ECLI:NL:GHARL:2020:531
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.174.683
(zaaknummer rechtbank Gelderland, 270906)
arrest van 21 januari 2020
in de zaak van
1
[appellant] ,
en
2.
[appellante]
,
beiden wonende te [A] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
advocaat: mr. N.J.C. van Dorsselaer-Spapen,
tegen:
1
[geïntimeerde1] ,
en
2.
[geïntimeerde2]
,
beiden wonende te [A] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
advocaat: mr. J.A.H. Schoofs (voorheen mr. S.G. Volbeda).
Appellant sub 1 zal hierna [appellant] , appellante sub 2 [appellante] en appellanten gezamenlijk zullen [appellanten] c.s. worden genoemd.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde1] , geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde2] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] c.s. worden genoemd.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 november 2014 en 6 mei 2015 die de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 17 juli 2015,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben [appellanten] c.s. de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 6 mei 2015 (hier weergegeven in overweging 3.2 tot en met 3.8). [appellanten] c.s. hebben weliswaar in hun memorie van grieven onder II (pagina 2) aangevoerd dat zij grieven opwerpen tegen de weergave van de feiten door de rechtbank. Het hof heeft echter bij lezing van de memorie van grieven geen specifieke grieven kunnen ontdekken tegen de hieronder weergegeven feiten. Het hof heeft vervolgens zelf de feiten vastgesteld en daarbij aangesloten bij de  door de rechtbank vastgestelde feiten.
3.2
[geïntimeerden] c.s. hebben sinds 2000 in eigendom en bewonen het perceel met woonhuis aan de [a-straat] 140 te [A] , kadastraal bekend [A] B 1872. Het perceel wordt aan de voorzijde begrensd door de [b-straat] en aan de achterzijde door de [a-straat] . Buitendijks hebben [geïntimeerden] c.s. ongeveer in het verlengde van perceel B 1872 nog een perceel in eigendom (kadastraal bekend [A] B 3956).
3.3
[appellanten] c.s. zijn sinds 1974 de eigenaars en de bewoners van het perceel met woonhuis aan de [a-straat] 142 te [A] , kadastraal bekend [A] B 3449. Ook dit perceel wordt aan de voorzijde begrensd door de [b-straat] en aan de achterzijde door de [a-straat] . Buitendijks hebben [appellanten] c.s. aan de overzijde van de [a-straat] nog een perceel in eigendom (kadastraal bekend [A] B 344).
3.4
De percelen van [geïntimeerden] c.s. grenzen aan die van [appellanten] c.s. Dat wordt als volgt tot uitdrukking gebracht op het door [appellanten] c.s. in het geding gebrachte uittreksel van de (noordgerichte) kadastrale kaart van 6 maart 2014:
3.5
De percelen van partijen zijn binnendijks ten opzichte van elkaar afgescheiden door, gezien vanaf de [b-straat] en zo steeds verder naar achteren:
a. een houten schutting (tot een knik);
b. een houten schutting (na een knik); deze komt uit op ongeveer het midden van de kopse kant van de onder c genoemde muur;
c. een stenen dubbele muur met daarin aarde en beplanting;
d. de zijwand van een serre, die grenst aan ongeveer het midden van de kopse kant van de genoemde dubbele muur;
e. opgestapelde stenen (verderop coniferen) in het verlengde van de genoemde zijwand van de serre, daarnaast (aan de zijde van [appellanten] c.s.) paaltjes met draad.
3.6
Buitendijks verloopt de afscheiding:
f. vanaf de [a-straat] tot het laagste punt grillig, bestaande uit (gezien vanaf de zijde van [geïntimeerden] c.s.) ijzeren palen, betongaas en een vlechtwerk van takken;
g. verderop loopt de afscheiding recht, met aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. een houten schutting en aan de zijde van [appellanten] c.s. betongaas en gevlochten dan wel rechtop geplaatste takken.
