ECLI:NL:GHAMS:2019:4058
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I IE
zaaknummer 			                       : 200.108.816/02
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem			: 157380/HA ZA 09-663
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 november 2019
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] , [gemeente] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. N.H.G. Beltman te Amsterdam,
tegen
EMI  MUSIC PUBLISHING (HOLLAND) B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. M.J. Odink te Amsterdam.
1
Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna wederom [appellant] en EMI genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 22 december 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft op 16 juni 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij over de verdere voortgang afspraken met partijen zijn gemaakt en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
De zaak is op eenstemmig verzoek naar de parkeerrol verwezen.
Vervolgens is de zaak opgebracht en heeft EMI een akte genomen, met producties, waarna ook [appellant] een akte heeft genomen. De producties zijn met instemming van de wederpartij en het hof op een beveiligde usb-stick overgelegd.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Het gaat in deze zaak om een geschil tussen [appellant] als componist/ tekstdichter en EMI als muziekuitgever aangaande de wijze waarop de in het buitenland gegenereerde inkomsten uit (vooral maar niet uitsluitend)
One way wind,
een muziekstuk van [appellant] uit 1971, tussen hen zijn verdeeld. Het eerste van de bestreden vonnissen dateert van 10 jaar geleden. Bij het tussenarrest is beslist op één van de kerngeschilpunten, de uitleg van de overeenkomst tussen hen. Het hof heeft geoordeeld dat de uitleg van [appellant] dat, in geval van subuitgave in het buitenland, de betalingen aan de buitenlandse betrokkenen (de vertaler/hertaler, de arrangeur en de buitenlandse subuitgever) in zoverre ten laste van het uitgeversdeel komen, dat aan hem in elk geval 50% toekomt, juist is. [appellant] is in zoverre in het gelijk gesteld. Verder is vastgesteld dat partijen het er (in elk geval inmiddels) over eens zijn dat uitgegaan kan worden van ontbinding van hun overeenkomst per 1 juni 2005.
Het beroep op verjaring van EMI is in zoverre gegrond verklaard dat de vorderingen zijn verjaard voor zover zij zien op de periode voor 7 maart 2000. Het beroep op art. 3:321 f BW (verjaring in geval van het verborgen houden van een schuld) van [appellant] is verworpen.
[appellant] verzoekt het hof terug te komen op die laatste beslissing. Dat verzoek wordt niet gehonoreerd. In deze lang lopende procedure staat de goede procesorde eraan in de weg dat het debat op dit punt heropend wordt. Daarbij is meegewogen dat dit geschilpunt reeds geruime tijd deel uitmaakt van de rechtsstrijd en dat de reden die [appellant] nu aanvoert om terug te komen op de beslissing gelegen is in een herbeschouwing van de reeds lang in zijn bezit zijnde stukken (kennelijk naar aanleiding van nieuwe informatie). Een dergelijke herbeschouwing aan de zijde van de eisende partij en de mogelijk daarbij door hem verworven nieuwe inzichten zijn onvoldoende voor de gevraagde heroverweging.
Dat betekent, dat de -eventueel- misgelopen inkomsten over de periode voor 7 maart 2000 wegens verjaring geen rol spelen.
2.2
Er is een comparitie van partijen gelast. Voorafgaand was daarover in het tussenarrest overwogen:
3.20
Het hof is van oordeel dat, in de verhouding tussen partijen, het ontbreken van historische gegevens omtrent de gedane uitkeringen door de buitenlandse auteursrechtenorganisaties dan wel onduidelijkheden daarin in beginsel voor risico van EMI komt/komen. Ook als daarvan wordt uitgegaan kan echter thans niet tot een vaststelling van de schade worden gekomen. De oplossing van [appellant] is door EMI voldoende gemotiveerd bestreden. Daarom zal in beginsel benoeming van een deskundige nodig zijn. Te voorzien valt echter, dat deze eveneens op problemen zal stuiten als juist is dat dit type gegevens door de buitenlandse organisaties in kwestie niet lang genoeg bewaard wordt. Dat daarmee de berekening van [appellant] als uitgangspunt gehanteerd kan worden is echter op dit moment onvoldoende duidelijk, gelet op de betwisting van EMI. Het hof zal dus vermoedelijk een schatting moeten maken en heeft met name behoefte aan gegevens die dat mogelijk maken. In dat verband is de kwestie van de dubbeltellingen van belang, alsmede de exacte omvang van de destijds gedane uitkeringen aan [appellant] .
3.21
Los daarvan brengt de omstandigheid dat inmiddels beide partijen uitgaan van ontbinding per 1 juni 2005 (in plaats van ultimo 2008) mee, dat anders omgegaan moet worden met de tweede helft van 2005 en de jaren 2006, 2007 en 2008 dan met de daarvoor liggende periode.
(…) Het hof ziet in een en ander aanleiding om een comparitie te gelasten, waarbij de schade(berekening) met partijen nader kan worden besproken. (…) Ter zitting kan besproken worden of een deskundigenonderzoek zinvol is (…) Tevens zal aan de orde komen of, met name als een deskundigenonderzoek niet zinvol is te achten, schatting door het hof mogelijk is en zo ja, welke uitgangspunten dan bruikbaar zijn.
