ECLI:NL:GHARL:2019:10625
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.243.865/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/180200)
arrest van 10 december 2019
in de zaak van
Avanci International V.O.F.
,
gevestigd te Zwolle,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
advocaat: mr. H.E.C.A. Vlasman, kantoorhoudend te Laren (Noord-Holland),
tegen
1
de vereniging Groningse Mixed Hockey Club G.H.B.S.,
gevestigd te Groningen,
hierna:
GHBS
,
geïntimeerde sub 1,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
advocaat: mr. R. Duinker, kantoorhoudend te Groningen,
2. Twin Seasons V.O.F.
,
gevestigd te Groningen,
hierna:
Twin Seasons
,
3. [geïntimeerde3]
,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde3]
,
4. [geïntimeerde4]
,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde4]
,
geïntimeerden sub 2 tot en met 4,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudend te Groningen.
Partijen zullen hierna
Avanci
,
GHBS
,
Twin Seasons
,
[geïntimeerde3]
en
[geïntimeerde4]
genoemd worden.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
11 april 2018 (eindvonnis) en 23 mei 2018 (herstelvonnis) die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 juni 2018,
- het (herstelde) proces-verbaal van comparitie na aanbrengen d.d. 24 januari 2019,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord van GHBS (met producties),
- de memorie van antwoord van Twin Seasons, [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] (met producties),
- een akte uitlaten producties van Avanci.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
De rechtbank heeft in het vonnis van 11 april 2018 in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld. Tegen de feitenvaststelling heeft Avanci de grieven I tot en met IV gericht. Het hof zal met inachtneming van deze grieven de feiten opnieuw vaststellen. Volledigheidshalve merkt het hof op dat aan de rechter een grote vrijheid toekomt de feiten vast te stellen die voor de beoordeling van het geschil relevant zijn.
3.2
Avanci exploiteert een onderneming die op maat gemaakte sport- en vrijetijdskleding ontwerpt voor onder meer bedrijven en sportclubs. Zij levert onder de naam McKendric sportkleding voor de hockey- en polosport.
3.3
GHBS is een amateurhockeyvereniging.
3.4
Twin Seasons exploiteert een winkel en webshop in sport- en outdoormaterialen. [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] zijn haar vennoten.
3.5
Avanci en GHBS hebben op 28 juni 2016 een overeenkomst ondertekend waarin, voor zover van belang, is vermeld:
1a. Door middel van deze overeenkomst gaan GHBS en Avanci een samenwerkingsverband aan met als doel enerzijds levering van sportmaterialen door Avanci aan GHBS en anderzijds sponsoring van GHBS door Avanci. (…)
2a. Avanci levert alle GHBS club- & wedstrijdkleding uit via:
Telstar Megastore/Intersport DAKA (…)
2b. Avanci is verplicht alle goederen op de afgesproken datum en locatie te leveren bij de in 2a genoemde partij. GHBS en Avanci bepalen samen de voorraadstrategie, met name de hoogte en de omvang van de voorraad. Avanci levert hiertoe maandelijks een lijst van de voorraad.
Bij te late levering zal Avanci geen geld vragen voor de levering. De verplichting te leveren blijft dan bestaan. Wanneer vervolgens niet binnen 2 weken na afloop van de afgesproken leverdatum geleverd wordt, zal GHBS Avanci in gebreke kunnen stellen waarna het contract ontbonden wordt. Eventuele schade die daaruit voortvloeit zal GHBS op Avanci kunnen verhalen. De verplichting tot leveren blijft in dat geval bestaan. Avanci houdt voor maximaal 20.000 euro incl. btw voor GHBS op voorraad.
2c. Avanci zal binnen 2 weken na elk kwartaal het verschil tussen de verkopen en de afgesproken inkoopprijzen (bijlage 1) die gelden voor GHBS overboeken naar GHBS. (…)
2d. Avanci sponsort GHBS jaarlijks met 7.500,00 incl. btw aan materialen tegen winkelprijzen wanneer GHBS binnen drie jaar bij Avanci een omzet realiseert van € 90.000 exclusief BTW. (...)
