ECLI:NL:GHSHE:2020:882
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.234.357/01
arrest van 10 maart 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
tegen
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 februari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 november 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen appellant (hierna [appellant] ) als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en geïntimeerde (hierna Dexia) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5369489 CV EXPL 16-10088)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, met producties, tevens houdende wijziging van eis;
de memorie van antwoord, met producties;
de akte van [appellant] ;
de antwoordakte van Dexia.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast (vonnis, 2).
Dexia Bank Nederland N.V. is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van onder meer Bank Labouchère N.V. en Legio Lease B.V. (hierna: Labouchère of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
[appellant] heeft als lessee leaseovereenkomsten gesloten met Legio-Lease, te weten:
Contract   Datum         Naam                Leasesom    Looptijd    Termijnbedrag
[contractnummer 1] 04-03-1998 WinstVerDriedubbelaar € 21.568,75 36 mnd € 115,96
[contractnummer 2] 07-04-1999 SpaarExtra € 5.445,36 240 mnd € 22,69
[contractnummer 3] 11-10-1999 KortingKado € 14.951,57 120 mnd € 68,97
[contractnummer 4] 20-10-1999 KortingKado € 10.034,20 120 mnd € 46,29
[contractnummer 5] 15-12-1999 KortingKado € 4.968,70 120 mnd € 22,92
[contractnummer 6] 02-03-2000 KortingKado € 19.594,72 120 mnd € 90,39
[contractnummer 7] 15-06-2000 WinstVerDriedubbelaar € 10.725,31 36 mnd € 115,09
[contractnummer 8] 13-07-2000 Legio BespaarPlan € 18.676,82 60 mnd € 113,64.
[appellant] heeft tijdig een opt-out verklaring ingediend en is daarmee niet gebonden aan de op 25 januari 2007 door het gerechtshof Amsterdam algemeen verbindend verklaarde WCAM overeenkomst met Dexia.
[appellant] was ten tijde van het aangaan van voormelde overeenkomsten gehuwd met [ex-echtgenote van appellant] .
Bij brief van 15 september 2004 schrijft de echtgenote van [appellant] aan Dexia:
“In de afgelopen jaren zijn tussen mijn echtgenoot (...) en uw bank (c.q. uw rechtsvoorgangers) een aantal effectenleasecontracten tot stand gekomen. Het gaat daarbij — voorzover ik kan nagaan — om de volgende contracten: (...)
[contractnummer 6]
[contractnummer 7]
[contractnummer 8] .
De door mijn echtgenoot (...) getekende contracten zijn zonder mijn toestemming
gesloten, hoewel zij op grond van artikel 1:88 BW mijn toestemming behoefden.
Nu mijn toestemming ontbreekt beroep ik mij op de vernietigingsgrond als
opgenomen in artikel 1:89 BW, hetgeen tot gevolg heeft dat alle zonder mijn
toestemming gesloten overeenkomsten met terugwerkende kracht geacht moeten
worden niet tot stand te zijn gekomen.
Op grond van het bovenstaande verzoek ik u dan ook en voor zover nodig sommeer ik u de door mijn echtgenoot (...) betaalde termijnen terug te storten op het u bekende rekeningnummer, zijnde de rekening waarvan de termijnen automatisch door u zijn geïncasseerd.”
Bij brief van 19 juli 2005 schrijft de echtgenote van [appellant] aan Dexia:
“Betreft: Contracten ten name van (…) [appellant] , nrs. [contractnummer 1] , [contractnummer 2] ,
[contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5]
Geachte dames en heren,
Mij is onlangs gebleken dat door mijn echtgenoot bovengenoemde contracten bij u zijn afgesloten.
Ik heb daarvoor geen toestemming verleend en ik vernietig hierbij de contracten op
grond van de artikelen 1:88 lid 1 sub d en 89 BW.
Ik verzoek u van het bovenstaande goede nota te nemen.”
3.2.
Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] , met producties, in conventie gevorderd dat de rechter, bij vonnis voor zover rechtens toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad:
1. zal verklaren voor recht dat de overeenkomsten in het geding rechtsgeldig
zijn vernietigd en Dexia zal veroordelen om al hetgeen door [appellant] krachtens die
overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd
met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van de door [appellant] gedane
betalingen dan wel vanaf een door de rechtbank te bepalen datum tot aan die der
voldoening;
2. Dexia zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het
vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van [appellant] bij het Bureau Krediet
Registratie wordt doorgehaald en dat de aan die registratie gekoppelde
achterstandscodering ongedaan wordt gemaakt, op straffe van een dwangsom van
€ 500,- voor iedere dag dat Dexia daarmee in gebreke blijft met een maximum van
€ 20.000,-;
3. Dexia zal veroordelen tot betaling van de door [appellant] aan Leaseproces
verschuldigde buitengerechtelijke kosten op basis van de offerte van Leaseproces,
althans van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
4. Dexia zal veroordelen in de kosten van het geding, waarvan het salaris
gemachtigde voorwaardelijk wordt gevorderd, namelijk voor het gevat Dexia niet
veroordeeld zou worden om de volledige sub 3 genoemde kosten van Leaseproces
aan [appellant] te voldoen.
3.3.
Bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties, heeft Dexia
verweer gevoerd in conventie en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van
[appellant] en heeft zij in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis voor zover
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
zal verklaren voor recht dat de tussen Dexia en [appellant] gesloten overeenkomsten met nummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] , [contractnummer 6] , [contractnummer 7] en [contractnummer 8] rechtsgeldig tot stand gekomen zijn, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [appellant] een beroep kan worden gedaan;
alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie.
[appellant] heeft in reconventie verweer gevoerd.
3.4.
De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis als volgt beslist:
“in conventie:
verklaart voor recht dat de overeenkomsten in het geding met nummers [contractnummer 7]
en [contractnummer 8] rechtsgeldig zijn vernietigd en veroordeelt Dexia om al hetgeen door [appellant]
krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan [appellant] terug te betalen, met dien
verstande dat daarop in mindering strekt wat Dexia aan [appellant] heeft betaald uit hoofde
van deze overeenkomsten, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 september 2004
over dat saldo en vervolgens steeds vanaf de datum waarop een betaling is ontvangen, over
die betaling, tot aan de dag van voldoening;
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie:
verklaart voor recht dat de tussen Dexia en [appellant] gesloten overeenkomsten met
nummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] en [contractnummer 6] rechtsgeldig
tot stand gekomen zijn, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging op enige
grond waarop van de zijde van [appellant] een beroep kan worden gedaan;
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.”
3.5.
