ECLI:NL:PHR:2019:1227
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/05241 J
Zitting
3 december 2019
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1999,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 8 november 2018 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van zeven maanden, met aftrek van voorarrest, wegens 1 “diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van inklimming”, 2 “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels” en 3 “wederspannigheid, terwijl het misdrijf en/of de daarmede gepaard gaande feitelijkheden enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft”. Daarnaast heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2] toegewezen tot het bedrag van € 1.553,87 aan materiële schade, deze vordering tot een bedrag van € 270,- aan immateriële schade afgewezen en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in haar vordering verklaard. De vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1] heeft het hof toegewezen tot het bedrag van € 523,28 aan materiële schade; voor het overige is deze benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. Voorts heeft het hof aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld, en de teruggave aan de rechthebbende gelast van een in beslag genomen iPhone. Daarnaast heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een vonnis waarbij aan de verdachte een voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van 90 dagen is opgelegd en heeft het afgewezen de vordering tot tenuitvoerlegging van een vonnis waarbij de verdachte is veroordeeld tot een taakstraf van 30 uren.
Namens de verdachte heeft mr. N.M. Fakiri, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste, het tweede en het derde middel richten zich tegen de bewijsconstructie ter zake van de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten. Omdat het vierde middel klaagt over de niet-naleving van voorschriften die op het verloop van het onderzoek ter terechtzitting betrekking hebben, bespreek ik dit middel als eerste.
4. Het
vierde middel
klaagt dat het hof verzuimd heeft een beslissing te nemen op een, met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde, door de verdediging gedaan verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] .
5. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 oktober 2018 het volgende in:
“De voorzitter maakt melding van een op voorhand door de raadsman verzonden brief d.d. 17 juli 2018, zijnde zijn pleitnota deel I met daaraan gehecht een Cd-rom, waarop beelden te zien zouden zijn van de gebeurtenissen, zoals omschreven in het onder 3 ten laste gelegde.
[...]
De raadsman legt zijn pleitnota deel I en deel II over aan het gerechtshof. Het gerechtshof beschouwt de pleitnota deel I van de raadsman als ingelast, nu dit stuk reeds op voorhand aan het gerechtshof was toegekomen. Vervolgens voert de raadsman het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota deel II [...]”
6. Op grond van deze inhoud van het proces-verbaal moet het bedoelde deel I van de pleitnota worden geacht deel uit te maken van het door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep gehouden pleidooi.
De pleitnota bevindt zich onder de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden gedingstukken en houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
“
II. Onderzoekswensen
Ten aanzien van feit 3 acht de verdediging het noodzakelijk dat [getuige 2] wederom als getuige wordt gehoord. Op de camerabeelden is te zien dat getuige [getuige 2] op een gegeven moment iets opraapt, maar niet te zien wat dit is. De verdediging heeft bepleit dat dit de identiteitskaart van [verdachte] betreft. Getuige [getuige 2] heeft hierover bij zijn verhoor bij de rechter-commissaris niets verklaard.
Op de beelden zijn de handelingen van [getuige 2] te zien, echter vinden die handelingen snel achterheen plaats. De verdediging heeft derhalve aan [getuige 2] niet de vraag voor kunnen houden of hij de identiteitsbewijs van cliënt van de grond opraapt. De verdediging meent dat dit identiteitsbewijs van cliënt geweest is en dat hij dit heeft laten vallen en dat [getuige 2] deze weer opgepakt heeft. Op beeld is te zien dat nadat [getuige 2] hetgeen hij van de grond geraapt heeft omhoog gehaald heeft, het erop lijkt dat hij dit aan de verbalisanten wenst te tonen. Op beelden is verder, zoals de rechtbank dat heeft gesteld, in flits en behoorlijk vaag mogelijk iets wits te zien.
Het is derhalve noodzakelijk om [getuige 2] wederom te horen omtrent hetgeen hij van de grond opgepakt heeft. Indien [getuige 2] bevestigd dat dit de identiteitskaart van [verdachte] is dan bevestigd dat immers de verklaring van [verdachte] dat hij wel op verzoek van de verbalisanten zijn identiteitskaart getoond heeft. Het is derhalve noodzakelijk om [getuige 2] te wederom te doen horen.
De verdediging verzoekt Uw College om de zaak aan te houden en [getuige 2] als getuige te doen oproepen ten einde gehoord te kunnen worden.
[…]”
7. Het bovenstaande kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] . Dat is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 en art. 415 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Het hof was gehouden op dit verzoek uitdrukkelijk een beslissing te nemen. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het hof op dit verzoek in. Ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv heeft dit verzuim nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep tot gevolg.
