ECLI:NL:GHSHE:2018:4886
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.212.773/01
arrest van 27 november 2018
in de zaak van
[Investments] Investments B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [Investments] ,
advocaat: mr. J.J.H. Siebelt te Best,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 december 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnis van 26 oktober 2016 tussen [Investments] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnummer C/03/216490/HA ZA 16-68)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 29 december 2016;
de memorie van grieven van [Investments] van 11 juli 2017 met producties;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 19 september 2017 met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [Investments] van 31 oktober 2017.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in het principaal appel en in het incidenteel appel
3.1
In overweging 2. van het vonnis van 26 oktober 2016 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
[Investments] is een investeringsmaatschappij die tot 28 december 2005 [Vastgoed] BV heette.
[Vastgoed] BV heeft op 31 december 2004 met [geïntimeerde] en de heer [betrokkene] (die in januari 2013 is overleden) een ‘Overeenkomst van geldlening’ gesloten met bijbehorend memorandum.
Deze overeenkomst betreft de lening van maximaal € 12.768,= ten behoeve van de financiering van de aankoop van een 8%-aandelenpakket in [de vennootschap 1] BV (thans [Recreatie] BV), tegen een rente van 6% per jaar. De overeenkomst bevat een boetebeding van 1,5% per maand bij niet (tijdige) betaling van aflossing, rente en/of provisie. [geïntimeerde] en [betrokkene] zijn hiervoor hoofdelijk aansprakelijk.
In het memorandum staat onder meer:
“De koopsom wordt dus uitgesteld. De aflossing van de koopsom is gelijk aan de uitgestelde factuurbedragen. [geïntimeerde] c.s. blijven normaal zijn uren declareren op commerciële basis. Het betreft hier reëel gemaakte en gedeclareerde uren aan [Vastgoed] BV.
Na het vollopen van de aflossing van de lening krijgt [Groep] de instemming om van diensten gebruik te maken, om niet, voor zover het diensten betreft toe te rekenen aan een van de aan haar gelieerde vennootschappen en/of bestuurders en de diensten direct of indirect betrekking hebben op de exploitatie van [de vennootschap 1] .”
Het 8%-aandelenpakket in [Recreatie] BV heeft [geïntimeerde] inderdaad gekregen.
Bij pro forma factuur van 1 maart 2006 heeft [accountants] Accountants een bedrag van € 18.000,= aan [de Holding] BV in rekening gebracht voor werkzaamheden tot en met 31 december 2005.
[geïntimeerde] heeft nooit rente voldaan over de geleende € 12.768,= , ook niet na sommaties van en ingebrekestelling door [Investments] . Op 16 december 2014 heeft [Investments] per brief aan [geïntimeerde] meegedeeld de overeenkomst en de voorwaarden waaronder die tot stand is gekomen, te ontbinden.
Bij akte van 20 juni 2007 heeft [geïntimeerde] (evenals [betrokkene] ) zijn aandelen in [Recreatie] BV verkocht en geleverd aan [de vennootschap 2] BV. [de vennootschap 2] BV is een projectontwikkelaar, waarvan [geïntimeerde] indirect bestuurder is. In deze akte is onder meer opgenomen dat [geïntimeerde] de overeenkomst van geldlening met [Investments] aan [de vennootschap 2] BV overdraagt, dat [de vennootschap 2] BV deze overdracht aanvaardt en dat [Investments] daarvoor [de vennootschap 2] BV als haar schuldenaar erkent en [geïntimeerde] ontslaat uit zijn verplichtingen uit de overeenkomst.
3.2
Bij dagvaarding van 16 december 2015 heeft [Investments] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [Investments] dat [geïntimeerde] het geleende geld (€ 12.768,=), te vermeerderen met 6% rente vanaf 1 januari 2005 tot en met 31 januari 2016 (€ 11.469,48) en de contractueel overeengekomen boete van 1,5% per maand over de niet betaalde rentegelden tot en met 31 januari 2016 (€ 9.296,25), evenals de buitengerechtelijke incassokosten (€ 902,68) aan haar dient te betalen. Deze bedragen vordert [Investments] in conventie.
3.3
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] hiertegen aangevoerd dat met [Investments] een afspraak bestond die inhield dat het accountantskantoor van [geïntimeerde] , [Consultancy] Consultancy BV, op commerciële basis zou blijven werken voor [Investments] en de aan haar gelieerde vennootschappen en dat de desbetreffende factuurbedragen zouden worden verrekend met de koopsom. Zodra het saldo daarvan gelijk zou zijn aan de koopsom, zou het accountantskantoor werkzaamheden op commerciële basis blijven verrichten, zonder betaling te ontvangen. Het accountantskantoor heeft volgens [geïntimeerde] voor veel meer dan de geleende € 12.768,= werkzaamheden verricht, namelijk voor € 40.673,50, zodat verrekening daarmee heeft plaatsgevonden. De pro forma factuur van € 18.000,=, hiervoor in 3.1 onder f) vermeld, gold als verrekeningsverklaring. Hiermee was de lening volgelopen en de rente geheel gekweten, aldus [geïntimeerde] , zodat hij geen van de gevorderde bedragen verschuldigd is.
Op de akte van 20 juni 2007, hiervoor in 3.1 onder h) vermeld, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg geen beroep gedaan.
