ECLI:NL:PHR:2019:1115
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/03191
Zitting
1 november 2019
CONCLUSIE
E.B. Rank-Berenschot
In de zaak
Ludinga Vastgoed B.V.
,
eiseres tot cassatie,
adv.: mr. R.T. Wiegerink
tegen
Gemeente Harlingen
verweerster in cassatie,
adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en G.C. Nieuwland
Deze zaak betreft een geschil tussen eiseres tot cassatie (hierna:
Ludinga
) en verweerster in cassatie (hierna:
de gemeente
) over de uitleg van artikel 6 van de tussen Ludinga en de gemeente gesloten samenwerkingsovereenkomst inzake de ontwikkeling en realisatie van het plangebied ‘Ludinga’ te Harlingen. Ludinga heeft zich in eerste aanleg en hoger beroep op het standpunt gesteld dat de bedoeling van partijen met artikel 6 was dat woningbouw in de gemeente Harlingen exclusief zou plaatsvinden in het plangebied Ludinga en nergens anders. Het hof heeft, net als de rechtbank, artikel 6 aldus uitgelegd dat - anders dan Ludinga betoogt - de gemeente zich met artikel 6 niet jegens Ludinga heeft verbonden om woningbouw binnen de gemeente (dan wel alleen de stad) Harlingen in planologisch opzicht uitsluitend in het plangebied Ludinga mogelijk te maken. Het bekrachtigt de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat het uitsluitend betrekking heeft op uitbreidingsplannen in de stad Harlingen (en niet tevens op inbreidingsplannen). In cassatie richten de klachten zich tegen de door het hof in zijn arrest aan artikel 6 gegeven uitleg en tegen het passeren van het bewijsaanbod dat Ludinga in hoger beroep heeft gedaan met betrekking tot (onder meer) de uitleg van artikel 6.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) Ludinga houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling van de woonwijk met de daarbij behorende voorzieningen, die gelegen is ten (zuid)oosten van de stad Harlingen, gemeente Harlingen (hierna:
het woonplan Ludinga
).
(ii) Het planologische kader voor het woonplan Ludinga wordt gevormd door het bestemmingsplan Harlingen-Ludinga. Dit bestemmingsplan met bijbehorende plankaart (met code 99-19-07), dat is opgesteld door adviesbureau Buro Vijn, is op 16 juni 2004 vastgesteld door de raad van de gemeente Harlingen en op 21 december 2004 goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Fryslân, behoudens enige, thans niet relevante, delen van de plankaart. Inmiddels is ten aanzien van hetzelfde plangebied op 15 april 2015 een nieuw bestemmingsplan, eveneens Harlingen-Ludinga genaamd, vastgesteld, dat in 2016 grotendeels ongewijzigd in werking is getreden. Het nieuwe bestemmingsplan wijkt ten aanzien van de in deze procedure aan de orde zijnde onderwerpen niet af van het oude bestemmingsplan.
(iii) Het plan inzake de realisering van de woonwijk Ludinga betreft een uitbreidingsplan, namelijk het realiseren van woonvoorzieningen (met daarbij behorende voorzieningen) op gronden waar dat voorheen niet mocht plaatsvinden als gevolg van de destijds geldende bestemming.
(iv) Vanaf omstreeks het jaar 2000 zijn Ludinga en de gemeente met elkaar in gesprek gegaan over een mogelijke samenwerking met betrekking tot de realisatie van de bedoelde woonwijk. Voor Ludinga zijn bij deze besprekingen (in ieder geval) betrokken geweest [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]
), werkzaam bij GCM Advies, en [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]
), directeur van Ludinga.
Voor of van de zijde van de gemeente waren bij de besprekingen (in ieder geval) betrokken toenmalige burgemeesters en wethouders van de gemeente Harlingen en de gemeenteambtenaren [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3]
) en [betrokkene 4] (hierna:
[betrokkene 4]
). Deze besprekingen hebben ertoe geleid dat op 10 december 2001 een eerste concept is opgesteld van een samenwerkingsovereenkomst.
(v) In artikel 6 van deze concept-samenwerkingsovereenkomst is het volgende aangegeven (met door mij, A-G, toegevoegde haken [ ]):
“De gemeente zal de benodigde planologische procedure(s) voeren, en zorg dragen voor de benodigde vergunningen. Qua contingentering zal de gemeente in haar beleid aansluiten op de ontwikkeling van Ludinga, zij zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er strijdigheden c.q. markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente Harlingen. De gemeente keurt het bestek en gaat (na eventuele aanpassingen) formeel akkoord casu quo stelt het bestek vast als uitgangspunt voor de bouw- en woonrijp maakwerkzaamheden. [Partijen zijn overeengekomen dat er minimaal eens in de twee jaar een gezamenlijke evaluatie plaats zal vinden. Indien uit deze evaluatie blijkt dat de woningbouwproductie in Ludinga niet voorziet in het beoogde aantal, zal de mogelijkheid van uitwisseling van contingenten naar andere locaties in beeld komen. De gemeente zal in overleg en in overeenstemming met Ludinga Vastgoed B.V. de nodige planologische besluiten nemen ten behoeve van de ontwikkeling van het plangebied op de onder bepaling 1 van de Considerans omschreven situatietekening en eventuele vervolgontwikkelingen in de nabijheid van het plangebied.]”
(vi) In een notitie van 3 september 2002
heeft ECORYS Kolpron, dat op verzoek van de gemeente het concept van 10 december 2001 heeft beoordeeld, over artikel 6 het volgende geschreven:
“In dit artikel wordt aangegeven dat de gemeente qua contingentering zal aansluiten op de ontwikkeling van Ludinga en dat zij, met alle middelen die haar ter beschikking staan, zal voorkomen dat er strijdigheden c.q. markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de gemeente Harlingen. Het is voor de gemeente niet raadzaam een dergelijke vergaande afspraak te accepteren. Dat bedoelde markttechnische conflicten ontstaan is in eerste instantie voor rekening en risico van Ludinga. Bovendien is de gemeente vaak in het geheel niet in staat om een dergelijke garantie te effectueren.”
(vii) In een ambtelijk advies aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Harlingen (hierna:
het college
) van 19 februari 2003 heeft [betrokkene 4] het volgende aangegeven:
“Onlangs is aan de hand van een advies mijnerzijds binnen uw college gesproken over de conceptovereenkomst Ludinga en het daarover uitgebrachte advies van ECORYS Kolpron. (....). Zowel mijn advies als het advies van Kolpron is aan de heren [betrokkene 1]/[betrokkene 2] overhandigd. (....)
Artikel 6
De opmerkingen over dit artikel spreken voor zich. Zoals nader aangegeven zal dit in gezamenlijk overleg in ieder geval moeten worden afgezwakt dan wel, wat uiteraard de voorkeur heeft, geheel geschrapt moeten worden.”
(viii) Op 27 maart 2003 heeft een overleg plaatsgevonden tussen toenmalig burgemeester [betrokkene 5] (hierna:
[betrokkene 5]
) en de wethouders [betrokkene 6] en [betrokkene 7] enerzijds, bijgestaan door [betrokkene 3] en [betrokkene 4], en [betrokkene 2] en [betrokkene 1] anderzijds. In het verslag van dit overleg (met kenmerk: 2001.04.V.20)
is het volgende aangegeven:
“
Artikel 6
de zin "
gemeente zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er strijdigheden c.q. markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente
" komt in zijn geheel te vervallen. (....).
Geconcludeerd wordt dat hiermee alle nog openstaande punten zijn afgehandeld, en partijen het eens zijn geworden. Dit wordt met een ferme handdruk tussen college en directie van Ludinga Vastgoed BV bezegeld. Ter afhandeling wordt het volgende afgesproken. B&W accorderen dit verslag. Vervolgens maakt (....) notaris E. Heeres op basis van dit en voorgaande verslag een eindconcept van de overeenkomst. Deze wordt besproken met (....) [betrokkene 4]. Na akkoord bevinden kan vervolgens tot ondertekening worden overgegaan.”
(ix) Het verslag van het overleg van 27 maart 2003 is op 24 april 2003 voor akkoord ondertekend door [betrokkene 5], namens de gemeente, en door [betrokkene 2], namens Ludinga.
(x) In nader overleg zijn op 12 januari 2004 en 6 mei 2004 nieuwe concepten van de samenwerkingsovereenkomst opgesteld. In deze concepten is artikel 6, zoals geciteerd onder (v), onverkort opgenomen.
(xi) Bij e-mail van 19 mei 2004 heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 1] over het concept van 6 mei 2004 het volgende meegedeeld:
“Conform afspraak heb ik de concept overeenkomst versie 6 mei doorgelopen. Deze keer kwamen de bijgevoegde zaken naar boven. Ik hoor graag je reactie. De concept side-letter heb ik aan de burgemeester voorgelegd. Daar heb ik nog geen reactie van gekregen maar zodra die er is hoor je het. Voor mijn gevoel stond het laatst besprokene er wel in. Ik hoop dat we e.e.a. nu snel kunnen afronden.”
(xii) Op 27 mei 2004 is een nieuw concept van de samenwerkingsovereenkomst opgesteld. Ook in dit concept is artikel 6, zoals geciteerd onder (v), onverkort opgenomen.
(xiii) Bij e-mail van 27 mei 2004 heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 1] over het concept van 27 mei 2004 het volgende meegedeeld:
“Hierbij nog een reaktie op de bijna definitieve overeenkomst. Mijn opmerkingen waren er bijna allemaal in verwerkt. Daar waar ik van mening was/ben dat er nog enige aanvulling nodig is/was heb ik dat gedaan. Tevens is er nog een juridisch oog over het stuk gegaan. Dit ook in verband met de hier ter beoordeling liggende concept-koopovereenkomst voor de eerste af te nemen kavels.
Dat heeft ook nog enige reacties opgeleverd. Deze leveren niet zozeer een inhoudelijke wijziging op maar wel op de opzet van het verhaal. Ook zaten er nog enige tegenstrijdigheden in.”
(xiv) Bij brief van 6 september 2004
(hierna ook:
de side-letter
) heeft de gemeente Ludinga het volgende meegedeeld:
“
Achtergrond
In de afgelopen periode is er in nauwe samenwerking tussen Ludinga Vastgoed en onze gemeente het bestemmingsplan Harlingen-Ludinga ontwikkeld en in procedure gebracht. (....).