3.7
Binnen de door artikel 5:42 BW voorgeschreven afstand hebben [appellanten] c.s. een beukenhaag voor de afscheidingen sub (3.5) b en d staan, evenals twee “kerstbomen” voor de afscheiding sub (3.5) b. Tegen de buitendijkse afscheiding aan staan verder aan de zijde van [appellanten] c.s. enkele hoge struiken dan wel bomen alsmede een grote naaldboom.
3.8
In de (onder 3.5 genoemde) serre bevinden zich over de hele zijwand doorzichtige ramen op ooghoogte. [appellanten] c.s. hebben die zijwand geheel bedekt met zwart anti-worteldoek. Daarnaast staat de onder 3.7 genoemde beukenhaag vrijwel onmiddellijk tegen de serre aan.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd:
I.	 een verklaring voor recht dat zij eigenaar zijn van hun erf tot de afscheidingen aan de voorzijde (dat wil zeggen: vanaf de [b-straat] tot en met de zijwand van de serre), met andere woorden dat deze afscheidingen op de eigendomsgrens staan;
II.	 [appellanten] c.s. te veroordelen hun medewerking te verlenen aan het notarieel vastleggen van deze eigendomsgrens;
III.	 [appellanten] c.s. te veroordelen tot verwijdering van de beukenhaag voor de afscheidingen sub (3.5) b en d, twee kerstbomen voor de afscheiding sub (3.5) b en enkele hoge struiken dan wel bomen alsmede een grote naaldboom tegen de buitendijkse afscheiding aan;
IV.	 [appellanten] c.s. te veroordelen de "zaken" aan de afscheiding sub (3.5) a te verwijderen;
V.	 [appellanten] c.s. te veroordelen het onder 3.8 bedoelde anti-worteldoek te verwijderen;
VI.	 een verklaring voor recht dat het [geïntimeerden] c.s. is toegestaan het erf van [appellanten] c.s. te betreden voor het onderhoud van de serre, binnen drie dagen na hun aankondiging daarvan;
VII.	 [appellanten] c.s. te veroordelen het in de buitendijkse erfafscheiding geplaatste betongaas netjes af te werken, zodanig dat dit niet meer uitsteekt en niet hoger is dan twee meter, alsmede de in de erfafscheiding geplaatste – rechtopstaande – takken te verwijderen;
VIII.	 [appellanten] c.s. te verbieden de in-/uitrit van [geïntimeerden] c.s. te blokkeren.
4.2
[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg in reconventie – samengevat – gevorderd:
I.	 een verklaring voor recht dat de kadastrale grens, zoals door het kadaster door middel van een grensreconstructie vast te stellen, de erfgrens vormt en dat er dus sprake is van overbouw van de serre van [geïntimeerden] c.s.;
II.	[geïntimeerden] c.s. te veroordelen medewerking te verlenen aan het uitvoeren van een grensreconstructie op hun kosten door het kadaster;
III.	[geïntimeerden] c.s. te veroordelen tot het verwijderen van de overbouw van de serre en ervoor te zorgen dat de ramen in de serre geen uitzicht meer bieden op het perceel van [appellanten] c.s.
4.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 6 mei 2015 in conventie:
I.	Voor recht verklaard dat [geïntimeerden] c.s. eigenaar zijn van het perceel aan hun zijde van de thans aan de voorzijde geplaatste erfafscheidingen en dat deze erfafscheidingen de juridische grens betreffen;
II.	[appellanten] c.s. (op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel dat [appellanten] c.s. in gebreke blijven, tot een maximum van € 10.000,-) veroordeeld tot verwijdering van de beukenhaag, voor zover deze zich bevindt ter hoogte van de serre, alsmede tot verwijdering van het voor de serre aangebrachte anti-worteldoek, benevens tot inkorting van de twee kerstbomen naast de afscheiding sub (3.5) b, voor zover deze twee kerstbomen hoger zijn dan die afscheiding.