2e. Avanci levert tegen de overeengekomen prijzen zoals bijgevoegd bij dit contract. Bovendien geeft Avanci voor de niet in de prijslijst genoemde materialen een korting van 30% ten opzichte van de adviesprijzen van Verbunt. (…)
3j. GHBS verplicht zich club- en wedstrijdkleding en hockeymaterialen die door de club besteld worden, af te nemen van Avanci. Dit geldt niet voor individuele leden, met dien verstande dat de officiële clubkleding enkel gekocht kan worden bij GHBS die deze afneemt van Avanci. (…)
3k. Enkel voor de eerste order onder dit contract (de eerste levering van voorraad voor het seizoen 2016-2017) zal GHBS een voorinvestering doen van 70% van de ordersom. De rest van deze som en alle volgende orders worden verrekend volgens het gestelde in artikel 2c. Bovendien zal Avanci geen extra kosten rekenen voor de leveringen aan GHBS - dit geldt met name maar niet uitsluitend voor transportkosten, administratiekosten en leveringskosten. Enkel de in de staffel genoemde inkoopprijzen zullen in rekening gebracht worden. (…)
4a. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van drie jaar en 3 maanden en vangt aan op 1 mei 2016 en eindigt op 31 juli 2019. (…)
4c. Tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats, indien:
(…)
3. Deze overeenkomst niet tijdig en/of onvolledig wordt nagekomen, en daartoe de andere partij in gebreke te zijn gesteld, het verzuim niet binnen een redelijke termijn kan worden gezuiverd. (…)
4d. GHBS is bij beëindiging van het contract als bedoeld in 4c, nummer(…) 3 (…), verplicht de volledige (overige) voorraad, die bij Avanci en/of Telstar opgeslagen ligt, over te nemen tegen de op dat moment geldende inkoopprijzen voor GHBS.
(…)
3.6
GHBS heeft begin juli 2016 de eerste order bij Avanci geplaatst, nadat diverse samples zijn getoond, besproken en goedgekeurd.
3.7
Per e-mail van 5 juli 2016 schrijft Avanci:
Hartelijk dank voor de order die we hierbij bevestigen. Bijgevoegd de orderbevestiging en de factuur. Zou je de orderbevestiging getekend willen retourneren en de aanbetaling willen doen? Als we dit ontvangen hebben starten we de productie die 4-6 weken duurt.
3.8
GHBS heeft de orderbevestiging voorzien van zijn handtekening geretourneerd en daarop de volgende aantekening gemaakt:
Akkoord onder vgl voorwaarden:
- € 13.000 voorfinanciering
- rest te verrekenen zoals afgesproken in contract.
Op deze orderbevestiging staat het factuurbedrag van € 35.521,50 vermeld. Tevens is daarin opgenomen: ‘
Levering op 08-09-16
’.
3.9
GHBS heeft op 11 juli 2016 een bedrag van € 13.000,- aan Avanci voldaan.
3.10
Per e-mail van 29 augustus 2016 heeft Telstar Megastore / Intersport Daka (hierna: Daka) Avanci bericht dat zij in goed overleg met GHBS heeft besloten dat zij uit de samenwerking stapt. Vervolgens is Avanci op verzoek van GHBS in overleg getreden met Twin Seasons.
Op 4 september 2016 heeft Avanci een concept-consignatieovereenkomst toegezonden aan Twin Seasons (per e-mail via info@twinseasons):
In de bijlage het concept consignatiecontract, laat hem aub snel checken dan kunnen we tekenen en los gaan
Per e-mail van 5 september 2016 reageert Twin Seasons:
Bijgaand in de bijlage het consignatieconcept ingevuld retour, verder hebben we de betalingstermijn veranderd van 5 naar 30 dagen dit omreden dat we dit bij iedere leverancier hebben.
Per e-mail van 5 september 2016 stuurt de bij Twin Seasons werkzame [B] (hierna: [B] ) nog een aanvullend bericht (met een cc aan info@twinseasons):
Ik heb naar het contract gekeken, Ik heb eigenlijk aangevuld dat (…)
Mijn collega stuurt hem ondertekend naar je toe morgen, maar mijn akkoord heb je ook per mail.
Avanci heeft dit aangevulde exemplaar op 8 september 2016 ondertekend geretourneerd aan Twin Seasons.
3.11
Avanci heeft de kleding op 2, 7 en 9 september 2016 bij Twin Seasons geleverd.
3.12
Bij brief van 6 september 2016 schrijft GHBS aan Avanci:
Hierbij stel ik je op de hoogte van het feit dat GHBS Avanci in gebreke stelt in verband met het niet nakomen van contractuele verplichtingen. Het gaat om herhaaldelijk uitstellen van de levering, het niet nakomen van afspraken rondom het leveren van keeperskleding en het niet nakomen van de afspraken rondom de distributie vanuit Intersport Daka.
