ECLI:NL:GHARL:2020:1380
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.239.651
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 6182314)
arrest van 18 februari 2020
in de zaak van
[appellant]
,
handelende onder de naam Casa Afbouw & Montage,
wonende en zaakdoende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Casa Afbouw,
advocaat: mr. J.A. van Ham,
tegen:
de vennootschap onder firma
CMC Afbouwbedrijf V.O.F.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: CMC,
advocaat: mr. G.M. Terlingen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 augustus 2019 hier over. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- de rol van 20 augustus 2019 waaruit blijkt dat partijen hebben afgezien van de 	comparitie;
- de akte van Casa Afbouw;
- de antwoordakte van CMC.
1.3.
Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het tussenvonnis van 17 januari 2018 heeft de kantonrechter de voor de beoordeling van het geschil van belang zijnde feiten vastgesteld. Nu tegen die vaststelling niet is gegriefd of anderszins bezwaar is gemaakt, vormen die feiten ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende.
2.1.
Casa Afbouw heeft als onderaannemer een overeenkomst gesloten met de vennootschap onder firma Afbouwcombinatie Accompli Afbouw-AT Nederland (hierna: ATACC). Op grond daarvan heeft Casa Afbouw werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van de verbouw van het Emma Kinderziekenhuis in Amsterdam tot het Hyatt Spinoza Hotel.
2.2.
Voor de uitvoering van werkzaamheden heeft Casa Afbouw werk in verdere onderaanneming uitbesteed aan derden, waaronder CMC. CMC heeft daarvoor facturen gestuurd aan Casa Afbouw.
2.3.
Op 24 april 2017 heeft de advocaat [NAAM]gestuurd waarin werd medegedeeld dat ATACC in ernstige financiële problemen verkeerde wegens het uitblijven van betalingen van de buitenlandse opdrachtgeefster. ATACC bood aan om 40% van het aan Casa Afbouw verschuldigde bedrag te betalen, tegen finale kwijting van het meerdere. Casa Afbouw heeft dit aanbod van ATACC aanvaard.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
CMC vordert veroordeling van Casa Afbouw tot betaling van € 25.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 14 juli 2017 (de dag na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding) tot de voldoening.
CMC heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij in het kader van tussen partijen gesloten overeenkomsten van (onder)aanneming voor Casa Afbouw werkzaamheden heeft verricht en dat Casa Afbouw in gebreke is gebleven haar facturen, met een totaalbedrag van € 27.252,50, te betalen. Teneinde het geschil te kunnen laten behandelen en beslissen door de kantonrechter heeft CMC haar vordering beperkt tot € 25.000,00.
3.2.
Casa Afbouw heeft verweer gevoerd tegen de vordering.
3.2.
Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering toegewezen.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
Casa Afbouw heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het tussenvonnis van 17 januari 2018 en het eindvonnis van 14 februari 2018 en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van CMC in haar vordering, althans tot afwijzing van de vordering, althans tot wijziging van (de gevolgen van) de overeenkomst, subsidiair om CMC te gebieden mee te werken aan de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord op basis van 40%.
4.2.1.
Met grief 1 voert Casa Afbouw aan dat de inleidende dagvaarding nietig is, althans dat CMC niet-ontvankelijk in haar vordering moet worden verklaard. Casa Afbouw voert daartoe aan dat, zoals blijkt uit de door in het geding gebrachte uittreksels uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, de vennootschap onder firma CMC Afbouwbedrijf V.O.F. op 31 mei 2017 is ontbonden en is uitgeschreven uit dat register en dat de onderneming als eenmanszaak is voortgezet door één van de vennoten ( [B] ). Per 1 februari 2018 is opnieuw een (andere) vennootschap onder firma met de naam CMC Afbouwbedrijf V.O.F. in het Handelsregister ingeschreven; vennoten van die vof zijn [B] en een vennoot die geen vennoot was van de op 31 mei 2017 ontbonden vof. Op het moment waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht, 13 juli 2017, bestond er derhalve geen vof met de naam CMC Afbouwbedrijf V.O.F. aldus Casa Afbouw.
4.2.2.
Een vof is een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding strekkende tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband. Aan de vof komt geen rechtspersoonlijkheid toe. Wet en rechtspraak kennen niettemin tot op zekere hoogte in het rechtsverkeer aan de vennootschap een zelfstandige positie toe ten opzichte van de afzonderlijke vennoten. Een vof kan op eigen naam in rechte optreden. Een dagvaarding door een vof is materieel niet anders dan een dagvaarding door – in dit geval - de beide vennoten waarmee indertijd de overeenkomst is gesloten.
4.2.3.