De rechtbank heeft in reconventie de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
Op 17 juli 2015 zijn [appellanten] c.s van het vonnis van 6 mei 2015 in hoger beroep gekomen. In januari 2017 hebben zij de memorie van grieven genomen. [geïntimeerden] c.s. hebben vervolgens in april 2017 de memorie van antwoord genomen en daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. In juli 2017 hebben [appellanten] c.s. gereageerd op de grieven van [appellanten] c.s. in het incidenteel hoger beroep. Vervolgens is de zaak in augustus 2017 doorgehaald op de rol. In juni 2018 is de zaak op verzoek van [appellanten] c.s. hervat.
5.2
[appellanten] c.s. hebben in de memorie van grieven (onder IV, pagina 3) aangegeven de zaak opnieuw en in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof heeft echter geconstateerd dat niet tegen alle oordelen van de rechtbank grieven zijn gericht, zodat het hof de zaak aan de hand van de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep zal behandelen.
in het principaal hoger beroep
afscheiding percelen zoals vermeld in 3.5 onder b en c:
b. een houten schutting (na een knik); deze komt uit op ongeveer het midden van de kopse kant van de onder c genoemde muur;
c. een stenen dubbele muur met daarin aarde en beplanting;
5.3
De grieven I en II (gedeeltelijk) lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Met grief I richten [appellanten] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet, dan wel onvoldoende weersproken hebben dat de afscheiding sub b en c gedurende 20 jaren voor het uitbrengen van de dagvaarding op dezelfde plaats heeft gestaan, dat voldoende is gebleken van een bezit scheidende functie van die afscheidingen en dat aangenomen moet worden dat [geïntimeerden] c.s. eigenaar zijn van de grond tot die afscheidingen. Met grief II handhaven zij hun vordering [geïntimeerden] c.s. te veroordelen om medewerking te verlenen aan het uitvoeren van een grensreconstructie door het Kadaster op haar kosten.
bevrijdende verjaring
5.4
In artikel 3:105 BW is bepaald dat degene die een goed bezit op het moment dat de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit is verjaard, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De verjaring van deze rechtsvordering begint te lopen op de dag na het verlies van het bezit door de rechthebbende (artikel 3:314 lid 2 BW) en is voltooid na 20 jaren (artikel 3:306 BW). Degene die zich op verjaring beroept dient op het moment waarop de verjaring van de rechtsvordering van de rechthebbende tot beëindiging van het bezit is voltooid het goed te bezitten.
5.5
De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:107 BW. Dit artikel omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Artikel 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvattingen, met inachtneming van de regels die in de op artikel 3:108 volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Daarnaast dient het bezit "niet dubbelzinnig" te zijn. "Niet dubbelzinnig bezit" is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niets anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743). Daarmee is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op de verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeerde rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kon nemen om inbreuk op zijn recht te beëindigen. Of de rechthebbende van bedoelde gedragingen daadwerkelijk kennis heeft genomen, is niet relevant.
5.6
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten op de partij die zich op verjaring beroept de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat aan de vereisten voor de bevrijdende verjaring is voldaan.
5.7
Ter onderbouwing van de bevrijdende verjaring hebben [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerd dat de afscheidingen b en c al bestonden op het moment dat zij het perceel met woonhuis aan de [a-straat] 140 te [A] in eigendom verkregen. Deze afscheidingen liggen volgens hen al meer dan twintig jaar op dezelfde plaats.
5.8
Het hof begrijpt dat [appellanten] c.s. zich in hoger beroep op het standpunt hebben gesteld dat de verjaringstermijn van 20 jaar, die begint te lopen op de dag na het verlies van het bezit door de rechthebbende (artikel 3:314 lid 2 BW), nog niet is verlopen omdat zij ten tijde van het plaatsen van de afscheidingen b en c het bezit niet hebben verloren. Volgens [appellanten] c.s. hebben zij tot 1996 naast familie gewoond (de broer van [appellante] was eigenaar van 1980 tot en met 1996) en was ook de verstandhouding met de vorige eigenaresse [B] (eigenaar van 1996-2000) goed. De erfafscheidingen werden in overleg geplaatst of werden binnen de familie besproken. Zij betwisten dan ook dat met het plaatsen van de afscheidingen sprake is geweest van inbezitneming door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] c.s. Het hof is van oordeel dat gelet op dit gemotiveerde standpunt van [appellanten] c.s. en het feit dat [geïntimeerden] c.s. hier verder geen nader verweer op hebben gevoerd, geen oordeel kan worden gegeven op dit punt zonder bewijslevering (waarbij de uitgangspunten van artikel 3:108 en 3:109 BW in aanmerking dienen te worden genomen).
