ECLI:NL:GHARL:2020:2135
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.231.291
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 428869)
arrest van 10 maart 2020
in de zaak van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1
De La Rambelje B.V.
en
2
Multirisk Diensten B.V.,
voorheen handelend onder de naam:
Multi Risk Verzekeringen B.V.
,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, respectievelijk Katwijk,
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna tezamen: De La Rambelje c.s. en afzonderlijk: De La Rambelje en Multirisk Diensten of MRV,
advocaat: mr. J.W.L. Vader,
tegen:
[geïntimeerde] Vries
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.J. Elkhuizen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 juli 2019 hier over. Daarbij is een comparitie van partijen gelast. Conform de appeldagvaarding vermeldt het tussenarrest Multi Risk Verzekeringen B.V. als een der appellanten. Dat was, aldus ook de memorie van grieven sub 17, de oude (handels-)naam van Multirisk Diensten B.V., een der eiseressen volgens het eindvonnis. [geïntimeerde] heeft dit blijkens zijn memorie van antwoord, speciaal onder 2.3, ook zo begrepen en erkend. Daarom wordt appellante sub 2 in dit arrest aangeduid als: Multirisk Diensten B.V., voorheen handelend onder de naam: Multi Risk Verzekeringen B.V.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit hetgeen is voorgevallen op de comparitie van partijen van 20 november 2019. Daarbij heeft de advocaat [NAAM]c.s. (de op voorhand bij rolbericht van 1 november 2019 toegezonden) akte verzocht van hun reactie op het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de voorgenomen eiswijziging en hebben de advocaten de zaak verder toegelicht conform de door hen overgelegde spreekaantekeningen. Desgevraagd heeft mr. S.R. van der Boom, tevens advocaat [NAAM]c.s., namens hen uiteengezet dat een toewijzing van hun vordering op grond van artikel 843a Rv c.q. artikel 22 Rv eerst zou moeten leiden tot een tussenarrest in plaats van een onmiddellijk eindarrest, zoals hen aanvankelijk eerst voor ogen stond. Aan het eind van de zitting hebben de advocaten om een aanhouding verzocht voor schikkingsonderhandelingen.
1.3
Bij brief van 9 december 2019 heeft mr. [NAAM]r Boom namens De La Rambelje c.s. bericht dat partijen niet tot een vergelijk in der minne zijn gekomen en daarom arrest gevraagd. Partijen hadden de stukken al voor de comparitie aan het hof overgelegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.7 van het eindvonnis van 2 augustus 2017 (verder ook: het eindvonnis).
3.	Het geschil, de beslissing van de rechtbank, de grieven en de eisvermeerdering in hoger beroep
3.1
Deze zaak gaat over de afwikkeling van verzekeringsprovisies in verband met een aandelenoverdracht.
Bij overdrachtsakte van 15 juli 2008 heeft verkoper Multirisk & Management Groep B.V. (MRMG, later Bricks & Capital B.V. ) al haar aandelen in Multirisk Diensten (eerder Multi Risk Verzekeringen B.V.) voor € 350.000 verkocht en overgedragen aan koper De La Rambelje. Multirisk Diensten zou als assurantietussenpersoon een bij haar door MRMG in te brengen assurantieportefeuille beheren. [geïntimeerde] was middellijk bestuurder van MRMG en Multirisk Diensten.
3.2
Partijen hebben geschil gekregen over de afwikkeling van de provisies onder de overdrachtsakte. Deze akte houdt onder meer in:
“
UITGANGSPUNTEN OVERNAME
De koopprijs voor de aandelen is bepaald op basis van doorlopende provisie ten bedrage van (…) (€ 129.009,07).
Over het terugboekrisico van de in het verleden afgesloten lijfrente-, kapitaal-, en begrafenis-, en hypotheekprovisie wordt afgesproken dat wanneer er een hoger bedrag dan (…) (€ 10.000,00) aan terugboekverplichtingen ontstaat, dit meerdere door de verkoper wordt gedragen, waarvoor de comparant sub 1 ( [geïntimeerde] , hof), in privé verklaart garant te staan. Het staat verkoper vrij behoudpogingen te ondernemen.