[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Hij heeft (kennelijk) geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot toewijzing van zijn (in hoger beroep als na te melden gewijzigde) vorderingen en tot algehele afwijzing van de vorderingen van Dexia.
De gewijzigde vorderingen luiden als volgt:
“dat het uw Hof behage om bij arrest, alles voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
het gewezen vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie Eindhoven van 23 november 2017, zaak- en rolnummer 5369489/ 16-10088 te vernietigen — behoudens voor zover daarin werd beslist dat de overeenkomsten met de contractnummers [contractnummer 7] en [contractnummer 8] tijdig werden vernietigd - en, opnieuw recht doende:
- ter zake de overeenkomsten [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] en [contractnummer 6] te verklaren voor recht dat deze rechtsgeldig zijn vernietigd ex artikel 1:88 en 89 BW en Dexia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen al hetgeen aan Dexia is betaald onder deze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening;
- ter zake de overeenkomsten [contractnummer 7] en [contractnummer 8] Dexia te veroordelen de wettelijke rente te vergoeden telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening’
- Dexia te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten op basis van de offerte van Leaseproces, althans een door uw Hof in geodejustitie te bepalen bedrag;
- Ter zake de overeenkomsten Profit Effect met de contractnummers [contractnummer 9] , [contractnummer 10] en [contractnummer 11] te verklaren voor recht dat Dexia jegens [appellant] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld zoals in deze memorie is omschreven en Dexia te veroordelen om al hetgeen door [appellant] krachtens de overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag der door [appellant] gedane betalingen tot aan die der
voldoening;
- Dexia niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen, althans haar die te ontzeggen;
- Dexia te veroordelen in de kosten van beide instanties, alsmede in de nakosten.”
Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging.
Dexia heeft niet (incidenteel) geappelleerd.
In hoger beroep zijn gelet op het voorgaande en de gewijzigde vorderingen van [appellant] aan de orde:
( a) overeenkomsten [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] en [contractnummer 6] , zowel wat betreft de door [appellant] gevorderde verklaring van recht en veroordeling (3.2 hiervoor), als de door Dexia gevorderde verklaring van recht (grieven I tot en met III);
( b) overeenkomsten [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] en [contractnummer 6] en overeenkomsten [contractnummer 7] en [contractnummer 8] (grieven, 9.1) wat betreft de vordering van [appellant] tot vergoeding van wettelijke rente (grieven I tot en met III);
( c) de vordering van [appellant] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten (grieven I tot en met III);
( d) overeenkomsten [contractnummer 9] , [contractnummer 10] en [contractnummer 11] (grief IV).
Overeenkomsten [contractnummer 9] , [contractnummer 10] en [contractnummer 11] zijn kennelijk drie overeenkomsten die in eerste aanleg niet aan de orde waren. [appellant] vordert voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en Dexia te veroordelen om al hetgeen [appellant] krachtens de overeenkomsten heeft betaald, aan hem terug te betalen, met rente.
Dexia heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
Het hof merkt op dat overeenkomsten [contractnummer 7] en [contractnummer 8] in hoger beroep, gelet op het voorgaande, niet aan de orde zijn wat betreft de door de kantonrechter in conventie toegewezen verklaring voor recht en de veroordeling van Dexia tot betaling.
Grieven I tot en met III: overeenkomsten [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] en [contractnummer 6] ; vernietiging en verjaring
3.6.
Grieven I tot en met III lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het gaat hierbij kennelijk om overeenkomsten [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] en [contractnummer 6] en het thema vernietiging en verjaring (grieven, 3.1).
Het geschil spitst zich eerst toe op de beantwoording van de vraag of de echtgenote van [appellant] de overeenkomsten met voormelde nummers tijdig buitengerechtelijk heeft vernietigd. [appellant] voert aan dat zij dat heeft gedaan bij voormelde brieven.
Dexia heeft ten aanzien van de bevoegdheid de overeenkomsten buitengerechtelijk te vernietigen gewezen op de verjaringstermijn van drie jaren, ingaande op het moment dat de niet-handelende echtgenote van de overeenkomst op de hoogte is gekomen, en haar standpunt dat de eega van [appellant] vanaf het moment van sluiten van de overeenkomst moet hebben geweten van de overeenkomst. Gelet op de afsluitdata van de voormelde overeenkomsten was de termijn reeds verlopen op de data van de gestelde vernietigingsbrieven, aldus Dexia.
3.7.
Het hof neemt in de eerste plaats bij de beoordeling zijn arrest van 3 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3269, in aanmerking. In dat arrest heeft het hof zijn arrest van 25 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3961, genoemd. Die arresten zijn gewezen in andere zaken tussen Dexia en klanten. Het hof heeft in het arrest van 25 september 2018 overwogen:
“3.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige effectenleaseovereenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst van huurkoop, zodat op grond van artikel 1:88
lid 1, aanhef en onder d, (oud) BW en artikel 1:88 lid 3 BW voor het aangaan van die overeenkomst de schriftelijke toestemming was vereist van de echtgenoot van [appellante]. Partijen zijn het er verder over eens dat de echtgenoot van [appellante] op grond van artikel 1:89 BW de bevoegdheid tot vernietiging van de overeenkomst heeft als niet aan dit vereiste is voldaan.
Een rechtsvordering tot vernietiging van een effectenleaseovereenkomst die toekomt aan de echtgenoot van degene die deze overeenkomst heeft gesloten, zulks op grond van het ontbreken van toestemming, verjaart drie jaren na het tijdstip waarop die echtgenoot daadwerkelijk (subjectief) bekend is geworden met de overeenkomst (artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW in samenhang met HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6506). Het is niet zo dat van daadwerkelijke bekendheid in voormelde zin pas sprake is zodra de niet-handelende echtgenoot wist of begreep dat hij bevoegd was de effectenleaseovereenkomst te vernietigen. Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW is bepalend welke feiten en omstandigheden bij de niet-handelende echtgenoot bekend zijn, en niet of bekendheid bestaat met de juridische beoordeling daarvan (HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866).
Op Dexia, die zich beroept op verjaring, rust de stelplicht en – bij voldoende betwisting – de bewijslast van de feiten waaruit de bekendheid van de echtgenoot van [appellante] met de overeenkomst kan worden afgeleid (zie o.a. HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6508).
Aangezien de voor de beslissing van de zaak relevante omstandigheden van subjectieve aard zijn die zich geheel in de sfeer van [appellante] en haar echtgenoot hebben afgespeeld, mogen aan de feitelijke onderbouwing van de stelling van Dexia niet te hoge eisen worden gesteld (vgl. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2012:BO6106).”
Het hof heeft ook zijn arrest van 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3664 (andere Dexia-zaak), in aanmerking genomen.
