ECLI:NL:GHAMS:2019:3582
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.261.430/01 SKG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/666722 / KG ZA 19-539
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 oktober 2019
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.D. Poot te Amsterdam,
tegen
1
vennootschap onder firma GLAZENWASSERIJ [X] ,
2.
[geïntimeerde sub 2 ]
,
3.
[geïntimeerde sub 3]
,
alle gevestigd respectievelijk wonend te Almere,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M. Kashyap te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en (in mannelijk enkelvoud) [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 19 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 31 mei 2019, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 augustus 2019 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering in eerste aanleg, strekkende tot een bouwstop, zal toewijzen en [geïntimeerde] als na te melden zal veroordelen tot gedeeltelijke afbraak van zijn pand, met restitutie van hetgeen [appellant] op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, de nakosten daarin begrepen, met wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[appellant] is eigenaar van een bedrijfspand aan [adres 1] , dat sinds 2013 wordt verhuurd aan Keukenloods 5 B.V. (verder: Keukenloods). Het bedrijfspand is in 1980 gebouwd en lag toen zowel aan de achterkant als met een zijgevel aan de openbare weg de [straat] , die daar een bocht maakte. In die zijgevel zitten op de begane grond vijf ramen en op de eerste verdieping acht. In de andere zijgevel, die direct grenst aan een buurperceel, zitten geen ramen.
2.2.
Bij een herindeling is de [straat] verplaatst. Sindsdien loopt deze niet meer direct langs de zijgevel van [adres 1] , maar een eind daarvan af, waardoor tussen dat pand en de openbare weg een perceel grond voor uitgifte is vrijgekomen. Op een kadastrale kaart van december 2011 staat dat nieuwe perceel reeds ingetekend.
2.3.
In de zomer van 2018 is het nieuwe perceel, inmiddels [adres 2] , gekocht door [geïntimeerde] . Nadat op 28 november 2018 een omgevingsvergunning was verkregen, is de door [geïntimeerde] ingeschakelde aannemer op 16 mei 2019 gestart met de bouw van een bedrijfspand.
2.4.
Ten tijde van de behandeling in hoger beroep was de bouw van de buitenschil van het pand aan de [adres 2] voltooid. Dit pand staat op één meter van het bedrijfspand van [appellant] , langs de zijgevel met ramen, en is ongeveer even hoog als het pand van [appellant] . Partijen verschillen van mening over de mate waarin de afwerking aan de binnenzijde van het pand al is afgerond.
2.5.
[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de aan [geïntimeerde] verstrekte omgevingsvergunning. Een hoorzitting is nog niet bepaald.
2.6.
De percelen van partijen liggen op een industrieterrein in [locatie] . De bestemming van het pand van [appellant] is in juli 2014, met ingang van 16 november 2011, gewijzigd van ‘bedrijfspand ten behoeve van een schilders- en afwerkingsbedrijf’ in ‘showroom van maximaal eenduizendzes vierkante meter brutovloeroppervlak (1.006 m2 BVO)’.
3
Beoordeling
3.1.
[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen toelating van twee van de vier producties (producties 15 en 16) bij de brief van mr. [NAAM]13 augustus 2019 (daterend van twee dagen voor de pleitzitting in hoger beroep) omdat deze producties te laat zijn ingediend. Het hof honoreert dat bezwaar, omdat producties in een spoedappel uiterlijk vier dagen voor de zitting door het hof en de wederpartij moeten zijn ontvangen op grond van artikel 9.1.10 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven en deze producties al eerder in het geding hadden kunnen worden gebracht. Dat betekent dat de producties genummerd 15 en 16 niet worden toegelaten.
3.2.
In de eerste aanleg van de procedure heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld alle bouwwerkzaamheden op het perceel [adres 2] te staken en gestaakt te houden en geen (nieuwe) werkzaamheden meer uit te (laten) voeren, totdat in een bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist dat deze geoorloofd zijn, onder in goede justitie te bepalen voorwaarden.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen en [appellant] belast met de proceskosten. Daartoe is in essentie het volgende overwogen.
