ECLI:NL:GHAMS:2019:4744
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.261.608/01
zaaknummer rechtbank: C/13/662451 /FA RK 19/1169
beschikking van de meervoudige kamer van 31 december 2019 in de zaak van
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. R. Korver te Amsterdam.
en
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Nurdogan-Ferwerda te Amsterdam.
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
Raad voor de Kinderbescherming, locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
- de minderjarige [A] (hierna: [kind A] ); en
- de minderjarige [B] (hierna: [kind B] ).
1
De verdere loop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt over en verwijst naar hetgeen is overwogen en beslist in zijn beschikking van 15 oktober 2019. Daarbij heeft het hof mevrouw A. van Teijlingen, MfN-Registermediator, Familiemediator en Crossbordermediator, benoemd tot bijzondere curator van de kinderen teneinde de belangen van de kinderen te waarborgen. Haar is opgedragen om in gesprek te gaan met de kinderen met in ieder geval als onderwerpen:
- de wens van de vrouw om met de kinderen te verhuizen naar Spanje en de gevolgen die dat heeft voor het contact tussen de kinderen en de man en de invulling van de weekenden en vakanties;
- de wens van de man om de huidige regeling te handhaven.
1.2
Op 26 november 2019 heeft de bijzondere curator haar verslag ingediend.
1.3
Ter griffie van dit hof is voorts ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 29 november 2019, ingekomen op dezelfde datum, met bijlagen;
- een faxbericht van de zijde van de man van 3 december 2019;
- een faxbericht van de zijde van de vrouw met producties van 3 december 2019;
- een faxbericht van de zijde van de man van 4 december 2019.
1.4
Op 9 december 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat
- de raad, vertegenwoordigd door N. van der Geld
- de bijzondere curator, vergezeld van een stagiaire.
1.5
Het hof heeft, vanwege bezwaren van de man tegen de te laat ingediende omvangrijke producties van de zijde van de vrouw d.d. 3 december 2019, deze buiten beschouwing gelaten.
2
Het aanvullend verzoek van de vrouw
2.1
De vrouw heeft een aanvullend subsidiair verzoek ingediend inzake de verdeling van de zorgtaken en verzoekt te bepalen dat:
de kinderen de ene week bij de man verblijven van maandag na school tot maandag naar school en de andere week bij de vrouw;
de vakanties in overleg bij helfte worden verdeeld. In het oneven jaar verblijven de kinderen de eerste helft van de vakanties bij de man en de andere helft bij de vrouw. In (naar het hof begrijpt) het even jaar verblijven de kinderen de eerste helft van de vakanties bij de vrouw en de andere helft bij de man, tenzij partijen hier in onderling overleg andere afspraken over hebben gemaakt.
2.2
De man kan zich vinden in deze verdeling van de zorgtaken met dien verstande dat hij het in het belang van de kinderen vindt, dat hen de ruimte wordt geboden om eventueel met de andere ouder omgang te hebben tijdens de week dat zij bij de andere ouder zijn.
3
Het verslag van de bijzondere curator
3.1
De bijzondere curator (BC) heeft tweemaal met de kinderen gesproken en ook met ieder van de ouders. Naast het verslag van deze gesprekken heeft zij haar reflecties gegeven in het kader van de door het hof gegeven opdracht:
“ [kind A] en [kind B] houden erg veel van allebei hun ouders. Ze willen dat mama en papa geen ruzie meer hebben en dat mama en papa allebei dichtbij wonen. [kind A] en [kind B] geven allebei aan dat ze in Nederland willen wonen en niet in Spanje. Ze willen dat mama dan ook in Nederland woont. [kind A] gaf expliciet aan dat zij papa moet missen als zij in Spanje woont en hier zou ze heel verdrietig van worden. (…) De kinderen vinden het niet leuk dat ze hun moeder moeten missen als ze in Nederland wonen. Nu zien ze hun moeder in het weekend. Ze hopen dat hun moeder weer in Nederland komt wonen, waarbij de oude regeling kan worden hersteld, ‘maar dan zonder ruzie’. (…)”
3.2
De BC geeft aan dat zij een liefdevolle en wederkerige interactie heeft gezien tussen beide ouders en de kinderen. De kinderen krijgen de kans om van beide ouders te houden. Zij concludeert dat de kinderen, gesteund door beide ouders, het zullen redden in beide landen. Wel acht zij het van belang dat er snel duidelijkheid komt over de zorgregeling, wat de uitspraak ook wordt. Crossborder mediation zou ouders daarmee behulpzaam kunnen zijn.