“3.5. Bij de beoordeling van de vraag of het beroep van Dexia op verjaring slaagt of niet, hanteert het hof de volgende maatstaven. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW geldt dat voor het aangaan van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten, nu deze worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop), de schriftelijke toestemming van de echtgenoot van de afnemer was vereist. Artikel 1:89 lid 1 BW biedt de niet-handelende echtgenoot, in dit geval [echtgenote van appellant] , de mogelijkheid de effectenleaseovereenkomsten te vernietigen als geen schriftelijke toestemming voor het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten is verleend. Vaststaat dat [echtgenote van appellant] die toestemming niet aan [appellant] heeft verleend.
Uit artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW in samenhang met artikel 1:89 lid 1 BW volgt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens artikel 1:88 BW vereiste toestemming verjaart na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming vereist was, ten dienste is komen te staan.
Op grond van de totstandkomingsgeschiedenis en uit de redactie van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW is naar het oordeel van het hof met de maatstaf ‘ten dienste is komen te staan’ tot uitdrukking gebracht dat de betrokkene de bevoegdheid tot vernietiging daadwerkelijk moet kunnen uitoefenen.
Volgens vaste rechtspraak vangt de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst aan op het moment dat de niet-handelende echtgenoot daadwerkelijk – subjectief – bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst. Beslissend zijn de feiten en omstandigheden die bij de echtgenoot bekend zijn en niet de bekendheid van de echtgenoot met de juridische beoordeling daarvan. Het gaat erom wanneer de echtgenoot wist van de overeenkomst en niet om de vraag op welk moment de echtgenoot wist of begreep dat hij bevoegd was de effectenleaseovereenkomst te vernietigen (HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866).
3.6.
Het hof neemt voorts in aanmerking dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018) heeft geoordeeld dat als gevolg van de op 13 maart 2003 ingestelde collectieve actie door onder meer de Stichting Eegalease de bevoegdheid van niet-handelende echtgenoten tot het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging is gestuit. Omdat voor de onderhavige rechtsvordering tot vernietiging een verjaringstermijn van drie jaar geldt, betekent dit dat de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van die echtgenoten is gestuit voor alle overeenkomsten die zijn gesloten vanaf 13 maart 2000. Hetzelfde geldt in situaties waarin de overeenkomsten weliswaar eerder zijn gesloten, maar de echtgenoot pas ná 13 maart 2000 of binnen drie jaar daarvoor bekend raakte met de overeenkomst. De verjaringstermijn vangt immers pas aan nadat de niet-handelende echtgenoot daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst en de verjaring wordt binnen drie jaren gestuit als gevolg van de collectieve actie.
3.7.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:936) blijkt voorts dat de eenmaal aangevangen stuiting doorloopt tot 6 maanden na het einde van de collectieve procedure. Die procedure is op 25 januari 2007, met de beslissing op het verzoek tot verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, geëindigd op andere wijze dan door toewijzing van de vordering (zoals bedoeld in artikel 3:316 lid 2 BW). Derhalve diende, tot behoud van de stuitende werking van die procedure, uiterlijk op 25 juli 2007 een vordering of buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten te worden ingesteld, respectievelijk uitgebracht.
3.8.
De overeenkomsten met nummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] en [contractnummer 4] , waarvan bij brief van 15 december 2005 (dus vóór 25 juli 2007) de vernietiging is ingeroepen, zijn echter gesloten vóór 13 maart 2000. Dat brengt mee dat de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid niet zonder meer als gevolg van de collectieve actie is gestuit. Het beroep op verjaring kan daarom slagen.
3.9.
Daarnaast geldt dat Dexia als degene die zich op verjaring beroept, de stelplicht heeft en, bij voldoende betwisting, de bewijslast draagt van de feiten en omstandigheden waaruit de bekendheid van de niet-handelende echtgenoot met de overeenkomst kan worden afgeleid. Wanneer de feiten en omstandigheden omtrent die daadwerkelijke, subjectieve, bekendheid zich geheel in de sfeer van de wederpartij, zoals in dit geval bij [appellant] en diens echtgenote, hebben afgespeeld, brengen de eisen van de goede procesorde mee dat aan de feitelijke onderbouwing van die stellingen van Dexia niet te zware eisen mogen worden gesteld (HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011: BO6106).”
3.8.
Het hof heeft verder acht geslagen op het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 30 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3778. Het hof heeft overwogen:
“6.11. Volgens vaste rechtspraak wordt bovendien aan het verrichten van betalingen in het kader van de effectenleaseovereenkomst vanaf een en/of rekening een bewijsvermoeden ontleend met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn. Vermoed wordt dat de echtgenote van de wederpartij van Dexia, behoudens tegenbewijs, bekend is geraakt met de overeenkomst op de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop de desbetreffende betalingen staan vermeld. Het is vervolgens aan de wederpartij van Dexia om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen (Hoge Raad 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6506 en BU6508 alsmede Hoge Raad 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866).”
3.9.
Het hof neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne in de onderhavige zaak.
3.10.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de standpunten van partijen op dit punt samengevat. Het hof acht deze samenvatting juist, ook in hoger beroep, met dien verstande dat de hierna in r.o. 3.4.1. genoemde drie overeenkomsten met Dexia in hoger beroep door middel van de eisvermeerdering thans wel in het geding zijn betrokken.
“3.4. Partijen verschillen van mening over het moment waarop de echtgenote van [appellant] daadwerkelijk op de hoogte was van de betreffende overeenkomsten. Volgens [appellant] was zij pas omstreeks het voorjaar van 2003 daadwerkelijk bekend met de overeenkomsten, toen [appellant] haar informeerde over de restschuld op overeenkomst [contractnummer 7] .
3.4.1.
[appellant] heeft aangevoerd dat betalingen zijn verricht vanaf zijn eigen rekening, met uitzondering van overeenkomst [contractnummer 6] , die is betaald vanaf een en/of rekening. Zijn echtgenote bekeek nimmer de bankafschriften van deze rekeningen. Zij opende nimmer de post van de rekening van [appellant] of de en/of rekening en post van Dexia is haar niet opgevallen. Zij bekeek de door een derde ingevulde belastingaangifte niet. De echtgenote van [appellant] heeft een drietal niet in geding zijnde overeenkomsten met Dexia blindelings meegetekend en zij is daardoor niet bekend geraakt met het bestaan van de onderhavige overeenkomsten
(toev. hof: deze overeenkomsten zijn in hoger beroep wel in het geding)
. De opbrengst in 2001 is niet besproken. [appellant] heeft zijn kinderen aangeraden om ook overeenkomsten af te sluiten, hetgeen zij ook hebben gedaan. Zijn eega was daarmee bekend.
