ECLI:NL:GHAMS:2020:411
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000163-16
datum uitspraak: 29 januari 2020
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 2016 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-997026-09 tegen de betrokkene
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Groot-Brittannië) op [geboortedag] 1981,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft bij inleidende vordering van 5 september 2013 gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 5.022.843,02. Ter terechtzitting van 8 oktober 2015 heeft de officier van justitie de vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkt tot een bedrag van
€ 4.351.066,93.
In zijn strafzaak is de betrokkene bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2011 -kort gezegd- veroordeeld ter zake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod in de periode van 8 december 2009 tot en met 9 december 2009 (aanwezig hebben heroïne), handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie gepleegd op 9 december 2009, medeplegen van gewoontewitwassen in de periode 26 oktober 2009 tot en met 9 december 2009 en opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod in de periode december 2009 tot en met 9 december 2009 (aanwezig hebben heroïne).
De betrokkene is vervolgens in hoger beroep bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 januari 2015 onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en drie maanden met aftrek, waarbij is bewezenverklaard dat hij, opzettelijk heeft gehandeld in strijd met het in artikel 2 onder c van de Opiumwet gegeven verbod (aanwezig hebben heroïne) en het medeplegen van gewoonte witwassen in de periode 4 november 2009 tot en met 9 december 2009.
In de ontnemingsprocedure heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 7 januari 2016 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 2.178.033,46 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 2.173.033,46 ter ontneming van dat voordeel.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
De verdachte heeft in de ontnemingsprocedure hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld (overeenkomstig het oordeel van de rechtbank) op een bedrag van
€ 2.178.033,46 en dat de betalingsverplichting wordt gesteld op dat bedrag. € 2.173.033,46.
De voordeelberekening betreft een zogenaamde transactieberekening op basis van artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de administratie die is aangetroffen. Het is aannemelijk dat de in de administratie opgenomen bedragen de opbrengst zijn van de internationale heroïne handel waarbij de betrokkene was betrokken.
Oordeel van het hof
Het hof stelt voorop dat de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd vóór 1 juli 2011. Dit betekent dat artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘Sr’) van toepassing is. Dat luidde – voor zover hier relevant – als volgt.
"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”
Het hof zal het voordeel schatten op grond van het bepaalde in artikel 36e eerste en tweede lid (oud) Sr.
De strekking van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, blijkens de wetsgeschiedenis, te bewerkstelligen dat datgene dat de betrokkene aan door een strafbaar feit verkregen profijt heeft verworven, aan hem wordt ontnomen. Vooropgesteld moet worden dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, uitgegaan moet worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. ECLI:NL:HR:1997:AB7714 en ECLI:NL:HR:2004:AR3721).
Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof zich mede gebaseerd op het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel” van 19 juni 2012 opgemaakt door de daartoe bevoegde rapporteur [nummer 1] (hierna: ‘het Ontnemingsrapport’), inclusief bijbehorende bijlagen. Voorts heeft het hof zich gebaseerd op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
Strafzaak
In de strafzaak is de betrokkene bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 januari 2015 veroordeeld voor het aanwezig hebben van heroïne (van de handel in verdovende middelen is de betrokkene vrijgesproken) en witwassen van diverse bedragen over de periode 4 november 2009 –
6 december 2009.
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan witgewassen geld niet zonder meer als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt. Indien sprake is van voordeel uit witwassen zal dit nader gemotiveerd moeten worden. Dat het een vermogensbestanddeel vormt dat de verdachte tot voordeel (kan) strekken is onvoldoende.
In dit geval houden de bewezenverklaarde witwastransacties verband met Hawala-bankieren. Het dossier bevat ten aanzien van de ten laste gelegde periode vele opgenomen en uitgeluisterde telefoongesprekken en sms-verkeer, vooral tussen de betrokkene, [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] . Uit de inhoud van de telefoongesprekken is op te maken dat er nagenoeg dagelijks onderling contact was tussen de betrokkenen. Door de inhoud en het karakter van de gesprekken, in samenhang met de aangetroffen administraties, de verschillende observaties en het op enig moment aantreffen van een geldbedrag bij een geldkoerier, kan worden geconcludeerd dat steeds sprake is van het (grensoverschrijdend) verplaatsen, dan wel wisselen, verrekenen of uitbetalen van geldbedragen, voornamelijk door [medeverdachte 3] in opdracht van de betrokkene of [medeverdachte 1] .
