ECLI:NL:PHR:2019:1452
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/02699
Zitting
19 november 2019
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 5 juni 2018 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1. ‘diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren’ en 2. ‘een ander door geweld, gericht tegen die ander, wederrechtelijk dwingen iets te doen’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. C. Lammers, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste
middel klaagt dat de bewezenverklaring ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte, alsmede de verwerping door het gerechtshof van het Meer en Vaart-verweer c.q. het geschetste alternatieve scenario onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. De toelichting op het middel behelst een tweede klacht, die inhoudt dat niet voldaan is aan het gestelde bewijsminimum als bedoeld in artikel 342 Sv.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
‘
Feit 1
hij op 9 augustus 2017 te Utrecht, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een Apple IPhone 6 en een ING bankpas, toebehorende aan [betrokkene 1] , welke diefstal werd gevolgd van geweld tegen [betrokkene 2] , gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld hierin bestond dat hij, verdachte, voornoemde [betrokkene 2] met gebalde vuist in het gezicht heeft geslagen;
Feit 2
hij op 9 augustus 2017 te Utrecht, een ander, te weten [betrokkene 2] , door geweld gericht tegen die ander, te weten die [betrokkene 2] , wederrechtelijk heeft gedwongen iets te doen, te weten hem, verdachte, los te laten, door die [betrokkene 2] met gebalde vuist in het gezicht te slaan.’
5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘1. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 1] , hoofdagent van politie, opgemaakt proces-verbaal, (…), gedateerd 9 augustus 2017, (…), voor zover inhoudende als
aangifte van [betrokkene 1]
, zakelijk weergegeven:
Op 9 augustus 2017, omstreeks 01.30 uur, bevond ik mij in café [A] te Utrecht. Ik was hier met [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ). Ik had mijn telefoon op tafel liggen. Mijn telefoon betrof een Apple iPhone 6. In het beschermhoesje zat mijn pinpas van ING. Omstreeks 1.30 uur ging ik naar de wc. Toen ik terugkwam, zag ik dat mijn telefoon niet meer op de tafel lag.
Ik heb met de telefoon van [betrokkene 2] ingelogd op het programma ‘find my iPhone’. Mijn telefoon bevond zich op de [a-straat] te Utrecht. Samen met [betrokkene 2] ben ik naar deze straat gelopen. Ik zag een man met een fiets op de [a-straat] stil staan. [betrokkene 2] riep direct dat hij deze man in café [A] had gezien. Deze man had een vuurtje gevraagd aan [betrokkene 2] toen ik naar de wc was.
Ik zag dat de man op een zwarte damesfiets met fietstassen zat. Ik zag dat [betrokkene 2] de man vastpakte bij zijn schouder. [betrokkene 2] vroeg waar de telefoon was. Ik zag dat de man met zijn hand uithaalde richting [betrokkene 2] . Ik zag dat [betrokkene 2] in zijn gezicht werd geraakt. Op dat moment kwamen twee mensen van Toezicht en Handhaving de straat in fietsen. Zij hebben de man apart genomen. Eén van de medewerkers van Toezicht en Handhaving heeft samen met [betrokkene 2] in de fietstas gekeken van de fiets van de man. Mijn telefoon bleek toen in de fietstas te zitten. Ik zag dat mijn pinpas niet meer in het hoesje van mijn telefoon zat.
De politie kwam kort daarna ter plaatse en zij hebben de man aangehouden.
2. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 2] , buitengewoon opsporingsambtenaar, opgemaakt proces-verbaal, (…), gedateerd 9 augustus 2017, (…), voor zover inhoudende als
verklaring van [betrokkene 2]
, zakelijk weergegeven:
Op 9 augustus 2017, omstreeks 1.30 uur, bevond ik mij bij café [A] te Utrecht. Ik was hier samen met [betrokkene 1] . Ik hoorde dat [betrokkene 1] aan mij vroeg of ik even op haar spullen wilde letten. [betrokkene 1] liep weg. Ik zag dat er een voor mij onbekende man bij mijn tafeltje kwam staan. Ik zag dat de man zich over mijn tafeltje heen boog. Ik hoorde dat de man aan mij vroeg of ik een vuurtje voor hem had. Ik zag dat de man vervolgens naar buiten liep. Ik zag dat [betrokkene 1] weer terug liep naar ons tafeltje. Ik hoorde dat [betrokkene 1] vroeg: ‘Waar is mijn telefoon?’
Wij zijn direct gaan zoeken naar haar telefoon. Ik ben naar buiten gelopen. Ik zag dat de man die mij eerder om een vuurtje had gevraagd nog buiten stond. Ik vroeg aan de man of hij de telefoon van [betrokkene 1] op het tafeltje had zien liggen.
[betrokkene 1] heeft vervolgens op mijn telefoon ingelogd op de applicatie ‘Vind mijn iPhone’. Wij zijn het signaal van de telefoon gaan volgen. Ik zag dat de telefoon zich moest bevinden in de [a-straat] . Toen wij hier aan kwamen, zag ik een man staan die ik herkende als de man die mij eerder om een vuurtje gevraagd had. Ik ben naar de man toegelopen en heb hem bij zijn linkerschouder gepakt. Ik zei tegen de man: ‘Jij hebt die iPhone en je gaat hem nu teruggeven.’ Ik zag en voelde vervolgens dat de man mij met zijn hand gebald tot vuist op mijn linkerwang sloeg. De mensen van Toezicht en Handhaving hebben de man apart genomen.
Toen ik op de ‘Vind mijn iPhone’ applicatie keek, zag ik dat de telefoon zich nog steeds in de buurt moest bevinden. Ik zag dat op die plek een zwarte fiets op de grond lag met witte fietstassen. De politieagent heeft in de fietstas gekeken. Ik zag dat hij een telefoon, die ik herkende als de telefoon van [betrokkene 1] , uit de fietstas haalde.
3. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] , hoofdagenten van politie, opgemaakt proces-verbaal, (…), gedateerd 9 augustus 2017, (…), voor zover inhoudende als
relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisanten
, zakelijk weergegeven:
Op 9 augustus 2017, omstreeks 01.45 uur, kregen wij de melding te gaan naar de [a-straat] . Aldaar zou Stadstoezicht een man staande hebben gehouden die een telefoon gestolen had. Wij gingen direct ter plaatse.
Wij spraken daar met aangever [betrokkene 1] . Zij was in het bijzijn van getuige [betrokkene 2] . Zij verklaarde dat haar telefoon en haar pinpas was gestolen en dat zij via het programma ‘Find my iPhone’ had gezien dat haar telefoon zich bevond op de [a-straat] . Daar zag zij een man staan die door [betrokkene 2] in verband werd gebracht met de diefstal. Deze man zat op een damesfiets met fietstassen. Collega’s van de afdeling Toezicht en Handhaving hebben in de fietstas van de man gekeken en troffen daar de telefoon van aangeefster aan. Wij hoorden van de collega’s van Toezicht en Handhaving dat zij contact hadden gelegd met cameratoezicht. Wij hoorden dat zij zeiden dat cameratoezicht had gezien dat de verdachte op de fiets reed waar de telefoon in de fietstassen was aangetroffen.
Vervolgens hebben wij de man aangehouden.
Verdachte: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] .’
6. Het hof heeft in het bestreden arrest een verweer als volgt samengevat en verworpen:
‘Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende:
De raadsvrouw van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het zo kan zijn dat een ander dan verdachte de telefoon heeft weggenomen en in de fietstas van verdachte heeft gegooid.
Het hof is van oordeel dat dit door de verdediging aangedragen alternatieve scenario wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen. Uit die bewijsmiddelen leidt het hof het volgende af.