(BELASTING)CLAIMS
(…)
DOORSCHUIVEN DOORLOPENDE PROVISIE
Verkoper en de comparant in privé ( [geïntimeerde] , hof) dragen zorg voor een zodanige overdracht van zaken dat de maatschappijen waar de vennootschap (Multirisk Diensten, hof) en verkoper zaken mee doen geen schade berokkenen aan de door de vennootschap gedreven onderneming.
Dat betekent in ieder geval dat het doorschuiven van de doorlopende provisie van verkoper naar de vennootschap geschied(t, hof) zonder dat verzekeringsmaatschappijen bezwaar maken of op andere wijze belemmeringen opwerpen door bijvoorbeeld het intrekken van het agentschap.
BEGELEIDEN OVERNAME
De comparant sub 1 in privé zal voor maximaal een periode van zes maanden aanblijven
als feitelijk leider voor de Autoriteit Financiële Markten en tevens ter beschikking staan van koper om deze, na onderling overleg, gedurende voormelde periode bij te staan voor maximaal één bezoek per lopende cliënt. Koper zal zich inspannen om zo spoedig mogelijk een nieuwe feitelijk leider voor de Autoriteit Financiële Markten aan te stellen. De daaraan verbonden kosten worden geacht in de koopprijs te zijn begrepen.”
3.3
Op grond hiervan hebben De La Rambelje c.s. bij de rechtbank schadevergoeding van [geïntimeerde] gevorderd in verband met in het algemeen de provisieverplichtingen en meer speciaal [geïntimeerde] ’ garantieverplichting ten aanzien van het terugboekrisico en zijn zorgverplichting ten aanzien van de doorschuifverplichting.
In haar eindvonnis (zie vooral rov. 4.11 – 4.16) heeft de rechtbank al het gevorderde afgewezen met veroordeling van De La Rambelje c.s. in de proceskosten. Daartegen richten De La Rambelje c.s. hun hoger beroep (met zeven grieven).
3.4
In hun memorie van grieven hebben De La Rambelje c.s. verder hun vorderingen zo gewijzigd dat deze op basis van het door hen daarbij (als productie 48) overgelegde accountantsrapport ertoe strekken dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende, [geïntimeerde] zal veroordelen
primair (wegens nakoming):
I tot betaling van af te dragen c.q. door te storten provisievergoedingen over de periode 15 juli 2008 tot en met heden (memorie van grieven d.d. 24 april 2018, hof) ad € 50.119,08, subsidiair een door het hof te bepalen bedrag;
II mede op de voet van het bepaalde in artikel 843a Rv en 22 Rv, om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, een volledig en sluitend provisieoverzicht in het geding te brengen c.q. over te leggen, onderbouwd met de afrekeningen van de respectievelijke verzekeraars, teneinde De La Rambelje c.s. en het hof in staat te stellen en om de exacte omvang van de hiervoor bedoelde provisievergoedingen vast te stellen;
III in het verlengde van II, aan De La Rambelje c.s. te betalen de af te dragen c.q. door te storten provisievergoedingen over de periode 15 juli 2008 tot en met heden, overeenkomstig de vaststelling onder sub II, onder aftrek van de vastgestelde vergoedingen onder sub I en voor zover en in het geval dat deze vergoedingen (sub I versus sub II) hetzelfde c.q. gelijk aan elkaar zijn, subsidiair een door het hof te bepalen bedrag;
IV in het geval [geïntimeerde] nalaat en in gebreke blijft de overzichten te verstrekken,
zoals gevorderd onder sub II, om aan De La Rambelje c.s. te betalen de door de accountant van De La Rambelje c.s. geschatte minimale provisiegelden ter grootte van € 185.404,22, althans € 134.036,62, subsidiair een door het hof vast te stellen bedrag;
subsidiair: (wegens schadevergoeding):
V tot betaling van een schadevergoeding als onder I;
VI tot verstrekking van een provisieoverzicht als onder II ter vaststelling van schadevergoeding;
VII tot betaling van schadevergoeding als onder III;
VIII tot betaling van schadevergoeding als onder IV;
primair en subsidiair:
met IX rente, X buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775, althans een door het hof vast te stellen bedrag, en XI proceskosten.