Ter comparitie is met partijen gesproken over de wijze waarop een en ander op acceptabele wijze zou kunnen worden aangepakt. Afgesproken is, kort samengevat en voor zover van belang, dat door hen een gezamenlijke brief zou worden geschreven aan de betrokken organisaties in de meest relevante landen over de geïncasseerde en verdeelde gelden vanaf 2000, waarna partijen aan de hand van die gegevens zouden pogen tot overeenstemming te komen. Indien partijen daarin niet zouden slagen zou een deskundigenbericht in de rede liggen. De hoop en verwachting ter comparitie was, dat de aangezochte organisaties over tenminste een groot deel van de informatie zouden kunnen beschikken. Die hoop is inmiddels ijdel gebleken. Partijen zijn het erover eens dat het materiaal dat zij hebben ontvangen weinig gedetailleerd en incompleet is en zij zijn er niet in geslaagd overeenstemming te bereiken.
2.3
Tegen die achtergrond wenst EMI nu dat een deskundigenbericht zal worden gelast, waarbij de deskundige het KPMG-rapport uit 2014 (dat in haar opdracht is vervaardigd en waarop zij zich al eerder heeft beroepen) als basis neemt. [appellant] ziet geen heil in een deskundigenbericht over de periode vóór 2005 en verzoekt in dat opzicht het vonnis te bekrachtigen. In dat kader bestrijdt hij gemotiveerd de bruikbaarheid van het KPMG- rapport en stelt zich op het standpunt dat de 2005-tabel (daarmee wordt bedoeld het door EMI op 13 juli 2005 in het kader van een mogelijke regeling opgestelde overzicht waarop [appellant] zich al eerder heeft beroepen) de beste basis biedt. Voor de periode na 1 juni 2005 meent [appellant] dat partijen in beginsel over alle benodigde gegevens beschikken en daarover ook nauwelijks van mening verschillen, zodat zij er zelf uit zouden moeten kunnen komen. Als een deskundige benoemd wordt dient deze in elk geval niet het KPMG rapport als basis te gebruiken.
2.4
Het hof acht, gegeven de teleurstellende resultaten van de gezamenlijke inspanningen van partijen, een deskundigenbericht als het gaat om de periode tot 1 juni 2005 niet zinvol. Een deskundige zal immers moeten kunnen beschikken over behoorlijk bronmateriaal en dat ontbreekt.
Dat betekent dat, zoals al in het tussenarrest was aangekondigd, de schade geschat zal moeten worden. De basis van die schatting zal gevonden moeten worden in de thans beschikbare gegevens, met na te noemen uitzondering.
2.5
De uitlatingen van partijen begrijpt het hof zo dat, ingeval overgegaan wordt tot schatting, EMI vindt dat uitgegaan moet worden van het KPMG-rapport en [appellant] van de 2005 tabel, terwijl zij elkaars standpunt afwijzen.
Het KPMG-rapport is een partij-rapport van de zijde van EMI. Dat het opgesteld is door een ter zake deskundige neemt niet weg dat de conclusie dat EMI over de periode tot 2005 teveel aan [appellant] betaald heeft bepaald verrassend is. Het uitgangspunt over de verdeling dat EMI destijds, zoals KPMG wist, hanteerde en inmiddels door het hof ondeugdelijk is bevonden leidde immers tot duidelijk geringere betalingsverplichtingen aan [appellant] dan de 50% die, naar nu vast staat, betaald moest worden. Tegen die achtergrond is de uitkomst dat juist teveel is betaald – welke uitkomst door KPMG kennelijk ook niet kritisch is bezien – zo onaannemelijk dat reeds dat gegeven meebrengt dat het rapport slechts van beperkte waarde kan zijn. Uit het rapport valt weliswaar op te maken dat KPMG zich heeft verdiept in de hierna te bespreken, door EMI zelf opgestelde, tabel 2005 en daarin onjuiste uitgangspunten heeft aangetroffen, maar KPMG (en in navolging van haar EMI)  lijkt daarbij te hebben aangenomen dat in alle gevallen sinds begin 2002 sprake is geweest van de door haar “
in some instances
” aangetroffen dubbeltellingen. Dat EMI als muziekuitgever en professionele partij, voor wie het vaststellen van dit soort bedragen tot de
core business
behoorde, van die aanname uitgaat  komt voorshands onvoldoende gefundeerd voor. Aannemende dat zij die vaststelling destijds met enige zorgvuldigheid heeft gedaan is veel aannemelijker dat het is gebleven bij een gering aantal dubbeltellingen.
