ECLI:NL:GHSHE:2020:6
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


arrest
GERECHTSHOF  's-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht zaaknummer 200.222.234/01
arrest van
7
januari  2020
in de zaak van
Victorem Investments B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante,
hierna aan te duiden als  VI,
advocaat: mr. A.P.E. de Brouwer te Roosendaal, tegen
Woonvoorziening [de woonvoorziening] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde,
hierna aan te duiden als  WVZ,
advocaat:  mr. A.J.H.W. Coppelmans  te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 juli 2017 ingeleide  hoger beroep van het vonnis van
5
april 2017, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen  tussen  VI als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en WVZ als   gedaagde  in conventie, eiseres  in (voorwaardelijke) reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/316141 / HA ZA 16-392)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voonneld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven;
de memorie van antwoord  met producties;
het pleidooi, waarbij partijen  pleitnotities  hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken  van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In r.o. 3.2. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven 1 tot en met 6 wordt deze vaststelling gedeeltelijk bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
a. WVZ heeft een multifunctioneel en duurzaam woon-zorgcomplex ontwikkeld ten behoeve van zorgbehoevende cliënten van Stichting Dag- en Woonvoorzieningen (hierna: SDW).
b. In 2013 heeft WVZ met SDW een huurovereenkomst gesloten, inhoudende dat SDW
na ontwikkeling, realisatie en turn-key oplevering van het bouwproject, het perceel met gebouw huurt gedurende 20 jaren. Het gaat hier om een huurovereenkomst kantoorruimte ex artikel 7:230a BW volgens het door de Raad Onroerende Zaken op 30 juli 2003 vastgestelde model, met bijbehorende Algemene Bepalingen (hierna: Algemene Bepalingen ROZ).
Artikel 13 van die Algemene Bepalingen ROZ ziet op de verdeling van kosten van beheer en onderhoud van het gehuurde tussen de verhuurder en de huurder. WVZ en SDW hebben bij de huurovereenkomst een demarcatielijst van 2 juli 2013 gevoegd, waarin een onderhouds-en herstelplan van het toekomstige gebouw was opgenomen, dat vermeldde welke kosten ten laste van wie zouden komen.
c. Vanaf begin 2014 heeft WVZ voor de bouw van het project gezocht naar een aannemer, die tevens de aanneemsom zou willen meefinancier en. Aannemersbedrijf [het aannemersbedrijf] Groep BV (hierna [het aannemersbedrijf] ) bleek daarin geïnteresseerd. In februari 2015 heeft WVZ een overeenkomst  van ontwerp en aanneming gesloten  met [het aannemersbedrijf] .
d. Op 27 februari 2015 heeft WVZ met VI een overeenkomst van geldlening gesloten   ter financiering van de aanneemsom van€ 4.670.600,- incl. BTW. Tot zekerheid voor de nakoming van de uit die overeenkomst  voortvloeiende verplichtingen heeft WVZ bij   notariële akte van diezelfde datum aan VI een eerste recht van hypotheek verstrekt op het (in aanbouw zijnde) registergoed. Artikel 2 sub h van de hypotheekakte, waarin WVZ als schuldenaar en VI als schuldeiser wordt aangeduid, luidt -  voor zover van belang -    als volgt:
Winstdeling
h. Voorts zijn schuldenaar en schuldeiser een winstdelingsregeling overeengekomen onder de navolgende bepalingen en bedingen:
/.
Schuldenaar biedt het registergoed vóór start van de bouw van het registergoed te koop aan derden, waarbij in eerste instantie een vraagprijs geldt van zes miljoen zeven honderd vijftig duizend   euro
(€ 6.750.000,00).
2. Indien schuldenaar een kandidaat koper heeft, zal schuldeiser in de gelegenheid worden gesteld om binnen vier weken dit bod van een derde te evenaren, waarna schuldenaar verplicht is om het registergoed  voor dat bedrag aan schuldeiser  te leveren.
(...)
5.
Indien het registergoed ten tijde van start bouw tot drie maanden na start bouw nog niet is verkocht, biedt schuldenaar het registergoed te koop aan aan derden met een vraagprijs van maximaal zes miljoen vijf honderd vijftig duizend euro(€ 6.550.000,00)
6.
Indien schuldenaar een kandidaat koper heeft, zal schuldeiser in de gelegenheid worden gesteld om binnen vier weken dit bod van een derde te evenaren, waarna schuldenaar verplicht is om het registergoed  voor dat bedrag aan schuldeiser te  leveren.
7.
Indien schuldenaar in strijd handelt met het bepaalde in lid 6, verbeurt schuldenaar een niet voor matiging vatbare boete ten gunste van schuldeiser van het aan schuldeiser volgens dit artikel h. 12 toegekende  winstrecht,  met een minimum  van honderd  duizend euro(€ 100.000,-);
(...)
9.
