ECLI:NL:OGEAM:2019:133
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM201901271
Vonnis in kort geding van 13 december 2019
inzake
1
(eiseres 1).,
2. (
(eiser 2)
,
2. (
(eiser 3)
,
gevestigd respectievelijk woonachtig in Sint Maarten,
eisers,
gemachtigde: mr. J.G. Bloem,
tegen
1
(gedaagde 1),
rechtspersoon naar vreemd recht,
gevestigd in Canada,
gedaagde sub 1,
2
(gedaagde 2).,
gevestigd in Sint Maarten,
gedaagde sub 2,
gemachtigden van gedaagden sub 1-2: mr. R. Zwanikken en mr. J. Vlasblom,
3
(gedaagde 3).,
gevestigd in Sint Maarten,
gedaagde sub 3,
gemachtigden: mr. M. Kortenoever en mr. F.K. Kutluer.
Eisers sub 1 – sub 3 zullen hierna ook respectievelijk ‘(eiseres 1)’, ‘(eiser 2)’ en ‘(eiser 3)’ en gezamenlijk ook ‘eisers’ worden genoemd en gedaagden sub 1 en sub 2 gezamenlijk ook ‘de Bank’ (enkelvoud). Gedaagde sub 3 zal hierna ook (gedaagde 3) worden genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Op 26 november 2019 hebben eisers ter griffie van het Gerecht een verzoekschrift ‘
strekkende tot het verbieden van de levering van geveilde erfpachtrechten en het gebieden van de executant om de geëxecuteerde toe te staan om de erfpachtrechten alsnog onderhands te verkopen’
met producties ingediend. Bij brieven van                                                28 november 2019 hebben alle partijen producties, en de Bank zelfs ook een conclusie van antwoord, ter griffie van het Gerecht doen bezorgen. De inhoudelijk geplande zitting van 29 november 2019 is tot 6 december 2019 aangehouden in verband met ziekte aan de zijde van mr. [NAAM]. Gemachtigden zijn ter zitting verschenen alsmede de bestuurder van (eiseres 1), mevrouw ( R), (eiser 2) en (eiser 3). Gemachtigden hebben het woord gevoerd en zij hebben voorts pleitaantekeningen overgelegd. ( R ), (eiser 2) en (eiser 3) hebben ook het woord gevoerd.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Op 10/11 oktober 2011 hebben partijen een zogenoemde Commitment Letter (hierna ook: ‘de CL’) ondertekend op grond waarvan de Bank de verbintenis is aangegaan om een bedrag van US $ 2.000.000,00 aan (eiseres 1) ter beschikking te stellen. De geldlening is in dit document omschreven als een ‘
demand non-revolving loan’
. Het bedrag is in maart 2012 aan (eiseres 1) ter beschikking gesteld.
2.2.
In de CL is ter zake van ‘
Repayment
’ het volgende bepaald:
‘
Facility is repayable in 59 equal monthly instalments of principal and interest of                       USD 17,423 applied first to accrues interest, commencing 30 days after the initial advance, with a balloon payment for all outstanding amounts to be made on or before the 60th month. The term of the loan is 5 years and amortization of the loan is 15 years.
’
2.3.
Tot zekerheid voor de terugbetaling van de lening heeft de Bank zekerheden bedongen waaronder, en voor zover van belang, een hypotheekrecht op erfpachtrechten (‘
long lease property’
) en persoonlijke borgstellingen van (eiser 2) en (eiser 3) tot bedragen van US $ 2.000.000,00.
2.4.
De op 23 maart 2012 ten gunste van de Bank ondergezette erfpachtrechten zijn beschreven in meetbrieven SXM SB 018/1997, SXM SB 019/1997,                                  SXM SB 020/1997, SXM SB 021/1997, tot welke percelen (eiser 2) is gerechtigd, en                                 SXM SB 025/1997, tot welk perceel (eiser 3) is gerechtigd.
2.5.
Bij brief van 28 september 2018 bericht de gemachtigde van de Bank het volgende aan (eiseres 1) met cc aan (eiser 2) en (eiser 3):
‘(…)
The 5-year term of the loan expired in March 2017. Last year, the bank extended the term of the loan for one year. The extended term expired in March 2018. At that point, the bank didn’t extend the loan, neither does it intend to extend it.
