bekend geworden was over de welbewuste vertraging door de Gemeente. Naar het oordeel van dit hof heeft [eiseres]
daarover
niets concreets gesteld. De stelling van [eiseres] bij pleidooi omvat niet meer dan de enkele stelling dat de Gemeente welbewust de aanvraag voor de bouwvergunning in de la heeft laten liggen. De stellingen die [eiseres] in punt 20 van haar memorie van grieven heeft aangevoerd komen erop neer dat niet te verklaren is waarom de beslissing op de aanvraag zo lang, te weten ruim drie jaar na ontvangst (pleitnota eerste aanleg punt 15), op zich heeft laten wachten. Ook hierbij gaat het om stellingen die zonder feitelijke onderbouwing ervan niet de conclusie rechtvaardigen dat de Gemeente welbewust de aanvraag in de la heeft laten liggen noch de conclusie dat er dit een onrechtmatig handelen jegens [eiseres] zou opleveren. Een dergelijke feitelijke onderbouwing ontbreekt evenwel. Dit betekent dat deze stelling, die door de Gemeente voldoende gemotiveerd is bestreden, reeds strandt op het ontbreken van een voldoende concrete onderbouwing ervan. Voor bewijslevering als door [eiseres] bij pleidooi aangeboden bestaat bij deze stand van zaken geen grond.”
2.4
Volgens klacht I is onbegrijpelijk het oordeel dat [eiseres] niets concreets heeft gesteld over het welbewust vertragen van de besluitvorming door de Gemeente.
Volgens de klacht heeft [eiseres] immers zijn stelling, dat de Gemeente welbewust meer dan drie jaar heeft gewacht met het beslissen op de aanvraag voor de bouwvergunning, onderbouwd aan de hand van het verslag van de vergadering van burgemeester en wethouders van 10 februari 2004 over het aanpassen van het overgangsrecht inzake solitaire windturbines. Uit dit verslag blijkt (i) dat de Gemeente het overgangsrecht inzake solitaire windmolens wilde aanpassen, (ii) dat de aanvraag van [eiseres] hiertoe de aanleiding was en (iii) dat het beleid van de Gemeente was gericht op het laten uitsterven van solitaire windmolens. Uit hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd blijkt, aldus de klacht, dat de Gemeente welbewust te laat heeft besloten op de bouwaanvraag; zij wilde eerst nog het overgangsrecht wijzigen met het oog op het afwijzen van de aanvraag; het moeten toewijzen van de aanvraag zou het beleid van de Gemeente doorkruisen en daarom wilde zij dit niet.
De klacht verwijst hiertoe naar de stellingen van [eiseres] in diens memorie na verwijzing onder 10-12, 17, 30 en 41.
2.5
In de memorie na verwijzing betoogde [eiseres] onder 10-12 dat het college van B&W − mede naar aanleiding van de bouwaanvraag in deze zaak (in welk verband werd verwezen naar het verslag van de vergadering van het college van B&W van 10 februari 2004) − het overgangsrecht ‘eigenhandig en ‘in strijd het haar bevoegdheid’ heeft ‘ingeperkt’, wat tot gevolg had dat het college ‘ten onrechte geen vergunning wilde afgeven’ (in welk verband werd verwezen naar enige perspublicaties in het Dagblad Flevoland van 12 februari en 22 juli 2004, waarin onder meer wordt gesproken van “‘het laten uitsterven’ van solitaire turbines”).
Onder 17 en 41 wordt onder meer gesteld dat de Gemeente welbewust verzuimd heeft binnen de wettelijke termijn te beslissen.
Onder 30 biedt [eiseres] bewijs aan van de stelling dat het beleid van het college van B&W in 2003 gericht was tegen het vervangen van solitaire windmolens en dat de Gemeente om die reden de bouwaanvraag bewust in de la heeft laten liggen.
2.6
In de lezing van het arrest waarvan klacht I uitgaat, is rov. 3.5 onbegrijpelijk omdat het hof de stellingen van [eiseres] in de memorie na verwijzing buiten beschouwing heeft gelaten.