GHBS verwacht hiervoor schadeloos gesteld te worden en verwacht een voorstel voor het einde van volgende week (…)
3.13
Bij brief van 20 september 2016 heeft GHBS Avanci geschreven dat zij de zakelijke relatie met Avanci verbreekt en heeft zij haar eisen geformuleerd. Avanci is daar niet mee akkoord gegaan. Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd over de gerezen problemen, hetgeen niet tot een oplossing heeft geleid.
3.14
Bij brief van 12 november 2016 heeft GHBS Avanci in gebreke gesteld en aangekondigd dat zij de overeenkomst zal ontbinden als Avanci de overeenkomst binnen een termijn van 14 dagen niet alsnog correct nakomt.
3.15
Bij brief van 24 november 2016 heeft Avanci GHBS gesommeerd tot betaling van de openstaande factuur van € 21.504,90 en verzocht te bevestigen dat zij geen kleding bij derden inkoopt, bij uitblijven waarvan Avanci GHBS aansprakelijk stelt.
3.16
Bij brief van 28 november 2016 heeft GHBS de overeenkomst ontbonden.
4
Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de vordering in hoger beroep
4.1
Avanci heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd GHBS, Twin Seasons, [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 21.404,90, vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast heeft Avanci gevorderd GHBS te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst van 28 juni 2016 en - voor zover vereist - voor recht te verklaren dat de door GHBS gedane ontbindingsverklaringen geen effect sorteren en dat GHBS toerekenbaar tekort geschoten is door hockeykleding te kopen bij een of meer derden en dientengevolge schadeplichtig is jegens Avanci.
4.2
GHBS heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd (i) voor recht te verklaren dat de overeenkomst van 28 juni 2016 is ontbonden, subsidiair deze te ontbinden, (ii) Avanci te veroordelen tot betaling van € 9.035,- uit hoofde van een ongedaanmakingsverplichting, (iii) Avanci te veroordelen tot betaling van € 13.684,10 aan schadevergoeding en (iv) Avanci te veroordelen tot betaling van rente over de onder (ii) en (iii) genoemde bedragen en de kosten van de procedure.
4.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 11 april 2018 in conventie de vorderingen van Avanci afgewezen en in reconventie Avanci veroordeeld om aan GHBS te betalen € 9.035,- en € 13.684,-. Avanci is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank heeft in het vonnis geen veroordeling opgenomen tot betaling van de gevorderde rente. Bij het herstelvonnis van 23 mei 2018 heeft de rechtbank dit als een kennelijke fout aangemerkt en de wettelijke rente over de in reconventie toegewezen bedragen alsnog toegewezen vanaf 20 september 2016.
4.4
Avanci heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd en gevorderd de vonnissen van 11 april 2018 en 23 mei 2018 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
“
Primair:
1. Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van EUR 21.404,90 (incl. BTW) ter zake het onbetaalde deel van de factuur van Avanci met kenmerk M14214 d.d. 5 juli 2016, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 12% per jaar, althans te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, vanaf de vervaldatum van de factuur tot de dag der algehele voldoening en tevens te vermeerderen met de overeengekomen buitengerechtelijke kosten ad EUR 1.205,25, althans te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten conform WIK ad EUR 990,05;
2. GHBS te veroordelen tot betaling van EUR 40.000,- uit hoofde van de door Avanci geleden schade (positief contractsbelang), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 28 november 2016, tot de dag der algehele voldoening;
Subsidiair:
3. Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van EUR 18.886,20 (incl. BTW) ter zake het onbetaalde deel van de factuur van Avanci met kenmerk M14214 d.d. 5 juli 2016, onder aftrek van het bedrag van de niet geleverde sokken, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 12% per jaar, althans te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, vanaf de vervaldatum van de factuur tot de dag der algehele voldoening en tevens te vermeerderen met de overeengekomen buitengerechtelijke kosten ad EUR 1.205,25, althans te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten conform WIK ad EUR 990,05;
Meer subsidiair:
4. GHBS te veroordelen tot betaling van het bedrag van EUR 11.387,68 (incl. BTW) ter zake het onbetaalde deel van de factuur van Avanci met kenmerk M14214 d.d. 5 juli 2016, onder aftrek van het bedrag van de niet geleverde sokken én onder aftrek van voornoemde schadeposten, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 12% per jaar, althans te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, vanaf de vervaldatum van de factuur tot de dag der algehele voldoening en tevens te vermeerderen met de overeengekomen buitengerechtelijke kosten ad EUR 1.205,25, althans te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten conform WIK ad EUR 990,05;
Primair en Subsidiair en Meer Subsidiair:
5. Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien (14) dagen na dagtekening van het arrest, en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf voornoemde termijn voor voldoening.”
