ECLI:NL:GHAMS:2019:3745
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.237.570/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4248174 CV EXPL 15-16175
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2019
inzake
EPISO 4 ARMANDO DIEMERPLEIN B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. F.H.J. van Schoonhoven te Amsterdam,
tegen
[X]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. B.P.R. Millar te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Episo en [X] genoemd.
Episo is bij dagvaarding van 29 januari 2018 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 3 mei 2016 en 31 oktober 2017, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen Episo als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [X] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte overlegging producties van de zijde van [X] .
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 september 2019 doen bepleiten door de advocaten voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen en advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Episo heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Episo zal toewijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met rente.
[X] heeft in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van het principaal appel met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Episo in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. In incidenteel appel heeft [X] geconcludeerd tot (i) vernietiging van het vonnis van 31 oktober 2017, voor zover daarin zijn vordering met betrekking tot een door [X] gestelde verplichting van Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V., de rechtsvoorganger van Episo, (hierna: Delta Lloyd), om zorg te dragen voor een nader omschreven aanvoerroute van vuurwerk is afgewezen en (ii) - uitvoerbaar bij voorraad – tot toewijzing van die vordering, met veroordeling van Episo in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
Episo heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van  3 mei 2016 onder het kopje “
Feiten
” een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten op het volgende neer.
2.1
Sinds 1 juli 1989 huurde de vader van [X] van Delta Lloyd een bedrijfsruimte aan  het [adres 1] (hierna: unit [nummer 2] ), ten behoeve van een kleinhandel in doe-het-zelf artikelen, sleutelmakerij en slijperij.
2.2
Per 2 januari 2004 is [X] in de plaats gesteld als huurder van unit [nummer 2] .
2.3
In unit [nummer 2] werd in de periode rond de jaarwisseling vuurwerk verkocht. In unit [nummer 2] was een bunker aanwezig van 4,7 vierkante meter. In deze bunker kon [X] maximaal 1600 kg vuurwerk opslaan. In de bunker werd afgezien van de genoemde periode geen vuurwerk opgeslagen omdat de betreffende ruimte werd gebruikt als magazijnruimte voor de winkel.
2.4
Unit [nummer 2] was gelegen aan de rand van het winkelcentrum Diemerplein te Diemen. De achterkant van de unit was onbebouwd en grensde aan een parkeerterrein. In de periode rond de jaarwisseling werd het vuurwerk aan de achterkant van unit [nummer 2] aangevoerd.
2.5
In verband met de herontwikkeling van het winkelcentrum is in opdracht van Delta Lloyd vanaf 2011 gestart met bebouwing aan de achterkant van unit [nummer 2] , waardoor deze unit in het winkelcentrum kwam te liggen. Als gevolg daarvan was het op grond van publiekrechtelijke voorschriften, welke kort gezegd inhouden dat het niet is toegestaan om vuurwerk in publieke bebouwde ruimten te vervoeren, niet meer mogelijk om vuurwerk aan te voeren naar unit [nummer 2] .
2.6
In een verslag van een bespreking van 12 april 2010 waarbij onder anderen aanwezig waren [X] , [A] , (hierna: [A] ) destijds handhaver milieu van de gemeente Diemen, en [B] (hierna: [B] ), destijds als technisch projectleider namens Delta Lloyd betrokken bij de herontwikkeling van het winkelcentrum, staat onder meer het volgende:
“
Dit overleg is ingepland naar aanleiding van (komende) werkzaamheden die plaatsvinden aan de achterzijde van de winkel van dhr [X] in relatie met het verkoop van vuurwerk in december van dit jaar m.b.t. de herontwikkeling Diemerplein te Diemen.”
Onder het kopje “
Bevoorrading en Opslag
” staat:
“In het kader van vuurwerkverkoop zal dhr. [X] in augustus zijn inkoop doen om in december 2010 vuurwerk te kunnen verkopen. Tussen kerst en Oud en Nieuw zal dit vuurwerk geleverd en verkocht worden (…) Hierbij zal de maximale hoeveelheid van vuurwerk (bunker geschikt voor max 1600kg) opgeslagen worden. (…) De bevoorrading mag vanuit veiligheidsoverwegingen en op last van de brandweer niet aan de voorzijde van de winkel plaats vinden. Dit dient aan de achterzijde te geschieden. Momenteel worden aan de achterzijde van de winkel graaf/bouw werkzaamheden uitgevoerd waardoor de bevoorrading niet optimaal is. (…)”
Het verslag is destijds toegestuurd aan [C] (hierna: [C] ), die optrad voor de projectontwikkelaar van het winkelcentrum, in de stukken aangeduid met 3W, die in opdracht van Delta Lloyd bij de herontwikkeling van het winkelcentrum was betrokken.
2.7
Bij e-mail van 23 februari 2012 heeft [B] aan [A] een verslag gestuurd van een overleg op 30 januari 2012. In de e-mail staat onder meer:
“
Op 30 - 1 - 2012 hebben we een overleg gehad inzake:
- [X] (vuurwerkverkoop)
(…)
Hierbij een opsomming van de gemaakte afspraken en acties.
[X] :
- in 2012 komt er een nieuw vuurwerkbesluit. Momenteel mag er max 1600kg opgeslagen worden, bij [X] is dit 1000kg (vanuit de vergunning voorgeschreven). Het nieuwe besluit zal toelaten dat men 10.000kg mag opslaan. Echter zal men dit niet toestaan, maximaal 4000kg.
