ECLI:NL:GHAMS:2018:1961
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team III
zaaknummer 			: 200.214.192/01
zaaknummer rechtbank 			: C/13/600607 / HA / 16-44
arrest van de meervoudige familiekamer van 12 juni 2018
inzake
[de man]
,
wonend te [plaats] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. W.D. van Doorn te Amsterdam,
tegen
[de vrouw]
,
wonend te [plaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. R.V.H. Jonker te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.
De man is bij dagvaarding van 8 maart 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 december 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de man als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met productie;
- memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel houdende wijziging van eis in reconventie, met producties;
- memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens antwoordakte wijziging van eis in reconventie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De man heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen in conventie, voor zover deze zijn afgewezen, zal toewijzen en de vorderingen van de vrouw in reconventie zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
De vrouw heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met uitzondering van de toedeling van de beleggingsrekening bij Artesia Bank aan de man. In incidenteel appel heeft zij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de verdeling aldus zal vaststellen dat:
de waarde van het huis aan de [a-straat] wordt gesteld op € 550.000,- dan wel een bedrag dat het hof juist acht, onder de verplichting voor de man de helft van de overwaarde, zijnde het verschil tussen € 550.000,- waarde en € 500.000,- hypotheek, zijnde € 50.000,- aan de vrouw uit te keren, met gelijktijdig ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld, onder verrekening van de helft van de waarde van het door de man met een hypothecaire lening voor de [a-straat] aangekocht beleggingsdepot en (naar het hof begrijpt) de levensverzekering, en
het pand aan de [b-straat] aan de man wordt toegescheiden, onder de verplichting voor de man een bedrag van € 130.000,- aan de vrouw uit te keren, met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld,
althans – indien dit niet uitvoerbaar is – de man te veroordelen medewerking te verlenen aan verkoop en levering van beide panden aan de meest biedende door opdracht aan een daartoe aangewezen makelaar, met verdeling van de opbrengst na aftrek van de hypothecaire schulden en verrekening van de lasten en huuropbrengsten, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met beslissing over de proceskosten.
De man heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de vrouw in haar incidenteel appel, althans ongegrondverklaring van het incidenteel appel, alsmede afwijzing van het door de vrouw bij vermeerdering van eis gevorderde.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Partijen hebben vanaf 1997 een affectieve relatie gehad. Zij hebben op 23 mei 2006 een samenlevingscontract gesloten. Voor zover van belang houdt dit contract het volgende in:
“(. . .)
GEMEENSCHAPPELIJKE INBOEDEL
Artikel 5
De inboedel (. . .), aangeschaft voor de gemeenschappelijke huishouding, alsmede vervoermiddelen, zullen partijen ieder voor de onverdeelde helft toebehoren. (. . .)
GEMEENSCHAPPELIJK BEWOONDE WONING
Artikel 6
4. Indien door partijen een door hen gezamenlijk te bewonen woning (. . .) gezamenlijk wordt verkregen, zal de partij die uit eigen middelen meer dan haar aandeel van de koopsom en de kosten heeft betaald voor het meerdere een vordering hebben op de andere partij. Deze vordering is opeisbaar bij vervreemding van de woning en bij ontbinding van deze overeenkomst. (. . .)
ONTBINDING
artikel 7
Deze overeenkomst wordt ontbonden:
a. door opzegging door één van de partijen (. . .)
(. . .)
d. indien, zonder dat een opzegging als sub a bedoeld heeft plaatsgevonden, partijen in gezamenlijk overleg de overeenkomst feitelijk hebben beëindigd en zijn overgegaan tot verdeling van hun gezamenlijke vermogensbestanddelen.
(. . .)
Artikel 9
1. Indien de overeenkomst wordt ontbonden tengevolge van opzegging, huwelijk of het aangaan van een geregistreerd partnerschap (. . .)
(. . .)
2. Het (. . .) gemeenschappelijk vermogen zal zo spoedig mogelijk door partijen bij helfte worden verdeeld.
(. . .)
4. Voor de bepaling van het zuiver saldo van het (. . .) gemeenschappelijk vermogen, bedoeld in lid 2, zal per de dag van het eindigen van de overeenkomst een staat van baten en schulden worden opgesteld.
Op deze staat worden de goederen opgenomen voor de waarde, daaraan toegekend door partijen in onderling overleg.
(. . .)
AANBRENGSTEN VAN ONROEREND GOED:
De comparanten verklaarden:
Bij akte op vier en twintig maart tweeduizend vier (. . .) hebben zij gezamenlijk, ieder voor de onverdeelde helft, verkregen:
een perceel bouwterrein met de daarop inmiddels gerealiseerde nieuwbouwwoning
(. . .) [a-straat] 62 te [plaats] (. . .)