3.5
Ter comparitie in hoger beroep heeft het hof het bezwaar van [geïntimeerde] tegen deze, niet in de aanhef van de memorie van grieven aangekondigde, eiswijziging verworpen. Dit wordt hierbij (nader) gemotiveerd als volgt.
Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat de memorie van grieven ten onrechte niet in de kop vermeldt dat zij uitloopt op een eiswijziging, maar dit had redelijkerwijs snel aan het slot ervan kunnen worden ontdekt en bovendien zou een door [geïntimeerde] dan opgeworpen bezwaar in een incident niet tot een andere beslissing hebben geleid. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, treden De La Rambelje c.s. niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep aangezien die grenzen pas worden getrokken door de memorie van grieven. De eiswijziging komt in wezen alleen maar neer op een grondslagvermeerdering in de vorm van nakomingsvorderingen die identiek zijn aan de, nu subsidiair voorgestelde, schadevergoedingsvorderingen. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, valt dit in redelijkheid niet aan te merken als een volledig nieuwe procedure of een onaanvaardbare uitbreiding van het partijdebat, laat staan een totaal nieuwe zaak, ook al vorderden De La Rambelje c.s. in eerste aanleg bewust en uitdrukkelijk geen nakoming. Dit wordt niet anders doordat inmiddels tussen partijen meerdere vonnissen zijn gewezen die in kracht van gewijsde zijn gegaan en in dit hoger beroep misschien wel (zie verderop) gezag van gewijsde hebben. Blijkens zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] bovendien voldoende inhoudelijk verweer kunnen voeren en ook daadwerkelijk gevoerd (in zijn memorie van antwoord op bladzijden 1 - 27 en 33 - 53). Verlies van een instantie is inherent aan het wettelijk stelsel dat op een in hoger beroep gewijzigde eis slechts door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan; dat is op zichzelf onvoldoende om het verzet te laten slagen. Dat [geïntimeerde] onredelijk in zijn verweerpositie dreigt te worden geschaad, is ook niet aannemelijk. Evenmin wordt het geding door de eiswijziging onredelijk vertraagd. Een en ander leidt niet tot strijd met de goede procesorde, zodat de wijziging van eis toelaatbaar is.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
de verplichtingen van [geïntimeerde]
4.1
Volgens de overdrachtsakte verklaarde [geïntimeerde] er in privé garant voor te staan dat terugboekverplichtingen boven € 10.000 door de verkoper MRMG werden gedragen en droeg hij, [geïntimeerde] , naast verkoper MRMG zorg voor de overdracht van zaken, waaronder in ieder geval het doorschuiven van de doorlopende provisie van verkoper naar de vennootschap MRV zonder dat verzekeringsmaatschappijen problemen zouden opwerpen. Hieruit vloeit naar het oordeel van het hof in ieder geval onmiskenbaar de verplichting van [geïntimeerde] voort om feitelijk aan hem of aan door hem beheerste vennootschappen betaalde c.q. tegoed geboekte, maar aan MRV toekomende provisies aan deze laatste door te betalen. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, is het in zo’n situatie onvoldoende om enkel de aanspraken op deze provisies “door te schuiven”. Het zou immers onbegrijpelijk zijn dat wel de aanspraak overgedragen zou moeten worden maar dat in de tussentijd feitelijk door [geïntimeerde] ontvangen provisies door hem behouden zouden mogen worden.
Jegens wie deze verplichtingen bestonden, zal in een later stadium worden beoordeeld.