5.9
Het hof ziet om proceseconomische redenen aanleiding om nu al het subsidiaire standpunt van [geïntimeerden] c.s., dat indien grief I van [appellanten] c.s. slaagt op basis van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde zal komen, te behandelen.
verkrijgende verjaring
5.10
Op grond van artikel 3:99 BW verkrijgt degene die een registergoed gedurende 10 jaren onafgebroken te goeder trouw in bezit heeft de rechten op dat goed. De verjaring begint te lopen met de aanvang van de dag na het begin van het bezit (artikel 3:101 BW). De bezitter te goeder trouw die een goed onder bijzondere titel verkrijgt, zet een lopende verjaring voort (artikel 3:102 lid 2 BW). Voor het vereiste van de goede trouw geldt dat op grond van artikel 3:118 lid 1 een bezitter te goeder trouw is, wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen. Goede trouw wordt op grond van artikel 3:118 lid 3 BW vermoed aanwezig te zijn. Deze wettelijke bepaling geeft een wettelijk vermoeden van goede trouw dat voor tegenbewijs vatbaar is. Is een bezitter eenmaal te goeder trouw, dan wordt hij geacht dit te blijven.
5.11
Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat [geïntimeerden] c.s. zich vanaf de verkrijging van het perceel met woonhuis aan de [a-straat] 140 te [A] als bezitter van de grond tot aan de afscheiding b en c hebben gedragen. [appellanten] c.s. hadden ook uit de gedragingen van [geïntimeerden] c.s. niets anders kunnen afleiden dan dat zij pretendeerden eigenaar te zijn van het perceel tot aan de afscheidingen b en c. Niet gebleken is dat [appellanten] c.s. destijds of voor het verstrijken van de 10-jaarstermijn [geïntimeerden] c.s. hebben gewezen op exacte ligging van de kadastrale grens ter hoogte van de afscheidingen b en c en aanspraak op hun eigendomsrecht hebben gemaakt.
5.12
Weliswaar mag van een potentiële verkrijger worden verwacht dat hij een zekere mate van onderzoek pleegt om een onjuiste voorstelling van zaken te voorkomen, maar in het onderhavige geval staat het feit dat [geïntimeerden] c.s. in 2000 geen onderzoek hebben gedaan naar de kadastrale kaarten, niet in de weg aan een beroep op de goede trouw. De kadastrale kaarten maken geen deel uit van de openbare registers. In het onderhavige geval waren beide percelen aan de [a-straat] (140 en 142) ten tijde van de aankoop door [geïntimeerden] c.s. afgescheiden door een stenen dubbele muur en een houten schutting. De plaatselijke situatie leverde daarmee voor [geïntimeerden] c.s. als beoogde verkrijgers voldoende reden op om te mogen aannemen dat het perceel de veronderstelde omvang had en als zodanig geheel toebehoorde aan de vervreemder ( [B] ).
Daarnaast blijkt uit de overgelegde verkoopbrochure van de woning (productie 8 bij de conclusie van antwoord in reconventie) en de daarbij behorende kaarten en tekeningen, niet dat er reden tot twijfel over de erfgrens zou kunnen bestaan. Uit het uittreksel uit de kadastrale kaart, waar enkel de woningen op het kadastrale perceel zijn ingetekend, kan de ligging van de afscheidingen b en c niet worden afgeleid. [appellanten] c.s. hebben dan ook onvoldoende gemotiveerd uiteengezet dat [geïntimeerden] c.s. niet te goeder trouw zijn.