De telefoon van aangeefster [betrokkene 1] ligt op 9 augustus 2017 omstreeks 1.30 uur op tafel bij café [A] te Utrecht. Op het moment dat aangeefster [betrokkene 1] naar het toilet is, vraagt verdachte een vuurtje aan aangever [betrokkene 2] , waarbij hij over de tafel buigt. Als verdachte weg is en [betrokkene 1] terugkomt van het toilet, zijn haar telefoon en pinpas, die in het telefoonhoesje zit, weg. Buiten spreekt [betrokkene 2] verdachte aan, die even later wegfietst. Via de applicatie ‘vind mijn IPhone’ gaan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op zoek naar de weggenomen telefoon. Zij komen korte tijd later een paar straten verderop uit bij verdachte. Wanneer [betrokkene 2] verdachte wederom aanspreekt, slaat verdachte [betrokkene 2] met gebalde vuist in het gezicht. De telefoon van [betrokkene 1] wordt op dat moment teruggevonden in de fietstas van de fiets van verdachte.
Op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat verdachte degene is geweest die de telefoon en pinpas van aangever [betrokkene 1] heeft weggenomen.’
7. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdachte ‘ontkent dat hij de telefoon heeft gestolen en heeft verklaard dat iemand de telefoon mogelijk in zijn fietstas heeft gegooid, om zich hiervan na de diefstal te ontdoen’. De verdachte ‘heeft verklaard dat hij in het café enkel gebruik heeft gemaakt van het toilet en ontkent dat hij in het café om een vuurtje heeft gevraagd dan wel een telefoon heeft gestolen’. Op het moment dat de verdachte ‘gebruik maakte van het toilet, stond zijn fiets buiten bij het café. Op dat moment zou de telefoon buiten zijn weten door een onbekende derde in de fietstas zijn gegooid’. Dit is volgens de steller van het middel aannemelijk ‘wanneer iemand enkel interesse heeft in de bankpas die zich in het hoesje bevindt en zich verder van de telefoon wenst te ontdoen. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat op een IPhone altijd GPS zit.’ Dat de bankpas niet bij de verdachte is aangetroffen en de telefoon wel zou ‘binnen de verklaring van’ de verdachte passen. Voorts wordt aangevoerd dat niet is voldaan aan het bewijsminimum als bedoeld in art. 342 Sv. Er zou slechts één bewijsmiddel zijn (de verklaring van [betrokkene 2] ) op basis waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat het de verdachte is geweest die aan [betrokkene 2] om een vuurtje vroeg. [betrokkene 2] verklaart, aldus de steller, pas na het aantreffen van de telefoon bij de verdachte dat deze dezelfde man is als de man die hem eerder om een vuurtje vroeg. Deze herkenning zou onvoldoende betrouwbaar zijn, daarom zou er een ander bewijsmiddel dienen te zijn waaruit de betrokkenheid van de verdachte kan worden afgeleid. Het enkele feit dat de telefoon niet veel later in de fietstas van de verdachte wordt aangetroffen, zou gelet op de verklaring van de verdachte onvoldoende zijn om te komen tot een bewezenverklaring ter zake de diefstal.
8. In HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1117,
NJ
2019/23 m.nt. Rozemond heeft Uw Raad overwogen:
‘2.3. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van art. 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452,
NJ
2010/515).’