4.2
Op de comparitie in hoger beroep hebben De La Rambelje c.s. nog aangevoerd dat [geïntimeerde] bestuurdersaansprakelijk is. Maar hiertegen heeft [geïntimeerde] terecht aangevoerd dat deze uitbreiding van de grondslag in strijd komt met de twee conclusie regel, zodat die grondslag buiten beschouwing blijft.
Heeft koper De La Rambelje eigenlijk niets (wezenlijks) van het gekochte ontvangen?
4.3
In het gewijsde vonnis van 31 juli 2013 (productie 4 bij akte van De La Rambelje c.s. ) heeft de rechtbank Amsterdam op vordering van MRMG en [geïntimeerde] op grond van artikel 6:60 BW in reconventie:
-onder 3.5 aan De La Rambelje c.s. geboden:
a. om binnen vier weken na betekening van dat vonnis per aangetekende brief aan MRMG en [geïntimeerde] mee te delen aan welke persoon (het restant van) de verzekeringsportefeuille kon worden overgedragen;
b. te bewerkstelligen dat deze persoon, voor zover nodig, binnen één week na een
daartoe strekkend verzoek van MRMG en [geïntimeerde] zijn of haar medewerking aan de
overdracht zou verlenen;
c. te bewerkstelligen dat de betrokken verzekeraars en verzekeringnemers van deze
overname schriftelijk op de hoogte werden gesteld; en
-voorts onder 3.6 bepaald dat MRMG en [geïntimeerde] van hun verplichting tot levering van (het restant van) de verzekeringsportefeuille zouden zijn bevrijd, indien aan een of meer van deze geboden niet werd voldaan.
Dit vonnis is zeer ingrijpend geweest voor de rechtsverhouding tussen partijen. De La Rambelje c.s. klagen er wel over dat De La Rambelje voor de door haar betaalde koopprijs van € 350.000 weinig of niets heeft gekregen, maar dat is een gevolg van dit ingrijpende vonnis, waartegen zij niet hebben geappelleerd en waaraan zij, naar verderop zal blijken, ook niet hebben voldaan. Dit vonnis heeft nog steeds effect en uiteraard en onweersproken ook gezag van gewijsde tussen partijen in de huidige procedure.
gevolgen van het vonnis van 31 juli 2013; begrenzing in tijd
4.4
Pas voor het eerst ter comparitie in hoger beroep hebben De La Rambelje c.s. zich uitgelaten over de eerder door [geïntimeerde] opgeworpen kwestie dat niet aan deze geboden is voldaan.
Hierover oordeelt het hof als volgt. Na een eerdere vergeefse poging in september/oktober 2012 (productie 3 bij memorie van antwoord) hebben De La Rambelje c.s. na de betekening op 4 november 2013 van het vonnis van 31 juli 2013 opnieuw bij aangetekende brief van 26 november 2013 aan Bricks & Capital B.V. (MRMG) verzocht om de (resterende) verzekeringsportefeuille aan Bonal (Holding B.V.) over te dragen (productie 37 van De La Rambelje c.s. ). Naar De La Rambelje c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken, kon deze overdracht opnieuw niet plaatsvinden omdat Bonal nog steeds geen agentschap had bij Allianz. Aldus hebben zij een voorstel gedaan dat niet voor verwezenlijking vatbaar was. Ook ten aanzien van de andere verzekeraars dan Allianz hebben De La Rambelje c.s., in het licht van de door [geïntimeerde] aangedragen correspondentie (in productie 3 bij memorie van antwoord), onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij niet aan de verplichtingen onder het vonnis van 31 juli 2013 hebben voldaan. Al met al is gesteld noch gebleken dat De La Rambelje c.s. op andere wijze binnen de termijn aan het gebod sub a. hebben voldaan, zodat MRMG en [geïntimeerde] niet aan het gebod onder b. toekwamen noch daaraan konden voldoen. Dit betekent dat MRMG van haar verplichting tot levering van (het restant van) de verzekeringsportefeuille is bevrijd vier weken na de betekening van 4 november 2013, dus per 3 december 2013. Dit geldt dan in zoverre eveneens voor de volgens de leveringsakte daarop voortbouwende, als bijkomend geformuleerde, accessoire verplichtingen van [geïntimeerde] in verband met het terugboekrisico en met het doorschuiven van de doorlopende provisie.