Voorschreven onroerend goed is gefinancierd uit een door de comparanten gezamenlijk als hoofdelijke debiteuren aangegane hypothecaire geldlening (. . .), terwijl de resterend benodigde gelden door de comparanten gezamenlijk zijn gefourneerd uit middelen, die hen op grond van hun gemeenschappelijke huishouding gezamenlijk, ieder voor de helft, toekwamen.
Bij de hypotheek is mede verbonden een polis van levensverzekering ten aanzien waarvan in het kader van de onderhavige samenlevingsovereenkomst wordt overeengekomen, dat het spaardeel van die polis aan de comparanten gezamenlijk toebehoort, ieder voor de helft (. . .)”
2.2.
Partijen hebben op 24 maart 2004 de toen nog in aanbouw zijnde woning aan de [a-straat] 62 te [plaats] in eigendom verkregen. Uit de op die datum gepasseerde hypotheekakte blijkt dat partijen een hypothecaire schuld zijn aangegaan van € 500.000,-, bestaande uit een “lening met vermogensopbouw op een beleggingsrekening” van € 436.500,- en een “lening met vermogensopbouw door middel van levensverzekering” van € 63.500,-. De levensverzekering gesloten met Legal & General is aan de bank in pand gegeven.
Tijdens de samenleving hebben partijen een bedrijfspand aan de [b-straat] 2-4 te [plaats] gezamenlijk in eigendom verkregen. De hypothecaire geldlening voor dit pand bedroeg indertijd € 270.000,-. Sindsdien zijn op de lening aflossingen gedaan.
Het pand aan de [b-straat] wordt verhuurd.
Partijen zijn ieder afzonderlijk voor 50% aandeelhouder in [de onderneming]
In juli 2011 heeft de vrouw de woning aan de [a-straat] waar partijen samenwoonden verlaten. Sindsdien hebben partijen de aan hen in gezamenlijke eigendom toebehorende roerende zaken verdeeld.
3
Beoordeling
3.1.
De man heeft de vrouw op 4 december 2015 gedagvaard en samengevat gevorderd dat aan hem worden toegedeeld: de woning aan de [a-straat] met overname van de hypotheek, het bedrijfspand aan de [b-straat] met alle lusten en lasten, waaronder de huuropbrengsten en de hypotheek, de aandelen in [de onderneming] en de aan de hypotheekhouder verpande beleggingsrekeningen, met vrijwaring van de vrouw voor alle schulden, in ruil voor een door de man aan de vrouw te voldoen bedrag van € 40.000,-, waarvan € 20.000,- te betalen binnen een week na betekening van het vonnis en vervolgens telkens een bedrag van € 1.666,60 per maand vanaf de eerste maand na betekening van het vonnis. Subsidiair heeft de man gevorderd de verdeling van de onroerende zaken vast te stellen, met toedeling van de aandelen in [de onderneming] aan hem.
3.2.
In reconventie heeft de vrouw gevorderd, kort weergegeven:toedeling van de woning aan de [a-straat] aan de man, met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening en betaling aan de vrouw van de helft van de overwaarde, vermeerderd met de helft van de waarden van het beleggingsdepot en de levensverzekering;toedeling van de aandelen in [de onderneming] aan de man, met verklaring van de man dat de vennootschap geen vorderingen heeft op de vrouw en geen verplichtingen aan derden heeft ten laste van de vrouw;
toedeling van het bedrijfspand aan de [b-straat] aan de man, met verrekening van de overwaarde dan wel de onderwaarde;
veroordeling van de man de huuropbrengsten van het pand aan de [b-straat] aan de vrouw te voldoen;
verdeling van de aan de hypotheek verbonden levensverzekering.
3.3.
De rechtbank heeft het saldo op de beleggingsrekening bij GE Artesia Bank toegedeeld aan de man, de man veroordeeld de huuropbrengsten van het bedrijfspand aan de [b-straat] van € 42.050,- over de periode januari 2010 tot november 2015 te vermeerderen met de helft van de netto-opbrengst vanaf 1 november 2015 tot aan de datum van levering van het aandeel van de vrouw in het bedrijfspand aan de [b-straat] aan de man dan wel aan een derde, met rente, aan de vrouw te voldoen en de overige vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissingen (met uitzondering van de afwijzing van de vorderingen tot verdeling van de aandelen in [de onderneming] en de vordering van de man een rekening-courantschuld van de vrouw aan [de onderneming] in de verdeling te betrekken) en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de man met zes grieven en de vrouw met drie grieven op.
3.4.