9. Uit de bewijsvoering van het hof volgt dat aangeefster [betrokkene 1] samen met [betrokkene 2] op 9 augustus 2017 in café [A] in Utrecht was. De telefoon van [betrokkene 1] lag op tafel met in het beschermhoesje haar ING-pinpas. Toen [betrokkene 1] om 01.30 uur naar het toilet ging, heeft zij [betrokkene 2] gevraagd op haar spullen te letten. Volgens de verklaring van [betrokkene 2] kwam vervolgens de verdachte bij de tafel staan. De verdachte boog zich voorover, vroeg [betrokkene 2] om een vuurtje en ging hierna naar buiten. Toen [betrokkene 1] terugkwam van het toilet zag zij dat haar telefoon niet meer op de tafel lag en vroeg zij [betrokkene 2] waar haar telefoon was. [betrokkene 2] zag dat de man die hem eerder een vuurtje had gevraagd nog buiten stond en vroeg hem of hij de telefoon van [betrokkene 1] op het tafeltje had zien liggen. Met behulp van het programma ‘Find My iPhone’ (Vind mijn iPhone) hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 1] de telefoon getraceerd en is de verdachte (weer) in beeld gekomen. Bij het zien van de verdachte – en dus niet pas na het aantreffen van de telefoon bij de verdachte, zoals de steller van het middel meent – heeft [betrokkene 2] volgens de verklaring van [betrokkene 1] direct geroepen dat hij deze man in café [A] had gezien en dat deze man hem een vuurtje had gevraagd toen [betrokkene 1] naar de wc was. Na de confrontatie tussen [betrokkene 2] en de verdachte blijkt dat de telefoon van [betrokkene 1] in een van de fietstassen van de fiets van de verdachte zit. Om 01.45 uur, derhalve pas een kwartier nadat [betrokkene 1] naar het toilet ging, krijgt de politie een melding dat een man is staande gehouden die een telefoon had gestolen. Uit het voorgaande volgt dat niet gezegd kan worden dat de door [betrokkene 2] gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De deelklacht betreffende schending van art. 342, tweede lid, Sv faalt.
10. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 mei 2018 heeft de raadsvrouw van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd en daarbij het volgende te berde gebracht:
‘Mijn cliënt ontkent het tenlastegelegde. Hij was bij het café aanwezig en stond buiten met iemand te praten. Hij heeft met de fiets met fietstassen rondgelopen. De telefoon van aangeefster [betrokkene 1] is later in één van de fietstassen aangetroffen. De wegnemingshandeling van de telefoon is echter niet gezien.
Getuige [betrokkene 2] heeft aangegeven dat hij in eerste instantie niet heeft gezien dat de telefoon op tafel lag. Niet duidelijk is wanneer de telefoon precies is weggenomen. Op het moment dat aangeefster [betrokkene 1] terugkwam van het toilet, constateerde zij dat de telefoon weg was. Enige tijd later is de telefoon in de fietstas van mijn cliënt aangetroffen. Er dient rekening mee te worden gehouden dat het zo kan zijn dat iemand anders de telefoon in de fietstas heeft gegooid. Deze lezing past binnen de voorhanden zijnde bewijsmiddelen.
Aangeefster heeft verklaard dat in het hoesje van de telefoon een pinpas zat. Die pinpas is niet bij mijn cliënt aangetroffen.
Ik verzoek u mijn cliënt vrij te spreken van het onder 1 tenlastegelegde.
(…)
De stelling dat een ander dan mijn cliënt de telefoon kan hebben weggenomen, past binnen de voorhanden zijnde bewijsmiddelen. Het is een feit van algemene bekendheid dat het in dergelijke gelegenheden druk is en er meerdere mensen langs de tafel lopen. Het wegnemen van een telefoon geschiedt in een
split-second
.’
11. Bij een Meer en Vaart-verweer gaat het, zoals Uw Raad het uitdrukt, om een ‘betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die – indien juist – onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring.’
Van een dergelijk verweer is geen sprake als de verdachte of zijn raadsman alleen aanvoert dat er andere mogelijkheden denkbaar zijn die door het voorhanden bewijsmateriaal niet worden uitgesloten. Daarmee wordt enkel gewezen op het bestaan van theoretische mogelijkheden, die aan de toereikendheid van het bewijs niet afdoen.
12. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en bewijsmotivering volgt dat het hof de namens de verdachte gestelde toedracht hoogst onwaarschijnlijk heeft geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk aangezien uit de bewijsmiddelen volgt dat [betrokkene 1] voordat zij naar het toilet ging aan [betrokkene 2] heeft gevraagd op haar spullen te letten en toen zij korte tijd daarna terugkwam direct zag dat haar telefoon weg was, dat de verdachte toen hij [betrokkene 2] om een vuurtje vroeg zich over de tafel heeft gebogen waarop de telefoon lag, dat de verdachte daarop het café heeft verlaten en dat de telefoon korte tijd (maximaal een kwartier) daarna in een van de fietstassen van de fiets van de verdachte is aangetroffen. Daarbij kan nog worden betrokken dat het op voorhand onaannemelijk is dat een ander dan de verdachte een telefoon zou stelen teneinde deze in de fietstas van de verdachte te deponeren. Dat brengt mee dat de bewezenverklaring ook in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd toereikend is gemotiveerd.
13. Het eerste middel faalt.
14. Het
tweede
middel klaagt dat redelijke termijn in cassatie – waaronder begrepen de inzendingstermijn die acht maanden bedraagt – is overschreden.
15. Namens de verdachte is op 8 juni 2018 – en niet op 28 augustus 2017 zoals in de toelichting op het middel staat – beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 30 november 2018 en derhalve binnen acht maanden nadat beroep in cassatie is ingesteld ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Het middel mist dus feitelijke grondslag.
16. Het tweede middel faalt.
17. Het
derde
middel klaagt dat het hof ten nadele van de verdachte ten onrechte geen rekening gehouden heeft ‘met de toepassing van de samenloopregeling als bedoeld in artikel 56 Sr., waardoor de strafoplegging onvoldoende is gemotiveerd, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk is’. De beslissing van het hof zou hierdoor in strijd zijn met het ne bis in idem-beginsel. De toelichting houdt in dat sprake is van eendaadse samenloop. Daartoe wordt aangevoerd dat het slaan met gebalde vuist in het gezicht van [betrokkene 2] zowel diefstal gevolgd van geweld om de vlucht mogelijk te maken of om het bezit van het gestolene te verzekeren (feit 1) oplevert als het wederrechtelijk dwingen van [betrokkene 2] om de verdachte los te laten (feit 2).
18. Blijkens de vermelding van art. 57 Sr bij de toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het hof meerdaadse samenloop aangenomen.
19. Het hof heeft in het kader van de motivering van de opgelegde straf voor zover van belang het volgende overwogen:
‘Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van een telefoon en een bankpas, waarna hij bij betrapping geweld heeft gebruikt jegens aangever [betrokkene 2] door deze in het gezicht te slaan. Een dergelijk feit veroorzaakt schade en overlast en de bewezenverklaarde gewelddadigheid wordt als schokkend en ingrijpend ervaren. Bovendien veroorzaken dergelijke feiten gevoelens van onrust en onveiligheid in de maatschappij.
Bij de strafbepaling heeft het hof de binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunten in aanmerking genomen.
Alles afwegende acht het hof, met de rechtbank en overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal, oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, passend en geboden.
Oplegging van een geldboete, een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf of een onvoorwaardelijke gevangenisstraf die de duur van één week niet te boven gaat, zoals door de raadsvrouw is bepleit, doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde.’
20. In HR 5 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:831,
NJ
2019/116 m.nt. Mevis, heeft Uw Raad het volgende overwogen:
‘3.3.1. In zijn arresten van 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111 tot en met ECLI:NL:HR:2017:1115, heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling gegeven. De overwegingen uit voornoemde arresten laten zich op hoofdlijnen als volgt samenvatten.
De eendaadse samenloop en de voortgezette handeling vervullen een wezenlijke functie bij het voorkomen van onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing in geval van gelijktijdige berechting van sterk samenhangende strafbare feiten.
Voor de eendaadse samenloop komt het vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het "wilsbesluit") zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.