Your company, (eiseres 1) didn’t make the balloon payment in the amount of US $ 1,556,489.98. This means that your company is currently in default as meant in article 11 of Schedule A, the Additional terms and Conditions applicable to all Credits and that (i) all indebtedness and liability of your company to the bank has become immediately due and payable and (ii) all security held by the bank has immediately become enforceable.
At present you owe the bank an amount of US $ 1,391,162.22 to be augmented with accruing interest and costs.
Based on the Commitment letter, as well as (subsidiary) on substantial grounds, that will be further substantiated in more detail below, the Bank hereby writes to provide you with notices of its intention to terminate its banking relationship with (eiseres 1).
Based on de Commitment Letter and on applicable general terms and conditions, the bank has the legal right to terminate its banking relationship with your company with immediate effect. Based on standards of reasonability only, the bank is prepared to grant you a term of
(…)
six (6) months, to seek and find alternative banking arrangements to meet your banking needs
(…)’
2.6.
Bij brief van 29 mei 2019 heeft de Bank ‘
its relationship’
met (eiseres 1) beëindigd en (eiseres 1) gesommeerd uiterlijk voor 30 juni 2019 betaling van het restantbedrag van US $ 1.317.647,65 te betalen. In deze brief is voorts de veiling van erfpachtrechten aangekondigd indien tijdige betaling uitblijft.
2.7.
Bij exploiten van 17 en 18 september 2019 is de veiling van de onder sub 2.4.  vermelde erfpachtrechten aan (eiseres 1) en (eiser 2) en (eiser 3) aangezegd. De aangezegde datum en het tijdstip van de veiling is 30 oktober 2019 om 10:00 uur in (naam hotel ) in Philipsburg te Sint Maarten. In de aanzeggingen van (eiseres 1) en (eiser 2) en (eiser 3) is een schuld van US $ 1.317.647,65 aan de Bank vermeld.
2.8.
Zowel (eiseres 1) als (eiser 2) en (eiser 3) hebben deze restantschuld aan de Bank onbetaald gelaten.
2.9.
Op vordering van eisers dat het Gerecht in kort geding (i) de executie verbiedt en (ii) de Bank beveelt de kredietrelatie met (eiseres 1) voort te zetten, heeft het Gerecht bij vonnis van 18 oktober 2019 geoordeeld dat (i) eisers jegens de Bank in verzuim zijn en (ii) de Bank haar zekerheden mocht uitwinnen. Het Gerecht heeft de vordering in zijn geheel afgewezen en derhalve de veiling van de erfpachtrechten op 30 oktober 2019 toegestaan.
2.10.
Bij e-mail van 29 oktober 2019 2:49 PM bericht mr. [NAAM]. Zwanikken als volgt:
‘(…)
Client is in the process of closing a sale and transfer agreement of the to be auctioned properties, which will allow payment in full of the Bank, plus notary.
In order to conclude matters appropriately, client just needs a couple of days more. To that extent, request the Bank, on behalf of client, to consider suspending the auction, at least with a couple of days. Since time is of essence, express the hope that the bank can react promptly.
(…)’
2.11.
Op 29 oktober 2019 rond 3:30 PM vindt een confraterneel telefoongesprek plaats tussen mr. [NAAM]. Zwanikken.
2.12.
Bij e-mail van 29 oktober 2019 5:27 PM bericht mr. [NAAM]. Bloem:
‘(…)
Deze e-mail is uitdrukkelijk confraternele correspondentie.
De bank overweegt om een minnelijke regeling met uw clienten te treffen. Hierbij zullen in ieder geval de volgende voorwaarden worden gesteld:
1.(eiseres 1), (eiser 2), (N) en (eiser 3) moeten een Settlement Agreement tekenen
2.Alle (persoonlijke) bankrelaties met alle voornoemde personen worden zo spoedig mogelijk doch uiterlijk per 1 december 2019 beëindigd
3.Alle uitstaande bedragen dienen voor 5 november 2019 te zijn betaald/Closing uiterlijk op 5 november 2019;
3.De kosten van de notaris (af te lasten veiling) dient voor morgenochtend  10 uur betaald te zijn.
4.De proceskosten + nakosten advocaat (recente kort geding) dienen voor 1 november 2019 te zijn betaald.