5.13
Uit het voorgaande volgt dat het standpunt van [geïntimeerden] c.s. dat zij door verkrijgende verjaring de eigendom hebben verkregen van de strook grond tot aan de afscheidingen b en c slaagt. Dit heeft tot gevolg dat de juridische grens ligt op de erfafscheidingen.
5.14
Nu [appellanten] c.s. hun standpunt onvoldoende hebben toegelicht, komt het hof niet toe aan bewijslevering op het punt van de bevrijdende verjaring. Het bestreden vonnis zal op dit punt, met wijziging van gronden, worden bekrachtigd. Op dit punt komt het hof ook niet meer toe aan de vordering van [appellanten] c.s. (in grief II) om [geïntimeerden] alsnog te veroordelen om medewerking te verlenen aan het uitvoeren van een grensreconstructie door het Kadaster op haar kosten.
afscheiding percelen zoals vermeld in 3.5 onder a:
a. een houten schutting (tot een knik);
5.15
Met grief III richten [appellanten] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het verschil in bestrating op de opritten voldoende bezit scheidend is geweest, dat [geïntimeerden] c.s. die ruimte voor zichzelf reserveerden en dat ook hier moet worden aangenomen dat [geïntimeerden] c.s. eigenaar zijn van de grond tot en met de afscheiding.
5.16
Vast staat dat de huidige erfafscheiding, een houten schutting, (a) aan de voorzijde door [geïntimeerden] c.s. is geplaatst in 2010. Het standpunt van [geïntimeerden] c.s. is dat zij de  schutting hebben geplaatst op hun eigen grond omdat zij voldoende reden hadden om op grond van het verschil in bestrating aan te nemen dat het perceel dat zij hebben verkregen van [B] de door hen veronderstelde omvang tot aan de bestrating van [appellanten] c.s. had. [appellanten] c.s. hebben inmiddels in hoger beroep dit standpunt van [geïntimeerden] c.s. gemotiveerd betwist. [appellanten] c.s. hebben een verklaring overgelegd van [C] , de broer van [appellante] (productie 2 bij de memorie van grieven) waarin deze verklaart destijds de tegels te hebben gelegd op het land van [appellanten] c.s., omdat de daadwerkelijke grens krom lag en dat [appellanten] c.s. het daar niet mee eens waren.
verkrijgende verjaring
5.17
Ook hier slaagt het beroep van [geïntimeerden] c.s. op de verkrijgende verjaring met het gevolg dat de juridische grens ligt op de erfafscheiding. [geïntimeerden] c.s. hebben zich vanaf de verkrijging van het perceel met woonhuis aan de [a-straat] 140 te [A] als bezitter van de grond tot aan de afscheiding a. gedragen. Weliswaar is deze erfafscheiding pas in 2010 door [geïntimeerden] c.s. gerealiseerd, maar zij hebben voldoende gemotiveerd aangevoerd dat zij de grond (gelet op het verschil in bestrating) tot dat punt reeds in 2000 in gebruik hebben genomen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het verschil in bestrating op de oprit kan worden opgevat als een feitelijke situatie die voldoende duidelijkheid verschaft over de erfgrens. Er is sprake van een duidelijk verschil in bestrating, en [geïntimeerden] c.s. hebben een bordje met een 'P' en de naam van hunr bedrijf geplaatst. Het voorgaande wijst er voldoende op dat [geïntimeerden] c.s. die ruimte met uitsluiting van [appellanten] c.s. voor zichzelf reserveerden. [appellanten] c.s. hebben uit de gedragingen van [geïntimeerden] c.s. niets anders kunnen afleiden dan dat zij pretendeerden eigenaar te zijn van het perceel tot aan het verschil in bestrating en later tot aan afscheiding a. Niet gebleken is dat [appellanten] c.s. destijds of voor het verstrijken van de 10-jaarstermijn [geïntimeerden] c.s. hebben gewezen op exacte ligging van de kadastrale grens ter hoogte van het verschil in bestrating en aanspraak op hun eigendomsrecht hebben gemaakt. De verklaring van [C] doet aan het voorgaande niet af. Zelfs indien [C] met het aanleggen van de bestrating op de oprit dat deel van het perceel niet in bezit heeft willen nemen, doet dit niet af aan het feit dat [geïntimeerden] c.s. vanaf 2000 zelf bezitsdaden zijn gaan verrichten.
