ECLI:NL:GHAMS:2019:4453
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.254.066/ 01
zaaknummer rechtbank: C/15/268091 / FA RK 17-7454
beschikking van de meervoudige kamer van 3 december 2019 inzake
[de man]
,
wonende te [woonplaats A] , gemeente [X] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. S. Verhagen te Hoofddorp,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats B] , gemeente [Z] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Westerveld te Amsterdam.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 31 oktober 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 29 januari 2019 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 31 oktober 2018.
2.2
De vrouw heeft op 19 maart 2019 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 21 februari 2019 met bijlage, ingekomen op 22 februari 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 7 februari 2019 met bijlage, ingekomen op 11 februari 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 8 augustus 2019 met bijlagen, ingekomen op 9 augustus 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 22 augustus 2019 met bijlagen, ingekomen op 23 augustus 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 30 augustus 2019 met bijlage, ingekomen op 2 september 2019.
2.4
De minderjarige [kind A] heeft bij brief van 28 april 2019 aan het hof zijn mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek van de man.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 4 september 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de advocaat [NAAM];
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- mevrouw [Y] , vennoot van [de V.O.F.] in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van de man (hierna: de bewindvoerder).
De advocaten van de man en de vrouw hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
De man is met bericht van verhindering niet verschenen.
3
De feiten
3.1
Partijen hebben tot 17 maart 2017 een relatie met elkaar gehad.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [kind A] , geboren [in] 2003 en
- [kind B] , geboren [in] 2008 (hierna gezamenlijk ook: de kinderen).
De man heeft de kinderen erkend.
3.3.
Bij beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam (locatie Dordrecht) van 23 april 2019 zijn de goederen die (zullen) toebehoren aan de man onder bewind gesteld wegens verkwisting of het hebben van problematische schulden, met benoeming van [Y] , vennoot van [de V.O.F.] tot bewindvoerder. De bewindvoerder stemt ermee in dat de man de onderhavige procedure voert.
3.4
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is een door de man met ingang van 18 december 2017 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 250,- per kind per maand.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw een bijdrage van € 250,- per maand te bepalen.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek van de vrouw af te wijzen.
4.3
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
De man heeft drie grieven tegen de bestreden beschikking gericht, waarin hij de grenzen van het geschil, de ingangsdatum en zijn draagkracht aan de orde heeft gesteld. De behoefte van de kinderen wordt niet betwist en staat derhalve vast; gezien de berekening van de man bedraagt deze € 277,- per kind per maand.
5.2
In zijn eerste grief stelt de man dat de rechtbank buiten de grenzen van het geschil is getreden door de bijdrage op € 250,- per kind per maand te bepalen terwijl de vrouw had verzocht om een bijdrage van € 250,- per maand. Deze grief slaagt. De vrouw heeft erkend dat zij heeft verzocht om een bijdrage van € 250,- per maand voor de beide kinderen samen. Zij heeft haar verzoek niet vermeerderd. Reeds om die reden kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.
5.3
De tweede grief van de man betreft de ingangsdatum. Hij is het er niet mee eens dat deze is bepaald op de datum van de indiening van het inleidende verzoek door de vrouw, te weten 18 december 2017. De man heeft niet de financiële middelen om met terugwerkende kracht een bijdrage te betalen, temeer omdat hij op gezamenlijke schulden aflost.
De vrouw betoogt dat de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum redelijk is, omdat de man vanaf de indiening van het verzoek door de vrouw rekening heeft kunnen houden met de vaststelling van een bijdrage.
5.4
Artikel 1:402 Burgerlijk Wetboek laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist. Het hof constateert dat de vrouw in haar inleidend verzoekschrift geen ingangsdatum heeft aangeduid. Gelet daarop lag de datum van de bestreden beschikking het meest voor de hand als ingangsdatum. Het hof zal daarom die datum hanteren, te weten 31 oktober 2018. Ook de tweede grief slaagt dus.
5.5
De man voert in zijn derde grief aan dat hij geen draagkracht heeft om een bijdrage voor de kinderen te voldoen. In februari 2015 is hij arbeidsongeschikt geraakt. Wegens zijn arbeidsongeschiktheid zijn de beide dienstverbanden van de man - bij UPS Nederland B.V. en de gemeente Amsterdam - twee jaar later beëindigd.
In hoger beroep is niet langer in geschil dat de man volledig arbeidsongeschikt is en dat hij sinds 30 januari 2017 een WIA-uitkering ontvangt. De man heeft een draagkrachtberekening overgelegd waarin hij, overeenkomstig de betalingsspecificatie van juli 2019, is uitgegaan van een bruto uitkering van € 3.006,- per maand exclusief vakantiegeld. Daarnaast heeft hij rekening gehouden met een lijfrente-uitkering van Achmea van € 473,- bruto per maand. Nu de vrouw deze bedragen niet heeft weersproken, zal het hof de man in zoverre volgen in zijn berekening.