Bij de mondelinge behandeling heeft de BC op vragen geantwoord dat zij niet de indruk heeft gekregen dat een ouder de kinderen op een negatieve manier heeft beïnvloed.
4
De motivering van de beslissing
Voorgeschiedenis
4.1
Ouders hebben elkaar leren kennen in Londen. De vrouw is geboren in Spanje en is in 2001 naar Londen vertrokken voor studie. De man, die in Nederland is geboren, werkte in die tijd in Londen. De ouders hebben een aantal jaren in Londen samengewoond en er voor gekozen om in 2008 naar [plaats A] te verhuizen. De kinderen zijn in Nederland geboren. Beide ouders werkten vanuit Nederland. De man heeft met een andere vrouw een kind gekregen. Deze dochter, [de minderjarige] , is [in] 2013 geboren. Hij heeft de vrouw hierover medio 2014 ingelicht. De ouders zijn in september 2016 uit elkaar gegaan, waarbij de vrouw in de woning in [woonplaats] bleef wonen. In juli 2017 heeft de man een huis gekocht vlakbij de woning van de vrouw en naast de woning van de moeder van [de minderjarige] . De ouders hadden in gelijke mate de zorg voor de kinderen en maakten gebruik van dezelfde oppas.
De vrouw ontwikkelde depressieve klachten sinds december 2017 en heeft hiervoor een behandeling gehad welke in oktober 2018 is afgerond. Vanaf dat moment heeft zij aangegeven dat het voor haar goed zou zijn om terug te keren naar Spanje en haar familie en vrienden.
Toetsingskader
4.2
Het hof stelt voorop dat op grond van het bepaalde in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek het hof bij een geschil als het onderhavige waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag zijn belast en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van een van de ouders en het kind, een zodanige beslissing dient te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht nemen.
Belangenafweging
4.3
De vrouw stelt dat zij de verhuizing goed doordacht en voorbereid heeft. Volgens haar hebben de ouders afspraken opgenomen in het concept ouderschapsplan. Afgesproken is dat de vrouw de man van verhuisplannen op de hoogte zou stellen en volgens haar heeft de man aanvankelijk ingestemd met verhuizing. Zij wijst op de app van de man van 29 januari 2018 waarin hij geschreven: ‘you’re free to do and go how you please’ (productie 6, bijlage 13 eerste aanleg). De man heeft betwist dat zij overeenstemming hebben bereikt. Het hof volgt de man daarin, aangezien de uitspraak onderdeel is van een app-wisseling waarin de man zijn bezwaren heeft geuit tegen de verhuizing. Het ouderschapsplan was volgens de man een praatstuk en daaruit kan volgens hem geen toestemming voor een verhuizing naar Spanje worden afgeleid. Wat daar verder ook van zij, het hof constateert dat het ouderschapsplan een concept is gebleven en niet door de ouders is ondertekend. Ook overigens is niet gebleken  dat de ouders op enig moment daadwerkelijk overeenstemming hebben bereikt over een verhuizing van de kinderen met de vrouw naar Spanje.
4.4
De vrouw heeft naar voren gebracht hoe belangrijk het voor haar is om naar haar geboorteland Spanje te verhuizen, waar zij is opgegroeid en zij haar familie, vrienden en haar huidige werk heeft en dat zij haar leven naar eigen inzicht kan inrichten. In de huidige woonplaats [woonplaats] heeft zij geen netwerk, zij spreekt geen Nederlands en zij voelt zich geïsoleerd. Daarbij komt dat zij het moeilijk kan opbrengen om telkens geconfronteerd te worden met de situatie dat de man en de moeder van [de minderjarige] vlak bij haar wonen. Na een behandeling van haar depressieve klachten is de noodzaak om zich aan de invloedssfeer van de man te onttrekken voor haar duidelijk geworden.