5.18
Ook hier geldt dat de plaatselijke situatie voor [geïntimeerden] c.s. als beoogde verkrijgers voldoende reden opleverde op om te mogen aannemen dat het perceel de veronderstelde omvang had en als zodanig geheel toebehoorde aan de vervreemder ( [B] ). Dat zij in 2000 geen onderzoek hebben gedaan naar de kadastrale kaarten, staat niet in de weg aan een beroep op de goede trouw.
5.19
Het hof komt ook op dit punt - nu [appellanten] c.s. hun standpunt onvoldoende hebben toegelicht - niet toe aan bewijslevering op het punt van de bevrijdende verjaring en evenmin aan de vordering van [appellanten] c.s. (in grief II) om [geïntimeerden] alsnog te veroordelen om medewerking te verlenen aan het uitvoeren van een grensreconstructie door het Kadaster op haar kosten.
afscheiding percelen d
:
de zijwand van een serre, die grenst aan ongeveer het midden van de kopse kant van de genoemde dubbele muur
;
5.20
De grieven IV en V lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Grief IV richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat ter plaatse van de serre sprake is van bevrijdende verjaring (artikel 3:314 BW juncto 3:105 BW) en dat hetzelfde geldt voor de vensters (en het hebben van een met de wet (5:50 BW) strijdig uitzicht, hetgeen zich vertaalt in een daarop betrekking hebbende erfdienstbaarheid). Grief V richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vensters in de serre uitzicht mogen geven en dat het anti-worteldoek en de beukenhaag achter de serre niet kunnen worden gehandhaafd.
bevrijdende verjaring (grond tot aan de afscheiding d)
5.21
[geïntimeerden] c.s. hebben ter onderbouwing van de bevrijdende verjaring aangevoerd dat zij en hun rechtsvoorgangers al vanaf 1976 bezit over de desbetreffende strook grond hebben uitgeoefend door de plaatsing van de serre hierop. Volgens [geïntimeerden] c.s. is de serre in 1976 (op bestaande fundamenten) gebouwd nadat hiervoor een bouwvergunning was verleend. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben zij de bouwvergunning overgelegd (productie 6 bij de conclusie van antwoord in reconventie). In de periode 2006-2008 is de serre verbouwd zonder deze te verplaatsen. Volgens [geïntimeerden] c.s. is deze verbouwing destijds met [appellanten] c.s. besproken en hebben zij geen bezwaar gemaakt. De serre is ook nooit uitgebouwd, maar slechts aangepast, dan wel hersteld. Op verzoek van [appellanten] c.s. is minder glas gebruikt, waardoor er minder uitzicht op hun perceel zou zijn. Alleen de plankjes steken wellicht 5 tot 10 mm uit.