Niet in geschil is dat Casa Afbouw opdracht heeft gegeven aan CMC (de vof) om de onderhavige werkzaamheden te verrichten en dat de vof vervolgens – toen zij nog niet was ontbonden – daarvoor facturen heeft verstuurd in het belang van de gezamenlijke vennoten. De beide vennoten hebben samen één vordering op hun wederpartij en dus ook de bevoegdheid om  al dan niet in naam van de vof  een rechtsvordering in te stellen teneinde betaling van de facturen te vorderen. Dit vorderingsrecht verdwijnt niet enkel doordat het samenwerkingsverband tussen de twee schuldeisers is geëindigd. De omstandigheid dat de procedure in eerste aanleg aanhangig is gemaakt nadat de ontbinding was ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, maakt dat niet anders. Daardoor kon de vof geen nieuwe verplichtingen meer aangaan, maar haar ontbinding betekent niet dat de vof in het geheel niet meer bestaat en haar vorderingsrechten kwijt is. Door de beëindiging begint de vereffeningsfase, tijdens welke de vof en de vennootschappelijke goederengemeenschap voortbestaan voor zover dit voor de vereffening noodzakelijk is. Pas indien het resterend vennootschapsvermogen onder de vennoten is verdeeld, is de vereffening voltooid en eindigt de vof te bestaan. CMC heeft derhalve ook na de ontbinding van de vof nog een vordering kunnen instellen in het belang van (de afwikkeling van) het vennootschapsvermogen. Grief 1 faalt daarom.
4.3.1.
Met grief 2 komt Casa Afbouw in het geweer tegen de door CMC bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte en aan de vordering ten grondslag gelegde facturenoverzicht (in totaal tien facturen). Casa Afbouw voert aan:
dat factuur 2016-03 (€ 2.420,00) al is betaald;
dat factuur 2017-02 (€ 550,00) ook is betaald;
dat met factuur 2017-10 niet € 3.437,50 in rekening werd gebracht, zoals ten onrechte in het overzicht vermeld, maar een bedrag van € 2.887,50;
at twee facturen zijn ontvangen met het nummer 2017-12 (€ 4.180,00 respectievelijk € 3.987,50 );
onbekend te zijn met factuur 2017-13 (€ 3.987,50).
Ook wordt volgens Casa Afbouw in de vordering
"ten onrechte een bedrag aan rente ad € 265,10 meegenomen".
4.3.2.
Bij memorie van antwoord heeft CMC de punten a tot en met d niet bestreden. Het hof gaat er daarom van uit dat de facturen 2016-03 en 2017-02 al door Casa Afbouw zijn betaald en dat factuur 2017-10 betrekking heeft op een bedrag van € 2.887,50.
Op bedoeld overzicht staat slechts één factuur vermeld met het nummer 2017-12. Het hof gaat er daarom van uit dat de op het overzicht vermelde factuur met dat nummer van € 4.180,00 juist is.
Casa Afbouw heeft weliswaar aangevoerd dat factuur 2017-13 hem onbekend is, maar hij heeft als zodanig niet betwist dat CMC de daarop vermelde werkzaamheden door Casa Afbouw zijn verricht. Die werkzaamheden blijken uit de factuur, die als productie 4 bij memorie van antwoord in het geding is gebracht. Bij akte uitlating producties heeft Casa Afbouw slechts herhaald dat de factuur hem onbekend is; hij heeft het aantal uren (145) en de dagen (6 tot en met 19 maart 2017) waarop er blijkens die factuur door CMC is gewerkt niet bestreden. Het hof gaat er daarom vanuit dat factuur 2017-13 terecht in rekening is gebracht.
Op de facturen is vermeld dat betaling dient plaats te vinden binnen zeven dagen na de factuurdatum. Casa Afbouw heeft als zodanig niet bestreden dat na afloop van die termijn het verzuim intreedt. Voor zover de facturen onbetaald zijn gebleven, is Casa Afbouw daarom, nu er sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW, de wettelijke handelsrente verschuldigd geworden.
De grief slaagt dus gedeeltelijk.
4.4.1.
Met grief 3 herhaalt Casa Afbouw zijn stelling dat CMC vanaf maart 2017 niet meer in opdracht van Casa Afbouw heeft gewerkt. Toen bleek dat ATACC niet meer (op tijd) de facturen van Casa Afbouw betaalde, heeft Casa Afbouw zijn onderaannemers, waaronder CMC, daarover geïnformeerd. Drie van de vier onderaannemers hebben daarop hun werkzaamheden in het Hyatt Hotel beëindigd, CMC echter niet. In de laatste weken dat CMC in het hotel heeft gewerkt was dat in overleg met een uitvoerder in het hotel, maar zonder overleg met en zonder toestemming van Casa Afbouw, zo voert Casa Afbouw aan.
