ECLI:NL:RBDHA:2019:11302
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/563216 / HA ZA 18-1161
Vonnis van 9 oktober 2019
in de zaak van
HAAGSE AARDWARMTE LEYWEG B.V.
, te Den Haag,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H. Lebbing te Rotterdam,
tegen
GASTREATMENT SERVICES B.V.
, te Bergambacht (gemeente Krimpenerwaard),
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.N. Mense te Haarlem.
Partijen zullen hierna HAL en GTS genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 6 november 2018, met producties;
de conclusie van antwoord van 2 januari 2019, met producties;
het vonnis van 30 januari 2019, waarin een comparitie van partijen is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 7 mei 2019 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Het proces-verbaal is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen van feitelijke aard te maken. GTS heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt bij brief van 28 mei 2019. Het proces-verbaal wordt gelezen met inachtneming van deze brief, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.
1.3.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
GTS houdt zich bezig met het ontwerpen en ontwikkelen van machines en installaties, waaronder gasdrooginstallaties.
2.2.
HAL houdt zich bezig met het exploiteren en leveren van warmte van de geothermiebron aan de Leyweg te Den Haag.
2.3.
Voorheen hield Aardwarmte Den Haag v.o.f. (hierna: ‘ADH’) zich bezig met het “project aardwarmte” (de exploitatie van warmte van de geothermiebron aan de Leyweg te Den Haag). Op 22 december 2011 heeft GTS aan ADH een (gewijzigde) offerte uitgebracht voor het ontwikkelen en leveren van een gasdrooginstallatie (hierna: ‘gasdroger’).
De offerte vermeldt onder meer:
#
Omschrijving
Totaalprijs
1
Gasdrooglnstallatle in 10' container
€84'750.-
240 Nm3/hr nat aardgas 2 -8 barg & 40 -76 °c
1
Transport, plaatsen, commissioning van Gasdroging
&
reduceerinstallatie incl. electrisch aansluiten maximaal 20 meter kabel.
1
Een maal onderhoud, 1 jaar na levering
1
In bedrijf stellen Gasdroging & reduceerinstallatie
Dagtarief
(…)
Condities:
Prijzen 				: Netto, exclusief BTW
Levering				: DDP Den Haag
Levertijd af fabriek 		: 12 weken na opdracht
Betalingscondities		: 30% bij opdracht
60% na FAT test
10% na plaatsen installatie & levering as-built                                                   documentatie.
Betaling binnen 30 dagen na factuurdatum
Penalty voor late levering 		: 2% per week, maximaal 10%
Geldigheid offerte			: 1 maanden na offerte datum
Algemene Condities:
Op al onze transacties in Nederland zijn de FME-CWM algemene verkoop- en leverings Voorwaarden voor de metaal- en elektrotechnische industrie van toepassing, gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage op 16 april 2010 onder nummer 29/2010.
Bijlagen:
(…)

Bijlage 4: FME Leveringsvoorwaarden
2.4.
De bijgeleverde leveringsvoorwaarden (hierna: ‘de GTS-voorwaarden’) vermelden onder artikel IX lid 2:
“
Onverminderd het in het vorige lid en het in art. VI lid 3 gestelde, gaat de eigendom van het product eerst op de opdrachtgever over wanneer al het door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer voor leveringen of werkzaamheden verschuldigde, met inbegrip van rente en kosten, volledig aan de opdrachtnemer is voldaan
.”
2.5.
Op 2 januari 2012 heeft ADH per brief aan GTS de opdracht verleend, onder de navolgende voorwaarden:
“Hierbij verstrekken wij u de opdracht voor het verwerken van aardgas dat bij een aardwarmteinstallatie vrij komt zoals vermeld in uw offerte van 22 december 2011 (..) met de volgende aanvullingen:
(…)
Onze inkoopvoorwaarden dd. 10 november 2008 zijn van toepassing (zie bijlage).
De brief is namens GTS en ADH voor akkoord ondertekend.
2.6.
In de Inkoopvoorwaarden Aardwarmte Den Haag vof (‘hierna: de ADH voorwaarden’) staat vermeld onder 8:
“De voorwaarden voor het verlenen van opdrachten door ADH prevaleren boven de eventuele eigen ‘algemene voorwaarden’ van opdrachtnemer. De opdracht kan aanvullende voorwaarden voor uitvoering bevatten. Door ondertekening vanwege de opdrachtnemer door de bevoegde persoon of personen en terugzending van de opdrachtbrief gaat de opdrachtnemer akkoord met de ADH voorwaarden”.
2.7.
Na de opdracht heeft GTS de productie van de gasdroger voltooid.
2.8.
Op 20 april 2012 was 90% van de overeengekomen prijs betaald. ADH en GTS zijn vervolgens overeengekomen dat, in afwijking van de oorspronkelijke overeenkomst, 5% van de prijs vóór de plaatsing van de gasdroger door GTS en 5% van de prijs ná plaatsing door ADH zou worden betaald. GTS heeft de eerste 5% gefactureerd op 2 juli 2012, welke factuur door ADH is voldaan. Daarmee was op dat moment 95% van de prijs betaald.
