ECLI:NL:GHARL:2020:1104
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.255.884/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2896207)
arrest van 11 februari 2020
in de zaak van
HSK B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
HSK
,
advocaat: mr. H. Loonstein, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
Vastgoed Zèta (Platinum-Oost) B.V. voorheen IEF Capital Vastgoed Zèta (Platinum-Oost) B.V.,
gevestigd te Hoevelaken,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
IEF
,
niet verschenen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 oktober 2019 hier over.
1.2
HSK heeft de in het tussenarrest in 2.4 genoemde brief met producties van
21 juni 2018 in het geding gebracht en de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest. De advocaat [NAAM]hof de ontbrekende producties bij de dagvaarding in eerste aanleg van 13 maart 2014 aan het hof verstrekt.
2
De feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2
IEF heeft met HSK een huurovereenkomst gesloten betreffende de winkelruimte aan de Hoofdstraat 77 te Hoogeveen. De huurovereenkomst is ingegaan op 9 november 2013 voor de duur van vijf jaar. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing verklaard de ‘Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank ’s-Gravenhage onder nummer 59/2012 (hierna: de algemene bepalingen).
2.3
HSK heeft de huurovereenkomst op 28 maart 2014 tegen 31 juli 2014 opgezegd overeenkomstig de contractuele breakoptie. HSK heeft de huur over de maanden november 2013 tot en met juli 2014 niet aan IEF betaald.
2.4
HSK is op 2 september 2014 failliet verklaard. De curator in dat faillissement heeft op 26 september 2014 aan IEF geschreven voornemens te zijn de huurovereenkomst op te zeggen, maar daartoe nog niet over te gaan in verband met het verzet van HSK tegen haar faillietverklaring.
2.5
De curator heeft op 27 oktober 2014 aan IEF geschreven dat het verzet van HSK in hoger beroep is verworpen, dat HSK cassatie heeft ingesteld en dat hij desondanks voor zover nodig de huurovereenkomst op grond van artikel 39 FW opzegt en er naar streeft het winkelpand voor 2 december 2014 te ontruimen.
2.6
Tussen de curator en IEF is overleg gepleegd over de ontruiming van het winkelpand  en de oplevering aan IEF. De curator heeft op 7 november 2014 de sleutels van de winkelruimte aan IEF ter beschikking gesteld. Op dat moment waren nog zaken in het gehuurde aanwezig. De curator heeft de winkelinventarissen verkocht aan DFM Participaties, onder de verplichting die voor 2 december 2014 uit de winkel te verwijderen. Dat was op 2 december 2014 nog niet volledig gebeurd.
2.5
Het faillissement van HSK is vernietigd bij arrest van het gerechtshof
‘s-Hertogenbosch van 17 september 2015, na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van
5 juni 2015 in het door HSK ingestelde cassatieberoep tegen het in hoger beroep afgewezen verzet tegen haar faillietverklaring.
3
De procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter
3.1
De met de dagvaarding van 13 maart 2014 door IEF begonnen procedure is in verband met de faillissementsperikelen van HSK langdurig geschorst geweest. IEF heeft de procedure op 14 juli 2017 nieuw leven in geblazen. In verband met tijdsverloop en andere ontwikkelingen heeft IEF haar aanvankelijke vorderingen gewijzigd. Zij heeft gevorderd,  samengevat weergegeven:
primair en subsidiair i) de achterstallige huur over de periode van november 2013 tot en met juli 2014 (€ 33.022,92), vermeerderd met contractueel bedongen boete in verband met niet betaalde huur over die periode en contractueel bedongen incassokosten,
ii) schadevergoeding op grond van artikel 7:225 BW over de periode augustus 2014 tot en met februari 2015 (€ 26.468,75), vermeerderd met wettelijke rente en incassokosten,
zijnde i) en ii) in totaal € 75.610,84,
althans meer subsidiair € 69.640,21, vermeerderd 1% over het bedrag van € 33.022,92 (huur), met een minimum van € 300,- per maand, voor elke maand dat dit bedrag na
1 september 2017 niet wordt betaald, vermeerderd met wettelijke (handels)rente en vermeerderd met de wettelijke rente over € 26.468,75 vanaf 23 augustus 2017,
dit alles met veroordeling van HSK in de proceskosten, met rente.
3.2
De kantonrechter heeft van de vordering (die in de primaire en subsidiaire variant  totaal € 75.610,- bedroeg) een bedrag van € 56.650,21 toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente over € 56.610,21 vanaf 1 augustus 2014. Daarbij is de vordering in verband de gebruiksvergoeding (de vordering onder ii hiervoor) door de kantonrechter in tijd beperkt   tot 7 november 2014 en in geld tot € 8.507,81, vermeerderd met € 40,- incassokosten. HSK is in de proceskosten van IEF veroordeeld.