4.5
Avanci heeft voornoemde eiswijziging tijdig (bij memorie van grieven) gedaan en van bezwaren daartegen is niet gebleken. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde vorderingen.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Avanci heeft 11 grieven aangevoerd, genummerd I tot en met XI. De grieven
I tot en met IV
hebben betrekking op de feiten. Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld met inachtneming van deze vier grieven heeft Avanci bij een afzonderlijke behandeling van die grieven geen belang meer. Volledigheidshalve voegt het hof hier aan toe dat voor zover uit de toelichting bij die grieven blijkt dat de klachten zich (ook) richten tegen de waardering van die feiten, het hof die onderdelen bij de verdere inhoudelijke beoordeling zal betrekken.
Vordering jegens Twin Seasons en haar vennoten
5.2
De rechtbank heeft de vorderingen van Avanci op Twin Seasons en haar vennoten afgewezen omdat daar geen grondslag voor bestaat. Met
grief X
keert Avanci zich tegen dit oordeel onder de motivering dat tussen partijen een consignatieovereenkomst tot stand is gekomen en dat daaruit een betalingsverplichting voor Twin Seasons voortvloeit.
5.2.1
Twin Seasons voert daartegen aan dat zij alleen (mondelinge) afspraken met GHBS heeft gemaakt. Zij betwist dat tussen haar en Avanci een (consignatie)overeenkomst tot stand is gekomen. De door Avanci aangehaalde overeenkomst is door haar niet ondertekend en aan uitlatingen van [B] kan niet de waarde worden gehecht die Avanci daaraan toekent omdat hij niet bevoegd was namens Twin Seasons te handelen en Avanci daarvan ook op de hoogte was of had kunnen zijn.
5.2.2
Het hof stelt vast dat geen sprake is van een consignatieovereenkomst die door beide partijen is ondertekend. De vraag is of er desondanks, op basis van de uitlatingen van [B] , toch een (mondelinge) overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.
In dat verband is allereerst van belang dat Avanci niet heeft weersproken dat [B] niet bevoegd was om namens Twin Seasons overeenkomsten te sluiten. Dat sprake was van een (schriftelijke, mondelinge of impliciete) volmacht op grond waarvan [B] die bevoegdheid wel gehad heeft, is gesteld noch gebleken.
Feiten of omstandigheden die de conclusie kunnen wettigen dat Twin Seasons de schijn heeft gewekt van vertegenwoordigingsbevoegdheid, op grond waarvan Avanci redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht aan [B] was verleend (artikel 3:61 lid 2 BW), zijn evenmin gesteld of gebleken. [B] heeft zich per e-mail van 5 september 2016 akkoord verklaard met de overeenkomst, maar dit betreft geen verklaring of gedraging van (een daartoe bevoegde werknemer van) Twin Seasons. In die e-mail geeft [B] zelf ook aan dat zijn collega de overeenkomst retour zal sturen, waaruit kan volgen dat [B] niet zelf bevoegd was om de overeenkomst namens Twin Seasons aan te gaan.
De door [B] aangekondigde toezending van de door Twin Seasons ondertekende overeenkomst is daarna ook uitgebleven. Met een verwijzing naar deze e-mail heeft Avanci dus onvoldoende gesteld dat Twin Seasons bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat [B] bevoegd was tot het aangaan van de overeenkomst.
De stelling van Avanci dat Twin Seasons uitvoering aan de consignatieovereenkomst zou hebben gegeven kan tot slot ook niet als een bekrachtiging van de overeenkomst door Twin Seasons (in de zin van artikel 3:69 BW) worden opgevat, aangezien Twin Seasons dit betwist en daartoe heeft aangevoerd dat zij wat betreft de distributie van de door Avanci geleverde kleding enkel haar afspraken met GHBS is nagekomen.
5.2.3
Uit het voorgaande vloeit voort dat Twin Seasons niet gebonden kan zijn aan de door Avanci bedoelde consignatieovereenkomst en dat de rechtbank de vorderingen van Avanci jegens Twin Seasons terecht heeft afgewezen.