(…)’
2.13.
Bij e-mail van 30 oktober 2019 9:45 AM bericht (accountant) aan mr. [NAAM]:
‘
Good morning Mr. [NAAM],
(eiser 2) is at the bank making the payment to the notary according to one of your requirements. In the meantime they are awaiting the settlement agreement from the bank proof of payment will be sent as soon this is received.
(…)’
2.14.
De veiling heeft op 30 oktober 2019 rond 10:00 uur plaatsgevonden. Op de veiling zijn de erfpachtrechten gegund aan (gedaagde 3). De gunning is vastgelegd in een proces-verbaal van gunning van 30 oktober 2019 (productie 4 van het inleidend verzoekschrift). De erfpachtrechten van (eiser 2) en (eiser 3) zijn voor een bedrag van US $ 2.240.000,00 aan (gedaagde 3) gegund.
2.15.
Bij e-mail van 30 oktober 2019 om 12:12 AM bericht (accountant) de notaris als volgt:
‘(…)
Bedankt voor het duidelijke antwoord uwerzijds. Met toestemming van de heren (eiser 2) en (eiser 3), hecht ik hierbij een gedeelte van de laatste voorstel die naar hun gisteren des middags is verzonden door tegen partij. Doordat dit een confraternele correspondentie was tussen advocaten kan dit niet in z’n geheel overlegt worden. Wel heb de notaris punt zichtbaar laten zien.
Graag wensen de heren (eiser 3) en (eiser 2) de notariskosten die ermee gemoeid waren met dit veiling proces zo spoedig mogelijk af te lossen conform aangehechte correspondentie. Graag uwer medewerking door het overleggen van de openstaande bedrag die ten name van uwer kantoor uitbetaald dient te worden opdat dit uitgevoerd kan worden voor 10am door de heer (eiser 2).
(…)
Bij voorbaat bedankt voor uwer medewerking. Wij wachten uw bericht af.
(…)’
2.16.
Bij een aan mr. [NAAM]8 november 2019 stelt mr. [NAAM]schuldig heeft gemaakt aan een ‘
serious shortcoming
’ en voorts een schending van haar zorgplicht door de veiling niet af te zeggen maar deze op 30 oktober 2019 door te laten gaan. Ook stelt                    mr. [NAAM]veiling op 30 oktober 2019 niet geldig was. Hij beroept zich ten behoeve van zijn cliënten (eiseres 1), (eiser 2) en (eiser 3) op de nietigheid van de veiling. Bij deze mail vernietigen (eiseres 1), (eiser 2) en (eiser 3) buitengerechtelijk de veilingkoop.
2.17.
Bij brief van 15 november 2019 van mr. [NAAM]en bericht mr. [NAAM]. Bloem dat de Bank de veiling niet zal annuleren of terugdraaien en voorts dat elke aansprakelijkheid zijdens de Bank van de hand wordt gewezen.
3
Het geschil
3.1.	(
eiseres 1), (eiser 2) en (eiser 3) vorderen -zakelijk weergegeven- dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis (i) (gedaagde 3) gebiedt dat zij geen rechten kan ontlenen aan de toebedeling van het geveilde onderpand van (eiser 2) en (eiser 3) op 30 oktober 2019 (ii) de Bank beveelt om (eiseres 1), (eiser 2) en (eiser 3) twee weken de tijd te gunnen om de onderhandse verkoop van het onderpand af te ronden voordat de erfpachtrechten weer geëxecuteerd kunnen worden en (iii) de Bank en (gedaagde 3) in de proceskosten veroordeelt.
3.2.
Eisers leggen aan hun vordering ten grondslag dat zij voldeden aan de voorwaarden om de veiling aan te houden in verband met de overeenstemming tussen hen en een derde partij die de erfpachtrechten van (eiser 2) en (eiser 3) zou kopen.