begrenzing in omvang (los van het vonnis van 31 juli 2013)
4.5
Daarnaast zijn de verplichtingen van MRMG en de daarop afgestemde garantie- en zorgverplichting van [geïntimeerde] in verband met de provisies in omvang afgebakend door de aan de overdrachtsakte gehechte bijlage, waarin de aanspraken op de doorlopende provisie zijn opgenomen die deel uitmaken van de portefeuille in de overgedragen vennootschap Multirisk Diensten. Voor zover [geïntimeerde] het verweer voert dat bepaalde posten uit die bijlage (van familie en/of vrienden) aan hem zouden zijn gebleven, verdraagt dit, niet nader geadstrueerde, verweer zich niet met die bijlage en treft het geen doel. Het gaat dus om de provisies die binnen de beide grenzen zijn teruggeboekt en/of hadden moeten worden doorgeschoven.
verjaring en stuiting?
4.6
Tegen het beroep [geïntimeerde] op verjaring ex artikel 3:307 lid 1 BW van de nakomingsvordering tot doorbetaling van door [geïntimeerde] ontvangen provisies hebben De La Rambelje c.s. wat betreft de verjaring zelf geen verweer gevoerd maar zich uitsluitend beroepen op stuiting door de brief van 26 november 2013 aan MRMG ter attentie van [geïntimeerde] .  Anders dan [geïntimeerde] meent, vermeldt die brief dat De La Rambelje c.s.
“duidelijk en ondubbelzinnig al hun rechten voorbehouden ter zake de verbintenissen voortvloeiende uit de (…) koopovereenkomst van de aandelen (…)”.
Deze ruime omschrijving werd, naar (MRMG en) [geïntimeerde] redelijkerwijs behoorde(n) te begrijpen, niet wezenlijk ingeperkt door de extra toevoeging dat het hier in het bijzonder schade betrof door wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen. Bovendien betekende dit toch al dat [geïntimeerde] er om die reden rekening mee moest houden dat hij de beschikking hield over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijk alsnog ingestelde vordering kon verweren, ook voor het geval dan alsnog nakoming zou worden gevorderd. Ten slotte vermeldt de brief zelf met zoveel woorden dat zij moest worden beschouwd als een stuiting ex artikel 3:317 BW. Door deze stuiting begon op grond van artikel 3:319 BW een nieuwe vijfjaarstermijn te lopen tot de volgende stuiting bij memorie van grieven met eiswijziging van 24 april 2018. Waar het verjaringsverweer verder onweersproken is, kan het dus nog enkel gaan om de provisies tot vijf jaar teruggerekend vanaf 26 november 2013, dus in de periode tussen 26 november 2008 en (de bevrijding ingevolge het vonnis per) 3 december 2013, zodat de provisies die vóór 26 november 2008 zijn teruggeboekt of doorgeschoven niet meer tot een nakomingsaanspraak kunnen leiden.
schending klachtplicht?
4.7
Het beroep van [geïntimeerde] op schending door De La Rambelje c.s. van een klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW gaat naar het oordeel van het hof niet op. Zoals de rechtbank in rov. 4.6 van het eindvonnis terecht heeft vastgesteld, hebben De La Rambelje c.s. al geklaagd in de correspondentie vóór de dagvaarding van 31 december 2008 tot de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 9 december 2009. Bovendien is doorslaggevend dat [geïntimeerde] niet heeft uiteengezet welk nadeel hij zou hebben geleden tot aan het tijdstip waarop voor het eerst werd geklaagd.
