ECLI:NL:GHSHE:2019:4230
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer  200.251.654/01
arrest van 19 november 2019
in de zaak van
[Project] Project B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [Project] ,
advocaat: mr. K.M. Peters te Tilburg,
tegen
1
[Vastgoed ] Vastgoed B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geintimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna tezamen aan te duiden als [Vastgoed c.s.] en afzonderlijk als [Vastgoed ] respectievelijk [geintimeerde 2] ,
advocaat: mr. R. Teerink,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 december 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 november 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [Project] als eiseres en [Vastgoed c.s.] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/350003 / KG ZA 18-593)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en vermeerdering van eis, en met productie 1;
de memorie van antwoord met producties 9-14;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de met een H-formulier d.d. 22 mei 2019 door [Project] toegezonden productie 2, die [Project] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
3. 	De beoordeling
De feiten
3.1.
In rov. 3.1.  van het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door [Vastgoed c.s.] op één onderdeel bestreden, namelijk waar het betreft de vaststelling dat het inachtnemen van een afstand van vijf meter tot de erfgrens een eis van de gemeente Tilburg was bij het verlenen van de bouwvergunning aan [Project] . Het hof zal deze kwestie behandelen in rov. 3.7.5. Voor het overige is de feitenvaststelling door partijen niet bestreden. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten vormen daarom in zoverre ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
a. a)	[Project] drijft een onderneming die zich bezig houdt met projectinrichting.
b)	[Project] is eigenaresse van het zich op het bedrijventerrein [Bedrijventerrein] te [vestigingsplaats] bevindende perceel, kadastraal bekend als gemeente Tilburg sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 1] , aan de [adres] en het daarop staande bedrijfspand. Het bedrijfspand is in 2012 opgeleverd en door [Project] in gebruik genomen.
c)	De voorgevel en een groot deel van de (bezien vanaf de openbare weg) linker zijgevel van het bedrijfspand van [Project] zijn voorzien van glazen ramen van vloer tot plafond, een en ander conform de onderstaande foto. In de ruimte achter de glazen ramen bevindt zich de showroom van [Project] , met een architectenhoek en een stalenkamer.
d)	De afstand van de linker zijgevel van het bedrijfspand van [Project] tot het hek tegen de grens met de ernaast liggende percelen bedraagt 5 meter.
e)	[geintimeerde 2] is directeur van [Vastgoed ] .
f)	Op 10 juli 2017 heeft de gemeente Tilburg (hierna: de gemeente) aan [geintimeerde 2] een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een bedrijfspand op de percelen, kadastraal bekend als gemeente Tilburg sectie [sectieletter 2] nummers [sectienummer 2] en [sectienummer 3] en sectie [sectieletter 1] nummers [sectienummer 4] en [sectienummer 5] . Deze percelen behoren sinds 19 september 2017 in eigendom toe aan [Vastgoed ] .
g)	De brief van 10 juli 2017, waarbij de gemeente [geintimeerde 2] heeft geïnformeerd over de verlening van de omgevingsvergunning, bevat onder meer de volgende passage:
‘
Burgerlijk wetboek
In het Burgerlijk Wetboek (boek 5, titel 4) staan rechten en plichten van burgers vermeld. Wij willen u erop wijzen dat er rechten van derden worden genoemd, die er mogelijk voor zorgen dat u geen gebruik kunt maken van uw omgevingsvergunning.
’
h)	De omgevingsvergunning van 10 juli 2017 was, voor zover het het bouwen van het bedrijfspand betreft, gebaseerd op - onder meer - de volgende overwegingen:
‘-	De activiteit wordt in beginsel geweigerd op grond van artikel 2.10 lid 1 sub c Wabo omdat de aanvraag niet voldoet aan de regels van de ruimtelijke ordening.
-	De aanvraag wordt hierdoor (…) tevens aangemerkt als een aanvraag voor een vergunning voor een activiteit “Het gebruik van gronden in strijd met de regels van ruimtelijke ordening” (…).