Voor zover van belang heeft de rechtbank het volgende overwogen:
Partijen hebben in januari 2015 overeenstemming bereikt over de verdeling van de vermogensbestanddelen die zij in gemeenschappelijke eigendom hebben, waarbij de man aan de vrouw een bedrag van € 40.000,- zou voldoen. De vrouw is niet gehouden deze afspraak na te komen, nu vast staat dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de wijze waarop het bedrag van € 40.000,- zou worden voldaan. (grief 1 van de man)
Bij de waardering van de vermogensbestanddelen dient te worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. (grief 2 van de man)
De vorderingen over en weer tot toedeling van de woning aan de [a-straat] en het bedrijfspand aan de [b-straat] aan de man worden afgewezen, omdat de man geen duidelijkheid heeft gegeven over de vraag of hij financieel in staat is het deel van de vrouw over te nemen. (grieven 3 en 4 van de man en grief 1 van de vrouw)
Gezien het bepaalde in artikel 3:172 BW heeft de vrouw recht op de helft van de netto-huuropbrengsten. Partijen zijn het erover eens dat de door de vrouw in het geding gebrachte overzichten ter onderbouwing van haar vordering inzake de huuropbrengsten van het bedrijfspand aan de [b-straat] juist zijn. Verrekening met schulden aan [X] B.V. en kosten van [de onderneming] is niet mogelijk, omdat de bevoegdheid tot verrekening niet bestaat ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen. (grieven 5 en 6 van de man)
Partijen zijn het erover eens dat het saldo op de beleggingsrekening bij GE Artesia Bank toekomt aan de man en dat de rechtbank over de levensverzekering geen beslissing hoeft te nemen. (grieven 2 en 3 van de vrouw)
3.5.
Het verzet van de man tegen de eisvermeerdering van de vrouw slaagt niet. De vrouw heeft haar eis vermeerderd in de memorie van antwoord, zodat niet gezegd kan worden dat zij dit op een te laat tijdstip in de procedure heeft gedaan. Dat de vrouw geen enkele omstandigheid heeft aangevoerd op grond waarvan zij haar vordering in deze stand van de procedure nog moet vermeerderen, zoals de man stelt, brengt niet met zich dat de vermeerdering van eis als anderszins in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing moet worden gelaten, te meer nu de vrouw in eerste aanleg tevens eiseres in reconventie is geweest.
3.6.
Volgens de man is de vrouw gehouden tot medewerking aan de afwikkeling van de regeling waarover partijen in januari 2015 overeenstemming hebben bereikt. Hij voert daartoe het volgende aan. Op 26 januari 2015 heeft de advocaat [NAAM]met de volgende inhoud:
“Kort en goed komt haar voorstel
(hof: het voorstel van de vrouw)
hierop neer, dat het huis aan u wordt toegescheiden met de erop rustende schuld, het bedrijfspand aan u wordt toegescheiden met inbegrip van alle lusten en lasten, evenals de woning en de aandelen.
Cliënte wordt gevrijwaard voor alle schulden en/of nabetalingen van hypotheekbank, derden en uw vennootschappen, in ruil voor een financiële compensatie aan cliënte te voldoen van € 40.000,00 netto, te betalen ten titel van verdeling van de gemeenschap, waarin u beiden gezamenlijk gerechtigd bent.”
Tijdens een bespreking op 20 februari 2015 heeft de man met dit voorstel ingestemd. Bij e-mail van 1 april 2015 heeft de man deze overeenkomst bevestigd. Nadat de afspraak was gemaakt heeft de man verzocht het bedrag van € 40.000,- in termijnen te voldoen, maar dat is niet meer van belang. De betalingsregeling maakte geen deel uit van de gemaakte afspraken, aldus de man.
Het standpunt van de vrouw houdt in dat nooit overeenstemming is bereikt. Haar voorstel hield in dat het bedrag van € 40.000,- in één keer zou worden betaald. De man stelde daar tegenover de voorwaarde dat betaald zou worden in termijnen zonder zekerheidsstelling, waarmee de vrouw niet akkoord is gegaan.
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
3.7.
Het voorstel van de vrouw komt erop neer dat het bedrag van € 40.000,- in één keer zou worden betaald. Aldus hield dit voorstel een betalingsregeling in. Dat de man het voorstel integraal heeft aanvaard is niet gebleken. Een verslag van de op 20 februari 2015 gehouden bespreking, aan de hand waarvan de aanvaarding door de man zou kunnen worden vastgesteld, ontbreekt. De e-mail van de man van 1 april 2015 aan de advocaat [NAAM]:
“Kunt u mij aangeven of ik op korte termijn een antwoord van [de vrouw] kan verwachten? Uiteindelijk heb ik ingestemd met haar voorstel dus het verbaast me dat er zoveel tijd nodig is om dat af te ronden. Het heeft nog steeds mijn voorkeur om de zaken onderling te regelen, maar mocht het weer op een ‘nee’ stuiten dan stel ik vast dat er sprake is van structurele weigering door de wederpartij om gedurende de afgelopen vijf jaar mee te werken aan een oplossing.“
Het hof leest daarin niet een verzoek van de man om mee te werken aan afwikkeling van de regeling, zoals de man stelt. Het ligt immers voor de hand dat de man in dat geval zijn verzoek vergezeld had doen gaan van informatie of had verwezen naar eerder door hem gezonden informatie over de voortgang van de uitvoering waartoe de man, gelet op het vereiste ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldleningen, het initiatief behoorde te nemen. Dergelijke informatie ontbreekt evenwel. Gelet op de bewoordingen van de e-mail van de man dient het ervoor te worden gehouden dat de lezing van de vrouw juist is. Deze komt erop neer dat de aanvaarding door de man afwijkt van het aanbod van de vrouw en als een nieuw aanbod geldt en als een verwerping van het oorspronkelijke aanbod. Nu de man niet heeft betwist dat de vrouw niet akkoord is gegaan met zijn tegenvoorstel tot betaling in termijnen, is tussen partijen geen overeenstemming bereikt.