Basis afspraken ten aanzien van aanvullende ontwikkelingen bestemmingsplan Ludinga
(....). Aanvullend op de samenwerkingsovereenkomst kwamen wij met u overeen dat burgemeester en wethouders op exclusiviteitsbasis medewerking zullen verlenen aan de verdere ontwikkeling door Ludinga Vastgoed (....) in het gebied wat is aangegeven op de met “zoekrichting” weergegeven gronden (bijlage 1 kaart: Zoekrichting verwerving Registergoederen), een en ander als uitwerking van hetgeen is overeengekomen onder punt 3, op blad 2 van de overeenkomst tussen de gemeente en Ludinga Vastgoed (....).”
De in de brief en de bijbehorende kaart bedoelde “zoekrichting” is, ten opzichte van de woonwijk Ludinga, oostelijk/zuidoostelijk. Deze “zoekrichting” is met pijltjes aangegeven.
De kaart is gedateerd 7 mei 2004. Onder deze datum is handgeschreven vermeld “8 oktober 2004”. De kaart is ondertekend namens de gemeente en namens Ludinga.
(xv) Op 8 oktober 2004 hebben partijen een schriftelijk vastgelegde samenwerkingsovereenkomst
ondertekend inzake de ontwikkeling en realisatie van het woonplan Ludinga. In de overeenkomst is, voor zover in cassatie van belang
, bepaald:
“ 5.
Ludinga Vastgoed B.V.
Partijen zijn overeengekomen, dat Ludinga Vastgoed B.V. voor eigen rekening en risico de grondexploitatie ten behoeve van de ontwikkeling en realisering van woningbouw zal uitvoeren. De grondexploitatie omvat onder meer: het vervaardigen van stedenbouwkundige plannen voor de inrichting van (delen van) het plangebied, het bouwrijp maken van (delen van) het plangebied (waaronder de ontsluiting daarvan), eventuele noodzakelijke grondverbeteringen en sanering (....), aanleg van de benodigde infrastructuur, inrichting van het openbaar gebied, de gronduitgifte van bouwkavels in het plangebied voor zowel projectmatige woningbouw als individuele woningbouw en voorzieningen, het bewaken van de planning en fasering, (...).
6.
Gemeente
De gemeente zal de benodigde planologische procedure(s) voeren, en zorg dragen voor de benodigde vergunningen. Qua contingentering zal de gemeente in haar beleid aansluiten op de ontwikkeling van Ludinga, zij zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er strijdigheden c.q. markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente Harlingen.
De gemeente keurt het bestek en gaat (na eventuele aanpassingen) formeel akkoord casu quo stelt het bestek vast als uitgangspunt voor de bouw- en woonrijp maakwerkzaamheden. Partijen zijn overeengekomen dat er minimaal eens in de twee jaar een gezamenlijke evaluatie plaats zal vinden. Indien uit deze evaluatie blijkt dat de woningbouwproductie in Ludinga niet voorziet in het beoogde aantal, zal de mogelijkheid van uitwisseling van contigenten naar andere locaties in beeld komen. De gemeente zal in overleg en in overeenstemming met Ludinga Vastgoed B.V. de nodige planologische besluiten nemen ten behoeve van de ontwikkeling van het plangebied op de onder bepaling 1 van de Considerans omschreven situatietekening en eventuele vervolgontwikkelingen in de nabijheid van het plangebied.
(...)
19.
Bepalingen
1. Het in de considerans vermelde en de in de considerans genoemde stukken maken van deze overeenkomst een integrerend deel uit. In geval van vermeende tegenstrijdigheden tussen het bepaalde in deze overeenkomst en de bijlagen geldt het bepaalde in deze overeenkomst tenzij nadrukkelijk anders is/wordt overeengekomen.”
Aan de overeenkomst is onder meer het verslag met kenmerk 2001.04.V.20 als bedoeld onder (viii) als bijlage gehecht. Deze bijlage is door partijen op 8 oktober 2004 geparafeerd.
(xvi) Op 30 augustus 2006 heeft overleg plaatsgevonden tussen toenmalig burgemeester [betrokkene 8] (hierna:
[betrokkene 8]
), wethouder [betrokkene 7], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voor de gemeente enerzijds en [betrokkene 2] en mr. [NAAM]. Van dit overleg zijn notulen
gemaakt die door [betrokkene 8] en [betrokkene 2] op 18 oktober 2006 voor akkoord zijn ondertekend. In deze notulen is onder meer aangegeven:
“
9. Versnelde ontwikkeling (vervolg)fase Ludinga een en ander in relatie tot andere planontwikkeling
De burgemeester licht (....) [betrokkene 2] in over hetgeen in de stad op de rol staat. Hij geeft aan dat er diverse projecten lopen waaronder het Perseverantia/Spaansenterrein, Plan Zuid, de Westerzeedijk en het Havengebied/Willemshaven. (....). Hij wil deze plannen spiegelen tegenover en relateren aan de ontwikkelingen van Ludinga, dit laatste in verband met het bepaalde in artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst. Dit artikel ziet, zoals destijds tussen partijen is afgesproken, op uitbreiding en heeft geen betrekking op inbreidingsplannen zoals o.a. hiervoor reeds zijn genoemd.”
(xvii) Partijen hebben vanaf 2007 op initiatief van [betrokkene 8] geregeld overleg gevoerd. Het overleg vond zowel plaats in de vorm van een bestuurlijk overleg als een technisch overleg. Het laatste overleg wordt door partijen ook wel aangeduid met “de Projectgroep”. Van de zijde van de gemeente namen hieraan ambtenaren deel. In de periode tot en met mei 2008 heeft de Projectgroep circa 30 keer vergaderd.
(xviii) Bij brief van 19 juni 2008
heeft de gemeente, voor zover in cassatie van belang
, het volgende aan Ludinga geschreven:
“
Woonplan Ludinga
Ten vervolge van het onderhoud begin vorig jaar tussen u en de burgemeester, [betrokkene 8], heeft er op 29 juni 2007 en daarna regelmatig overleg plaatsgevonden tussen de heren [betrokkene 9] (door u aangestelde intermediair) en [betrokkene 10] (grondzaken). Vanaf 30 november 2007 tot op heden hebben wij vervolgens regelmatig schriftelijk gecommuniceerd over verschillende zaken. Doel was om de ontstane knelpunten op te lossen en de aandachtspunten richting te geven, voor zover mogelijk met inachtneming van de belangen van beide partijen. Uitgangspunt hierbij was en is de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst en daar waar de overeenkomst leemten vertoont of nadere overleg behoeft, hetgeen in de verschillende bestuurlijke overleggen eerder tussen partijen is afgesproken.
De uit de verschillende overleggen voortvloeiende afspraken tussen partijen zijn vervolgens vervat in onze brieven van 30 november 2007, 10 januari 2008, 14 februari 2008, 3 maart 2008 en 28 april 2008. De ter accordering toegezonden brief van 30 november 2007 heeft u eerst dan na herhaald aandringen van onze zijde onder voorbehoud ondertekend. Thans blijkt dat een aantal zaken waarover overeenstemming bestaat, nog steeds niet door u zijn geregeld dan wel nagekomen. (…). De knelpunten en de nog door u te regelen zaken met betrekking tot het woonplan Ludinga op rij, te weten:
opvaart
(…)
nakomen afspraken en het voldoen aan voorwaarden
1.
Opvaart zuidpunt en aansluitende deel
(…)
2.
Openstaande nota, verlijden transportakten etc
.
(…)
3.
Bouwvolumes
(…)
4.
Planschadepost
(…)
5.
Driehoek nabij De Batting
(…)
6.
Koop-en pachtrecht Kingma
(…)
alle mondelinge overleggen opgeschort
Zoals wij hiervoor hebben gesteld is het voor ons college volstrekt onacceptabel te moeten constateren dat er tot op heden omtrent de hiervoor vermelde punten geen enkel resultaat is geboekt, dit ondanks alle inspanningen daartoe. Eveneens hebben wij geconstateerd dat door u in het zuidelijke deel van Ludinga werken in uitvoering zijn genomen, dit ondanks het besluit en klemmende advies van de Projectgroep van 23 april jl., houdende dat het betreffende werk om dringende redenen zoals hiervoor vermeld, uitstel behoefde. Wij zijn van mening dat verder ambtelijk en bestuurlijk (mondeling) overleg niet zinvol en niet wenselijk is. Op grond hiervan heeft ons college besloten met onmiddellijke ingang alle bestuurlijke en ambtelijke (mondelinge) overleggen met u op te schorten. (…)”
(xix)	Ludinga heeft in een aantal afzonderlijke brieven op de brief van de gemeente van 19 juni 2008 gereageerd.
(xx)	Op 27 oktober 2008 heeft [betrokkene 2] met [betrokkene 8] gesproken om te bezien of de overleggen hervat konden worden. Dit gesprek is zonder resultaat gebleven.
(xxi) 	Bij brief van 17 november 2008
heeft de gemeente onder verwijzing naar haar brieven van onder meer 30 november 2007, 10 januari 2008, 3 maart 2008 en 19 juni 2008 Ludinga gesommeerd om de verplichtingen, als bedoeld onder 1 tot en met 5 van de betreffende brief, binnen veertien dagen na te komen, bij gebreke waarvan zij Ludinga in rechte zal betrekken. De punten waar het over gaat betreffen:
1) Openstaande nota, verlijden transportakten etc.;
2) Bouwvolumes;
3) Planschadedepot;
4) Kooprecht maatschap Kingma;
5) Pachtrecht maatschap Kingma.
(xxii) 	In februari 2009 heeft overleg plaatsgevonden tussen mr. W. Sleijfer namens Ludinga, en [betrokkene 8]. Bij brief van 5 maart 2009 heeft mr. [NAAM][betrokkene 8] geschreven:
“(...) Op maandag 23 februari jl. hebben wij op mijn kantoor nog eens van gedachten gewisseld over de geschillen, die uw gemeente en cliënten, Ludinga Vastgoed B.V. en Ontwikkelingsmaatschappij Kimswerda B.V. gescheiden houden. Wij hebben ons daarbij beperkt tot de hoofdpunten;
• art. 6 van de samenwerkingsovereenkomst tussen uw gemeente en Ludinga Vastgoed B.V.