3.4.2.
Dexia heeft de stellingnamen van [appellant] betwist en er in reactie daarop op gewezen dat meerdere overeenkomsten tussen partijen zijn gesloten van relatief grote omvang. Tevens heeft Dexia erop gewezen dat maandelijks gelden zijn afgeboekt en bij geboekt op een (naar zij aanneemt) en/of rekening van [ex-echtgenote van appellant] , dat er gedurende meerdere jaren post naar het huisadres van [ex-echtgenote van appellant] , met Legio-Lease of Labouchère als afzender op de envelop, is gestuurd en dat Dexia ervan uitgaat dat [appellant] en [ex-echtgenote van appellant] een gezamenlijke belastingaangifte verrichtten die [ex-echtgenote van appellant] ook geacht wordt te hebben gelezen. Dexia heeft erop gewezen dat drie niet in
geding zijnde overeenkomsten zijn gesloten via dezelfde tussenpersoon. Deze drie overeenkomsten zijn door de eega van [appellant] mede ondertekend. De kinderen van [appellant] zijn vrijwel gelijktijdig met [appellant] meerdere effectenleaseovereenkomsten aangegaan, eveneens via voornoemde tussenpersoon. Op 8 maart 2001 is een uitkering met betrekking tot overeenkomst [contractnummer 1] op de en/of rekening gestort.”
Het hof merkt op dat [appellant] de bekendheid van zijn echtgenote met de Dexia-overeenkomsten van de kinderen in hoger beroep wel betwist (grieven, 6.2).
3.11.
Het hof merkt met betrekking tot overeenkomst [contractnummer 6] ook op dat de contractdatum van 2 maart 2000 (3.1 b hiervoor) geldt als datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen. Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat de overeenkomst later tot stand zou zijn gekomen (grieven, 3.7). Het hof overweegt dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding. De stelling van [appellant] dat Dexia de door [appellant] opgestuurde documentatie na 13 maart 2000 heeft ontvangen en administratief heeft verwerkt (de documentatie is later “ingekomen”), doet (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet ter zake.
3.12.
Het hof is verder van oordeel dat de brieven, aangehaald onder 3.1 e en f hiervoor, voldoende zijn voor de vernietiging van alle overeenkomsten in geding (3.1 b en 3.5 (d)) (mits de rechtsvordering tot vernietiging toen niet al was verjaard; zie 3.13 hierna). De echtgenote heeft in de brieven voldoende duidelijk gemaakt dat zij alle overeenkomsten tussen [appellant] en Dexia wenste te vernietigen. In de brief van 15 september 2004 staat: “De door mijn echtgenoot (…) getekende contracten zijn zonder mijn toestemming gesloten (…)” en “(…) hetgeen tot gevolg heeft dat alle zonder mijn toestemming gesloten overeenkomsten met terugwerkende kracht geacht moeten worden niet tot stand te zijn gekomen.” In die brief staat ook dat de echtgenote niet alles kan overzien (“voor zover ik kan nagaan”). Dexia kon eenvoudig in haar administratie nagaan welke overeenkomsten de echtgenote bedoelde. Voor Dexia was dan ook voldoende duidelijk dat alle overeenkomsten werden getroffen door de vernietiging. Dit geldt te meer nu alle overeenkomsten dezelfde nadelige aard en strekking hebben. De door Dexia genoemde omstandigheid dat zij veel brieven ontvangt, doet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet ter zake.
3.13.
Dexia heeft het volgende gesteld wat betreft haar stelling dat de echtgenote van [appellant] vóór 13 maart 2000 daadwerkelijk bekend was met de lease-overeenkomsten (antwoord in eerste aanleg, 18 en verder):
“Moment bekendheid [ex-echtgenote van appellant] ; bewijsvermoeden
18. Uit het voorgaande blijkt dat de verjaringstermijn is verstreken indien [ex-echtgenote van appellant] vanaf aanvang van de Overeenkomsten, althans voor 13 maart 2000, althans voorafgaand aan 15 september 2004 dan wel 19 juli 2005 kennis heeft genomen van het bestaan van de Overeenkomsten. Dat zij daarvan voorafgaand aan die datum kennis droeg ligt zonder meer voor de hand. Er was voor [appellant] immers geen enkele reden om het sluiten daarvan voor haar te verheimelijken. Bij dagvaarding stelt Leaseproces wel dat [appellant] het sluiten van de Overeenkomsten voor [ex-echtgenote van appellant] heeft verzwegen, maar op die ongebruikelijke gang van zaken wordt geen enkele toelichting gegeven. Daar komt bij dat Leaseproces met betrekking tot al haar cliënten waarbij dat voor de beslechting van de zaak relevant is stelt dat de vernietigingsbevoegde niets geweten heeft van het sluiten van de overeenkomst van effectenlease, hoewel een dergelijke gang van zaken de uitzondering en niet de regel is. Naar algemene ervaringsregels is het immers zo dat echtelieden zelfs trivialiteiten met elkaar plegen te bespreken en het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige niet voor elkaar verzwijgen. Dat geldt in de onderhavige zaak te meer nu het om een totale leasesom van relatieve grote omvang ging, welke een waarde vertegenwoordigde van NLG 262.526,37. Het feit dat echtelieden in het algemeen het sluiten van overeenkomsten als de onderhavige met elkaar bespreken, is wellicht geen bewijs dat zulks ook in dit geval gebeurd is, maar het feit dat Leaseproces voor al haar cliënten beweert dat het sluiten van de overeenkomst van effectenlease is verzwegen, is echter wel aanleiding om die stelling in deze zaak te verwerpen.