3.4
In reconventie stelt [geïntimeerde] dat zijn accountantskantoor een bedrag van € 40.673,50 van [Investments] te vorderen heeft. Indien zijn in conventie zijn beroep op verrekening niet opgaat, vordert hij veroordeling van [Investments] tot betaling van dit bedrag, met de wettelijke handelsrente daarover. [Investments] heeft deze vordering op haar beurt bestreden.
3.5
De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald die op 22 juli 2016 heeft plaatsgevonden. Bij vonnis van 26 oktober 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] niet heeft onderbouwd dat de koopsom door werkzaamheden ten behoeve van [Investments] is afgelost, zodat het bedrag van € 12.768,= door [geïntimeerde] betaald dient te worden. De overige onderdelen van de vordering van [Investments] heeft de rechtbank bij gebreke van een voldoende (rechts)grond afgewezen. De vordering van [geïntimeerde] in reconventie heeft de rechtbank eveneens als onvoldoende onderbouwd afgewezen. [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
3.6
Alvorens op het onderhavige hoger beroep in te gaan vermeldt het hof het volgende. [geïntimeerde] heeft tegen het vonnis van 26 oktober 2016 ook afzonderlijk hoger beroep ingesteld (zaaknummer 200.207.781/01). Daarin heeft het hof bij tussenarrest van 28 maart 2017 een comparitie van partijen bepaald, die op 24 mei 2017 heeft plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben partijen afgesproken dat die zaak wordt doorgehaald en dat hierin niets gebeurt in afwachting van de afdoening van de onderhavige zaak, dat na de afdoening daarvan ook niets gebeurt in de zaak met zaaknummer 200.207.781/01 en dat daarin ook geen proceskostenveroordeling zal worden uitgesproken. Voor het overige is daarbij geen minnelijke regeling van het geschil tot stand gekomen.
3.7
In het onderhavige hoger beroep vordert [Investments] in het principaal appel alsnog volledige toewijzing van haar vorderingen in conventie. In het incidenteel appel vordert [geïntimeerde] volledige afwijzing van die vorderingen en terugbetaling van hetgeen uit hoofde van het vonnis van 26 oktober 2016 is betaald. Tegen de afwijzing van zijn vordering in reconventie is [geïntimeerde] niet opgekomen, zodat die vordering in dit hoger beroep verder niet meer aan de orde is.
3.8
Nieuw element in dit hoger beroep is het beroep dat [geïntimeerde] doet op de akte van 20 juni 2007. Hij stelt dat [Investments] op grond van die akte geen vordering op hem heeft aangezien de geldlening bij die akte is overgedragen aan [de vennootschap 2] BV, hetgeen daarin is erkend door [Investments] die hem met zoveel woorden heeft ontslagen uit zijn verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening. Hierop heeft de eerste grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel betrekking.
3.9
[Investments] betwist deze inhoud van de akte niet, maar stelt dat partijen daarnaast mondeling zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk zou blijven voor de aflossing van de geldlening indien [de vennootschap 2] BV in gebreke zou blijven. Uit het feit dat [geïntimeerde] zich eerst in hoger beroep op deze akte beroept en dat niet in de correspondentie en/of de procedure in eerste aanleg heeft gedaan, blijkt volgens [Investments] dat ook [geïntimeerde] van die aanvullende afspraak uitging.
3.10
Het hof overweegt hierover het volgende. Uitgaande van de niet betwiste akte van 20 juni 2007 kan de conclusie alleen maar zijn dat [Investments] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening geen vordering op [geïntimeerde] heeft. Dit is slechts anders indien zou komen vast te staan dat de door [Investments] en door [geïntimeerde] betwiste afspraak over persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] is gemaakt. [Investments] vermeldt niet expliciet wanneer en waar die afspraak volgens haar is gemaakt, maar uit de vermelding in punt 16 van haar memorie van grieven dat bij de aandelenoverdracht dit beding is gemaakt, leidt het hof af dat volgens [Investments] de gestelde afspraak tegelijk met de afspraken over de aandelenoverdracht is gemaakt. Op [Investments] rust de bewijslast van deze stelling. Dit bewijs heeft zij vooralsnog niet geleverd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] niet eerder dit verweer heeft gevoerd, kan niet als zodanig gelden. [Investments] heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling over de aanvullende afspraak. Het hof zal haar tot bewijslevering toelaten.
3.11
Wanneer [Investments] niet slaagt in dit bewijs, is de grond aan haar vorderingen ontvallen en worden deze geheel afgewezen. Terugbetaling van hetgeen uit hoofde van het vonnis van 26 oktober 2016 is betaald komt in dat geval alleen aan de orde indien die betaling door [geïntimeerde] is verricht, hetgeen door [Investments] wordt betwist.
3.12
Wanneer [Investments] in dit bewijs slaagt, dienen haar twee grieven in het principaal appel en de overige twee grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel appel aan de orde te komen. Ook de overige grieven van [Investments] zullen eventueel aan de orde komen na de hiervoor vermelde bewijslevering, afhankelijk van het resultaat daarvan.
3.13
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
laat [Investments] toe te bewijzen dat partijen bij de overeenkomst tot overdracht van de aandelen van 20 juni 2007 mondeling zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk zou blijven voor de aflossing van de geldlening indien [de vennootschap 2] BV in gebreke zou blijven;
bepaalt, voor het geval [Investments] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 11 december 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][Investments] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 november 2018.
griffier						rolraadsheer