• de ontwikkeling van het detailhandelscentrum aan de Kimswerderweg,
en vastgesteld dat de diverse (detail)punten zich in beginsel, zonder dat daarvoor (juridische) procedures zouden dienen te worden gevoerd, laten oplossen.
Ik heb u in ons gesprek aangegeven, dat Ludinga Vastgoed B.V. zich op het standpunt stelt, dat genoemd art. aan planologische medewerking van de zijde van uw gemeente voor wat betreft met de ontwikkeling van het plan Ludinga concurrerende projecten in de weg staat.
U gaf aan dat het standpunt van uw gemeente een andere is, namelijk dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen zogenaamde in- en uitbreidingen. Cliënte deelt dat standpunt niet, zodat moeilijk anders geconstateerd moet worden dat partijen hierin lijnrecht tegenover elkaar staan. Nu een oplossing in der minne kennelijk niet kan worden bereikt staat cliënte geen andere weg open dan rechtsmiddelen aan te wenden tegen besluiten van uw gemeente, waarin wel planologische medewerking als vorenbedoeld wordt verleend en uw gemeente langs civielrechtelijke weg aan te spreken voor de schade die zij lijdt als gevolg van die met genoemd art. 6 strijdige medewerking. Deze ontwikkelingen zijn op de bijlage nog eens nader geconcretiseerd.
Omdat door de opstelling in deze van uw gemeente de verdere ontwikkeling van het plan Ludinga ernstig wordt bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt, zal cliënte moeten overwegen alle verdere bouwactiviteiten in het plan Ludinga op te schorten, in ieder geval tot het tijdstip waarop in rechte over de reikwijdte van meergenoemd art. 6 zal zijn beslist. Dit betreft zowel de realisatie van de woningen in de vrije sector als in de huursector. Ook vrij kavels en appartementen, zowel huur als koop en in de “woon/zorg”.
(...)
Wat de hiervoor bedoelde meer detailpunten betreft, cliënten zijn en blijven bereid tot afdoening daarvan te komen, ervan uitgaande dat ook uw gemeente zich aan de daarover reeds gemaakte afspraken houdt. Ik stel voor dat wij omtrent het vorenstaande komende week nog even (telefonisch) contact hebben. (...)”
(xxiii) 	Ludinga heeft bij brief van 16 maart 2009
de gemeente aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het schenden door de gemeente van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen. Deze schending bestaat er volgens Ludinga uit dat de gemeente planologische medewerking heeft verleend en verleent aan andere, met de realisering van woonplan Ludinga concurrerende, woningbouwprojecten. De gemeente heeft die aansprakelijkheid bij brief van 27 maart 2009
van de hand gewezen en zich daarbij op het standpunt gesteld dat herstructurerings- dan wel inbreidingslocaties niet onder bedoeld artikel 6 vallen.
1.2
Bij inleidende dagvaarding van 15 juni 2009 heeft Ludinga de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Na wijziging van eis (bij conclusie van repliek in conventie) heeft zij gevorderd
, samengevat en voor zover in cassatie van belang, dat de rechtbank:
(I-a) voor recht verklaart dat artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen zodanig moet worden uitgelegd dat daaronder niet alleen uitbreidingsplannen vallen, maar ook inbreidingsplannen binnen de gemeente;
(I-b) voor recht verklaart dat de gemeente in de nakoming daarvan toerekenbaar is tekortgeschoten, en
(II) de gemeente veroordeelt tot vergoeding aan Ludinga van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.3
De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie
vorderingen ingesteld met betrekking tot - kort gezegd - de niet nakoming door Ludinga van door de gemeente met Ludinga gemaakte afspraken over de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst.
1.4
Na het indienen door partijen van conclusies van re- en dupliek in de procedure in conventie en reconventie
, hebben er op 8 oktober 2014 pleidooien plaatsgevonden.
Vervolgens heeft de gemeente een akte uitlating na pleidooi ingediend en Ludinga een antwoordakte na pleidooi.
1.5
Bij tussenvonnis van 10 juni 2015
heeft de rechtbank Noord-Nederland
, in afwachting van een aktewisseling met betrekking tot de vordering in reconventie, in conventie en in reconventie iedere beslissing aangehouden.
Ten aanzien van de vordering in conventie heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 10 juni 2015, voor zover in cassatie van belang, reeds als volgt overwogen en beslist:
“
Uitleg van de passage
4.5.1
De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vraag op welke wijze de passage moet worden uitgelegd, het volgende voorop. In een geschil als het onderhavige, waarbij twee partijen – de één een commerciële partij, de andere een overheidsorgaan – uitgebreid hebben onderhandeld over hun wederzijdse rechten en plichten, en waarbij (met behulp van adviseurs) diverse conceptteksten van de uiteindelijk gesloten overeenkomst de revue zijn gepasseerd, komt naar het oordeel van de rechtbank groot gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Dat neemt niet weg dat ook in zo’n geval de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vergelijk in zoverre HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Lundiform/Mexx).
4.5.2
De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag hoe taalkundig bezien de in geding zijnde passage in artikel 6
moet worden begrepen, zowel op zichzelf bezien als in het licht van de gehele bepaling en de overige onderdelen van de overeenkomst, voor zover van belang. Bij de beantwoording van deze vraag betrekt de rechtbank het volgende. Vastgesteld moet worden dat Ludinga Vastgoed zich op het standpunt stelt dat de zin “
Qua contingentering zal de gemeente in haar beleid aansluiten op de ontwikkeling van Ludinga, zij zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er strijdigheden c.q. markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente Harlingen
.” uit twee afzonderlijke onderwerpen bestaat. Enerzijds ziet deze zin op de (destijds geldende, door de provincie en gemeenten gehanteerde) contingenteringsregeling voor woningbouw en anderzijds heeft deze zin betrekking op het voorkomen van met het plan Ludinga strijdige ontwikkelingen. Beide aspecten beogen concurrerende ontwikkelingen tegen te gaan, maar er bestaat geen onlosmakelijk verband tussen. De gemeente dient beide verplichtingen na te komen, hetgeen zij - aldus nog steeds Ludinga Vastgoed - ten aanzien van de contingentering ook heeft gedaan, maar ten aanzien van het andere aspect niet. De gemeente heeft betwist dat de hiervoor bedoelde zin twee afzonderlijke afspraken behelst. Volgens de gemeente ging het ten tijde van de contractsonderhandelingen uitsluitend om het toekennen van contingenten aan Ludinga Vastgoed. Destijds gold zowel voor in- als uitbreiding een contingenteringsregeling. Voor het plan was een groot aantal contingenten nodig en de gemeente heeft zich daarom verbonden tot het toewijzen van vele contingenten aan Ludinga Vastgoed. De afspraak zoals die in 2004 in de overeenkomst is neergelegd blijkt ook uit de omstandigheid dat in artikel 6 een regeling is opgenomen over een evaluatie van (onder meer) de woningbouwproductie en over een uitwisseling van contingenten indien uit de evaluatie zou blijken dat de woningbouwproductie in het plan Ludinga niet voorziet in het beoogde aantal woningen. Daarnaast blijkt uit de aanvullend gemaakte afspraak inzake de zuidoostelijke ontwikkeling van het plan Ludinga dat de gemeente (alleen) aan die ontwikkeling op exclusiviteitsbasis wil meewerken. Deze specifieke afspraak vormt - aldus nog steeds de gemeente - ook een aanwijzing voor het feit dat partijen met artikel 6 niet hebben beoogd om een algehele exclusiviteit voor het plan Ludinga overeen te komen.
4.5.3
De rechtbank volgt de gemeente op dit punt in haar verweer. Daartoe is in de eerste plaats redengevend dat taalkundig gezien de in geding zijnde passage uitsluitend de contingentering tot onderwerp heeft. Op deze wijze beschouwd slaat het gedeelte van de passage dat begint met
"(...), zij zal met de middelen (...)
" terug op de zinsnede die begint met "
Qua contingentering (...)
". De overige inhoud van artikel 6 bevestigt de juistheid van deze (taalkundige) uitleg, nu hierin een regeling over een (minimaal) tweejaarlijkse gezamenlijke evaluatie van de woningbouwproductie is opgenomen, die ertoe kan leiden dat een uitwisseling van contingenten naar andere locaties in beeld kan komen. Zoals hiervoor reeds overwogen kunnen de overige omstandigheden van het geval evenwel meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bewoordingen van de overeenkomst moet worden gehecht.
De rechtbank ziet daarvoor in dit geval evenwel geen aanleiding nu Ludinga Vastgoed enkel in (zeer) algemene zin uiteen heeft gezet op grond van welke feiten en omstandigheden voor haar van belang was dat een exclusiviteitsregeling als door haar bepleit tot stand zou komen. Zij heeft echter nagelaten om (voldoende) onderbouwd te stellen op grond van welke feiten en omstandigheden zij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat voor de gemeente - in afwijking van de bewoordingen van artikel 6, zoals hiervoor door de rechtbank taalkundig uitgelegd - duidelijk was of redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat zij (Ludinga Vastgoed) een zeer vergaande, algehele exclusiviteitsregeling overeen wenste te komen, laat staan dat deze afwijkende uitleg door de gemeente vervolgens ook is geaccepteerd (artikel 3:33/3:35 BW). In dit geval geldt dat temeer nu in de aanloop naar de ondertekening van de overeenkomst door de gemeente wél exclusiviteit is toegezegd voor zover het om de zuidoostelijke "zoekrichting" gaat. Immers, deze specifieke afspraak zou niet nodig zijn geweest indien in artikel 6 reeds een algehele exclusiviteitsregeling lag besloten. Nu Ludinga Vastgoed op dit punt onvoldoende heeft gesteld, zijn er geen termen aanwezig om haar toe te laten tot (tegen)bewijslevering van feiten die, indien bewezen, tot een andere uitleg van de overeenkomst kunnen leiden.
4.5.4
Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat de gemeente zich met artikel 6, zoals dat is vastgelegd in de overeenkomst, niet jegens Ludinga Vastgoed heeft verbonden om woningbouw binnen de gemeente (dan wel alleen de stad) Harlingen in planologisch opzicht uitsluitend in het plangebied Ludinga mogelijk te maken.
