ECLI:NL:CBB:2019:572
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/1056
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 november 2019 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] en [naam 2] te [plaats] , appellante
(gemachtigde: P.J. Houtsma),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: C. Zieleman, mr. M.J.H. van der Burgt en J.C.P.W. Zwaanen).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.821 kg.
Bij besluit van 23 april 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 19 april 2019 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en het bezwaar wederom ongegrond verklaard.
Appellante heeft een reactie gegeven op het vervangingsbesluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2019. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar maten [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden
.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd (het reguliere fosfaatrecht).
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt verweerder, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal 5% lager is (de 5%-drempel) door, voor zover van belang, bouwwerkzaamheden het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3
Op grond van artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) verhoogt verweerder op verzoek van een landbouwer met een nieuw gestart bedrijf het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de Msw. Op grond van het derde lid geldt ook hiervoor de 5%-drempel.
1.4
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Msw wordt onder bedrijf verstaan: geheel van productie-eenheden bestaande uit één of meer gebouwen of afgescheiden gedeelten daarvan en de daarbij behorende landbouwgrond, uitsluitend of onder meer dienende tot de uitoefening van enige vorm van landbouw, zulks beoordeeld naar de feitelijke omstandigheden. Voorts is in artikel 72, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit bepaald wat een nieuw gestart bedrijf is.
1.5
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.	Appellante heeft een gemengd bedrijf met varkens en rundvee
.
Met het oog op de toekomstige bedrijfsopvolging wilde appellante de melkveetak uitbreiden. Voor de aanbouw van een nieuwe ligboxenstal en uitbreiding van de veestapel is op 26 augustus 2013 een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) verleend voor 240 stuks koeien en bijbehorend jongvee
.
In juni 2014 heeft appellante de woning, het erf, (cultuur)grond en de bedrijfsgebouwen gekocht van de verpachter. Op 28 december 2014 is appellante een kredietovereenkomst aangegaan met de bank. Op 18 februari 2015 is aan appellante een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een ligboxenstal en voor het houden van 260 stuks melk- en kalfkoeien, 165 stuks jongvee, 1.465 vleesvarkens en 50 schapen
.
Op 7 mei 2015 is appellante een aanneemovereenkomst voor de bouw aangegaan voor een bedrag van € 321.205,-. Op 2 juli 2015 was de bouw van de nieuwe ligboxenstal nog niet afgerond. Op 2 juli 2015 hield appellante 96 melkkoeien en 69 stuks jongvee.
3.1
Verweerder is bij de berekening van de fosfaatrechten uitgegaan van het aantal op 2 juli 2015 op het bedrijf van appellante aanwezige melkkoeien en jongvee.
3.2
Verweerder erkent de bouwwerkzaamheden op het bedrijf als een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 23, zesde lid, van de Msw, maar uitgaande van de verschoven peildatum van 18 februari 2015 voldoet appellante niet aan de 5%-drempel. Verweerder laat daarbij geplande, maar niet gerealiseerde, uitbreidingen van de veestapel buiten aanmerking. Compensatie van niet gerealiseerde uitbereidingen is niet het doel van de knelgevallenregeling geweest. Verder is er volgens verweerder in het geval van appellante geen sprake van een individuele buitensporige last. Dat de last het gevolg is van de gedane investeringen maakt dat niet anders. Gelet op de voorzienbaarheid komt dit op grond van het ondernemersrisico voor rekening van appellante. Verweerder heeft het verzoek om vergoeding van de proceskosten in de bezwaarfase afgewezen.
De beroepsgronden
4.1
Volgens appellante wijkt haar situatie niet af van die van een starter waarop artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit ziet. Zij acht de keuze voor een verschoven peildatum bij de toepassing van de knelgevallenregeling discriminerend en in strijd met het gelijkheidsbeginsel, temeer nu de peildatum voor haar net zo min voorzienbaar was als voor starters.