2.9.
Het project aardwarmte heeft vertraging opgelopen. Bij e-mailbericht van 6 augustus 2012 heeft GTS aan ADH geschreven, voor zover van belang:
“Zoals besproken kan de container wel bij ons blijven staan totdat deze naar de eindlocatie gaat. Voor de opslag rekenen we het volgende per maand:
Opslag: 	Eur 150,- per maand ( inc. verzekering en risico)
Startdatum:  1 juni 2012
(…)
Gaarne even aan me door geven hoe lang de container nog ongeveer bij ons blijft staan.”
2.10.
Daarop heeft ADH bij e-mailbericht van 8 augustus als volgt geantwoord, voor zover van belang:
“Dank. de container blijft nog 1 -2 maanden bij jullie. Ik hoop op opbouw in september… (…)”
(opmerking rechtbank: de rechtbank zal de afspraak over de opslagvergoeding hierna aanduiden als ‘de opslagovereenkomst’)
2.11.
ADH heeft vanaf januari 2013 de facturen voor de opslag niet meer voldaan.
2.12.
ADH is op 27 augustus 2013 failliet verklaard. Als curatoren zijn aangesteld mrs. [curator 1] en [curator 2] (hierna: ‘de curatoren’).
2.13.
GTS heeft bij e-mail van 23 januari 2014 een vordering van € 2.178,- bij de curatoren ingediend voor de opslagkosten over de periode januari tot en met december 2013. Ook heeft GTS heeft in diezelfde brief opgemerkt dat een bedrag van  € 4.086,17 voor kosten (inclusief winstopslag) bij annulering van de opdracht in rekening mag worden gebracht. Voorts heeft GTS gemeld dat de gasdroger nog steeds bij GTS in opslag staat, waardoor de opslagkosten door zullen lopen. GTS besluit haar e-mail met de opmerking dat zij graag hoort hoe dit gezamenlijk kan worden opgelost.
2.14.
Bij brief van 8 mei 2014 heeft een van de curatoren hierop gereageerd. Deze brief houdt onder meer het volgende in:
“Wat de installatie betreft nog het volgende. Wij onderzoeken momenteel de mogelijkheden van een doorstart. Gezien de aard van het project is dat een bewerkelijke exercitie. We verwachten hier in de loop van dit jaar duidelijkheid over te hebben. Wij kunnen ons voorstellen dat een gegadigde in dat geval de installatie alsnog in gebruik zal willen nemen.”
2.15.
In reactie op het voorgaande heeft GTS bij brief van 13 mei 2014 het volgende laten weten aan de curatoren:
“Wij wijzen er u wellicht ten overvloede op dat in het geval van een doorstart waarbij de installatie daadwerkelijk door ons geplaatst zal worden, nog de laatste 5% van de opdrachtwaarde (5% bij plaatsing), Eur 4.237,50 (excl. BTW),  door ons gefactureerd zal worden. Momenteel is (afgezien van de huurfacturen) 95% van de opdrachtwaarde gefactureerd en ontvangen).
2.16.
Bij brief van 14 januari 2015 heeft GTS het volgende aan de curatoren geschreven:
“
Wij verwijzen naar onze brief aan u van 13 mei 2014 (bijgevoegd).
Met betrekking tot bovenstaand dossier hebben wij (in aansluiting op die brief) nog de volgende vragen:
Bent u bereid de resterende 5% van de koopsom (Eur 4.237,50 excl. BTW) te voldoen?
Bent u bereid de door u erkende concurrerende vordering van Eur 1.452,00 te voldoen?
Bent u bereid de toekomstige facturen voor de opslag van de installatie te voldoen en bent u bereid daar een zekerstelling voor af te geven?
Wij zien uw antwoord op bovenstaande vragen binnen 2 weken na dagtekening tegemoet.”
2.17.
De curatoren hebben deze brief niet beantwoord.
2.18.
GTS heeft de curatoren gefactureerd voor de opslag van de gasdroger in  2014 en 2015. Deze facturen zijn in ieder geval deels betaald.
2.19.
GTS heeft begin 2016 de gasdroger gedemonteerd, in delen. Zij heeft de onderdelen separaat verkocht aan derden.
2.20.
Op 25 maart 2016 hebben de curatoren een doorstartovereenkomst gesloten met HAL (‘de doorstartovereenkomst’). Onderdeel van de doorstartovereenkomst was de verkoop van de gasdroger, die in de doorstartovereenkomst is aangeduid als ‘de Roerende zaak’. De doorstartovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
“(…) Voor de grondslag overdrachtsbelasting wordt door partijen aan de Roerende Zaak een waarde toegekend van (..) EUR 10.000,00. (…)
(…)
De koopprijs van het Verkochte (..) bedraagt (..) EUR 425.000,00, waarin begrepen de koopprijs van de Roerende Zaak ad (..) EUR 10.000,00.