4
De beoordeling in hoger beroep
4.1
HSK is er in haar dagvaarding in hoger beroep en in de memorie van grieven vanuit gegaan dat er sprake is geweest van rechtsopvolging door Vastgoed Zèta (Platinum Oost) B.V. van IEF Capital Vastgoed Zèta (Platinum Oost) B.V. Dat is niet juist: uit de door IEF in eerste aanleg op 14 november 2017 in het geding gebrachte stukken in verband met het door HSK bij akte van 17 oktober 2017 opgeworpen bevoegdheidsincident blijkt dat alleen sprake is geweest van een statutaire naamswijziging. De kantonrechter heeft dat in het vonnis van 28 november 2017 ook geoordeeld. HSK heeft dus steeds dezelfde contractuele wederpartij gehad.
4.2
Gelet op de inhoud van de dagvaarding in hoger beroep en de memorie van grieven is het hoger beroep in omvang beperkt tot de gebruiksvergoeding (grieven 1 en 2), de boete over de niet betaalde huur (grief 3), de incassokosten (grief 4) en wettelijke rente (grief 5). Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.
de gebruiksvergoeding (grieven 1 en 2)
4.2
HSK heeft in haar memorie van grieven betoogd dat IEF met ingang van
1 september 2014 een huurovereenkomst is aangegaan met Skooter Nederland B.V, dat DFM per 1 september 2014 de winkelruimte heeft betrokken en de exploitatie van de winkels heeft overgenomen en dat HSK niet later dan 17 september 2014 de winkelruimte heeft ontruimd. HSK verbindt daaraan de conclusie dat IEF heeft ingestemd met het einde van de contractuele relatie en dat HSK geacht moet worden rond de datum van het faillissement ontruimd te hebben. Het hof begrijpt deze stellingen zo, dat HSK geen gebruiksvergoeding is verschuldigd na 1 september 2014, althans een lagere gebruiksvergoeding dan is toegewezen.
4.3
Geoordeeld wordt dat HSK haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Zij heeft (productie 2 bij conclusie van antwoord) enkel een ongetekend concept van een huurovereenkomst overgelegd; daaruit blijkt niet dat tussen IEF en Skooter Nederland B.V. overeenstemming is bereikt over een huurovereenkomst. Niet is gesteld uit welke andere feiten en omstandigheden die overeenstemming blijkt. In de mailwisseling tussen IEF en de curator in de periode vanaf 2 september 2014, die gericht was op ontruiming en oplevering, wordt door de curator wel gerefereerd aan een mogelijke huurovereenkomst, maar dan met DFM Participaties, aan wie hij de winkelinventaris heeft verkocht. Die overeenkomst is naar moet worden aangenomen niet tot stand gekomen, gezien de brief van IEF aan DFM Participaties van 6 januari 2015 ( productie 34 van IEF). Daarin heeft IEF immers geschreven dat het met de in september 2014 voorgelegde huurovereenkomst gedane aanbod
om tot een dergelijke overeenkomst te komen is ingetrokken. Skooter Nederland B.V. als potentiele huurder komt in die stukken niet voor.
4.4
Uit de genoemde mailwisseling tussen IEF en de curator volgt verder dat de curator op 7 november 2014 de sleutels heeft ingeleverd en dat op dat moment nog allerlei zaken in de winkel aanwezig waren, waaronder de aan DFM Participaties verkochte winkelinventaris. Uit de door IEF in eerste aanleg met haar brief van 21 juni 2018 het geding gebrachte mailwisseling en opleveringsrapporten blijkt dat in februari 2015 nog allerlei zaken in het winkelpand aanwezig waren. HSK heeft de inhoud van die stukken niet bestreden. Dat HSK de winkel al op 17 september 2014 ontruimd had en ter beschikking heeft gesteld aan IEF is gelet daarop onvoldoende onderbouwd. Het hof passeert het bewijsaanbod van HSK als niet ter zake dienend nu dat bewijsaanbod niet inhoudt dat HSK het gehuurde op een eerder moment dan 7 november 2014 heeft ontruimd en weer aan IEF weer ter beschikking heeft gesteld.
4.5
Op deze gronden falen de
grieven 1 en 2
waarmee HSK bezwaar maakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat HSK het gehuurde tot 7 november 2014 in gebruik heeft gehad en dat HSK om die reden de (door de kantonrechter tot die datum beperkte) gebruiksvergoeding verschuldigd is.
De boete over de niet betaalde huur (grief 3)
4.6
De boete die is toegewezen betreft de periode van november 2013 tot en met juli 2014 (€ 2.730,23) en de periode van augustus 2014 tot en met augustus 2017 (€ 8.130,22). HSK stelt dat het boetebeding in de algemene bepalingen (artikel 25) vernietigbaar is, omdat zij de algemene bepalingen niet heeft ontvangen bij het aangaan van de huurovereenkomst. Verder doet zij een beroep op matiging van de boetes, omdat zij tussen 2 september 2014 en 17 september 2015 failliet is geweest, het winkelpand door IEF per 1 september 2014 is verhuurd en door HSK per 17 september 2014 is ontruimd en de boetes in verhouding tot de schade van IEF buitensporig hoog zijn.