Artikel 5:50 lid 4 BW is niet van toepassing, omdat de door [appellant] gestelde hinder niet ziet op verminderd uitzicht maar op vermindering van lichtinval. Aan de orde is de vraag of onrechtmatige hinder bestaat als bedoeld in de artikelen 5:37 en 6:162 BW. Het pand van [appellant] is bijna veertig jaar een hoekpand geweest met onbeperkt zonlicht op de zijgevel en de bijbehorende lichtinval via de ramen. Als daarnaast, op een afstand van één meter, een ongeveer even hoog pand komt is het nagenoeg gedaan met die lichtinval. Dit is echter in de eerste plaats het gevolg van de herindeling, die kennelijk al in 2011 was voorzien, waardoor het pand van [appellant] niet meer grenst aan de openbare weg, maar aan een (bouw)perceel. De mate van hinder die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend kan dan ook niet zonder meer worden bepaald door de lichtinval in de oude situatie te vergelijken met die in de nieuwe situatie. Het ligt meer voor de hand te kijken wat een gebruikelijke afstand is tussen percelen op een industrieterrein als dit. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat de percelen met de lager gelegen nummers aan de [straat] allemaal pal naast elkaar staan. Anders dan die percelen heeft het pand van [appellant] ramen in de zijgevel, die geoorloofd blijven, ook nu het pand aan die zijde niet meer aan de openbare weg grenst. De huidige huurder, Keukenloods, heeft de ramen in de zijgevel afgeplakt. [appellant] stelt terecht dat het hem als eigenaar gaat om de verhuurbaarheid van het pand, zodat niet doorslaggevend is wat de huidige huurder met de ramen doet. Niettemin blijkt hieruit dat de begane grond ook zonder noemenswaardige lichtinval via de ramen in de zijgevel langdurig verhuurbaar is. De bovenverdieping wordt op dit moment volledig gerenoveerd om aan een derde partij te worden verhuurd. In het verleden zou een huurder daar vaak zijn kantoor hebben ingericht. De zijramen op de eerste verdieping waren enige tijd met donkere folie afgeplakt tegen de zon. Deze ramen zullen na de bouw van het pand van [geïntimeerde] nog de meeste lichtinval hebben, maar aanzienlijk minder dan tot nu toe. Eventuele schade van [appellant] zal dan ook bestaan in verminderde verhuurbaarheid. Overigens is lichtinval niet per se nodig voor de bestemming showroom en kunnen kantoorruimten ook worden ingericht aan de voor- en achterkant van het gebouw, waar wel lichtinval is. Ten slotte is het maar de vraag of en in hoeverre de verhuurbaarheid weer zou verbeteren als [geïntimeerde] een grotere afstand, bijvoorbeeld van twee meter zou aanhouden. Daar staat tegenover dat iedere meter die het bedrijfspand van [geïntimeerde] van de erfgrens wordt afgebouwd, een vermindering betekent van ongeveer 46 m² bedrijfsoppervlakte. Verder is van belang dat [geïntimeerde] aanvankelijk best bereid was om zijn bedrijfspand een flink stuk op te schuiven, maar dit vanwege in de grond aanwezige stroomdata- en waterleidingen niet mogelijk bleek. Al deze omstandigheden in aanmerking genomen, is het niet zodanig aannemelijk dat de bodemrechter tot onrechtmatige hinder zal concluderen, dat daarop in dit kort geding kan worden vooruitgelopen met een verstrekkende maatregel als de gevorderde bouwstop.
3.4.
Tegen de beslissing van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. Hij heeft in hoger beroep, naast het alsnog toewijzen van de in eerste aanleg gevorderde bouwstop, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld de al uitgevoerde bouwwerkzaamheden op of aan de [adres 2] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, te verwijderen en verwijderd te houden, voor zover deze zijn gelegen binnen vier meter van zijn perceel aan [adres 1] .
3.5.