Fatale termijn/te late levering
5.3
De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen zijn overeengekomen dat de kleding medio augustus 2016 zou worden geleverd, dat Avanci in verzuim is komen te verkeren op grond van artikel 6:83 aanhef en sub a BW en dat de te late levering ontbinding van de overeenkomst door GHBS rechtvaardigde. De grieven
V tot en met IX en XI
hebben betrekking op dit oordeel en de conclusies die de rechtbank daaraan verbindt. Het hof zal die grieven dan ook gezamenlijk behandelen.
5.3.1
GHBS stelt zich op het standpunt dat zij terecht de overeenkomst met Avanci heeft ontbonden omdat sprake was van een fatale termijn van levering, te weten medio augustus 2016, en Avanci die overeengekomen levertermijn heeft overschreden.
Avanci voert als verweer dat op de orderbevestiging, die GHBS voor akkoord heeft ondertekend, staat vermeld dat levering op 8 september 2016 plaatsvindt en dat geen sprake is van een levertermijn met fatale strekking.
5.3.2
Wil er een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en sub a BW zijn, dan moet sprake zijn van een overeengekomen termijn voor nakoming met ingebrekestellende werking, hetgeen wil zeggen dat partijen bedoeld hebben dat Avanci in verzuim zal zijn als zij niet op het overeengekomen tijdstip heeft gepresteerd (HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:
2002:AE4358). Het automatisch intreden van dat verzuim brengt ook mee dat het fatale tijdstip eenduidig moet zijn. Alleen al om deze reden kunnen de woorden “medio augustus 2016” naar het oordeel van het hof niet een voldoende eenduidige fatale termijn opleveren.
5.3.3
Daarnaast constateert het hof dat GHBS geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd en te bewijzen heeft aangeboden waaruit volgt dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst van eind juni 2016 “medio augustus 2016” als fatale termijn voor de levering hebben afgesproken. Dat partijen dit hebben afgesproken is door Avanci, onder verwijzing naar de onder 3.8 genoemde orderbevestiging waarin staat vermeld dat levering op 8 september zal geschieden, gemotiveerd weersproken. GHBS kan “medio augustus 2016” wel als fatale termijn hebben gewenst, in het verlengde waarvan de tussen partijen gewisselde WhatsAppberichten vanaf 22 augustus 2016 ook kunnen worden gezien, maar hiermee is nog niet gezegd dat op dit punt destijds overeenstemming met Avanci is bereikt.
5.3.4
Dit leidt het hof tot de conclusie dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en sub a BW en dat de omstandigheid dat Avanci de kleding medio augustus 2016 niet heeft geleverd geen tekortkoming oplevert die tot ontbinding van de overeenkomst kan leiden.
5.3.5
GHBS heeft nog betoogd dat een deel van de kleding (de tracksuits) niet op
8 september 2016 maar op 9 september 2016 door Avanci is geleverd en dat vanwege deze te late levering ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is.
Het is de vraag of de in de “orderbevestiging” genoemde levering op 8 september 2016 als fatale termijn in de hiervoor bedoelde zin kan worden beschouwd. De bewoordingen van artikel 2b van de overeenkomst wijzen daar niet op waar zij ruimte laten om alsnog te leveren binnen twee weken na afloop van de afgesproken leverdatum, terwijl de (door GHBS als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde) toepasselijke algemene voorwaarden van Avanci spreken over een indicatieve termijn. Maar zelfs indien al sprake zou zijn van een fatale termijn, acht het hof de overschrijding hiervan met een dag van dermate geringe betekenis dat dit de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt.
5.4
Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, komt het hof hiermee toe aan de overige tekortkomingen van Avanci die GHBS aan de ontbinding van de overeenkomst ten grondslag heeft gelegd:
(i) het niet verlenen van 30% korting ten opzichte van de adviesprijzen van Verbunt;
(ii) gebreken aan de geleverde kleding en
(iii) wijziging van het uitgiftepunt.
Het hof zal bespreken of Avanci ter zake van genoemde punten tekort is geschoten en zo ja, of GHBS op grond hiervan tot ontbinding van de overeenkomst heeft mogen overgaan.