8. Voor de volledigheid wijs ik erop dat de Hoge Raad zo een verzuim niet met nietigheid sanctioneert in gevallen waarin – kort gezegd – het verzoek reeds eerder aan dezelfde rechter is gedaan, daarop toen een gemotiveerde beslissing is genomen, bij de herhaling van het verzoek niet is ingegaan op de eerder gegeven motivering of ter ondersteuning van het verzoek een beroep is gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden, en in cassatie de eerdere gemotiveerde beslissing niet wordt bestreden. De verdachte heeft dan geen rechtens te respecteren belang bij de op zichzelf terechte klacht dat een uitdrukkelijke beslissing op het opnieuw gedane verzoek ontbreekt.
9. De steller van het middel laat weliswaar in de cassatieschriftuur weten dat het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] ook aan de raadsheer-commissaris is gedaan en dat dit verzoek per e-mail is afgewezen, maar, aangenomen dat deze informatie juist is, omdat het dan een verzoek aan enkel de raadsheer-commissaris betreft,
meen ik dat de door de Hoge Raad ten aanzien van eerdere verzoeken aan het hof gevolgde belangredenering in het onderhavige geval niet opgaat. De verdachte heeft een rechtens te respecteren belang erbij dat het hof een uitdrukkelijke beslissing neemt op het verzoek, en niet in de laatste plaats omdat over de inhoud van een beslissing van de raadsheer-commissaris in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd.
10. Het vierde middel slaagt.
11. Omdat de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van feit 3 en de strafoplegging tot vernietiging van de bestreden uitspraak moet leiden,
bespreek ik ook de overige middelen. Alvorens daartoe over te gaan, geef ik hierna de bewezenverklaringen en ’s hofs bewijsvoering ter zake van de feiten 1 en 2 weer.
12. Ten laste de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:
“1:
hij in de periode van 4 mei 2017 tot en met 5 mei 2017 te [plaats] tussen ongeveer 23.00 uur en 02.45 uur, in elk geval gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning gelegen aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een autosleutel en drie camera’s en twee kettingen en buitenlands muntgeld en een horloge toebehorende aan [benadeelde 2] en/of [betrokkene] , zulks na zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft en die weg te nemen goederen en geld onder hun bereik te brengen door middel van inklimming, door een draairaam op de tweede etage van die woning te forceren;
2:
hij in de periode van 04 mei tot en met 05 mei 2017 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een voertuig (personenauto) (merk: Ford, type: Fiësta, gekentekend [kenteken] ) toebehorende aan [benadeelde 2] , zulks na zich de toegang tot de plaats des misdrijfs te hebben verschaft en dat weg te nemen voertuig onder hun bereik te hebben gebracht door middel van een valse sleutel.”
13. Het hof heeft deze bewezenverklaringen doen steunen op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
“
Ten aanzien van de feiten 1 en 2
1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 5 mei 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500-2017122098-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pagina's 118 t/m 120):
als de op 5 mei 2017 afgelegde verklaring van [betrokkene] :
Op 5 mei 2017, te 00:35 uur, kwam ik bij de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . Ik zag dat er in de woning was ingebroken en dat er enig goed was weggenomen. De buurvrouw van nummer [nummer] wist te melden dat zij tussen 23:20 uur en 23:50 uur gerommel had gehoord aan de achterzijde van de woning.
Ik ben bevoegd tot het doen van aangifte namens benadeelde [benadeelde 2] , mijn vader. Er is door onbekenden ingebroken en er is enig goed weggenomen dat geheel of ten dele aan benadeelde toebehoort, waarbij de toegang tot de plaats van dit misdrijf is verschaft en de weg te nemen goederen onder het bereik is gebracht via een draairaam op de tweede etage.
Tevens is de personenauto van mijn vader weggenomen. De personenauto is van het merk Ford, type Fiësta, voorzien van het kenteken [kenteken] . De daders hebben één sleutel weggenomen.
2. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 5 mei 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500- 2017122150-22. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pagina's 176 t/m 177):
als de op 5 mei 2017 afgelegde verklaring van [getuige 1] :
Ik liep op 4 mei omstreeks 23:00 uur over de [a-straat] in [plaats] . Bij een grasveldje, dat naast de [a-straat 1] ligt en waar een elektriciteitskastje staat, zag ik twee jongens . Éen jongen rookte in elk geval. Het waren allebei slanke jongens. Ik schat ze zeker niet ouder dan 25. Het waren jonge jongens. Ze hadden allebei donker haar. De ene had krullen en de ander had haar dat was opgeschoren. Het waren getinte jongens. Één van de jongens had een donkere trainingsbroek aan.