Om deze koop te voltooien, hadden (eiser 2) en (eiser 3) nog extra tijd nodig. Eisers voldeden aan de door de Bank gestelde voorwaarden om de veiling aan te houden. Desondanks heeft de Bank de veiling op 30 oktober 2019 van de erfpachtrechten laten doorgaan. Hierdoor is de Bank in schuldeisersverzuim jegens eisers komen te verkeren. Volgens eisers is de veiling derhalve nietig dan wel vernietigbaar. Eisers wijzen op de bepaling van artikel 6:62 BW. Bij e-mail van                    8 november 2019 hebben zij zich op de ongeldigheid beroepen en voorts de         veiling(-koop) vernietigd. Hierdoor kan ook (gedaagde 3) geen rechten aan de veiling(-koop) ontlenen. De inzet van het kort geding is volgens eisers derhalve dat de erfpachtrechten niet aan (gedaagde 3) zullen worden geleverd ook op grond van de bepaling van artikel 6:23 lid 2 BW. Daarnaast stellen eisers dat de veilingvoorwaarden zijn geschonden waardoor eisers bevoegd zijn ‘
de transactie uit hoofde van de openbare veiling
’ te ontbinden. Ook stellen eisers dat de Bank haar zorgplicht en de bepaling van artikel 514 lid 3 Rv heeft geschonden. Tot slot voeren eisers aan dat een belangenafweging dient mee te brengen dat ten gunste van eisers de gevorderde voorziening bij voorraad zal worden getroffen.
3.3.
De Bank en (gedaagde 3) voeren gemotiveerd verweer tegen de vordering.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
spoedeisend belang
4.1.
Het Gerecht is op grond van artikel 438 Rv bevoegd het executiegeschil te beoordelen zonder dat een spoedeisend belang behoeft te worden gesteld.
Overigens is een spoedeisend belang aan te wijzen. Immers, na inschrijving van het proces-verbaal van gunning van 30 oktober 2019 in het openbaar register zijn de erfpachtrechten door de Bank aan (gedaagde 3) geleverd. Zou een vonnis in een bodemprocedure moeten worden afgewacht, zal een eventuele  onderhandse transactie met (F) hoogstwaarschijnlijk illusoir zijn geworden.
algemeen
4.2.
Kern van het betoog van eisers is dat de veiling van de erfpachtrechten op     30 oktober 2019 niet geldig is. Aan deze stelling leggen eisers de bepaling van      artikel 6:62 BW ten grondslag. De Bank verkeerde namelijk jegens eisers in schuldeisersverzuim waardoor de erfpachtrechten niet geldig konden worden geveild.
4.3.
Dit betoog is onjuist. Als al mag worden aangenomen dat de Bank jegens eisers in schuldeisersverzuim verkeerde
en desondanks de executie voortzette, kan ten hoogste de conclusie worden getrokken dat de Bank jegens eisers onbetamelijk en dus onrechtmatig heeft gehandeld.
Van nietigheid of vernietigbaarheid is bij schending van de bepaling van artikel 6:62 BW geen sprake.
Door de executie voort te zetten terwijl de schuldeiser jegens de schuldenaar in verzuim verkeert, overschrijdt de schuldeiser zijn bevoegdheid maar de rechtshandeling die op grond van zijn onbevoegd verrichte rechtshandeling tot stand komt, strijdt niet met een van de bepalingen van artikel 3:40 BW. Evenmin mag aangenomen dat een in verzuim verkerende schuldeiser beschikkingsonbevoegd is ten aanzien van het uit te winnen goed waardoor hij ten aanzien van dit goed geen beschikkingshandelingen meer zou kunnen verrichten.
Verder laten eisers na te stellen op grond waarvan de veilingkoop van 30 oktober 2019 gebrekkig is, zodat het Gerecht aan deze stelling voorbij gaat.
4.4.
Lossing op grond van artikel 3:269 BW
waarna het hypotheekrecht van de Bank op de erfpachtrechten teniet zou zijn gegaan, heeft niet plaatsgevonden. Aflossing van de schuld heeft evenmin plaatsgevonden. Evenmin hebben eisers een verzoek ex artikel 3:268 lid 2 BW bij het Gerecht ingediend.
4.5.
Bij de exploiten van 17 september 2019
heeft de Bank domicilie gekozen aan het kantooradres van de notaris. Voor zover is betoogd dat dit niet is gebeurd en dat de veiling hierdoor nietig is, mist deze stelling feitelijke grondslag. Ook is nog betoogd dat de veiling niet in overeenstemming met de veilingvoorwaarden heeft plaatsgevonden maar elke onderbouwing hiervan is uitgebleven. Uit de omstandigheid dat deze voorwaarden na zijn gedane verzoek niet aan mr. [NAAM], mag niet worden afgeleid dat de veiling niet in overeenstemming met de veilingvoorwaarden heeft plaatsgevonden.