2.7.1
Klacht I slaagt naar mijn mening niet. Het hof overweegt in rov. 3.3 dat de verwijzingsrechter is gebonden aan alle in cassatie niet bestreden beslissingen. In de eerste twee volzinnen van rov. 3.5 overweegt het hof dat in cassatie niet is bestreden de overweging van het hof Arnhem-Leeuwarden, dat niet nader is onderbouwd de stelling dat dit handelen van de Gemeente eerst recent bekend is geworden.
Het hof omschrijft vervolgens nauwkeurig waarover het als verwijzingshof nog dient te oordelen, namelijk “wat [eiseres] in hoger beroep heeft gesteld over wat haar recent bekend geworden was over de welbewuste vertraging door de Gemeente. Naar het oordeel van dit hof heeft [eiseres]
daarover
niets concreets gesteld.” Uit de cursivering door het hof van het woord ‘daarover’ blijkt dat het hof meende dat het na cassatie en verwijzing nog slechts een oordeel kon geven over dit specifieke thema (vgl. ook rov. 3.10).
2.7.2
Hiervan uitgaande, beziet het hof of de stellingen van [eiseres] in de memorie van grieven en bij pleidooi voldoende aanknopingspunten bevatten voor het verwijt dat de Gemeente de aanvraag welbewust in de la heeft laten liggen. Dit zijn stellingen die [eiseres] in hoger beroep voorafgaand aan de eerste cassatieprocedure had aangevoerd. Volgens het hof zijn dit stellingen die zonder feitelijke onderbouwing ervan niet de conclusie rechtvaardigen dat de Gemeente welbewust de aanvraag in de la heeft laten liggen noch de conclusie dat dit een onrechtmatig handelen jegens [eiseres] zou opleveren.
2.7.3
Het hof behandelt in rov. 3.5 niet de stellingen van [eiseres] in de memorie na verwijzing, omdat er, naar zijn oordeel, na cassatie en verwijzing geen ruimte meer was voor een nader onderbouwing van de stelling van [eiseres] dat zij er recent mee bekend was geworden dat de Gemeente de aanvraag welbewust in de la had laten liggen.
In de eerste cassatie was immers niet bestreden de overweging van het hof Arnhem-Leeuwarden, dat niet nader is onderbouwd de stelling dat dit handelen – dat wil zeggen het welbewust in de la laten liggen van de aanvraag − van de Gemeente eerst recent bekend is geworden. Voor een nadere onderbouwing van die stelling in de memorie na verwijzing is dan geen plaats, aldus de redenering van het verwijzingshof. Dit wordt miskend in klacht I, die daarom niet kan slagen.
Het middel klaagt (mijns inziens terecht) niet dat het hof met zijn in hiervoor in 2.7.1 bedoelde overwegingen de grenzen van het debat na cassatie en verwijzing heeft miskend. De schriftelijke toelichting namens [eiseres] onder 25 klaagt wel dat deze stellingen ten onrechte buiten beschouwing zijn gelaten, maar verbindt dit aan de hiervoor besproken motiveringsklacht.
Klacht II
2.8
Klacht II is gericht tegen de laatste twee volzinnen van rov. 3.5. De klacht voert aan (i) dat [eiseres] alles heeft gesteld wat in haar mogelijkheden lag over het welbewuste handelen van de Gemeente, (ii) dat alle feiten die aan de vordering van [eiseres] ten grondslag liggen in het domein van de Gemeente liggen, en (iii) dat het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige aan de stelplicht van [eiseres] niet zulke hoge eisen mogen worden gesteld. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.
2.9
In de procesinleiding onder 24 wordt verwezen naar de bij klacht I bedoelde stellingen van [eiseres] in diens memorie na verwijzing, namelijk dat het beleid van de Gemeente gericht was op het laten uitsterven van solitaire windmolens en dat de Gemeente om o.a. deze reden het overgangsrecht wilde aanpassen zodat zij de aanvraag van [eiseres] kon afwijzen. Volgens de klacht heeft [eiseres] daarmee alles gesteld wat binnen haar mogelijkheden lag en kan van haar niet meer worden gevraagd (procesinleiding onder 25).
2.10
Bij bespreking van klacht I bleek waarom het verwijzingshof deze stellingen in de memorie na verwijzing buiten beschouwing heeft gelaten en kon laten. Klacht II veronderstelt echter dat het hof deze stellingen wél in zijn beoordeling heeft betrokken, maar (ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd) onvoldoende heeft geacht. Klacht II berust daarmee op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en gaat om die reden niet op.