Voorts heeft KPMG voor de andere werken van [appellant] dan
One way Wind
vastgesteld dat, ten opzichte van het overzicht van 13 juli 2005, € 17.686 is uitgekeerd, terwijl [appellant] slechts gerechtigd was tot € 1.993,84. Dat verschil heeft zij vervolgens verrekend en een dergelijke exercitie heeft zij ook toegepast voor andere jaren. Daarmee blijft onverklaard hoe die vermeende fouten en grote discrepanties tussen het rapport en die tabel zijn ontstaan. Als EMI, ten behoeve van minnelijk overleg met [appellant] , een berekening liet maken, al was het een grove, ligt toch niet voor de hand dat onopgemerkt zou zijn gebleven dat EMI voor de andere werken dan
One way Wind
een bedrag heeft uitgekeerd dat een factor 9 te hoog lag. Dat verschil kan immers niet gelegen zijn in EMI’s andere uitleg van de overeenkomst, die juist tot lagere verschil-bedragen zou leiden. Daarbij komt dat [appellant] het KPMG-rapport ook op andere punten dan hiervoor reeds besproken op detailniveau en goed onderbouwd heeft bekritiseerd, zonder dat op zijn stellingen adequaat weerwoord is gevoerd.
Zo heeft hij bijvoorbeeld aangevoerd dat KPMG in feite heeft geëxtrapoleerd vanuit gegevens omtrent 31% van de buitenlandse inkomsten, hetgeen niet verantwoord is.
2.6
Ook de tabel 2005, het basisstuk waarop [appellant] zich beroept, kent echter onduidelijkheden. Inmiddels is, anders dan in eerste aanleg, door EMI duidelijker uiteengezet dat deze tabel is opgesteld met het oog op een regeling en dat en waarom de daarin vermelde cijfers niet zonder meer voor juist kunnen worden gehouden. Dat neemt echter niet weg dat het hier een door EMI zelf vervaardigd stuk betreft en dat uit de door [appellant] aangehaalde uitlatingen kan worden opgemaakt dat daaraan tenminste enig serieus onderzoek ten grondslag lag. Hier wreekt zich echter dat EMI kennelijk niet meer over de basisgegevens beschikt.
2.7
Tegen de achtergrond van het voorgaande acht het hof echter de tabel 2005, bij gebrek aan meer betrouwbare uitgangspunten en gelet op de reeds in het tussenarrest vermelde omstandigheid dat het voor risico van EMI moet blijven dat de brongegevens niet meer voorhanden zijn, een acceptabele basis voor een schatting van de schade. Daarom is het, alles overwegend, passend om de schade voor de periode van 7 maart 2000 tot 1 juni 2005 te schatten op het daaruit voortvloeiende bedrag van € 44.420,98 per jaar. Dat betekent dat voor die periode het vonnis zal worden bekrachtigd.
2.8
Voor de periode daarna heeft EMI terecht opgeworpen dat een eenvoudige extrapolatie van de cijfers tot 2005 niet geacht kan worden een behoorlijke schatting te zijn voor de misgelopen inkomsten vanaf 1 juni 2005 tot en met, in ieder geval, 24 december 2008. [appellant] houdt dat ook niet meer vol. Hij heeft zich echter in zijn laatste akte op het standpunt gesteld dat voor het bepalen van die inkomsten geen deskundige nodig is, omdat partijen over voldoende gegevens beschikken om dat zelf te kunnen beoordelen. Daarop heeft EMI nog niet kunnen reageren. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld, door middel van een te nemen akte.
2.9.
In die akte kan tevens een standpunt over de periode na 2008 worden ingenomen. [appellant] neemt kennelijk tot uitgangspunt, wellicht op basis van de ter comparitie gemaakte afspraken, dat ook de periode daarna -volgens [appellant] tot december 2016- onderwerp van debat is. EMI baseert zich kennelijk op de -niet gewijzigde- vordering die zich, ook in dit appel, beperkt tot 24 december 2008 (petitum memorie van grieven, sub 2) dan wel 30 juni 2008 (sub 4).
2.10
Het lijkt voorshands, vooruitlopend op die akte van EMI, aantrekkelijk om, ter voorkoming van verdere kosten en vertraging, te bezien of een schatting door het hof aan de hand van nader partijdebat een begaanbare weg is naar een regeling tussen partijen aangaande de (gehele) periode na 1 juni 2005. Daartoe is nodig dat meer duidelijkheid ontstaat.
Om die reden, en ter stroomlijning van de procedure, zal eerst [appellant] in de gelegenheid worden gesteld nog een akte te nemen. EMI kan haar akte dan benutten voor een reactie daarop en voor de reactie bedoeld in ro. 2.8 hiervoor.
Van beide partijen wordt verwacht dat zij ieder, EMI in bedoelde akte en [appellant] in de daaraan voorafgaande akte, per jaar het volgens hen te weinig betaalde bedrag vermelden, met onderbouwing en met daarbij een beknopte samenvatting van de punten waarover zij het eens zijn en de geschilpunten. Jaarbedragen die zijn afgerond op veelvouden van € 50 zijn daarbij voldoende exact; omdat het hier gaat om gegevens die als basis voor een schatting gebruikt moeten kunnen worden heeft het geen zin om te werken met tot op de cent nauwkeurige opgaven. Ook geschilpunten van gering geldelijk belang behoeven geen vermelding.
2.11
De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 21 januari 2020 voor een akte als bedoeld in 2.10 aan de zijde van [appellant] , waarna EMI 4 weken later een antwoordakte als bedoeld in 2.8. tot en met 2.10 kan nemen.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.