5.22
Het hof is van oordeel dat [appellanten] c.s. deze onderbouwing van [geïntimeerden] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken. [appellanten] c.s. hebben aangevoerd dat de vergunning die in 1976 is verleend, niet is verleend voor de aanbouw van een serre, maar is opgesteld toen er al een serre/bouwwerk stond. Voorgaande strookt met de stelling van [geïntimeerden] c.s. dat de serre in 1976 is gebouwd op bestaande fundamenten en bevestigt slechts dat er ook vóór 1976 al iets van bebouwing over de erfgrens heen was. Het standpunt van [appellanten] c.s. dat het stuk grond dat door de jaren heen kennelijk in bezit is genomen telkens is gewijzigd door het aanpassen en verbouwen van de uitbouw, is door hen niet nader onderbouwd en ligt, gelet op de stelling van [geïntimeerden] c.s. dat gebruik is gemaakt van de bestaande funderingen (in 1976 en in 2008) en de bestaande muren (2008), ook niet voor de hand. Het argument van [appellanten] c.s. dat het evident is dat de serre is gebouwd over de kadastrale grens en dat een deel zich bevindt op de grond van [appellanten] c.s., is voor de beoordeling van de bevrijdende verjaring niet relevant. Hiervoor is immers geen goede trouw vereist. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. door bevrijdende verjaring de eigendom hebben verkregen van de strook grond tot aan afscheiding d. Grief IV faalt.
bevrijdende verjaring erfdienstbaarheid (aanwezig hebben van ramen met uitzicht binnen twee meter van de grenslijn)
5.23
Met betrekking tot de vensters in de serre stelt het hof voorop dat het hebben van een raam binnen twee meter van de erfgrens in beginsel niet is toegestaan indien dit raam uitzicht geeft op het naburige erf. De stellingen van [geïntimeerden] c.s. komen er op neer dat het raam al sinds 1976 aanwezig is en dat er een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan. [geïntimeerden] c.s. hebben gemotiveerd aangevoerd dat er vanaf 1976 al vensters in de oorspronkelijke serre aanwezig waren en dat zij deze in 2008 slechts in onderling overleg met [appellanten] c.s. zodanig hebben aangepast dat er juist minder glas werd gebruikt, zodat er minder uitzicht op het perceel van [appellanten] c.s. zou zijn. [appellanten] c.s. hebben dit standpunt van [geïntimeerden] c.s. ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist.
5.24
Op grond van artikel 744 Oud BW kon slechts een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan. Naar het oordeel van het hof is hiervan bij het onderhavige raam met uitzicht sprake. Het bezit van de erfdienstbaarheid was mogelijk, omdat het bestaan van de erfdienstbaarheid kenbaar was zonder dat constant menselijk handelen nodig was. Uitgaande van een bezit te goeder trouw (zonder titel) dat in 1976 is begonnen, gold een verjaringstermijn van 30 jaar. Dezelfde verjaringstermijn gold indien het bezit van de erfdienstbaarheid te kwader trouw zou zijn. Op grond van artikel 93 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is vanaf 1 januari 1993 de huidige verjaringstermijn van 20 jaar gaan gelden. De rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] c.s. hebben daarmee in 1996 door verjaring een erfdienstbaarheid verkregen. Grief V faalt eveneens. Het hof komt met verbetering van gronden tot dezelfde conclusie als de rechtbank.
5.25
[appellanten] c.s. hebben zich in hun toelichting op grief V nog wel op het standpunt gesteld dat de beukenhaag achter de serre al 20 jaar op dezelfde locatie stond en dat het recht om verwijdering van deze beukenhaag te vorderen is verjaard. [appellanten] c.s. hebben inmiddels voldaan aan het vonnis van de rechtbank om de beukenhaag te verwijderen, maar stellen dat zij bij vernietiging van het vonnis van de rechtbank een nieuwe haag moeten kunnen planten op dezelfde locatie. [geïntimeerden] c.s. hebben betwist dat de beukenhaag al meer dan 20 jaar op dezelfde locatie stond. Volgens [geïntimeerden] is de beukenhaag in 2002 aangeplant en stonden er voorheen andere bomen.
5.26
Omdat [appellanten] c.s. zich beroepen op het rechtsgevolg van de door hen gestelde feiten, rust op hen de bewijslast van hun stelling dat de beukenhaag er al 20 jaar staat en dat de rechtsvordering tot verwijdering is verjaard. Het hof ziet aanleiding dan ook aanleiding om [appellanten] c.s. toe te laten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beukenhaag reeds 20 jaar op dezelfde locatie (bij de serre) stond.
in het incidenteel hoger beroep
buitendijkse grensafscheiding (f en g):
f. vanaf de [a-straat] tot het laagste punt grillig, bestaande uit (gezien vanaf de zijde van [geïntimeerden] c.s.) ijzeren palen, betongaas en een vlechtwerk van takken;
g. verderop loopt de afscheiding recht, met aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. een houten schutting en aan de zijde van [appellanten] c.s. betongaas en gevlochten dan wel rechtop geplaatste takken
.