Overigens volgt uit artikel                    517 Rv slechts dat de notaris een exemplaar ten kantore voor het publiek ter inzage moet leggen; niet dat de notaris verplicht is om de voorwaarden aan schuldenaren of hypotheekgevers toe te sturen. Ook deze stelling passeert het Gerecht.
4.6.
Betoogd kan worden dat de Bank de veiling had behoren uit te stellen als betrokken partijen hierover tijdig overstemming zouden hebben bereikt. Ook kan worden betoogd dat wanneer eisers tijdig aan de Bank een aanbod zouden hebben gedaan, dat aan de verbintenissen van eisers beantwoordt, de Bank de veiling had behoren uit te stellen.
Door dat niet te doen, zou kunnen worden geoordeeld dat de Bank jegens eisers onbetamelijk heeft gehandeld.
4.7.
Het Gerecht is echter voorshands van oordeel dat partijen over uitstel geen overeenstemming hebben bereikt. Het enige dat is komen vast te staan is dat de gemachtigden van eisers en de Bank
confraterneel
in de middag voor de dag van de veiling hierover hebben gemaild en gesproken. Een voorwaarde was voor                              mr. [NAAM]bancaire relaties van eisers met de Bank. Na dit telefoongesprek is nog het e-mailbericht
van mr. [NAAM]niet meer worden afgeleid dan dat als eisers de vier vermelde voorwaarden zouden aanvaarden verdere discussie over uitstel wat de Bank betreft mogelijk was. Na dit telefoongesprek is het aan de zijde mr. [NAAM]. Ook een onvoorwaardelijke aanvaarding aan de zijde van eisers van de vier voorwaarden vervat in het mailbericht van                                mr. [NAAM]. Aan uitlatingen per e-mail dan wel mondeling van (accountant) hecht het Gerecht voor wat betreft de beoordeling geen enkele waarde omdat de Bank dan wel haar gemachtigden niet door mr. [NAAM]zij bij afwezigheid van mr. [NAAM]vertegenwoordigen.
Overigens ook uit haar mailbericht van 30 oktober 2019, 8:45:24 uur AM is niet af te leiden dat partijen tot overeenstemming waren gekomen. Hieruit blijkt slechts dat (eiser 2) bij de Bank was om een betaling te verrichten ‘
according to one of your requirements’
. Deze betaling heeft betrekking op de kosten van de veiling.
Ook haar mailbericht aan de notaris duidt niet op overeenstemming met de Bank.
4.8.
Evenmin is het Gerecht voorshands van oordeel dat eisers ter zake van hun schuld aan de Bank voorafgaande aan de veiling een concreet aanbod hebben gedaan dat aan hun verbintenissen beantwoordt.
Uit het mailbericht van 29 oktober 2019 van (W)
kan worden afgeleid dat met behulp van (Bank X) nog een aanbod zou kunnen worden gedaan, maar in elk geval niet voorafgaande aan de veiling en derhalve naar het oordeel van het Gerecht ontijdig. Voor zover eisers verwijzen naar de voorgenomen transactie met (F) is het Gerecht niet duidelijk geworden of de Bank hierover voorafgaande aan de veiling is geïnformeerd. Dat blijkt namelijk nergens uit. Los daarvan kan niet worden volgehouden dat (toezending van) een ongetekend concept document betreffende de verkoop van de door (eiser 2) en (eiser 3) gehouden aandelen in (eiseres 1) aan (F) een concreet aanbod is dat aan de verbintenissen van eisers beantwoordt.
Een dergelijk aanbod diende in de gegeven omstandigheden in elk geval tijdig, onvoorwaardelijk, concreet en bij voorkeur schriftelijk aan de Bank te worden gedaan zodat over de inhoud van het aanbod geen discussie meer zou kunnen ontstaan. Een dergelijk aanbod hebben eisers nimmer gedaan, althans dat is in dit geding niet gebleken
; zelfs niet mondeling op de dag van de veiling
vordering tegen de Bank
4.9.
