ECLI:NL:RBZWB:2020:729
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 20/126 WET VV en BRE 20/127 WET
uitspraak van 18 februari 2020 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[Naam verzoeker] , te [woonplaats verzoeker] , verzoeker,
gemachtigde: mr. W.R. Aerts,
en
de burgemeester van de gemeente Terneuzen (de burgemeester), verweerder.
Procesverloop
Verzoeker heeft beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar van 10 december 2019 van de burgemeester (het besluit) inzake de sluiting van zijn woning aan [adres verzoeker] voor de duur van 3 maanden. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Middelburg op 4 februari 2020. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door N. van Hurck.
Overwegingen
1.
Feiten en omstandigheden
Verzoeker is eigenaar van de woning aan [adres verzoeker] . Op 15 februari 2019 heeft de politie in deze woning een hennepkwekerij aangetroffen.
Op 26 maart 2019 heeft de burgemeester aan verzoeker zijn voornemen kenbaar gemaakt om de woning met bijbehorend erf met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet voor een periode van 3 maanden te sluiten.
Verzoeker heeft daartegen zijn zienswijze kenbaar gemaakt.
Met het besluit van 11 juni 2019 (eerste besluit) heeft de burgemeester verzoeker gelast om zijn woning met bijbehorend erf aan [adres verzoeker] te sluiten en gesloten te houden voor een periode van 3 maanden, met ingang van 25 juli 2019.
Verzoeker heeft tegen het eerste besluit bezwaar gemaakt en aan de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek op 23 juli 2019 toegewezen en het eerste besluit geschorst tot de beslissing op bezwaar. Verzoeker heeft gevraagd om schorsing van het nu genomen besluit totdat op het beroep is beslist.
2.
De inhoud van het besluit
In het besluit heeft de burgemeester verzoekers bezwaar tegen het eerste besluit ongegrond verklaard. De burgemeester gelast verzoeker de woning aan [adres verzoeker] met ingang van 30 januari 2020 te sluiten en gesloten te houden voor een periode van 3 maanden.
Dit heeft de burgemeester als volgt gemotiveerd:
- Er zijn in verzoekers woning 40 hennepplanten aangetroffen. Dat is geen geringe overschrijding van de toegestane hoeveelheid voor eigen gebruik van 5 planten.
- Verzoeker heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze hoeveelheid hennep uitsluitend voor eigen gebruik is. Uit het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel’ kan worden afgeleid dat de totale opbrengst van 40 planten 1.340 gram hennep is en uit openbare bronnen dat daarmee 670 ml olie op alcoholbasis gemaakt kan worden. Gelet op verzoekers verklaring dat hij 5 druppels per dag gebruikt is een voorraad van 670 ml genoeg voor 2640 dagen/7 jaar. Uit de verklaring van de huisarts blijkt volgens de burgemeester niet dat het noodzakelijk is dat verzoeker beschikt over een dergelijke ruime hoeveelheid voor eigen medicinaal gebruik.
- Weliswaar zijn er geen verpakkingsmaterialen of gripzakjes bij verzoeker aangetroffen, maar wel andere attributen (belichting, verwarming, bevloeiing) die duiden op een professionele kwekerij.
- Ten aanzien van de ‘loop’ naar het verzoekers woning heeft de burgemeester gesteld dat uit de Bestuurlijke rapportage blijkt dat er informatie uit de buurt is ontvangen dat er gedeald zou worden. Er zouden verdachte personen op bezoek komen die later vertrekken met sporttassen. Het is niet aannemelijk dat dit verzoekers dochters zouden zijn, zoals hij heeft gesteld, omdat zij in de buurt bekend zijn. Bovendien heeft een buurtbewoner verklaard dat hij heeft waargenomen dat er regelmatig contact is met de bewoner van [adres bewoner] , die een verleden heeft in de drugshandel.
- Samenvattend is verzoeker er niet geslaagd aannemelijk te maken, dat de aangetroffen hoeveelheid drugs in zijn woning niet geheel of deels bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking. Dit betekent dat hij bevoegd is om handhavend op te treden conform het Damoclesbeleid.
- Er zijn geen bijzondere omstandigheden die maken dat handelen overeenkomstig die beleidsregel onevenredig is met de daarmee te dienen doelen. Niet is gebleken dat verzoeker dan wel zijn dochters, die overigens slechts om de week bij hem verblijven, niet elders kunnen worden opgevangen. In verband met de kinderen heeft de burgemeester wel besloten tot een ruimere begunstigingstermijn.
De burgemeester heeft aangegeven de effectuering van de woningsluiting uit te stellen tot na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
3.