4.5
De man betwist dat bij de vrouw sprake is van een psychische noodzaak om naar Spanje te verhuizen. Bovendien blijkt niet dat een verhuizing naar Spanje de enige oplossing is voor eventuele problemen van de vrouw. De vrouw woont al achttien jaar niet meer in Spanje en ze woont al tien jaar in Nederland. Zij is in staat gebleken om in Nederland zelfstandig een bestaan op te bouwen en heeft snel carrière gemaakt. De man heeft geen controle op het leven van de vrouw. Voor de kinderen is het prettig dat partijen dichtbij elkaar wonen. Er zijn minder ingrijpende maatregelen mogelijk waardoor eventueel psychisch lijden door de vrouw vermindert. De man is bereid te verhuizen uit de nabijheid van de vrouw en ter zitting heeft hij aangegeven dat hij al een koper heeft voor zijn huis. Aan een nieuwe woning stelt hij de voorwaarde dat de kinderen op dezelfde school kunnen blijven.
4.6
Het hof is er niet van overtuigd dat het voor de vrouw noodzakelijk is om te verhuizen naar Spanje. Wel is het voorstelbaar dat zij na een teleurstellende ervaring van een scheiding en de frequente confrontatie met de man, diens kind en de moeder van het kind, een nieuwe start wilde maken in haar geboorteland in de nabijheid van haar familie en Spaanse vrienden. De geografische afstand tussen de ouders wordt daarmee echter  groot, waardoor een gelijke verdeling van de zorgtaken niet meer mogelijk is. Dat vraagt vanuit het belang van de kinderen en de man om een dringende reden. Die is naar het oordeel van het hof niet gegeven. Voor de door de vrouw opgeworpen punten zijn minder verstrekkende alternatieven mogelijk.
Het beeld dat het hof van de vrouw heeft verkregen uit de stukken en de mondelinge behandeling is dat zij in staat is gebleken om zich internationaal te ontwikkelen. De vrouw heeft snel werk gekregen in Spanje en dat bevestigt haar kwaliteiten. Zij beheerst de Engelse taal en heeft in [plaats A] jarenlang een baan als designer gehad. In een stad als [plaats A] zal zij voor het opnieuw vinden van werk niet afhankelijk zijn van het beheersen van de Nederlandse taal. Op het persoonlijk vlak is de vrouw aan de slag gegaan om met hulp haar depressieve klachten te verlichten en is zij zich nu beter bewust van wat zij nodig heeft. Ter zitting heeft de vrouw aangegeven dat het zeker zou helpen, indien de man een andere woning zou krijgen en zij hem niet meer zo vaak zou tegenkomen in de straat.
Het hof overweegt dat een voor de vrouw belangrijk argument daarmee komt te vervallen.  Als het gaat om de nabijheid van haar familie en vrienden dan is het voor hen ook mogelijk om vanuit Spanje naar Nederland te komen en andersom kan de vrouw met de kinderen ook regelmatig naar Spanje gaan.
4.7
Verder overweegt het hof dat in deze zaak  niet zozeer wordt getwijfeld aan de mogelijkheden van de vrouw en de kinderen om een bestaan op te bouwen in Spanje. De kinderen zijn nog jong en zijn vast in staat om zich opnieuw te wortelen in het geboorteland van hun moeder. Een taalachterstand kan op deze leeftijd nog wel ingelopen worden. Het contact met familie (vz) zal ook na een verhuizing nog wel plaatsvinden, evenals in de huidige situatie het contact met familie (mz).
Het probleem is echter dat beide ouders geen overeenstemming hebben over deze verhuizing en zij de kinderen dus niet samen kunnen ondersteunen.  Steun van beide ouders is voor de kinderen onontbeerlijk aangezien zij geboren en getogen zijn in Nederland en het naar hun zin hebben in hun vertrouwde omgeving en op school. Een verandering zal niet direct positief worden ervaren. Daarbij komt dat vanwege de geografische afstand de kinderen meer reistijd krijgen. Zij zullen wellicht jarenlang tenminste eens per maand op het vliegtuig moeten stappen en in dat weekend urenlang onderweg zijn. Ook zullen hun vakantieactiviteiten voor een groot deel ingevuld zijn, om nog zoveel mogelijk tijd met hun vader door te brengen.