2.11
In de schriftelijke toelichting op de klacht (onder 31), wordt ook verwezen naar de stellingen van [eiseres] in de memorie van grieven en bij pleidooi die door het hof in rov. 3.5 zijn onderzocht.
2.12
Voor zover klacht II deze stellingen van [eiseres] betreft, geldt het volgende. Het hof heeft in rov. 3.5 gemotiveerd uiteengezet waarom deze stellingen niet de conclusie rechtvaardigen dat de Gemeente welbewust de bouwaanvraag in de la heeft laten liggen en dat dit onrechtmatig handelen jegens [eiseres] zou opleveren. Daarom komt het hof niet toe aan bewijslevering.
Naar mijn mening heeft het hof hiermee niet te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van [eiseres]. Het uitblijven van een beslissing op een aanvraag kan verschillende oorzaken hebben, zoals bijvoorbeeld de complexiteit van de beslissing, drukte of onvoldoende aandacht, zonder dat sprake is van het ‘welbewust in de la laten liggen’ van de aanvraag. Dat de Gemeente een aanvraag niet met meer voortvarendheid heeft behandeld om redenen die onrechtmatig handelen jegens een bij de aanvraag betrokken derde zouden opleveren, kan niet worden afgeleid uit het gegeven dat pas na geruime tijd op de aanvraag is beslist.
2.13.1
Voor zover de klacht verwijst naar het leerstuk van de verzwaarde motiveringsplicht (ook wel verzwaarde stelplicht of verzwaarde informatieplicht genoemd), geldt het volgende. Een dergelijke verzwaarde motiveringsplicht wordt wel aangenomen in gevallen waarin personen of instellingen worden aangesproken wegens (beroeps)fouten en deze personen of instellingen, anders dan de wederpartij, beschikken of geacht moeten worden te beschikken over gegevens die voor de bewijslevering van belang kunnen zijn.
2.13.2
Dat bepaalde gegevens zich in het domein van de verweerder bevinden, is onvoldoende voor toepassing van de techniek van de verzwaarde motiveringsplicht.
Asser omschrijft het aldus, dat de techniek wordt gehanteerd “wanneer in bepaalde procesconstellaties een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt dat de realisering van het materiele recht, zonder ingrijpen te veel in gevaar zou komen”.
Het feit dat een aangesproken overheid over bepaalde gegevens beschikt, kan een verzwaarde motiveringsplicht meebrengen, maar dit hoeft niet het geval te zijn. Zo is een verzwaarde motiveringsplicht aangenomen voor de gemeente die als wegbeheerder krachtens art. 6:174 BW aansprakelijk werd gesteld, voor zover het betrof de stelling van de gemeente dat zij over onvoldoende financiële middelen beschikte om het wegbeheer uit te voeren.
Daarentegen bestaat er geen grond om als regel op de Staat een verzwaarde motiveringsplicht te leggen met betrekking tot het door hem uitgevoerde toezicht; de mate waarin de Staat zijn verweer tegen het gestelde toezichtsfalen dient te motiveren, hangt af van de omstandigheden van het geval en van hetgeen de benadeelde omtrent het tekortschieten van het toezicht heeft gesteld.
2.13.3
Een verzwaarde motiveringsplicht van de Gemeente zou in dit geval betekenen dat de Gemeente feitelijke gegevens dient te verstrekken ter motivering van haar betwisting van de stelling van [eiseres] dat de Gemeente de aanvraag welbewust in de la heeft laten liggen, zodat [eiseres] aanknopingspunten heeft voor een eventuele bewijslevering.
De Gemeente heeft volgens het hof gemotiveerd bestreden dat zij de aanvraag welbewust in de la heeft laten liggen.
Het middel geeft niet aan over welke soort feitelijke gegevens de Gemeente nog verder zou kunnen beschikken
− en waarover [eiseres] niet kan beschikken
− die relevant zouden zijn voor de beoordeling van het verwijt van [eiseres]. Naar mijn mening komen we dan niet verder dan de gedachte dat, als íemand kan weten of de Gemeente inderdaad de aanvraag welbewust in de la heeft laten liggen, dit (de verantwoordelijke personen bij) de Gemeente zou(den) moeten zijn. Dat is naar mijn mening echter niet genoeg om een verzwaarde motiveringsplicht te activeren.
