ECLI:NL:PHR:2019:833
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/04224
Zitting
27 augustus 2019
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: de betrokkene.
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 20 februari 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 627.196,90 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 621.696,90 aan de staat.
2. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. N. Gonzalez Bos, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
behelst een (rechts)klacht over de verwerping van een verweer dat strekt tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op de grond dat de ontnemingsvordering is aangebracht met overschrijding van de in artikel 511b lid 1 Sv genoemde termijn van twee jaren.
4. Alvorens over te gaan tot bespreking van het eerste middel, ontleen ik aan het bestreden arrest de volgende processuele gang van zaken die in cassatie tot uitgangspunt kan worden genomen.
De
economische
strafkamer van de rechtbank Amsterdam heeft op 5 februari 2009 vonnis gewezen in de hoofdzaak.
Het Openbaar Ministerie heeft bij vordering van 6 december 2010
de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een bedrag van € 1.044.212,45 aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Bij vonnis van 6 september 2012 heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de ontnemingsvordering.
Het Openbaar Ministerie heeft bij vordering van 8 november 2012 de ontnemingszaak opnieuw aangebracht bij de economische strafkamer van de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een bedrag van € 1.014.498,50 aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk voordeel.
Bij vonnis van 22 januari 2013 heeft de meervoudige economische kamer van de rechtbank Amsterdam de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 283.000,- aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Zoals gezegd heeft de economische kamer van het gerechtshof Amsterdam de betrokkene eveneens de verplichting opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
5. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering
Standpunt verdediging
De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn ontnemingsvordering vanwege een overschrijding van de termijn, genoemd in artikel 511b, eerste lid, Sv. Ter onderbouwing van dit verweer heeft de raadsman verwezen naar hetgeen de verdediging hierover reeds heeft aangevoerd tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 13 maart 2015 en bij conclusie van antwoord van 22 december 2016.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - aan de hand van een schriftelijke pleitnotitie - ter aanvulling en als reactie op de conclusie van het openbaar ministerie - kort samengevat - nog het volgende aangevoerd.
Wetsgeschiedenis noch cassatierechtspraak biedt enige basis voor het uitgangspunt dat de harde termijn van twee jaren kan worden opgerekt indien een tijdig uitgebrachte ontnemingsvordering leidt tot een onherroepelijke einduitspraak en het openbaar ministerie - buiten de wettelijke termijn van twee jaren - vervolgens een nieuwe ontnemingsvordering uitbrengt. Aan de toepasselijke termijn van twee jaren moet de veroordeelde de gerechtvaardigde verwachting kunnen ontlenen dat slechts ontnemingsvorderingen die binnen die termijn zijn aangebracht ontvankelijk zijn. Die termijn wordt door het naar zijn aard subjectieve criterium van ‘zo spoedig mogelijk’ contra legem opgerekt, hetgeen leidt tot grote rechtsonzekerheid.
(…)
Oordeel van het hof
De verdediging heeft reeds ter terechtzitting in hoger beroep van 13 maart 2015 bovengenoemd preliminair verweer gevoerd en het hof heeft ter terechtzitting van 27 maart 2015 dit verweer verworpen en geoordeeld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de ontnemingsvordering.
Het hof ziet in hetgeen de verdediging ter nadere onderbouwing van het in een eerder stadium van de procedure gevoerde verweer heeft aangevoerd, geen aanleiding om deze beslissing te herzien. Het hof verwerpt derhalve wederom het verweer van de verdediging maar vervangt de eerdere motivering door de navolgende met bevestiging van zijn oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vordering.
Op 22 januari 2009 heeft de officier van justitie bij gelegenheid van het requisitoir in de hoofdzaak kenbaar gemaakt dat hij voornemens was een ontnemingsvordering aanhangig te maken. De meervoudige economische kamer van de rechtbank Amsterdam heeft op 5 februari 2009 vonnis gewezen in de hoofdzaak en de officier van justitie heeft vervolgens op 6 december 2010 de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam. Bij vonnis van 6 september 2012 heeft de meervoudige strafkamer zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de ontnemingsvordering, omdat uitsluitend de economische kamer bevoegd was kennis te nemen van de ontnemingsvordering nu deze onderdeel is van de hoofdzaak en deze (hoofdzaak) door de economische kamer was behandeld.