Alle geldbedragen voortkomend in de opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] , komen voor op de rekening courant (doorlopende balans) welke op pagina 44 t/m 47 van de administratie A.1.4. werd bijgehouden. Ook de geldbedragen die, blijkens de opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken tussen de betrokkene, [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] , in Nederland betaalbaar gesteld moesten worden, werden op deze rekening-courant (pagina 44 t/m 47) gedebiteerd (in mindering gebracht op het laatste saldo).
Dat de betrokkene activiteiten heeft verricht die verband houden met Hawala-bankieren wordt tevens ondersteund door diverse tapgesprekken. Zo blijkt uit het telefoongesprek behorende bij geldtransactie 5 tussen betrokkene en [medeverdachte 1] , dat [medeverdachte 1] iemand naar betrokkene heeft gestuurd, met vermoedelijk 50.000,00 euro. Betrokkene moet dit bedrag aannemen en verstoppen zodat vermoedelijk [medeverdachte 2] later het bedrag kan mee nemen.
Uit het telefoongesprek behorende bij geldtransactie 18 tussen [medeverdachte 3] en betrokkene blijkt dat [medeverdachte 3] wordt gebeld door betrokkene. Betrokkene zegt dat ze hier en daar nodig hebben. Betrokkene wil er twee in [naam] laten doen en de rest in Hydrabad. Betrokkene zal hiervoor ‘messages’ sturen, alles wat ze hebben liggen. De naam en het nummer van [naam] zal betrokkene vanavond doorgeven. [medeverdachte 3] zegt dat het goed is en dat het gedaan zal worden.
Uit telefoongesprekken behorend bij geldtransactie 27 blijkt dat betrokkene het in het kader van Hawala activiteiten met [medeverdachte 3] heeft over tokens.
Op grond van het bovenstaande stelt het hof vast dat de in de strafzaak bewezenverklaarde transacties verband houden met Hawala-bankieren. Niet gebleken is dat de betrokkene de geldbedragen voor zichzelf heeft ingebracht dan wel deze bedragen afkomstig zijn van onderliggende feiten die de betrokkene zelf zou hebben gepleegd. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de betrokkene in het kader van de Hawala activiteiten handelingen als ‘bankier’ heeft verricht, nu hij diverse bedragen in het Hawala-systeem heeft ingebracht en betrokken was bij de omzetting en uitbetaling van geldbedragen en daarvoor in contact stond met diverse tussenpersonen.
Ten aanzien van het voordeel dat aan de betrokkene moet worden toegekend, wordt uitgegaan van een berekening op transactiebasis op grond van de in het strafarrest bewezen verklaarde transacties waarbij de betrokkene betrokken is geweest.
Dit leidt tot onderstaand overzicht van transacties.
bewezenverklaarde transacties ten laste gelegd onder
datum
valuta
bedrag
6
7-nov-09
euro
5.000,00
7
7-nov-09
pond
64.345,00
9
9-nov-09
euro
60.000,00
12
11-nov-09
euro
100.000,00
17
12-nov-09
euro
100.000,00
19
13-nov-09
pond
42.500,00
22
14-nov-09
euro
100.000,00
24
16-nov-09
pond
74.500,00
26
17-nov-09
euro
100.000,00
27
24-nov-09
pond
100.000,00
30
25-nov-09
euro
165.000,00
31
30-nov-09
pond
69.000,00
34
2-dec-09
pond
68.000,00
35
2-dec-09
euro
95.000,00
36
2-dec-09
pond
4.8045,00
3-dec-09
pond
35.000,00
38
6-dec-09
euro
78.000,00
Wisselkoers
Voor zover het gaat om de bedragen in Engelse ponden zal voor de tegenwaarde in Euro’s worden uitgegaan van de wisselkoers zoals die op de betreffende dag gold.
Vaststelling provisie
Met betrekking tot de door de betrokkene behaalde provisie overweegt het hof als volgt. In de zaak van de medebetrokkene [medeverdachte 4] , Hawala bankier in Nederland, is op grond van de bewijsmiddelen gebleken dat gemiddeld een koersverschil van gemiddeld 4 cent werd gehanteerd.
Het hof ziet, gelet op de rol van de betrokkene als Hawala-bankier, aanleiding om over de bedragen van de hiervoor bedoelde transacties in ponden dan wel in euro’s uit te gaan van een percentage van 4%. Dit leidt tot de volgende berekening.