(…)
Goederen die geen eigendom blijken te zijn van ADH en/of de Vennoten
(de in ADH deelnemende vennootschappen, rechtbank)
, worden geacht bij deze niet te zijn geleverd en niet te zijn verkocht en zullen aan de rechthebbenden worden geretourneerd.”
2.21.
Bij e-mailbericht van 13 december 2017 heeft HAL GTS verzocht om in januari 2018 een afspraak te maken, onder meer om te praten over de gasdroger.
2.22.
Op 23 januari 2018 heeft HAL een e-mailbericht verstuurd aan GTS, waarin, voor zover van belang, het volgende staat:
“(…)
Het is ons duidelijk dat u geen interesse heeft in zaken doen met Haagse Aardwarmte Leyweg BV, we moeten alleen één ding nog wel met GTS afwikkelen en dat is de gasdroger die bij u in de opslag staat. “
2.23.
Partijen hebben vervolgens e-mailcorrespondentie gevoerd over de vraag of HAL eigenaar is geworden van de gasdroger.
2.24.
Bij brief van 16 april 2018 heeft de advocaat [NAAM]om de gasdroger af te geven en bij gebreke daarvan HAL schadeloos te stellen door betaling van € 115.000,- op uiterlijk 24 april 2018.
2.25.
Bij akte van cessie van 24 juli 2018 hebben de curatoren de vordering van ADH tot nakoming van de overeenkomst met GTS en de vordering van ADH uit ongerechtvaardigde verrijking (voortvloeiende uit de omstandigheid dat ADH nagenoeg alle facturen voor de koop van de gasdroger heeft voldaan, zonder dat de gasdroger aan ADH is geleverd) om niet aan HAL overgedragen.
3
Het geschil
3.1.
HAL vordert  samengevat - veroordeling van GTS, uitvoerbaar bij voorraad, tot:
primair: afgifte van de gasdroger op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag;
subsidiair: betaling aan HAL van € 112.000,- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding;
meer subsidiair: nakoming van de koopovereenkomst tussen ADH en GTS;
uiterst subsidiair, op grond van ongerechtvaardigde verrijking: tot betaling van een bedrag gelijk aan wat GTS op grond van de koopovereenkomst van ADH betaald heeft gekregen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding;
in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan haar vorderingen legt HAL, samengevat, primair ten grondslag dat zij de eigenaar is van de gasdroger. De gasdroger is aan haar door de curatoren van ADH verkocht en geleverd. ADH was daarvoor eigenaar geworden van de gasdroger, nadat deze aan haar was geleverd door GTS door middel van de afspraak dat GTS de gasdroger voortaan voor ADH zou gaan houden. Voor zover het niet meer mogelijk is de gasdroger af te geven, vordert HAL subsidiair schadevergoeding om een gelijkwaardige gasdroger aan te kunnen schaffen. Meer subsidiair, voor zover HAL geen eigenaar is geworden van de gasdroger, vordert HAL nakoming van de aan haar gecedeerde vordering tot levering van de gasdroger, voortvloeiende uit de overeenkomst die GTS oorspronkelijk met ADH had gesloten. Voor het geval zij geen nakoming kan vorderen op grond van artikel 37 Faillissementswet (Fw), vordert HAL uiterst subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking betaling van het bedrag dat GTS uit hoofde van de overeenkomst tot levering van de gasdroger heeft ontvangen. Ook deze mogelijke vordering is door de curatoren van ADH gecedeerd aan HAL.
3.3.
GTS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Primaire en subsidiaire vorderingen: onrechtmatige daad
4.1.
De eerste vraag die partijen verdeeld houdt, is of GTS onrechtmatig handelt door  de gasdroger niet af te geven aan HAL. Voor de beantwoording van die vraag stelt de rechtbank voorop dat – aangenomen dat de eigendom bij HAL berust – eerst moet komen vast te staan dat GTS de gasdroger onder zich heeft. GTS betwist dat; zij voert aan de gasdroger begin 2016 te hebben gedemonteerd en de onderdelen te hebben verkocht. Ter zitting is namens HAL opgemerkt dat GTS de gasdroger niet kan afgeven als zij deze niet onder zich heeft. Dat GTS de gasdroger heeft gedemonteerd en de onderdelen heeft verkocht heeft HAL niet betwist. Gelet daarop is niet komen vast te staan dat GTS de gasdroger nog onder zich heeft. De primaire vordering komt reeds op grond daarvan niet voor toewijzing in aanmerking.
4.2.
Ten aanzien van de subsidiaire vordering stelt de rechtbank voorop dat vast moet komen te staan dat HAL de eigendom heeft verkregen van de gasdroger.
4.3.