4.5.5 (…)
Wel kan op grond van het verweer van de gemeente worden geconstateerd dat de gemeente in ieder geval sinds 30 augustus 2006 artikel 6 zo uitlegt dat hieronder uitbreidingsplanen in de stad Harlingen vallen (zie het verslag van de bijeenkomst van 30 augustus 2006 in samenhang met de brief van de gemeente van 27 maart 2009) en aldus de verplichting op zich heeft genomen om dienovereenkomstig te handelen. In zoverre kan de vordering onder I-a worden toegewezen.”
1.6
Nadat de aktewisseling met betrekking tot de vordering in reconventie had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 januari 2016
, onder verwijzing naar het tussenvonnis van 10 juni 2010
, in conventie (i) voor recht verklaard dat artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat dit artikel uitsluitend betrekking heeft op uitbreidingsplannen in de stad Harlingen, (ii) het meer of anders gevorderde afgewezen
, (iii) Ludinga veroordeeld in de proceskosten, en (iv) het vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van de gemeente grotendeels toegewezen.
1.7
Ludinga heeft onder aanvoering van zes grieven principaal hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 10 juni 2015 en 6 januari 2016 bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat ertoe strekt dat het hof die vonnissen vernietigt en opnieuw rechtdoende, voor zover in cassatie van belang:
(i) voor recht verklaart dat artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen van 8 oktober 2004 zowel uitbreidings- als inbreidingsplannen betreft;
(ii) voor recht verklaart dat de gemeente in strijd met deze bepaling heeft gehandeld;
(iii) de gemeente veroordeelt tot vergoeding van de daardoor ontstane schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(iv) de gemeente veroordeelt tot betaling aan Ludinga van € 137.696,92, en
(iv) de gemeente veroordeelt in de proceskosten in beide instanties.
1.8
In grief 1 betoogt Ludinga dat de rechtbank in haar tussenvonnis een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst. Grief 2 richt zich op de betekenis van het verslag van een overleg tussen de gemeente en Ludinga van 30 augustus 2006.
De grieven 3 tot en met 6 richten zich tegen oordelen van de rechtbank over de reconventionele vorderingen van de gemeente.
1.9
De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd, haar reconventionele eis gewijzigd en onder aanvoering van twee grieven incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 10 juni 2015 en 6 januari 2016, waarin zij vordert, samengevat, dat het hof die vonnissen deels vernietigt en opnieuw rechtdoende en rekening houdend met de wijziging van eis in reconventie in hoger beroep alsmede de vermindering van eis bij akte na comparitie, - vrij weergegeven - (i) de vorderingen van Ludinga in conventie afwijst, (ii) de in eerste aanleg afgewezen reconventionele vordering alsnog toewijst, en (iii) de vermeerdering van eis toewijst.
1.10
In het incidenteel hoger beroep voert de gemeente in grief I aan dat de rechtbank in de beide bestreden vonnissen ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewuste passage van artikel 6 deel uitmaakt van de samenwerkingsovereenkomst.
Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank tot afwijzing van een van de reconventionele vorderingen.
1.11
Ludinga heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoordakte wijziging van reconventionele eis ingediend.
1.12
Bij tussenarrest van 14 februari 2017 heeft het hof een comparitie van partijen  bevolen. Deze comparitie heeft op 12 mei 2017 plaatsgevonden.  Tijdens de comparitie hebben partijen hun standpunt doen bepleiten aan de hand van pleitaantekeningen. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
1.13
Ter comparitie hebben partijen een termijn gekregen voor het bereiken van een schikking. Op 25 juli 2017 hebben partijen een gedeeltelijke schikking bereikt. Vervolgens heeft Ludinga een akte na comparitie genomen en de gemeente een akte uitlating na comparitie tevens houdende vermindering van eis.
1.14
Bij eindarrest van 24 april 2018
heeft het hof geoordeeld dat in het
principaal hoger beroep
grief 3 (deels) en grief 4 slagen, terwijl de overige grieven falen, en dat in het
incidenteel hoger beroep
grief I faalt en grief II slaagt, terwijl de vermeerderde eis in reconventie zal worden toegewezen (rov. 5.1).
Dit heeft geleid tot vernietiging door het hof van de bestreden vonnissen van de rechtbank van 10 juni 2015 en 6 januari 2016, maar uitsluitend voor zover het de toe- of afwijzing betreft van een aantal door de gemeente in reconventie ingestelde vorderingen. Ten aanzien van die vorderingen en de vermeerdering van eis in reconventie van de gemeente heeft het hof bij arrest van 24 april 2018 opnieuw recht gedaan.
Het hof  heeft voor het overige de vonnissen bekrachtigd, de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd (zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep) en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.15
Het hof heeft hiertoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
“4.22 (…) In
grief 1
betoogt Ludinga Vastgoed dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 10 juni 2015 een onjuiste uitleg heeft gegeven van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen van 8 oktober 2004. Een juiste uitleg van deze bepaling houdt volgens Ludinga Vastgoed in dat daaronder niet alleen uitbreidingsplannen van de gemeente worden begrepen, maar ook inbreidingsplannen. De betreffende passage bevat twee onderdelen: de contingentering en daarnaast de verplichting voor de gemeente om te voorkomen dat zich binnen de stadsgrenzen bouwontwikkelingen voordoen die concurreren met woonplan Ludinga. Alleen als het aan Ludinga Vastgoed toegewezen contingent door Ludinga Vastgoed niet wordt gerealiseerd, kan dat aan een ander project worden toegewezen, aldus Ludinga Vastgoed. Ludinga Vastgoed had deze bescherming ook nodig, omdat zij grote financiële risico’s liep met woonplan Ludinga. De door de rechtbank genoemde “side-letter” van 6 september 2004 (zie hiervoor onder de feiten overweging 2.15
) maakt dat niet anders, nu de in die brief bedoelde woningbouwplannen geheel los staan van woonplan Ludinga.
Grief 2
richt zich op de betekenis van het verslag van een overleg tussen de gemeente en Ludinga Vastgoed van 30 augustus 2006 waarin wordt vermeld dat burgemeester [betrokkene 8] opmerkt dat artikel 6 alleen op uitbreidingen en niet op inbreidingen ziet. Ludinga Vastgoed heeft dat verslag wel ondertekend, maar dat betekent slechts dat zij daarmee bevestigde dat de burgemeester dit heeft gezegd en niet dat zij deze uitleg van artikel 6 onderschreef. (…)
(…)
De grieven 1 en 2 van het principaal hoger beroep
: de uitleg van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst
4.27
Het hof leest in de
grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep
en in de daarop door Ludinga Vastgoed gegeven toelichting ten aanzien van de uitleg van artikel 6 in essentie evenmin andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank in haar tussenvonnis van 10 juni 2015 gemotiveerd zijn verworpen. Het hof is van oordeel dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.5.1 van het bestreden vonnis van 10 juni 2015 van het juiste criterium is uitgegaan. De rechtbank verwijst daarbij onder meer naar het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 in de zaak Lundiform - Mexx (ECLI:NL:HR:2013:BY8108), waarin de Hoge Raad met betrekking tot de wijze van uitleggen van een overeenkomst onder meer het volgende heeft bepaald:
“Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”
Uitgaande van die maatstaf, onderschrijft het hof ook hetgeen de rechtbank verder ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe. De door de rechtbank gegeven taalkundige uitleg van artikel 6, waarin zij het zinsdeel “zij zal met de middelen... enz.” ziet als een verwijzing naar de opening van deze bepaling die over de contingentering gaat, komt het hof als de juiste uitleg voor. Het gebruik van een komma na het eerste deel van de zin waarin over contingentering wordt gesproken, duidt op een vervolg van dat eerste deel en niet op een geheel ander, daarvan losstaand onderdeel. Het betoog van Ludinga Vastgoed (zie met name de nummers 3.11-3.14 van de memorie van grieven) dat het om twee verschillende onderdelen gaat, omdat anders het deel na de komma zinloos zou zijn, miskent dat de gemeente bevoegd was om binnen het haar toegewezen contingent te bepalen aan welke woningbouw in de stad dit zou worden toegekend. Ook ziet dat betoog eraan voorbij dat verderop in artikel 6 ook expliciet een evaluatiebepaling is opgenomen, die aanleiding kan zijn voor het uitwisselen van contingenten naar andere locaties. Ook dat onderdeel slaat daarmee terug op de opening van deze passage en biedt de mogelijkheid om, wanneer in woonplan Ludinga minder zou worden gebouwd dan het daaraan toegewezen contingent toelaat, een deel van dat contingent in te zetten voor woningbouw elders binnen Harlingen.
In de door Ludinga Vastgoed bepleite uitleg van artikel 6 zou de gemeente nog steeds gehouden zijn om hieraan geen uitwerking te geven vanwege de daarvan volgens Ludinga Vastgoed te verwachten concurrentie voor woonplan Ludinga. Dat zou de bepaling over een mogelijke uitwisseling van contingenten zinloos maken.
4.28
Deze op de tekst van artikel 6 gebaseerde conclusie wordt ondersteund door de omstandigheid dat de uitleg die Ludinga Vastgoed aan dit artikel geeft, zeer verstrekkend is. Hierdoor zou immers iedere andere vorm van nieuwbouw in Harlingen voor onbepaalde tijd op slot worden gezet, waardoor ook stadsvernieuwing en renovatie in de binnenstad, voor elke gemeente een belangrijk onderwerp van huisvestingsbeleid, voor onbepaalde duur niet meer mogelijk zouden zijn. Dat ligt al daarom niet voor de hand, omdat er in artikel 6 niets is geregeld met betrekking tot de plannen voor inbreiding die er ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst al waren, zoals de gemeente onbetwist heeft gesteld. Een dergelijke verstrekkende uitleg ligt ook daarom niet in de rede, omdat Ludinga Vastgoed haar stelling dat inbreidingsplannen bedreigend zijn voor de ontwikkeling van woonplan Ludinga, op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd. Indien het werkelijk de bedoeling van partijen (en vooral van Ludinga Vastgoed) zou zijn geweest om iedere andere vorm van nieuwbouw dan woonplan Ludinga, waaronder ook in het kader van stadsrenovatie, binnen de gemeente te voorkomen, had dat bovendien eenvoudig met zoveel woorden in artikel 6 kunnen worden bepaald. Dat is niet gebeurd; de bepaling dat de gemeente met de haar ter beschikking staande middelen “strijdigheden c.q. markttechnische conflicten” tussen de ontwikkeling van woonplan Ludinga en andere ontwikkelingen binnen de gemeente zal voorkomen, laat aan de gemeente de ruimte en de bevoegdheid om te beoordelen onder welke omstandigheden en in welke gevallen daarvan sprake zal zijn. Op grond van deze bepaling behoefde de gemeente redelijkerwijs niet te verwachten dat nieuwbouw via inbreiding niet meer zou zijn toegestaan zo lang het woonplan Ludinga nog niet zou zijn voltooid. Onder die omstandigheden was het schrappen van deze bepaling, zoals eerder bepleit door Ecorys, ook niet noodzakelijk. De gang van zaken op het knelpuntenoverleg van 30 augustus 2006 onderstreept het voorgaande slechts, nu uit het verslag daarvan blijkt dat [betrokkene 8] precies deze uitleg aan artikel 6 heeft gegeven zonder dat van de kant van Ludinga Vastgoed, bij die gelegenheid vertegenwoordigd door [betrokkene 2] en mr. [NAAM], daarover ook maar één opmerking is gemaakt. Dat dit - door Ludinga Vastgoed - ondertekende gespreksverslag juist is, is door Ludinga Vastgoed uitdrukkelijk erkend.
