ECLI:NL:CBB:2020:172
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2085
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 maart 2020 in de zaak tussen
[naam] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. J.M.M. Kroon),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: mr. G. Meijerink en mr. R. Ramlal).
Procesverloop
Op 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 8 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 februari 2020. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met het melkvee dat op
2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw verhoogt verweerder op een daartoe strekkend verzoek het fosfaatrecht indien appellant aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal 5% lager is (de 5%-drempel) door, voor zover hier van belang, ziekte van appellant (de knelgevallenregeling).
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2. Appellant exploiteert een melkveehouderij, aanvankelijk aan de [adres 1] (locatie I) (circa 70 melkkoeien), vanaf 2000 mede aan de [adres 2] (locatie II). Op locatie II fokte appellant zijn jongvee en sloeg hij bedrijfsmiddelen op. Appellant ontwikkelde uitbreidingsplannen met het oog op de afschaffing van het melkquotum en de toetreding van zijn zoon tot het bedrijf. Het was zijn bedoeling om (verspreid over beide bedrijfslocaties) te groeien tot in totaal 160 melk- en kalfkoeien en bijbehorend jongvee. Hij heeft daartoe locatie II aangepast voor het houden van melkvee, in december 2014 is een omgevingsvergunning verleend en in het voorjaar 2015 is een melkrobot gekocht. In april 2015 startte de verbouwing van de stal op locatie II. Deze verbouwing is in juli 2015 afgerond en werd enige tijd vertraagd doordat appellant op 1 juni 2015 ziek werd. Vanaf 28 augustus 2015 startte het melken op locatie II. Op 2 juli 2015 hield appellant 102 melk- en kalfkoeien en 72 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 4.894 kg en is daarbij uitgegaan van de dieraantallen op 2 juli 2015 en een generieke korting van 8,3%.
Beroepsgronden
4. Appellant voert aan dat verweerder het fosfaatrecht met toepassing van de knelgevallenregeling moet afstemmen op 160 melk- en kalfkoeien plus jongvee. Indien de verbouwing niet was vertraagd, zou hij op 2 juli 2015 dat aantal dieren in de stal hebben staan. Het aantal past ruimschoots binnen de aan hem verleende vergunningen (118 melk- en kalfkoeien en bijbehorend jongvee op locatie I, 85 melk- en kalfkoeien en bijbehorend jongvee op locatie II). Appellant heeft vóór 2 juli 2015 onomkeerbare, op de uitbreiding gerichte investeringen gedaan en de kosten daarvan kan hij met 4.894 kg fosfaatrecht niet terugverdienen. Zijn bank bevestigt in een bericht van 23 december 2019 dat de exploitatie binnen het toegekende fosfaatrecht tot een structureel verlies leidt van € 6.000,- per jaar. Het fosfaatrechtenstelsel legt, in strijd met artikel 1 van het EP, op hem een individuele en buitensporige last die het voortbestaan van het bedrijf bedreigt.
Standpunt van verweerder
5. Verweerder weigert de verhoging van het fosfaatrecht op grond van de knelgevallenregeling, omdat het fosfaatrecht per 1 juni 2015 (de dag waarop appellant ziek werd) lager was dan het fosfaatrecht naar de situatie per 2 juli 2015. Daarmee voldoet appellant niet aan de 5%-drempel. Appellant heeft geen bijzondere omstandigheden buiten zijn invloedssfeer naar voren gebracht die maken dat op hem een individuele en buitensporige last drukt. Dat het fosfaatrechtstelsel financiële gevolgen heeft, is daarvoor onvoldoende. Appellant onderscheidt zich niet van andere melkveehouders met (in het zicht van de afschaffing van het melkquotum) uitbreidingsplannen. Dat de uitbreiding economisch noodzakelijk was, heeft appellant niet aangetoond. Hij is verder in staat geweest om fosfaatrechten te huren. Appellant heeft met zijn uitbreidingsplannen een relatief groot ondernemersrisico genomen dat voor zijn rekening moet blijven. In het verweerschrift signaleert verweerder dat de voor de exploitatie van zijn melkveehouderij verkregen vergunningen in het dossier ontbreken.