- de huidige bevoorrading moet anders. Er zijn een aantal scenario’s die lokatie afhankelijk zijn. (…) [X] verhuist naar buitenzijde ( [adres 2] ): weinig tot geen  instructies noodzakelijk, bevoorrading vanaf [adres 2] mogelijk. Gemeente zal nakijken ism brandweer welke instructies hier voor worden opgelegd. (…)
”
Bovenstaande e-mail is onder meer doorgestuurd aan [C] . Ook nadien hebben besprekingen plaatsgevonden. Hiervan zijn geen verslagen beschikbaar.
2.8.
In een e-mail gericht aan [B] van 21 mei 2012 van [D] van Warmtebouw Technische Installaties, een bedrijf dat tekeningen heeft gemaakt voor de inrichting van een aan [X] te verhuren unit (zie hierna), staat onder meer:
“
We hebben de vraag ontvangen (…) voor het verstrekken van de benodigde gegevens indien de vuurwerkhandel [X] gaat verhuizen naar een andere unit. (…) Ik heb tevens in de bijlage de uitgangspunten bijgevoegd welke geldend zijn bij een vuurwerkkluis met een sprinklerinstallatie. (…) Mocht de huurder [X] willen verhuizen zijn wij genoodzaakt nieuwe tekeningen en berekeningen te maken (…).”
2.9
Op 12 oktober 2012 hebben Delta Lloyd en [X] een huurbeëindigingsovereenkomst gesloten met betrekking tot unit [nummer 2] . In deze overeenkomst staat onder meer, zakelijk weergegeven, dat Delta Lloyd in verband met een door de verhuurder uit te voeren renovatie een huuraanbieding heeft gedaan voor het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst en dat [X] die heeft geaccepteerd en dat naar aanleiding hiervan de oude huurovereenkomst met wederzijds goedvinden en onder het verlenen van finale kwijting over en weer wordt beëindigd.
2.10
Eveneens op 12 oktober 2012 hebben Delta Lloyd en [X] een huurovereenkomst winkelruimte gesloten met betrekking tot unit [nummer 1] , gelegen aan de [adres 2] (hierna: de Huurovereenkomst). Onder 1.3 van deze overeenkomst staat:
“
Het gehuurde zal door of vanwege de huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte ex artikel 7:290 BW ten behoeve van een kleinhandel in doe-het –zelf artikelen, sleutelmakerij en slijperij
.”
En onder 1.4 van de overeenkomst:
“
Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.3.”
2.11
Naast unit [nummer 1] was volgens de toenmalige bouwtekeningen een ingang gelegen, welke achter de unit uitkwam en niet toegankelijk was voor publiek.
2.12
In unit [nummer 1] heeft [X] op eigen kosten een bunker van 26,64 vierkante meter en een bunker van 20,38 vierkante meter gerealiseerd.
2.13
Op grond van de Huurovereenkomst is jaarlijks tijdelijke opslag van vuurwerk in de periode van 19 december tot 6 januari in unit [nummer 1] toegestaan.
2.14
Op de aanvoerroute voor vuurwerk naast unit [nummer 1] komt een noodtrappenhuis uit. Vanwege de aanwezigheid van dit trappenhuis voldoet de aanvoerroute van vuurwerk niet aan publiekrechtelijke voorschriften in verband met de opslag van vuurwerk. Dientengevolge vindt de aanvoer van vuurwerk naar de bunkers via de ingang van winkel plaats buiten openingstijden.
2.15
De rechtbank Amsterdam heeft op 15 december 2014 en 19 februari 2015 getuigen gehoord in het kader van een voorlopig getuigenverhoor, waartoe een verzoek door [X] was ingediend. Dit verzoek had betrekking op door hem gestelde gebreken in de uitvoering van de Huurovereenkomst van de zijde van Delta Lloyd met betrekking tot de infrastructuur van het gehuurde, waaronder het ontbreken van een geschikte aanvoerroute voor het vuurwerk. De rechtbank heeft [X] , de vader van [X] , [A] , [C] en [B] gehoord. De hiervan opgemaakte processen verbaal bevinden zich in het dossier.
2.16
[X] voldoet aan voorschriften van overheid en brandweer met betrekking tot de opslag van vuurwerk.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft Delta Lloyd primair gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat permanente opslag van vuurwerk in unit [nummer 1] niet is toegestaan, op straffe van verbeurte van dwangsommen, en subsidiair – mocht permanente opslag zijn toegestaan – dat de kantonrechter de huurovereenkomst met betrekking tot unit [nummer 1] vernietigt op grond van het ontbreken van wilsovereenstemming dan wel op grond van wilsgebreken en voor recht verklaart dat [X] een gebruiksvergoeding verschuldigd is. In reconventie heeft [X] , na vermindering van eis en voor zover in hoger beroep nog relevant, een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende, kort gezegd dat Episo zorg dient te dragen dat jaarlijks in de periode 19 december tot en met 31 december dan wel in de periode 19 december tot en met 9 januari  de aanvoerroute van vuurwerk van unit [nummer 1] niet toegankelijk zal zijn voor het publiek, eveneens op straffe van verbeurte van dwangsommen. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 3 mei 2016, voor zover in hoger beroep relevant, aan [X] de mogelijkheid geboden om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat Delta Loyd op de hoogte was, althans daarvan had kunnen zijn, dat [X] in ieder geval in unit [nummer 1] permanente opslag van vuurwerk wilde realiseren. Als zij dat niet had gewild had zij dat dienen duidelijk te maken, aldus de kantonrechter in het tussenvonnis. Vervolgens is de kantonrechter op basis van deze bewijsopdracht overgegaan tot het horen van getuigen. De daarvan opgemaakte processen verbaal bevinden zich in het dossier. In het eindvonnis van 31 oktober 2017 heeft de kantonrechter overwogen, kort gezegd, dat [X] in het bewijs is geslaagd en dat dit betekent dat Delta Lloyd gehouden was en Episo gehouden is om de permanente opslag van vuurwerk in unit [nummer 1] toe te staan. Op deze grond heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering eveneens afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen, zakelijk weergegeven,  dat het hier gaat om een nooduitgang die te allen tijde open moet blijven en dat de aanvoer van vuurwerk kan plaatsvinden via de winkel. Zowel in conventie als in reconventie heeft de kantonrechter de kosten van het geding gecompenseerd.