3.8.
De man is van mening dat 23 juli 2011 heeft te gelden als peildatum voor de waarde van de vermogensbestanddelen. Hij voert daartoe het volgende aan.
De zinsnede in artikel 7 onder d van het samenlevingscontract “zijn overgegaan tot verdeling van hun gezamenlijke vermogensbestanddelen” dient te worden uitgelegd als “met de verdeling zijn aangevangen”. Partijen zijn onmiddellijk na de feitelijke beëindiging van de samenwoning begonnen met de verdeling van de gemeenschappelijke vermogensbestanddelen.
De vrouw heeft niet willen meewerken aan een verdere verdeling, waardoor deze onredelijk lang is vertraagd. De vrouw heeft niet meegewerkt aan de uitwerking van voorstellen van de man, na acceptatie van twee voorstellen heeft zij haar instemming ingetrokken. Feitelijk waren partijen het al van het begin van de scheiding eens over de verdeling. De man stelt met een beroep op artikel 3:35 BW en Hoge Raad 8 februari 2013 (LJN:BY4279) dat hij op diverse moment erop heeft vertrouwd dat de vrouw met de verdeling had ingestemd.
Een voortdurend uitstel om mee te werken aan de verdeling moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid leiden tot een waardering op het moment van het einde van de samenwoning, 11 juli 2010, dan wel het tijdstip waarop de vrouw het eerste voorstel van de man heeft geaccepteerd, 3 juni 2012. Doordat de vrouw de verdeling traineert nemen de kansen van de man voor het verkrijgen van een nieuwe hypotheek steeds meer af.
3.9.
Het hof stelt vast dat artikel 7 van het samenlevingscontract ziet op de wijze waarop de overeenkomst wordt ontbonden. Onder d van dat artikel is bepaald dat de overeenkomst wordt ontbonden zonder dat een opzegging heeft plaatsgevonden, indien, zoals in deze zaak, partijen de overeenkomst feitelijk hebben beëindigd en tot verdeling van de gezamenlijke vermogensbestanddelen zijn overgegaan. Artikel 7 bevat geen regeling met betrekking tot de verdeling zelf. Daarin voorziet artikel 9, echter niet voor de onderhavige wijze van ontbinding van de overeenkomst, hetgeen voor de hand ligt omdat bij deze wijze van ontbinding partijen reeds tot verdeling zijn overgegaan. Het beroep van de man op het samenlevingscontract kan de man daarom niet baten.
3.10.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat de vrouw niet heeft meegewerkt aan de verdeling heeft de man verwezen naar de producties 1 tot en met 7 bij de inleidende dagvaarding. Op 14 augustus 2011 heeft de man de vrouw een bedrag van € 25.000,- aangeboden als vergoeding van de helft van de overwaarde van de beide onroerende zaken met aftrek van de schuld in rekening-courant van de vrouw aan [de onderneming] en de helft van het negatieve eigen vermogen van de vennootschap. Volgens de man heeft de vrouw niet op dit voorstel gereageerd. Na een gezamenlijke bespreking bij notaris Schmal heeft de man op 6 december 2011 een nieuw voorstel gedaan. Dit voorstel hield in dat saldering van de bezittingen (de beide onroerende zaken en de aandelen) en de schulden voor de vrouw een negatief saldo opleveren van € 7.000,- en de man onder voorwaarden bereid zou zijn alle schulden voor zijn rekening te nemen en de vrouw  € 5.000,- te betalen. Bij e-mail van 3 juni 2012 heeft de vrouw dit voorstel geaccepteerd, waarna zij haar akkoord bij e-mail van 8 juni 2012 heeft ingetrokken, aldus de man. Op 18 juni 2013 heeft de man opnieuw een voorstel gedaan, inhoudende dat de vrouw gedurende twee jaar maandelijks € 500,- van de man zou ontvangen, waar tegenover de aan partijen in gemeenschappelijke eigendom toebehorende goederen aan de man zouden worden toegedeeld, de man de vrouw zou vrijwaren voor aansprakelijkheden en de man zich zou inspannen om de hypothecaire schulden en de zakelijke schulden op zijn naam te krijgen. Op dit voorstel stelt de man geen reactie van de vrouw te hebben ontvangen.
3.11.