Eisers beogen met dit onderdeel van de vordering in de gelegenheid te worden gesteld om de onderhandse transactie -zo begrijpt het Gerecht- met                        (F) af te ronden. Deze ‘virtuele’ transactie heeft betrekking op de aandelen van (eiser 2) en (eiser 3) in (eiseres 1).
4.10.
Hiervoor heeft het Gerecht reeds aangestipt dat eisers bevoegd waren om in overeenstemming met de bepaling van artikel 3:268 lid 2 BW een verzoek aan het Gerecht te doen om de erfpachtrechten onderhands te verkopen.
Deze termijn hebben belanghebbenden ongebruikt laten verstrijken, zodat de Bank bevoegd was om de erfpachtrechten in het openbaar te veilen. Hieraan voegt het Gerecht nog toe dat betrokkenen geen overeenstemming over het uitstel hebben bereikt en dat eisers geen behoorlijk aanbod ter zake van hun schuld aan de Bank hebben gedaan. De veiling heeft inmiddels plaatsgevonden. Tijdens de veiling is een (onvoorwaardelijke) koop gesloten tussen de Bank en (gedaagde 3). Op grond van deze koop dient de Bank de erfpachtrechten aan (gedaagde 3) te leveren. Na verstrekking door de notaris van een verklaring aan de bewaarder van het openbaar register dat de koopsom in haar handen is gestort, staat aan de inschrijving van het proces-verbaal van gunning niets meer in de weg. De levering van de erfpachtrechten aan (gedaagde 3) is dan een (rechts-)feit.
4.11.
Hieraan voegt het Gerecht nog toe dat eisers in elk geval vanaf                                         28 september 2018 jegens de Bank in verzuim verkeren
zonder dat eisers zich aantoonbare moeite hebben getroost om tot een regeling met de Bank te geraken. Nadat de kort geding rechter op 18 oktober 2019 oordeelde dat de veiling door mocht gaan, hebben eisers tot een dag voor de veiling gewacht om over uitstel van de veiling met de Bank te onderhandelen. Dat is naar het voorlopige oordeel van het Gerecht ‘
too little, too late
’. Onderhandelingen overigens die ook op die dag zijn dood gebloed. Het belang van de Bank en (gedaagde 3) dat de veilingkoop verder niet meer ter discussie komt te staan
weegt zwaarder dan het belang van eisers om nu nog in de gelegenheid te worden gesteld om met een derde een transactie aan te gaan. Welke voorgenomen transactie overigens geen betrekking heeft op de erfpachtrechten zelf maar op de aandelen van (eiser 2) en (eiser 3) in (eiseres 1). Een transactie die zonder nadere afspraken met de Bank geen enkele zekerheid voor betaling van de schuld aan de Bank zal opleveren.
4.12.
Het Gerecht is dan ook op grond van het voorgaande van oordeel dat aan eisers geen verdere gelegenheid dient te worden gegund om een transactie met (F) aan te gaan. De vordering tegen de Bank zal het Gerecht hierna dan ook afwijzen.
vordering tegen (gedaagde 3)
4.13.
Met deze vordering beogen eisers een rechterlijk gebod dat (gedaagde 3) geen rechten kan ontlenen aan de gunning.
Hoe dan ook, (gedaagde 3) heeft op grond van de onvoorwaardelijke veilingkoop jegens de Bank recht op levering van de erfpachtrechten. (gedaagde 3) staat geheel buiten de rechtsverhouding tussen eisers en de Bank. Hiervoor heeft het Gerecht al geoordeeld dat eventuele schending van artikel 6:62 BW niet tot gevolg kan hebben dat de geldigheid van de veilingkoop wordt aangetast. Schending van artikel 6:62 BW tast de beschikkingsbevoegdheid van de Bank niet aan.
4.14.
Eisers beroepen zich nog op een ontbindingsrecht. Ook dit beroep passeert het Gerecht. Eisers zijn geen partij bij de veilingkoop, zodat zij deze koop -op welke grond dan ook- niet kunnen ontbinden.
4.15.
Eisers beroepen zich ook nog op de bepaling van artikel 6:23 lid 2 BW
. De genoemde bepaling heeft betrekking op voorwaardelijke verbintenissen. Eisers lijken te betogen dat de veilingkoop voorwaardelijk is en dat (gedaagde 3) de vervulling van de voorwaarde teweeg heeft gebracht. Dit betoog miskent de omstandigheid dat de veilingkoop onvoorwaardelijk is.