de vordering onder I en het accountantsrapport
4.8
De La Rambelje c.s. hebben hun vordering onder I willen onderbouwen met het accountantsrapport van Van der Vlug AA van Crowe Horwath Foederer B.V. van 21 april 2018 (productie 48 bij memorie van grieven). Dit strekt eerst, onder i. (ii volgt onder rov. 4.16), tot vaststelling van de omvang van de (te verwachten) c.q. ontbrekende omzet op grond van door de verzekeringsmaatschappijen verstrekte borderellen en resulteert op basis van de in het rapport (op blad 3 – 5) vermelde gegevens in een door de verzekeraars op bankrekeningen dan wel in rekening-couranten uitbetaald provisiebedrag van in totaal € 50.119,08. Dit betekent dat de daarop afgestemde vordering sub I kennelijk geen betrekking heeft op verschuldigdheid van verwezenlijkte terugboekingen van de in het verleden afgesloten lijfrente-, kapitaal-, begrafenis- en hypotheekprovisies.
4.9
Voor alle duidelijkheid constateert het hof dat de derde alinea van het tweede blad, de vierde alinea van het derde blad en de zesde alinea van het zesde blad van het rapport melding maken van de in (rov. 4.7 – 4.9 van) het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 december 2009 beoordeelde teruggeboekte provisies ad € 16.075,50 en de in (rov. 2.3 van) het vonnis van die rechtbank van 31 juli 2013 beoordeelde doorgeschoven provisies ad € 34.632,63. Vooralsnog mag er dan ook van worden uitgegaan dat de accountant en De La Rambelje c.s. deze bedragen nu niet opnieuw als verschuldigd hebben willen opvoeren
4.10
Terug naar het rapport. Dit geeft er geen blijk van dat de accountant rekening heeft gehouden met de hiervoor besproken beperkingen die voortvloeien uit de bijlage bij de overdrachtsakte en uit de periode van 26 november 2008 tot 3 december 2013. De La Rambelje c.s. worden daarom alsnog in de gelegenheid gesteld om een nieuw accountantsrapport te laten opmaken en over te leggen met inachtneming van al het voorgaande. Daaruit zal tevens onmiskenbaar moeten blijken dat en waarom de gevorderde bedragen niet vallen onder het door [geïntimeerde] ingeroepen gezag van het gewijsde van 9 december 2009.
4.11
Verder maakt het accountantsrapport melding van uitbetalingen door verzekeraars in diverse rekening-couranten en op diverse bankrekeningen, namelijk van ABN AMRO Bank .102 op naam van MRV, F. Van Lanschot Bankiers .485 op naam van [geïntimeerde] en ING Bank .029 (niet: .829) op naam van Multi Risk Advies B.V., (middellijk) bestuurd door [geïntimeerde] . Het is aan De La Rambelje c.s. om aan te tonen dat de desbetreffende bedragen daadwerkelijk zijn betaald of vergoed aan [geïntimeerde] en/of door hem beheerste vennootschappen. De bewijsstukken ervan zullen aan het accountantsrapport moeten worden gehecht.
4.12
De La Rambelje c.s. hebben er veelvuldig op gewezen dat de stelplicht en bewijslast hier op [geïntimeerde] zouden rusten. Dat standpunt is juist voor zover [geïntimeerde] zich bevrijdend beroept op betaling, maar het gaat, ex artikel 150 Rv, niet op voor de daaraan voorafgaande stelling van De La Rambelje c.s. dat er provisies zijn teruggeboekt of moesten worden doorgeschoven, waaraan De La Rambelje c.s. rechtsgevolgen en hun vorderingen verbinden. Daarom zijn het De La Rambelje c.s., en niet [geïntimeerde] , die voor een nieuw accountantsrapport met bijlagen moeten zorgen.
de vorderingen onder II en VI
4.13
Deze vorderingen strekken tot overlegging van een volledig en sluitend provisieoverzicht. Gesteld noch gebleken is dat zo’n overzicht daadwerkelijk bestaat. Het zou moeten worden opgemaakt door [geïntimeerde] . In die zin gaat het dus niet om bescheiden in de zin van artikel 843a lid 1 Rv. dan wel van artikel 22 lid 1 Rv. Daarom zullen deze vorderingen worden afgewezen.
de vorderingen onder IV en VIII
4.14
Hier vorderen De La Rambelje c.s. (ten titel van nakoming of schadevergoeding) vergoeding van de door hun accountant in zijn rapport (blad 5 – 6 en de bijlage daarbij) geschatte minimaal (resterende) provisiegelden ter grootte van € 185.404,22, althans € 134.036,62, subsidiair een door het hof vast te stellen bedrag.