Indien het registergoed  drie maanden  na start bouw tot veertien dagen na bouwkundige  oplevering
nog niet is verkocht, wordt het registergoed door schuldenaar te koop aangeboden voor een bedrag ad maximaal zes miljoen drie honderd vijf en dertig duizend zes honderd euro (€ 6.335.600 ,00 ), (...)
10.
indien schuldenaar een koper heeft, zal schuldeiser in de gelegenheid worden gesteld om binnen vier weken dit bod van een derde te evenaren, waarna schuldenaar verplicht is om het registergoed voor dat bedrag aan schuldeiser te leveren.
(...)
12.
ingeval na drie maanden na start bouw geen koper is gevonden voor het registergoed, zullen partijen nader overleg plegen met elkaar over externe (her)financiering van het registergoed bij (een) derde(n) voor een periode van minimaal tien jaar bij voorkeur twintig jaar.
Daartoe zullen zowel schuldenaar als schuldeiser zich inspannen.
Indien deze externe financiering wordt verstrekt, zal het bedrag van die externe financiering worden toegedeeld naar rato van ieders financiële inbreng in het registergoed. Voor schuldenaar wordt de financiële inbreng vastgesteld op een miljoen zes honderd vijf en zestig duizend euro
(€ 1.665.000,00), voor schuldeiser op vier miljoen zes honderd zeventig duizend zes honderd euro
€ 4.670.600 ,00) (. .. )
13.
Zolang schuldenaar de geldlening en de daanuit voortvloeiende verplichtingen nog niet aan schuldeiser volledig heeft afgelost, is schuldenaar bij vervreemding van het registergoed verplicht de winst die gemaakt wordt met de vervreemding van het registergoed te delen zodat schuldeiser vijftig procent (50%) van die winst ontvangt.
(...)
".
e. Bij e-mail van 7 april 2015 heeft [medewerker van Cofinimmo] namens het Belgische Cofinimmo NV aan [statutair directeur WVZ] (statutair directeur WVZ) onder meer het volgende bericht (prod. 14 eva, vw cve  ree):
Il
Hierbij vind je draft LOi en onze visie op hoe wij de werken wensen op te volgen voor het nieuwbouw project van SDW te [vestigingsplaats] ter bespreking. Graag je feedback hierover.
Gehecht aan deze email was een document  met als  opschrift:
Betreft: Blijk van interesse voor de aankoop van het terrein met het woonzorgcomplex
[de woonvoorziening]
gelegen [adres] X te X\'.A'X [vestigingsplaats] met een getekende lange termijnhuurcontract met Stichting Dagelijks Wonen (SDW)
waarin onder meer stond  vermeld:
(...)
Gelieve in bijlage de belangrijkste voorwaarden te vinden aan dewelke Superstone NV (100% Nederlandse dochtervennootschap van Cofinimmo NV) interesse zou hebben om het gebouw en het terrein te verwerven en te verhuren aan SDW via een lange termijn huurovereenkoms.t (...)
DRAFT  FOR D/SCUSSJON  PURPOSE ONLY"
f. Bij e-mailbericht van I O april 2015 heeft WVZ VI - voor zover van belang- als volgt  bericht (prod. 15 eva, vw cve ree):
Zoals eerder en laatstelijk gisteren telefonisch besproken vorderen de gesprekken met de kandidaat koper voor Woonvoorziening [de woonvoorziening] .
Voor de volledigheid een korte toelichting c.q. bevestiging van de stand vanzaken en concrete acties
t.a.v. het vervolg:
De kandidaat koper is een beursgenoteerde belegger, in het kader van de formalisering dient nu een aantal procedures in acht genomen te worden. De eerstvolgende stap is het aangaan van een Letter of lntent (LOJ) waarin de voorwaarden voor de beoogde koop worden vastgelegd. Hoewel de bouw binnen enkele dagen formeel gestart zal zijn en de vraagprijs dan op basis van artikel h, lid 5 van de hypotheekakte verlaagd zort moeten worden naar EUR € 6.550.000, ben ik thans in gesprek voor de koopsom van € 6.650.000 op basis van turn-key levering per datum oplevering.
Hierbij het verzoek aan jou om formeel goedkeuring te geven t.b.v. het aangaan van een LOi en hiermee te bevestigen dat voldaan is aan artikel h, lid 2 uit de hypotheekakte en derhalve de
boetebepaling uit de hypotheekakte niet van toepassing is. Uiteraard kam jij ook gebruik maken van het recht om deze prijs te evenaren (...)
".
g. Op 20 april 2015 is [het aannemersbedrijf] gestart met de bouw van het   registergoed.
h. Bij e-mailbericht van 11 mei 2015 heeft notaris mr. [de notaris] , verbonden aan notariskantoor [notariskantoor] Notarissen BV, aan [de statutair directeur VI ] (statutair directeur VI) en [statutair directeur WVZ] (statutair directeur WVZ) een advies uitgebracht dat- voor zover van belang- luidt als volgt (prod. 16 eva, vw cve ree):
Onder een bod wordt verstaan het bod van een kandidaat koper waarin nog voorwaarden kunnen staan zoals een goedkeuring aandeelhouder of RvC maar geen voorwaarden die de prijs beïnvloeden.