5.6
De vrouw stelt dat de man daarnaast recht heeft (gehad) op een arbeidsongeschiktheidsuitkering van het ABP. Weliswaar heeft de man een brief van het ABP in het geding gebracht waarin staat dat hij geen recht heeft op een dergelijke uitkering, maar uit de door de man overgelegde salarisspecificaties van de gemeente Amsterdam volgt dat een premie voor een bovenwettelijk invaliditeitspensioen werd ingehouden op het salaris van de man. Mogelijk ontvangt de man deze uitkering niet, omdat hij de aanvraag niet compleet heeft ingediend, maar volgens de vrouw ligt het op de weg van de man deze aanvraag alsnog compleet in te dienen en aanspraak te maken op deze uitkering.
Ter zitting in hoger beroep heeft de bewindvoerder namens de man verklaard dat uit een door haar gedane navraag is gebleken dat de man niet alsnog aanspraak kan maken op een uitkering van het ABP. Onderzocht wordt nog of de man zijn pensioenopbouw premievrij kan voortzetten. Hoewel de bewindvoerder geen verklaring heeft kunnen geven voor het doel van de op het loon van de man ingehouden premie IPBW, is naar het oordeel van het hof, gelet op de verklaring van de bewindvoerder, onvoldoende gebleken dat de man thans aanspraak kan maken op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Het hof zal dus niet rekenen met een (fictief) hoger inkomen van de man.
5.7
Op grond van de onder 5.5 genoemde inkomsten van de man en rekening houdend met de algemene heffingskorting berekent het hof zijn netto besteedbaar inkomen (NBI) op € 2.365,- per maand.
De draagkracht van de man wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 920,-)], nu het een NBI betreft dat hoger is dan € 1.600,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het NBI ter zake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 920,- aan overige lasten. Van het bedrag, dat van het NBI resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, is 70% beschikbaar voor kinderalimentatie. Op basis hiervan zou zijn draagkracht € 515,- per maand bedragen.
5.8
De man vindt echter dat bij de vaststelling van zijn draagkracht rekening moet worden gehouden met zijn schulden.
De man staat onder beschermingsbewind wegens verkwisting of het hebben van problematische schulden. Zijn grootste schuld betreft een doorlopend krediet bij Defam, dat uit de relatie van partijen stamt. In totaal betaalt de man € 605,- per maand aan rente en aflossing, aldus een schuldenoverzicht van 22 augustus 2019.
De vrouw verzoekt geen rekening te houden met de schulden van de man in het kader van zijn draagkracht, in de eerste plaats omdat kinderalimentatie voorgaat op de betaling van schulden. Verder stelt zij niet te hebben meegeprofiteerd van het krediet bij Defam, omdat de man daarmee schulden heeft afgelost die hij was aangegaan voordat partijen een relatie kregen. Ook wijst zij erop dat de man steeds weer opneemt van het krediet. Tot slot voert zij aan dat geen rekening dient te worden gehouden met de nieuwe schulden van de man, zoals die aan de Belastingdienst en zijn verhuurder.
5.9
Volgens de aanbeveling in paragraaf 7.2 van het rapport alimentatienormen kan met extra lasten zoals schulden rekening worden gehouden door het draagkrachtloos inkomen daarmee te verhogen en aldus af te wijken van het onder 5.7 weergegeven rekenmodel. Voorwaarde is dat de schulden niet als verwijtbaar en vermijdbaar zijn te beschouwen. Van vermijdbaarheid is sprake indien de man over voldoende eigen middelen (vermogen) beschikt om de schulden daarmee af te lossen of anderszins in staat is zich, al dan niet tijdelijk, van die schuldenlast te bevrijden.
Bij de stukken bevindt zich een schuldenoverzicht van 22 augustus 2019 - naar het hof aanneemt: opgesteld door de bewindvoerder - met een totaal aan schulden van € 40.900,-. Naast de schuld aan Defam zijn er schulden aan onder andere de Belastingdienst, de advocaat [NAAM]. Ter zitting in hoger beroep heeft de bewindvoerder verklaard dat de man aanvankelijk € 500,- per maand betaalde aan Defam ter zake van rente en aflossing, maar dat dit bedrag is verlaagd naar € 200,- per maand, omdat de man te weinig overhield om in de kosten van zijn levensonderhoud te voorzien. Sinds haar benoeming heeft de bewindvoerder geprobeerd regelingen te treffen met de schuldeisers van de man. Zij wil voorts bekijken of een aanvraag voor de man kan worden ingediend om te worden toegelaten tot de Wet schuldsanering natuurlijke personen. Volgens de bewindvoerder leeft de man thans op bijstandsniveau. Onder voornoemde omstandigheden merkt het hof de schulden van de man niet als vermijdbaar aan.