De grieven 1 en 2 van het principaal beroep
falen daarom.”
1.16
Ludinga is van het arrest van het hof van 24 april 2018 in cassatie gekomen en heeft daartoe op 23 juli 2018 (en dus tijdig) een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend.  De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Ludinga heeft gerepliceerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatieberoep valt uiteen in de onderdelen A en B. Beide onderdelen zijn gericht tegen rov. 4.27 en 4.28 van het bestreden arrest.
Onderdeel A klaagt in vier subonderdelen over de door het hof in rov. 4.27 en 4.28 aan artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst gegeven uitleg.
Onderdeel B valt uiteen in twee subonderdelen, die klagen over het passeren van het bewijsaanbod dat Ludinga in hoger beroep heeft gedaan met betrekking tot (onder meer) de uitleg van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst.
Onderdeel A: uitleg van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst
2.2
Subonderdeel A1
klaagt dat de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 4.27 en 4.28 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn in het licht van een zevental - in de procesinleiding genoemde - essentiële stellingen van Ludinga waaraan het hof ten onrechte geen (kenbare) aandacht heeft besteed.
2.3
Alvorens de klachten van dit subonderdeel te behandelen, geef ik een samenvatting van de door het hof gevolgde gedachtegang.
2.3.1
In rov. 4.27 stelt het hof allereerst vast dat het in de grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep en de toelichting daarop ten aanzien van de uitleg van artikel 6 in essentie geen andere relevante stellingen of verweren leest dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank in haar tussenvonnis van 10 juni 2015 gemotiveerd zijn verworpen.
2.3.2
Vervolgens geeft het hof aan dat het, in navolging van de rechtbank, uitgaat van de maatstaf uit het arrest
Lundiform/Mexx
:
“Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”
Uitgaande van die maatstaf onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt het die motivering over.
2.3.3
Die door het hof overgenomen motivering van de beslissing van de rechtbank komt in de kern op het volgende neer (tussenvonnis, rov. 4.5.2-4.5.3):
(i) 	allereerst gaat het om de vraag hoe taalkundig bezien de in het geding zijnde passage in artikel 6 moet worden begrepen, zowel op zichzelf bezien als in het licht van de gehele bepaling en de overige onderdelen van de overeenkomst, voor zover van belang;
(ii)	de zin “
Qua contingentering zal de gemeente in haar beleid aansluiten op de ontwikkeling van Ludinga, zij zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er strijdigheden c.q. markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente Harlingen
” behelst, zoals de gemeente terecht in haar verweer stelt, niet twee afzonderlijke onderwerpen en geen algehele exclusiviteitsregeling
,  omdat:
-	taalkundig gezien de in geding zijnde passage uitsluitend de contingentering tot onderwerp heeft,
-	de overige inhoud van artikel 6 (de evaluatiebepaling) de juistheid van deze (taalkundige) uitleg bevestigt;
(iii) 	er bestaat geen aanleiding op basis van de overige omstandigheden van het geval een andere dan taalkundige betekenis aan de bewoordingen van de overeenkomst te hechten, nu Ludinga heeft nagelaten voldoende onderbouwd te stellen op grond van welke feiten en omstandigheden zij er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat voor de gemeente duidelijk was of redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat zij (Ludinga) een algehele exclusiviteitsregeling overeen wenste te komen, laat staan dat die ook door de gemeente is geaccepteerd (art. 3:33/3:35 BW).
(iv)	Nu Ludinga “op dit punt” (bedoeld zijn m.i. “feiten en omstandigheden op grond waarvan  de door Ludinga voorgestane uitleg zou moeten worden gevolgd”) onvoldoende heeft gesteld, wordt zij niet toegelaten tot (tegen)bewijslevering van feiten die, indien bewezen, tot een andere uitleg van de overeenkomst kunnen leiden.
2.3.4
Zelf heeft het hof in zijn rov. 4.27 ter toelichting aan de motivering van de rechtbank toegevoegd dat de door de rechtbank gegeven taalkundige uitleg het hof als juist voorkomt. Redengevend voor het hof is het gebruik van de komma na het eerste deel van de zin.
Vervolgens weerlegt het hof in diezelfde rechtsoverweging op basis van een drietal argumenten
het betoog van Ludinga in de MvG (zie, aldus het hof, met name nummers 3.11-3.14) dat het “om twee verschillende onderdelen gaat, omdat anders het eerste deel na de komma zinloos zou zijn”.
2.3.5
In rov. 4.28 voegt het hof vervolgens toe dat de op de tekst van art. 6 gebaseerde conclusie ondersteund wordt door de omstandigheid dat de uitleg die Ludinga aan het artikel geeft impliceert dat iedere andere vorm van nieuwbouw in Harlingen, waaronder ook stadsvernieuwing en renovatie in de binnenstad, voor onbepaalde tijd op slot wordt gezet. Een dergelijke verstrekkende uitleg ligt - zo begrijp ik het arrest - om vier redenen niet voor de hand, te weten:
(i)	er is in artikel 6 niets geregeld met betrekking tot de plannen voor inbreiding die er ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst al waren, zoals de gemeente onbetwist heeft gesteld;
(ii)	Ludinga heeft haar stelling dat inbreidingsplannen bedreigend zijn voor de ontwikkeling van woonplan Ludinga, op geen enkele wijze nader onderbouwd;
(iii) 	indien het werkelijk de bedoeling van partijen (en vooral van Ludinga) zou zijn geweest om iedere andere vorm van nieuwbouw dan woonplan Ludinga binnen de gemeente te voorkomen, had dat eenvoudig met zoveel woorden in artikel 6 kunnen worden bepaald; dat is niet gebeurd;
(iv) 	de bepaling dat de gemeente met de haar ter beschikking staande middelen “strijdigheden c.q. markttechnische conflicten” tussen de ontwikkeling van woonplan Ludinga en andere ontwikkelingen binnen de gemeente zal voorkomen, laat aan de gemeente de ruimte en de bevoegdheid om te beoordelen onder welke omstandigheden en in welke gevallen daarvan sprake zal zijn.
Vervolgens overweegt het hof dat de gemeente op grond van die bepaling redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat nieuwbouw via inbreiding niet meer zou zijn toegestaan zo lang het woonplan Ludinga nog niet zou zijn voltooid.
2.3.6
Onder die omstandigheden was, zo overweegt het hof verder, het schrappen van deze bepaling, zoals eerdere bepleit door Ecorys, ook niet noodzakelijk.
De gang van zaken op het knelpuntenoverleg van 30 augustus 2006 onderschrijft het voorgaande, aldus het hof.
2.4
Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten.
2.5
Volgens
de rechtsklacht van subonderdeel A1
geeft de beslissing van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, indien die berust op de gedachte dat de in het onderdeel genoemde zeven stellingen geen rol (kunnen) spelen in verband met de interpretatie van de samenwerkingsovereenkomst.
Indien het hof dit niet heeft miskend dan is, volgens
de motiveringsklacht van subonderdeel A1
, het oordeel van het hof in rov. 4.27 en 4.28 zonder nadere motivering onbegrijpelijk in het licht van zeven essentiële stellingen van Ludinga waaraan het hof ten onrechte geen (kenbare) aandacht heeft besteed.
2.6
Beide klachten falen.
2.7
Het arrest van het hof geeft er - los van de vraag of het oordeel van het hof ook voldoende begrijpelijk is - blijk van dat het hof de onder 2.3.2 genoemde uitlegmaatstaf uit het arrest
Lundiform/Mexx
op een juiste wijze toepast.
Uit het arrest zelf en de daarin opgenomen verwijzing naar het tussenvonnis van de rechtbank blijkt dat het hof in de eerste plaats acht heeft geslagen op de taalkundige betekenis van de bewoordingen van art. 6 (in onderling verband met andere bepalingen uit het contract).
Tevens blijkt daaruit dat het hof heeft beoordeeld of de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bewoordingen van de overeenkomst moet worden gehecht
, (onder meer) aan de hand van de zin die partijen redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
In het kader van die beoordeling heeft het hof bovendien aandacht besteed aan verschillende door partijen naar voren gebrachte argumenten die pleiten voor of tegen een bepaalde uitleg.
2.8
Bijgevolg geeft het arrest er naar mijn mening dan ook geen blijk van dat het hof enige begrenzing heeft aangebracht in stellingen die een rol zouden kunnen spelen bij de interpretatie van artikel 6 op grond van de uitlegmaatstaf van het
Lundiform/Mexx-
arrest.
2.9
Voor zover het hof niet (kenbaar) op de in het subonderdeel genoemde stellingen is ingegaan, heeft te gelden dat het hof op die stellingen niet behoefde in te gaan, dan wel een verwerping van die stellingen in het oordeel van het hof besloten ligt.
2.10
In het navolgende ga ik op elk van de stellingen in.
2.11
Volgens
stelling (i)
ging ook de gemeente uit van een vergaande strekking van artikel 6 en werd er in het rapport van Ecorys op gewezen dat het voor de gemeente niet raadzaam was een dergelijke vergaande afspraak te accepteren, waarbij bovendien gold dat de gemeente vaak in het geheel niet in staat zou zijn een dergelijke vergaande garantie te effectueren.