Het hof stelt voorop dat, zoals de vrouw terecht opmerkt, geen van de voorstellen van de man de vrouw zekerheid bood dat zij zou worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden voor de beide onroerende zaken, bijvoorbeeld in de vorm van een verklaring van de betrokken banken waaruit zulks blijkt. Voor zover de vrouw positief heeft gereageerd op enig voorstel van de man is dit beperkt tot het voorstel van 6 december 2011. De vrouw heeft bij e-mail van 3 juni 2012 de man gevraagd of hij conform dit voorstel zorg wilde dragen voor de overdrachten bij de notaris. Kort daarna, bij e-mail van 8 juni 2012, heeft de vrouw de man bericht dat zij van de bank heeft begrepen dat nog niet is getoetst of het voor de man financieel haalbaar is alle hypothecaire leningen alleen op zijn naam te krijgen. De bank heeft haar laten weten dat als dit niet mogelijk is, zij aansprakelijk blijft. De vrouw heeft haar akkoord ingetrokken en de man laten weten dat hij met een nieuw voorstel kan komen nadat hij, zo begrijpt het hof, de zaken op orde heeft gesteld en de vrouw duidelijkheid heeft verschaft over de financiën en haar rechten en verplichtingen.
3.12.
Volgens alle voorstellen van de man, en ook volgens het voorstel van de vrouw van 26 januari 2015, zouden de aan partijen in gemeenschappelijk eigendom toebehorende goederen aan de man worden toegedeeld. Over de financiële consequenties die de verdeling voor ieder van hen zou hebben zijn partijen het niet eens geworden. Weliswaar heeft de vrouw met haar e-mail van 3 juni 2012 te kennen gegeven akkoord te zijn met het voorstel van 6 december 2011, maar slechts enkele dagen later heeft zij protest aangetekend in verband met de financiële consequenties voor haar, te weten het ontbreken van zekerheid dat zij zou worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden. Mede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de man zelf heeft nagelaten de vrouw daarover duidelijkheid te verschaffen, heeft de man niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat de vrouw had ingestemd met de verdeling. Hiervoor onder 3.7 heeft het hof overwogen dat naar aanleiding van het voorstel van de vrouw van 26 januari 2015 geen overeenstemming is bereikt, omdat de man door het doen van een nieuw aanbod dat voorstel had verworpen en de vrouw niet akkoord is gegaan met het nieuwe aanbod. Ook toen gold dat partijen het niet eens waren geworden over de financiële consequenties van de verdeling, namelijk de betalingsregeling, en de man heeft nagelaten te onderbouwen op grond van welke omstandigheden hij erop heeft mogen vertrouwen dat de vrouw had ingestemd.
Niet geoordeeld kan dan ook worden dat op 11 juli 2010 dan wel op 3 juni 2012 dan wel in januari/februari 2015 partijen reeds overeenstemming hadden bereikt over de verdeling en op die grond een van deze tijdstippen als peildatum dient te gelden.
3.13.
Zoals eerder (onder 3.11) overwogen heeft de man gedurende de gehele periode na juli 2011 de vrouw geen zekerheid gegeven dat zij bij toedeling van de aan partijen in gemeenschappelijke eigendom toebehorende goederen aan de man zou worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden. De vertraging en het door de man gestelde, maar niet onderbouwde risico dat hij daardoor mogelijk geen nieuwe hypotheek kan krijgen zijn dan ook mede veroorzaakt door de man. De stelling van de man dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat van een van de door hem genoemde tijdstippen als peildatum dient te worden uitgegaan, kan op die grond niet slagen.
3.14.
Partijen stellen zich ieder op het standpunt dat de woning aan de [a-straat] en het bedrijfspand aan de [b-straat] aan de man moeten worden toegedeeld, zij het dat de vrouw van mening is dat, indien de man niet binnen drie maanden na heden aantoont dat de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden, de beide panden dienen te worden verkocht en de netto opbrengst tussen partijen dient te worden verdeeld. Zij verschillen van mening over de vraag tegen welke waarde toedeling aan de man dient te geschieden. Volgens de man heeft de woning aan de [a-straat] een waarde van € 425.000,-, een onderwaarde van € 75.000,- en het bedrijfspand aan de [b-straat] een waarde van € 270.000,- en een overwaarde van € 45.000,-. Daartoe heeft de man twee taxatierapporten overgelegd waarbij is getaxeerd tegen peildatum 14 januari 2016. De vrouw heeft voor de woning aan de [a-straat] een overwaarde van € 50.000,- berekend, uitgaande van een waarde van € 550.000,-. Zij heeft daartoe gewezen op de verkoopprijs van twee nabijgelegen  woningen in 2017 en op de WOZ waarde van 2015. Voor  het bedrijfspand aan de [b-straat] gaat zij uit van een waarde van € 420.000,-, gebaseerd op 14 x de jaarhuur ad € 28.000,- en een overwaarde van € 260.000,-.