-	De resultaten van de toetsing aan artikel 2.12 Wabo staan verderop beschreven in dit besluit onder kop “Handelen in strijd met regels van ruimtelijke ordening”. Gelet op het resultaat van deze beoordeling kan de vergunning voor deze activiteit worden verleend.’
i)	In verband met het handelen in strijd met regels van ruimtelijke ordening bevat de omgevingsvergunning de volgende overwegingen:
‘-	De aanvraag is in strijd met de volgende regels uit het bestemmingsplan “Bedrijventerrein [Bedrijventerrein] 2016”
Artikel 4.2.2 – bouwregels Gebouwen
Voor het bouwen van bedrijfsgebouwen gelden de volgende regels
e.	de afstand van gebouwen tot de zijdelingse perceelsgrenzen en de achterperceelsgrenszen mag niet minder bedragen dan 5m
De afstand tot de achterste perceelgrens is 2 meter i.p.v. 5 meter en tot de zijdelingse perceelsgrens 0 meter i.p.v. 5 meter.
(…)
-	De vergunning voor deze activiteiten kan niet worden verleend met de in het [bestemmingsplan, hof] opgenomen afwijkingsmogelijkheid (binnenplans afwijken). De aanvraag past wel binnen de lijst met “planologische gebruiksactiviteiten” uit artikel 4 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht.
-	Motivering
(…)
Wat betreft de afstand tot de perceelsgrenzen is gesteld dat dit stedenbouwkundig geen probleem is mits de brandweer het plan goedkeurt. Aan deze voorwaarde is voldaan’
.
j)	De percelen van [Vastgoed ] en het perceel van [Project] grenzen aan elkaar. De percelen van [Vastgoed ] liggen (bezien vanaf de openbare weg) links van het perceel van [Project] .
k)	[geintimeerde 2] was ten tijde van de onder f) genoemde vergunningverlening voornemens om ten behoeve van [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] ) op de percelen [sectieletter 2] [sectienummer 2] , [sectieletter 2] [sectienummer 3] , [sectieletter 1] [sectienummer 4] en [sectieletter 1] [sectienummer 5] een bedrijfspand te realiseren, tegen de grens met het perceel van [Project] aan en acht meter hoog,  een en ander conform de onderstaande tekening.
l)	[de vennootschap] drijft een onderneming die lichtmasten produceert, verhandelt en verhuurt. [de vennootschap] huurt het bedrijsgebouw met omliggende grond van [Vastgoed ] .
en [de vennootschap] maken deel uit van een groep ondernemingen, waarvan verder nog een transportonderneming en een holding deel uitmaken.
m)	[Project] heeft bij de gemeente bezwaar gemaakt tegen de aan [geintimeerde 2] verleende omgevingsvergunning. Dit bezwaar is door B&W niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Deze beslissing is in beroep door de rechtbank bekrachtigd.
n)	De bouwwerkzaamheden ten behoeve van het bedrijfspand voor [de vennootschap] zijn gestart op 4 juli 2018.
o)	In opdracht van [Project] heeft de heer ir. [de deskundige aan de zijde van appellante] , verbonden aan adviesbureau [adviesbureau] te [vestigingsplaats] (hierna: [de deskundige aan de zijde van appellante] ), onderzoek gedaan naar de gevolgen voor het pand van [Project] van de realisering van de voorgenomen nieuwbouw op de percelen van [Vastgoed ] . In zijn rapport van 12 september 2018 komt [de deskundige aan de zijde van appellante] tot de volgende bevindingen:
‘
1.	Bezonning
(…)
Gemiddelde bezonningsduur per gevelopening
-	In de bestaande situatie is op beide gevelopeningen
[zijgevelpui en voorgevelpui, hof]
binnen de hele periode van 19 februari tot 21 oktober meer dan 2 uur gemiddeld aan bezonning mogelijk (…).
-	In de geplande situatie is er sprake van substantiële tot excessieve afname (-36% tot -66% (…)) op de zuigevelpui (…). Deze afnames zijn duidelijk merkbaar in de periode van 19 februari tot 21 mei en van 21 juli tot 21 oktober (= 6 maanden). Op de voorgevelpui (…) is nagenoeg geen invloed.