Vervolgens heeft de officier van justitie op 8 november 2012 een nieuwe ontnemingsvordering uitgebracht met de oproeping om op 11 december 2012 te verschijnen ter terechtzitting van de economische kamer van de rechtbank. Reeds op 12 oktober 2012 had de officier van justitie de verdediging laten weten dat de behandeling van de ontnemingsvordering op die dag zou plaatsvinden.
De vraag waarvoor het hof zich gesteld ziet is of de officier van justitie de ontnemingsvordering tijdig aanhangig heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 511b, eerste lid, Sv en, als dit niet het geval is, of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering.
Ingevolge artikel 511b, eerste lid, Sv, dient de vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e Sr uiterlijk binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig te worden gemaakt. Die termijn vangt naar de bedoeling van de wetgever aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg over de hoofdzaak en loopt door, ook al is tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld (Kamerstukken II, 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 36). Volgens het vierde lid van artikel 511b Sv behelst de ontnemingsvordering mede de oproeping van de betrokkene om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. In die zin vervult de ontnemingsvordering een met de dagvaarding vergelijkbare functie.
De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze bepaling het volgende in:
‘Aan het houden van een s.f.o. moet eenmaal een einde komen, ook al heeft men niet alle gegevens die men zocht kunnen achterhalen. Enerzijds dient degene tegen wie het onderzoek is gericht de mogelijkheid te hebben op een afronding van het onderzoek aan te dringen en dit zo nodig via de rechter af te dwingen. Een voortvarend optreden behoort echter niet alleen van het initiatief van de onderzochte persoon afhankelijk te zijn. De ondergetekende is van oordeel dat daarom anderzijds de rechtszekerheid gebiedt dat de wet op dit punt een termijn aangeeft waarbinnen te vordering tot oplegging van de maatregel strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uiterlijk aanhangig gemaakt dient te worden. Voorgesteld wordt die termijn op twee jaren te stellen, bij overschrijding waarvan de officier van justitie in een vordering niet-ontvankelijk zal zijn. Hierin ligt de aansporing met de afwikkeling van een s.f.o. de nodige spoed te betrachten. (...) Voor de bepaling van het einde van de termijn van twee jaren is de datering van de ontnemingsvordering van de officier van justitie het criterium. Aangezien de vordering mede de oproeping ter terechtzitting behelst, zal zij niet kunnen worden uitgebracht dan nadat een zittingsdatum is bepaald. De zittingsdatum behoeft niet binnen de twee-jaren termijn te vallen, mits dat wel het geval is voor de datering van de vordering, zoals die bij de rechtbank aanhangig wordt gemaakt.
(...)
Het voorschrift in het derde lid dat bij betekening van de sluiting van een s.f.o. gelijktijdig de vordering als bedoeld in artikel 36e Wetboek van Strafrecht dient te worden betekend beoogt te voorkomen dat na sluiting van het s.f.o. nog nodeloos wordt getalmd met het aanhangig maken van de vordering ter terechtzitting. Voordat tot de sluiting van het s.f.o. wordt overgegaan dient derhalve de vordering reeds te worden geappointeerd. (...)
De vordering bevat tevens de oproeping om ter terechtzitting te verschijnen. In dat opzicht vervult zij de rol van een dagvaarding.’
(Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 36 en 73).
Zoals uit de aangehaalde kamerstukken volgt, beoogt de termijn van artikel 511b, eerste lid, Sv de voortvarendheid van ontnemingsprocedures en de rechtszekerheid te bevorderen. Het tijdig aanhangig maken van een ontnemingsprocedure schept voor de veroordeelde de gewenste duidelijkheid. Indien het openbaar ministerie nalaat binnen deze termijn een ontnemingsvordering in te dienen, moet de veroordeelde erop kunnen vertrouwen dat een dergelijke vordering niet meer boven zijn hoofd hangt.