Ook miskennen eisers dat zij zich niet op deze bepaling kunnen beroepen. Alleen een partij bij de verbintenis. Eisers zijn geen partij bij de veilingkoop.
4.16.
Andere feiten en omstandigheden die zouden kunnen meebrengen dat                  (gedaagde 3) aan de veilingkoop geen recht op levering zou kunnen ontlenen, zijn gesteld noch gebleken. Ook dit onderdeel van de vordering zal hierna dan ook worden afgewezen.
4.17.
Het Gerecht zal de vordering hierna dan ook in zijn geheel afwijzen ook omdat eisers geen stellingen hebben betrokken die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat de Bank en/of (gedaagde 3) misbruik van hun bevoegdheid maken.
4.18.
Eisers zullen als de in het ongelijk te stellen partijen in de proceskosten worden veroordeeld die aan de zijde van de Bank en (gedaagde 3) kunnen worden begroot op:
salaris gemachtigde 			NAf 2.000,00 elk.
4.19.
Het Gerecht zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren voor zover het betreft de proceskostenveroordelingen.
5
De beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in kort geding:
5.1.
wijst af de vorderingen;
5.2.
veroordeelt (eiseres 1), (eiser 2) en (eiser 3) gezamenlijk in de proceskosten aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op NAf 2.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden indien zij nalaten de proceskosten binnen deze termijn te betalen;
5.3.
veroordeelt (eiseres 1), (eiser 2) en (eiser 3) hoofdelijk, des dat de een betaalt de anderen in zoverre zullen zijn bevrijd, in de proceskosten aan de zijde van                              (gedaagde 3) tot op heden begroot op NAf 2.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden indien zij nalaten de proceskosten binnen deze termijn te betalen;
5.4.
veroordeelt (eiseres 1), (eiser 2) en (eiser 3) hoofdelijk, des dat de een betaalt de anderen in zoverre zullen zijn bevrijd, om nakosten van NAf 250,00, zonder betekening, aan (gedaagde 3) te betalen te verhogen met het bedrag van NAf 150,00 na betekening van dit vonnis;
5.5.
verklaart dit vonnis voor zover het betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.T.M. Luijks, rechter, en op 13 december 2019  uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
Deze stelling is naar het oordeel van het Gerecht onjuist omdat de door eisers voorgenomen onderhandse transactie betrekking heeft op de koop en verkoop van de door (eiser 2) en (eiser 3)  gehouden aandelen in (eiseres 1) aan (F): zie productie 9 van het inleidend verzoekschrift.
Nu het proces-verbaal van toewijzing van 30 oktober 2019 nog niet in het openbaar register is ingeschreven, is de executie niet voltooid hoewel inmiddels de koop tussen de Bank en (gedaagde 3) tot stand is gekomen.
Vergelijk productie 9 van het inleidende verzoekschrift: de ongetekende maar op 29 oktober 2019 gedateerde Draft Purchase & Transfer Agreement betreffende door (eiser 2) en (eiser 3) gehouden aandelen in (eiseres 1).
Het Gerecht is voorshands van oordeel dat hiervan geen sprake is. Immers, gesteld noch gebleken is dat de Bank de ontvangst van de betaling van de schuld van eisers heeft geweigerd of aan de ontvangst van de betaling van de schuld haar noodzakelijke medewerking heeft geweigerd. Eisers hadden het bedrag van hun schuld slechts aan de Bank dienen over te boeken.
Vergelijk C.A. Streefkerk, Schuldeisersverzuim, Monografieën BW, B32c, 2018, p. 31-32.
Ook omdat het algemeen belang hiermee niet is gemoeid; het algemeen belang is daarentegen wel gemoeid bij het in stand laten van de rechtsgevolgen van een in het openbaar gehouden veiling van onroerend goed zodat de rechten van derden zoveel mogelijk worden gewaarborgd.