[de statutair directeur VI ] [lees: VI] krijgt 4 weken de gelegenheid om het bod te evenaren, dat betekent dat [de statutair directeur VI ] het schriftelijke bod van de koper volledig moet kunnen inzien en dus moet toegestuurd krijgen om zo te lamnen beoordelen of hij het bod wil en kan evenaren
De prijs in de akte is een vraagprijs, dat hoeft dus niet de prijs van het bod te zijn.
".
i. Bij brief van 19 mei 2015 heeft Superstone aan WVZ een offerte toegezonden,  waarin is opgenomen onder welke voorwaarden zij interesse zou hebben het registergoed te kopen en te verhuren. In die offerte is een koopprijs van € 6.650.000,-   vermeld.
j. Op 22 mei 2015 heeft WVZ een nadere demarcatielijst opgesteld, die onderdeel is gaan  uitmaken  van de tussen  WVZ en SDW gesloten huurovereenkomst.
k. Op 28 mei 2015 heeft WVZ op het kantoor van notaris [de notaris] voormelde brief van Superstone van 19 mei 2015 met offerte en demarcatielijst van 22 mei 2015 aan VI ter beschikking gesteld.
1. Op 22juni 2015 heeft VI het bod van Superstone van€ 6.650.000,- geëvenaard, waarna partijen op 25 januari 2016 een koopovereenkomst hebben gesloten.
m. Deze tussen WVZ en VI op 25 januari 2016 gesloten koopovereenkomst houdt onder meer het volgende in (prod. 17, eva  WVZ):
HUUROVEREENKOMST
Artikel 11
11.1
Terzake van de verhuurde staat en de huurprijs van het Registergoed wordt verwezen naar de Huurovereenkomst, welke als
Biilage
2
(Huurovereenkomst)aan deze akte is gehecht. Verkoper garandeert dat de Huurovereenkomst volledig en niet misleidend is. (...)
(...)
//.4 Koper heeft een kopie van de van kracht zijnde Huurovereenkomst ontvangen en heeft van de inhoud daarvan kennisgenomen. Verkoper zal op de Leveringsdatum de originele exemplaren van de op dat moment geldende Huurovereenkomst aan Koper ter hand stellen.
EERDERE AFSPRAKEN IWIJZIGINGEN IAANVUL LINGEN
Artikel 25
25.1
Deze Akte treedt in de plaats van alle eerdere tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot de in deze Akte geregelde onderwerpen.
"
n. Op 6 april 2016 heeft de tum-key oplevering van het registergoed  plaatsgevonden  .
o. Op 29 april 2016 heeft het notarieel transport van het registergoed plaatsgevonden. De akte van levering houdt, voor zover hier van belang, het volgende in (prod. 18, eva
WVZ):
ARTIKEL
7
(...)
-1. Koper verklaart op zeven april tweeduizendzestien van verkoper de in artikel //.4 van de koopovereenkomst genoemde originele huurovereenkomst met alle bijlagen (inclusief de brief tussen verkoper en huurder van vier april tweeduizend zestien met referentie [referentie] ) te hebben ontvangen.
"
p. Op 29 april 2016 heeft VI, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de
rechtbank Zeeland-West-Brabant, ten  laste van  WVZ conservatoir  beslag doen leggen  onder
notariskantoor [notariskantoor] Notarissen BV tot zekerheid voor betaling van een door VI op WVZ gepretendeerde vordering uit hoofde van niet nakoming van verbintenissen voortvloeiend uit artikel 2 sub h van de hypotheekakte, door de voorzieningenrechter begroot op €  340.000,-.
q. Op 13 september 2016 heeft VI het registergoed  aan een derde doorverkocht  voor
€ 7.000.000,-.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert VI in conventie, samengevat, WVZ te veroordelen  tot betaling van € 466.118,- vermeerderd  met rente en kosten.
3.2.2.
WVZ heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen .
3.2.3.
In het geval dat VI in haar vordering niet wordt ontvangen, dan wel haar vordering wordt afgewezen, vordert WVZ- samengevat- in (voorwaardelijke) reconventie VI te veroordelen tot opheffing van het ten laste van WVZ gelegde beslag en VI te verbieden om opnieuw ten laste van WVZ beslag te doen leggen op grond van het onderhavige feitencomplex totdat de vordering van VI in hoger beroep bij arrest alsnog wordt toegewezen en dit arrest in kracht van gewijsde is gegaan, dan wel totdat de vordering van VI uitvoerbaar bij voorraad wordt toegewezen, voorgaande op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van VI in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met rente.