[appellant] heeft ter toelichting op zijn grieven, samengevat, het volgende naar voren gebracht. De door [geïntimeerde] aan hem toegebrachte hinder is onredelijk op grond van artikel 5:50 lid 4 BW, dan wel onrechtmatig op grond van de artikelen 5:37 en 6:162 BW. [geïntimeerde] had bij de bouw van zijn pand rekening moeten houden met de lichtinval in het pand van [appellant] , waarop hij in een vroeg stadium is gewezen. Dat heeft hij niet gedaan. De mate van hinder dient te worden bepaald door de lichtinval in de nieuwe situatie te vergelijken met die in de oude situatie. Overigens zijn niet alle panden ter plaatse pal naast elkaar gebouwd. In hetzelfde blok aan de [straat] komen ook afstanden tussen panden voor van respectievelijk vier meter, vijf meter en tien meter. De voorzieningenrechter heeft de relevante omstandigheden verkeerd gewogen en is daarbij uitgegaan van onjuiste informatie. Het bouwen van een pand op één meter afstand van (de ramen in) de zijgevel van het pand van [appellant] levert onredelijke, althans onrechtmatige hinder op. Vroeger viel onbeperkt zonlicht op de ramen in de zijgevel. De lichtinval verdwijnt nagenoeg geheel ten gevolge van de bouw van het pand van [geïntimeerde] . De hinder staat daarmee dus vast. Het is niet juist dat de ramen op de eerste verdieping met folie zijn beplakt. Dat de huidige huurder de ramen op de begane grond wel heeft afgeplakt, doet er niet aan af dat potentiële toekomstige huurders zullen afhaken door het gebrek aan zonlicht op de zijgevel. De lichtinval via de ramen aan de voor- en achterzijde van het pand van [appellant] is beperkt. Onjuist is dat een showroom geen behoefte zou hebben aan lichtinval. De verhuurbaarheid van het pand van [appellant] zal verbeteren bij een grotere afstand dan één meter, mits de lichtinval op de begane grond en op de eerste verdieping voldoende is om kantoorruimten langs de ramen in de zijgevel mogelijk te maken. Bovendien moeten steigers tussen de twee gebouwen kunnen worden neergezet voor het kunnen verrichten van schilderwerk aan de zijgevel en onderhoud van hemelwaterafvoeren. De minimale breedte van steigers is 1,35 meter. Door de afstand tussen de panden van slechts één meter is deugdelijk onderhoud van de zijgevel niet mogelijk. Bouwen op zo korte afstand van een bestaande gevel met ramen is onbetamelijk. Iedereen die de panden ziet, zegt: dit kan zo niet. [appellant] meent dat het aanhouden van een afstand van vier meter tussen de twee panden redelijk is. Dan wordt de lichtinval in zijn pand minder aangetast. [geïntimeerde] kan zijn pand eenvoudig vier meter opschuiven, want er ligt zeven meter grond aan de andere kant van het perceel. In dat geval houdt [geïntimeerde] een pand met dezelfde afmeting. Bij gebrek aan wetenschap bestrijdt [appellant] dat aan de andere kant van het pand van [geïntimeerde] waterleidingen en stroomkabels in de grond liggen, althans dat deze niet eenvoudig zouden zijn te verleggen. Het pand van [geïntimeerde] is een prefab gebouw dat eenvoudig kan worden vergroot/verkleind. Gedeeltelijke afbraak is dus constructief geen probleem. [geïntimeerde] kan zijn pand ook anders indelen. Daarvoor biedt zijn perceel mogelijkheden, die hij niet heeft benut. Bij gebrek aan wetenschap wordt voorts betwist dat in geval van verkleining van het pand van [geïntimeerde] , verlies van iedere meter leidt tot vermindering van 46 m² aan bedrijfsoppervlakte, aldus nog steeds [appellant] .
3.6.
Vooropgesteld wordt dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt nog belang te hebben bij de vordering tot het staken en gestaakt houden van de bouwwerkzaamheden, nu het pand van [geïntimeerde] er al staat. Dat wordt niet anders indien [geïntimeerde] nog geheel zou moeten beginnen met de afwerking van de binnenzijde van zijn pand, met inbegrip van het plaatsen van eventuele tussenmuren. In hoger beroep ligt dan ook alleen ter beoordeling voor de vordering die strekt tot afbraak van het pand aan de [adres 2] , voor zover dat is gebouwd binnen vier meter afstand van het perceel van [appellant] .
3.7.
[geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd bestreden. Hij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de zeven meter grond aan de andere kant van zijn pand van de gemeente is, de gemeente die grond bewust niet heeft uitgegeven in verband met de kabels en leidingen die erin liggen en dat ook steigers van 75 centimeter breed bestaan. Ook heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het niet zo eenvoudig is om zijn pand te verplaatsen. Volgens de aannemer zal het hoe dan ook kostbaar zijn, omdat bij verplaatsing nieuwe berekeningen moeten worden gemaakt en daarvan afhankelijk is of er nieuwe heipalen bij moeten komen, aldus [geïntimeerde] .