Stelling (iii)
houdt in dat uit de omstandigheid dat de gemeente artikel 6 wenste te schrappen, blijkt dat die bepaling ook volgens de gemeente niet slechts zag op uitbreidingsplannen.
De verwerping van deze stellingen ligt mijns inziens besloten in rov. 4.27 en 4.28 van het arrest.
2.12
Blijkens zijn rov. 4.27 (zie hiervoor, onder 2.3.2-2.3.3) onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank in rov. 4.5.3 dat (i) dat Ludinga heeft nagelaten om (voldoende) onderbouwd te stellen op grond van welke feiten en omstandigheden zij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat voor de gemeente - in afwijking van de bewoordingen van artikel 6, zoals tevoren door de rechtbank taalkundig uitgelegd - duidelijk was of redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat zij (Ludinga) een zeer vergaande, algehele exclusiviteitsregeling overeen wenste te komen, laat staan dat deze afwijkende uitleg door de gemeente vervolgens ook is geaccepteerd (artikel 3:33/3:35 BW), en (ii) dat Ludinga aldus onvoldoende gesteld heeft om tot bewijslevering te worden toegelaten.
In rov. 4.27 ligt derhalve besloten dat, (ook) volgens het hof, de stellingen (i) en (iii) niet kwalificeren als voldoende onderbouwd om bij te kunnen dragen aan het bewijs van de door Ludinga bepleite uitleg van artikel 6.
2.13
Het voorgaande vindt (expliciete) bevestiging in de overwegingen van het hof in rov. 4.28, die volgens het hof een nadere toelichting vormen op het hiervoor bedoelde oordeel.
In rov. 4.28 heeft het hof immers overwogen dat “onder die omstandigheden (…) het schrappen van deze bepaling, zoals eerder bepleit door Ecorys, ook niet noodzakelijk [was].”, waarbij met “die omstandigheden” wordt gedoeld op het betoog dat de gemeente op grond van artikel 6 redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat nieuwbouw via inbreiding niet meer zou zijn toegestaan zo lang het woonplan Ludinga nog niet zou zijn voltooid, aangezien de uitleg van Ludinga zeer verstrekkend is en die verstrekkende uitleg om meerdere redenen niet in de rede ligt (zie hiervoor, onder 2.3.5).
In het voorgaande ligt besloten dat het hof doorslaggevend gewicht toekent aan de in rov. 4.28 genoemde redenen voor het oordeel dat de gemeente redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat nieuwbouw via inbreiding niet meer zou zijn toegestaan zo lang het woonplan Ludinga nog niet zou zijn voltooid, en dat de voornoemde stellingen (i) en (iii), waarmee Ludinga het tegenovergestelde beoogt te bepleiten, aan die redenen niet afdoen.
De verwerping van die stellingen is mijns inziens niet onbegrijpelijk, gezien de door het hof in rov. 4.27 omschreven verstrekkendheid van de uitleg die Ludinga voorstaat en de argumenten die volgens het hof meebrengen dat het niet in de rede ligt die uitleg te volgen.
2.14
Volgens
stelling (ii)
zou de omstandigheid dat in het rapport van Ecorys in artikel 6 in plaats van een komma het woord “en” werd gebruikt, erop wijzen dat die adviseur van de gemeente twee verschillende onderwerpen leest in de eerste volzin van artikel 6.
Op deze stelling behoefde het hof naar mijn mening überhaupt niet in te gaan. Het rapport - zie voor het relevante citaat uit het rapport, hiervoor 1.1-(vi) - bevat geen citaat van artikel 6 maar een beschrijving van dat artikel en uit die beschrijving blijkt dat het woord ‘en’ in plaats van de komma geen andere functie heeft dan een taalkundige, namelijk het goed laten lopen van de zin.
Bovendien zou de zin die volgt op de beschrijving van artikel 6 in voornoemd citaat er evengoed op kunnen wijzen dat de adviseur van de gemeente ook één onderwerp leest in de eerste volzin van artikel 6, nu hij schrijft “Het is voor de gemeente niet raadzaam een dergelijke vergaande
afspraak
(en niet afsprak
en
, toev. A-G) te accepteren”.
2.15
De
stelling (iv)
dat de gemeente werd bijgestaan door juridisch adviseurs
en de
stelling (v)
dat Ludinga uitsluitend bijstand had van een adviseur met planologische kennis
, zijn stellingen die de juridische bijstand betreffen bij de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst.
Die stellingen zijn met name relevant voor de vraag of door de rechtbank - en in navolging daarvan door het hof - in de omstandigheden van het geval bij de uitleg van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst in uitgangspunt (grote) betekenis mocht worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van artikel 6.
2.16
De rechtbank heeft in dat verband in rov. 4.5.1 van het tussenvonnis van 10 juni 2015 het volgende overwogen:
“De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vraag op welke wijze de passage moet worden uitgelegd het volgende voorop. In een geschil als het onderhavige, waarbij twee partijen - de één commerciële partij, de ander een overheidsorgaan - uitgebreid hebben onderhandeld over hun wederzijdse rechten en plichten, en waarbij (met behulp van adviseurs) diverse conceptteksten van de uiteindelijk gesloten overeenkomst de revue zijn gepasseerd, komt naar het oordeel van de rechtbank groot gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. (…)”
2.17
In de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen (MvG, par. 3.7 en 3.28) is geen duidelijk kenbare grief te ontwaren tegen deze vooropstelling van de rechtbank.
Ludinga heeft, integendeel, deze uitlegmaatstaf en de keuze van de rechtbank om gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis onderschreven.
Voor het hof - die deze vooropstelling heeft onderschreven in rov. 4.27 - bestond er begrijpelijkerwijs aldus geen aanleiding meer om (expliciet) in te gaan op voornoemde stellingen (iv) en (v).
2.18
Bovendien is
stelling (v
), zoals de gemeente terecht opmerkt (s.t. onder 4.12), in feitelijke instanties door de gemeente weerlegd. De gemeente heeft in eerste aanleg en hoger beroep namelijk aangevoerd dat het eerste concept voor de samenwerkingsovereenkomst afkomstig was van mr. F.J.G. Heeres (notaris te Harlingen), die dit concept als partij-notaris in opdracht van Ludinga had opgesteld.
Ludinga heeft dit niet weersproken.
Ook om die reden behoefde het hof niet (kenbaar) op die stelling in te gaan.
2.19
Ook de
stelling (vi)
dat er - gelet op de ligging van de gemeente - in Harlingen geen uitbreiding mogelijk is, zodat het om die reden niet voor de hand liggend is dat artikel 6 slechts betrekking zou hebben op uitbreidingsplannen
is weerlegd door de gemeente in hoger beroep, terwijl Ludinga die weerlegging niet gemotiveerd heeft weersproken. De gemeente heeft er in haar MvA in principaal appel namelijk - kort gezegd - op gewezen dat Ludinga ten onrechte heeft gesteld dat uitbreidingsplannen slechts mogelijk zouden zijn op de locatie Ludinga, omdat er nog wel andere gebieden zijn waar nog eventueel uitbreidingsplannen met betrekking tot woningbouw gerealiseerd zouden kunnen worden, zoals het gebied ten noordoosten van Ludinga en ten zuiden van bedrijventerrein Koningsbuurt.
Ludinga heeft daar in haar notities ter comparitie
enkel tegenover gesteld dat “Overigens [ ] ook potentiële uitbreidingslocaties buiten Ludinga [ontbreken]”.
Er bestond voor het hof dan ook geen aanleiding expliciet aandacht te besteden aan die stelling.
2.20
Op de
stelling (vii)
dat tegen de toewijzing van een contingent geen rechtsmiddel openstond, zodat de door de gemeente voorgestane en door de rechtbank aanvaarde interpretatie van artikel 6 niet logisch zou zijn en artikel 6 zinledig zou zijn indien die slechts contingentering zou betreffen
, is het hof, anders dan de klacht veronderstelt, expliciet ingegaan in rov. 4.27.
In rov. 4.27 heeft het hof immers overwogen dat het betoog van Ludinga miskent dat de gemeente bevoegd was om binnen het haar toegewezen contingent te bepalen aan welke woningbouw in de stad dit zou worden toegekend.
2.21
Gelet op het voorgaande is er geen sprake van dat het hof de relevantie van de genoemde zeven stellingen heeft miskend, ofwel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door (stilzwijgend) aan deze stellingen voorbij te gaan.
2.22
Subonderdeel A1 faalt dan ook.
2.23
Subonderdeel A2
klaagt dat het hof in rov. 4.27 bij de tekstuele uitleg heeft miskend dat op grond van onder meer het arrest
Lundiform-Mexx
groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis, doordat het hof niet ingaat op de taalkundige betekenis van het kommagebruik in de tweede volzin van deze bepaling.
Voor zover het hof dit niet heeft miskend, klaagt het onderdeel dat het onbegrijpelijk is dat het hof bij de beantwoording van de vraag wat de taalkundige betekenis is van het kommagebruik, geen aandacht heeft besteed aan beantwoording van de vraag of de taalkundige uitleg van artikel 6 zoals Ludinga die voorstaat (ook) juist kan zijn, te weten dat die de toepassing van actief beleid middels het toekennen van contingenten betreft én het aanwenden van defensieve middelen om woningbouw elders in Harlingen, concurrerend met Ludinga, tegen te gaan.
2.24
De eerste klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 4.27 heeft het hof immers overwogen:
“Het gebruik van een komma na het eerste deel van de zin waarin over contingentering wordt gesproken, duidt op een vervolg van dat eerste deel en niet op een geheel ander, daarvan losstaand onderdeel.”
Het hof is dus, anders dan het subonderdeel veronderstelt, expliciet ingegaan op de taalkundige betekenis van het kommagebruik in de tweede volzin van artikel 6.
Ook de tweede klacht faalt, nu in voornoemde overweging verwerping van de taalkundige uitleg van artikel 6 zoals Ludinga die voorstaat besloten ligt.
2.25
Volgens
subonderdeel A3
is het arrest innerlijk tegenstrijdig, althans is de interpretatie van artikel 6 onvoldoende begrijpelijk, aangezien het hof bij de bespreking in rov. 4.26 van de vraag of artikel 6 door partijen is overeengekomen belang heeft gehecht aan de omstandigheden dat artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst belangrijk was voor de samenwerking tussen partijen en dat van de gemeente als professionele contractspartij ook mag worden verwacht dat zij dat belang heeft ingezien, terwijl het hof deze omstandigheden niet (expliciet) heeft betrokken bij de in rov. 4.27 en 4.28 gegeven interpretatie van artikel 6.