3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 mei 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500-2017122150-12. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pagina's 180 t/m 181):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 4 mei 2017, omstreeks 23:10 uur, was ik samen met een andere verbalisant op de [a-straat] te [plaats] . Wij zagen dat er twee personen voorbij liepen. Ik kan deze personen als volgt omschrijven:
Persoon 1
- 16 á 18 jaar oud;
- getinte huidskleur, vermoedelijk Marokkaanse afkomst;
- krullend, opgeschoren haar;
- trainingsbroek.
Persoon 2
- 16 á 18 jaar oud;
- getinte huiskleur, vermoedelijk Marokkaanse afkomst;
- krullend, opgeschoren haar;
- donkere broek.
Ik hoorde op 5 mei 2017 omstreeks 02:55 uur via de portofoon dat er vier verdachten waren aangehouden ter zake van een woninginbraak aan de [a-straat 1] te [plaats] en ter zake van een autodiefstal.
Ik zag dat de mannelijk verdachten sterke overeenkomsten hadden met de personen welke ik op de [a-straat] te [plaats] had zien lopen. Dit op basis van het eerder genoemde signalement. Hierbij heb ik een groot vermoeden dat [verdachte] persoon 1 betreft en dat [medeverdachte 1] persoon 2 betreft.
4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 mei 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500-2017122150-13. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pagina 198):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
Op 5 mei 2017 om 02:46 uur troffen wij, verbalisanten, een voertuig aan bij een tankstation aan de A13 richting Rotterdam, die eerder deze avond in [plaats] zou zijn weggenomen bij een woninginbraak. Dit voertuig is voorzien van kenteken [kenteken] . In het voertuig zaten vier personen:
verdachte 1: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1999;
verdachte 2: [medeverdachte 1] , geboren op [geboortedatum] -1998;
verdachte 3: [medeverdachte 2] , geboren op [geboortedatum] 2000;
verdachte 4: [medeverdachte 2] , geboren op [geboortedatum] 1999.
Verdachte 1 zat op de bestuurdersstoel. Verdachte 2 zat op de bijrijdersstoel. Verdachten 3 en 4 zaten op de achterbank.
5. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 mei 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500-2017122150-15-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pagina’s 199 t/m 200):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 5 mei 2017 omstreeks 3:00 uur bevond ik mij op het terrein van het benzinestation gevestigd aan de A13 te Delft en zag ik de Ford Fiësta met kenteken [kenteken] . De vier inzittenden zijn aangehouden.
Onder de bijrijdersstoel lag een zwart tasje met vermoedelijk een digitale camera. Onder de bestuurdersstoel zag ik een Canon spiegelreflexcamera liggen.
6. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 mei 2017 (met fotobijlagen) van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500-2017122150-20. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pagina 212):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Ik, verbalisant, deed onderzoek naar de Ford Fiësta, voorzien van kenteken [kenteken] . Ik zag dat er onder de bijrijdersstoel een zwarte cameratas lag. In deze tas zat een Canon videocamera. Ook lag er een Minolta fotocamera. Onder de bestuurderstoel lag een Canon fotocamera.
Alle genoemde goederen nam ik in beslag.
7. De eigen waarneming van het gerechtshof
, inhoudende dat op de foto op p. 213, rechtsboven zichtbaar is dat de contactsleutel in het contactslot van de auto steekt.
8. Een proces-verbaal van bevindingen, d.d. 5 mei 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nummer-PL1500-2017122150-39. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pagina 215):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 5 mei 2017 deed ik, verbalisant, onderzoek naar de fouillering van de verdachte [verdachte] . Ik trof een horloge aan van het merk Casio en wat losse muntstukken. Dit betroffen buitenlandse muntstukken.
9. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 mei 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500-2017122150-16. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pagina 56):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 5 mei 2017 stond voor mij de verdachte [verdachte] . Voor mij lagen goederen die bij de fouillering van de verdachte waren aangetroffen. Ik zag dat zich onder de goederen onder andere twee halskettingen bevonden, één zilverkleurige en één goudkleurige. Ook zag ik dat er drie verschillende valuta aan muntgeld lagen. Ik zag dat het muntgeld (onder andere) bestond uit Engelse ponden en Amerikaanse dollars. Hierop heb ik aan de collega, die de fouillering had uitgevoerd, gevraagd waar de kettingen en het geld vandaan kwamen. Ik hoorde de collega zeggen dat hij de kettingen en het buitenlandse muntgeld uit de linker broekzak van de verdachte had gehaald. Ik heb de twee kettingen in beslag genomen.
10. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 mei 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500-2017122150-35. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pagina 190):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 5 mei 2017 nam ik een aanvullende verklaring op van benadeelde [benadeelde 2] . Tijdens het verhoor werd [benadeelde 2] geconfronteerd met een aantal goederen die in het voertuig waren aangetroffen en die tijdens de fouillering van de verdachte [verdachte] werden aangetroffen. Benadeelde [benadeelde 2] gaf aan deze goederen te herkennen en dat deze goederen uit zijn woning afkomstig waren. Tevens, verklaarde hij dat ook een horloge van zijn dochter was weggenomen. Dit betrof een zilverkleurig horloge van het merk Casio. Ik had de benadeelde gevraagd of er buitenlands geld in de woning lag en of dit was weggenomen. Hierop had hij aangegeven dat er wel wat geld, klein Amerikaans geld en Engelse ponden, in huis lag. Tijdens de fouillering van de verdachte [verdachte] was buitenland geld aangetroffen. Dit betrof muntgeld bestaande uit Engelse ponden en Amerikaanse dollars.
11. Een proces-verbaal van verhoor benadeelde d.d. 5 mei 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500-2017122098-10. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pagina's 182 t/m 184):
als de op 5 mei 2017 afgelegde verklaring van [benadeelde 2] :
Ik ben woonachtig op de [a-straat 1] te [plaats] . Er is afgelopen nacht in mijn woning ingebroken. U, verbalisant, verteld mij dat u een aantal goederen wil tonen. U vraagt mij of ik deze goederen herken.
De spiegelreflexcamera van het merk Canon is van mij. Deze lag in de woonkamer.
De fotocamera van het merk Minolta is ook van ons. Deze camera lag op de bovenste plank van een computermeubel in de woonkamer.
De videocamera van het merk Canon is van mij. De camera hing aan een muurtje bij de bar in de woonkamer.
De gouden ketting herken ik ook. Dit betreft de ketting van mijn moeder.
De zilveren ketting is van mijn dochter.
U vraagt mij of ik ook buitenlands geld in huis had en of dit is weggenomen. Ik had wat buitenlands geld in de vensterbank liggen en boven in mijn slaapkamer. Ik mis ook een horloge van het merk Casio, zilverkleurig.
12. Een proces-verbaal van sporenonderzoek d.d. 9 mei 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500- 2017122098-13. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pagina's 234 t/m 235):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 5 mei 2017 werd door ons verbalisanten een forensisch onderzoek naar sporen verricht in verband met een diefstal uit de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] , gepleegd tussen 4 en 5 mei 2017.
Via de nok is [door de verdachten] naar de dakkapel aan de voorzijde gegaan waar een kiep/kantelraam open werd gedrukt. Via de ontstane opening is naar binnen gestapt en is deze woning doorzocht.
Op het grasveld links van deze woning werden twee 'verse' peuken aangetroffen. Wij hebben deze peuken veiliggesteld.
Spoornummer: 			PL1500-017122098-74571
SIN:				AAKO2901NL
Spooromschrijving:			Peuk
Plaats veiligstellen:			grasveld direct links naast de woning
Bijzonderheden:			plaats waar verdachten hadden gestaan volgens     					de getuige.
13. Een rapport ‘DNA onderzoek naar aanleiding van een inbraak gepleegd in [plaats] op 4 mei 2017’ van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, d.d. 1 juni 2017, opgemaakt en ondertekend door de deskundige ing. S. Redeker. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pagina's 237 t/m 239):
als relaas van deze deskundige:
SIN en omschrijving:
AAKO2901NL, peuk
Beschrijving DNA-profiel:
DNA-profiel van een man
Cel-materiaal kan afkomstig zijn van:
[medeverdachte 1]
Matchkans:
Kleiner dan één op één miljard.”