19. [appellant] stelt in alinea 42 sub c van de dagvaarding dat bijna alle betalingen aan Dexia zijn
gedaan vanaf de eigen rekening van de eiser. Enkel de betalingen ten behoeve van
Overeenkomst 6 zouden zijn gedaan van een en/of rekening. [appellant] heef als productie 5 in
de dagvaarding een bankafschrift overgelegd d.d. 11 mei 1998, op dit bankafschrift wordt
inderdaad de naam van [appellant] genoemd. Echter bewijst dit niet of de desbetreffende
bankrekening gedurende de looptijd van de Overeenkomsten ook enkel op naam van
[appellant] was gesteld. Het is aan [appellant] om het tegendeel aan te tonen. Dexia gaat er daarom
van uit dat de betalingen van de maandtermijnen onder de Overeenkomsten hebben
plaatsgevonden vanaf een ‘en/of rekening’, derhalve een rekening die op gemeenschappelijke
naam staat van [appellant] en [ex-echtgenote van appellant] en tot het saldo waarvan [ex-echtgenote van appellant]
tezamen met [appellant] gerechtigd is. Vanaf die rekening zijn de betalingen van maandelijks
NLG 1.313,30 verricht en op die rekening zijn de eveneens substantiële dividendinkomsten
bij geboekt. Dit vormt bewijs dat [ex-echtgenote van appellant] van aanvang af bekend is geweest met het
bestaan van de Overeenkomsten: zij heeft de lasten in verband met de Overeenkomsten
immers zelf betaald en zij heeft de vruchten daarvan zelf genoten. Van het bestaan van de
Overeenkomsten blijkt bovendien uit de rekeningafschriften met betrekking tot de
desbetreffende rekening. Nu het een ‘enlof rekening’ betreft, waren die rekeningafschriften
mede aan haar geadresseerd. Het feit dat iemand ( [ex-echtgenote van appellant] ) een mededeling (de
rekeningafschriften) heeft ontvangen waaruit van een bepaald feit blijkt (het bestaan van de
Overeenkomsten), is voldoende bewijs van wetenschap van dat feit. (…)
Moment van wetenschap
21. [appellant] stelt dat zijn eega niet bekend was met de Overeenkomsten op het moment
dat [appellant] deze aanging. Dexia betwist dit. (…)
En/ofrekening
23. Het is gebruikelijk dat een echtpaar een “en/of rekening” heeft. Dat is dermate standaard, dat
Dexia ervan uitgaat dat dat ook het geval is geweest bij [appellant] . Het is aan [appellant] om het
tegendeel aan te tonen. (…)
25. Bankafschriften van een en/of rekening staan op naam van beide partners. Het is dan ook
aannemelijk dat beide partners de bankafschriften openmaken, althans inzicht hebben in de
afschrijvingen van die rekening. Daarnaast gaat Dexia er bij gebrek aan wetenschap van uit
dat het salaris van de eega van [appellant] op de en/of rekening werd gestort. Als bovendien van
die en/of rekening maandelijks een bedrag wordt afgeschreven, dan is het onaannemelijk dat
de eega van [appellant] daar geen wetenschap van heeft. Hetzelfde geldt indien van de en/of
rekening een groot bedrag ineens is afgeschreven. Dexia gaat ervan uit dat deze bankrekening
ook voor de betaling van andere huishoudelijke zaken, zoals de boodschappen, gas, water en
licht, vakanties, etc., werd gebruikt. Doorgaans heeft ieder van de partners een bankpasje van
C de gezamenlijke en/of rekening. Indien van deze bankrekening huishoudelijke zaken zijn
betaald, was de eega van [appellant] op de hoogte, althans moet de eega van [appellant] geacht
worden op de hoogte te zijn geweest van het bestaan van deze betalingen en derhalve van het
bestaan van de Overeenkomsten vanaf het moment dat de eerste betalingen aan Dexia zijn
verricht. Dexia gaat er derhalve van uit dat de eega van [appellant] in ieder geval vanaf het
moment van ontvangst van de relevante bankafschriften op de hoogte was van het bestaan van
de Overeenkomsten en dat de verjaringstermijn van drie jaar toen aanving. (…)
Overeenkomsten [appellant] en zijn eega via dezelfde tussenpersoon
30. De Overeenkomsten 9, 10 en 11 (productie 9) zijn via een tussenpersoon tot stand gekomen.
Deze overeenkomsten zijn afgesloten door [appellant] samen met zijn eega. Nu zijn eega
klaarblijkelijk bij de advisering omtrent Overeenkomst 9, 10 en 11 betrokken is geweest, zal
de eega van [appellant] ook op de hoogte zijn geweest van de besprekingen die met de
tussenpersoon hebben plaatsgevonden, waarbij het zeer onwaarschijnlijk is dat de andere
Overeenkomsten niet besproken zijn. (…)
31. Dat de eega van [appellant] minder dan drie jaar voorafgaand aan de vemietigingsverklaring van
de Overeenkomsten kennis zou hebben genomen is niet aannemelijk nu, de eega van [appellant]
op 29 mei 2000 Overeenkomsten 9, 10 en 11 heeft meegetekend (productie 9). (…)
(Eerdere) overeenkomst(en) van de kinderen
32. Dexia wijst erop dat de kinderen van [appellant] eveneens en vrijwel gelijktijdig met [appellant] ( meerdere effectenlease-overeenkomsten zijn aangegaan (productie 10). De eega van [appellant]
was hiervan op de hoogte. Dexia acht het zeer onwaarschijnlijk dat de andere Overeenkomsten
toen niet besproken zijn. (…)
Overeenkomsten [appellant] en zijn kinderen via dezelfde tussenpersoon
33. [appellant] en zijn kinderen zijn effectenlease-overeenkomsten via de bemiddeling van dezelfde
tussenpersoon aangegaan, via welke tussenpersoon ook de eega van [appellant] Overeenkomst 9
tot en met 11 heeft mede afgesloten. Nu zijn kinderen klaarblijkelijk bij de advisering omtrent
de Overeenkomsten betrokken zijn geweest, zal de eega van [appellant] ook op de hoogte zijn
geweest van de vervolgbesprekingen die met de tussenpersoon hebben plaatsgevonden, en die
in de andere effectenlease-overeenkomsten hebben geresulteerd. (…)
(Eerdere) overeenkomst(en) met een positiefresultaat
34. Op Overeenkomst 1 is een positief resultaat van EUR 1.895,- behaald (productie 1). Het is niet
aannemelijk dat [appellant] zijn eega niet op de hoogte heeft gesteld van deze Overeenkomst en
het positieve resultaat dat hierop is behaald. (…) De uitkering op Overeenkomst 1 is op 8 maart 2001 op de en/of rekening gestort. (…)
Herkomst ingelegde gelden
(…)
36. Dexia gaat ervan uit dat naast [appellant] ook de eega van [appellant] inkomen had en dat beide
salarissen op de enlof rekening werden gestort. (…)
Inkomende post
38. Vaststaat dat [appellant] vanaf maart 1998 met betrekking tot de Overeenkomsten op meerdere
momenten poststukken van Dexia of haar rechtsvoorgangers heeft ontvangen. Deze
correspondentie is naar het huisadres van [appellant] en zijn eega gestuurd. De correspondentie
voor de Overeenkomsten, zoals jaaropgaven - die elk jaar in januari aan [appellant] werden
toegestuurd -, de Overeenkomsten zelf en overige correspondentie zaten in een A4 formaat
envelop met daarop het blauw met bruine Bank Labouchere logo of de groene balk met het
Legio Lease logo. (…)
Belastingaangifte
39. Bij dagvaarding stelt [appellant] in alinea 42 sub f dat de belastingaangifte werd verzorgd door
een derde. Daarnaast stelt [appellant] dat zijn eega de aangifte niet doorkeek. [appellant] stelt dit
zonder nadere onderbouwing en zonder de naam van de derde te noemen enlof nadere
bewijsstukken over te leggen waaruit dit blijkt. (…)
40. Dexia gaat er bij gebrek aan bewijs van uit dat [appellant] en zijn eega gezamenlijk hun
belastingaangifte indienden. De eega van [appellant] wordt geacht de belastingaangifte te hebben
gelezen voordat zij deze ondertekende. Zodoende heeft de eega van [appellant] in de
belastingaangifte(n) voor het jaar 1998 t/m 2000 kunnen zien dat [appellant] de rente van
de Overeenkomsten heeft afgetrokken. (…)”
[appellant] heeft het volgende aangevoerd ter betwisting van de stelling van Dexia dat de echtgenote van [appellant] vóór 13 maart 2000 daadwerkelijk bekend was met de lease-overeenkomsten (grieven):
“2.1. [appellant] heeft vanaf 1998 in totaal elf overeenkomsten met (de rechtsvoorganger van)
Dexia (hierna ‘Dexia’) afgesloten. [appellant] was ten tijde van het afsluiten van de
overeenkomsten gehuwd met [ex-echtgenote van appellant] . [ex-echtgenote van appellant] heeft geen schriftelijke toestemming
gegeven voor de overeenkomsten [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] ,
[contractnummer 6] , [contractnummer 7] en [contractnummer 8] .