5.27
Het hof begrijpt dat [geïntimeerden] c.s. met grief I in het incidenteel hoger beroep hun vordering in eerste aanleg handhaven met betrekking tot het buitendijkse gebied. Het betreft - naar het hof begrijpt - de vordering [appellanten] c.s. te veroordelen de bomen en struiken die zich binnen een afstand van twee meter, respectievelijk een halve meter van de erfgrens (buitendijks) bevinden te verwijderen (onder III van de inleidende dagvaarding). Zij handhaven hun beroep op verjaring. Volgens hen is de huidige afscheiding (f. en g.) de juridische grens en staan de beplantingen van [appellanten] c.s. te dicht bij de grens en dienen deze door hen te worden verwijderd.
verkrijgende of bevrijdende verjaring
5.28
Het hof constateert dat de grief van [geïntimeerden] c.s. zich niet richt tegen de vaststelling door de rechtbank dat de afscheiding buitendijks in onderling overleg tussen partijen is opgericht en dat deze grillig verloopt. Omdat [geïntimeerden] c.s. de woning in 2000 hebben aangeschaft en de afscheiding buitendijks kennelijk nadien in onderling overleg is opgericht, zal hier een beroep op de verkrijgende verjaring bedoeld zijn (de verjaringstermijn van 20 jaar is immers niet verstreken). Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. - gelet op het feit dat de afscheiding buitendijks grillig verloopt en in onderling overleg is geplaatst, onvoldoende hebben onderbouwd dat zij de strook grond tot aan deze grens in bezit hebben genomen en dat dit ook voor [appellanten] c.s. kenbaar was. Gesteld noch gebleken is dat er destijds onderzoek is gedaan naar de ligging van de erfgrens of dat er afspraken zijn gemaakt hierover. [geïntimeerden] c.s. hebben onvoldoende onderbouwd op grond van welke feiten en omstandigheden [appellanten] c.s. hadden moeten begrijpen dat [geïntimeerden] de strook grond tot aan de afscheiding buitendijks in bezit genomen hadden en pretendeerden eigenaar te zijn.
5.29
Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. er niet van mochten uitgaan dat de afscheiding buitendijks de juridische grens was. Omdat niet duidelijk is geworden waar de erfgrens buitendijks precies is gelegen, kan de vordering tot het verwijderen de bomen en struiken die zich binnen een afstand van twee meter, respectievelijk een halve meter van de erfgrens (buitendijks) bevinden, niet worden toegewezen. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt. Het hof komt dan ook niet toe aan het standpunt van [appellanten] c.s. dat de bomen (en struiken) die zich binnen een afstand van twee meter, respectievelijk een halve meter van de erfgrens (buitendijks) bevinden, er al stonden toen de afscheiding buitendijks werd opgericht (en daarvoor).
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
5.30
De slotsom is dat het hof na het onder 5.26 genoemde bewijs nader zal beslissen. Het hof geeft partijen in overweging om de enige kwestie waarover het hof nog niet heeft kunnen oordelen, zijnde de vraag of de beukenhaag al 20 jaar of langer op dezelfde plek staat, in onderling overleg te regelen.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appellanten] c.s. toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de beukenhaag reeds 20 jaar op dezelfde locatie (bij de serre) stond;
bepaalt dat, indien [appellanten] c.s. dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.C. Haasnoot, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen ( [appellanten] c.s. en [geïntimeerden] c.s. in persoon) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [appellanten] c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de
roldatum 4 februari 2020
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellanten] c.s. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020.