Waarom verzoeker het niet eens is met het besluit
Verzoeker stelt dat de aangetroffen hennepplanten bedoeld waren om hennepolie voor eigen gebruik van te maken. Van handel in softdrugs is geen sprake. Verzoeker is op zoek naar effectieve pijnstilling, nadat hij in 1998 aan een zwaar verkeersongeval chronische zenuwpijn aan de bovenste nekwervel heeft overgehouden. Hij gebruikt hennepolie ter bestrijding van die pijnklachten. De burgemeester gaat volgens verzoeker uit van een onjuiste hoeveelheid hennepolie die op alcoholbasis gemaakt kan worden. Verzoeker benadrukt dat er in zijn geval veel minder opbrengst is van de hennep, omdat hij niet de hennep kweekt die coffeeshops verkopen, maar die met een juiste verhouding tussen THC en CBD, zodat deze voor medicinaal gebruik geschikt is. De opbrengst van de door verzoeker geteelde hennep is daarom niet vergelijkbaar met die voor commerciële doeleinden. Verzoeker is nog steeds aan het zoeken naar planten met de juiste eigenschappen en werkzaamheid. Verzoeker had daarom 20 verschillende planten in de groeifase en diezelfde 20 ook in de bloeifase. Vandaar dat het totale aantal planten op 40 komt. Van professionele handel is echter geen sprake en verzoeker heeft geen enkel crimineel motief. Volgens verzoeker is een huisuitzetting onevenredig, gelet op zijn gezondheidssituatie en de zorgvuldige manier waarop hij te werk ging, zonder illegale stroomafname of brandgevaarlijke installatie. Daarnaast heeft verzoeker een voltijdse baan en is hij een liefhebbende vader van twee dochters, waarover hij co-ouderschap heeft, zonder strafrechtelijke voorgeschiedenis of crimineel motief. Verzoeker verzoekt de voorzieningenrechter het beroep gegrond te verklaren dan wel het bestreden besluit te schorsen.
4.
Wettelijk kader
Op grond van artikel 3 van de Opiumwet is - voor zover van belang - bepaald, dat het verboden is een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren of aanwezig te hebben.
Hennep staat vermeld op lijst II.
Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat in deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende (a) een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en (b) de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
In artikel 4:84 van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel handelt, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
De burgemeester heeft invulling gegeven aan de bevoegdheid die hem op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet toekomt, middels vaststelling van de ‘Beleidsnota handhaving artikel 13b Opiumwet’ (de Beleidsregels).
In de Beleidsregels is opgenomen dat een hoeveelheid softdrugs van meer dan 5 gram wordt aangemerkt als een handelshoeveelheid. Het bezit van 6 tot en met 30 gram hennep of 6 tot en met 20 hennepplanten wordt beschouwd als een kleine handelshoeveelheid. Bij verkoop dan wel aanwezigheid van een kleine handelshoeveelheid softdrugs wordt bij een eerste overtreding een schriftelijke waarschuwing gegeven en bij een tweede overtreding (binnen 5 jaar) vindt sluiting voor een periode van 3 maanden plaats. Bij verkoop dan wel aanwezigheid van meer dan een kleine handelshoeveelheid softdrugs volgt bij een eerste overtreding sluiting voor een periode van 3 maanden.
5.
Wat moet de voorzieningenrechter beoordelen
De voorzieningenrechter moet beoordelen of de burgemeester bevoegd was handhavend op te treden (paragraaf 6). Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de burgemeester van die bevoegdheid in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken door de woning voor 3 maanden te sluiten (paragraaf 7). Daarbij moet op grond van artikel 4:84 van de Awb worden beoordeeld of sprake is van bijzondere omstandigheden, op grond waarvan de sluiting van de woning voor verzoeker onevenredig zou zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
De voorzieningenrechter is hierbij, net als partijen, van oordeel dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak en doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
6.
Bevoegdheid tot handhavend optreden
6.1
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling; zie bijvoorbeeld de uitspraak van 4 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4083)) is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden ‘daartoe aanwezig’ moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan evenwel worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 5 gram of 5 planten softdrugs (het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik) de aangetroffen hoeveelheid softdrugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het is dan vervolgens aan de rechthebbende op de woning om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. Indien het gaat om een geringe overschrijding van de grens van 5 gram of 5 planten en de rechthebbende feiten en omstandigheden kan noemen waaruit volgt dat het om een hoeveelheid voor eigen gebruik zou kunnen gaan, bestaat er in beginsel toch geen bevoegdheid tot sluiting en zal de burgemeester moeten motiveren waarom desondanks de conclusie gerechtvaardigd is dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs bestemd is voor de verkoop, aflevering of verstrekking, zodat hij niettemin bevoegd is om ter zake van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.