4.2
Appellante stelt zich voorts op het standpunt dat toekenning van het lage aantal fosfaatrechten een onrechtmatige inbreuk op haar eigendomsrecht oplevert. Op individueel niveau ontbreekt een ‘fair balance’, omdat het fosfaatrechtenstelsel voor appellante een individuele en buitensporige last vormt. Zij heeft voor 2 juli 2015 forse, onomkeerbare investeringen gedaan. Zij heeft eerst de grond en de gebouwen van de verpachter moeten kopen, voor zij vervolgstappen kon zetten om haar bedrijf toekomstbestendig te maken. Dit was een langdurig proces dat pas op 17 juni 2014 was beëindigd. Om deze investering niet zinledig te maken volgde daarop de investering in de ligboxenstal. Deze uitbreiding kon appellante op 2 juli 2015 nog niet volledig benutten. Door de nog niet voltooide bouw had haar veestapel op de peildatum nog niet de beoogde omvang. Zij heeft onvoldoende fosfaatrechten om de gedane investeringen volledig te laten renderen. Ter onderbouwing verwijst appellante naar het door [naam 3] Bedrijfsadvies opgestelde rapport (het financiële rapport). Daarbij merkt zij nog op dat verkoop van de varkenstak geen oplossing is voor haar probleem, evenmin als het verkleinen van haar bedrijf.
Het standpunt van verweerder
5.1
Verweerder meent dat bij de toepassing van de knelgevallenregeling, ook in het geval van (deels) gerealiseerde uitbreidingsplannen, een vergelijking moet worden gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op 2 juli 2015. Hij wijst op de uitdrukkelijke wens van de wetgever om niet gerealiseerde uitbreidingen niet in aanmerking te nemen bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Melkveehouders met uitbreidingsplannen die een beroep op de knelgevallenregeling hebben gedaan, zijn gelijk behandeld.
5.2
Volgens verweerder heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat de
bedrijfsuitbreiding of de aankoop van de opstallen grond om bedrijfseconomische redenen noodzakelijk was. Het financiële rapport geeft geen inzicht in de financiële situatie van het bedrijf voor de invoering van het stelsel, zodat onvoldoende duidelijk is wat de gevolgen van die invoering daarvan voor appellante zijn. Of alternatieve aanwending van de bedrijfsmiddelen mogelijk is, is onvoldoende onderzocht. Appellante heeft, op een moment dat voorzienbaar was dat productiebeperkende maatregelen ingevoerd zouden worden, bewust vastgehouden aan de geplande groei. Om die reden dienen vergeefse investeringen als gevolg van die uitbreidingen voor rekening en risico van appellante te blijven.
Beoordeling
6.	Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft
het beroep van appellante van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het
bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld, noch
gebleken is dat appellante nog belang heeft bij beoordeling van het beroep voor zover gericht
tegen het bestreden besluit, zal het beroep in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.
Knelgeval
7.1
Zoals het College reeds eerder heeft overwogen (zie de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:522 (heropeningsbeslissing), en de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) is de keuze van de wetgever voor de peildatum van 2 juli 2015 niet ontoelaatbaar. Die datum sluit namelijk aan bij de datum waarop het fosfaatrechtenstelsel is aangekondigd. De keuze voor een in het verleden gelegen datum voorkomt dat melkveehouders anticiperen op de inwerkingtreding van het stelsel door extra melkvee te houden. Ook heeft het College in de heropeningsbeslissing reeds aanvaard dat de wetgever de knelgevallenregeling heeft uitgesloten voor die gevallen waarin - om te kunnen uitbreiden - financiële verplichtingen zijn aangegaan maar waarin deze uitbreiding op 2 juli 2015 nog niet volledig is gerealiseerd. In de uitspraak van 23 juli 2019 heeft het College in dit verband nog relevant geacht dat de wetgever er belang aan mocht hechten dat milieurandvoorwaarden belemmeren rekening te houden met onbenutte productieruimte op de peildatum, het verhogend effect op de generieke korting en de uitvoeringsproblemen om die onbenutte productieruimte in beeld te brengen. Dat de wetgever aldus een onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds uitbreiders en anderzijds starters voor wie wel een speciale regeling in het leven is geroepen, behoort tot de beslisruimte van de wetgever.