In deze zaak heeft de officier van justitie op 6 december 2010 een ontnemingsvordering ingediend, derhalve ruim binnen de twee jaren na het wijzen van het vonnis in de hoofdzaak. De inleidende ontnemingsvordering is, gelet op de termijn neergelegd in artikel 511b, eerste lid, Sv, derhalve tijdig aanhangig gemaakt. Vervolgens heeft de meervoudige strafkamer van rechtbank zich onbevoegd verklaard op een moment dat de tweejaarstermijn reeds was verstreken. Gelet op de ratio van artikel 511b Sv moet worden geoordeeld dat dit geen beletsel vormt om de vordering vervolgens bij de bevoegde rechter aan te brengen, mits dit zo spoedig mogelijk gebeurt. Hoewel het vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam van 6 september 2012 een einduitspraak is als bedoeld in artikel 138 Sv, betreft het geen uitspraak i.d.z.v. artikel 68 Sr omdat nog niet over de inhoud van de vordering is beslist.
Na de onbevoegdverklaring door de rechtbank heeft de officier van justitie binnen twee maanden de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de bevoegde kamer van de rechtbank, te weten de economische kamer. Dit moet worden beschouwd al zo spoedig mogelijk.
Dat deze ontnemingsvordering was neergelegd in een ander document, een andere datering had en een ander vorderingsbedrag vermeldde, is niet van beslissende betekenis. Van belang is dat de vordering als zodanig was gebaseerd op hetzelfde ontnemingsdossier als de inleidende vordering en daarop voortbouwde. De hoogte van de vordering was alleen ten opzichte van de inleidende vordering ten voordele van de veroordeelde naar beneden bijgesteld met een bedrag van € 29.713,95, omdat het openbaar ministerie inmiddels was gebleken dat in de oorspronkelijke berekening ten onrechte drie facturen ten name van een andere rechtspersoon waren meegenomen.
Al met al is de tweejaarstermijn, neergelegd in artikel 511b, eerste lid, Sv, niet geschonden, zodat reeds daarom het verweer moet worden verworpen.”
6. Artikel 511b Sv luidt voor zover hier van belang:
“1. Een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Indien het strafrechtelijk financieel onderzoek overeenkomstig het bepaalde in artikel 126f, tweede lid, is gesloten en heropend, wordt de periode van twee jaren verlengd met de tijd verlopen tussen deze sluiting en heropening.
2. (…)
3. (…)
4. De vordering behelst mede de oproeping om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. De artikelen 260, 263 en 265 tot en met 267 zijn van overeenkomstige toepassing.”
7. Allereerst twee opmerkingen. In de eerste plaats het procedurele gegeven dat de rechtbank er een kleine twee jaar over heeft gedaan om zich na het aanbrengen van de ontnemingsvordering onbevoegd te verklaren om daarvan kennis te nemen. Niet alleen is dat tijdsverloop vrij opmerkelijk, ook over die beslissing zelf valt te discussiëren. Bijvoorbeeld kan de vraag worden opgeworpen of de bevoegdheid van de economische kamer wel moet worden geplaatst in de sleutel van de (absolute) competentie als bedoeld in artikel 348 Sv. Ook roept die beslissing de vraag op of de instelling van economische kamers (inmiddels) niets meer betreft dan een interne werkverdeling of specialisatie die zich leent voor relativering. Wat daar ook van zij, tegen die beslissing heeft het Openbaar Ministerie geen hoger beroep ingesteld en deze beslissing van de rechtbank is in cassatie sowieso niet aan de orde.
8. Een tweede zijdelingse opmerking. Het middel klaagt terecht niet over het procedurele gegeven dat een ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt
nadat
de rechtbank zich onbevoegd had verklaard om kennis te nemen van een ontnemingsvordering die voortborduurt op dezelfde strafrechtelijke veroordeling en waarvan de voordeelsberekening was gestoeld op een identieke grondslag. In het stelsel van de wet staat die onbevoegdverklaring – op zichzelf – niet in de weg aan het recht van het Openbaar Ministerie om de ontnemingsvordering alsnog aan te brengen bij de economische kamer van de rechtbank.
9. De klacht van het middel houdt uitsluitend in dat de tweede ontnemingsvordering, of anders bezien: dezelfde vordering maar andermaal aangebracht, dateert van na afloop van de tweejaarstermijn van artikel 511b lid 1 Sv.