14. Ten aanzien van het bewijs van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten heeft het hof in de bestreden uitspraak voorts het volgende overwogen:
“Ter terechtzitting in hoger beroep is door en namens de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde, zoals neergelegd [in] de door de raadsman overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota, een alternatief scenario naar voren gebracht, daaruit bestaande dat – kort gezegd – de verdachte, in de nacht van 4 en 5 mei 2017 in Scheveningen is opgehaald door medeverdachte [medeverdachte 1] met de in feit 2 bedoelde gestolen auto en dat vervolgens de verdachte in die auto verder heeft gereden. De verdachte heeft verklaard dat hij tijdens de autorit goederen in de auto zag liggen, namelijk geld, kettingen en een horloge, en dat hij deze goederen bij wijze van revanche - in de richting van [medeverdachte 1] - bij zich heeft gestopt. De verdachte had geen weet van de woninginbraak en de diefstal van de auto. De raadsman heeft ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde vrijspraak gepleit.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op grond van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
In de nacht van 4 op 5 mei 2017 is er rond middernacht in een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] ingebroken en zijn uit die woning meerdere goederen weggenomen, te weten camera's, kettingen, buitenlands muntgeld, een horloge en de autosleutel horende bij de personenauto van de eigenaar [benadeelde 2] , tevens bewoner van bovengenoemd huis, zijnde een Ford Fiësta met kenteken [kenteken] . Deze auto is tevens die nacht gestolen.
Kort voor de inbraak waren in de nabijheid van de woning twee jongens gesignaleerd, waarvan er in ieder geval een rookte. Onderzoek naar de op de betreffende plaats aanwezige peuken leverde een match op met het DNA van de medeverdachte [medeverdachte 1] . Verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] voldoen aan het signalement van deze twee jongens.
Op 5 mei om 02:46, het hof constateert ongeveer 3 uren na de woninginbraak, treffen twee opsporingsambtenaren de gestolen auto – met in het contactslot de autosleutel – aan bij een tankstation aan de A13 richting Rotterdam, met daarin gezeten op de bestuurdersstoel de verdachte, op de bijrijdersstoel de medeverdachte [medeverdachte 1] en op de achterbank twee meisjes. Zij zijn daarop aangehouden. De verbalisanten treffen voorts in de auto onder de bijrijdersstoel een Canon videocamera en een fotocamera aan en onder de bestuurdersstoel een Canon fotocamera aan.
De verdachte is direct na zijn aanhouding gefouilleerd en daarbij is in zijn linker broekzak aangetroffen: twee kettingen en buitenlands muntgeld. Uit nader onderzoek naar de fouillering van de verdachte later die dag, bleek er ook een horloge, merk Casio, te zijn aangetroffen bij de verdachte. Al deze goederen, door de verdachte op zijn lichaam gedragen, en de goederen aangetroffen in de Ford Fiësta zijn inbeslaggenomen.
Tijdens een nader verhoor van aangever op 5 mei 2017 toont een opsporingsambtenaar de inbeslaggenomen goederen aan aangever. Aangever [betrokkene] verklaart over de volgende goederen dat deze in zijn woning aan de [a-straat 1] lagen en van hem zijn: camera van het merk Canon, camera van het merk Minolta, videocamera van het merk Canon en twee kettingen. Voorts verklaart aangever dat hij een horloge, merk Casio, mist en in zijn woning buitenlands muntgeld had liggen.
Deze feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof in beginsel redengevend voor de bewezenverklaring dat de verdachte betrokken is geweest bij de. woninginbraak en de diefstal van de auto. Daarbij wijst het hof met name ook op het zeer korte tijdsverloop tussen de inbraak en het aantreffen van de gestolen goederen bij zowel verdachte zelf als in de gestolen auto waarin hij en de medeverdachte [medeverdachte 1] zich bevonden.
Verdachte heeft echter deze redengevendheid in zoverre betwist, dat hij stelt dat hij die avond door [medeverdachte 1] met de gestolen auto was opgehaald en van [medeverdachte 1] toestemming had gekregen om in de auto te rijden. Het gestolen geld en horloge zou verdachte volgens zijn verklaring van [medeverdachte 1] uit de auto, waarin deze goederen al zouden hebben gelegen, hebben gestolen en bij zich gestoken hebben.
Het hof constateert echter dat voormeld alternatief scenario, in het geheel geen steun vindt in dossier en het mede daarop gebaseerde onderzoek ter terechtzitting. De medeverdachte [medeverdachte 1] weerspreekt immers verdachtes scenario en verdachte heeft geen nader onderbouwd of anderszins aannemelijk alibi voor het tijdstip van de inbraak. Daarenboven acht het hof het bepaald ongeloofwaardig dat verdachte voormeld geld en horloge van voormelde [medeverdachte 1] zou hebben gestolen, nu deze [medeverdachte 1] in ieder geval op zodanig goede voet met verdachte stond, dat hij die avond met verdachte ging stappen in Rotterdam, en hij het in ieder geval ook goed vond dat verdachte, die niet over een rijbewijs beschikte, de gestolen auto bestuurde.