2.2.
De taakverdeling bracht met zich mee dat [appellant] de financiële zaken voor zijn rekening
nam. Hij had daar geen overleg over met [ex-echtgenote van appellant] .
2.3.
De betalingen aan Dexia zijn gedaan vanaf een rekening die uitsluitend op naam van
[appellant] stond. Overeenkomst [contractnummer 6] is betaald vanaf een en/of rekening. De eerste
betaling voor deze overeenkomst heeft plaatsgevonden op 28 maart 2000. Echtgenote
bekeek nimmer de bankafschriften van de rekeningen. Zij ontving haar geld contact van
[appellant] .
2.4.
Post op naam van [appellant] werd nimmer geopend door [ex-echtgenote van appellant] . [ex-echtgenote van appellant] heeft nimmer
post van Dexia gezien en heeft daar dan ook geen vragen over gesteld.
2.5.
De belastingaangifte werd gedaan door een derde. [ex-echtgenote van appellant] ondertekende de aangiften
zonder deze eerst in te zien.
2.6.
Drie kinderen van [appellant] en [ex-echtgenote van appellant] hebben tevens overeenkomsten met Dexia
afgesloten. [appellant] heeft hier apart met zijn kinderen over gesproken. Er is nooit over de
overeenkomsten gesproken in het bijzijn van [ex-echtgenote van appellant] . [ex-echtgenote van appellant] wist dan ook niet dat
haar kinderen overeenkomsten met Dexia hadden.
2.7.
[appellant] heeft [ex-echtgenote van appellant] niet geïnformeerd over de opbrengst in 2001.
2.8.
Op het moment dat [appellant] zich omstreeks mei 2003 geconfronteerd zag met een forse
restschuld heeft hij besloten [ex-echtgenote van appellant] voor het eerst over de overeenkomsten te
informeren. [ex-echtgenote van appellant] heeft vervolgens op 15 september 2004 en 19 juli 2005 van haar
bevoegdheid gebruik gemaakt de overeenkomsten te vernietigen.”
Het hof overweegt dat de bewijslast op Dexia rust wat betreft haar stelling dat de echtgenote van [appellant] vóór 13 maart 2000 daadwerkelijk bekend was met de lease-overeenkomsten. Het hof zal Dexia toelaten tot bewijslevering met betrekking tot overeenkomsten [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] en [contractnummer 5] . Partijen zijn het erover eens dat betalingen met betrekking tot overeenkomst [contractnummer 6] zijn verricht vanaf een en/of rekening van [appellant] en zijn echtgenote. Gelet op de en/of rekening en de voormelde jurisprudentie neemt het hof aan dat Dexia voorshands is geslaagd in het bewijs wat betreft overeenkomst [contractnummer 6] . Het hof zal [appellant] toelaten tot tegenbewijs met betrekking tot overeenkomst [contractnummer 6] .
3.14.
Het hof heeft wat betreft de vordering van [appellant] tot vergoeding van de wettelijke rente telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia zijn arrest van 8 oktober 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:3664) in aanmerking:
“De vierde grief betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. Met deze grief betoogt [appellant] dat Dexia de door [appellant] gedane betalingen te kwader trouw in de zin van art. 6:205 BW heeft aangenomen met als gevolg dat Dexia de wettelijke rente verschuldigd is telkens vanaf de datum van die betalingen. Dexia betwist dat zij de betalingen te kwader trouw heeft aangenomen.
3.18.1.
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Wanneer een overeenkomst als de onderhavige op de voet van art. 1:88 BW in verbinding met art. 1:89 BW wordt vernietigd, brengt de terugwerkende kracht van de vernietiging mee dat op Dexia de verplichting rust om de bedragen die zij op grond van de vernietigde overeenkomst en dus achteraf bezien zonder rechtsgrond heeft ontvangen, weer aan de belegger terug te betalen (art. 6:203 lid 2 BW). Indien Dexia in verzuim is met de nakoming van deze ongedaanmakingsverbintenis, is zij wettelijke rente over de desbetreffende bedragen verschuldigd. Volgens de hoofdregel van art. 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij schriftelijke aanmaning waarbij aan hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Het verzuim kan ook op andere wijze intreden, onder omstandigheden ook door het uitbrengen van een dagvaarding waarin terugbetaling van de betaalde bedragen wordt gevorderd (zie HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012, rov. 3.5.3 en 3.5.4).
3.18.2.
Op grond van art. 6:205 BW is de ontvanger van een onverschuldigde betaling zonder ingebrekestelling in verzuim indien hij de betaling te kwader trouw heeft ontvangen. Voor kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW is vereist dat de ontvanger wist of vermoedde dat de betaling niet verschuldigd was (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 812). De vraag of sprake is van kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW dient dus te worden beantwoord aan de hand van de subjectieve kennis van de ontvanger ten tijde van de ontvangst van de betaling. Voor kwade trouw is derhalve onvoldoende dat de ontvanger (objectief) behoorde te weten dat de betaling niet verschuldigd was. Onvoldoende is dat de ontvanger (subjectief) twijfelt over de verschuldigdheid van de betaling.