10. Eerst meer over die tweejaarstermijn. Doordat de ontnemingsprocedure (soms gelijktijdig, maar in elk geval) separaat loopt van de procedure in de hoofdzaak, en doordat die ontnemingsprocedure eindigt in een afzonderlijke rechterlijke beslissing, komt de vraag op hoe die twee procedures en die twee einduitspraken zich tot elkaar verhouden. Betreft de ontnemingsprocedure (1) een afsplitsing, voortzetting, onderdeel of aanhangsel (‘sequeel’) van de procedure in de hoofdzaak, of behelst de ontnemingsvordering (2) een nieuwe
criminal charge
en betreft de ontnemingszaak een op zichzelf staande procesgang waardoor de betrokkene leed wordt toegevoegd naar aanleiding van strafbare feiten waarvoor hij (mogelijk) in de hoofdzaak reeds is veroordeeld en gestraft? De wetgever heeft deze vraag uitdrukkelijk onder ogen gezien en haar in eerstbedoelde zin beantwoord, zij het onder bepaalde condities, te weten (i) de vordering tot ontneming wordt tijdig aangekondigd en (ii) de daartoe strekkende procedure wordt bijtijds ingezet.
Artikel 511b lid 1 Sv ziet op die tweede conditie.
11. Uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot artikel 511b Sv kan worden afgeleid dat de wetgever door het stellen van een termijn waarbinnen de vordering uiterlijk aanhangig gemaakt dient te worden, enerzijds rekening heeft willen houden met de mogelijkheid dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is gestart en dat met dit onderzoek vooral in gecompliceerde zaken nogal wat tijd gemoeid kan zijn. Op grond van de rechtszekerheid bedoelt die termijn anderzijds het Openbaar Ministerie aan te sporen om met de afwikkeling van een strafrechtelijk financieel onderzoek de nodige spoed te betrachten, mede vanwege de door artikel 6 lid 1 EVRM gestelde redelijke termijn.
De betrokkene moet zo spoedig mogelijk maar in ieder geval binnen twee jaar weten of haar nog een ontnemingsvordering boven het hoofd hangt.
12. De in artikel 511b lid 1 Sv bepaalde periode van twee jaar vangt aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg over de hoofdzaak. De termijn loopt bovendien door, ook al is tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Voor wat betreft het moment dat een vordering aanhangig wordt gemaakt in de zin van artikel 511b lid 1 Sv, heeft de wetgever de datum waarop deze vordering is gedateerd, beslissend geacht.
Daarbij moet de datering van de oorspronkelijke ontnemingsvordering worden betrokken.
Tot slot merk ik op dat volgens de Hoge Raad uit de geschiedenis van de Wet van 10 december 1992 (
Stb.
1993,11) volgt dat overschrijding van de termijn moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
13. Uit de jurisprudentie en de literatuur kan worden afgeleid dat voor relativering van overschrijding van de in artikel 511b lid 1 Sv genoemde tweejaarstermijn weinig tot geen ruimte is.
Ik heb overigens geen jurisprudentie kunnen vinden waarin de onderhavige situatie specifiek aan de orde is gekomen. De steller van het middel beroept zich in dit verband op een arrest van de Hoge Raad d.d. 17 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4258,
NJ
2009/21. In die zaak was de vraag aan de orde of een ontnemingsvordering die door de ontnemingsrechter was afgedaan zonder dat ten gronde over de vordering was beslist, opnieuw aanhangig mag worden gemaakt. De Hoge Raad overwoog onder meer:
“Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige waarin de ontnemingsvordering is afgedaan zonder dat ten gronde over de vordering is beslist, art. 68 Sr niet eraan in de weg staat dat de vordering - binnen de in art. 511b, eerste lid, Sv bedoelde termijn - opnieuw wordt ingediend nu art. 68 Sr alleen betrekking heeft op onherroepelijke rechterlijke beslissingen waarbij door middel van een einduitspraak in de zin van art. 350-352 Sv over de vervolging in de hoofdzaak is beslist en de ontnemingsprocedure als een onderdeel van die vervolging moet worden gezien.”