Gemiddelde bezonningsduur van het totale glasoppervlak van de showroom
-	In de bestaande situatie is binnen de hele periode van 19 februari tot 21 oktober meer dan 2 uur gemiddeld aan bezonning mogelijk (…).
-	In de geplande situatie is er sprake van overwegend een substantiële afname (-32% tot -38% (…)). Deze afnames zijn duidelijk merkbaar in de periode van 19 februari tot 21 mei en van 23 augustus tot 21 oktober (= 4 maanden).
2.	Daglichtfactor
(…)
-	In de showroom is sprake van voldoende daglichttoetreding (…). In de geplande situatie neemt deze echter wel aanzienlijk af met -29% (…).
-	Volgens de aanbevelingen van TNO blijft er ook in de geplande situatie (…) voldoende daglicht mogelijk. De ruimte wordt als helder ervaren.
Tot slot
Als gevolg van de bouwplannen valt goed voor te stellen dat het tot hinder kan leiden vanwege het grote verschil van mogelijke bezonning en daglicht. Op de zijgevel bij de architektenhoek en stalenkamer neemt de bezonningsduur af met waardes van -36% tot -71% gedurende een periode van tenminste 6 maanden (19 februari - 21 mei en 21 juli -
21 oktober).’
p)	Op of omstreeks 20 september 2018 heeft [Project] [Vastgoed ] , [de vennootschap] en [geintimeerde 2] gesommeerd zich te onthouden van het oprichten van de zijgevel aan de zijde van het bedrijfspand van [Project] , anders dan op een zodanige afstand van de perceelgrens dat de afname van bezonning niet langer substantieel, laat staan excessief is (als nader omschreven in de rapportage van [de deskundige aan de zijde van appellante] ). [Project] heeft [Vastgoed c.s.] gesommeerd om uiterlijk op 24 september 2018 schriftelijk te bevestigen dat zij aan deze sommatie zullen voldoen. Bij de sommatie was het rapport van [de deskundige aan de zijde van appellante] gevoegd.
q)	[Vastgoed ] , [de vennootschap] en [geintimeerde 2] hebben niet aan de sommatie voldaan.
r)	Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep (begin juni 2019) waren de bouwwerkzaamheden, in elk geval aan de buitenzijde van het bedrijfspand van [Vastgoed ] , voltooid.
De eerste aanleg
3.2.1.	[Project] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1.	[Vastgoed c.s.] verbiedt bebouwing te (doen) realiseren op de percelen kadastraal bekend als gemeente Tilburg, sectie [sectieletter 1] nummers [sectienummer 2] en [sectienummer 3] en sectie [sectieletter 1] nummers [sectienummer 4] en [sectienummer 5] op een kortere afstand dan 5 meter van de zijdelingse perceelgrens met het perceel van [Project] , althans een zodanig bouwverbod op te leggen als de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;
2.	indien en voor zover [Vastgoed c.s.] al een aanvang hebben genomen met de bebouwing op de ad 1 genoemde percelen binnen een afstand van 5 meter van de zijdelingse perceelgrens met het perceel van [Project] , [Vastgoed c.s.] gebiedt die bebouwing af te (doen) breken, en de percelen, daar waar reeds gebouwd is, aan te (doen) helen en terug te (doen) brengen in de oorspronkelijke staat waarin zij zich ter plaatse van die bebouwing bevonden voordat met die bebouwing een aanvang was genomen;
3.	[Vastgoed c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 2.500,- per overtreding en per dag dat [Vastgoed c.s.] niet voldoen aan één van de veroordelingen onder 1.
en 2.;
4.	[Vastgoed c.s.] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de kort gedingprocedure;
5.	[Vastgoed c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 675,- ter zake de kosten van het bezonningsonderzoek en rapportage daarvan;
6.	[Vastgoed c.s.] hoofdelijk veroordeelt in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.2.	[Project] heeft haar vorderingen gebaseerd, samengevat, op onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW. [Project] heeft [Vastgoed ] in rechte betrokken, omdat zij eigenaar is van de percelen waarop het voor [de vennootschap] bestemde bedrijfspand wordt gebouwd, en [geintimeerde 2] , omdat aan hem de omgevingsvergunning voor de bouw van het bedrijfspand is verleend (inl. dagv. nr. 11-slot).