Voorts merkt het hof over de verklaring van de getuige [getuige 1] op dat, anders dan door de raadsman tijdens pleidooi is gesteld, de getuige ‘s avonds op 4 mei één van de jongens bij het huis aan de [a-straat 1] heeft zien roken en niet zeker weet of ze allebei rookten. Uit later onderzoek blijkt dat op één van de aldaar aangetroffen sigaretten het DNA-materiaal van de medeverdachte [medeverdachte 1] zat en op de andere sigaret het DNA-materiaal van een onbekende man, niet zijnde de verdachte, is aangetroffen. De raadsman stelt derhalve dat uit het DNA-onderzoek blijkt dat de verdachte niet betrokken is geweest bij de woninginbraak. Naar het oordeel van het hof kan echter gelet op vorenstaande aan de door de raadsman bedoelde getuigenverklaring niet die ontlastende betekenis worden toegekend, die de verdedigingdaaraan wenst toe te kennen.
Al het bovenstaande samengenomen en de bewijsmiddelen in onderling verband en in samenhang met elkaar bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde heeft begaan.”
15. Het
eerste middel
keert zich tegen het oordeel van het hof dat de verdachte voldoet aan het signalement van de twee kort voor de bewezenverklaarde feiten op de [a-straat] te [plaats] gesignaleerde personen.
16. Het middel borduurt voort op hetgeen de steller van het middel als raadsman van de verdachte in hoger beroep over het signalement van de verdachte heeft aangevoerd. In dat betoog is er de nadruk op gelegd dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] niet voldoen aan bepaalde elementen van het door de getuige [getuige 1] opgegeven signalement en de door verbalisant [verbalisant] gegeven beschrijving van de twee, door ieder van hen, kort voor de diefstallen in de [a-straat] te [plaats] opgemerkte jongens. Het hof heeft onderdelen van de beschrijvingen van de waargenomen personen voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddelen 2 en 3), maar juist niet die elementen waaraan de verdachte en de medeverdachte volgens de verdediging niet voldoen. De steller van het middel beklaagt zich daarover; het hof zou aan "cherry picking" hebben gedaan door zonder nadere motivering gedeelten van de verklaringen van de getuige [getuige 1] en verbalisant [verbalisant] uit de bewijsmiddelen weg te laten. Volgens de steller van het middel had het hof moeten motiveren waarom het de verklaring van [getuige 1] niet voor het bewijs gebruikt voor zover inhoudende dat één van de jongens steil haar had en dat de jongen met de trainingsbroek met oranje strepen aan het roken was, en die van verbalisant [verbalisant] niet voor zover inhoudende dat één van de jongens een grijze trainingsbroek droeg.
17. Het is echter aan de feitenrechter voorbehouden uit het voorhanden bewijsmateriaal te selecteren wat hem voor het bewijs dienstig voorkomt en daaruit hetgeen hem ongeloofwaardig of anderszins ondienstig voorkomt terzijde te stellen. Mits de betekenis van de gebruikte bewijsmiddelen erdoor niet wordt gedenatureerd, is onderdeel van deze vrijheid van de feitenrechter de bevoegdheid een wettig bewijsmiddel te splitsen en daaruit een gedeelte voor het bewijs te gebruiken en een ander gedeelte weg te laten.
Wat de steller van het middel bovendien over het hoofd lijkt te zien is dat deze selectie van de te bezigen bewijsmiddelen juist de motivering behelst van hetgeen is bewezenverklaard en derhalve kan worden begrepen als antwoord op het gevoerde verweer. Door de verklaringen niet voor het bewijs te bezigen voor zover de verdachte en de medeverdachte niet aan de in die verklaringen gegeven persoonsbeschrijvingen voldoen, geeft het hof te kennen de verklaringen in zoverre niet voldoende betrouwbaar en/of redengevend voor het bewijs te achten, maar desondanks niet te twijfelen aan de juistheid van de overige onderdelen van die verklaringen. Juist hierdoor bieden de door het hof gebezigde bewijsmiddelen - anders dan de steller van het middel betoogt - geen steun of ruimte voor de suggestie dat met de medeverdachte een andere persoon dan de verdachte aanwezig is geweest op de plaats delict, welke andere persoon steil haar had en een grijze trainingsbroek droeg.