3.18.3
De stelplicht en bewijslast dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van art. 6:205 BW rusten in beginsel op degene die het onverschuldigd betaalde terugvordert, in dit geval dus op de belegger die zich beroept op vernietiging van de overeenkomst op de voet van de art. 1:88 BW en 1:89 BW (art. 150 Rv) (zie Hoge Raad 5 april 2019, ECLI:NL:HR: 2019:506).
3.18.4. [
appellant] heeft in dit verband het volgende gesteld.
Dexia wist niet alleen dat de toestemming van de eega nodig was, maar ook dat de eega de overeenkomst kon vernietigen. Ook in casu wist Dexia dat [echtgenote van appellant] de overeenkomsten kon vernietigen. Dexia heeft echter niet geïnformeerd of [appellant] was gehuwd en of de eega de benodigde schriftelijke toestemming wilde geven. Dexia was derhalve te kwader trouw. Kennelijk heeft Dexia bewust het risico genomen dat de overeenkomsten mogelijk zouden worden vernietigd, hetgeen in haar risicosfeer ligt, zodat dit ook voor rekening van Dexia komt.
3.18.5.
Naar het oordeel van het hof volgt uit deze omstandigheden niet dat Dexia wist of vermoedde dat de door [appellant] gedane betalingen onverschuldigd waren. Voor dat laatste is (tevens) vereist dat Dexia ten tijde van de ontvangst van de betalingen wist of vermoedde dat de echtgenote van [appellant] de overeenkomsten zou vernietigen. Daartoe is niet alleen nodig dat Dexia wist of vermoedde dat [appellant] gehuwd was, maar ook dat Dexia wist of vermoedde dat vernietiging van de overeenkomsten door de echtgenote van [appellant] zou worden ingeroepen.
Op deze punten heeft [appellant] echter onvoldoende gesteld, nu hij zelf aangeeft dat Dexia niet bij hem heeft geïnformeerd of hij gehuwd was, hetgeen aansluit bij de stellingname van Dexia dat zij de vereiste feitelijke wetenschap ten aanzien van huwelijkse staat van [appellant] miste. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat Dexia de betalingen te kwader trouw in de zin van art. 6:205 BW heeft aangenomen. Dit brengt mee dat op basis daarvan niet kan worden aangenomen dat Dexia de wettelijke rente verschuldigd is telkens vanaf de datum van die betalingen.”
Het hof overweegt dat de vordering van [appellant] tot vergoeding van wettelijke rente telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia (overeenkomsten [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] , [contractnummer 6] , [contractnummer 7] en [contractnummer 8] ) moet worden afgewezen. Het hof leidt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad af dat Dexia in dergelijke gevallen zonder toelichting als na te melden niet kan worden beschouwd als te kwader trouw (HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:506, ro. 3.6.1; arrest van dit hof, 25 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3961). [appellant] heeft de vereiste toelichting niet gegeven. Hij heeft niet (concreet en gemotiveerd) gesteld dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomsten wist (a) dat [appellant] gehuwd was en (b) dat de overeenkomsten zouden worden vernietigd door zijn echtgenote. Zijn stelling dat Dexia de terugbetaling heeft opgesplitst (grieven, 9.2) is zonder nadere toelichting niet genoeg, evenals de stelling dat Dexia onvoldoende onderzoek heeft gedaan (grieven, 9.3). Het hof acht aannemelijk dat Dexia onvoldoende onderzoek heeft gedaan, maar dit is in het licht van het arrest van 5 april 2019 (ro. 3.6.1-3.6.2) niet genoeg in de context van de vernietiging van de overeenkomsten en art. 6:205 BW. Het hof leidt uit dat arrest af dat de discrepantie tussen art. 6:205 BW enerzijds en de beoordeling bij tussenpersonen (3.18 hierna) anderzijds (zonder nadere toelichting van [appellant] , die ontbreekt) geen ander oordeel over de ingangsdatum van de wettelijke rente bij toepassing van art. 6:205 BW rechtvaardigt. Dit geldt ook voor al hetgeen het hof ambtshalve, na talrijke gerechtelijke uitspraken, bekend is over het business model en de organisatie van Dexia. Grieven I-III falen in zoverre. Dit laat onverlet dat wettelijke rente kan zijn verschuldigd vanaf een andere datum, zoals de datum van de inleidende dagvaarding of de memorie van grieven. Het hof houdt iedere beslissing daarover aan.
Grief IV: overeenkomsten [contractnummer 9] , [contractnummer 10] en [contractnummer 11]
3.15.
Het hof behandelt tot slot grief IV. Uit de toelichting op grief IV (grieven, 16 slot) moet de stelling van [appellant] worden afgeleid dat overeenkomsten [contractnummer 9] , [contractnummer 10] en [contractnummer 11] tot stand zijn gekomen door tussenkomst van de tussenpersoon [kredieten] Kredieten, dat deze tussenpersoon [appellant] beleggingsadvies heeft gegeven met betrekking tot overeenkomsten [contractnummer 9] , [contractnummer 10] en [contractnummer 11] en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten. [appellant] stelt niet met zoveel woorden dat Dexia de vereiste wetenschap had of behoorde te hebben, maar hij noemt wel de na te melden jurisprudentie van de Hoge Raad van 2 september 2016. Voor Dexia is dan ook voldoende duidelijk wat [appellant] bedoelt.
3.16.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, bevestigd in het arrest van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, beslissingen genomen over de gevolgen van advisering door een tussenpersoon onder bepaalde omstandigheden. De Hoge Raad heeft in het arrest van 2 september 2016 overwogen:
“5.2
Middel 1 komt op tegen het oordeel van het hof dat op grond van het bepaalde in art. 6:101 BW een gedeelte van 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van [eiser] dient te blijven, zodat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia 80% van deze nadelige financiële gevolgen bedraagt (rov. 4.14.20-4.14.22). Het middel betoogt dat in de omstandigheden van het geval de schade in zijn geheel voor rekening van Dexia dient te blijven en voert daartoe aan dat (i) de cliënt in een adviesrelatie – met SpaarSelect - in beginsel op het advies mag afgaan, en (ii) Dexia wist of behoorde te weten dat SpaarSelect - handelend zonder de vereiste vergunning - had geadviseerd deze overeenkomst met [eiser] te sluiten. Het middel betoogt voorts dat onbegrijpelijk is dat het hof enerzijds overweegt dat Dexia op de voet van art. 41 NR 1999 verplicht was te weigeren de onderhavige overeenkomst met [eiser] te sluiten, maar anderzijds een gedeelte van de nadelige gevolgen van die overeenkomst aan [eiser] heeft toegerekend.