3.8.
De stelling van [geïntimeerde] dat kabels en leidingen liggen in de strook grond van zeven meter aan de andere zijde van zijn pand, vindt steun in de door [appellant] in hoger beroep in het geding gebrachte productie 28, een e-mail van 19 juni 2019 van de secretaris van de commissie bezwaarschriften van de gemeente Amsterdam aan mr. [NAAM], geschreven in het kader van de planning van de hoorzitting van de commissie voor de behandeling van het bezwaarschrift van [appellant] tegen de verlening van de omgevingsvergunning aan [geïntimeerde] . De secretaris van de commissie schrijft in die e-mail onder meer: ‘
[t]evens zijn we aan het onderzoeken of er misschien nog een minnelijke oplossing mogelijk is. Hierbij zullen wij ook uw onderstaande vragen over het eventuele verleggen van de kabels en leidingen gaan betrekken.
’
3.9.
In aanmerking genomen hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, kan het hof bepaald niet uitsluiten dat de bodemrechter zal oordelen dat het neerzetten door [geïntimeerde] van een gebouw op een afstand van slechts één meter van de zijgevel van het buurpand (met daarin van oudsher geoorloofde ramen), rechtens niet door de beugel kan. Desondanks is toewijzing van de gevraagde voorlopige voorziening niet aan de orde. Om een zo verstrekkende voorziening te treffen als de afbraak van (een deel van) een gebouw, met de daaraan ongetwijfeld verbonden kosten, moet met een grote mate van waarschijnlijkheid aannemelijk zijn dat de bodemrechter dienovereenkomstig zal beslissen. Het hof is van oordeel dat in dit geval aan dit criterium niet is voldaan. Zelfs indien in voldoende mate aannemelijk zou zijn dat de bodemrechter de bouw op één meter van de zijgevel van [appellant] rechtens onacceptabel zou vinden en (gedeeltelijke) afbraak zou gelasten, dan is immers nog niet (voldoende) aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] een afstand van vier meter ten opzichte van het perceel van [appellant] moet vrijlaten, maar is evenzeer denkbaar dat dit drie meter dan wel twee meter zou moeten zijn. Dat klemt te meer nu niet duidelijk is welke mogelijkheden daadwerkelijk bestaan om te bouwen op (een deel van) de strook grond aan de andere zijde van het gebouw van [geïntimeerde] . Daarbij gaat het hof, met de voorzieningenrechter, ervan uit dat bij een eventuele verkleining van het pand van [geïntimeerde] , iedere meter minder een vermindering van 46 m² bedrijfsoppervlakte zal betekenen. De betwisting hiervan door [appellant] acht het hof onvoldoende steekhoudend, nu [appellant] niet heeft bestreden dat de zijgevel van het pand van [geïntimeerde] 23 meter lang is en dit pand, net als dat van [appellant] , twee bouwlagen heeft. Uit de stellingen [appellant] bij pleidooi in hoger beroep valt ten slotte af te leiden dat de eerste verdieping van zijn pand ook is verhuurd aan Keukenloods. De voorzieningenrechter heeft onbestreden overwogen dat niets is gesteld over beëindiging van de huur door Keukenloods, die het pand sinds 2013 huurt. [appellant] heeft ook geen concrete stellingen betrokken over enige invloed van de nabijheid van het pand van [geïntimeerde] op de huurverhouding met Keukenloods. Vooralsnog doet zich dus niet de situatie voor dat [appellant] op zoek moet naar (een) nieuwe huurder(s) voor zijn pand.
3.10.
De slotsom van een en ander is dat de gevraagde voorziening reeds op grond van het voorgaande wordt afgewezen. De grieven en stellingen van [appellant] behoeven voor het overige geen bespreking, omdat deze, wat daar verder ook van zij, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.11.
Het hoger beroep kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het zal dan ook worden bekrachtigd en het door [appellant] voor het eerst in appel gevorderde zal worden afgewezen. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 741,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, C. Uriot en M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.