7.2
Artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit voorziet in een verhoging van het fosfaatrecht voor een nieuw gestart bedrijf. Appellante heeft een bestaand bedrijf dat uitbreidt en dat is niet op één lijn te stellen met de situatie van een nieuw gestart bedrijf (zie de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:7, r.o. 5.6 en 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:295, r.o. 6.3). Er is dan ook geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Deze beroepsgrond faalt.
Artikel 1 van het EP
8.1
Het College is van oordeel dat sprake is van een fair balance op individueel niveau; een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) ontbreekt.
8.2
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken  melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, r.o. 6.8.2).
8.3
Het fosfaatrechtenstelsel betekent dat appellante voor een aantal melkkoeien van de door haar beoogde uitbreiding geen fosfaatrecht is verleend. Het verschil tussen het beoogde aantal melkkoeien en het aantal melkkoeien waarvoor wel fosfaatrecht is verleend, leidt niet tot de conclusie dat appellante om die reden een individuele en buitensporige last draagt.
8.4
Het College stelt vast dat het tekort aan fosfaatrechten is te herleiden tot de keuze van appellante om het bedrijf toekomstbestendig te maken middels vernieuwing en uitbreiding. Appellante heeft haar uitbreidingsplannen achter pas laat ingezet. De Nbw-vergunning is in augustus 2013 verleend, in juni 2014 is geïnvesteerd in de aankoop van de woning, het erf, (cultuur)grond en de bedrijfsgebouwen, in februari 2015 is een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van de ligboxenstal en eerst in mei 2015 is de aanneemovereenkomst afgesloten voor de bouw van een nieuwe ligboxenstal per 1 juni 2015. In die periode groeide het besef dat een ongeremde groei van de melkveesector niet mogelijk was en werden productiebeperkende overheidsmaatregelen steeds waarschijnlijker. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat appellante daarom een zekere mate van voorzichtigheid had moeten betrachten en zich had moeten realiseren dat de beoogde uitbreiding van 85 melkkoeien en 74 stuks jongvee naar 260 melkkoeien en 165 stuks jongvee en de daarmee samenhangende investeringen voor haar een stevig ondernemersrisico betekende. Van een bedrijfseconomische noodzaak tot de door appellante voorgestane (omvang van) uitbreiding is niet gebleken. De enkele stelling van appellante dat meer inkomsten uit het bedrijf moeten komen met het oog op de toekomstige bedrijfsopvolging is daartoe onvoldoende.
8.5
Aan het financiële rapport komt niet de waarde toe die appellante daaraan gehecht wil zien. Zoals ter zitting ook door appellante is erkend, is in het rapport niet gerekend met de juiste dieraantallen
.
Ook is in het rapport niet geabstraheerd van de generieke korting en de voor de ingeboekte stijgende gemiddelde melkgift benodigde extra fosfaatrechten, waardoor de individuele gevolgen voor appellante ten opzichte van iedere niet grondgebonden melkveehouder, niet inzichtelijk zijn gemaakt. Appellante heeft evenmin inzichtelijk gemaakt hoe zij de aankoop van de opstallen en de grond heeft gefinancierd. Ook is de overgelegde kredietovereenkomst onvolledig en daardoor is niet duidelijk voor welk bedrag en onder welke voorwaarden het krediet is verleend en welk deel daarvan op welk moment is aangewend voor de gestelde uitbreidingsinvesteringen. Daardoor ontbreekt inzicht in de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel appellante treft en in hoeverre sprake is van causaliteit tussen dit stelsel en de door appellante gedragen financiële last. Tot slot acht het College van belang dat aan appellante voor een deel van de beoogde uitbreiding wel fosfaatrechten zijn toegekend en haar in totaal 4.821 kg fosfaatrecht met de daaraan verbonden economische waarde is toegekend. Ook deze beroepsgrond faalt.
Slotsom
9.1
Verweerder heeft zijn beslissing, in strijd met artikel 7:12 van de Awb pas in beroep voorzien van een toereikende motivering, maar het College ziet aanleiding dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
9.2
Het College ziet verder aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten van appellante in bezwaar en beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in totaal vastgesteld op € 2.304,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na het vervangingsbesluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 2.304,-;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. L.N. Nijhuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.
w.g. R.C. Stam	w.g. L.N. Nijhuis