HAL stelt dat GTS de gasdroger heeft geleverd aan ADH.  GTS kan zich niet beroepen op een eigendomsvoorbehoud, omdat exclusief de ADH-voorwaarden en niet de GTS-voorwaarden van toepassing zijn op de tussen deze partijen gesloten overeenkomst.   De levering van de gasdroger door GTS aan ADH blijkt uit de opslagovereenkomst: GTS is zich toen gaan gedragen als houder voor ADH en daarmee heeft zich een levering op de voet van artikel 3:115 sub a BW voltrokken. ADH is dus eigenaar geworden van de gasdroger. De curatoren van ADH hebben vervolgens de gasdroger op grond van artikel 3:115 sub c BW geleverd aan HAL. Ook als ADH geen eigenaar is geworden van de gasdroger, heeft HAL alsnog de eigendom van de gasdroger verkregen op grond van artikel 3:86 jo. 3:90 lid 2 BW. Immers, HAL is als derde-verkrijger te goeder trouw tegen de beschikkingsonbevoegdheid van ADH beschermd, aldus nog steeds HAL.
4.4.
GTS  betwist dat HAL van ADH de eigendom heeft verkregen van de gasdroger. Volgens GTS is ADH nooit eigenaar geworden van de gasdroger, omdat het in de GTS-voorwaarden opgenomen eigendomsvoorbehoud aan de eigendomsoverdracht in de weg staat. Daarnaast is geen sprake van feitelijke bezitsverschaffing aan ADH. ADH heeft voorts de eigendom van de gasdroger niet overgedragen aan HAL. ADH was immers beschikkingsonbevoegd. HAL kan geen beroep doen op de beschermingsregeling van artikel 3:86 BW voor derden-kopers te goeder trouw. Allereerst leidt het ontbreken van eigendom aan de kant van ADH op grond van de doorstartovereenkomst tot een titelgebrek: de gasdroger wordt in dat geval geacht niet te zijn verkocht en geleverd (zie punt 2.20). Voorts stuit het beroep van HAL op de beschermingsregeling voor derde-verkrijgers af op het ontbreken van goede trouw aan de zijde van HAL, aldus nog steeds GTS.
4.5.
Uit het voorgaande volgt dat eerst moet worden onderzocht of ADH op enig moment eigenaar is geworden van de gasdroger. In dat verband richt het geschil tussen partijen zich onder meer op de vraag of het eigendomsvoorbehoud uit de GTS-voorwaarden tussen GTS en ADH van toepassing is. Die vraag kan echter onbeantwoord blijven, omdat ook als dit eigendomsvoorbehoud niet van toepassing is (wat de rechtbank hierna veronderstellenderwijs zal aannemen), ADH geen eigenaar van de gasdroger is geworden. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.6.
Voor eigendomsoverdracht is op grond van artikel 3:84 lid 1 BW nodig (i) een levering, (ii) krachtens geldige titel, (iii) verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. De levering, vereist voor overdracht van roerende zaken (zoals een gasdroger) die in de macht van de vervreemder zijn, geschiedt door aan de verkrijger het bezit van de roerende zaak te verschaffen (artikel 3:90 lid 1 BW). De vraag die voorligt is of GTS het bezit van de gasdroger heeft verschaft aan ADH. Een bezitter draagt zijn bezit over door de verkrijger in staat te stellen die macht uit te oefenen die hij zelf over het goed kon uitoefenen (artikel 3:114 BW). Niet in geschil is dat er geen feitelijke machtsverschaffing van de gasdroger door GTS aan ADH heeft plaatsgevonden. De gasdroger is altijd bij GTS blijven staan. Bezitsoverdracht kan echter ook plaatsvinden zonder feitelijke handeling, maar met een tweezijdige verklaring (artikel 3:115 BW). Bezitsoverdracht kan onder meer op die wijze plaatsvinden wanneer de vervreemder de zaak bezit en hij haar krachtens een bij de levering gemaakt beding voortaan voor de verkrijger houdt (artikel 3:115 sub a BW).
4.7.
HAL stelt dat de levering van de gasdroger door GTS aan ADH op bovenstaande wijze heeft plaatsgevonden. De levering blijkt volgens HAL uit de opslagovereenkomst.  GTS betwist dat met de opslagovereenkomst is beoogd het bezit van de gasdroger over te dragen aan ADH. De rechtbank zal dus moeten onderzoeken of de wilsverklaringen die hebben geleid tot de opslagovereenkomst tevens als een verklaring in de zin van artikel 3:115 sub a BW moeten worden uitgelegd. Daarbij komt het volgens vaste rechtspraak aan op wat partijen over en weer hebben verklaard en op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (
Haviltex
).