3.2.4.
VI heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde  komen.
3.2.5.
In het eindvonnis van 5 april 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van VI (in conventie) afgewezen en de vorderingen van WVZ (in voorwaardelijke reconventie) toegewezen, met dien verstande dat aan de gevorderde dwangsom een maximum is verbonden.
3.3.
VI heeft in hoger beroep 19 grieven aangevoerd. VI heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en tot het alsnog niet ontvankelijk verklaren van WVZ in haar vorderingen althans haar deze vorderingen als zijnde ongegrond en/of onbewezen te ontzeggen.
3.4.
VI heeft in eerste aanleg een totaalbedrag van € 466.118,- gevorderd. Dit bedrag bestaat uit drie vorderingen, die VI thans met de grieven opnieuw ter beoordeling aan het hof voorlegt, te weten:
(i) een schadevergoeding van€ 50.000,-;
(ii) een contractuele  boete van€  l 00.000,-;
(iii) een schadevergoeding van€ 326.587,-. Het hof zal thans deze vorderingen beoordelen.
(i)
een schadevergoeding van € 50.000,-
3.5.
VI heeft, kort gezegd, aan deze vordering primair het volgende ten grondslag gelegd. Op of na 19 mei 2015 heeft WVZ het registergoed aan een derde (Superstone) aangeboden voor een koopsom van€ 6.650.000,-. Nu dit bod werd gedaan binnen drie maanden na de start van de bouw, te weten op 20 april 2015, handelde WVZ in strijd met art. 2 sub h lid 5 van voornoemde hypotheekakte. Op grond van die bepaling was WVZ gehouden om de lagere prijs van maximal € 6.550.000,- te vragen. Omdat VI zich genoodzaakt zag om die
hogere  prijs te evenaren,  heeft zij als gevolg daarvan €  100.000,- te veel  voor het registergoed moeten betalen. Rekening houdend met de winstregeling ex art. 2 onder h lid 13 van de hypotheekakte  bedraagt  haar schade daarom € 50.000,-.
3.5.1.
WVZ betwist dat zij jegens VI toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van art. 2 sub h lid
5
van de hypotheekakte, aangezien zij het registergoed niet na het starten van de bouw (20 april 2015) aan een derde (Superstone) te koop heeft aangeboden. Vanaf medio november 2014 heeft WVZ het registergoed  aan derden te koop aangeboden. Superstone  heeft op 1 april 2015 mondeling, gevolgd door de e-mail van 7 april 2015 tezamen met de brief en draft LOi met de voorwaarden en de technische procesbeschrijving, een bod uitgebracht. Het registergoed is derhalve door WVZ vóór datum van de bouw aangeboden, zodat art. 2 sub h lid
5
van de hypotheekakte  toepassing mist (c.q. niet is geschonden),  ald
wvz.
3.5.2.
Voor het geschil tussen partijen is de uitleg van art. 2 sub h lid 2 en lid
5
van de hypotheekakte  belang. Beoordeling van de vraag welke uitleg aan de tussen  partijen  gemaakte afspraken in de hypotheekakte moet worden gegeven, vindt plaats aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt met zich dat bij een commercieel contract als het onderhavige en met professionele partijen als de onderhavige, in beginsel groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen in onderling verband en samenhang bezien, maar dat beslissend  blijft de zin die partijen in de gegeven  omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bewoordingen  mochten toekennen en  wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten   verwachten.
3.5.3.
Bij de uitleg wordt het volgende in aanmerking genomen. Allereerst staat vast dat tussen partijen  niet in geschil is dat de banken ten tijde van het opstellen van de  hypotheekakte  niet bereid waren om bouwprojecten  te financieren en dat het de bedoeling  van beide partijen was om het registergoed zo spoedig mogelijk te verkopen aan een derde, zodat zij met een koopovereenkomst in de hand  bij de bank alsnog een (her-)financiering   voor de bouwperiode zouden kunnen krijgen. Beide partijen hadden er dan ook belang bij dat het registergoed  zo spoedig mogelijk aan een derde zou worden verkocht en dit belang    diende ook te worden  nagestreefd.
3.5.4.
Voormeld uitgangspunt en belang hebben  partijen beoogd tot uitdrukking te brengen in de regeling van artikel 2 sub h van de hypotheekakte. Tegen deze achtergrond  is art. 2 sub  h van de hypotheekakte  opgesteld. In de leden 1,
5
en 9 is een vraagprijs opgenomen die   door WVZ op diverse momenten bij het te koop aanbieden van het registergoed gehanteerd moet worden; deze vraagprijs, die in de leden
5
en 9 aan een maximum is gebonden, daalt op het moment dat het registergoed gedurende een bepaalde bouw/opleveringsfase nog niet is verkocht. In lid 12 is een voorziening voor externe herfinanciering van het registergoed opgenomen  in het geval drie maanden  na start bouw geen koper is gevonden.