2.14
Uit het voorgaande volgt dat het hof [eiseres] ook niet tot bewijslevering behoefde toe te laten. Klacht II slaagt niet.
Klacht III
2.15
In rov. 3.6 e.v. beoordeelt het hof de tweede stelling van [eiseres], die het hof Arnhem-Leeuwarden ten onrechte buiten beschouwing had gelaten. Dit is de stelling dat de Gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld door na ommekomst van de beslistermijn niet in de plaatselijke kranten te publiceren dat de bouwvergunning van rechtswege was verleend. Het hof overweegt, kort gezegd, het volgende:
(i) de Gemeente heeft in strijd met de Woningwet nagelaten binnen twee weken bekend te maken en in te schrijven dat de bouwvergunning binnen twaalf weken na de ontvangst van de aanvraag van rechtswege was verleend (rov. 3.6);
(ii) de Gemeente heeft onweersproken gesteld dat [eiseres] de Gemeente nooit heeft verzocht eerder te beslissen of anderszins de Gemeente heeft aangesproken met het oog op zijn eigen belangen bij de aanvraag (rov. 3.6);
(iii) het nalaten van de Gemeente de vereiste bekendmaking te doen van de van rechtswege ontstane beschikking kan tegenover [eiseres] in strijd zijn met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid, afhankelijk van de concrete omstandigheden (rov. 3.7);
(iv) dat de vergunning van rechtswege is verleend, staat op zich niet in de weg aan het aannemen van civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente, maar is wel een omstandigheid die bij de beoordeling dient te worden betrokken (rov. 3.7);
(v) vanaf 20 december 2003 had [eiseres] met de vervanging van een turbinegondel
van een windturbine, het verwerven van de MEP-subsidie en het verkrijgen van financiering kunnen beginnen, maar [eiseres] stelt daartegenover dat nog geen sprake was van een ‘goed bruikbare beschikking’ zoals het geval zou zijn geweest indien de Gemeente (tijdig) zou hebben beslist en (tijdig) de vereiste bekendmaking zou hebben verricht (rov. 3.8).
(vi) In rov. 3.9 onderzoekt het hof dit standpunt:
“3.9 (…) De beschikking die van rechtswege was verleend behoefde voor de geldigheid of bruikbaarheid ervan (…) geen nadere handelingen, bevestiging of beoordeling. Na het inwerkingtreden daarvan was de Gemeente niet gerechtigd handhavend op te treden tegen werkzaamheden die op grond van de verleende beschikking rechtmatig werden uitgevoerd, ook al zou de Gemeente op dat moment menen dat een en ander zich niet verdroeg met het vigerende bestemmingsplan. Er zijn ook geen aanwijzingen dat de Gemeente een voornemen in die richting heeft geuit. Dat andere belanghebbenden zouden hebben willen opkomen tegen de verleende beschikking is niet met concrete feiten onderbouwd. Dat geldt ook voor de stelling dat er voor het verkrijgen van de MEP-subsidie en/of de financiering bij gebreke van een onherroepelijke bouwvergunning problemen zouden ontstaan die aan het daadwerkelijk kunnen uitvoeren van de vervanging van de [lees] turbinegondel van de windturbine in de weg zouden staan. De Gemeente heeft in dit verband naar het oordeel van het hof terecht aangevoerd dat [eiseres] een aantal hypothetische belemmeringen voor het reeds eind 2003 althans vóór augustus 2006 kunnen starten en daarna kunnen uitvoeren van de werkzaamheden heeft vermeld, zonder dat daarbij voldoende aannemelijk is gemaakt dat het hierbij gaat om daadwerkelijke feitelijke belemmeringen die zijn terug te voeren op het karakter van de verleende bouwvergunning en de wijze waarop deze (namelijk van rechtswege) tot stand is gekomen. Alles bij elkaar kan op grond van hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd niet worden gezegd dat P.H. [eiseres] (...) destijds niet beschikte over een ‘goed bruikbare beschikking’ en dat de Gemeente om die reden tegenover [eiseres] c.s. in de in deze relevante periode heeft gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens hen in acht te nemen zorgvuldigheid. Door [eiseres] zijn in haar memorie na verwijzing verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd die in het kader van deze verwijzingszaak aan de orde zouden mogen en moeten komen en die tot een ander resultaat zouden kunnen leiden. Voor bewijslevering is geen aanleiding.”