2.26
In de klacht ontbreekt een toelichting waarom het arrest innerlijk tegenstrijdig, althans onvoldoende begrijpelijk is doordat voornoemde omstandigheden wel zijn meegenomen bij de vraag of artikel 6 door partijen is overeengekomen, en niet bij de interpretatie van die bepaling. De klacht faalt reeds daarom.
2.27
Subonderdeel A3 klaagt
verder
dat het onbegrijpelijk is dat het hof bij de interpretatie van artikel 6 niet heeft meegewogen dat de gemeente er schijnbaar veel aan gelegen was haar standpunt dat (het relevante deel van) artikel 6 geen deel uitmaakte van de overeenkomst, gehonoreerd te krijgen, hetgeen een relevant gezichtspunt oplevert bij de interpretatie van die bepaling.
2.28
Ook deze klacht treft geen doel.
Ludinga heeft in feitelijke instanties geen stelling ingenomen met de strekking dat het primaire standpunt van de gemeente dat artikel 6 geen onderdeel uitmaakt van de samenwerkingsovereenkomst, een relevant gezichtspunt oplevert bij de interpretatie van dat artikel. Een verwijzing naar een vindplaats in de gedingstukken waar die stelling zou zijn ingenomen ontbreekt ook. Het hof was dus niet gehouden hier aandacht aan te besteden.
2.29
Subonderdeel A4
klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging van het hof in rov. 4.28 dat “Ludinga Vastgoed haar stelling dat inbreidingsplannen bedreigend zijn voor de ontwikkeling van woonplan Ludinga op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd”.
2.30
Deze klacht faalt.
In de vindplaatsen waarnaar in de procesinleiding wordt verwezen (MvG, par. 3.39-3.40 en noot 3 en 4) heeft Ludinga slechts in zeer algemene bewoordingen gesteld dat met de ontwikkeling van het woonplan aanzienlijke investeringen zijn gemoeid, die niet kunnen worden terugverdiend indien binnen Harlingen concurrerende woningbouwactiviteiten zouden plaatsvinden.
Een onderbouwing van de stelling dat en waarom inbreidingsplannen als concurrerende woningbouw zouden moeten worden aangemerkt en die plannen er concreet toe zouden kunnen leiden dat de door Ludinga gedane investeringen niet zouden kunnen worden terugverdiend, is in de vindplaatsen niet terug te vinden.
Het is mijns inziens dus niet onbegrijpelijk dat het hof in voornoemde stellingen geen onderbouwing heeft gelezen van de stelling van Ludinga dat inbreidingsplannen bedreigend zijn voor de ontwikkeling van woonplan Ludinga.
Onderdeel B: het passeren van het bewijsaanbod
2.31
Subonderdeel B1
klaagt dat het hof ten onrechte zonder enige motivering voorbij is gegaan aan de gemotiveerde bewijsaanbiedingen van Ludinga in hoger beroep ten aanzien van de stellingen (i) dat artikel 6 ziet op in- en uitbreidingsplannen binnen de gemeente Harlingen en (ii) dat Ludinga schade heeft geleden als gevolg van niet-nakoming van artikel 6 door de gemeente.
2.32
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.33
In rov. 4.27 heeft het hof de door de rechtbank voor haar uitleg van artikel 6 gegeven motivering overgenomen. Deze behelst onder meer dat, nu Ludinga “op dit punt” (lees: feiten en omstandigheden op grond waarvan  de door Ludinga voorgestane uitleg zou moeten worden gevolgd, toev. A-G)
onvoldoende heeft gesteld
, er geen reden is haar toe te laten tot (tegen)bewijslevering van feiten die, indien bewezen, tot een andere uitleg van de overeenkomst kunnen leiden (tussenvonnis, rov. 4.5.3).
In rov. 4.27 heeft het hof tevens - in cassatie onbestreden - overwogen dat het in de processtukken in hoger beroep van Ludinga geen andere relevante stellingen of verweren leest, dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank in haar tussenvonnis van 10 juni 2015 gemotiveerd zijn verworpen.
Het voorgaande brengt mijns inziens mee dat het hof de bewijsaanbiedingen van Ludinga voldoende gemotiveerd heeft verworpen.
2.34
Dat het hof niet is ingegaan op de bewijsaanbiedingen ten aanzien van de stelling dat Ludinga schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming van artikel 6 spreekt voor zich. Het hof heeft immers, net als de rechtbank, geoordeeld dat artikel 6 niet ziet op inbreidingsplannen, terwijl in hoger beroep niet is gegriefd tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot schadevergoeding van Ludinga voor zover gebaseerd op schending van artikel 6 ten aanzien van uitbreidingsplannen.
2.35
De klacht van
subonderdeel B2
dat de afwijzing van de bewijsaanbiedingen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting danwel onbegrijpelijk is, faalt eveneens.
De klacht van subonderdeel B2 is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof de bewijsaanbiedingen heeft afgewezen op de grond dat zij onvoldoende specifiek zijn en/of niet terzake dienend zijn. Deze veronderstelling is niet terecht. De afwijzing berust immers op het niet voldoen aan de stelplicht (zie hiervoor, onder 2.33).
2.36
De slotsom is dat alle klachten van de onderdelen A en B falen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De bij de Hoge Raad aanhangige zaak 18/03700 tussen Ludinga en Stichting Accolade betreft eveneens de ontwikkeling van (een deel van) het plangebied Ludinga, maar vertoont overigens geen samenhang met deze zaak.
Ontleend aan rov. 2.2-2.15, 2.16 (deels), 2.18-2.19, 2.29 (deels), 2.30 (deels), 2.31, 2.32 (deels) en 2.33-2.34 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 24 april 2018, in de gevoegde zaken met zaaknrs. 200.178.159/01 (
zaak 1
) en 200.185.145/01 (
zaak 2
), ECLI:NL:GHARL:2018:3981. Beide zaken zijn door het hof om proceseconomische redenen administratief gevoegd, nu deze tussen dezelfde partijen worden gevoerd en de vorderingen over en weer daarin hetzelfde feitencomplex, de ontwikkeling van een nieuwe woonwijk aan de (zuid)oostelijke zijde van de stad Harlingen, als achtergrond hebben (zie rov. 1.1 van het bestreden arrest).
In de procesinleiding worden de zaaknummers van beide zaken genoemd. Nu de procesinleiding echter geen cassatieklachten bevat gericht tegen het arrest van het hof in zaak 1, neem ik tot uitgangspunt dat slechts bedoeld is cassatie in te stellen tegen het arrest van het hof in
zaak 2
.
In het overzicht van de in cassatie vaststaande feiten zijn derhalve alleen de feitenvaststellingen uit het arrest van het Hof opgenomen die (voor zover in cassatie van belang) betrekking hebben op
zaak 2
.
S.t. zijdens Gemeente par. 2.3, 2.6 en 4.8 wijst er m.i. terecht op dat het (door mij) tussen haken geplaatste gedeelte van de tekst nog geen deel uitmaakte van het eerste concept en dat de evaluatiebepaling pas in een latere conceptversie is toegevoegd. Vgl. productie 2 bij MvA.
Zie productie 1 bij MvG.
Productie 6 bij conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek en wijziging van eis in reconventie.
Productie 2 bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie.
Productie 7 bij conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek en wijziging van eis in reconventie.
Het door het Hof in rov. 2.16 van het bestreden arrest weergegeven citaat is slechts gedeeltelijk opgenomen.
Productie 4 bij inleidende dagvaarding.
Productie 6-d bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie.
Het door het Hof in rov. 2.29 van het bestreden arrest weergegeven citaat is gedeeltelijk opgenomen.
Productie 6-e bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie.
Productie 2 bij inleidende dagvaarding.
Productie 3 bij inleidende dagvaarding.
Dit betreft de in voetnoot 2 genoemde
zaak 2
(zaak-/rolnr. C/17/97518/HA ZA 09-536) die in cassatie aan de orde is.
In de daar ook genoemde
zaak 1
- in cassatie niet van belang - heeft Ludinga Vastgoed in eerste aanleg gevorderd, samengevat, dat de rechtbank voor recht verklaart dat de gemeente door het opschorten van het mondeling overleg toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen en de gemeente veroordeelt tot vergoeding aan Ludinga Vastgoed van de door haar daardoor geleden schade (zie rov. 3.1 van het bestreden arrest). De Rechtbank Noord-Nederland heeft de vorderingen in zaak 1 bij vonnis van 2 september 2015 afgewezen. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 24 april 2018 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd (zie rov. 4.2-4.21).
Vgl. rov. 3.3 van het bestreden arrest.
Voor de behandeling van de cassatieklachten zijn de vorderingen in reconventie en de oordelen van het Hof daarover in het bestreden arrest niet van belang. Op de vorderingen in reconventie wordt dan ook slechts ingegaan voor zover nodig voor een goed begrip van het verloop van de procedure.
De gemeente heeft tevens een incident ex art. 223 Rv opgeworpen. De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis van 12 december 2012 op dit incident beslist. Nu dit incident niet relevant is voor de cassatieprocedure, wordt hier niet nader op ingegaan.
De in de conclusie van repliek in reconventie vervatte wijziging van eis aan de zijde van de gemeente is in cassatie niet van belang.
Rb Noord-Nederland 10 juni 2015, zaak-/rolnr. C/17/97518/HA ZA 09-536, ECLI:NL:RBNNE:2015:2768, JBO 2015/215.
De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de rechtbank Noord-Nederland.
Lees: “
(…), zij
(de rechtbank leest: de gemeente)
zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er tegenstrijdigheden c.q. markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente
”. Zie rov. 4.2 van het tussenvonnis van 10 juni 2015.
Rb Noord-Nederland 6 januari 2016, zaak-/rolnummer C/17/97518/HA ZA 09-536, ECLI:NL:RBNNE:2016:47.
Zie rov. 2.2-2.4 van het vonnis van 6 januari 2016.