Niet verlenen van 30% korting ten opzichte van de adviesprijzen van Verbunt op keeperskleding van het merk OBO
5.4.1
In artikel 2e van de overeenkomst is bepaald dat Avanci levert tegen de overeengekomen prijzen zoals bijgevoegd bij de overeenkomst en dat Avanci voor de niet in de prijslijst genoemde materialen een korting geeft van 30% ten opzichte van de adviesprijzen van Verbunt.
5.4.2
GHBS stelt dat zij Avanci heeft benaderd voor het leveren van niet op de prijslijst voorkomende materialen, te weten keeperskleding van het merk OBO, tegen de overeengekomen korting maar dat gebleken is dat Avanci hiertoe niet in staat was. GHBS kreeg naar haar zeggen in juni 2016 al een telefoontje dat Avanci de afgesproken korting niet kon nakomen. Uit de ingebrekestelling van 6 september 2016 blijkt dat Avanci ook op deze tekortkoming is gewezen. Verder wijst GHBS in dit verband naar eind oktober 2016 gewisselde e-mailcorrespondentie. Daaruit blijkt weliswaar dat Avanci bevestigt dat GHBS 30% korting krijgt op de adviesprijzen van Verbunt en dat hiervoor contact opgenomen kan worden met Clubcolors, maar hieruit volgt ook dat Clubcolors op haar beurt niet bereid was om tegen dat kortingspercentage te leveren en dat zij blijkens haar voorstel van
31 oktober 2016 een korting van 25% levert. GHBS heeft de keeperskleding rechtstreeks ingekocht bij Verbunt en is daarmee de korting van 30% misgelopen, zijnde een bedrag van € 5.741,-.
5.4.3
Het hof stelt vast dat GHBS als productie 12 bij conclusie van antwoord de factuur van de bestelling van keeperskleding van het merk OBO bij Verbunt heeft overgelegd. Deze factuur dateert van 15 september 2016. Het is het hof niet gebleken dat Avanci, voordat GHBS tot deze bestelling bij Verbunt is overgegaan, is gewezen op haar tekortkoming en dat zij in de gelegenheid is gesteld om alsnog correct na te komen. Herstel was op dat moment nog wel degelijk mogelijk. GHBS wijst naar haar brief van 6 september 2016 maar deze brief valt niet aan te merken als een ingebrekestelling die voldoet aan de daaraan te stellen eisen omdat daarin slechts een schadeloosstelling wordt geëist en Avanci geen termijn voor correcte nakoming is gegeven. Dit betekent dat Avanci terzake niet in verzuim is komen te verkeren. GHBS was dan ook niet bevoegd om vanwege het niet verlenen van 30% korting op keeperskleding van OBO tot ontbinding over te gaan en Avanci is evenmin schadeplichtig geworden.
5.4.4
Dat GHBS bij brief van 12 november 2016 alsnog is gewezen op haar tekortkoming en een termijn van 14 dagen is gegeven om alsnog correct na te komen, kan GHBS niet baten omdat de betreffende keeperskleding OBO op dat moment al bij Verbunt besteld en gefactureerd was. Ter zake van de levering van deze kleding met korting heeft GHBS Avanci dus geen redelijke herstelmogelijkheid geboden.
Gebreken aan de geleverde kleding
5.4.5
GHBS stelt verder dat sprake is van gebreken aan de door Avanci geleverde kleding en dat Avanci ten aanzien van de nakoming van haar verplichting tot levering van deugdelijke kleding in verzuim is komen te verkeren, zodat GHBS bevoegd was om op deze grond tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. De gebreken bestaan er volgens GHBS uit dat de kwaliteit en de maatvoering van het geleverde niet overeenkomt met de samples die Avanci haar heeft getoond en die zij heeft goedgekeurd.
5.4.6
Artikel 7:17 lid 1 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Het hof is van oordeel dat GHBS op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat de geleverde kleding ten tijde van de levering voldeed aan de samples die GHBS voorafgaand aan de levering heeft gezien en heeft goedgekeurd. Nu Avanci gemotiveerd betwist dat sprake is van afwijkingen ten opzichte van de samples, rust op GHBS ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast op dit punt.
5.4.7
Ten bewijze van haar stelling heeft GHBS als productie 4 tot en met 9 bij conclusie van antwoord foto’s in het geding gebracht. Het hof is met Avanci van oordeel dat hieruit niet kan worden opgemaakt dat de kleding ten tijde van de aflevering niet aan kwaliteitseisen zou hebben voldaan dan wel niet in overeenstemming zou zijn met de eerder door Avanci aan GHBS voorgelegde en door GHBS goedgekeurde samples. Nu GHBS terzake ook geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, kan de gestelde ondeugdelijkheid van de geleverde kleding niet leiden tot ontbinding van de overeenkomst.