2.16
Onderdeel I
van klacht III betoogt dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is het oordeel, dat [eiseres] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de belemmeringen, te weten het niet kunnen krijgen van financiering en subsidie, zijn terug te voeren op het karakter van de vergunning van rechtswege (procesinleiding onder 28-33). De klacht voert hiertoe drie argumenten aan.
2.17.1
In de eerste plaats, aldus de klacht (procesinleiding onder 28), heeft [eiseres] steeds gemotiveerd aangevoerd dat zij door het onrechtmatig handelen van de Gemeente, waaronder onder meer het niet publiceren van de vergunning van rechtswege, geen financiering kon krijgen voor de modernisering van de windmolen en niet in aanmerking kwam voor de MEP-subsidie. Zij heeft daartoe aangevoerd en aangetoond dat voor het verkrijgen van financiering kopieën van de bouwvergunning moeten worden overlegd.
2.17.2
Dit argument gaat naar mijn mening niet op. [eiseres] heeft gesteld dat zij geen financiering kon krijgen voor de modernisering van de windmolen, omdat voor het verkrijgen van de financiering kopieën van de bouwvergunning moeten worden overlegd.
Als productie 11 bij conclusie van repliek in eerste aanleg heeft [eiseres] een geldleenovereenkomst overlegd tussen een derde persoon en Triodosbank, waarin wordt bepaald dat kopieën van de bouwvergunningen moeten zijn ontvangen en goedgekeurd voordat uitkering plaats kan vinden (het relevante deel van die overeenkomst is weergegeven in de procesinleiding onder 28).
Het middel licht echter niet toe waarom deze documenten tussen een derde en deze bank ook betrekking hebben op de situatie van [eiseres]. Evenmin verwijst het cassatiemiddel naar stellingen waaruit volgt dat [eiseres] zelf financiering heeft aangevraagd en bij die aanvraag is belemmerd door het bestreden besluitvormingsproces van de Gemeente. Ook ten aanzien van de aanvraag voor de MEP-subsidie ontbreekt een feitelijke onderbouwing. Tegen die achtergrond kon het hof oordelen dat [eiseres] een aantal hypothetische belemmeringen voor het reeds eind 2003 althans vóór augustus 2006 kunnen starten en daarna kunnen uitvoeren van de werkzaamheden heeft vermeld, zonder dat daarbij voldoende aannemelijk is gemaakt dat het hierbij gaat om daadwerkelijke feitelijke belemmeringen die zijn terug te voeren op het karakter van de verleende bouwvergunning en de wijze waarop deze (namelijk van rechtswege) tot stand is gekomen.
2.18.1
In de tweede plaats, aldus de klacht (procesinleiding onder 29), is een feit van algemene bekendheid dat een bank (of de verlener van de MEP-subsidie) geen financiering (subsidie) verleent op grond van een door de aanvrager van de financiering (subsidie) beweerdelijk bestaande vergunning van rechtswege, terwijl deze vergunning door de Gemeente wordt ontkend en nergens is gepubliceerd.
2.18.2
Dit argument gaat naar mijn mening niet op, omdat een en ander niet kan worden aangemerkt als feit van algemene bekendheid.
2.19.1
In de derde plaats, aldus de klacht (procesinleiding onder 30-31), is een vergunning van rechtswege, die in strijd met art. 57 en 58 Woningwet (oud) niet wordt gepubliceerd dan wel bekendgemaakt door de Gemeente, die daarom ook niet onherroepelijk wordt, en waarvan het bestaan bovendien door de Gemeente wordt ontkend, niet goed bruikbaar als grond voor de verlening van financiering of subsidie.
2.19.2
Het hof heeft niet miskend dat een aanvrager die een vergunning van rechtswege heeft verkregen, daarvan hinder kan ondervinden indien hij de vergunning aan derden wil of moet tonen en dat daarom in zoverre mogelijk sprake is van een niet goed bruikbare beschikking.