Het toepassingsbereik van deze regelingen is ruimer dan wellicht kon worden afgeleid uit eerdere rechtspraak waarin vooral de verschillen in de strekking van de betrokken strafbepalingen centraal stonden. Die ruimte voor eendaadse samenloop en voortgezette handeling vindt mede steun in het vooral met art. 55, eerste lid, Sr verwante art. 68 Sr dat ook dubbele bestraffing wil voorkomen. Ook in dat verband is immers bij de beantwoording van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit" - naast de aan de orde zijnde gedraging van de verdachte - de juridische aard van de aan de orde zijnde feiten relevant, waarbij geen identieke strekking van de desbetreffende strafbepalingen is vereist, maar waarbij vooral van belang is of hun strekking niet wezenlijk uiteenloopt.
(…)
3.3.2 De Hoge Raad heeft in de hiervoor genoemde arresten tevens overwogen dat art. 55, eerste lid, en art. 56 Sr in zijn recente rechtspraak zelden aan de orde komen en dat daarbij een belangrijke rol speelt dat hierop betrekking hebbende klachten doorgaans van onvoldoende belang zijn om cassatie te rechtvaardigen omdat - kort gezegd - de opgelegde straf ver onder het strafmaximum ligt dat zou gelden als met de steller van het middel van eendaadse samenloop of voortgezette handeling zou worden uitgegaan. Vanwege het belang dat het thema heeft met name in feitelijke aanleg, heeft de Hoge Raad de onder 3.3.1 samengevat weergegeven opmerkingen gemaakt over de uitleg en de toepassing van voornoemde wetsbepalingen, met de kanttekening dat de zeer beperkte toetsing in cassatie niet zal veranderen.
In verband met die toetsing in cassatie is van belang dat art. 55, eerste lid, en art. 56 Sr weliswaar het in een concreet geval geldende strafmaximum (mede) bepalen, maar dat binnen de grenzen van dat strafmaximum de strafoplegging door uiteenlopende factoren wordt bepaald, waaronder de concrete ernst van het feit en de persoon van de verdachte. De feitenrechter is – binnen de grenzen van het ter zake geldende strafmaximum – vrij in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht (vgl. HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7805). Dientengevolge brengt de enkele omstandigheid dat de rechter ten onrechte is uitgegaan van meerdaadse samenloop in plaats van eendaadse samenloop dan wel voortgezette handeling, nog niet met zich dat in die concrete zaak van onevenredige bestraffing sprake is. Een en ander laat onverlet dat de Hoge Raad in cassatie aangevoerde klachten kan bespreken – ook zonder dat zulks leidt tot vernietiging en terugwijzing – met het oog op het aanduiden van de voor de feitenrechter bestaande ruimte tot toepassing van art. 55, eerste lid, en 56 Sr.’
21. In HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1068,
NJ
2019/117 m.nt. Mevis had het hof onder 1. het door twee of meer verenigde personen plegen van een poging tot diefstal met braak, bestaande in het trachten te forceren van twee ramen van een woning, en onder 2. het medeplegen van vernieling en/of beschadiging van die twee ramen bewezenverklaard. Het hof oordeelde dat met betrekking tot deze twee feiten sprake was van meerdaadse samenloop. Het middel klaagde dat het hof ten onrechte geen toepassing had gegeven aan art. 55, eerste lid, Sr. Uw Raad overwoog:
‘2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat met betrekking tot het onder 1 en 2 bewezenverklaarde sprake is van meerdaadse samenloop. De bewezenverklaarde vernielingshandelingen leveren evenwel een zich op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex op, waarbij de bewezenverklaarde braak door het trachten te forceren van twee ramen bestaat uit het vernielen en/of beschadigen van ramen van de woning aan de [a-straat 1]. De strekking van de betreffende strafbepalingen - te weten art. 311, eerste lid onder 5°, Sr en art. 350 Sr - loopt niet dusdanig uiteen dat niet zou kunnen worden geoordeeld dat de verdachte van die handelingen (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. 's Hofs oordeel is derhalve niet zonder meer begrijpelijk. Het middel is gegrond.’