3.2.3.
[Vastgoed c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. In dat kader hebben zij zich onder meer beroepen op het rapport van 26 oktober 2018 van ir. [de deskundige aan de zijde van geintimeerden 1] en ing. [de deskundige aan de zijde van geintimeerden 2] , verbonden aan [Bouwconsult] BouwConsult te [vestigingsplaats] . Dit rapport bevat onder meer de volgende conclusies:
‘ [adviesbureau] hebben in hun bezonningsonderzoek de nadruk gelegd op de procentuele afname van de bezonningsduur op de gevels. En daarnaast de procentuele afname berekend van de daglichtfactor. Hun rapport wekt daarmee de indruk dat dit een juiste benaderingswijze is in een omgeving die juist niet bestemmingsplan-technisch ontworpen is om eenieder vrij van zon- en daglicht te kunnen laten genieten. De mate van afname is in die context irrelevant. De kernvraag is of voldaan wordt aan vigerende normen.
Uit het onderzoek naar de TNO-norm blijkt dat het pand aan de [adres] zowel voor als na de nieuwbouw blijft voldoen aan de nieuwe lichte alsook aan de nieuwe strenge TNO-norm.
Uit het DiaLux onderzoek blijkt dat de gemiddelde lux waarde op 85 cm hoogte terugloopt van 425 naar 309 Lux. Let wel dit is de lux waarde zonder aanvullend kunstlicht. Dat de waarde terugloopt is voorspelbaar, maar met een waarde van 309 lux na nieuwbouw en zonder aanvullend kunstlicht kan niet gesproken worden van een slechte situatie. 300 lux is een waarde die door de NEN voorgeschreven wordt voor onder andere showrooms.
De door [adviesbureau] berekende daglichtfactor blijft eveneens ruim boven de gewenste minimale norm van 2% zoals door TNO wordt aanbevolen. De Arborichtlijn geeft aan dat de situatie na nieuwbouw goed is. Het pand blijft daglicht ontvangen en uitzicht blijft gewaarborgd.
Resumerend stelen wij vast dat er geen benadeling valt vast te stellen voor het pand [adres] . De zonbeleving wordt minder maar blijft voldoende aanwezig. De daglichtfactor wordt minder maar is nog steeds ruim voldoende en de gemeten lux waarden op werkbladniveau wordt zonder kunstlicht conform de normen bereikt. Deze conclusie moet steeds gezien worden tegen de achtergrond van een project op een bedrijventerrein.’
3.2.4.
Bij vonnis in kort geding van 15 november 2018, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [Project] afgewezen, met veroordeling van [Project]
- uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
De grieven en de omvang van het hoger beroep, de spoedeisendheid
3.3.1.
[Project] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd en heeft, onder vermeerdering van eis, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, tot toewijzing van het door haar gevorderde en tot veroordeling van [Vastgoed c.s.] tot terugbetaling van hetgeen [Project] uit hoofde van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg aan [Vastgoed c.s.] heeft voldaan, met veroordeling van [Vastgoed c.s.] in de kosten van beide instanties.
3.3.2.
De vermeerdering van eis betreft een bedrag van € 450,-, zijnde de kosten van een aanvullende rapportage door [de deskundige aan de zijde van appellante] van 16 december 2018.
[Vastgoed c.s.] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis door [Project] . Het hof ziet geen aanleiding om de vermeerdering van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Gelet hierop zal recht worden gedaan op de vermeerderde eis.
3.3.3.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [Project] gesteld:
-	dat de vordering onder 1. thans niet langer aan de orde is, gelet op de voltooiing van het bedrijfspand op de percelen van [Vastgoed ] , en dat de vordering uitsluitend wordt gehandhaafd om eventuele nieuwbouw na toewijzing van de vordering tot afbraak onder 2. tegen te kunnen gaan;
-	dat de vordering onder 2. uitsluitend betrekking heeft op (de afbraak van) het deel van het bedrijfspand van [Vastgoed ] dat ligt tegenover de glazen wand in de zijgevel van het bedrijfspand van [Project] .