4.4.2.
CMC heeft in eerste aanleg aangevoerd dat het in de periode dat zij voor Casa Afbouw werkzaam was, gebruikelijk was dat de uitvoerder op het bouwproject in het Hyatt Hotel (dus niet Casa Afbouw zelf) tekende voor de uitgevoerde werkzaamheden. Daarmee kon CMC aantonen dat de gefactureerde werkzaamheden inderdaad en zonder gebreken waren uitgevoerd. Casa Afbouw heeft dat niet bestreden.
Toen in maart 2017 bleek dat ATACC in gebreke bleef de facturen van Casa Afbouw te voldoen, heeft Casa Afbouw CMC niet naar huis gestuurd. Niet is gesteld dat Casa Afbouw CMC heeft laten weten dat werkbonnen voortaan niet meer door de uitvoerder maar door Casa Afbouw zelf moesten worden getekend. De werkwijze is kennelijk dezelfde gebleven. Gelet daarop mocht CMC er naar het oordeel van het hof van blijven uitgaan dat door de uitvoerder getekende werkbonnen voldoende waren om haar facturen betaald te krijgen, zoals dat ook vóór maart 2017 het geval was. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Casa Afbouw onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat in maart 2017 een van de tot dan toe gebruikelijke handelwijze afwijkende afspraak tot stand is gekomen.
4.4.3.
Casa Afbouw voert verder aan:
"Casa Afbouw & Montage richt een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat zij van CMC Afbouw geen specificaties ter onderbouwing van de nota's en van haar vordering mag vragen."
Het hof neemt aan dat Casa hiermee het oog heeft op rechtsoverweging 4.3 van het bestreden tussenvonnis. Daarin heeft de kantonrechter het standpunt van Casa Afbouw verworpen dat hij zijn betalingsverplichting mag opschorten omdat CMC geen specificatie van de verrichte werkzaamheden heeft verstrekt.
4.4.4.
Het hof stelt voorop dat vaststaat dat Casa Afbouw thans beschikt over de facturen waarvan CMC betaling vordert. Op die facturen is steeds vermeld hoeveel uren er door (medewerkers van) CMC is gewerkt en op welke data. Voorts gaat het hof ervan uit, zo volgt uit het hiervoor overwogene, dat de uitvoerder steeds voor die uren heeft getekend. Nu Casa Afbouw vóór maart 2017 kennelijk nooit eerder om nadere specificaties heeft gevraagd alvorens tot betaling over te gaan en CMC heeft gehandeld en is blijven handelen conform de werkwijze die tussen partijen gebruikelijk was en als overeengekomen heeft te gelden, mocht CMC erop vertrouwen dat ook de specificaties in de vanaf maart 2017 verzonden facturen voldoende waren.
Gelet op het voorgaande is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het enkele feit dat CMC geen nadere specificaties heeft verstrekt onvoldoende is om een beroep op opschorting van Casa Afbouw te rechtvaardigen. Grief 3 faalt.
4.5.1.
Grief 4 is gericht tegen het feit dat de kantonrechter in het bestreden tussenvonnis wel CMC gelegenheid heeft gegeven een akte te nemen, maar Casa Afbouw niet, en ook geen comparitie van partijen heeft bepaald. Volgens Casa Afbouw is daarmee het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.
4.5.2.
De grief faalt. Bij conclusie van dupliek heeft Casa Afbouw voor het eerst het standpunt ingenomen dat CMC de laatste weken dat zij in het Hyatt Hotel werkzaamheden verrichtte dit deed zonder opdracht van Casa Afbouw. De kantonrechter kon ofwel dit verweer buiten beschouwing laten omdat het te laat was aangevoerd, ofwel CMC in de gelegenheid stellen zich daarover (bij akte) uit te laten. Met de keuze voor de laatste optie heeft de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor in acht genomen.
4.6.1.
ATACC, die financieel in zwaar weer is komen te verkeren, heeft aan haar schuldeisers, onder wie Casa Afbouw, een buitengerechtelijk akkoord aangeboden, inhoudende dat 40% van de openstaande rekeningen zouden worden voldaan tegen finale kwijting. Casa Afbouw heeft dat aanbod aanvaard en op haar beurt haar vier schuldeisers die werkten op het project Hyatt Hotel, waaronder CMC, aangeboden om 40% van de openstaande rekeningen te betalen tegen finale kwijting. Dat aanbod ziet overigens niet op alle schuldeisers van Casa Afbouw maar alleen op zijn schuldeisers in het kader van zijn overeenkomst met ATACC. Drie van die vier schuldeisers zijn akkoord gegaan, CMC niet.
4.6.2.