3.5.5.
Partijen verschillen van mening of een kandidaat koper vóór 20 april 2015, zijnde de start van de bouw, een bod heeft uitgebracht als bedoeld in art. 2 sub h lid 2 van de hypotheekakte. Het hof overweegt te dien aanzien  als  volgt.
3.5.6.
Indien WVZ een kandidaat koper heeft, zal VI in de gelegenheid worden gesteld om binnen vier weken dit bod van een derde te evenaren, aldus art. 2 sub h lid 2 van de hypotheekakte. De omstandigheid dat het in art. 2 lid h sub 2 van de hypotheekakte vermelde bod van een derde ter evenaring aan VI zal worden voorgelegd, is naar het oordeel van   het
hof in dit geval van wezenlijk  belang. De omstandigheid  dat het door een derde gedane  bod is gekoppeld aan het recht van VI om dit bod te evenaren  brengt met zich mee dat VI, zoals   zij terecht aanvoert, inzicht moet hebben in het volledige bod van de kandidaat koper, dat wil zeggen "alle ins and outs". Immers, alleen in dat geval wordt VI daadwerkelijk in de gelegenheid gesteld om een verantwoorde afweging te maken of zij dit bod kan en wil evenaren.
Door Cofinimmo is ten behoeve van Superstone een bod uitgebracht op 7/10 april 2015. Ondanks dat het stuk van 7 april 2015 vermeldde dat het alleen een discussiestuk was, was het van een dergelijke omvang en gedetailleerdheid, dat dit als een bod beschouwd kon worden, en zo heeft WVZ het ook  beschouwd.
De demarcatielijst, die uiteindelijk  onderdeel  uitmaakte van het volledige  bod van Superstone,  is echter pas op 22 mei 2015 door WVZ is vastgesteld. Dit betekent dat op 20   april 2015, toen de bouw startte, er nog geen volledig bod was (in de zin van art. 2 sub h lid 2 van de hypotheekakte) dat aan VI ter evenaring kon worden voorgelegd.
Dit brengt mee dat het hof de vraag of een kandidaat koper vóór 20 april 20 I
5
een bod heeft uitgebracht, zoals bedoeld in art. 2 sub h lid 2 van de hypotheekakte, ontkennend beantwoordt, zodat de daarop betrekking hebbende grief ( I 0) slaagt.
3.5.7.
Het slagen van grief I O brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van WVZ, die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, (opnieuw) dient te beoordelen.
3.5.8.
In eerste aanleg heeft WVZ betwist dat VI als gevolg van de door WVZ genoemde vraagprijs schade heeft geleden. Zij stelt dat VI niet als gevolg van de door WVZ genoemde vraagprijs, maar als gevolg van de bieding van Superstone ter uitoefening van haar recht tot evenaring deze prijs heeft mogen bieden. Causaal verband tussen de door WVZ genoemde vraagprijs (op 19 mei 2015) en de geleden schade ontbreekt derhalve. Die vermeende schade van VI kan slechts zijn veroorzaakt door de bieding van Superstone dan wel door de uitoefening van voormeld recht door VI zelf, of door de combinatie van deze factoren. WVZ verwijst daarbij naar de hierboven in r.o. 3.1. onder h genoemde brief van notaris [de notaris] van 1 I mei 2015, waarin de notaris aangeeft dat de prijs in de akte een vraagprijs is  en dus niet de prijs van het bod van een gegadigde koper-belegger behoeft te zijn. Uit de hypotheekakte volgt ook dat op VI geen verplichting tot koop of tot afname van het registergoed  lag. VI had slechts het recht om het bod van Superstone te evenaren,   aldus
wvz.
3.5.9.
VI heeft bij memorie van grieven haar standpunt herhaald dat in het geval er voor de start van de bouw geen bod was gedaan, WVZ op grond van art. 2 sub h lid 5 van de hypotheekakte gehouden was een vraagprijs van maximal € 6.550.000,- te hanteren. Indien WVZ zich hier niet aan hield, dan betaalde VI in dat geval (de vraagprijs   werd op
€ 6.650.000,- gesteld) € 100.000,-  meer dan was overeengekomen. VI lijdt in dat geval, gelet  op de winstverdelingsregeling, € 50.000,- schade. Indien WVZ zou willen betogen dat het VI omwille van de prijs ook had vrijgestaan om niet te evenaren dan wordt daarmee het recht    van evenaren  in feite volledig uitgehold.
3.5.10.
Het hof overweegt daarover als volgt.
Nu Superstone het in de offerte van 19 mei 2015 en de daarvan deeluitmakende demarcatielijst d.d. 22 mei 2015 neergelegde bod van€ 6.650.000,- binnen drie maanden na de start van de bouw heeft uitgebracht, rijst de vraag of WVZ gehouden was de maximale vraagprijs, zoals genoemd in art. 2 sub h lid 5 van de hypotheekakte te verlagen tot
€ 6.550.000,-, zoals VI stelt en WVZ betwist.