3.15.
Zowel de door de man als de door de vrouw genoemde stukken geven niet de actuele waarde van de woning en het bedrijfspand weer. Nu partijen geen van beiden de door hen gestelde waarde van de twee onroerende zaken voldoende heeft onderbouwd, passeert het hof hun bewijsaanbod. De waarde van de panden dient door een onafhankelijke deskundige te worden vastgesteld. Daarnaast heeft de man nog steeds geen duidelijkheid verschaft over de vraag of hij het aandeel van de vrouw in deze zaken kan overnemen en de vrouw zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Teneinde verdere vertraging te voorkomen zal het hof als volgt beslissen:
Partijen benoemen ieder een makelaar. Deze beide makelaars benoemen tezamen een derde makelaar die de waarde van de beide panden per datum taxatie vaststelt.
Indien de man binnen drie maanden na heden aantoont dat hij financieel in staat is het aandeel van de vrouw in de beide panden over te nemen en de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden, worden de beide panden aan de man toegedeeld voor de door de derde makelaar vastgestelde waarden, onder de verplichting voor de man aan de vrouw te voldoen de helft van de overwaarde van ieder pand.
Indien de man niet binnen drie maanden na heden aantoont dat hij financieel in staat is het aandeel van de vrouw in de beide panden over te nemen en de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden, dienen de beide panden te worden verkocht, waarbij de door de derde makelaar vastgestelde waarde als vraagprijs geldt en waartoe partijen gezamenlijk opdracht geven aan de derde makelaar. Na de verkoop dient de opbrengst van ieder pand na aftrek van de hypothecaire schuld en (verkoop)kosten tussen partijen te worden verdeeld.
Zowel in het geval dat de panden aan de man worden toegedeeld als in het geval dat de panden worden verkocht dient de man de vrouw duidelijkheid te verschaffen over de hoogte van de hypothecaire schuld voor het bedrijfspand aan de [b-straat] op het moment van overdracht van het aandeel van de vrouw aan de man respectievelijk op het moment van overdracht van het pand aan een derde.
3.16.
Tijdens het door beide partijen ondertekende proces-verbaal van de op 2 september 2016 door de rechtbank gehouden comparitie waren partijen het eens over het volgende:
“- Het saldo op de beleggingsrekening bij GE Artesia Bank komt toe aan [de man] .
- De rechtbank hoeft geen beslissing te nemen over de levensverzekering als genoemd onder punt 4 van de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie. Deze vertegenwoordigt geen waarde nu het hier een risicopolis betreft.”
3.17.
De vrouw stelt met verwijzing naar het samenlevingscontract en de nota van afrekening met betrekking tot de woning aan de [a-straat] dat de beleggingsrekening bij de Artesia Bank bij helfte verdeeld dient te worden, omdat de rekening door partijen gezamenlijk is aangegaan in verband met de hypothecaire geldlening, zij ieder de helft van het beleggingsdepot bij de Artesia Bank hebben ingebracht en dat dit is betaald van een door haar ontvangen schadeloosstelling en, naar het hof begrijpt, van het bedrag van € 99.391,- dat partijen bij de aankoop van de woning uit de hypothecaire geldlening hebben ontvangen. Volgens de man is voornoemd bedrag gebruikt voor de resterende bouwtermijnen en financiering van het meerwerk en inrichting.
Het hof overweegt dat de vrouw geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die een aanknopingspunt bieden voor het oordeel dat de tussen partijen bereikte overeenstemming niet langer geldt. Voor zover de vrouw met haar stelling dat zij ten tijde van de comparitie nog niet over alle stukken beschikte heeft bedoeld een beroep op dwaling te doen, heeft zij daartoe onvoldoende gesteld.
3.18.
Ook de levensverzekering bij Legal & General/Scildon, die is verbonden aan de hypothecaire geldlening voor de woning aan de [a-straat] , dient volgens de vrouw verdeeld te worden. Zij voert aan dat zij in de veronderstelling verkeerde dat de levensverzekering een risicopolis is en verwijst naar een brief van 29 augustus 2017 van Scildon, waaruit volgens haar blijkt dat de verzekering een kapitaalspaardeel kent.
Nog daargelaten dat de brief waar de vrouw naar verwijst geen enkele onderbouwing biedt voor haar stelling over de aard van de verzekering, heeft de vrouw, zo zij bedoelde een beroep op dwaling te doen, ook overigens onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om dit beroep te doen slagen zodat de overeenstemming die partijen ter zitting op 2 september 2016 hebben bereikt onverkort geldt.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de vrouw tot verrekening van de waarde van de beleggingsrekening bij Artesia Bank en de levensverzekering bij Legal & General/Scildon bij de verdeling van de opbrengst van de woning aan de [a-straat] wordt afgewezen.
3.19.
Ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij € 101.000,- heeft ingebracht bij de aankoop van de woning aan de [a-straat] en dat dit bedrag bij de verdeling aan hem toekomt heeft de man het volgende aangevoerd. De man heeft op 20 maart 2006 zijn woning aan [c-straat] 3 te [plaats] verkocht voor € 330.000,-, waarmee hij de hypotheek voor die woning van € 188.679,66 heeft afgelost. Van de overwaarde heeft hij € 101.000,- gebruikt voor aflossing van het overbruggingskrediet voor de woning aan de [a-straat] en € 26.311,45 gestort op de beleggingsrekening (het hof begrijpt: bij Artesia Bank). Voor de aankoop van de woning aan de [a-straat] zijn partijen een hypotheekverplichting aangegaan van € 500.000,- exclusief de door hem afgeloste overbruggingshypotheek van € 101.000,-. De vrouw heeft daar tegenover gesteld dat het bedrag van € 101.000,- is gebruikt voor de aankoop van effecten en verwijst daartoe naar de hypotheekakte voor de woning aan de [a-straat] .
3.20.
Uit de stukken in het dossier waar partijen naar hebben verwezen komt het volgende naar voren.
De hypotheekakte van 24 maart 2004 met PBA Hypotheken 15 B.V. (in het dossier door partijen ook wel aangeduid als de Artesia Bank dan wel GE Artesia Bank) voor de woning aan de [a-straat] betreft een hypothecaire schuld van € 500.000,-. Een hypothecair overbruggingskrediet van € 101.000,- blijkt daar niet uit. In het dossier bevindt zich geen andere hypotheekakte voor de woning aan de [a-straat] . De man heeft derhalve niet aangetoond dat partijen een hypothecair overbruggingskrediet met betrekking tot de woning aan de [a-straat] zijn aangegaan.
Partijen hebben op 17 maart 2004, enkele dagen voor het passeren van de hypotheekakte voor de woning aan de [a-straat] , een aantal overeenkomsten gesloten: (1) een cliëntenovereenkomst effectenbemiddeling met PBA Particuliere Begeleiding en Advisering B.V. (hierna: PBA), (2) een tripartiete overeenkomst met PBA en Banque Artesia Nederland B.V., inhoudende dat partijen bij de bank geld- en fondsrekeningen zullen openen en onderhouden en zij PBA machtigen om namens hen en voor hun rekening opdrachten aan de bank te geven voor het uitvoeren van effectenorders, (3) een overeenkomst tot verpanding van effecten en creditsaldi met Hypotrust 15 B.V. en Banque Artesia Nederland N.V. als “kredietgever(s)”, waarbij partijen hun door de bank gehouden effecten en andere vorderingen op de bank in pand geven aan “kredietgever(s)”.
Uit de nota van afrekening van 20 maart 2006 voor de woning [c-straat] 3 blijkt dat door de man een overbruggingskrediet is aangegaan waarbij door hem hypotheek is verleend op de woning [c-straat] 3. Volgens deze nota van afrekening heeft de man van de opbrengst van die woning € 101.000,- gebruikt voor “aflossing hypothecaire lening van Banque Artesia Nederland [rekeningnummer] ”. Uit een bankafschrift van Banque Artesia Nederland van 23 maart 2006 van de rekening nummer [rekeningnummer] op naam van de man blijkt een debetsaldo van € 99.356,60 en, na ontvangst van voornoemd bedrag, een creditsaldo van € 1.643,40. Uit een eerder bankafschrift, van 8 april 2004, blijkt een overboeking van € 65.000,- met als omschrijving “effectengelden” en een overboeking van € 500,- met als omschrijving “provisie overbrugging bock”, met als resultaat een debetstand van € 65.500,-.
3.21.
Uit voornoemde stukken, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof af dat de man een overbruggingskrediet is aangegaan voor de aanschaf van de effectenportefeuille op de beleggingsrekening, welke beleggingsrekening kennelijk vereist was voor het aangaan van de hypothecaire geldlening voor de woning aan de [a-straat] , en dat hij dit krediet heeft afgelost met het bedrag van € 101.000,- van de opbrengst van de woning [c-straat] 3. Weliswaar heeft de man dit bedrag ingebracht bij de aankoop van de woning, maar tegenover dit bedrag staat de daarmee betaalde beleggingsrekening. Het bedrag is dus niet in de woning zelf geïnvesteerd. In het bestreden vonnis is, conform de door partijen bij de comparitie bereikte overeenstemming, het saldo op de beleggingsrekening bij GE Artesia Bank aan de man toegedeeld zonder verrekening met de vrouw. De man komt daarnaast niet nog eens een vordering voor het bedrag van € 101.000,- uit de opbrengst van de woning aan de [a-straat] toe.
3.22.