De afwijzing van het meer of anders gevorderde houdt verband met de omstandigheid dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 5 juni 2015 (ook) heeft overwogen en beslist dat geen van de woningbouwprojecten, die volgens Ludinga Vastgoed in strijd zijn met artikel 6, als uitbreidingsplannen kunnen worden gekwalificeerd waarop artikel 6 betrekking heeft en de gemeente door planologische medewerking te verlenen aan de realisering van deze projecten, althans door die medewerking voor te bereiden niet in strijd heeft gehandeld met artikel 6 (rov. 4.6.1-4.6.3).
Ontleend aan rov. 1.6 van het bestreden arrest.
Zie rov. 4.22 van het bestreden arrest.
Zie uitgebreid rov. 1.7 van het bestreden arrest.
Zie rov. 4.23 van het bestreden arrest.
Tijdens de comparitiezitting is de zaak behandeld gezamenlijk met zaak 200.178.159/01. Op zaak 1 wordt, zoals reeds toegelicht, niet nader ingegaan.
Ontleend aan rov. 1.3 van het bestreden arrest.
Hof Arnhem-Leeuwarden 24 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3981.
Zie deze conclusie onder 1.1-(xiv).
HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214.
Zie over dit arrest uitgebreid o.a. de annotaties bij dit arrest van: M. Dadi-Tailleur en F.J. Vonck in TBR 2013/119;  P.S. Bakker in JOR 2013/198, en M. Mussche in OR-Updates 2013-0162. Zie verder: B.L. Keijzer,
Haviltex-maatstaf blijft uitgangspunt: schieten woorden tekort? (arrest Lundiform-Mexx)
, V&O 2013, nr. 6, p. 115-118; H.N. Schelhaas,
Het Haviltex-criterium en de uitleg van commerciële contracten, Het Mexx/Lundiform-arrest nader beschouwd
, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk, okt. 2013, nr. 7, p. 35-40; H.C. Piet,
Het arrest-Lundiform/Mexx - Haviltexen tussen professionele partijen?
, TOP 2013, p. 173-177.
Zie over de ‘voorshands taalkundige’-uitleg uitgebreid o.m. de conclusie van A-G Wissink (onder 3.7-3.9.1), ECLI:NL:PHR:2018:1146, voor HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2167, RvdW 2018/1303 (art. 81 RO) en de conclusie van A-G Hartlief (onder 3.23-3.31), ECLI:NL:PHR:2019:670, voor HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1408 (tussenarrest).
Zie in dit verband ook rov. 4.2 van het tussenvonnis van 10 juni 2015, waarin de rechtbank de stellingen  van Ludinga in conventie – in hoger beroep onbestreden – (onder meer) als volgt heeft samengevat  “(…) Volgens Ludinga Vastgoed was de bedoeling van partijen met artikel 6 dat woningbouw in de gemeente Harlingen exclusief zou plaatsvinden in het plangebied en verder nergens anders, tenzij dat vóór 8 oktober 2004, de datum van totstandkoming van de overeenkomst, al was toegestaan.”
Het betoog (i) miskent dat de gemeente bevoegd was om binnen het haar toegewezen contingent te bepalen aan welke woningbouw in de stad dit zou worden toegekend, (ii) ziet eraan voorbij dat verderop in artikel 6 ook expliciet een evaluatiebepaling is opgenomen, die aanleiding kan zijn voor het uitwisselen van contingenten naar andere locaties, (iii) miskent dat in de door Ludinga Vastgoed bepleite uitleg van artikel 6 de gemeente nog steeds gehouden zou zijn om hieraan geen uitwerking te geven vanwege de daarvan volgens Ludinga Vastgoed te verwachten concurrentie voor woonplan Ludinga, wat de bepaling over een mogelijke uitwisseling van contingenten zinloos zou maken.
Zie o.m. rov. 4.5.2 en 4.5.3 van het tussenvonnis van 10 juni 2015, en rov. 4.27 van het bestreden arrest.
Zie o.m. rov. 4.5.3 van het tussenvonnis.
Zie o.m. rov. 4.5.3 van het tussenvonnis en rov. 4.28 van het bestreden arrest.
Zie o.m. rov. 4.27 en 4.28 van het bestreden arrest.
In de procesinleiding wordt verwezen naar MvG, par. 3.33-3.35 en 3.45.
Een verwijzing naar een vindplaats in de processtukken ontbreekt, maar de stelling kan worden afgeleid uit MvG, par. 3.34 (de vindplaats waarnaar wordt verwezen voor stelling (i)).
Het subonderdeel verwijst naar MvG, par. 3.17-3.19.
Het subonderdeel verwijst naar MvG, par. 3.7 en 3.28.
Het subonderdeel verwijst naar MvG, par. 3.7.
Dit laat zich als volgt toelichten:
(i) in MvG par. 3.7. heeft Ludinga slechts gesteld: “Een van de omstandigheden, die bepalend is voor het antwoord op de vraag hoeveel gewicht mag worden toegekend aan de taalkundige betekenis, is de aard van partijen en hun achterban. De rechtbank overweegt in rov. 4.5.1 dat beide partijen gedurende het traject van onderhandeling betreffende de totstandkoming van de overeenkomst werden bijgestaan door adviseurs. Ludinga wenst daarbij op te merken, dat de gemeente ook juridische adviseurs had ingeschakeld, intern en extern. Ludinga had uitsluitend bijstand van een adviseur met planologische kennis, maar in juridische zin zijn de opvolgend concept samenwerkingsovereenkomsten niet beoordeeld door een juridisch geschoold adviseur van Ludinga. Ludinga had er in dit verband vertrouwen in, dat werd “opgeschreven” wat overeengekomen was.”;
(ii) in MvG par. 3.28 heeft Ludinga onder het kopje “bedoeling van partijen” enkel gesteld: “Wat de rechtbank miskent is, dat ook overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen, dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen i.c. de samenwerkingsovereenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin, die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Als gekeken worden naar het arrest Lundiform/Mexx speelde daarin een grote rol, dat er sprake was van een modelcontract, waarover niet onderhandeld is. In casu is, zoals hiervoor aangegeven, van belang dat de gemeente zich liet bijstaan door adviseurs met verschillende kennis en knowhow waaronder juridische kennis. De betreffende juridische kennis heeft de gemeente intern, doch zij heeft ook extern juridisch advies ingewonnen. Bijvoorbeeld van de adviseur van Ecorys, die art. 6 uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld. Ludinga werd tijdens het onderhandelingstraject alleen bijgestaan door haar adviseur [betrokkene 1] van GCM Adviesbureau B.V. Hij is gespecialiseerd in planontwikkeling en niet deskundig op juridisch gebied.”
Dit blijkt uit het volgende:
(i) in MvG par. 3.6 heeft Ludinga de door de rechtbank gehanteerde uitlegmaatstaf onderschreven en tevens aangegeven dat “Ludinga [..] de keuze van de rechtbank om gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis [begrijpt]”, maar dat “alleen de wijze waarop de uitwerking daarvan plaats vindt [...] niet juist [is] daar de rechtbank in de rechtsoverweging 4.5.2 en 4.5.3 de Haviltex norm lijkt toe te passen, in plaats van de (meest voor de hand liggende) taalkundige betekenis”;
(ii) ook uit p. 2 van het proces-verbaal van 12 mei 2017 volgt dat Ludinga de door de rechtbank gehanteerde uitlegmaatstaf heeft onderschreven. Uit het p-v volgt nl.: “mr. [NAAM](een van de advocaten van Ludinga, toev. A-G) pleit conform zijn notities ter comparitie, die aan dit proces-verbaal is gehecht, met enige aanvullingen. Hij verklaart voorts als na te melden: Ad. 1.3. Wij erkennen de keus van de rechtbank om het arrest Lundiform/Mexx toe te passen.”
De klacht van subonderdeel A2 bevestigt m.i. dat het hof ook volgens Ludinga op goede gronden (grote) betekenis heeft gehecht aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van artikel 6.
Zie conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek en wijziging van eis in reconventie, par. 12 en MvA, par. 61-62.
Het subonderdeel verwijst naar MvG, par. 3.43.
Zie MvA, par. 147.
Par. 1.5.
In de procesinleiding wordt verwezen naar MvG, par. 3.10 (bedoeld zal zijn par. 3.13) en par. 3.46.
Het subonderdeel verwijst naar MvG, par. 3.6, 3.16 en 3.19.
- Zie MvG, par. 3.39: “Zoals hiervoor in algemene zin aangegeven, is de exclusiviteitsbepaling van artikel in de samenwerkingsovereenkomst voor Ludinga essentieel. Met de ontwikkeling van het woonplan zijn aanzienlijke investeringen gemoeid, die niet, dan wel niet volledig of niet tijdig kunnen worden terugverdiend, indien binnen Harlingen concurrerende woningbouwactiviteiten zouden plaatsvinden en Ludinga derhalve niet of niet-volledig, dan wel vertraagd zou worden gebouwd. Verwezen wordt naar de noten 3 en 4, waarin enkele investeringen en concrete bedragen worden genoemd.
- Zie MvG, par. 3.40: “Het is daarom bepaald voor de hand liggend, dat Ludinga zekerheid wenste, dat, indien zij de ontwikkeling van het woonplan Ludinga ter hand zou nemen, zij binnen de stad Harlingen niet zou worden beconcurreerd door woningbouw buiten genoemd woonplan Ludinga. (…)”
- In noot 3, waarnaar wordt verwezen in MvG par. 3.39, staat: “Ludinga kocht de grond van de gemeente voor ca. 3,8 miljoen euro vermeerderd met een vergoeding bovenwijks en vergoeding plankosten. Tevens was Ludinga rente verschuldigd vanaf 1 januari 2002, 6% cumulatief. Op 1 januari 2005 was de koopsom met ca. 20% verhoogd. Vanaf 2005 heeft Ludinga grond aangekocht. In totaal ging Ludinga bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst verplichtingen aan tot rond € 12.000.000,-.”
- Noot 4, waarnaar wordt verwezen in MvG par. 3.39, maakt onderdeel uit van de toelichting op grief 5 gericht tegen rov. 2.19 tot en met 2.21 van het tussenvonnis van de rechtbank van 10 juni 2015 betreffende een van de reconventionele vorderingen van de gemeente en doet dus niet terzake.
Het subonderdeel verwijst naar MvG, par. 3.42 en 9.2.
Tussenvonnis, rov. 4.6.1-4.6.2.