Het hof onderzoekt in rov. 3.9 of in dit geval in dit opzicht sprake is geweest van hypothetische belemmeringen dan wel van daadwerkelijke feitelijke belemmeringen. Dat onderzoek zou wellicht overbodig zijn geweest indien het niet inschrijven of bekend maken van de vergunning per definitie onzorgvuldig jegens [eiseres] zou zijn geweest, maar van een dergelijke rechtsopvatting is het hof, terecht, niet uitgegaan. Uit het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak blijkt immers dat de vraag of het bestuursorgaan jegens een derde als [eiseres] onzorgvuldig heeft gehandeld door de door [eiseres] in deze zaak ingeroepen normen niet in acht te nemen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.
2.19.3
Het hof overweegt dat de Gemeente niet gerechtigd was handhavend op te treden tegen werkzaamheden die op grond van de verleende beschikking rechtmatig werden uitgevoerd, ook al zou de Gemeente op dat moment menen dat een en ander zich niet verdroeg met het vigerende bestemmingsplan. [eiseres] wijst op de rechtsonzekerheid die zijns inziens daarmee gepaard ging, mede omdat de Gemeente het bestaan van een vergunning van rechtswege ontkende.
Het hof overweegt echter dat er geen aanwijzingen zijn dat de Gemeente een voornemen in die richting (dat wil zeggen van handhavend optreden) heeft geuit. Bovendien heeft de Gemeente onweersproken gesteld dat [eiseres] de Gemeente nooit heeft verzocht eerder te beslissen of anderszins de Gemeente heeft aangesproken met het oog op zijn eigen belangen bij de aanvraag. Daarom kon het hof naar mijn mening oordelen, kort gezegd, dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat het gaat om daadwerkelijke feitelijke belemmeringen.
Dit laatste geldt ook voor het argument dat de vergunning niet onherroepelijk was.
Het hof overweegt daarover dat niet met concrete feiten is onderbouwd, dat andere belanghebbenden zouden hebben willen opkomen tegen de verleende beschikking. Ook in dit opzicht is dus niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er daadwerkelijke belemmeringen zouden zijn geweest die [eiseres] zouden hebben belet om tijdig financiering aan te vragen.
2.20
Onderdeel II
van klacht III betoogt (procesinleiding onder 34) dat het hof de schending van de artikelen 57 en 58 (oud) Woningwet ten onrechte slechts geïsoleerd heeft beoordeeld en niet alle door [eiseres] aangevoerde omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken, te weten (a) de Gemeente heeft niet tijdig beslist, (b) de Gemeente heeft de vergunning niet tijdig ingeschreven of de omwonenden daarvan in kennis gesteld, (c) de Gemeente heeft het bestaan van de vergunning publiekelijk ontkend, (d) de Gemeente heeft de aanvraag welbewust drie jaar in de la laten liggen, (e) dit alles terwijl zij van het belang van [eiseres] wist.
2.21
Het arrest is aldus ingericht dat het hof de twee stellingen van [eiseres] behandelt die eerder ten onrechte buiten beschouwing waren gelaten, maar het arrest kan niet zo gelezen worden dat het hof zou hebben geoordeeld dat alleen de twee in rov. 3.4 bedoelde stellingen nog door hem beoordeeld konden worden.
Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof de onder (a) tot en met (e) bedoelde stellingen, voor zover vereist, tevens in onderling verband beoordeeld.
Stelling (d) had het hof reeds verworpen in rov. 3.5. Stelling (a) ligt blijkens rov. 3.6 ten grondslag aan stelling (b). Stelling (c) is verdisconteerd in de beoordeling in rov. 3.9 van de vraag of sprake was een ‘goed bruikbare beschikking’. Stelling (e) ligt ten grondslag aan de beoordeling van de verschillende stellingen door het hof. Zou er immers vanuit moeten worden gegaan dat [eiseres] niet heeft gesteld dat haar belang voor de Gemeente kenbaar was, dan had het hof niet behoeven te onderzoeken of de Gemeente in de omstandigheden van het geval onzorgvuldig jegens [eiseres] heeft gehandeld (zie de hiervoor in 2.2.2 geciteerde overweging uit het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak).
2.22
Klacht III slaagt niet. Nu de klachten van het middel niet opgaan, dient het cassatieberoep te worden verworpen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1454, NJ 2016/326, AB 2017/4 m.nt. C.N.J. Kortmann, O&A 2016/79 m.nt. S.A.L. van de Sande en D. van Tilborg, TBR 2016/157 m.nt. F.A. Mulder en F.A. Linssen. Vgl. ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent sub 2.33 e.v. voor HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:1320, NJ 2019/296 m.nt. L.A.D. Keus.