4.8.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben partijen met de opslagovereenkomst niet beoogd dat GTS de gasdroger voortaan als houder voor ADH zou gaan houden. Daartoe is het volgende redengevend. De bewoordingen van de opslagovereenkomst bevatten geen enkele aanwijzing dat GTS haar hoedanigheid van bezitter wijzigde in die van houder voor ADH. Er blijkt enkel uit dat zij de gasdroger langer onder zich zou houden dan oorspronkelijk door GTS en ADH beoogd, omdat de installatie – als gevolg van omstandigheden aan de kant van ADH  moest worden uitgesteld. De rechtbank acht het veel waarschijnlijker dat ADH en GTS hebben beoogd dat de levering  van de gasdroger zou samenvallen met de installatie. Dat zij dit tot uitgangspunt namen ligt niet alleen logischerwijs voor de hand, maar kan ook worden afgeleid uit de tekst van de offerte van GTS, op basis waarvan de opdrachtovereenkomst met ADH tot stand is gekomen (zie punt 2.3,
‘10% na plaatsen installatie & levering as-built documentatie’
). Voorts staat vast dat op het moment dat de opslagovereenkomst tot stand kwam de koopsom voor de gasdroger voor slechts 90% was betaald. Dat GTS bij die stand van zaken reeds bereid was afstand te doen van het bezit zou onder die omstandigheden niet voor de hand hebben gelegen. Daarnaast kan uit de tekst van de e-mail van 23 januari 2014 (zie punt 2.13) worden afgeleid dat volgens GTS de eigendom niet was overgegaan; zij spreekt immers over de mogelijke annulering van de opdracht. Dat GTS in de conclusie van antwoord de term “bewaarnemingsovereenkomst” gebruikt leidt niet tot een ander oordeel. Daaruit kan immers niet worden afgeleid dat GTS en ADH (impliciet) hebben verklaard dat GTS de gasdroger voortaan voor ADH zou houden. HAL heeft onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat GTS en ADH hebben beoogd om af te wijken van het uitgangspunt dat de gasdroger zou worden geleverd door feitelijke machtsverschaffing (artikel 3:114 BW).
4.9.
De slotsom van het voorgaande is dat GTS de gasdroger niet heeft geleverd aan ADH en ADH daardoor geen eigenaar is geworden. Dit brengt in beginsel met zich dat ADH (noch haar curatoren) eigendom van de gasdroger kon overdragen aan HAL. Onder omstandigheden kan een verkrijger echter wel eigenaar van een roerende zaak worden, ook al was de vervreemder van de zaak niet beschikkingsbevoegd. Daarvoor is op grond van artikel 3:86 BW vereist dat (i) de zaak anders dan om niet wordt overgedragen, (ii) de zaak wordt geleverd door een vervreemder die de zaak in zijn macht had (vgl. artikelen 3:90, 3:91 of 3:93 BW) en (iii) de verkrijger van de zaak te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder. De overige vereisten van artikel 3:84 BW gelden onverkort, dat wil zeggen dat een geldige titel en levering vereist zijn.
4.10.
HAL heeft een beroep gedaan op  artikel 3:86 BW (zie onder 4.3).
4.11.
Het beroep op artikel 3:86 BW slaagt niet. Hierboven is reeds vastgesteld  dat ADH niet de eigendom heeft verkregen van de gasdroger. Op grond van de tussen HAL en de curatoren gesloten doorstartovereenkomst worden goederen die geen eigendom van ADH blijken te zijn geacht niet te zijn verkocht en geleverd aan HAL. Het beroep van HAL op de beschermingsregeling van artikel 3:86 BW strandt daarom op het ontbreken van het daarvoor vereiste element van levering en een geldige titel. De rechtbank laat in het midden of er daarnaast is voldaan aan het vereiste van goede trouw.
4.12.
De conclusie van het voorgaande is dat HAL niet de eigendom heeft gekregen van de gasdroger en dat betekent dat GTS niet onrechtmatig heeft gehandeld door de gasdroger te verkopen. Ook de  subsidiaire vordering wordt daarom afgewezen.
Meer subsidiair: nakoming
4.13.
HAL vordert voorts nakoming van de contractuele verbintenis van GTS tot het installeren en leveren van de gasdroger. Niet in geschil is dat deze vordering aan HAL is gecedeerd door de curatoren van ADH.
4.14.
GTS heeft als verweer gevoerd dat de curatoren van ADH op grond van artikel 37 Fw het recht tot het vorderen van nakoming hebben verloren en dat dit dus ook geldt voor HAL. GTS heeft namelijk bij brief van 14 januari 2015 de curatoren van ADH gevraagd of zij bereid waren de resterende 5% van de koopsom te voldoen. Hoewel in de brief een termijn van twee weken is gegeven, heeft GTS gesteld deze termijn nadien te hebben verlengd tot een jaar. De curatoren van ADH hebben daarop niet, althans niet expliciet, gereageerd, aldus GTS.
4.15.