Beoordeling
6. In de knelgevallen waarin de Msw voorziet, heeft de wetgever ervoor gekozen om niet gerealiseerde uitbreidingen niet in aanmerking te nemen bij de vaststelling van het fosfaatrecht (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:4, 11 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:232 en 5 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:555). Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat het fosfaatrecht op 2 juli 2015 hoger is dan het fosfaatrecht direct voordat appellant ziek werd. Appellant heeft dit niet betwist. Verweerder heeft het beroep op de knelgevallenregeling dan ook terecht afgewezen. Deze beroepsgrond slaagt niet.
7.1
Het College gaat ervan uit dat appellant op 2 juli 2015 beschikte over de nodige vergunningen om (ten minste) 160 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee te mogen houden. Verweerders (zwakke) betwisting op dit late tijdstip in de procedure, is voor het College geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de door appellant op dit punt consequent gestelde (concrete) feiten. Verweerder heeft zelf nagelaten om de vergunningen in de besluitvormingsfase bij appellant op te vragen.
7.2
Het College heeft eerder geoordeeld over het fosfaatrechtenstelsel en het recht op eigendom (zie in het bijzonder de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:522 (heropeningsbeslissing), en de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:1-7, en 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291). In zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114) heeft het College zijn oordeel hierover nader gemotiveerd en er op gewezen dat de wetgever heeft onderkend dat het fosfaatrechtenstelsel ingrijpend is voor melkveehouders die investeringen hebben gedaan waarvan het rendement onder druk komt te staan door de introductie van fosfaatrechten. De Commissie knelgevallen fosfaatrechten zag geen mogelijkheid voor een (knelgevallen-)voorziening voor deze categorie en de wetgever heeft dat advies gevolgd.
7.3
Het is de wetgever en niet de rechter die de politieke afwegingen maakt. De wetgever heeft uitdrukkelijk afgezien van een knelgevallenvoorziening voor melkveehouders die investeringen hebben gedaan waarvan het rendement onder druk komt te staan door de introductie van fosfaatrechten. Hij gaat ervan uit dat, indien melkveehouders menen individueel en buitensporig te worden geraakt door het stelsel van fosfaatrechten, zij zich op artikel 1 van het EP kunnen beroepen in bezwaar- en beroepsprocedures tegen de vaststelling van het fosfaatrecht. Verweerder heeft niet in kenbaar beleid vastgelegd wanneer volgens hem sprake is van een individuele en buitensporige last. Hij heeft volstaan met een beschrijving van in aanmerking komende bewijsstukken zonder te preciseren in welke gevallen hij een individuele en buitensporige last aanneemt. In (nagenoeg) geen enkel geval neemt verweerder zelf aan dat sprake daarvan is. Dit alles brengt het College in een positie waarbij hij in veel beroepsprocedures op een daartoe strekkende beroepsgrond van een melkveehouder moet beoordelen of de wet, hoewel correct toegepast door verweerder, in zijn geval op grond van artikel 1 van het EP toch ter zijde moet worden gesteld omdat deze op hem een individuele en buitensporige last legt. Voor de wetgever moet duidelijk zijn geweest dat de rechter, gezien diens positie in het staatsbestel, daartoe niet lichtvaardig zal overgaan. Voor een geslaagd beroep op schending van artikel 1 van het EP ligt de lat hoog. In zijn uitspraak van 25 februari 2020 heeft het College een overzicht gegeven van de zaken waarin hij tot dan het beroep op schending van artikel 1 van het EP had gehonoreerd. Het betrekkelijk geringe aantal zaken waarin dat het geval is, illustreert die hoge maatstaf.
7.4
Op de daartoe strekkende beroepsgrond moet het College vervolgens beoordelen of sprake is van een fair balance op individueel niveau en daarmee of het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op appellant legt. Op appellant rust de plicht om voldoende te stellen waaruit dat blijkt. Bij de betwisting van de aan die stelling ten grondslag liggende feiten, rust de bewijslast bij appellant (zie bijvoorbeeld de uitspaak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.3.1 en laatstelijk de uitspaak van 7 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:20, onder 5.2.3).