3.3.4.
Grief V heeft betrekking op het eindoordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van onrechtmatige hinder. De grieven I-IV hebben betrekking op deelbeslissingen van de voorzieningenrechter die aan dit eindoordeel hebben bijgedragen, onder meer waar het betreft de toepasselijke normen (grief I), de verwachting bij [Project] ten aanzien van de wijze van bebouwen van de naastgelegen percelen op basis van het tot in mei 2017 geldende bestemmingsplan (grief II), de onduidelijkheid over de mate van hinder als ook [Vastgoed ] de afstand van vijf meter tot de erfgrens in acht zou hebben genomen (grief III) en de afweging van de belangen van [Vastgoed ] en [Project] (grief IV).
De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.3.5.
Het hof komt toe aan deze behandeling nu hij van oordeel is dat [Project] (ook) thans een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, in het bijzonder waar het betreft de vordering onder 2.
De positie van [geintimeerde 2]
3.4.	Het bedrijspand waarop de vordering tot afbraak onder 2. ziet is eigendom van [Vastgoed ] . [Vastgoed ] is daarmee in staat om aan de vordering onder 2. (en, voorzover daarmee samenhangend, de vorderingen onder 1. en 3.) te voldoen.
Dit geldt niet voor [geintimeerde 2] , die uitsluitend in rechte is betrokken omdat aan hem de omgevingsvergunning voor de bouw van het bedrijfspand is verleend. Redenen om [geintimeerde 2] , naast [Vastgoed ] , (hoofdelijk) aansprakelijk te houden voor de kosten van de rapportage door [de deskundige aan de zijde van appellante] zijn gesteld noch gebleken.
Dit betekent dat de rechtbank de vorderingen van [Project] jegens [geintimeerde 2] terecht heeft afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal in zoverre worden bekrachtigd, met inbegrip van de proceskostenveroordeling.
Het toetsingskader in verband met [Vastgoed ]
3.5.1.
Waar het de vorderingen jegens [Vastgoed ] betreft, stelt het hof voorop dat het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder, afhangt van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid - mede gelet op de daaraan verbonden kosten - en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen (zie o.m. HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, Ludlage/Van Paradijs, waaraan ook het navolgende is ontleend).
3.5.2.
Of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de aan hem verstrekte vergunning handelt, maar daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, hangt af van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval.
Daarbij heeft te gelden dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en dat de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen, en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken.
3.5.3.
Het belang van het voorkomen van onrechtmatige hinder door het gebruik maken van door een bestemmingsplan toegestane bouwmogelijkheden is niet een belang dat door de wettelijke regeling van het bestemmingsplan wordt nagestreefd. De omgevingsvergunning die formele rechtskracht heeft gekregen en dus geacht moet worden in overeenstemming met het bestemmingsplan te zijn verleend, vrijwaart de houder die heeft gebouwd in overeenstemming met de omgevingsvergunning dus niet voor aansprakelijkheid wegens het veroorzaken van onrechtmatige hinder.
Het bestemmingsplan kan echter, afhankelijk van de gedetailleerdheid ervan en van de omvang van het onderzoek dat eraan ten grondslag ligt, meer of minder sterke aanwijzingen bevatten dat, voorzover het gaat om de elementen die in het bestemmingsplan regeling hebben gevonden, het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen.
De omgevingsvergunning
3.6.
[Project] heeft gesteld dat [Vastgoed ] er niet op mocht vertrouwen dat de omgevingsvergunning overeenkomstig de wet was verleend en dat zij gerechtigd was om van die vergunning gebruik te maken (inl. dagv. nr. 13).
[Project] heeft hiertoe gesteld dat [Vastgoed ] wist, althans behoorde te weten, dat zowel het tot in mei 2017 geldende bestemmingsplan Bedrijventerrein [Bedrijventerrein] , [straat 1] e.o. 2008 (hierna: het oude bestemmingsplan) als het nadien van kracht geworden bestemmingplan Bedrijventerrein [Bedrijventerrein] 2016 (hierna: het nieuwe bestemmingsplan) bouwen binnen 5 meter van de erfgrens niet toestonden.