6.2
In verzoekers woning zijn op 15 februari 2019 door de politie 40 hennepplanten aantroffen. Dat is meer dan 5 planten. Daarom moet er in beginsel vanuit worden gegaan, dat deze softdrugs mede bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt op de weg van verzoeker om het tegendeel aannemelijk te maken; dus om aannemelijk te maken dat het ging om een hoeveelheid voor eigen gebruik.
6.3
Verzoeker heeft aangevoerd, dat hij vanwege chronische pijnklachten gebaat is bij het gebruik van hennepolie. De hennepolie die door de huisarts kan worden voorgeschreven heeft niet de gewenste werking. De hennep die in een coffeeshop verkrijgbaar is, heeft niet de juiste verhouding tussen THC en CBD, waardoor deze een ongewenste roes geeft, en daardoor ook niet de juiste werking heeft. Verzoeker is daarom in 2012 in zijn woning gestart met de kweek van eigen hennep en een zoektocht gestart naar een plant met wel de juiste eigenschappen om geschikte hennepolie van te maken. Verzoeker is, zoals hij ter zitting heeft verklaard, gestart met 10 planten en tijdens de laatste kweek - ten tijde van de inval door de politie - had hij 20 planten in het groeistadium en 20 in de bloei.
6.4
Heeft verzoeker aannemelijk gemaakt dat de hennep voor eigen gebruik was bestemd? Op basis van de verklaring van verzoekers huisarts is aannemelijk, dat klassieke pijnstilling en de via reguliere kanalen beschikbare medicinale cannabis voor verzoeker onvoldoende werken en dat hij baat heeft bij zelf gemaakte hennepolie ter bestrijding van zijn pijn.
Verzoeker is er echter niet in geslaagd aannemelijk te maken, dat de aangetroffen hennepplanten
uitsluitend
bedoeld waren (voor het maken van hennepolie) voor
eigen
gebruik en dat deze niet mede bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking. Dit om de volgende redenen:
1. Verzoeker heeft ter zitting verklaard dat hij af en toe hennepolie heeft gegeven aan zijn vriendin, zijn moeder en een vriend. Op grond hiervan is aannemelijk dat de aangetroffen hennep na verwerking tot hennepolie ook was bestemd voor verstrekking aan derden en niet alleen voor eigen gebruik.
2. Bij een hoeveelheid van 40 hennepplanten gaat het om een meer dan geringe overschrijding van de grens van 5 planten. Dat er maar 20 planten in bloei stonden en de overige 20 alleen nog maar het groeistadium hadden bereikt, zoals verzoeker heeft aangevoerd, maakt dit niet anders. Verzoeker heeft gesteld dat hij meer planten nodig had, omdat de soorten die hij kweekte niet dezelfde hoeveelheid werkzame stoffen opleveren als de soorten die verkrijgbaar zijn bij een coffeeshop, en hij maar 1 kweek per jaar had. Hij heeft dat echter niet onderbouwd met objectieve gegevens. Verzoeker heeft onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat, in plaats van 5, 40 planten noodzakelijk waren om te voorzien in zijn behoefte aan geschikte hennepolie.
3. Verzoeker heeft ter zitting verklaard dat hij vanaf 2012 verschillende kweken en oogsten heeft gehad en hiervan ook hennepolie heeft gemaakt. Op grond hiervan is niet aannemelijk dat verzoeker de nu aangetroffen 40 hennepplanten nodig had om te komen tot een (uitsluitend) voor eigen gebruik benodigde hoeveelheid geschikte hennepolie.
4. Volgens het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij binnenteelt onder kunstlicht’ is de opbrengst per hennepplant 33,5 gram bij 3,1 plant per m2. De burgemeester heeft aan de hand van dit objectieve uitgangspunt berekend, dat verzoeker bij een gebruik van 5 druppels per dag hiermee een voorraad hennepolie voor 2640 dagen, dit is ruim 7 jaar, kon produceren. Verzoeker heeft wel gesteld dat die berekening wegens de door hem gebruikte planten en het verbruik van meer druppels per dag niet juist is, maar dat is niet voldoende. Hij heeft niet met objectieve en controleerbare gegevens aannemelijk gemaakt dat deze berekening onjuist is. Maar zelfs als rekening moet worden gehouden met een minder hoge opbrengst of verbruik van meer dan 5 druppels per dag, is voldoende aannemelijk dat met 40 hennepplanten een veel grotere hoeveelheid olie kan worden gemaakt dan nodig is voor eigen gebruik.
6.5
Omdat verzoeker er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de hoeveelheid aangetroffen hennepplanten alleen voor eigen gebruik was, was de burgemeester bevoegd om handhavend op te treden.
7.