3.2
Episo heeft in principaal appel 14 grieven aangevoerd. De
grieven I tot en met XII
richten zich in de kern tegen het hierboven weergegeven oordeel van de kantonrechter in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Deze grieven betreffen de waardering die de kantonrechter heeft toegekend aan het aangedragen bewijs. Het hof zal dit bewijs, uitgaande van de bewijslastverdeling en de bewijsopdracht van de kantonrechter, zelfstandig beoordelen aan de hand van het voorliggende bewijs en zich derhalve de vraag stellen of Delta Loyd op de hoogte was, althans daarvan had kunnen zijn, dat [X] in ieder geval in unit [nummer 1] permanente opslag van vuurwerk wilde realiseren.
3.3
Voor zover relevant, zijn de volgende verklaringen afgelegd tijdens het verhoor door de kantonrechter en het voorlopig getuigenverhoor.
[X]
heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer verklaard :
“
U wijst mij erop dat in het contract niet is vermeld dat ik vuurwerk ging verkopen. Achteraf bezien had ik het nooit zo moeten doen en had ik ervoor moeten zorgen dat ook dit in het contract was opgenomen. Maar zoals gezegd verkocht ik al vuurwerk in het oude pand en ging ik er vanuit dat het in het nieuwe pand allemaal in orde zou komen. Vanaf de eerste besprekingen heb ik duidelijk gemaakt dat ik niet alleen gedurende een korte periode vuurwerk moest kunnen opslaan voor de verkoop, maar ook het onverkochte vuurwerk het hele jaar door. Dat mocht ik in mijn oude pand ook, alleen had ik er voor gekozen om dat niet te doen omdat het te veel ruimte kostte. Het nieuwe pand is veel groter dan de oude winkel en biedt ruimte voor twee bunkers. Ik heb een buffer bewaarplaats en een bewaarplaats. De vergunning voor de beide panden is identiek wat dit aangaat. In het oude pand had mijn vader ook wel vuurwerk permanent in voorraad. Ik heb dat het eerste jaar dat ik de zaak had overgenomen ook gedaan, maar daarna niet meer omdat ik de ruimte nodig had als magazijn voor andere spullen. Ik merk nog op dat de regelgeving na dat eerste jaar is veranderd. Ik had dan bouwkundige maatregelen moeten nemen als ik was doorgegaan met permanente opsla
g.”
Ten overstaan van de kantonrechter heeft
[X]
onder meer het volgende verklaard:
“
Mijn probleem is dat ik het vuurwerk dat in januari overschiet de volgende januari wil kunnen gebruiken. Het is het goedkoopste om dat in bunkers onder mijn winkel te doen. Nu moet ik dat elders doen en dat kost meer. Het is niet de bedoeling dat ik in de loop van het jaar vuurwerk aankoop en dat opgeslagen houd buiten de nieuwjaarsperiode. Op uw vraag of ik ooit tussen het moment dat ik unit [nummer 1] heb betrokken en heden vuurwerk heb opgeslagen dat over was en dus buiten de periode 21 december tot en met 7 januari, antwoord ik dat heb ik gedaan in het eerste jaar dat ik in unit [nummer 1] zat. Toen was dat in mijn herinnering nog geen issue. Ik wilde graag in unit [nummer 1] permanente opslag hebben. Voor zover ik mij herinner heeft de gemeente Diemen  er op gewezen dat ik alle vergunningen bezat om te mogen opslaan en dat het handig was als ik dat ook permanent ging doen omdat daarmee het aantal bewegingen met vuurwerk zou verminderen. Daar hecht de gemeente aan. Ik heb opdracht gegeven aan een daarin gespecialiseerde ingenieur om bouwtekeningen te ontwerpen voor de bunkers. Het bedrijf van de heer [D] , die de installaties deed van het winkelcentrum en die mij door [B] was aangewezen, heb ik opdracht gegeven om ook bij mij de nodige installaties aan te leggen. (…). Het maakt voor de permanente of niet permanente opslag niet uit wat er aan bunkers en installaties is. Ze moeten in beide gevallen aan dezelfde eisen voldoen. Ook de vergunningen zijn hetzelfde. [B] heeft de tekeningen gezien en goedgekeurd. Hetzelfde geldt voor [A] . Ik ben ervan overtuigd dat tijdens de diverse besprekingen er geen twijfel over was dat ik de hele aanleg heb gedaan op basis van het idee van de gemeente Diemen om permanente opslag te hebben. Dat is zo meermalen besproken. Had ik geen permanente opslag kunnen krijgen dan had  ik wel een soortgelijke installatie aangelegd en soortgelijke bunkers maar had ik het niet zo groot gemaakt. Op uw vraag of er wel eens iets is vastgelegd van deze besprekingen antwoord ik dat dit niet het geval is. Er zijn wel emails geweest maar deze zijn verloren gegaan (…). Er zijn besprekingen geweest waar zowel [A] als [B] bij zaten en [A] wist het wel. Ik voeg hier aan toe dat wij in december 2012 zouden open gaan (…). Pas op dat moment is het gedoe begonnen en begon Delta Lloyd zich op de stelling te beroepen dat er geen permanente opslag was toegestaan. (…) Als ik alleen maar in december en januari vuurwerk had mogen opslaan had ik het veel kleiner gehouden (…). Maar nogmaals het lijd voor mij geen twijfel dat de permanente vuurwerkopslag aan de orde is geweest in de besprekingen waar [B] bij is geweest.”