14. Hoewel deze uitspraak betrekking heeft op een enigszins andere kwestie, strookt de passage die tussen gedachtestreepjes staat met mijn voorafgaande beschrijving van het probleemveld. Uit het een en ander maak ik op dat de in artikel 511b lid 1 Sv genoemde tweejaarstermijn een fatale termijn betreft en dat de jurisprudentie tot nog toe geen ruimte laat voor een relativering van de rechtsgevolgen die aan een overschrijding daarvan moeten worden verbonden, ook niet als dat wringt met het rechtsgevoel.
15. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat de (oorspronkelijke) ontnemingsvordering van 6 december 2010 tijdig aanhangig is gemaakt. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de tweejaarstermijn reeds was verstreken op het moment dat de meervoudige strafkamer van de rechtbank zich onbevoegd verklaarde. Het oordeel van het hof dat het verstrijken van die termijn in dit geval, gelet op de ratio van artikel 511b Sv, geen beletsel vormt om de vordering vervolgens opnieuw bij de bevoegde rechter aan te brengen, mits dit zo spoedig mogelijk gebeurt, getuigt mijns inziens echter van een onjuiste rechtsopvatting.
16. Het middel is terecht voorgesteld.
17. Voor zover de Hoge Raad hierover anders mocht oordelen, bespreek ik het tweede middel.
18. Het
tweede middel
klaagt dat het hof niet met de vereiste mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen heeft aangeduid waaraan het de schatting van het voordeel heeft ontleend.
19. In het bestreden arrest heeft het hof onder het kopje ‘schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel’ onder meer het volgende overwogen:
“
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(…)
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder verwijzing naar haar conclusie van antwoord d.d. 22 december 2016 en aan de hand van een overgelegde en aan het dossier toegevoegde pleitnotitie de volgende - kort en zakelijk weergegeven - verweren gevoerd.
I.
Geen causaal verband tussen de bewezenverklaarde feiten en het gestelde voordeel
Er is geen causaal verband tussen de bewezenverklaarde feiten en het door het openbaar ministerie gestelde voordeel. De veroordeelde heeft door de bewezenverklaarde afgifte aan [A] geen (wederrechtelijk verkregen) voordeel genoten, aangezien de afgifte aan [A] slechts tot kosten voor de veroordeelde heeft geleid in verband met de door [A] te verrichten ontwatering. Het door het openbaar ministerie gestelde voordeel is, zoals ook blijkt uit de zich in het dossier bevindende facturen, afkomstig uit de legitieme (door)leveringen aan eindafnemer [B] en kan daarom -niet als wederrechtelijk verkregen voordeel worden gekwalificeerd.
(…)
Standpunt van het openbaar ministerie
(…)
I. Causaal verband tussen de bewezen verklaarde feiten en het verkregen voordeel
Het daadwerkelijk leveren van oliehoudende afvalstoffen aan [A] en het ter zake van die leveranties uitschrijven van facturen gericht aan [A] en daarna aan [B] zijn gedragingen die minst genomen kennelijk ertoe strekken en geëigend zijn voordeel te genereren. De op deze facturen ontvangen betalingen vinden hun feitelijke en civielrechtelijke oorsprong in de leveranties aan [A] . De vraag of die betalingen rechtstreeks door [A] aan de veroordeelde zijn gedaan, dan wel indirect door [B] via [A] , is niet relevant.
Oordeel van het hof
I. Causaal verband
Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de grondslag voor de betalingen aan de veroordeelde door [A] en [B] is gelegen in illegale leveringen aan [A] . Zonder deze leveringen waren immers geen betalingen aan de veroordeelde gevolgd. Waar het in deze procedure om gaat is of de veroordeelde door de leveringen aan [A] voordeel heeft verkregen. In dat kader is niet relevant dat de leveringen zijn gevolgd door legale leveringen van ontwaterde drijflagen van [A] aan [B] .
(…)
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof is van oordeel dat op grond van de stukken in het dossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het hof heeft bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat mede aansluiting gezocht bij de inhoud van het Ontnemingsrapport.
(…)
Het hof komt tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Verkoop kerosine
De bewezenverklaring van het hof in het arrest in de onderliggende strafzaak ziet op de op 16 december 2005 getransporteerde hoeveelheid kerosine naar [A] . Hiervoor heeft APS een bedrag ontvangen van € 3.209,78, welk bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt.