Gebruikmaken van bevoegdheid tot handhavend optreden en toetsing aan
artikel 4:84 Awb
7.1
Uit de hierboven genoemde vaste rechtspraak van de Afdeling volgt, dat de bevoegdheid tot het toepassen van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet een discretionaire bevoegdheid is. Dit betekent dat het aan de burgemeester is, om de betrokken belangen af te wegen bij zijn besluit om deze bevoegdheid te gebruiken. Het is aan de bestuursrechter om te toetsen, of de burgemeester alle feiten en omstandigheden bij zijn beoordeling heeft betrokken en of hij na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten om zijn bevoegdheid toe te passen.
7.2
De voorzieningenrechter stelt vast dat de door de burgemeester gelaste sluiting van drie maanden overeenkomstig de Beleidsregels is. Dit beleid is niet kennelijk onredelijk.
7.3
Op grond van artikel 4:84 van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De burgemeester dient alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en te bezien, of deze op zichzelf, dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig het beleid gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen
7.4
Hierbij moet in de eerste plaats aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding worden beoordeeld, in hoeverre sluiting van een woning noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij de woning en het herstel van de openbare orde. Daarbij is ook van belang of feitelijke handel heeft plaatsgevonden in of vanuit de woning of daarbij behorende erven.
Dit laatste is niet aangetoond, verzoeker is niet ‘betrapt’ op handel. Er staat alleen vast dat verzoeker hennepolie aan zijn vriendin, moeder en een vriend heeft gegeven. Dat verzoeker zou hebben ‘gedeald’ kan alleen worden gebaseerd op één anonieme melding, maar dat is te weinig. Er zijn geen andere meldingen geweest. De politie en/of de burgemeester hebben hiernaar zelf geen onderzoek gedaan.
Echter, op grond van de ernst en omvang van de overtreding is voldoende aannemelijk dat de hennepplanten, al dan niet na verwerking tot hennepolie, mede bestemd waren voor de handel. Er zijn 40 hennepplanten aangetroffen. Dat is ruim meer dan een hoeveelheid van 5 planten. Daar komt bij, dat bij verzoeker onder andere assimilatielampen van 600 Watt, tijdschakelaars, slakkenhuizen, koolstoffilters, transformatoren en een irrigatiesysteem zijn aangetroffen. Dit zijn apparaten en materialen die ook worden aangetroffen bij professionele kwekerijen. De noodzaak de woning te sluiten ter bescherming van het woon- en leefklimaat en het herstel van de openbare orde is in dit geval dan ook wel degelijk aanwezig.
7.5
Vervolgens moet worden beoordeeld of sluiting van de woning evenredig is. Bij die beoordeling dienen in ieder geval te worden betrokken de verwijtbaarheid, de gevolgen van de sluiting en de aanwezigheid van minderjarige kinderen.
Verzoeker kan een verwijt worden gemaakt van het bezit van de hennepplanten. Hij is in november 2013 al officieel gewaarschuwd wegens het bezit van 47 hennepplanten en wist vanaf dat moment al dat de burgemeester dit bezit niet tolereert. Verzoeker heeft verklaard dat zijn minderjarige kinderen bij hun moeder kunnen verblijven. Dit betekent dat een tijdelijke sluiting van de woning voor hen niet op ernstige bezwaren stuit. De sluiting zal tot gevolg hebben dat verzoeker tijdelijk elders moet verblijven, maar niet is gebleken dat zijn gezondheidstoestand daaraan in de weg staat. Daarvoor ontbreekt een onderbouwing.
Weliswaar heeft het OM de strafzaak tegen verzoeker geseponeerd, maar de burgemeester heeft er terecht op gewezen dat het OM daarbij blijkbaar is uitgegaan van het bezit van 5 in plaats van 40 hennepplanten. De burgemeester hoefde deze omstandigheid dan ook niet in het voordeel van verzoeker uit te leggen.
Onder deze omstandigheden is sluiting van de woning voor drie maanden evenredig.
7.6
Het voorgaande betekent, dat de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot sluiting gebruik heeft kunnen maken. Het besluit van de burgemeester tot sluiting van verzoekers woning voor de duur van 3 maanden houdt dan ook stand.
8.
Conclusie
Het beroep zal ongegrond worden verklaard.
Nu het beroep ongegrond wordt verklaard, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
Omdat de feiten in bezwaar en in beroep niet gelijk zijn aan die ten tijde van de vorige uitspraak, is de voorzieningenrechter in deze procedure tot een ander oordeel gekomen.
9.
Proceskosten
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep ongegrond;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.J.G. Römers, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H.D. Sebel, griffier en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan, voor zover daarbij is beslist op het beroep, binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.