De man is van mening dat de rechtbank buiten beschouwing heeft gelaten dat het bestaan van de relatie de basis vormde voor de gemeenschappelijke eigendom van het bedrijfspand aan de [b-straat] . De relatie was al in oktober 2010 geëindigd en feitelijk door het vertrek van de vrouw uit de woning aan de [a-straat] op 11 juli 2011 ontbonden. Zijn verklaring tijdens de op 2 september 2016 gehouden comparitie dat de door de vrouw overgelegde berekening correct was houdt geen erkenning in dat de vrouw aanspraak heeft op de huuropbrengsten over de gehele door de vrouw gevorderde periode.
3.23.
Tot het moment dat de verdeling heeft plaatsgevonden hebben de man en de vrouw het bedrijfspand aan de [b-straat] in gemeenschappelijk eigendom en delen zij op grond van artikel 3:172 BW in de huuropbrengsten daarvan. Dat de vrouw indertijd samen met de man het pand in eigendom heeft verkregen omdat tussen hen een affectieve relatie bestond en het eindigen van de relatie op een eerder tijdstip heeft plaatsgevonden kan niet met zich brengen dat de vrouw slechts meedeelt in de huuropbrengsten tot het moment van het einde van de relatie.
3.24.
De man stelt dat hij de rechtbank niet kan volgen in haar overweging dat geen bevoegdheid  bestaat tot verrekening van de huurinkomsten met de schuld aan [X] B.V. en de kosten van [de onderneming] De vrouw betwist de schulden en stelt dat de vordering van [de onderneming] is verjaard.
Het hof overweegt als volgt. Voor verrekening is onder meer vereist dat partijen, in dit geval de man en de vrouw, elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn (artikel 6:127 lid 2 BW). Ten aanzien van de huurinkomsten is de vrouw schuldeiser en de man schuldenaar. De man is geen schuldeiser van de schulden aan [X] B.V. en [de onderneming] Ten aanzien van de schuld aan [X] B.V. is [X] B.V. schuldeiser en zijn, volgens de stellingen van de man, zowel de man als de vrouw schuldenaar. Ten aanzien van de kosten van [de onderneming] is, zoals de man zelf al stelt, [de onderneming] schuldeiser, en is, ook weer volgens de stellingen van de man, de vrouw schuldenaar. Dit betekent dat, ook indien de door de man gestelde schulden van de vrouw zouden komen vast te staan, in ieder geval aan een van de voor de bevoegdheid tot verrekening gestelde vereisten niet is voldaan.
3.25.
De grieven 3 en 4 van de man en grief 1 van de vrouw slagen. De overige grieven van de man en de overige grieven van de vrouw falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van de man en de vrouw tot verdeling van de woning aan de [a-straat] en het bedrijfspand aan de [b-straat] zijn afgewezen en het hof zal de verdeling van de beide onroerende zaken vaststellen als na te melden. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Partijen hebben een affectieve relatie gehad, reden waarom de proceskosten worden gecompenseerd.
4
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vorderingen van de man en de vrouw tot verdeling van de woning aan de [a-straat] 62 te [plaats] en het bedrijfspand aan de [b-straat] 2-4 te [plaats] zijn afgewezen en
in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de verdeling van de woning aan de [a-straat] 62 te [plaats] en het bedrijfspand aan de [b-straat] 2-4 te [plaats] als volgt:
partijen benoemen ieder een makelaar, waarna de door partijen benoemde makelaars  tezamen een derde makelaar benoemen die de waarde van de woning aan de [a-straat] en het bedrijfspand aan de [b-straat] per datum taxatie vaststelt;
indien de man binnen drie maanden na heden aantoont dat hij financieel in staat is het aandeel van de vrouw in de woning aan de [a-straat] en het bedrijfspand aan de [b-straat] over te nemen en de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden, worden de onroerende zaken aan de man toegedeeld voor de door de derde makelaar vastgestelde waarden, onder de verplichting voor de man aan de vrouw te voldoen de helft van de overwaarde van iedere onroerende zaak;
indien de man niet binnen drie maanden na heden aantoont dat hij financieel in staat is het aandeel van de vrouw in de woning aan de [a-straat] en het bedrijfspand aan de [b-straat] over te nemen en de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden, worden de onroerende zaken verkocht, waarbij de door de derde makelaar vastgestelde waarde als vraagprijs geldt en waartoe partijen gezamenlijk opdracht geven aan de derde makelaar, en
wordt na de verkoop de opbrengst van iedere onroerende zaak na aftrek van de hypothecaire schuld en (verkoop)kosten tussen partijen verdeeld;
zowel in het geval dat de onroerende zaken aan de man worden toegedeeld als in het geval dat deze worden verkocht dient de man de vrouw duidelijkheid te verschaffen over de hoogte van de hypothecaire schuld voor het bedrijfspand aan de [b-straat] op het moment van overdracht van het aandeel van de vrouw aan de man respectievelijk op het moment van overdracht van het pand aan een derde;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan hoger beroep onderworpen voor het overige;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, G.J. Driessen-Poortvliet en
J. Jonkers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2018.