5.4.8
GHBS heeft er verder nog op gewezen dat sprake is van een foute kleurstelling van de slits (buitenkant groen in plaats van binnenkant) bij de broeken en de rokken. Avanci heeft deze fout destijds erkend en (kosteloos) herstel aangeboden waarbij de reeds geleverde broeken en rokken gebruikt kunnen worden totdat de nieuwe productie klaar is en omgeruild kan worden. Gesteld noch gebleken is dat dit aanbod voor GHBS niet redelijk of onaanvaardbaar is, zodat de foutieve kleurstelling van de slits bij de broeken en de rokken evenmin grond biedt om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan.
Wijziging van het uitgiftepunt voor kleding
5.4.9
In artikel 2a van de overeenkomst is vastgelegd dat Avanci de kleding uitlevert via Daka. Op 29 augustus 2016 heeft Daka medegedeeld dat zij in goed overleg met GHBS heeft besloten zich terug te trekken uit de samenwerking. Na deze terugtrekking is Avanci in overleg getreden met de door GHBS aangedragen vennootschap Twin Seasons, welk overleg ertoe heeft geleid dat de distributie via Twin Seasons is verlopen.
5.4.10
Het hof leidt hieruit af dat het probleem van de terugtrekking van Daka uit de samenwerking in goed overleg tussen partijen is opgelost en dat hierdoor met wederzijdse instemming van partijen een wijziging in de overeenkomst is optreden, in die zin dat distributie niet via Daka maar via Twin Seasons zal verlopen. Dit betekent dat Avanci niet meer kan worden gehouden aan de eerder overeengekomen verplichting om via Daka te leveren en dat van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op dit punt geen sprake kan zijn.
Conclusie
5.5
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat GHBS op grond van de door haar gestelde tekortkomingen van Avanci ten onrechte tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan. Dit betekent dat de overeenkomst partijen in beginsel nog steeds bindt, en dat de ontbindingsverklaring van GHBS heeft geleid tot verzuim ter zake van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
5.6
Het hof stelt echter vast dat partijen zich naar aanleiding van de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring van GHBS dusdanig tegenover elkaar hebben gedragen en hebben uitgelaten dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende beëindigingsovereenkomst besloten ligt.
5.7
Ter beoordeling van de gevolgen van deze (tussentijdse) beëindiging zoekt het hof aansluiting bij de artikel 4d van de overeenkomst. Op grond van dit artikel is GHBS gehouden de volledige voorraad die bij Avanci en/of de distributeur opgeslagen ligt te betalen. Avanci stelt dat zij alle gefactureerde kleding, afgezien van de groene hockeysokken, aan Twin Seasons heeft geleverd. GHBS heeft naar aanleiding daarvan aangevoerd dat de leveringen niet voorzien waren van gespecificeerde pakbonnen, zodat zij niet heeft kunnen controleren of de door Avanci gestelde aantallen ook daadwerkelijk bij Twin Seasons zijn afgeleverd. Daargelaten dat de (als productie F bij memorie van grieven overgelegde) pakbonnen volgens Avanci wel degelijk aan Twin Seasons ter hand zijn gesteld, oordeelt het hof dat eventueel bestaande onduidelijkheid over de aan Twin Seasons geleverde aantallen in dit geval voor rekening en risico van GHBS dient te komen. Het lag immers op haar weg om de aantallen bij aflevering en voor de ingebruikname te (laten) controleren, hetgeen kennelijk is nagelaten. Gelet op het voorgaande gaat het hof er op grond van de opgave van Avanci vanuit dat GHBS nog een bedrag van € 18.886,20 dient te voldoen.
5.8
Voor zover GHBS nog heeft betoogd dat zij op grond van artikel 2b van de overeenkomst niet gehouden is tot betaling van de tracksuits omdat deze een dag te laat geleverd zijn, gaat het hof daaraan voorbij. Artikel 2b voorziet in een regeling dat Avanci onder een lopende overeenkomst bij te late levering geen geld zal vragen voor de levering. Zoals Avanci heeft gesteld, heeft deze bepaling de strekking dat GHBS in zo’n geval niet gehouden zal zijn tot voorfinanciering van de te laat geleverde partij, en zullen in dat geval de diverse artikelen uit deze partij conform artikel 2c achteraf, na afloop van ieder kwartaal, worden betaald/verrekend. De betaling aan Avanci zou dan op een later moment plaatsvinden, naar de gelang de kleding is verkocht. Bij tussentijdse beëindiging echter, ontstaat voor GHBS op grond van artikel 4d de verplichting om de gehele door Avanci geleverde voorraad kleding over te nemen tegen de op dat moment geldende inkoopprijzen voor GHBS. Nu sprake is van een tussentijdse beëindiging kan artikel 2b GHBS derhalve niet baten.
Aanvullende schadevergoeding/positief contractsbelang
5.9
In hoger beroep heeft Avanci haar eis gewijzigd en tevens vergoeding gevorderd van schade wegens het niet doorgaan van de overeenkomst (het positief contractsbelang). Uitgaande van de duur van de overeenkomst, de eerste levering ter waarde van € 34.504,90 en de in de overeenkomst genoemde omzet van € 90.000,-, begroot Avanci deze schade op
€ 40.000,-.
5.10
In artikel 6:277 en artikel 6:74 BW ligt besloten dat (ook) de schade die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van een overeenkomst, daaronder begrepen het positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot het niet (verder) uitvoeren daarvan (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684). Aangezien in dit geval de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring door GHBS ertoe heeft geleid dat de overeenkomst niet verder is uitgevoerd, komt vergoeding van schade bestaande uit het positief contractsbelang in beginsel voor toewijzing in aanmerking.
5.11
Wat betreft de omvang van de schade schieten de stellingen van Avanci echter tekort. Tegen de achtergrond van het verweer van GHBS en de overige bepalingen in de overeenkomst, had van Avanci mogen worden verwacht dat zij niet alleen de door haar te verwachten misgelopen inkomsten concreet zou hebben onderbouwd, maar dat zij in haar berekening tevens rekening zou houden met de uitgaven die voor haar uit de overeenkomst voortvloeien. Het hof wijst in dit verband op artikel 2d over sponsoring en artikel 2c over de afdracht van het verschil tussen verkopen en afgesproken inkoopprijzen. Nu Avanci een en ander heeft nagelaten en van een specifiek bewijsaanbod dat zij schade heeft geleden en wat de omvang daarvan is geen sprake is, is bewijslevering op dit punt niet aan de orde.
Contractuele rente en buitengerechtelijke kosten
5.12
Avanci heeft tenslotte vergoeding gevorderd van de overeengekomen rente van 12% per jaar (artikel 5 lid 5 van de door GHBS overgelegde toepasselijke algemene voorwaarden van Avanci) alsmede van de overeengekomen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (artikel 5 lid 6 van voornoemde algemene voorwaarden). Nu GHBS daartegen geen afzonderlijk, inhoudelijk verweer heeft gevoerd, komen deze onderdelen van de vordering van Avanci voor toewijzing in aanmerking.
6
De slotsom
6.1
De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
6.2
In de uitkomst van de procedure tussen Avanci en GHBS, waarbij beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.3
Wat betreft de uitkomst van de procedure tussen Avanci en Twin Seasons, handhaaft het hof de proceskostenveroordeling die ten koste van Avanci in het vonnis is opgenomen. In hoger beroep zal Avanci als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Twin Seasons veroordeeld worden.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van
11 april 2018, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 23 mei 2018, voor zover dat is gewezen tussen Avanci en GHBS en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt GHBS om aan Avanci te betalen € 18.886,20 (inclusief btw), te vermeerderen met de contractuele rente van 12% per jaar vanaf de vervaldatum van de factuur tot de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met € 1.205,25 aan buitengerechtelijke incassokosten;
wijst de vorderingen van GHBS af;
compenseert de proceskosten van Avanci en GHBS in eerste aanleg in conventie en in reconventie alsmede in hoger beroep aldus dat iedere partij geacht wordt de eigen proceskosten te dragen;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van
11 april 2019 voor zover dat is gewezen tussen Avanci en Twin Seasons en haar vennoten;
veroordeelt Avanci in de proceskosten, aan de zijde van Twin Seasons en haar vennoten tot op heden in hoger beroep begroot op € 2.020,- aan griffierecht en € 1.391,- aan salaris advocaat [NAAM](1 punt x tarief III);
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M. Willemse, mr. M.M.A. Wind en mr. S.E. Vlaanderen-Schüttenhelm en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 10 december 2019.