De in verzuim verkerende schuldeiser mag geen executiemaatregelen treffen. Geen goederenrechtelijke gevolg evenwel bij schending van artikel 6:62 BW: executant blijft bevoegd om het onderpand te leveren en de leveringshandeling te verrichten. Ook de Bank is bevoegd om het proces-verbaal van gunning te doen inschrijven. Vergelijk ook artikel 3:89 BW voor de levering van een registergoed. De praktijk in Sint Maarten wijst overigens uit dat de bewaarder van het openbaar register alleen het proces-verbaal inschrijft indien dit door een notaris wordt aangeboden.
Veiling kan worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt te vermeerderen met kosten van executie: de betaling van de executiewaarde van de erfpachtrechten derhalve te vermeerderen met de kosten van executie.
Verzoek tot goedkeuring van onderhandse verkoop in te dienen bij het Gerecht conform de bepaling van artikel 3:268 lid 2 BW en wel tot uiterlijk een week voor de veiling: artikel 548 Rv.
De aanzegging van de executieveiling.
Eisers leiden dat wel af uit de niet-toezending aan hun gemachtigde van de veilingvoorwaarden.
En eisers hun verzuim hadden willen te zuiveren: HR 10 juni 2011,
NJ
2011/423 waarna de Bank jegens eisers zelf in verzuim kwam te verkeren.
Een onrechtmatige daad dus waarop een rechterlijk verbod of een rechterlijk gebod kan worden gebaseerd: artikel 3:296 BW.
Vergelijk feitenvaststelling sub 2.12.
Eventuele afspraken met haar zouden eenvoudig door eisers kunnen worden gepareerd met het verweer dat (accountant) niet bevoegd was om namens hen afspraken te maken over de voorwaarden voor uitstel van de veiling en de betaling van de schuld aan de Bank.
Productie 13 van het inleidende verzoekschrift.
(eiser 2) heeft deze betaling t.z.v. de veilingkosten in de ochtend van 30 oktober 2019 verricht.
Vergelijk sub 2.15. van de feitenvaststelling.
In het door eisers genoemde e-mailbericht van 30 oktober 2019 9:45 AM is geen aanvaarding van de voorwaarden van de Bank te lezen (vergelijk sub 2.1. van de pleitaantekeningen van mr. [NAAM]).
Productie 14A van de Bank.
Ook niet in combinatie met de ongedateerde brief van (F) (productie 16 van eisers)
De discussie over een hypotheekakte (vergelijk sub 2.5. van de pleitaantekeningen van mr. [NAAM]) laat het Gerecht verder rusten. Het Gerecht is immers niet ingelicht over de betekenis van deze (concept-)akte in verhouding tot het vereiste aanbod van eisers om hun verzuim te zuiveren. Kennelijk is ook de Bank hierover niet geïnformeerd maar aan wie wel een aan de verbintenissen beantwoordend aanbod had moeten worden gedaan.
Dat eisers de voorwaarden van de Bank mondeling op 30 oktober 2019 om 10:15 AM wel zouden aanvaard, is door de Bank weersproken en overigens op geen enkele wijze door eisers aannemelijk gemaakt.
De betaling van de notariskosten door (eiser 2) op 30 oktober 2019 9:54 AM bracht geen aanbod tot stand dat aan de verbintenissen van eisers jegens de Bank beantwoordt.
Tot een week voor de voor verkoop bepaalde dag: artikel 548 Rv.
Vergelijk de brief van 28 september 2018 van de gemachtigde van de Bank (productie 7 van de Bank).
En de partijen bij deze koop zonder enige risico de veilingkoop kunnen nakomen: levering van de erfpachtrechten en de betaling van de koopsom. Ook de rechtszekerheid is hierbij gebaat. Doelmatigheid is hierbij ook gebaat.
Een verkapte verklaring voor recht die in kort geding in elk geval niet kan worden gegeven.
Handelen in strijd met de bepaling van artikel 6:62 BW heeft geen goederrechtelijke gevolgen.
Vergelijk deze bepaling: ‘
Wanneer de partij die bij de vervulling belang had, deze heeft teweeggebracht, geldt de voorwaarde als niet vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen
.’
Eisers laten na te stellen welke voorwaarden niet in vervulling zijn gegaan.
Overigens laten eisers na te stellen welke voorwaarde(-n) zij op het oog hebben en hoe (gedaagde 3) de vervulling van deze (niet vermelde) voorwaarde(-n) heeft teweeggebracht.