Evenmin is gebleken dat de man het ontstaan van de schulden kan worden verweten. De man heeft begin 2017 een herseninfarct gehad. Hij heeft van 25 mei 2017 tot eind januari 2018 in een verpleeghuis verbleven. Vervolgens heeft hij bij kennissen verbleven en sinds mei 2018 heeft hij een eigen woning. Hij heeft een ambulant begeleider om hem te helpen bij administratieve zaken, omdat hem dat moeite kost sinds zijn herseninfarct. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de gezondheid van de man in juli 2019 opnieuw achteruit is gegaan, zowel in fysiek als in mentaal opzicht. De man is weer opgenomen in een verzorgingshuis in verband met de klachten die voortvloeien uit zijn herseninfarct, alsmede zijn slechte verzorging. Onder deze omstandigheden, en in aanmerking genomen dat de schulden van de man (afgezien van de schuld aan Defam en aan zijn advocaat) in 2018 en 2019 zijn ontstaan, is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat het ontstaan van de schulden de man kunnen worden verweten in die zin dat daarmee geen rekening zou moeten worden gehouden.
Dit brengt met zich dat het hof het draagkrachtloos inkomen van de man met € 605,- per maand zal verhogen. Dat leidt ertoe dat de onder 5.7 vermelde formule ter bepaling van de draagkracht van de man als volgt komt te luiden: 70% [NBI - (0,3 NBI + € 920,- + € 605,-)], leidend tot een bedrag van € 91,- per maand.
5.10
Voor zover de man bedoeld heeft een beroep te doen op de aanvaardbaarheidstoets, slaagt dat beroep niet. Wil een dergelijk beroep slagen, dan dient de onderhoudsplichtige volledig en duidelijk - door middel van een overzicht van al zijn inkomsten en uitgaven met onderliggende stukken - inzicht te geven in zijn inkomens- en vermogenspositie, zijn bestedingen en de gestelde schuldenlast en in hoeverre deze schuldenlast in verhouding tot zijn inkomen en de vast te stellen bijdrage tot een onaanvaardbaar resultaat zal leiden. De man heeft dat inzicht onvoldoende verschaft.
5.11
Niet in geschil is dat de man geen aanspraak kan maken op een zorgkorting. Gezien de hoogte van de behoefte van de kinderen en het aandeel van € 91,- per maand dat de man daarin kan leveren, komt het hof niet meer toe aan de beoordeling van de draagkracht van de vrouw, anders dan de vaststelling dat de vrouw een uitkering heeft krachtens de Participatiewet en dat beide partijen derhalve samen onvoldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de kinderen te voorzien.
5.12
Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en de door de man te betalen bijdrage voor de kinderen met ingang van 31 oktober 2018 bepalen op € 91,- per maand in totaal.
Volgens vaste rechtspraak geldt dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, dient te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalings-verplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Dat geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met wijziging van een vóór zijn uitspraak gelegen datum de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage verlaagt.
Gebleken is dat de kinderen een behoefte hebben van € 554,- per maand en dat de vrouw sinds 1 oktober 2017 een bijstandsuitkering ontvangt. Aannemelijk is derhalve dat de vrouw, voor zover zij enige bijdrage heeft ontvangen van de man, zij die heeft verbruikt ten behoeve van de kinderen. Zij heeft bovendien een gering inkomen. In dat licht bezien zal het hof bepalen dat, voor zover de man meer aan de vrouw heeft betaald of op hem is verhaald over de periode van 18 december 2017 tot heden dan hetgeen dat hij krachtens deze beschikking zal moeten betalen, de bijdrage van de man zal zijn datgene dat door hem is betaald dan wel op hem is verhaald.
5.13
Het hof heeft een berekening van het NBI van de man gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
5.14
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 31 oktober 2018 op € 91,- (EENENNEGENTIG EURO) per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode van 18 december 2017 tot heden meer aan de vrouw heeft betaald of op hem is verhaald dan hem bij deze beschikking wordt opgelegd, de bijdrage wordt bepaald op het door de man tot heden betaalde dan wel het op hem verhaalde bedrag;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. A.N. van de Beek en mr. A.V.T. de Bie, in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier en is op 3 december 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.