HAL heeft betwist dat de curatoren de brief van 14 januari 2015 hadden moeten opvatten als een termijnstelling in de zin van artikel 37 Fw, omdat zij de gasdroger als ‘een rustig bezit konden zien’. De gasdroger stond namelijk bewaard bij GTS en daarvoor werd een vergoeding betaald door de boedel. GTS werd ook door de curatoren geïnformeerd over de voortgang van het doorstartproces. Voorts heeft HAL betwist dat de brief een redelijke termijn bevatte. Voor zover de brief wel als een redelijke termijnstelling als bedoeld in artikel 37 Fw moet worden gekwalificeerd, voert HAL aan dat de curatoren binnen de termijn impliciet hebben verklaard de overeenkomst gestand te doen, door de opslagvergoeding te blijven betalen.
4.16.
De rechtbank stelt voorop dat de verklaring als bedoeld in artikel 37 Fw in beginsel vormvrij is (artikel 3:37 BW) en dat de verklaring aan de hand van de reeds aangehaalde
Haviltex
-maatstaf dient te worden uitgelegd. Zoals uit dit standaardarrest ook blijkt, kan voor de vraag hoe een partij een verklaring redelijkerwijze mag begrijpen ook van belang zijn welke rechtskennis van een zodanige partij kan worden verwacht.
4.17.
De rechtbank is van oordeel dat de curatoren van ADH de tekst in de brief van 14 januari 2015 ‘
bent u bereid de resterende 5% van de koopsom (…) te voldoen
’ en
‘Wij zien uw antwoord op bovenstaande vragen binnen 2 weken na dagtekening tegemoet’
redelijkerwijze als een termijnstelling in de zin van artikel 37 Fw hebben moeten opvatten. De rechtbank acht van belang dat faillissementscuratoren in het algemeen mogen verwachten dat een contractspartij belang heeft bij duidelijkheid over het lot van een lopende overeenkomst. Dat geldt des te meer nu levering reeds tweeëneenhalf jaar eerder had moeten plaatsvinden, het faillissement al anderhalf jaar liep en een doorstart op dat moment nog niet in zicht was. De letterlijke bewoordingen houden in dat GTS wenste te vernemen of de curator bereid was het restant van de koopsom te voldoen, en wel binnen een termijn van twee weken. Die vraag komt neer op de vraag of de curator bereid is om de overeenkomst gestand te doen. Het vorenstaande, in samenhang met de (rechts-)kennis van de curatoren van ADH, maakt dat zij de hiervoor geciteerde vraag van GTS niet anders hebben kunnen opvatten dan een termijnstelling op de voet van artikel 37 Fw.
4.18.
De vraag of de termijn van een verklaring op de voet van artikel 37 Fw redelijk is, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Het standpunt van HAL dat de (oorspronkelijk) door GTS gehanteerde termijn van twee weken niet redelijk zou zijn, slaagt niet. HAL heeft nagelaten te onderbouwen waarom in dit geval de termijn niet redelijk zou zijn. Voor zover zij de termijn te kort vonden, had het bovendien op de weg van de curatoren gelegen om verlenging van die termijn te vragen. Overigens staat vast dat de gasdroger na de termijnstelling nog een jaar in opslag heeft gestaan.
4.19.
Anders dan HAL heeft betoogd, is de rechtbank ten slotte van oordeel dat de curatoren van ADH de termijnstelling niet impliciet gestand hebben gedaan door de facturen voor de opslagovereenkomst te betalen. De rechtbank stelt voorop dat niet te snel een impliciete gestanddoening mag worden afgeleid uit de omstandigheden. In dit geval is daarvoor geen aanleiding.  De kernvraag in de brief van 14 januari 2015 van GTS was namelijk of de curatoren bereid waren de laatste 5% van de koopsom te voldoen. Op die vraag is geen bevestigend antwoord gegeven. Daarnaast betreft de betaling van de opslagvergoedingen de nakoming van een andere overeenkomst dan de opdrachtovereenkomst tot productie en levering (en plaatsing) van de gasdroger met ADH.
4.20.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de curatoren vanaf het verstrijken van de in de brief van 14 januari 2015 genoemde termijn (twee weken) niet meer het recht hadden om nakoming te vorderen. HAL heeft terecht niet bestreden dat in dit geval HAL als cessionaris evenmin nakoming kan vorderen. De vordering tot nakoming moet daarom worden afgewezen.
Uiterst subsidiair: ongerechtvaardigde verrijking?
4.21.
Ten slotte heeft HAL betoogd dat GTS ongerechtvaardigd is verrijkt, waaraan HAL het volgende ten grondslag heeft gelegd. GTS is verrijkt door de ontvangst van 95% van de koopsom voor de gasdroger zonder daarvoor de gasdroger te hebben hoeven leveren. Deze verrijking staat in een causaal verband met de verarming van ADH, want zij heeft 95% van de koopsom betaald en de daar tegenover staande prestatie niet ontvangen. GTS is ook verrijkt doordat zij de gasdroger op enig moment in aparte onderdelen heeft verkocht aan derden. Ook is GTS volgens HAL ongerechtvaardigd verrijkt door de inning van opslagvergoedingen van ADH.