Het middel bestrijdt niet dat, ook als [eiser] erin slaagt het door het hof verlangde bewijs te leveren, de nadelige financiële gevolgen, voortvloeiende uit het aangaan van de effectenleaseovereenkomst, mede het gevolg zijn van aan hem toe te rekenen omstandigheden (zie hiervoor in 3.2.5 onder (h)). Het strekt echter ertoe dat, gelet op de door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden, en anders dan het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.2.5 onder (j)), de billijkheid, gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval, eist dat de vergoedingsplicht van Dexia niet wordt verminderd. Het andersluidende oordeel van het hof is onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus nog steeds het - samengevat weergegeven - middel.
De onderhavige zaak is door partijen als een proefprocedure opgezet. Zoals eerder het geval was in het hiervoor in 5.1.3 samengevat weergegeven arrest [...] /Dexia, is daarmee beoogd een zo groot mogelijke precedentwerking voor andere soortgelijke geschillen te verkrijgen. In het zojuist genoemde arrest is aanstonds, in rov. 4.1, de kanttekening geplaatst dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval. In dat verband is toen al onder meer genoemd de wijze waarop het desbetreffende product is aangeboden. Deze kanttekening is ook in de onderhavige zaak van belang.
Als uitgangspunt bij de beoordeling van het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van [eiser] kan gelden dat de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel zodanig moet worden verminderd dat de aanbieder een-derde gedeelte van de schade niet behoeft te vergoeden, en dat deze schade derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij (de particuliere belegger) blijft (zie hiervoor in 5.1.5, alsook het mede daarop gebaseerde standpunt van Dexia in dit geding, weergegeven hiervoor in 3.2.1).
Bij de beoordeling van de klachten tegen het oordeel van het hof dat, in afwijking van dit uitgangspunt, in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, de schade voor 20% voor rekening van [eiser] als particuliere belegger blijft - welke beslissing volgens het middel onjuist of onbegrijpelijk is omdat de schade in de omstandigheden van het geval in zijn geheel voor rekening van Dexia dient te komen - zijn met name de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Gelet op het falen van de onderdelen 1a, 1b, 2, 3a en 3b van het middel in het incidentele beroep, dient bij de beoordeling van het onderhavige middel mede tot uitgangspunt dat Dexia in strijd heeft gehandeld met art. 41 NR 1999 en daarmee (niet alleen wegens schending van haar in het arrest [...] /Dexia vermelde zorgplichten, maar) ook op deze grond jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, indien - zoals het hof [eiser] heeft opgedragen om te bewijzen - SpaarSelect jegens [eiser] als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
Ter voorkoming van mogelijk misverstand ziet de Hoge Raad aanleiding in dit verband op te merken dat niet mede behoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat SpaarSelect niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van [eiser] mede als beleggingsadviseur optrad. Dexia moet als professionele effecteninstelling (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert, de grenzen van de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 overschrijdt (zie hiervoor in 4.12 en 4.13). Daarom lag het ook op haar weg om, als zij wist of behoorde te weten dat SpaarSelect mede in de hoedanigheid van beleggingsadviseur was opgetreden, te onderzoeken of SpaarSelect over de daartoe benodigde vergunning beschikte.
Deze (extra) onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit het hiervoor in 5.1.6 samengevat weergegeven arrest [...] c.s./NBG Finance volgt dat op degene die - zoals SpaarSelect, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, zulks mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener – in de onderhavige procedure: SpaarSelect - die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest [...] /Dexia.
Nog steeds aangenomen dat het door het hof opgedragen bewijs wordt geleverd, heeft Dexia niet alleen bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst haar in het arrest [...] /Dexia vermelde zorgplichten geschonden, maar heeft zij deze overeenkomst bovendien gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon SpaarSelect, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, [eiser] had geadviseerd bij haar – Dexia - een effectenleaseproduct te kopen (zie de beoordeling van onderdeel 1a in het incidentele beroep). Deze laatste bijzonderheid, waardoor de onderhavige procedure wordt getypeerd, moet Dexia zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten (zie hiervoor in 4.3), niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste - zoals het hof terecht heeft overwogen - te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat Dexia het onderhavige product toch zonder meer aan [eiser] heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW.
Gelet op het vorenoverwogene zijn weliswaar aan de belegger ( [eiser] ) omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen (zie het arrest [...] /Dexia), maar voert middel 1 terecht aan dat gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, en de hiervoor in 5.6.1-5.6.3 vermelde omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, SpaarSelect, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.
(…)
6.2.3
Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de hiervoor in 6.2.1 en 6.2.2 vermelde uitgangspunten in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”
3.17.
Dexia is niet ingegaan op de stelling van [appellant] dat de tussenpersoon [appellant] beleggingsadvies heeft gegeven met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten. Dexia heeft deze stelling niet betwist. Het hof moet de stelling van [appellant] dan ook voor juist houden.
3.18.
Het hof overweegt nog met betrekking tot de wettelijke rente en overeenkomsten [contractnummer 9] , [contractnummer 10] en [contractnummer 11] dat de wettelijke rente over de door de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten aan de afnemer te vergoeden inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen (minus dividenduitkeringen) die de afnemer uit hoofde van die effectenleaseovereenkomsten heeft betaald, verschuldigd is telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg is betaald (arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1198; ECLI:NL:GHSHE:2019:2531, ro. 23.18).
3.19.
Het voorgaande betekent dat grief IV in zoverre slaagt. De vordering van [appellant] met betrekking tot overeenkomsten [contractnummer 9] , [contractnummer 10] en [contractnummer 11] is in zoverre gegrond.
Slot
3.20.
Iedere verdere beslissing (zoals de beslissing over de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, grieven, 8.7 en verder) worden aangehouden. Het hof zal [appellant] bij conclusie na (niet gehouden) enquête in de gelegenheid stellen te reageren op de standpunten van Dexia, zoals de verrekening van fiscaal voordeel.
4
De uitspraak
Het hof:
laat Dexia toe bewijs te leveren waaruit volgt dat de echtgenote van [appellant] vóór 13 maart 2000 daadwerkelijk bekend was met de lease-overeenkomsten [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] en [contractnummer 5] ;
laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat zijn echtgenote vóór 13 maart 2000 daadwerkelijk bekend was met lease-overeenkomst [contractnummer 6] (en/of rekening);
bepaalt, voor het geval Dexia respectievelijk [appellant] (tegen)bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A. Vogelzang onder verantwoordelijkheid van mr. [NAAM], die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 24 maart 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, E.A.M. van Oorschot en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2020.
griffier					rolraadsheer