4.7
Wat betreft het beroep op vernietiging van de algemene bepalingen oordeelt het hof het volgende. HSK heeft erkend dat in de door haar ondertekende huurovereenkomst de bepaling voorkomt dat zij de algemene bepalingen heeft ontvangen en dat zij voor ontvangst daarvan heeft getekend. Daarmee is sprake van een onderhandse akte, die tussen IEF en HSK dwingend bewijs oplevert. IEF heeft daarmee voorshands bewezen (op haar rust ook de bewijslast) dat de algemene bepalingen bij het sluiten van de huurovereenkomst aan HSK ter hand zijn gesteld, waarmee HSK door IEF de redelijke mogelijkheid is geboden van de inhoud daarvan kennis te nemen. Dat laat onverlet dat HSK in beginsel tegenbewijs tegen deze akte zou mogen leveren, ware het niet dat zij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om tot tegenbewijs te worden toegelaten en niet heeft aangeboden dat tegenbewijs te willen leveren. Daar houdt het voor HSK voor wat betreft het beroep op vernietiging van de algemene bepalingen, inclusief het boetebeding, dan ook op: haar beroep op vernietiging slaagt niet.
4.8
De stellingen dat de winkelruimte per 1 september 2014 is verhuurd aan een derde en dat het door HSK per 17 september 2014 is ontruimd zijn hiervoor in 4.3 en 4.4 al verworpen. Dat HSK failliet is geweest van 2 september 2014 tot 17 september 2015 en om die reden de huur niet heeft betaald is een omstandigheid die in haar risicosfeer ligt, ook als haar daarvan geen verwijt kan worden gemaakt, en kan niet aan IEF worden tegengeworpen. De boete beslaat ook perioden dat HSK niet failliet was. IEF heeft haar vordering met betrekking tot de boetes gematigd tot de wettelijke handelsrente voor wat betreft de periode na 1 augustus 2014. Zij heeft recht op die rente en daaronder kan niet gematigd worden (artikel 6:94 lid 1 BW). Het hof laat dan nog daar dat het enkel uiteen lopen van een boete en schade als zodanig niet voldoende is voor matiging en HSK niet heeft toegelicht waarom die buitensporig hoog zou zijn en niet in een redelijke verhouding tot de huurschuld staan. Het beroep op matiging van de boetes wordt daarom verworpen.
Buitengerechtelijk incassokosten en wettelijke rente (grieven 4 en 5)
4.9
Dat de toegewezen incassokosten op grond van het beding in de algemene bepalingen onjuist zijn berekend is door HSK niet gesteld. Het incassokostenbeding in de algemene bepalingen is geldig: het beroep op vernietiging van dit beding strandt om de in 4.7 genoemde reden.
4.10
Voor het beroep op matiging van de buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd. Het enkele feit van faillissement van HSK is niet daarvoor niet voldoende.
De grieven daarover falen.
4.11
Het bezwaar tegen de toegewezen wettelijke rente slaagt in zoverre dat de kantonrechter weliswaar de vordering met betrekking tot de gebruiksvergoeding heeft verlaagd, maar niet de wettelijke rente die daarmee correspondeert. Over de periode tot en met augustus 2017 bedroeg die rente niet het gevorderde bedrag van € 1.534,34 maar
€ 568,78. Inclusief boetes en renten had de kantorenrechter dan ook toe moeten wijzen een bedrag van € 55.644,65, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van
23 augustus 2017 en te vermeerderen met 40,- aan buitengerechtelijke incassokosten (zoals door de kantonrechter toegewezen in 4.8 van het vonnis). In verband daarmee moet het vonnis gedeeltelijk worden vernietigd, met bekrachtiging voor het overige.
Conclusie
4.12
Het hoger beroep slaagt enkel op het ondergeschikte punt van de berekening van de  wettelijke rente over de gebruiksvergoeding.  Dat rechtvaardigt geen proceskostenveroordeling ten laste van IEF in eerste aanleg en in hoger beroep. HSK moet haar eigen proceskosten in hoger beroep dragen.
5
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
- vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 24 juli 2018 (hersteld bij vonnis van 11 september 2018), voor zover HSK is veroordeeld om aan IEF te betalen € 56.650,21 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 56.610,21 vanaf 1 augustus 2014 tot aan de dag van volledige betaling en doet
in zoverre opnieuw recht
:
- veroordeelt HSK om aan IEF te betalen € 55.684,65, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 55.644,65 met ingang van 23 augustus 2017 tot de dag van volledige betaling;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- bepaalt dat HSK haar eigen proceskosten in hoger beroep moet dragen;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. J.H. Kuiper en mr. M.W. Zandbergen en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, uitgesproken op 11 februari 2020.