Het hof passeert deze stelling omdat zij, bezien in het licht van het daartegen door [Vastgoed c.s.] gevoerde verweer, onvoldoende is onderbouwd.
hebben ten verwere gesteld dat de percelen van [Project] en van [Vastgoed ] in het kader van het oude bestemmingplan werden gezien als één perceel, met daarop één bouwblok, en dat het voorschrift dat bouwen binnen vijf meter verbood niet gold voor het bouwen op het deelperceel van [Vastgoed ] in relatie tot het deelperceel van [Project] (mva nr. 7). Daarom is, anders dan [Project] betoogt, niet artikel 6 van de planregels van toepassing, maar artikel 4 (zodat niet de eis gold om vijf meter afstand te houden tussen de bebouwing en de erfgrens), aldus
[Vastgoed c.s.]
hebben verder gesteld dat zij de percelen alleen wilden kopen van de gemeente als op het moment van de koop een onherroepelijke omgevingsvergunning voor de bouw van het bedrijfspand was verleend (cva nr. 3.). Door tijdsverloop gold op het moment van de daadwerkelijke vergunningverlening inmiddels het nieuwe bestemmingplan, dat in beginsel het inachtnemen van een afstand van vijf meter tot erfgrens eiste. De gemeente voelde zich gebonden aan de verwachtingen bij [Vastgoed ] op basis van de situatie ten tijde van de onderhandelingen over de aankoop, toen conform het oude bestemmingsplan tot aan de erfgrens mocht worden gebouwd. Daarom heeft de gemeente gebruik gemaakt van de ontheffingsmogelijkheid ex artikel 4 Bor (mva nr. 26). [Vastgoed ] had geen reden om te tijfelen aan de rechtmatigheid van deze aanpak en heeft vervolgens terecht gebruik gemaakt van de verleende omgevingsvergunning.
Gelet op deze verweren had het op de weg van [Project] gelegen om haar genoemde stelling nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [Project] daarbij erkend dat niet artikel 6, maar artikel 4 van de planregels van toepassing is.
De (al dan niet) onrechtmatige hinder
3.7.1.
[Vastgoed c.s.] hebben onweersproken gesteld dat het bedrijfspand op de percelen van [Vastgoed ] is gebouwd overeenkomstig de omgevingsvergunning. Dit betekent echter niet dat [Vastgoed ] wordt gevrijwaard voor aansprakelijkheid wegens het veroorzaken van onrechtmatige hinder. Dat volgt reeds uit de in rov. 3.5.3. genoemde  jurisprudentie van de Hoge Raad. Het hof wijst er verder op dat in de bij de omgevingsvergunning gevoegde brief van de gemeente een uitdrukkelijk voorbehoud wordt gemaakt voor de (mogelijke) consequenties van het burenrecht en dat uit de passages in de vergunning die betrekking hebben op de ontheffing ex artikel 4 Bor blijkt dat in verband daarmee uitsluitend het belang van de brandveiligheid is meegewogen (zie rov. 3.1. onder g) en i).
3.7.2.
Of sprake is van onrechtmatige hinder wordt beoordeeld op basis van het criterium zoals genoemd in rov. 3.5.1. Daarvan uitgaande komt in het onderhavige geval enerzijds belang toe aan de aard, de ernst en de duur van de door de realisatie van het bedrijfspand van [Vastgoed ] bij [Project] veroorzaakte hinder en de daardoor aan laatstgenoemde toegebrachte schade, en anderzijds aan het gewicht van de belangen die [Vastgoed ] heeft gediend door het bedrijfspand te bouwen tot aan de erfgrens en de mogelijkheden voor [Vastgoed ]  - mede gelet op de daaraan verbonden kosten - en haar bereidheid om maatregelen ter voorkoming van daardoor bij [Project] veroorzaakte schade te treffen.
3.7.3.