Verkoop oliehoudende afvalstoffen
In het Ontnemingsrapport is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van vier bewezenverklaarde transporten onder de afvalstroomnummers [001] en [002] in de periode van januari 2005 tot en met oktober 2007. De overige transporten van drijflagen in de periode januari 2005 tot en met oktober 2007 onder genoemde afvalstroomnummers zijn in het rapport aangemerkt als soortgelijke feiten.
De bewezenverklaring van het hof in het arrest in de strafzaak omvat alle transporten van drijflagen onder de afvalstroomnummers [001] en [002] , die zijn geregistreerd in de ‘registraties inkomende oliebronnen’ van [A] in de periode van januari 2005 tot en met oktober 2007. Zoals hiervoor overwogen gaat het hof er vanuit dat de veroordeelde uit de bewezen verklaarde gedragen in 2007 geen voordeel (meer) heeft genoten.
Over de jaren 2005 en 2006 heeft APS voor de bewezenverklaarde afgiftes van oliehoudende afvalstoffen aan [A] een bedrag ontvangen van:
• 2005: € 341.769,73
• 2006:
€ 282.217.39 +
Totaal   € 623.987,12
Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van oliehoudende afvalstoffen bedraagt derhalve € 623.987,12 (p. 13 Ontnemingsrapport).
Nu er geen kosten aannemelijk zijn geworden die voor aftrek in aanmerking komen, schat het hof het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 623.987,12 + € 3.209,78 = € 627.196,90.”
20. De eerste in het middel verwoorde klacht houdt in dat het hof het oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen ter zake van ‘verkoop kerosine’ enkel heeft doen steunen op een verwijzing naar pagina 13 van het ontnemingsrapport terwijl die pagina niets inhoudt omtrent enig voordeel uit de verkoop van kerosine.
21. Krachtens artikel 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
22. Het is in ontnemingszaken niet ongebruikelijk dat van de zijde van het Openbaar Ministerie een financieel rapport in het geding wordt gebracht waarin een beredeneerde schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgenomen. Over de posten waaruit de begroting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgebouwd worden in dat geval conclusies getrokken die berusten op gegevens die zijn ontleend aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend te onderbouwen met een dergelijk rapport.
Voor het geval de rechter in de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel volstaat met verwijzingen naar zo'n rapport heeft de Hoge Raad "
ter verduidelijking
" het volgende overwogen:
"3.3.5 Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
3.3.6
Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan."
23. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof met betrekking tot het oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit de verkoop van kerosine niet heeft voldaan aan zijn motiveringsverplichting. Het hof heeft immers enkel ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van oliehoudende afvalstoffen verwezen naar de vindplaats van de redengevende feiten en omstandigheden, namelijk de verwijzing op pagina 9 van het bestreden arrest naar bladzijde 13 van de ontnemingsrapportage. Het hof heeft dan ook niet met de vereiste mate van nauwkeurigheid de vindplaats vermeld waaraan het de feiten en omstandigheden heeft ontleend die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van kerosine. Daarover klaagt het middel terecht.
24. Ik meen echter dat het voorgaande bij gebrek aan belang niet tot cassatie behoeft te leiden. Het ontnemingsrapport, dat zich bij de stukken van het geding bevindt, betreft een zeer overzichtelijk rapport waarin de feiten en omstandigheden die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel eenvoudig zijn terug te vinden. Kennelijk heeft het hof de gevolgtrekking dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de verkoop van kerosine ontleend aan pagina 10 van dit rapport. Dat het hof heeft nagelaten de exacte vindplaats van deze gevolgtrekking te vermelden, hoeft mijns inziens niet tot cassatie te leiden nu de bewijsconstructie onmiskenbaar op de inhoud van genoemd rapport berust. De eerste deelklacht faalt.
25. In de tweede plaats klaagt het middel over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van oliehoudende afvalstoffen. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit pagina 13 van het ontnemingsrapport kan worden afgeleid dat een deel van de facturen waarop de berekening van het voordeel is gebaseerd, ziet op bedragen die niet door [A] maar door [B] aan de betrokkene zijn betaald.
26. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat de betalingen van [B] aan betrokkene naar het oordeel van hof geen wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen, berust het op een verkeerde lezing van het arrest. Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen blijkt immers dat het hof met de advocaat-generaal van oordeel is dat de grondslag voor de betalingen aan de veroordeelde door [A] en [B] is gelegen in illegale leveringen aan [A] en derhalve wederrechtelijk voordeel hebben gegenereerd.
27. Het tweede middel faalt.
28. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.
29. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De op p. 1 van het bestreden arrest genoemde datum van 9 december 2010 betreft een kennelijke verschrijving die ik heb verbeterd.
Zie HR 17 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4258,
NJ
2009/121, en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Knigge d.d. 17 februari 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG4258. Op deze uitspraak kom ik in de hoofdtekst terug.
Zie artikel 311 lid 1 Sv en artikel 511b lid 1 Sv.
Kamerstukken II
1989/90, 21504, nr. 3, p. 36, 63 en 73.
Zie HR 26 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5591,
NJ
2003/39, en HR 23 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2767.
Vgl. mijn ambtgenoot Hofstee in zijn conclusie d.d. 6 december 2011, ECLI:NL:PHR:2012:BU7670, voorafgaand aan HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7670.
Zie HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3574,
NJ
2004/199 m.nt. Y Buruma.
Vgl. HR 23 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2767, rov. 3.5:
“Mede met het oog op het belang van het voorschrift van art. 511b, eerste lid, Sv dat de ontnemingsvordering uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de hoofdzaak wordt aanhangig gemaakt, dient in rechte vast te staan op welke datum de vordering van de officier van justitie ter betekening aan de betrokkene is uitgegaan”.
Vgl. ook HR 26 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5591,
NJ
2003/39, en HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3574,
NJ
2004/199 m.nt. Buruma.
Zie voorts D. Emmelkamp, T. Felix & N.G.H. Verschaeren,
De ontnemingsmaatregel
, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 77:
“De wetgever is van oordeel dat de rechtszekerheid gebiedt dat de wet op dit punt een termijn aangeeft waarbinnen een ontnemingsvordering uiterlijk aanhangig dient te worden gemaakt. De in de wet genoemde uiterlijke termijn van twee jaar na de uitspraak in eerste aanleg is wel fataal: uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij overschrijding van de termijn van twee jaar wel een strenge sanctie voor ogen had, namelijk niet-ontvankelijkheid
”, alsmede J. Boender & B.J. Schmitz, in:
SDU Commentaar Sv
, art. 511b Sv, aant. C1 (elektronische versie, bijgewerkt tot 26 maart 2019):
“De bedoelde termijn van twee jaar vangt aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg, óók indien hoger beroep is ingesteld in de strafzaak. Dat kan tot complicaties leiden, bijvoorbeeld indien de strafzaak in eerste aanleg niet is geëindigd in een veroordeling. Indien geen veroordeling is gevolgd, is de officier van justitie immers niet-ontvankelijk in zijn ontnemingsvordering. Mocht de betrokkene in appel vervolgens wel worden veroordeeld, dan is niet ondenkbaar dat de tweejaarstermijn inmiddels al is verstreken. De tweejaarstermijn van artikel 511b lid 1 Sv staat dan aan een hernieuwde ontnemingsvordering in de weg. Die termijn moet namelijk als een fatale termijn worden gezien. Dat betekent onder meer dat de feiten op basis waarvan getracht werd wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen, niet nogmaals in de berekening kunnen worden meegenomen (als soortgelijke of andere feiten) in een tweede ontnemingsprocedure na een hernieuwde veroordeling.”
[DA: onder weglating van voetnoten]
.
Zie: 26 maart 2013, ECLI:NL:2013:BV9087,
NJ
2013/544 m.nt. Borgers
Zie hierover o.m. de noot van Borgers onder HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ
2013/544.
Zie HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ
2013/544 m.nt. Borgers; HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251,
NJ
2013/545 m.nt. Borgers; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6374; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746,
NJ
2013/546 m.nt. Borgers; HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056,
NJ
2013/547; HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1163; HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3255; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257; HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2125; HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:8,
NJ
2017/92 m.nt. Reijntjes; HR 11 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1544; HR 11 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1546; HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,
NJ
2006/393; HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:238,
NJ
2014/279; HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1799,
NJ
2015/428.