ECLI:NL:GHAMS:2017:270
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.198.647/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/584289 / HA ZA 15-334
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2017
inzake
DROMORE B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. A.T. Eisenmann te Amstelveen,
tegen
FIRST CROWN INVESTMENTS B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. A.D. van Koningsveld te Amsterdam.
Partijen worden hierna Dromore en First Crown genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Dromore is bij dagvaarding van 25 juli 2016 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Amsterdam onder bovenstaand zaak-/rolnummer op 25 mei 2016 gewezen vonnis tussen First Crown als eiseres en Dromore als gedaagde. Daarbij heeft Dromore tevens een incidentele vordering tot schorsing ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingesteld. Op de dienende dag heeft Dromore overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd en producties overgelegd.
Dromore heeft incidenteel gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal schorsen totdat in de procedure in de zaak tussen de aandeelhouders van Precision Investment II B.V. (hierna: Precision II) in Israël onherroepelijk is beslist, althans totdat onherroepelijk is beslist in de met de onderhavige zaak samenhangende vrijwaringszaak tussen Dromore en [X] (hierna: [X] ), althans totdat in hoger beroep op de onderhavige zaak is beslist, althans tot de datum die het hof juist acht, met veroordeling van First Crown in de kosten van dit incident, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Bij conclusie van antwoord in het incident heeft First Crown verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof Dromore niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidentele vordering, althans deze zal afwijzen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Dromore in de (na)kosten van dit incident.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
2
Beoordeling
In het incident:
2.1
Het gaat hier, samengevat en voor zover in het incident van belang, om het volgende.
( i)	Tot 19 november 2014 was [X] medebestuurder van Dromore. Hij was bevoegd Dromore alleen te vertegenwoordigen. De bestuurder van First Crown is [Y] (hierna: [Y] ), de stiefmoeder van [X] .
(ii)	Op 3 maart 2014 hebben Precision Investment B.V. (hierna: Precision), Dromore en First Crown een ‘commission agreement’ (hierna: de overeenkomst) ondertekend. De overeenkomst heeft betrekking op de verkoop van een onroerende zaak aan de [adres] genaamd Skyline Plaza (verder: de onroerende zaak). Dit pand was het enig actief van Precision  II.
(iii)	Dromore was voor 50% aandeelhouder van Precision II. De andere 50% van de aandelen werd gehouden door Precision. De bestuurders van Precision zijn [X] en [X sr.] (hierna: [X sr.] ), vader van [X] en echtgenoot van [Y] .
(iv)	Nadat Precision en Dromore hun aandelen in Precision II aan een derde hadden verkocht, heeft First Crown in de onderhavige procedure op basis van de overeenkomst jegens Dromore aanspraak gemaakt op een commissie van 3% van de waarde van de onroerende zaak.
( v)	Bij het bestreden vonnis van 25 mei 2016 heeft de rechtbank Dromore veroordeeld om op grond van de overeenkomst aan First Crown te betalen een bedrag van € 208.125,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 januari 2015, tot aan de dag van betaling. Tevens heeft de rechtbank Dromore veroordeeld tot betaling aan First Crown van een bedrag van € 1.589,38 aan beslagkosten. Daarnaast heeft de rechtbank Dromore veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, de betalings- en kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
(vi)	In de vrijwaringszaak tussen Dromore en [X] is [X] , eveneens bij vonnis van 25 mei 2016, toegelaten tot het leveren van bewijs en is iedere verdere beslissing aangehouden.
2.2
Ter onderbouwing van haar incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis heeft Dromore aangevoerd dat First Crown geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis over te gaan, althans dat executie van dat vonnis misbruik van recht oplevert. Daartoe heeft Dromore erop gewezen dat in de nog bij de rechtbank aanhangige, met deze appelprocedure samenhangende, vrijwaringszaak moet worden bepaald of [X] , voormalig mededirecteur van Dromore, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Dromore door die vennootschap aan de overeenkomst te binden. Als grond voor de onrechtmatigheid is in die zaak mede aangevoerd de familieband tussen de diverse natuurlijke personen die als bestuurder van de betrokken vennootschappen deze overeenkomst zijn aangegaan, te weten [X] namens Dromore, zijn stiefmoeder [Y] namens First Crown en zijn vader [X sr.] namens Precision. Bovendien dient volgens Dromore bij de boordeling van de incidentele vordering te worden meegewogen dat Dromore en Precision in hun hoedanigheid van aandeelhouders van Precision II met elkaar in conflict zijn geraakt, dat zij daarom bij akte van depot van 22 december 2014 zijn overeengekomen dat de notaris een bedrag van € 7.714.552,05 (de koopsom van de aandelen in Precision II) in depot zou houden en dat dit bedrag eerst vrijkomt nadat een arbitraal college in Israël in de zaak tussen de aandeelhouders een eindvonnis heeft gewezen. [Y] maakt namens First Crown aanspraak op courtage, gebaseerd op een overeenkomst die mede door haar echtgenoot en stiefzoon is ondertekend, terwijl zij weet dat die courtage alleen kan worden voldaan uit de koopsom waarvan de aandeelhouders van Precision II nu juist hebben bepaald dat die voorlopig in depot blijft.
2.3
First Crown heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
2.4
Bij de beoordeling van de incidentele vordering neemt het hof tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep slechts plaats is, indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de                 - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.5
Voor zover Dromore heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen totdat eindvonnis is gewezen in de arbitrageprocedure in Israël of in de vrijwaringszaak, overweegt het hof dat art. 351 Rv daarvoor geen mogelijkheid biedt. De tenuitvoerlegging kan alleen gedurende de appelprocedure worden geschorst.
2.6
Gesteld noch gebleken is dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. Voorts heeft Dromore onvoldoende concreet onderbouwd dat zich na het bestreden vonnis feiten hebben voorgedaan dan wel aan het licht zijn gekomen die meebrengen dat tenuitvoerlegging van dat vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand bij haar zal doen ontstaan. In dit verband stelt het hof voorop dat Dromore niet heeft gesteld dat zij (financieel) niet in staat is aan het bestreden vonnis te voldoen. Dat het bedrag tot betaling waartoe Dromore bij het bestreden vonnis is veroordeeld moet worden voldaan uit de koopsom die de notaris op verzoek van Dromore en Precision in depot houdt totdat in de arbitrageprocedure tussen hen een eindoordeel is gegeven, zoals Dromore kennelijk betoogt, kan niet tot het oordeel leiden dat daarom sprake is van een noodtoestand als hiervoor bedoeld. Dromore heeft evenmin voldoende aannemelijk gemaakt dat First Crown geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, voordat in hoger beroep eindarrest zal zijn gewezen. De omstandigheid dat er een met deze zaak samenhangende vrijwaringszaak tussen Dromore en [X] bij de rechtbank aanhangig is, is hiertoe - ook met inachtneming van de familiebanden tussen de betrokken personen - onvoldoende, de omstandigheid dat er in Israël een arbitrageprocedure tussen de aandeelhouders van Precision II loopt evenmin. Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis moet worden afgewezen.
2.7
Het hof zal Dromore, als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest in de hoofdzaak veroordelen in de kosten van het incident.
In de hoofdzaak:
2.8
In de hoofdzaak zal de zaak worden verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van grieven door Dromore.
3
Beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering af;
houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 14 maart 2017 voor het nemen van een memorie van grieven door Dromore;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit,  J.W. Hoekzema en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017.