In verband met de positie van [Vastgoed ] overweegt het hof dat voldoende aannemelijk is geworden dat [Vastgoed ] , door haar bedrijfspand tot aan de erfgrens met [Project] te bouwen, haar bevoegdheid als eigenaar van de percelen heeft gebruikt om op zichzelf bezien legitieme (ondernemings)belangen te dienen. [Vastgoed ] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep namelijk - onweersproken - gesteld dat de gevel in de nabijheid van de erfgrens met [Project] de achtergevel van het bedrijfspand is en dat zij door deze zo dicht mogelijk tegen de erfgrens aan te bouwen, optimaal gebruik maakt van de beschikbare grond. Daardoor blijft op dit moment aan de voorzijde van het bedrijfspand voldoende manouevreerruimte over voor de vrachtauto’s van [de vennootschap] en blijft ook ruimte beschikbaar voor eventuele toekomstige uitbreidingen van het bedrijfspand. Zou zij tot op vijf meter van de erfgrens met [Project] hebben gebouwd, dan had zich achter haar bedrijfspand een volledig onbruikbare strook grond bevonden, aldus [Vastgoed ] .
3.7.4.
In verband met de positie van [Project] is het volgende van belang.
Op basis van de door beide partijen in het geding gebrachte deskundigenrapporten staat voldoende vast dat de bouw van het bedrijfspand van [Vastgoed ] heeft geleid en zal blijven leiden tot hinder bij [Project] vanwege het deels onthouden van licht (zowel zonlicht als, meer in het algemeen, daglicht).
De door [Project] geraadpleegde deskundige [de deskundige aan de zijde van appellante] kwalificeert de afname van de lichtinval als excessief of, ten minste, substantieel (zie rov. 3.1. onder o). Anders dan [Project] betoogt, leiden deze kwalificaties echter niet onmiddellijk tot de conclusie dat sprake is van
onrechtmatige
hinder. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat  - naar op zichzelf bezien voldoende vast staat - de hinder wordt ondervonden gedurende ten minste de helft van het jaar.
Waar het om gaat is of en zo ja, in hoeverre de verminderde lichtinval negatieve gevolgen heeft voor het nuttige gebruik van de showroom met architectenhoek en stalenkamer door [Project] .
[Vastgoed c.s.] hebben in dit verband gesteld, onder verwijzing naar het rapport van de door hen ingeschakelde deskundigen [de deskundige aan de zijde van geintimeerden 1] en [de deskundige aan de zijde van geintimeerden 2] , dat de lichtinval in de showroom van [Project] weliswaar is verminderd, maar dat wat resteert aan licht zonder meer voldoet aan de normen. [Vastgoed c.s.] hebben in dit verband verwezen naar de TNO-normen voor woningen en naar de ARBO-normen (zie rov. 3.2.3.). [Vastgoed c.s.] erkennen dat deze normen niet rechtstreeks van toepassing zijn op de showroom van [Project] , maar stellen dat als de lichtinval voldoende is voor woningen en werkplekken, dat zeker ook geldt voor een showroom in een bedrijfsgebouw. [Vastgoed c.s.] hebben daarnaast gesteld dat de lichtwaarde die door de NEN wordt voorgeschreven voor onder andere showrooms 300 lux is, terwijl de lichtwaarde voor de showroom van [Project] - na de bouw van het bedrijfspand en zonder aanvullend kunstlicht -309 lux is (zie opnieuw rov. 3.2.3.).
Deze stellingen zijn niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist door [Project] .
Bevraagd, tijdens het pleidooi in hoger beroep, naar de negatieve gevolgen van de verminderde lichtinval voor haar onderneming heeft [Project] gesteld dat zij, om de stalen en kleuren van vloeren en stoffen goed te kunnen (laten) beoordelen, deze nu steeds moet verplaatsen in de richting van de pui in de voorgevel, met alle kosten en moeite van dien. [Project] heeft deze schade echter niet in tijd of in geld uitgedrukt en heeft evenmin gesteld dat, bijvoorbeeld, sprake is van enig omzetverlies door het wegblijven van klanten, of van meer ingrijpende verbouwingsplannen, om dergelijk omzetverlies te voorkomen. Evenmin heeft [Project] iets gesteld inzake een (mogelijke) waardevermindering van haar bedrijfspand.