7.5
Zoals in de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) onder 6.8.2 is overwogen, is in dat verband vooral relevant in welke mate de individuele melkveehouder wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel en het aan hem toegekende fosfaatrecht. Daarbij heeft te gelden dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht als een buitensporige last kan worden aangemerkt. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is verder van belang of en zo ja, op welk moment en met welke motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en of daarvoor onomkeerbare investeringen zijn gedaan.
7.6
De last bestaat in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat de individuele melkveehouder als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande dan wel aantoonbaar voorgenomen bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. Deze last ontstaat op 1 januari 2018, het moment dat het stelsel in werking is getreden en verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw het fosfaatrecht vaststelt. In geld uitgedrukt gaat het om het product van dat tekort maal de openingskoers per kg. Het gaat aldus om een financiële last. Bij dit alles is van belang dat het hier geen ontneming, maar een regulering van het eigendomsrecht van melkveehouders betreft (zie de uitspraak van
23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.3).
7.7
Met uitzondering van grondgebonden bedrijven wordt fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Msw gekort. Dat treft iedere andere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last voor de melkveehouder niet individueel en bestaat - ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen - in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
7.8
De beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, zijn ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn.
Uitgangspunt is dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt; de vruchten plukt hij zelf, maar daar staat tegenover dat hij de nadelige gevolgen van die beslissingen, ongeacht de concrete bedrijfseconomische effecten, niet kan afwentelen op het collectief. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel vormt immers een individuele en buitensporige last. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder.
7.9
Bij de navolgbaarheid van de investeringsbeslissing speelt het moment waarop de beslissing wordt genomen een belangrijke rol. Naarmate de beslissing verder in de tijd is gelegen, zal deze minder snel navolgbaar zijn. In de loop van de tijd werden de aanwijzingen dat de overheid (ook met productie begrenzende maatregelen) zou kunnen ingrijpen immers sterker. In zaken van melkveehouders die in 2013, 2014 en 2015 investeringsbeslissingen hebben genomen heeft het College geoordeeld dat deze voor melkveehouders onzekere periode voorafgaand aan de afschaffing van het melkquotum tot een zekere mate van voorzichtigheid noopte en voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich bracht ook omdat reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:56, onder 7.2.3, en 11 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:84, onder 6.2.2).
7.10
De beslissing om vóór 2 juli 2015 te investeren terwijl de melkveehouder op die datum nog niet de beschikking had over alle benodigde vergunningen is in de regel niet navolgbaar, omdat hij daarmee op het verkrijgen van een of meer van die vergunningen is vooruitgelopen.
7.11	(
Zeer) forse investeringen nadat in 2009 bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft, zijn in de regel niet navolgbaar, omdat voor melkveehouders redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Melkveehouders hadden een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke investering voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:2, onder 5.4.2, 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:3, onder 5.5, 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.3.3, 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:729, onder 6.5, en 7 januari 2020, ECLI:NL:CBB: 2020:9, onder 6.3).
7.12
Deze uitgangspunten toepassend op deze zaak, is het College van oordeel dat het beroep op artikel 1 van het EP van appellant, ondanks de persoonlijke tegenslagen die hem hebben getroffen en de ingrijpende financiële die hij van het fosfaatstelsel ondervindt, niet slaagt. In de gegeven omstandigheden, forse investeringen in de uitbreiding vanaf 2013 zonder dat is gebleken dat dit economisch onontkoombaar was, is er geen reden voor een uitzondering op het vertrekpunt dat hij zelf de risico’s van zijn ondernemersbeslissing draagt.
Slotsom
8.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellant door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
8.2
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellant betaalde griffierecht aan hem wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 170,- aan appellant vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. E.D.H. Nanninga, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.
w.g. R.C. Stam	w.g. E.D.H. Nanninga