3.5.11.
Het hof beantwoordt deze vraag gezien de hiervoor in r.o. 3.5.2. tot en met 3.5.4. vermelde maatstaf en de uitleg van de in de hypotheekakte neergelegde winstdelingsregeling met WVZ ontkennend en overweegt daarover als volgt.
3.5.12.
Tussen partijen staat vast dat WVZ al vóór de start van de bouw in gesprek was met een kandidaat koper voor een koopsom van€ 6.650.000,-. WVZ heeft dit ook bij e-mail van 10 april 2015 aan VI medegedeeld. Toen een potentiële kandidaat koper serieuze belangstelling had om het registergoed te kopen bracht een redelijke en op de vastgoed praktijk afgestemde uitleg van voormelde bepalingen van de hypotheekakte mee dat WVZ niet gehouden was om de vraagprijs uit eigen beweging te verlagen (tot € 6.550.000,-) vanwege de enkele omstandigheid dat het uiteindelijke bod door die potentiële kandidaat koper (Superstone) pas na de start van de bouw is uitgebracht. Het verlagen van de maximum vraagprijs zou naar het oordeel van het hof pas aan de orde komen op het moment dat er geen belangstelling was om het registergoed voor de in de markt gezette vraagprijs te verkopen, teneinde de verkoop daarvan te bespoedigen door met de verlaagde (maximum) vraagprijs (nieuwe) potentiële kandidaat kopers aan te trekken.
3.5.13.
Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat WVZ op grond van art. art. 2 sub h lid 5 (zoals door het hof uitgelegd) van de hypotheekakte gehouden was om de vraagprijs te verlagen tot € 6.550.000,-. Dit betekent dat evenmin is komen vast te staan dat WVZ in strijd heeft gehandeld met voormelde bepaling. Dit brengt mee dat geen sprake is  van de hiervoor in r.o. 3.5. vermelde tekortkoming van WVZ, die VI primair aan haar vordering ten grondslag  heeft gelegd.
3.5.14.
Nu WVZ op grond van de in de hypotheekakte neergelegde winstdelingsregeling niet gehouden was om in dit geval de vraagprijs te verlagen tot € 6.550.000,-, is de daarop voortbouwende stelling, die VI mede aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, te weten dat VI € 100.000,- meer moest betalen dan in de hypotheekakte was overeengekomen,  waardoor  zij, gelet op de winstdelingsregeling € 50.000,- schade heeft geleden, evenmin  komen vast te staan.
3.5.15.
Daar komt bij dat VI miskent dat haar recht op evenaring in de hypotheekakte is gekoppeld aan een bod van een derde en niet aan de in de hypotheekakte neergelegde aflopende (maximum) vraagprijs. WVZ voert dan ook terecht aan dat het causaal verband tussen de door VI gestelde vraagprijs van € 6.650.000,- en de vermeende schade ontbreekt. VI is in de gelegenheid gesteld om het uitgebrachte bod van Superstone te evenaren. Het stond VI vrij om te bezien of zij van haar recht om het bod te evenaren gebruik kon en wilde maken. Indien zij de prijs te hoog vond, stond het haar vrij daarvan af te zien. Het recht om het bod te evenaren wordt daarmee in de gegeven omstandigheden niet uitgehold.
3.5.16.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de schadevergoeding van € 50.000,- niet op grond van de primaire grondslag voor toewijzing in aanmerking komt.
3.5.17.
Bij memorie van grieven heeft VI deze vordering aangevuld met een subsidiaire grondslag. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof van oordeel is dat het bod, zoals bedoeld in art. 2 sub h lid 2 van de hypotheekakte, pas na 20 april 2015 door Superstone is uitgebracht, zodat de voorwaarde, waaronder de subsidiaire grondslag is ingesteld, niet in vervulling is gegaan. Het hof komt derhalve niet toe aan de beoordeling
daarvan.
3.5.18.
Het bewijsaanbod van VI dat zij schade heeft geleden ter hoogte van€ 50.000,­ wordt, gelet op het voorgaande, als niet terzake dienend gepasseerd.
3.5.19.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de hiervoor onder (i) vermelde vordering niet voor toewijzing  in aanmerking komt.
(ii)
een contractuele boete van € 100.000,-
3.6.
VI legt aan deze vordering,  kort samengevat  het volgende ten grondslag.
WVZ heeft geweigerd om, als bepaald in art. 2 sub h lid 6 van de hypotheekakte VI volledig  en direct na 19 mei 2015 in de gelegenheid te stellen om binnen 4 weken na het bod van de derde partij (i.c. Superstone) dit bod te evenaren  en om het registergoed  aan haar te leveren,  op grond  waarvan  VI de boete vordert.
3.6.1.