Ik abstraheer verder van het gegeven dat er tot en met de eerste cassatieprocedure nog twee andere eisers in deze procedure betrokken waren.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, 16 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9833, JA 2015/23.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 26 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2764.
Hierna: St. [eiseres] en St. Gemeente.
Hierna: Repliek [eiseres] en Dupliek Gemeente.
Zie rov. 3.2.3, 3.3.2 en 3.3.3.
Zie ook rov. 3.5 van het arrest van de Hoge Raad. Verder oordeelde de Hoge Raad dat het verweer van de Gemeente, dat [eiseres] geen belang heeft bij haar cassatieklachten omdat de bouwvergunning van rechtswege is verleend, faalt omdat dit verweer in deze zaak een feitelijk onderzoek vergt waarvoor in cassatie geen plaats is (rov. 3.6).
Terzijde, weliswaar wordt in de procesinleiding toegelicht hoe uit het verslag van de vergadering van het college van B&W blijkt dat het beleid van de Gemeente gericht was op het laten uitsterven van solitaire windmolens, maar de memorie na verwijzing verwijst daartoe naar een perspublicatie en niet naar dit verslag, dat in deze memorie werd ingeroepen om te laten zien dat de onderhavige aanvraag (mede) de aanleiding vormde voor het beleid van B&W met betrekking tot het overgangsrecht. In zoverre kan niet worden gezegd, dat “het hof ten onrechte buiten beschouwing laat hetgeen hierover blijkt uit het door [eiseres] ingebrachte verslag van 10 februari 2004” (aldus de schriftelijke toelichting namens [eiseres] onder 25). [eiseres] heeft in deze memorie wel andere stellingen aangevoerd over het uitsterfbeleid.
Hierop wordt terecht gewezen in de schriftelijke toelichting namens de Gemeente onder 3.13, 3.16-3.20 en 4.4-4.6. Vgl. ook de repliek in cassatie namens [eiseres] onder 11-12.
R.J.B. Boonekamp, Stelplicht & bewijslast, 2017, Inleiding onder 6, met verdere voorbeelden.
Vgl. echter de schriftelijke toelichting namens [eiseres] onder 36.
Asser Procesrecht/Asser 3 2017/307.
HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831, NJ 2014/368 m.nt. T. Hartlief, rov. 3.6.2.
HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:987, NJ 2017/372 m.nt. J. Spier, rov. 3.4.5.
Vgl. bijvoorbeeld HR 11 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:4, NJ 2019/61 over een geval van beroepsaansprakelijkheid.
Het middel klaagt niet over dit oordeel. De schriftelijke toelichting namens [eiseres] onder 32-34 maakt hierover wel enige opmerkingen. Zie voorts de schriftelijke toelichting namens de Gemeente onder 4.8.
Vgl. de door De Groot, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149, aant. 3, aanbevolen controlevraag: wat had de betwister in redelijkheid meer of anders kunnen en moeten stellen?
In deze zaak heeft [eiseres] immers in de memorie na verwijzing stellingen ingenomen die zijn ontleend aan gemeentelijke documenten en perspublicaties (maar deze stellingen zijn en konden door het hof buiten beschouwing worden gelaten).
Het hof spreekt in rov. 3.8 en 3.9 abusievelijk van ‘turbinegordel’.
Zie de schriftelijke toelichting namens [eiseres] onder 41 e.v.
Zie de vindplaatsen in voetnoot 18 van de procesinleiding.
Vgl. thans art. 4:20d Awb, waarop wordt gewezen in de schriftelijke toelichting namens [eiseres] onder 47. Zie hierover ook de dupliek namens de Gemeente onder 6.
Zie de vindplaatsen in voetnoot 24 van de procesinleiding.
Naar mijn mening behoeft niet betwijfeld te worden dat het hof in rov. 3.9 reageert op het argument dat de vergunning niet onherroepelijk was en daardoor niet bruikbaar. Vgl. de schriftelijke toelichting namens [eiseres] onder 44.
Zie de schriftelijke toelichting namens [eiseres] onder 52 e.v.
Zie ook de repliek namens [eiseres] onder 6.