Datum transactie
valuta
bedrag
%
wisselkoers (op de datum transactie)
bedragen in €
7-nov-09
euro
5.000,00
4,0%
200,00
7-nov-09
pond
64.345,00
4,0%
€ 1,11
2.856,92
9-nov-09
euro
60.000,00
4,0%
2.400,00
11-nov-09
euro
100.000,00
4,0%
4.000,00
12-nov-09
euro
100.000,00
4,0%
4.000,00
13-nov-09
pond
42.500,00
4,0%
€ 1,11
1.887,00
14-nov-09
euro
100.000,00
4,0%
4.000,00
16-nov-09
pond
74.500,00
4,0%
€ 1,12
3.337,60
17-nov-09
euro
100.000,00
4,0%
4.000,00
24-nov-09
pond
100.000,00
4,0%
€ 1,10
4.400,00
25-nov-09
euro
165.000,00
4,0%
6.600,00
30-nov-09
pond
69.000,00
4,0%
€ 1,09
3.008,40
2-dec-09
pond
68.000,00
4,0%
€ 1,10
2.992,00
2-dec-09
euro
95.000,00
4,0%
3.800,00
2-dec-09
pond
48.045,00
4,0%
€ 1,10
211,38
3-dec-09
pond
35.000,00
4,0%
€ 1,10
1.540,00
6-dec-09
euro
78.000,00
4,0%
3.120,00
Dit leidt tot een totaalbedrag van (afgerond)
€ 54.256,00.
Kosten
Van eventuele kosten is niet gebleken.
Tot slot ziet het hof geen aanleiding om tot een pondspondsgewijze verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel over te gaan nu niet is gebleken dat de betrokkene het door hem behaalde voordeel op enige wijze met een ander heeft gedeeld.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Redelijke termijn
Met betrekking tot de redelijke termijn overweegt het hof als volgt.
Het hof stelt voorop dat in art. 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere betrokkene is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist.
Als uitgangspunt geldt in deze zaak dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de redelijke termijn is aangevangen en vervolgens een eindarrest binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de betrokkene en/of zijn raadsman op het procesverloop, de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld, de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid alsmede de termijn als bedoeld in artikel 511b, eerste lid, Sv waarbinnen de ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt.
Het hof overweegt met betrekking tot het totale procesverloop in deze zaak het volgende. In de onderhavige zaak is de ontnemingsvordering aangekondigd op de zitting van 16 november 2011 en is op 7 januari 2016 vonnis gewezen, derhalve is in eerste aanleg reeds sprake van overschrijding van de redelijke termijn met ruim twee jaar. Namens de verdachte is op 15 januari 2016 hoger beroep ingesteld en het hof wijst eerst heden op 29 januari 2020 arrest, derhalve is tevens in hoger beroep sprake van overschrijding van de redelijke termijn met twee jaar.
De redelijke termijn van de totale procedure is daarom met ruim vier jaar overschreden. Deze forse overschrijding van de redelijke termijn valt niet aan de betrokkene toe te rekenen. Het hof zal daarom de betalingsverplichting verminderen met een bedrag van € 5.000,00 wegens overschrijding van de redelijke termijn. Niet is gebleken van (bijzondere) omstandigheden die een vermindering rechtvaardigen wegens overschrijding van de redelijke termijn tot een hoger bedrag rechtvaardigen.
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 49.255,90.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
54.256,00 (vierenvijftigduizend tweehonderdzesenvijftig euro)
.
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 49.256,00 (negenenveertigduizend tweehonderdzesenvijftig euro)
.
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 180 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. E. van Die, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M Keereweer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 januari 2020.
=========================================================================
[…]
Arrest gerechtshof Amsterdam 30 januari 2015 (strafzaak), p. 14.
Bijlage 1 bij het Ontnemingsrapport, proces-verbaal van bevindingen met nummer 29208842 van 25 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2] , p. 2.
Bijlage 1 bij het Ontnemingsrapport, proces-verbaal van bevindingen met nummer 29208842 van 25 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2] , p. 11.
Bijlage 1 bij het Ontnemingsrapport, proces-verbaal van bevindingen met nummer 29208842 van 25 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2] , p. 18.
Arrest gerechtshof Amsterdam 30 januari 2015 (strafzaak), p. 16.
Arrest van het gerechtshof Amsterdam van 29 januari 2020 (ontneming), p. 4.