18. Ook de in de toelichting op het middel vervatte klacht dat het hof heeft verzuimd aan te geven welke van de twee in de bewijsmiddelen 2 en 3 beschreven jongens de verdachte was, hetgeen in strijd zou zijn met art. 6 EVRM, miskent dat het hof met zijn selectie van de gebruikte bewijsmiddelen, de bewezenverklaringen van een motivering voorziet. Door voor het bewijs redengevend te achten de in bewijsmiddel 3 te lezen passage "hierbij heb ik een groot vermoeden dat [verdachte] persoon 1 betreft en dat [medeverdachte 1] persoon 2 betreft", heeft het hof wel degelijk aangegeven dat de verdachte wordt gekoppeld aan de in dat bewijsmiddel bedoelde persoon 1 en medeverdachte [medeverdachte 1] aan persoon 2.
19. Het eerste middel faalt.
20. Het
tweede middel
klaagt dat het hof voor de bewezenverklaringen van feiten 1 en 2 redengevend heeft geacht het zeer korte tijdsverloop tussen de diefstallen enerzijds en het aantreffen van gestolen goederen in de gestolen auto waarin de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] zich bevonden anderzijds.
21. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat dit oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk is, omdat in hoger beroep is betoogd dat de gestolen camera's in de auto goed verstopt waren en de verdachte van de aanwezigheid van die camera's niet op de hoogte was. Het hof had daarom moeten motiveren uit welke bewijsmiddelen het afleidt dat de verdachte wist van de aanwezigheid van deze in de auto verstopte goederen, aldus de steller van het middel.
22. Dit middel faalt evident. Het hof heeft – bepaald niet onbegrijpelijk – voor het bewijs redengevend geacht de omstandigheid dat de verdachte (met medeverdachte [medeverdachte 1] , van wie DNA nabij de plaats delict is aangetroffen) zeer kort na de inbraak in de gestolen auto reed, waarin zich de gestolen goederen bevonden en waarvan de verdachte er enkele in zijn kleding verborgen had. In de bewijsoverwegingen ligt als – niet onbegrijpelijk – oordeel van het hof besloten dat op grond van de door het hof genoemde feiten en omstandigheden het niet anders kan dan dat het de verdachte is geweest die tezamen en in vereniging met medeverdachte [medeverdachte 1] de tenlastegelegde feiten heeft begaan. In dat oordeel ligt – evenmin onbegrijpelijk – weer besloten dat de verdachte ook wist van de aanwezigheid van de camera’s in de auto; de verdachte heeft, naar het hof gemotiveerd heeft vastgesteld, deze camera’s immers (kort gezegd) samen met medeverdachte [medeverdachte 1] uit de woning gestolen.
23. Het
derde middel
klaagt over ’s hofs verwerping van het door de verdachte aangevoerde alternatieve scenario.
24. Dit alternatieve scenario behelst (kort samengevat) de vertelling dat de verdachte op de bewuste avond door medeverdachte [medeverdachte 1] met de gestolen auto in Scheveningen is opgehaald, dat hij van deze [medeverdachte 1] toestemming had gekregen om in de gestolen auto te rijden, dat zij zouden uitgaan in Rotterdam, dat de bij de verdachte aangetroffen gestolen goederen reeds in de auto lagen toen hij instapte en dat hij deze spullen bij zich had gestoken omdat hij die van [medeverdachte 1] had willen stelen bij wijze van revanche.
25. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverwegingen in het bijzonder de redenen opgegeven waarom het afwijkt van dit alternatieve scenario. Hetgeen in de schriftuur tegen deze motivering wordt aangevoerd, is in belangrijke mate feitelijk. In zoverre neemt het middel de in cassatie geldende beperkingen aan de toetsing van de bewijsbeslissing onvoldoende in acht.
26. Het middel slaat voorts aan op de overweging van het hof dat medeverdachte [medeverdachte 1] het scenario van de verdachte weerspreekt. Geklaagd wordt dat geen verklaring van de medeverdachte als bewijsmiddel is gebezigd en dus niet inzichtelijk is op welke punten het hof deze verklaring redengevend heeft geacht. Dat zou kunnen worden opgevat als een klacht dat het hof de vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft miskend, welke rechtspraak erop neerkomt dat de rechter, die feiten of omstandigheden redengevend acht voor de bewezenverklaring en zich daarop – al dan niet in reactie op een bewijsverweer – beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overwegingen (a) die feiten of omstandigheden dient aan te duiden, en (b) het wettige bewijsmiddel dient aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.