22. Het hof heeft in de voorliggende zaak het onder 1 en 2 bewezenverklaarde gekwalificeerd als respectievelijk ‘diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren’ en ‘een ander door geweld, gericht tegen die ander, wederrechtelijk dwingen iets te doen’. Net als in voornoemde zaak levert het onder 1 bewezenverklaarde een samengesteld delict op.
Waar in voornoemde zaak de braak en de zaaksbeschadiging samenvielen, vallen in de onderhavige zaak het geweld als strafverzwarende omstandigheid bij diefstal en het geweld als dwangmiddel in art. 284 Sr samen. Daarmee staat in de eerste plaats vast dat de geweldshandeling die onder 1 en onder 2 bewezen is verklaard zich op dezelfde tijd en plaats heeft afgespeeld. Wat de strekking van de beide strafbepalingen betreft, zou bij samengestelde delicten naar het mij voorkomt – in lijn met voornoemd arrest – als uitgangspunt kunnen worden genomen dat in wezen van één verwijt sprake is als de strekking van de afzonderlijke bepaling voldoende samenvalt met die van één van de samenstellende delen van het samengestelde delict. In dat geval wordt de verdachte van de bewezenverklaarde handelingen (in wezen) één verwijt gemaakt.
’s Hofs oordeel is uitgaande van deze benadering niet zonder meer begrijpelijk. Het middel is gegrond.
23. Het middel in de voorliggende zaak is evenwel hetzelfde lot beschoren als het middel in de hiervoor genoemde zaak. Hoewel gegrond behoeft het middel niet tot cassatie te leiden. Het belang van de verdachte bij het middel is immers niet evident. De door het hof opgelegde straf – een gevangenisstraf van twee maanden waarvan één maand voorwaardelijk – ligt ver onder het strafmaximum van negen jaren dat zou gelden als van eendaadse samenloop zou worden uitgegaan. Uit de strafmotivering van het hof blijkt ook niet dat het onder 2 bewezenverklaarde een zelfstandige rol heeft gespeeld bij de straftoemeting.
24. Het derde middel leidt niet tot cassatie.
25. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid RO ontleende formulering. Het derde middel slaagt maar leidt niet tot cassatie.
26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4714,
NJ
2007/180 rov. 3.2; HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5851,
NJ
2008/69, rov. 3.6; HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5858,
NJ
2008/70 m.nt. Borgers, rov 3.3.
B.F. Keulen en G. Knigge,
Strafprocesrecht
, 13e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 527.
In de toelichting op het middel staat dat de verdachte op 22 augustus 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is veroordeeld en dat op 28 augustus 2017 beroep in cassatie is ingesteld. De schriftuur waarin het middel is vervat, vertoont (op dit punt) grote gelijkenis met de schriftuur van 4 oktober 2018 in de zaak die bekend is onder nummer 17/05072 (geen samenhang) die ook door mr. C. Lammers is ingediend.
Vgl. daarover F.C.W. de Graaf,
Meervoudige aansprakelijkstelling. Een analyse van rechtsfiguren die aansprakelijkstelling voor meer dan één strafbaar feit normeren
, Den Haag: BJu 2018, p. 128 e.v..
In dezelfde lijn begrijp ik De Graaf,
a.w
., p. 320-321, onder verwijzing naar Gerechtshof Den Haag 28 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:102. De Graaf zou als ik het goed zie nog een stap verder willen gaan en ook in situaties waarin de door delictsomschrijvingen beschermde belangen uiteenlopen maar het lichtere feit wegvalt tegen het zwaardere eendaadse samenloop willen aannemen. Met A-G Bleichrodt (onderdeel 41 van de conclusie voor HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1112,
NJ
2019/112 m.nt. Mevis) gaat mij dat een stap te ver.