4.8
Een dergelijke verre verhuizing heeft bovendien een grote impact op de invulling van het ouderschap van de man. De zorgregeling waarin beide ouders evenveel zorgtaken uitoefenden is niet meer mogelijk. Het belang van de man op het onverminderd voortzetten van de zorgregeling met het frequente contact tussen hem en de kinderen is een  zwaarwegend belang, ook gezien de jonge leeftijd van de kinderen. En dat geldt eveneens voor de kinderen. Zij willen graag door beide ouders verzorgd worden. Dat belang en deze wens is door de vrouw ter zitting ook erkend.
Een zorgregeling waarin het contact tussen de kinderen en de man wordt gereduceerd tot twee weekenden per maand en vakanties, betekent niet alleen een vermindering van contacten, maar heeft ook invloed op de wijze waarop de man als opvoeder kan functioneren. De man zou niet meer betrokken zijn bij de dagelijkse verzorging van de kinderen, geen contact hebben met hun school en vrienden en niet betrokken zijn bij activiteiten zoals sport.
4.9
Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de belangen van de moeder bij een verhuizing met de kinderen naar Spanje niet opwegen tegen de belangen van de man om de kinderen mede te verzorgen en op te voeden en de belangen van de kinderen om door de man te worden verzorgd en frequent contact met hem te kunnen hebben. De bestreden beschikking zal worden vernietigd.
De zorgregeling en hoofdverblijfplaats
4.10
De vrouw heeft naar voren gebracht dat, als de door de rechtbank gegeven toestemming zal worden vernietigd, zij niet in Spanje zal blijven wonen en terug zal keren naar Nederland. Zij heeft daarom subsidiair een zorgregeling en vakantieregeling voorgesteld waarin ouders de zorg verdelen, maar met minder wisselmomenten dan voorheen. De ouders zijn het eens over de onder 2.1 verzochte zorgregeling (een week-op-week-af regeling) en vakantieregeling. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw ingestemd met het voorstel van de man om de kinderen de mogelijkheid te geven om, in de week dat de kinderen bij de ene ouder verblijven, door de week ook nog een contactmoment te hebben met de andere ouder. De ouders zijn het er ter zitting in hoger beroep over eens geworden om de kinderen op  woensdag het avondeten bij de andere ouder te laten genieten op een zodanig moment dat zij om 20.30 uur weer terug zullen zijn bij de ouder bij wie zij die week verblijven.
4.11
Nog afgezien van het feit dat de man niet voor het eerst in hoger beroep een verzoek kan doen, is de reden om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man vast te stellen komen te vervallen. De vrouw krijgt geen toestemming om met de kinderen naar Spanje te verhuizen en zij zal in Nederland met de man een co-ouderschap uitoefenen als hierboven omschreven.
4.12
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beschikking waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
- wijst af het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming om met de kinderen naar Spanje te verhuizen en een internationale zorgregeling vast te stellen;
- bepaalt de verdeling van de zorgtaken aldus dat:
 de kinderen de ene week bij de man verblijven van maandag na school tot maandag naar school en de andere week bij de vrouw, met dien verstande dat de kinderen op woensdag van 18.00 tot 20.30 uur bij de andere ouder verblijven;
 de vakanties in overleg bij helfte worden verdeeld. In het oneven jaar verblijven de kinderen de eerste helft van de vakanties bij de man en de andere helft bij de vrouw. In het even jaar verblijven de kinderen de eerste helft van de vakanties bij de vrouw en de andere helft bij de man, tenzij partijen hier in onderling overleg andere afspraken over hebben gemaakt;
- verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders in hoger beroep verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. M.T. Hoogland en mr. P. Sliepenbeek,  bijgestaan door de griffier, en is op 31 december 2019 in het openbaar uitgesproken.