[A]
heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer als volgt verklaard:
“
Ten tijde van de oude winkel van [X] was ik nog werkzaam voor de gemeente als handhaver. (…) Ik denk wel dat het probleem met de aanvoer  uiteindelijk heeft geleid tot de verhuizing naar een andere unit. Daar heb ik toen ook gekeken met de brandweer. Ik heb mij voornamelijk bezig gehouden met de kelder waar de kluis voor het vuurwerk zou worden gebouwd. Ik heb er ook tekeningen van gezien. Er is besproken welke voorzieningen noodzakelijk waren voor de opslag van vuurwerk. Ik durf niet met zekerheid te zeggen of ook iemand namens Delta Lloyd aanwezig was. Delta Lloyd was in ieder geval wel op de hoogte van wat er allemaal moest gebeuren met het oog op de verkoop van vuurwerk. Het ging om een redelijk ingrijpende situatie. Ik moet er nog bij zeggen dat rond die tijd het vuurwerkbesluit ging veranderen. De hoeveelheid vuurwerk die men mocht opslaan werd verruimd naar 10.000 kilo als ik mij goed herinner en er mocht een bepaalde hoeveelheid het hele jaar door opgeslagen worden mits er twee afzonderlijke kluizen waren. Uiteraard moesten de kluizen een bepaalde afmeting hebben met het oog op de hoeveelheid. (…) Ik heb de tekeningen van de te bouwen bunkers gezien tijdens een bespreking. Die tekeningen waren gemaakt door iemand die daarin gespecialiseerd was in opdracht van [X] . Ik durf niet met zekerheid te zeggen of ik de tekeningen ook per email had ontvangen. Bij de bewuste bespreking was iemand van de brandweer aanwezig en [X] jr. Ik durf nu niet met zekerheid te zeggen of er ook iemand namens Delta Lloyd aanwezig was (…). Over de kluizen heb ik zeker wel vijf of zes besprekingen bijgewoond. (…) Een van de twee kluizen was geschikt voor permanente opslag. Het was bekend dat dit onder het nieuwe besluit mogelijk zou worden en [X] wilde het graag. Daarom werd daarop met de bouw van twee kluizen al vooruit gelopen. In de oude situatie was volgens mij geen permanente opslag toegestaan. (…) 3W was ervan op de hoogte dat het nieuwe vuurwerkbesluit permanente opslag mogelijk maakte. Daar is verschillende keren over gesproken. Ik heb uit de richting van Delta Lloyd ook nooit vernomen dat dit een bezwaar was
.”
Ten overstaan van de kantonrechter heeft
[A]
onder meer het volgende verklaard:
“
De brandweer is akkoord gegaan met het aanleggen van een bunker onder unit [nummer 1] . Daarvoor moesten tekeningen worden gemaakt die door de brandweer moesten worden goedgekeurd. Ik ben bij de besprekingen geweest over de aanleg van de noodzakelijke installaties en bunkers voor vuurwerkverkoop en opslag. (…) De naam [B] zegt mij zo niets. (…) het is inderdaad zo dat wij als gemeente vonden dat er zo min mogelijk bewegingen met het vuurwerk moesten zijn. Voor bewegingen zijn ontheffingen nodig die worden afgegeven voor een bepaald aantal ritten. Je probeert dus het aantal bewegingen te beperken met het oog daarop. In mijn ervaring is het zo dat twee bunkers alleen worden gebouwd als er sprake is van permanente opslag. De bedoeling is dan dat in een bunker het verpakte vuurwerk wordt opgeslagen. Dat gedeelte dat voor verkoop nodig is wordt vervolgens uitgepakt en in de andere bunker opgeslagen. (…) Nader verklaar ik op vragen van de kantonrechter dat in het kader van de besprekingen zeker ter sprake is gekomen dat er permanente opslag zou komen, anders was je de hele operatie niet begonnen. Als je de mogelijkheid hebt voor permanente opslag dan is dat omdat het veel bewegingen vermijdt aantrekkelijker dan niet permanente opslag. (…); er is zeker gesproken over permanente opslag. Er kwam nieuwe wetgeving aan die meer mogelijkheden bood. Dat maakte permanente opslag aantrekkelijker. Hoe dat is uitgewerkt in dit geval, weet ik niet (…). Ik durf niet meer te zeggen of de permanente opslag van [X] is uitgegaan of dat het tijdens de besprekingen is opgekomen
”
[C]
heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:
“
Ik heb het huurcontract voor de nieuwe winkel van [X] opgesteld en voorafgaande besprekingen daarover gevoerd. Ik trad op namens 3W. 3W handelde weer in opdracht van Delta Lloyd. Er is niet zoveel gesproken over vuurwerk. Ik wist dat vuurwerk werd verkocht op de oude locatie. Er ontstond door de uitbreiding van het winkelcentrum een probleem met de  aanvoerroute voor het vuurwerk. (…) Over opslag van vuurwerk het hele jaar door is beslist niet gesproken. In mijn perceptie ging het om opslag gedurende de dagen dat verkoop is toegestaan. (…) Mijn rol is uitgespeeld als de huurcontracten zijn getekend. Ik heb wel eens langs horen komen dat er twee bunkers voor vuurwerk zouden komen, maar dat is pas later geweest. Ik houd mij met dergelijke zaken ook niet bezig. (…) In de besprekingen waar ik bij betrokken was is over permanente opslag van vuurwerk nooit gesproken.
”
Ten overstaan van de kantonrechter heeft
[C]
onder meer het volgende verklaard:
“
In deze ben ik ingehuurd door 3W welk bedrijf in opdracht van Delta Lloyd belast was met de herontwikkeling van het hier aan de orde zijnde winkelcentrum, het Diemerplein. Ik ben daar geruime tijd mee bezig geweest en betrokken geweest bij de onderhandelingen met alle betrokkenen (…). Werpt de huurder een technisch probleem op dan speel ik dat onmiddellijk door aan de technische mensen van 3W die bij het project betrokken zijn en met hun antwoorden ga ik terug naar de huurder. Het resultaat van de besprekingen komt in het door mij op te stellen huurcontract. (…)  Ik kan met grote mate van zekerheid zeggen dat ik met de heer [A] in deze kwestie nooit van doen heb gehad. Ik heb in het kader van deze herontwikkelingen nooit met hem vergaderd. Daar is ook een goede verklaring voor. Zoals ik u zei, zodra een technisch onderwerp ter sprake komt speel ik het door aan de technische mensen (…). Bij het opstellen van het huurcontract had ik kennis van de vigerende situatie. Die kennis was dat er rond de jaarwisseling vanuit de unit waar [X] was gevestigd, vuurwerk werd verkocht. In de nieuwe situatie zou dat naar mijn kennis niet anders worden. Was dat wel het geval geweest dan had ik daar iets mee gedaan in verband met het huurcontract. Volgens mij was het echter zo dat er niks zou veranderen en is daar dus ook niets in het huurcontract van terecht gekomen.”
[B]
heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:
“
Ik ben als projectleider betrokken geraakt bij het onderhavige project in 2009 of 2010. Dat was toen de bouw daadwerkelijk begon. (…) In 2011/2012 zijn de besprekingen begonnen over de verhuizing naar een andere locatie. (…) In de oude winkel moest ieder jaar een bunker worden aangelegd achterin de zaak en na de verkoop weer verwijderd. Op de nieuwe locatie zou dat niet nodig zijn en dat betekende een aanzienlijke kostenbesparing. Bovendien mocht [X] dan in plaats van 4000 of 4800 kilo van de gemeente 10.000 kilo in huis hebben. Over permanente opslag het hele jaar door is niet gesproken. Ik weet wel dat er twee bunkers zijn gebouwd. Als je het mij vraagt mocht in allebei die bunkers 5000 kilo worden opgeslagen. Delta Lloyd wist van de verkoop van vuurwerk op de oude locatie en de wens om er mee door te gaan op de nieuwe locatie. U houdt mij de (…) email van 21 mei 2012 van [D] aan mij voor. (…) Dit heeft niets te maken met permanente opslag.  Zoals gezegd is dat pas in december 2012 naar voren gekomen. Toen was het contract al getekend. De email gaat erover dat er in unit [nummer 1] vuurwerk zou worden verkocht en dat daarvoor moest worden bekeken of de installatie afdoende was. Zo hebben we ook alle wanden van unit [nummer 1] zestig minuten brandwerend moeten uitvoeren. Dat is bij de andere winkels niet zo. Ik blijf erbij dat deze email niets te maken heeft met de wens vuurwerk permanent op te slaan. (…)”
Ten overstaan van de kantonrechter heeft
[B]
onder meer het volgende verklaard:
“
Ik ken de heer [A] . Ik heb met hem een aantal vergaderingen gehad over de vuurwerkverkoop. Dit was in april 2010, november 2010 en januari 2012. Ik overleg u de verslagen van de vergaderingen (…). De heer [C] is nooit bij een vergadering geweest waar de heer [A] bij was. Dat ligt ook niet voor de hand want de heer [A] had alleen met technische zaken te maken en [C] kwam alleen op vergaderingen die over de commercie gingen. Hij kreeg wel verslagen  van deze vergaderingen zodat hij wist waar het over ging. Volgens mij zijn er geen besprekingen geweest met de heer [A] waar ik niet bij was (…).  Het was zo dat de heer [C] het voortraject deed, waarna ik de tekening heb gemaakt voor de Unit. [C] heeft vervolgens het contract gemaakt. (…) In mijn herinnering was de opslagcapaciteit voor de bunkers twee keer 5000 kilo vuurwerk. De gemeente beperkte het echter tot 4000 kilo per bunker. In de oude situatie was er 1 bunker, in de nieuwe situatie waren er twee bunkers met als doel minimalisering van de bevoorrading. Ik heb de tekening van de bunkers gezien. Ik heb in het eerste getuigenverhoor verklaard dat er voor permanente opslag een aparte waterleiding nodig was. Eén en ander speelde zich af nadat het contract was getekend. Het ging om een vraag van [X] naar permanente vuurwerksopslag na de opening van de winkel. Wij kwamen er toen achter dat [X] permanente vuurwerkopslag nastreefde.”
[vader geïntimeerde]
, de vader van [X] , heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:
“
Ik herinner me dat de dag voordat de verkoop van vuurwerk begon er nog gedoe is geweest over de sprinklerinstallatie. Die installatie moest geschikt zijn voor de opslag van vuurwerk het hele jaar door. Er zou namelijk een kluis komen voor onverkocht vuurwerk. Dit alles is in de besprekingen met Delta Lloyd uitvoerig aan de orde gekomen. (…) Over de opslag van vuurwerk het hele jaar door is uitdrukkelijk gesproken met Delta Lloyd. Het was een voordeel dat dit op de nieuwe locatie weer mogelijk werd. In de oude winkel had ik de ruimte nodig voor de opslag van andere zaken en moest ik het vuurwerk dat niet verkocht was wegbrengen. Ik heb duidelijk gemaakt dat ik daar blij mee was. Van de kant van Delta Lloyd is hier niet tegen in gegaan. Men heeft er over meegesproken. (…) Delta Lloyd heeft niet gezegd dat het niet mocht.”
3.4
Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat [X] niet heeft voldaan aan het door de kantonrechter aan [X] opgedragen bewijs dat Delta Loyd op de hoogte was, althans daarvan had kunnen zijn, dat [X] in ieder geval in unit [nummer 1] permanente opslag van vuurwerk wilde realiseren. Het hof neemt de verklaringen van [A] tot uitgangspunt, nu hij aan geen der partijen direct of indirect is gelieerd. Hij heeft in zijn verklaringen naar voren gebracht dat in het kader van besprekingen zeker ter sprake is gekomen dat er permanente opslag zou komen. Onder meer heeft hij in dat verband gewezen op de mogelijkheden die het gewijzigd Vuurwerkbesluit bood in het kader van de opslag van vuurwerk, dat hij tekeningen van de twee kluizen van unit [nummer 1] had gezien, dat een van beide kluizen geschikt was voor permanente opslag en dat permanente opslag aantrekkelijk is omdat bewegingen met vuurwerk worden vermeden. Daarmee is echter nog niet gezegd dat ook Delta Lloyd er van op de hoogte was of had kunnen zijn dat [X] permanente opslag van vuurwerk wilde realiseren. Onduidelijk is gebleven bij welke vergaderingen zowel [X] als [A] en [B] dan wel [C] aanwezig waren en wat er tijdens die vergaderingen is besproken. Schriftelijke verslagen ontbreken, afgezien van de hierboven onder 2.6 en 2.7 aangehaalde verslagen. Uit die verslagen leidt het hof af dat er in ieder geval over vuurwerkopslag is gesproken, maar er valt niet in te lezen dat het om permanente opslag ging. Dat zelfde geldt voor de e-mail van [D] van 21 mei 2012 (zie hierboven onder 2.8).  [A] heeft voorts verklaard dat hij niet met zekerheid durft te zeggen of er tijdens besprekingen  over de voorzieningen met betrekking tot de opslag van vuurwerk iemand van Delta Lloyd aanwezig was, [C] heeft verklaard dat er beslist niet is gesproken over de opslag van vuurwerk het hele jaar en datzelfde heeft [B] verklaard. Het is naar het oordeel van het hof goed mogelijk dat [X] op enig moment zijn wens heeft uitgesproken dat hij permanente opslag van vuurwerk wilde realiseren - dat blijkt uit zijn verklaringen -, maar niet is komen vast te staan dat hij dit jegens (vertegenwoordigers van) Delta Lloyd naar voren heeft gebracht of dat Delta Lloyd dit anderszins, bijvoorbeeld uit uitlatingen van [A] , heeft moeten begrijpen. Ook uit de omstandigheid dat er twee bunkers werden gerealiseerd met een bepaalde omvang en inhoud, waarvan Delta Lloyd geacht kan worden op de hoogte te zijn omdat er van uit kan worden gegaan dat [B] daarvan tekeningen heeft gezien, valt niet zonder meer af te leiden dat Delta Lloyd wist of had kunnen weten dat [X] permanente opslag van vuurwerk beoogde. Het hof overweegt tot slot dat de partijverklaringen van [X] (en zijn vader) onvoldoende gewicht in de schaal kunnen leggen.
3.5
Uit de bovenstaande overweging volgt dat
grief XI,
welke grief zich richt tegen de overweging van de kantonrechter dat hij bewezen acht dat Delta Lloyd wist dan wel ervan op de hoogte had kunnen zijn dat [X] de bedoeling had om vuurwerk permanent op te slaan, slaagt. Bij de bespreking van de grieven I tot en met XII bestaat geen belang, gelet op de voorgaande overwegingen.
Grief XII
is eveneens met succes voorgesteld, nu de kantonrechter in de met die grief bestreden overweging heeft geoordeeld dat Delta Lloyd gehouden was en Episo gehouden is om de permanente opslag van vuurwerk in bunkers toe te staan en dat op die grond de vordering van Episo wordt afgewezen.
3.6
[X] heeft bewijs aangeboden om nogmaals [X] , [A] , [B] en de vader van [X] te horen. Het hof gaat voorbij aan dit bewijsaanbod nu in hoger beroep in dit geval, waarin de genoemde personen reeds éen of tweemaal zijn gehoord, de eis moet worden gesteld dat nader wordt toegelicht in hoeverre zij meer of anders kunnen verklaren dan zij tot nu toe hebben gedaan. Aan die eis is in onvoldoende mate tegemoet gekomen.
3.7
Grief XIII
richt zich tegen een door de kantonrechter gegeven overweging ten overvloede waarin de kantonrechter heeft overwogen dat Delta Lloyd en Episo zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet konden en kunnen verzetten tegen het gebruik van de bunkers voor permanente opslag omdat permanente opslag veiliger is dan het legen van bunkers telkens na nieuwjaar en het Episo primair om veiligheid gaat, gelet op de stellingen die Delta Lloyd en Episo hebben ingenomen. Het hof is van oordeel dat de grief slaagt omdat, nog daargelaten de vraag of permanente opslag van vuurwerk veiliger is dan tijdelijke opslag,  [X] geen voldoende geconcretiseerde stelling heeft geponeerd, in eerste aanleg noch in hoger beroep, inhoudende dat uit de huurovereenkomst volgt dat hetzij op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, hetzij op grond van de beperkende werking daarvan, permanente opslag van vuurwerk op grond van de Huurovereenkomst is toegestaan.
3.8
Nu de grieven slagen, zal het hof de in eerste aanleg ingenomen stellingen en verweren beoordelen.
3.9
Delta Lloyd heeft als rechtsvoorganger van Episo gesteld dat permanente opslag van vuurwerk in het gehuurde niet is toegestaan en een verklaring voor recht met die inhoud gevorderd. Dit betekent dat de stelplicht - en indien nodig - de bewijslast van het ontbreken van die toestemming bij Episo rust. Ter onderbouwing heeft zij gesteld dat (i) permanente opslag van vuurwerk niet schriftelijk is vastgelegd in de huurovereenkomst, (ii) permanente opslag van vuurwerk niet is overeengekomen, (iii) permanente opslag onder de oude huurovereenkomst met betrekking tot unit [nummer 2] niet was toegestaan en dat er geen aanwijzingen zijn dat dit onder de Huurovereenkomst is gewijzigd en (iv) Delta Lloyd bij het aangaan van de Huurovereenkomst geen permanente opslag van vuurwerk voor ogen heeft gehad.
3.10
Het hof overweegt als volgt. Het is juist dat in de Huurovereenkomst geen bepaling is opgenomen dat permanente opslag van vuurwerk is toegestaan. Dit vormt echter een onvoldoende argument voor de juistheid van de stelling dat die opslag niét is toegestaan. Weliswaar bevat de huurovereenkomst onder 1.4 de bepaling dat het de huurder niet is toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.3 van die overeenkomst (zie hierboven onder 2.10), maar aan die bepaling kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend omdat de tijdelijke opslag van vuurwerk in de periode rond de jaarwisseling wél onderdeel uitmaakt van de afspraken in de Huurovereenkomst, terwijl daarover evenmin een schriftelijke bepaling in de Huurovereenkomst is opgenomen.
3.11
Zelfs als permanente opslag van vuurwerk niet is overeengekomen, staat daarmee nog niet vast dat die permanente opslag niet is toegestaan. Gelet op de verklaring van [A] , welke wordt ondersteund door de verklaring van [X] sluit het hof niet uit dat permanente opslag ter sprake is gekomen. Daarbij is van belang dat het Vuurwerkbesluit wijziging zou gaan ondergaan en dat met de aanleg van twee bunkers, permanente opslag mogelijk zou worden. [B] was op de hoogte van de wijziging van het Vuurwerkbesluit, gelet op het hierboven onder 2.7 aangehaalde verslag van een bespreking met [A] .  Ook heeft [B] tekeningen van de bunkers gezien, blijkens zijn verklaring. Uit diezelfde verklaring blijkt verder dat hij op de hoogte was dat met de aanleg van deze bunkers de situatie zou wijzigen van die in unit [nummer 2] , alwaar volgens hem
“ieder jaar een bunker
[moest]
worden aangelegd achterin de zaak en na de verkoop weer verwijderd”
. Tevens was hij op de hoogte van de vergrote opslagcapaciteit. Gelet op al deze omstandigheden had het op de weg van Delta Lloyd gelegen om - in het kader van haar stelling dat permanente opslag in de huurovereenkomst niet is toegestaan -  duidelijkheid hierover te verschaffen door nadrukkelijk in de Huurovereenkomst op te nemen dat permanente opslag niet was toegestaan. Nu zij dat niet heeft gedaan, kan daaruit niet de conclusie worden getrokken dat de enkele afwezigheid van een afspraak over permanente opslag betekent dat die opslag niet was toegestaan.
3.12
Het hof leidt uit de overgelegde verklaringen van [A] af dat onder de oude huurovereenkomst met betrekking tot unit [nummer 2] permanente opslag niet was toegestaan. Tijdens de zitting is komen vast te staan dat [X] geen permanente opslag van vuurwerk had in unit [nummer 2] . Dat onder de oude overeenkomst permanente opslag van vuurwerk niet zou zijn toegestaan betekent echter nog niet dat dit in de Huurovereenkomst op gelijke wijze is geregeld. Uit de Huurbeëindigingsovereenkomst van 12 oktober 2012 kan worden afgeleid dat partijen elkaar over en weer finale kwijting gaven en dat een nieuwe huurovereenkomst zou worden gesloten. Deze Huurovereenkomst had betrekking op een andere feitelijke situatie met het oog op de opslag van vuurwerk (twee vaste bunkers in plaats van één tijdelijke bunker; groter volume). Bovendien bood de wijziging van het Vuurwerkbesluit – zie de hierboven aangehaalde verklaring van [A] - andere mogelijkheden voor de opslag van vuurwerk. Ook [B] was hiervan op de hoogte. Naar het oordeel van het hof ontbreken voldoende aanwijzingen dat de huurovereenkomst met betrekking tot de opslag van vuurwerk van unit [nummer 1] geen wijziging bracht ten opzichte van de huurovereenkomst met betrekking tot unit [nummer 2] , gelet ook op hetgeen is overwogen onder 3.10 hiervoor. De verklaring van [C] waarin hij naar voren brengt dat het in de nieuwe situatie niet anders kan zijn en dat hij daar anders wel iets mee zou hebben gedaan in verband met het huurcontract, legt in dat verband onvoldoende gewicht in de schaal omdat die verklaring weinig concreet is. Dat Delta Lloyd bij het aangaan van de overeenkomst mogelijk geen permanente opslag van vuurwerk voor ogen heeft gehad, kan in het midden blijven. Zelfs als dat zo zou zijn – naar het oordeel van het hof is dit niet komen vast te staan – dan nog kan dit niet tot de conclusie leiden dat permanente opslag van vuurwerk in de Huurovereenkomst niet is toegestaan.
3.13
Bovenstaande overweging leidt tot de conclusie dat de vordering van destijds Delta Lloyd, thans Episo, wordt afgewezen. Het hof komt niet toe aan hetgeen subsidiair is gevorderd, nu daarbij is uitgegaan van het oordeel dat permanente opslag van vuurwerk zou zijn toegestaan. Het bewijsaanbod dat Episo heeft gedaan wordt door het hof gepasseerd als onvoldoende ter zake dienend.
3.14
De conclusie luidt dat de vonnissen van de kantonrechter voor zover in conventie gewezen zullen worden bekrachtigd, zij het op andere gronden. Omdat de grieven in principaal appel slagen, zal het hof de door de kantonrechter uitgesproken compensatie van proceskosten in conventie vernietigen.
Grief XIV
is derhalve met succes voorgesteld. Episo zal worden veroordeeld in de proceskosten van [X] , zowel in conventie in eerste aanleg als in hoger beroep in principaal appel.
3.15
De kantonrechter heeft de vordering van [X] in reconventie die er toe strekt dat Episo zorg dient te dragen dat jaarlijks in de periode 19 december tot en met 31 december dan wel in de periode 19 december tot en met 9 januari de aanvoerroute van unit [nummer 1] niet toegankelijk zal zijn voor het publiek, afgewezen. Hij heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat het hier gaat om een nooduitgang die te allen tijde open moet blijven en dat de aanvoer van vuurwerk, zoals tot nu toe is gebeurd, door de winkel kan plaatsvinden voorafgaand aan de opening van de winkel.
3.16
In incidenteel appel heeft [X] zich met één grief gekeerd dit oordeel. Overigens heeft hij berust in de afwijzing van de vorderingen. In zijn grief heeft [X] naar voren gebracht dat tussen hem en Delta Lloyd ten tijde van het sluiten van de Huurovereenkomst is afgesproken dat de benodigde infrastructuur op kosten van Delta Lloyd zal worden gerealiseerd en dat de aanvoer van vuurwerk via de doorgang naast de winkel plaats zal plaatsvinden. Delta Lloyd heeft echter geen uitvoering gegeven aan de afspraak om de aanvoerroute van vuurwerk op orde te brengen. Omdat de route die men destijds op het oog had een nooduitgang betreft, moet deze open blijven voor publiek. Volgens [X] wordt hij in zijn bedrijfsvoering ernstig beperkt in de periode van 19 december tot 9 januari omdat bevoorrading uitsluitend kan plaatsvinden door de voordeur van het winkelpand in de vroege ochtenduren of na sluitingstijd waarbij hij slechts pakketten van steeds maximaal 20 kg door de winkel kan vervoeren naar de bunker (s). Als hij gebruik zou kunnen maken van de doorgang naast de winkel, zou hij het vuurwerk op pallets kunnen aanvoeren. Daarvoor is nodig dat die aanvoerroute tijdelijk niet toegankelijk zal zijn voor publiek. Hiervoor dient Episo zorg te dragen, aldus nog steeds [X] .
3.17
Het hof overweegt als volgt. Denkbaar is dat de kwestie van de aanvoer van vuurwerk ten tijde van het sluiten van de Huurovereenkomst geen bijzonder punt van aandacht vormde omdat men er al dan niet terecht van uitging  - de discussie hierover laat het hof in het midden  - dat de doorgang die men aanvankelijk voor ogen had, open was en niet diende als nooduitgang.  Nadat voor [X] duidelijk was geworden dat die route een nooduitgang betrof  - die er al dan niet steeds was geweest -, kon deze route niet worden gebruikt. Wat hiervan ook zij: de huurovereenkomst tussen partijen kan niet leiden tot een verplichting van Episo om de toegang tot een nooduitgang beperkt toegankelijk te maken voor publiek, zoals gevorderd. Nog daargelaten dat een dergelijke concrete verplichting niet in de Huurovereenkomst is opgenomen, dient de nooduitgang, zoals de kantonrechter heeft overwogen, te allen tijde toegankelijk te zijn. Gelet op het voorgaande wordt de grief verworpen.
3.18
Het hof overweegt nog op dat ter terechtzitting desgevraagd is gebleken dat er geen andere reële mogelijkheden zijn voor de aanvoer van vuurwerk dan via de winkel. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of er  afspraken zijn gemaakt en, zo ja, hoe die afspraken luidden ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst tussen Delta Lloyd en [X] met betrekking tot de aanvoerroute van vuurwerk. Daarover heeft [X] overigens geen concrete stellingen ingenomen.
3.19
Dit een en ander leidt tot een bekrachtiging van het vonnis van 31 oktober 2017, in reconventie gewezen en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Nu
grief XIV
in principaal appel zich ook keert tegen de uitgesproken compensatie van proceskosten in reconventie, zal het hof genoemd vonnis ook op dit punt vernietigen. [X] , in incidenteel appel in het ongelijk gesteld, zal in eerste aanleg in reconventie  en in hoger beroep in incidenteel appel in de proceskosten van Episo worden veroordeeld.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis van 31 oktober 2017 voor zover daarin in conventie en in reconventie de proceskosten zijn gecompenseerd;
bekrachtigt de vonnissen voor het overige;
veroordeelt Episo  in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op €  318 aan verschotten en €  3.222 voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Episo begroot op € 1.611 voor salaris;
verklaart beide veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en A.S. Dogan, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.