4.22.
GTS heeft betwist ongerechtvaardigd te zijn verrijkt. Zij heeft in de eerste plaats aangevoerd dat HAL niet is verarmd en dat de curatoren van ADH niet tevens de verarming aan HAL hebben gecedeerd. Als er al een verarming is, dan is dit de € 10.000,- die HAL aan de curatoren heeft betaald voor de gasdroger.  Daarnaast is de verrijking niet ongegrond en is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om van GTS 95% van de koopsom terug te vorderen, terwijl GTS nog 5% van de koopsom heeft te vorderen en betaling hiervan niet hoeft te verwachten. In het geval er wel sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, moet volgens GTS bij de bepaling van de verrijking het volgende in ogenschouw worden genomen. Ten eerste heeft GTS de koopsom voor de gasdroger bewust laag gehouden omdat zij juist verwachtte dat zij na de installatie van de gasdroger onderhoudsdiensten kon verlenen aan ADH. Ten tweede heeft GTS productiekosten gemaakt voor de gasdroger en is zij ter hoogte daarvan niet verrijkt. Ten derde moet op de verarming van ADH de component van de verrekenbare omzetbelasting in mindering worden gebracht. Ten slotte beroept GTS zich op verrekening met haar vordering ter zake van de door ADH onbetaald gelaten opslagvergoedingen van in totaal € 2.178,-.
4.23.
De rechtbank stelt het volgende voorop. In het geval dat een curator niet verklaart de overeenkomst gestand te doen, zoals in casu, kan de wederpartij de overeenkomst ontbinden. In dat geval ontstaan met betrekking tot het verrichte deel van de prestatie ongedaanmakingsverbintenissen. Deze strekken ertoe om een eventuele verrijking als gevolg van de ontbinding ongedaan te maken. GTS heeft echter geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot ontbinding. Dat betekent dat de overeenkomst in stand is gebleven. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2729) volgt dat in een dergelijk geval de boedel in beginsel een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte deel van de prestatie heeft. De mogelijkheid om een dergelijke vordering in te stellen strookt met de geschiedenis van artikel 37 Fw. Vóór 1992 hield die bepaling immers in dat de daarin bedoelde wederkerige overeenkomsten door het faillissement van rechtswege werden ontbonden, zodat van rechtswege ongedaanmakingsverbintenissen ontstonden.
4.24.
Om te kunnen komen tot toewijzing van een vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking moet aan meerdere vereisten zijn voldaan. Er moet sprake zijn van (i) een verrijking van GTS, (ii) een verarming van ADH, (iii) causaal verband tussen de verrijking en de verarming en ten slotte (iv) moet de verrijking van GTS ongerechtvaardigd zijn. In dat geval is de verrijkte verplicht de schade van de verarmde te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking, (v) voor zover dit redelijk is (artikel 6:212 BW).
4.25.
Onder een verrijking wordt verstaan iedere toename van het vermogen van de verrijkte. De verrijking wordt bepaald door een vergelijking van de vermogenstoestand van de verrijkte na de ongerechtvaardigde verrijking met de vermogenstoestand van de verrijkte zoals die zou zijn geweest indien deze verrijking niet zou hebben plaatsgevonden.
4.26.
Anders dan HAL betoogt, is GTS niet reeds ongerechtvaardigd verrijkt door het ontvangen van de door GTS betaalde koopprijs. Die koopprijs was immers bedoeld voor de ontwikkeling en fabricage van de gasdroger. Niet in geschil is dat GTS in het voorjaar van 2012 een gasdroger voor ADH heeft ontwikkeld en gefabriceerd. Tegenover de ontvangst van de koopsom staan dus de kosten van de inkoop van materialen, geleverde arbeid en bedrijfsinrichting, aangewend om een aan GTS te leveren machine te fabriceren. In aanmerking genomen dat partijen een koopsom van € 84.750 zijn overeengekomen, kan er vanuit worden gegaan dat dit bedrag in zijn geheel is opgegaan aan de ontwikkeling en fabricage van de gasdroger.
4.27.
Evenmin is in geschil dat het aan ADH te wijten is dat begin 2016 niet alleen de gasdroger nog steeds niet was afbetaald, maar dat daarnaast GTS begin 2016 nog steeds geen reactie had gekregen op haar termijnstelling van 14 januari 2015. Zolang de gasdroger bij GTS stond en op grond van de overeenkomst kon worden afbetaald en afgenomen door ADH, kan niet worden gesproken van een toename van het vermogen van GTS.
4.28.
Het voorgaande werd anders, toen de curatoren van ADH als gevolg van het verstrijken van de termijnstelling van artikel 37 Fw het recht verloren om nakoming te vorderen van de overeenkomst in de vorm van levering van de gasdroger. Op dat moment is een situatie ontstaan waarbij GTS de eigendom van (met de ontvangen koopsom gefabriceerde) gasdroger had, maar geen verplichting meer had om die gasdroger na betaling van de laatste termijn af te dragen. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het moment waarop het vermogen van GTS is toegenomen, en GTS is verrijkt.