3.7.5.
Gelet op hetgeen tot op heden is vast komen te staan over de negatieve gevolgen voor [Project] van de bouw van het bedrijfspand tot aan de erfgrens door [Vastgoed ] , afgewogen tegen de belangen die [Vastgoed ] met die bouw heeft gediend, kan naar oordeel van het hof niet worden geoordeeld dat de verminderde lichtinval onrechtmatige hinder oplevert.
Daarbij speelt, aanvullend, ook een rol dat [Project] er in 2011/2012 niet op kon vertrouwen dat het perceel aan de linker kant van haar bedrijfsgebouw onbebouwd zou blijven, of dat daarop althans niet zou worden gebouwd binnen vijf meter van de erfgrens. [Project] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep toegelicht op grond waarvan
zij
door de gemeente werd verplicht om haar bedrijfsgebouw op vijf meter afstand van de erfgrens te bouwen. Deze stellingen komen erop neer dat die verplichting werd opgelegd in een periode dat het oude bestemmingsplan nog niet van kracht was. [Vastgoed c.s.] hebben deze stellingen onvoldoende weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid van het door [Project] gestelde. [Project] heeft tijdens het pleidooi echter tevens gesteld dat zij, nadat overeenstemming was bereikt met de gemeente, zich niet verder heeft bekommerd om de gevolgen van het van kracht worden van het oude bestemmingsplan (in 2009). Het hof gaat ervan uit dat dit bestemmingsplan bouwen tot aan de erfgrens toestond (zie rov. 3.6.). [Project] had dit destijds dus kunnen weten en had haar bouwplannen desgewenst kunnen aanpassen.
Het hof laat in het midden hoe groot de hinder door het wegnemen van zonlicht zou zijn geweest als ook het bedrijfspand van [Vastgoed ] tot op vijf meter van de erfgrens zou zijn gebouwd. Beide partijen hebben in hoger beroep aanvullende deskundigenrapporten over die kwestie in het geding gebracht (in verband waarmee [Project] ook haar eis heeft vermeerderd, zie
rov. 3.3.2.). Uit het voorgaande volgt echter dat geen redenen zijn gebleken waarom [Project] van [Vastgoed ] kon (en kan) verlangen dat zij bij het bouwen van het bedrijfsgebouw een afstand van vijf meter van de erfgrens in acht zou nemen, zodat niet relevant is hoe in dat geval de lichtinval in de showroom van [Project] zou zijn geweest.
Het hof overweegt ten slotte dat tussen partijen vast staat dat het nieuwe bestemmingsplan bebouwing tot vijftien meter hoog en (na een binnenplanse ontheffing) tot op drie meter van de erfgrens toestaat. Daarin kan, op voorhand oordelend, een aanwijzing worden gezien dat de wijze waarop [Vastgoed ] haar bedrijfspand heeft gebouwd, naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen (zie rov. 3.5.3.-slot).
3.7.6.
Gelet op al het voorgaande kunnen de grieven I-V niet leiden tot vernietiging van het vonnis van beroep, voor zover gewezen tussen [Project] en [Vastgoed ] . Het vonnis zal ook in zoverre worden bekrachtigd, met inbegrip van de proceskostenveroordeling.
De op artikel 6:96 lid 2 BW gebaseerde vordering in verband met de aanvullende kosten voor de deskundige [de deskundige aan de zijde van appellante] en de vordering in verband met de door [Project] aan [Vastgoed c.s.] betaalde proceskosten van de eerste aanleg zullen worden afgewezen.
Ten slotte
3.8.
Het hof zal [Project] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten aan de zijde van [Vastgoed c.s.] zullen worden vastgesteld op € 726,- aan griffierecht en € 3.222,- voor salaris advocaat [NAAM](3 punten x € 1.074,-, tarief II).
Het hof zal de nakosten begroten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op
€ 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
De door [Vastgoed c.s.] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,
veroordeelt [Project] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Vastgoed c.s.] op € 726,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, J.M. Brandenburg en I.C.A. Wilschut en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2019.
griffier					rolraadsheer