4.15
Op dit punt vermeldt het accountantsrapport (blad 5 - 6):
“
ii. Subjectieve schatting van de omzet aan de hand van (i.) de verklaringen van [geïntimeerde] , (ii.) de reeds opgestelde jaarrekeningen van DLR c.s. en (iii.) de door de verzekeringsmaatschappijen verstrekte provisieoverzichten en bijbehorende correspondentie
Gelet op de voornoemde toelichting heeft u tevens aan mij verzocht om een (eigen) schatting te maken van de ontbrekende provisie inkomsten (omzet) van verzekeraars die niet gereageerd hebben op mijn verzoek om informatie te verstrekken over de uitbetaalde provisie vanaf het moment van koop van de aandelen in MRV door DLR c.s. tot heden. Het maken van een schatting is niet onbelangrijk, omdat uit het voorgaande blijkt dat er verzekeringsmaatschappijen direct provisies hebben uitbetaald aan [geïntimeerde] . Hieruit leid ik af dat [geïntimeerde] (mogelijk) veel meer provisies uitbetaald heeft gekregen dan uit de bovengenoemde onderzoeksresultaten blijkt. Dit vormt dan ook de aanleiding om een schatting te maken van provisies die door de verzekeringsmaatschappijen zijn uitbetaald, teneinde te kunnen vaststellen hoeveel provisies [geïntimeerde] had moeten doorstorten. Daarnaast is gebleken dat de omvang van de verzekeringsportefeuille is afgenomen, waar in deze schatting bovendien rekening mee is gehouden.
Tevens is in deze schatting meegenomen dat er terugboekingsomzetten zijn geweest, die voor rekening van [geïntimeerde] zouden moeten komen.
De schatting van de ontbrekende provisie c.q. omzet zal in deze situatie altijd bepaald worden door subjectieve uitgangspunten (inzicht en visie van de accountant zelf) alsmede overige uitgangspunten waarop geen accountantscontrole is toegepast. Elke schatting is daarom arbitrair. Een accountantsverklaring kan derhalve niet worden verstrekt
In de koopovereenkomst wordt een doorlopende provisiewaarde van (afgerond) € 129.000,-- genoemd. Indien deze provisie vijf jaar lang zou worden geïncasseerd, komt dit uit op een bedrag van € 645.000,--.
Betaald is voor deze verzekeringsportefeuille een bedrag van € 350.000,-.
Door MRD, te weten een dochter van DLR, zijn de navolgende provisie bedragen ontvangen in de navolgende jaren. De provisie ontvangsten zijn ontleend aan de jaarrekening van het
desbetreffende jaar waarbij een samenstelverklaring is afgegeven:
2008 	€ 28.533
2009 	€ 27.132
2010 	€ 20.259
2011 	€   1.780
2012 	€      277
Totaal 	€ 77.981
In een eerdere procedure is, zoals vermeld, [geïntimeerde] al veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 34.632,63 en betaald door [geïntimeerde] aan DRL c.s. In deze brief wordt een bedrag van € 50.119,08 overgelegd. Totaal is dit een bedrag van € 84.752 (afgerond).
Uitgaande van het bedrag van de te verwachte provisies van € 645.000 minus de ontvangen
provisies direct van de verzekeraars ad € 77.981 en van [geïntimeerde] ad € 84.752 resteert een
bedrag van € 482.267.
Het is mij, zoals vermeld, bekend dat er polissen zullen zijn beëindigd door de klanten zelf in diverse jaren, waardoor er geen provisie meer verkrijgen zou zijn. Tevens hebben verzekeraars polissen wellicht overgeboekt naar andere tussenpersonen of zijn er andere interne boeking verricht, waardoor er geen provisies meer worden uitgekeerd.