4.29.
Ten aanzien van het vereiste van verarming overweegt de rechtbank als volgt. De curatoren van ADH hebben de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking gecedeerd aan HAL. Daarom is de verarming van ADH het uitgangspunt en niet de verarming van HAL. Om dezelfde reden is evenmin van belang dat de vordering door de curatoren van ADH om niet is overgedragen aan HAL en dat HAL  € 10.000,-  aan de curatoren heeft betaald voor de gasdroger. ADH is verarmd, nu zij 95% van de koopprijs heeft voldaan, maar de gasdroger niet in eigendom heeft verkregen en het betaalde bedrag ook niet meer door middel van een ontbinding van de overeenkomst (gedeeltelijk) kan terugvorderen.
4.30.
Aan het vereiste van causaal verband is ook voldaan, nu er voldoende verband is tussen de verrijking en de verarming.
4.31.
In eerder genoemd arrest van 2 december 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aan een vordering van de boedel uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte deel van de prestatie eventueel de inhoud van de overeenkomst in de weg kan staan, namelijk wanneer deze een zodanige vordering uitsluit of wanneer deze een rechtvaardiging bevat voor de aan de orde zijnde vermogensverschuiving. Naar het oordeel van de rechtbank doet deze situatie zich niet voor. De rechtbank is gelet op het hiervoor overwogene dan ook van oordeel dat voor zover GTS is verrijkt, deze verrijking ongerechtvaardigd is.
4.32.
Dan resteert de vraag welk bedrag GTS vanwege deze verrijking moet vergoeden. Artikel 6:212 lid 1 BW bepaalt in dat verband dat er een verplichting bestaat tot vergoeding van de schade van de verarmde tot het bedrag van de verrijking, maar alleen
voor zover dit redelijk is
. Bovendien bepaalt artikel 6:212 lid 2 BW dat voor zover de verrijking is verminderd als gevolg van een omstandigheid die niet aan de verrijkte kan worden toegerekend, zij buiten beschouwing blijft. In dit verband is van belang dat niet in geschil is dat GTS zelf geen gebruik heeft gemaakt van de gasdroger en dat zij de gasdroger na het verstrijken van de termijnstelling in de brief van 14 januari 2015 nog een jaar beschikbaar heeft gehouden voor afname door de curatoren, tegen betaling van de laatste termijn. Op een gegeven moment, begin 2016, heeft GTS evenwel besloten de gasdroger niet langer in opslag te houden ten behoeve van afname door een mogelijke doorstarter van ADH, maar deze te ontmantelen en de onderdelen te verkopen. Naar het oordeel van de rechtbank kan tot uitgangspunt worden genomen dat GTS pas op dat moment daadwerkelijk voordeel heeft genoten van de gasdroger. Wat de waarde van de gasdroger was toen de termijnstelling van artikel 37 Fw verstreek (eind januari 2015), is daarom niet van belang voor het bepalen van de eventuele vergoedingsplicht van GTS. Vast staat dat GTS tot aan de verkoop van de onderdelen geen feitelijk voordeel heeft gehad van de eigendom van de gasdroger en dat GTS de curatoren juist ter wille heeft willen zijn door de gasdroger langer beschikbaar te houden, zodat een eventuele waardedaling van de gasdroger in deze tussenliggende periode buiten beschouwing dient te blijven.
4.33.
Uit het voorgaande volgt dat voor het bepalen van een eventuele vergoedingsplicht op grond van ongerechtvaardigde verrijkijking van belang is wat de waarde van de gasdroger was op het moment dat GTS besloot de gasdroger te ontmantelen en de onderdelen te verkopen. De rechtbank acht zich onvoldoende voorgelicht om hierover nu te kunnen beslissen. De zaak zal dan ook worden verwezen naar de rol van 6 november 2019 voor het nemen van aktes. GTS dient zich bij akte (van maximaal drie pagina’s) uit te laten over (1) de opbrengst van de onderdelen, zo veel mogelijk met stukken onderbouwd, (2) de kosten van opslag vanaf het moment dat ADH niet langer voldeed aan de opslagovereenkomst, zo veel mogelijk met stukken onderbouwd, en (3) de kosten van demontage, zo veel mogelijk met stukken onderbouwd. HAL zal in de gelegenheid worden gesteld op een termijn van vier weken na de akte van GTS een antwoordakte (van eveneens maximaal drie pagina’s) te nemen.
4.34.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van 6 november 2019 voor het nemen van een akte aan de zijde van GTS, als bedoeld in r.o. 4.33;
5.2.
bepaalt dat de zaak na het nemen van een akte door GTS op een vier weken later gelegen rol zal komen  voor het nemen van een antwoordakte aan de zijde van HAL;
5.3.
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Voorwinden en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2019.
type: 2628
coll: