ECLI:NL:GHSHE:2019:2059
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 6 juni 2019
Zaaknummer: 200.241.857/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/03/238567/FA RK 17-2889
in de zaak in hoger beroep van:
[de man]
,
wonende te
[woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. B.M.A. Jegers.
Als belanghebbenden in deze zaak worden aangemerkt:
[minderjarige]
,
geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
in rechte vertegenwoordigd door mr. E.J.A. Roeleven,
advocaat [NAAM], gemeente Heerlen,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator voor de minderjarige,
als zodanig benoemd bij beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 8 mei 2017 in zaaknummer C/03/233740/FA RK 17-1187,
en
[de moeder]
,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de moeder.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming, Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 28 maart 2018.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 juni 2018, heeft de man verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van de bijzondere curator tot vernietiging van de erkenning door [erkenner] van de minderjarige [minderjarige] alsnog toe te wijzen, kosten rechtens.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 april 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de man, bijgestaan door zijn advocaat;
mr. [NAAM], als bijzondere curator voor de minderjarige;
de moeder.
2.2.1.
De raad is, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen.
2.2.2.
Het hof heeft de minderjarige in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en is in het bijzijn van de bijzondere curator voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van overige belanghebbenden gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.3.
Het hof heeft verder kennis genomen van de volgende stukken:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 18 oktober 2017;
- de brief namens de Advocaat-Generaal bij het ressortsparket van 10 juli 2018, ingekomen ter griffie van het hof op 11 juli 2018;
- de brief van de raad van 21 maart 2019, ingekomen ter griffie van het hof op 22 maart 2019, waarin de raad kenbaar heeft gemaakt niet ter zitting aanwezig te zijn.
3
De beoordeling
3.1.1.
Uit de moeder is geboren:
- [minderjarige] op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] .
3.1.2.
Op 14 juni 2004 is [minderjarige] erkend door [erkenner] (hierna te noemen: [erkenner] ). Bij de erkenning is gekozen voor de geslachtsnaam [erkenner] . Aan de geboorteakte van [minderjarige] is een latere vermelding toegevoegd betreffende de erkenning. Daaruit blijkt dat op de erkenning Nederlands recht is toegepast.
3.1.3.
[erkenner] is op [datum] 2017 te [plaats] overleden.
3.1.4.
Bij beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, van 5 juli 2017 is bepaald dat de moeder en de man samen het gezag hebben over [minderjarige] en is de geslachtsnaam van [minderjarige] gewijzigd naar [geslachtsnaam van de man] in plaats van [erkenner] .
3.1.5.
[minderjarige] woont met instemming van de moeder bij de man.
3.2.
Bij de bestreden beschikking van 28 maart 2018 heeft de rechtbank het verzoek van [minderjarige] tot vernietiging van de erkenning afgewezen.
3.3.1.
De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.3.2.
De man stelt dat [erkenner] niet de biologische vader is van [minderjarige] . Volgens de moeder is [minderjarige] verwekt tijdens een “one night stand” met een andere man. Hij is van Antilliaanse afkomst en heeft een donker getinte huid. Ook [minderjarige] heeft een donkere huid. [erkenner] daarentegen is blank. Uit de verklaring van de moeder en het verschil in huidskleur tussen [minderjarige] en [erkenner] is duidelijk dat [erkenner] niet de biologische vader van [minderjarige] is. Anders dan in eerste aanleg is van de moeder nu wel een schriftelijke verklaring overgelegd. Ook heeft zij ter zitting in hoger beroep een toelichting gegeven. Daarnaast zijn bij het beroepschrift foto’s overgelegd van de moeder, [minderjarige] en [erkenner] . Op basis van deze foto’s kan vastgesteld worden dat [erkenner] blank is, dat de moeder licht getint is en dat [minderjarige] een donkere, negroïde, huidskleur heeft. Deze foto’s ondersteunen het verhaal van de moeder dat [minderjarige] is verwekt door een andere man met de naam [andere man] . Bovendien is bij het beroepschrift een foto overgelegd van [kind] . Van hem staat vast dat hij is verwekt door [erkenner] . [kind] heeft net als [erkenner] een blanke huidskleur. Hiermee zijn voldoende objectieve en verifieerbare gegevens overgelegd op basis waarvan met voldoende mate van zekerheid vastgesteld kan worden dat [erkenner] niet de biologische vader is van [minderjarige] .
Voor het geval het hof niet tot die vaststelling komt, verzoekt de man alsnog een etniciteits- of DNA-onderzoek uit te laten voeren De man ziet, anders dan de rechtbank, wel mogelijkheden om een dergelijk onderzoek uit te voeren op basis van het DNA-materiaal van de moeder en van [minderjarige] . De moeder is bereid mee te werken en de man is bereid de kosten te dragen. Voorts is, anders dan in eerste aanleg, bekend dat [erkenner] (nog) een zoon heeft, de hiervoor genoemde [kind] . Ook is gebleken dat de vader van [erkenner] nog in leven is. Dit biedt in ieder geval mogelijkheden om met een DNA-onderzoek een uitspraak te doen over de biologische verwantschap tussen [minderjarige] en [erkenner] .
De man voert verder aan dat bij de beoordeling van een verzoek tot vernietiging van de erkenning het belang van het kind centraal staat. [minderjarige] woont al jaren bij de man, die hem verzorgt en opvoedt als zijn eigen kind en van wie hij inmiddels de achternaam draagt. [minderjarige] ziet hem als zijn vader. Het is de uitdrukkelijke wens van zowel de man als [minderjarige] dat de man tot erkenning van [minderjarige] kan overgaan. Dit stemt ook overeen met de feitelijke situatie. [erkenner] heeft geen rol van betekenis gespeeld in het leven van [minderjarige] . De bijzondere curator acht vernietiging van de erkenning in het belang van [minderjarige] . De moeder is het ook eens met het verzoek. Duidelijk is dan ook dat het in het belang van [minderjarige] is dat het verzoek wordt toegewezen, aldus de man.
3.4.
De bijzondere curator heeft ter zitting te kennen gegeven het beroep van de man volledig te ondersteunen en, voor zover nodig, het verzoek in eerste aanleg namens [minderjarige] te handhaven. Zij heeft daartoe nog het volgende aangevoerd. Bij de erkenning van een minderjarige, als bedoeld in artikel 1:199 lid 1 sub c BW, wordt de erkenner vermoed verwekker te zijn. Op het moment van de erkenning wordt niet getoetst of dit vermoeden juist is. Achteraf staat de mogelijkheid tot vernietiging open. Gelet op alles wat is verklaard en aan onderbouwing is overgelegd, dient geoordeeld te worden dat voormeld wettelijk vermoeden voldoende is weerlegd. Daarnaast is van belang dat de man [minderjarige] kan en wil erkennen. [minderjarige] woont bij de man en draagt zijn achternaam. [minderjarige] heeft op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) recht op family life. De huidige juridische situatie verhindert hem in de uitoefening van dit recht.
3.5.
De moeder heeft ter zitting bevestigd dat zij het eens is met het verzoek van de man. Zij acht het in het belang van [minderjarige] dat de erkenning door [erkenner] vernietigd wordt. Verder heeft de moeder een toelichting gegeven op haar (schriftelijke) verklaring over de verwekking van [minderjarige] en zijn biologische vader, waarop in het navolgende voor zover van belang wordt ingegaan.
3.6.
Het hof overweegt als volgt.
3.6.1.
Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van het toepasselijk recht. Het hof verwijst hiervoor naar de daaraan gewijde overweging van de rechtbank waartegen geen grief is gericht en die het hof onderschrijft.
3.6.2.
Ingevolge artikel 1:205 lid 1 aanhef en onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden. Op grond van artikel 1:205 lid 4 BW wordt het verzoek door het kind ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend.
3.6.3.
Voor toewijzing van het verzoek tot vernietiging van de erkenning door [erkenner] dient dan ook vast komen te staan dat [erkenner] niet de biologische vader is van [minderjarige] . Daarbij heeft te gelden dat het bij een zaak als deze over afstamming gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat. Dit betekent dat de rechter bewijs kan verlangen ook als de vernietiging van de erkenning niet wordt betwist. De stelplicht en bewijslast dat [erkenner] niet de biologische vader is, legt het hof bij de verzoeker in het hoger beroep, die bewijs hiervan ook nadrukkelijk heeft aangeboden.
3.6.4.
Naar het oordeel van het hof kan ook nu (nog) niet worden vastgesteld dat [erkenner] niet de biologische vader is van [minderjarige] . Op goede gronden en met een duidelijke motivering die het hof overneemt en tot de zijne maakt is de rechtbank tot dat oordeel gekomen. De schriftelijke verklaring van de moeder en haar toelichting op zitting in hoger beroep en de thans overgelegde foto’s maken dat vooralsnog niet anders. De schriftelijke verklaring van de moeder is een bevestiging van de verklaring waar in eerste aanleg vanuit is gegaan. Meer dan dat de verklaring nu op papier staat en dat de man met wie zij een one-night-stand heeft gehad “ [andere man] ” heet, voegt die verklaring niet toe. De toelichting van de moeder ter zitting acht het hof onvolledig althans onvoldoende duidelijk omtrent de verwekking van [minderjarige] . Zo heeft de moeder onder meer verklaard dat in de periode waarin [minderjarige] verwekt is zij ook [erkenner] af en toe zag. Over de zogenaamde [andere man] heeft zij verder geen nadere relevante informatie kunnen verschaffen. Uit de overgelegde foto’s valt weliswaar de huidskleur van betrokkenen af te leiden, maar op basis daarvan kan niet (zonder meer) een uitspraak worden gedaan over de biologische verwantschap tussen betrokken, zoals blijkt uit de informatie die door het NFI is verstrekt in eerste aanleg en overigens ook door de man wordt gevolgd. Gelet hierop is ook met de verklaring en toelichting op zitting van de moeder al dan niet in combinatie met de overgelegde foto’s voor het hof op dit moment niet met voldoende mate van zekerheid vast komen te staan dat [erkenner] niet de biologische vader is. Aldus wordt toegekomen aan de vraag of anderszins mogelijkheden zijn om tot die vaststelling te komen. Daartoe wordt als volgt overwogen.
3.6.5.
De man heeft aangeboden zijn stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens. Na de bestreden beschikking is bekend geworden dat [erkenner] (nog) een zoon heeft, zijnde [kind] . Bekend zou zijn waar [kind] woont en wie zijn moeder is. Ook is bekend geworden dat de vader van [erkenner] nog in leven en traceerbaar is. Overigens heeft de moeder ter zitting nog opgemerkt dat er e-mailcorrespondentie is waaruit blijkt dat [erkenner] mee heeft willen werken aan de vernietiging van zijn erkenning. Gelet op de thans gemotiveerde stelling dat [erkenner] niet de biologische vader is, ziet het hof aanleiding om aan de man een bewijsopdracht te geven dat [erkenner] niet de biologische vader is van [minderjarige] . In afwachting hiervan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
3.7.
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
4
De beslissing
Het hof:
draagt de man op bewijs te leveren van de stelling dat [erkenner] niet de biologische vader is van
[minderjarige] , door alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van DNA-onderzoek;
gelast de man aan het hof binnen vier weken na dagtekening van deze beschikking te laten weten of en zo ja, op welke wijze hij het opgedragen bewijs wenst te leveren;
houdt iedere verdere beslissing aan tot 1 augustus 2019.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.A.R.M. van Leuven, mr. C.N.M. Antens en mr. H.J.M. van Arkel-van Gasselt en is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.