Met grief 5 voert Casa Afbouw aan dat hij geen andere keus had dan om in te stemmen met het aanbod van ATACC  het was 40% of niets  en dat daarom van hem niet kan worden gevergd dat hij de facturen van CMC geheel betaalt. Casa Afbouw doet daarbij een beroep op de leerstukken misbruik van bevoegdheid (3:13 BW), de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 BW) en onvoorziene omstandigheden die een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst met zich mee moeten brengen (6:258 BW).
4.6.3.
Het staat een schuldeiser in beginsel vrij om een hem door de schuldenaar aangeboden buitengerechtelijk akkoord, inhoudende dat de schuldeiser slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening, te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een daartoe strekkend bevel aan de schuldeiser. Zodanig bevel rust dan op de grond dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen (
Payroll,
HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799). Dit criterium, dat is ontwikkeld voor de vraag of een schuldeiser kan worden gedwongen in te stemmen met een buitengerechtelijk akkoord, geldt ook voor de situatie waarin het erom gaat of een schuldeiser kan weigeren in te stemmen met een vermindering van zijn vordering (HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:485).
Naar het oordeel van het hof heeft Casa Afbouw onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van zeer bijzondere omstandigheden als in dit arrest bedoeld. Met name heeft Casa Afbouw onvoldoende gesteld met betrekking tot de eigen financiële situatie en het nadelige gevolg dat de weigering van het akkoord door CMC daarvoor heeft. Casa Afbouw heeft in dit verband slechts gesteld dat een faillissement van Casa Afbouw geenszins denkbeeldig is als betaling van het door de kantonrechter toegewezen bedrag wordt afgedwongen. Deze stelling is echter in het geheel niet toegelicht of geconcretiseerd. Dat de weigering door CMC van het akkoord (dat overigens niet ziet op alle schuldeisers van Casa Afbouw maar alleen op zijn schuldeisers in het kader van zijn overeenkomst met ATACC) tot groot nadeel voor Casa Afbouw leidt  groter dan het nadeel voor CMC bij acceptatie van het akkoord  is dan ook niet komen vast te staan. Van misbruik van recht is naar het oordeel van het hof reeds daarom geen sprake. Ook het beroep op de andere hiervoor bedoelde leerstukken gaat om deze reden niet op. De grief faalt.
4.7.
Met grief 6 voert Casa Afbouw aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Casa Afbouw de betaling van de facturen van CMC niet mocht opschorten.
Omtrent het beroep op opschorting heeft het hof in rechtsoverweging 4.4.4 al geoordeeld. De grief faalt.
5
De slotsom
5.1.
Grief 3 slaagt gedeeltelijk, in die zin dat de facturen 2016-03 en 2017-02 moeten worden geacht te zijn voldaan en dat factuur 2017-10 moet worden geacht betrekking te hebben op een bedrag van € 2.887,50 (in plaats van € 3.437,50). Daar waar CMC haar vordering heeft beperkt tot € 25.000,00 en een bedrag van in totaal € 3.520,00 (€ 2.420,00 + € 550,00 + € 3.437,50 - € 2.887,50) niet voor toewijzing in aanmerking komt, is een bedrag van € 21.480,00 toewijsbaar. Over dit bedrag zal het hof de wettelijke handelsrente toewijzen. In beginsel is die toewijsbaar vanaf de vervaldata van de respectieve facturen, daar waar echter CMC haar vordering heeft beperkt tot € 25.000,00 en niet heeft aangegeven dat zij van bepaalde facturen geen betaling verlangt, schieten haar stellingen tekort om in rechte rente toe te wijzen vanaf de vervaldata nu die niet eenduidig zijn vast te stellen. De wettelijke rente wordt daarom toegewezen vanaf de dag na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding.
Het hof zal het eindvonnis vernietigen voor zover Casa Afbouw veroordeeld is tot betaling van een hoger bedrag en de vordering van CMC in bedoelde zin toewijzen.
5.2.
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Casa Afbouw in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten aan de zijde van CMC zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 	1.978,00
- salaris advocaat		€ 	2.086,00 (1,5 punten x tarief III).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Utrecht (rechtbank Midden-Nederland) 14 februari 2018, doch uitsluitend voor zover daarbij Casa Afbouw is veroordeeld om aan CMC tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 25.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 juli 2017 tot de voldoening;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Casa Afbouw om aan CMC tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 21.480,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 juli 2017 tot de voldoening;
bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;
wijst af hetgeen door Casa Afbouw in hoger beroep meer of anders dan in zijn conclusie in eerste aanleg is gevorderd;
veroordeelt Casa Afbouw in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van CMC vastgesteld op € 1.978,00 voor griffierecht en op € 2.086,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, E.J. van Sandick en J.N. de Blécourt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020.
griffier					rolraadsheer