WVZ betwist deze vordering. Zij voert daartoe het volgende aan. Artikel 2 sub h lid     6 van de hypotheekakte  bepaalt niet dat WVZ binnen 4 weken na het bod VI in de   gelegenheid moet stellen om het bod te evenaren. Slechts is hierin door partijen bepaald dat, nadat WVZ  het bod bij VI kenbaar  heeft gemaakt, voor VI een termijn van 4 weken geldt    om aan te geven dat zij van haar recht om te evenaren gebruik wenst te maken, waarna WVZ gehouden is om het registergoed voor dat geëvenaarde bedrag aan VI in eigendom over te dragen.
3.6.2.
Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van art. 2 sub h lid 2 en lid 6 van de hypotheekakte de hiervoor in 3.5.2 tot en met 3.5.4. vermelde maatstaf en uitgangspunten leidend zijn.
De letterlijke tekst van de hypotheekakte sluit veeleer aan bij de door WVZ gestelde inhoud en strekking daarvan. Dit geldt te meer, nu VI bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep zelf uitdrukkelijk heeft aangegeven dat het erom ging om zo spoedig mogelijk een koopovereenkomst met een derde te krijgen, zodat een bank op grond daarvan alsnog bereid zou zijn om het bouwproject gedurende de bouw te financieren. Op het moment dat een bank op grond van een koopovereenkomst bereid zou zijn het bouwproject te financieren, was het voor VI mogelijk aantrekkelijk om van haar recht om het bod te evenaren gebruik te maken. Om die reden is overeengekomen dat VI in de gelegenheid zou worden gesteld om dit bod van een derde te evenaren. Aangezien VI een zorgvuldig onderzoek zal moeten instellen om te bezien of zij het bod kan en wil evenaren, brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg met zich mee dat de termijn van 4 weken voor haar pas aanvangt op het moment dat zij het volledige bod van WVZ heeft ontvangen.
Tegen deze achtergrond heeft VI onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die de conclusie rechtvaardigen dat de termijn van 4 weken al ingaat op het moment dat WVZ over het bod van een derde beschikt en dat deze termijn niet alleen is gekoppeld aan het recht om  het bod te evenaren, maar tevens aan de levering van het registergoed. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat de levering vereist is voor het bewerkstellingen  van de herfinanciering bij de  bank.
3.6.3.
Anders dan VI betoogt, verwijst het in art. 2 sub h lid 6 bedoelde bod van de derde niet naar de maximum vraagprijs, zoals neergelegd in art. 2 sub h lid 5 van de hypotheekakte. VI miskent dat zij ingevolge art. 2 sub h lid 6 van de hypotheekakte niet in de gelegenheid wordt gesteld om de maximum vraagprijs te evenaren, maar het bod van de derde. De notaris
heeft daar destijds ook al zijdelings op gewezen:
"de prijs in de akte is een vraagprijs, dat hoeft dus niet de prijs van het bod te zijn".
Vast staat dat WVZ op 28 mei 2015 het volledige bod van Superstone aan VI ter beschikking heeft gesteld, teneinde haar in de gelegenheid te stellen om dit bod te evenaren. Voorts staat vast dat VI op 22juni 2015, en daarmee binnen de gestelde termijn van 4 weken, het bod van Superstone heeft geëvenaard en dat het registergoed op 29 april 2016 door WVZ aan VI is geleverd.
Uit het voorgaande volgt dat de aan de vordering ten grondslag gelegde stelling, te weten dat WVZ in strijd heeft gehandeld met art. 2 sub h lid 6  van de hypotheekakte, niet is komen vast te staan. Dit brengt mee dat WVZ de contractuele boete, zoals neergelegd in art. 2 sub h lid 7 van de hypotheekakte, niet aan VI is  verschuldigd.
3.6.4.
In het verlengde van het voorgaande wordt het bewijsaanbod van VI, dat zij niet door WVZ in de gelegenheid  is gesteld om binnen vier weken het bod van Superstone te evenaren  en dat WVZ gedurende een ruime periode geweigerd heeft een koopovereenkomst te sluiten  met VI en dat hierop een  boete is gesteld van€ 100.000,-,  als niet terzake dienend    gepasseerd.
(iii)
een schadevergoeding van € 326.587,-.
3.7.
VI legt aan deze vordering, kort samengevat,  het volgende ten grondslag.
WVZ heeft op 22 mei 2015 een nadere demarcatielijst opgesteld, die afwijkt van hetgeen is bepaald in artikel 13 van de op de met SDW gesloten huurovereenkomst toepasselijke Algemene Bepalingen ROZ, hetgeen in strijd is met de tussen partijen gemaakte afspraken.  Uit deze nieuwe demarcatielijst vloeit voort dat aanzienlijk meer onderhoudskosten ten laste van de verhuurder worden gebracht. Indien WVZ zich had gehouden aan de verdeling van kosten, zoals opgenomen in genoemd artikel zou VI als eigenaar/verhuurder van het registergoed  gedurende de looptijd van de huurovereenkomst (20 jaar) een bedrag van in  totaal € 316.118,- minder hoeven te betalen, aldus Vl. Zij lijdt als gevolg van het handelen   van WVZ daarom schade tot genoemd bedrag.