Uitgaande van een reductie die ik heb geschat op 25% per jaar van de te verwachten provisie met een minimum van 5% in 2012 en 2,5% in 2013. Waarbij het eerste jaar uiteraard 2008 is en start op 1 juli, zodat het laatste jaar van de berekening 2013 is die loopt tot 30 juni.
De daadwerkelijk ontvangen bedragen heb ik toegerekend aan de periode van ontvangst, waarbij ik de bedragen die door [geïntimeerde] zijn doorgestort of nog moeten worden doorgestort zoveel mogelijk heb toegerekend aan de eerste jaren (hetgeen de uiteindelijke uitkomst verlaagd). Deze toerekening heb ik gehanteerd, zodat naderhand geen discussie kan ontstaan over de daadwerkelijke ontvangstdatum of verrekendatum van de provisies.
Op basis van bovenstaande werkwijze kom ik tot een geschatte totale omzet van tussen € 296.769,33 en € 348.136,93. Voornoemde schatting ziet derhalve ook op de omzet die volgt uit de verstrekte provisieoverzichten. Als bijlage heb ik de volledige bevindingen met betrekking tot de schatting van de te verwachten omzet in een schema opgenomen.”
4.16
De La Rambelje c.s. berekenen de minimale provisiegelden door de hiervoor geschatte totale omzetten telkens te verminderen met (voormelde bedragen van € 77.981 + € 34.632,63 + € 50.119,08 =) € 162.732,71, zodat zij uitkomen op een vordering van € 185.404,22 dan wel € 134.036,62. [geïntimeerde] heeft de door de accountant gevolgde benadering(-swijze) gemotiveerd bestreden.
4.17
Naar het oordeel van het hof blijkt al wel uit de verklaring van de accountant zelf dat hij zijn schatting heeft gebaseerd op tal van vermoedens en aannames. Zo vermoedt hij dat [geïntimeerde] (mogelijk) veel meer provisies uitbetaald heeft gekregen en maakte hij een schatting van provisies die door de verzekeringsmaatschappijen zijn uitbetaald. Volgens hem zal de ontbrekende provisie c.q. omzet in deze situatie altijd bepaald worden door subjectieve uitgangspunten (inzicht en visie van de accountant zelf) alsmede door overige uitgangspunten waarop geen accountantscontrole is toegepast. Elke schatting is daarom, naar hij toegeeft, arbitrair, zodat hij geen accountantsverklaring kan verstrekken. Verder heeft hij een reductie wegens door klanten beëindigde polissen geschat op 25% per jaar van de te verwachten provisie met een minimum van 5% in 2012 en 2,5% in 2013 en heeft hij de daadwerkelijk ontvangen bedragen moeten toerekenen op de diverse jaren.
4.18
Zeker in onderling verband en samenhang bezien kan hierop in redelijkheid geen begroting of schatting van de provisieomzetten (over de periode van 26 november 2008 tot 3 december 2003) worden gebaseerd. Dit betekent dat andere verweren tegen deze vorderingen onder IV en VIII geen bespreking meer behoeven en dat deze vorderingen zullen worden afgewezen.
de vorderingen onder IX, X en XI
4.19
Op deze vorderingen met betrekking tot respectievelijk rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten zal zo nodig later worden beslist.
5
De slotsom
5.1
De La Rambelje c.s. zullen bij akte een nieuw accountsrapport met bijlagen mogen overleggen als bedoeld in rov. 4.11 en 4.12 Daarop zal [geïntimeerde] op grond van het beginsel van hoor en wederhoor bij akte mogen reageren.
5.2
Het hof geeft partijen in overweging om het geschil nu op basis van dit tussenarrest alsnog te schikken.
5.3
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 7 april 2020 voor overlegging door De La Rambelje c.s. van een nieuw accountantsrapport als bedoeld in rov. 5.1, waarop [geïntimeerde] vervolgens nog bij akte mag reageren;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, A.W. Steeg en M.S.A. van Dam, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2020.