27. De klacht, aldus verstaan, berust evenwel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft namelijk aan de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] geen redengevende feiten en omstandigheden ontleend. Het heeft deze verklaring slechts bij wijze van voorbeeld genoemd om te illustreren dat naast de bewijsmiddelen ook de rest van het procesdossier geen steun biedt aan het scenario van de verdachte. Dat is niet onbegrijpelijk, ook niet ingeval het hof die verklaring van de medeverdachte op zichzelf (overeenkomstig het standpunt van de verdediging) onbetrouwbaar zou hebben geacht.
28. Geklaagd wordt tevens dat de overweging van het hof dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] op goede voet met elkaar zijn niet op wettige bewijsmiddelen berust. Dat is op zichzelf wel juist, maar een gebrek in de bewijsvoering levert dat niet op. Het hof heeft overwogen dat de verdachte en de medeverdachte in elk geval op zodanig goede voet met elkaar stonden dat zij samen uit gingen in Rotterdam en de medeverdachte de verdachte de auto liet besturen terwijl de verdachte geen rijbewijs had. Mede daarom acht het hof het verhaal dat de verdachte goederen van medeverdachte [medeverdachte 1] uit revanche uit de auto zou hebben willen stelen ongeloofwaardig. Welbeschouwd wijst het hof hiermee op een onwaarschijnlijkheid in het door de verdachte geschetste scenario: enerzijds zou de medeverdachte de verdachte (vanuit [plaats] ) zijn komen ophalen om samen naar Rotterdam te rijden om daar uit te gaan en ook nog eens de verdachte hebben laten rijden hoewel de verdachte niet over een rijbewijs beschikte, en anderzijds zou de verdachte uit revanchegevoelens jegens de medeverdachte de goederen van hem hebben gestolen. Van onjuiste of onbegrijpelijke overwegingen van het hof is hier geen sprake.
29. Voor zover het middel nog berust op de opvatting dat de rechter een alternatief scenario niet als ongeloofwaardig of onaannemelijk mag passeren zonder de verdachte daarover ter terechtzitting nader te hebben bevraagd, stelt het middel een eis die het recht, in elk geval in zijn algemeenheid, niet kent.
30. Het derde middel faalt.
31. Het eerste, het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vierde middel slaagt.
32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie over de volgorde van behandeling door de Hoge Raad ook A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken,
negende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 115-116 en p. 188.
Van Dorst (
a.w
., p. 173-174) spreekt in vergelijkbaar verband van insertie en verwijst naar HR 19 juni 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6614,
NJ
1979/556, m.nt. Van Veen.
Bijv. HR 3 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2788,
NJ
2001/535; HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9992,
NJ
2014/91, m.nt. Schalken en HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:389.
Van wie, mede gelet op het bepaalde in art. 6 EVRM, op voorhand niet in alle gevallen vaststaat dat hij/zij kan (blijven) deel uitmaken van de zittingscombinatie. Vgl. HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:21 (rov. 2.6).
Zie: HR 3 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2901; HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8648; HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW2482; HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5403; HR 14 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:938; en HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:172. In deze arresten leidde de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting telkens tot een partiële vernietiging en terugwijzing. Anders nog: HR 28 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0626,
NJ
1997/409 (met contraire conclusie van A-G van Dorst).
Zie reeds HR 20 juni 1944, ECLI:NL:HR:1944:28,
NJ
1945/589 en HR 25 oktober 1949, ECLI:NL:HR:1949: [nummer] ,
NJ
1950/127, m.nt. Röling.
Dit geldt in elk geval voor hetgeen als “Onderdeel II” van het cassatiemiddel wordt gepresenteerd. Ik citeer: “Alibi. 7. Verdachte heeft verklaard dat hij ten tijde van de inbraak in Scheveningen was. Medeverdachte heeft verklaart dat hij door verdachte en twee andere jongens thuis in de auto opgehaald is en dat zij naar Scheveningen gebracht zijn. Een van deze jongens blijkt: niet te bestaan en de ander kon feitelijk niet aanwezig zijn omdat hij op dat moment gesloten geplaatst was. Medeverdachte verklaart dat hij met verdachte naar Scheveningen en terug naar [plaats] gereden is. Verdachte heeft verklaard dat hij reeds in Scheveningen was en daar door medeverdachte opgehaald is. Het dossier biedt steun voor de verklaring van verdachte op dit punt. Uit de verklaring van medeverdachte blijkt immers dat verdachte en medeverdachte in Scheveningen geweest zijn. Medeverdachte heeft over het tijdstip en route naar Scheveningen echter een leugenachtige verklaring afgelegd, terwijl de verklaring van verdachte niet door het dossier uitgesloten kan worden.”
Zie o.a. HR 24 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7985,
NJ
2004/165, m.nt. Reijntjes en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:708.