3.7.1.
WVZ betwist deze vordering gemotiveerd .
3.7.2.
Het hof overweegt daarover als  volgt.
Vast staat dat Superstone op 19 mei 2015 een bod heeft uitgebracht van€ 6.650.000,-, waarvan nog deel uitmaakte de demarcatielijst van 2 juli 2013 . Op 22 mei 2015 is door WVZ een nieuwe demarcatielijst vastgesteld. Op 28 mei 2015 is het bod van Superstone, inclusief de inmiddels daarvan deel uitmakende nieuwe demarcatielijst van 22 mei 2015, aan VI ter evenaring voorgelegd.
VI heeft, zoals WVZ terecht aanvoert, door het ondertekenen van de koopovereenkomst van 19/25 januari 2016 die demarcatielijst van 22 mei 2015 zonder voorbehoud aanvaard.
Uit de door WVZ overgelegde koopovereenkomst tussen partijen kan namelijk, zoals de rechtbank al terecht heeft overwogen, worden afgeleid dat de huurovereenkomst met SDW, inclusief de demarcatielijst van 22 mei 2015, als bijlage 2 aan de koopovereenkomst is   gehecht en dat VI, zo volgt uit art. 25 van de koopovereenkomst, heeft aanvaard  dat de    inhoud van de koopovereenkomst, waarvan die demarcatielijst dus deel uitmaakt, in de plaats treedt van alle eerdere tussen  partijen gemaakte afspraken.
Nu VI zich uitdrukkelijk heeft gebonden aan de demarcatielijst van 22 mei 2015, kan van de door VI gestelde toerekenbare tekortkoming aan de zijde van WVZ, zoals de rechtbank   terecht en op juiste gronden  heeft overwogen,  geen sprake zijn. De daarop  gebaseerde
vordering tot schadevergoeding is daarom terecht  afgewezen.
3.7.3.
Het voorgaande  brengt mee dat de bewijsaanbiedingen van VI dat:
(i) partijen zijn overeengekomen dat uitgangspunt voor de nader op te stellen demarcatielijst art. 13 van de Algemene Bepalingen ROZ model is en dat deze regeling gebruikelijk  is in de vastgoedbranche en
(ii) de demarcatielijst van 22 mei 2015 afwijkt van de kaders in art. 13 van de betreffende Algemene Bepalingen en dat in geld uitgedrukt, dit een verschil maakt van
€ 316.118,-, als niet terzake dienend worden  gepasseerd.
3.8.
Voor het overige heeft VI geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar algemene bewijsaanbod als niet terzake dienend wordt gepasseerd.
3.9.
Dit betekent dat het hof tot de conclusie komt dat de vorderingen van VI terecht door de rechtbank zijn afgewezen.
3.10.
Dit brengt mee dat de voorwaarde, waaronder de in eerste aanleg ingestelde (reconventionele) vorderingen van WVZ zijn ingesteld,  in vervulling is gegaan.
VI betoogt in de toelichting op grief 18 dus ten onrechte dat deze vorderingen van WVZ afgewezen moeten worden omdat de voorwaarde, waaronder deze zijn ingesteld, niet in vervulling is gegaan. Nu VI voor het overige in grief 18 geen feiten en omstandigheden aanvoert, die de conclusie rechtvaardigen dat de vorderingen van WVZ alsnog moeten worden afgewezen, laat het hof de beslissing van de rechtbank ook op dit punt in  stand.
3.11.
Grief 19 komt erop neer dat VI in eerste aanleg ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Deze grief faalt. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank, te weten dat de vorderingen van VI terecht zijn afgewezen   en de vorderingen van WVZ terecht zijn toegewezen, zodat VI als de in het ongelijk gestelde partij terecht in de kosten van de eerste aanleg is veroordeeld. Het beroepen vonnis zal derhalve worden bekrachtigd onder verbetering en aanvulling van de gronden. Daarnaast zal het hof het in hoger beroep door VI meer of anders gevorderde afwijzen.
3.12.
VI zal als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij tevens worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de gevorderde  wettelijke rente.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van
5
april 2017, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
veroordeelt VI in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van WVZ op €  5.200,- aan griffierecht en op € 9.297,- aan salaris advocaat;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld  in artikel 6: 119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag
der voldoening;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar  bij  voorraad;
wijst af het in hoger beroep door VI meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen  door mrs. H.A.G. Fikkers, E.A.M. van Oorschot en M.R. van Zanten en  is in het openbaar  uitgesproken  door de rolraadsheer op 7 januari 2020.
griffier	rolraadsheer