ECLI:NL:GHAMS:2019:3614
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			      : 200.234.401/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/617681 / HA ZA 16-1095
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2019
inzake
1
MAVIC S.A.R.L.,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
2.
[appellant sub 2]
,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
appellanten,
advocaat: mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam,
tegen
KARAKTER UITGEVERS B.V.
,
gevestigd te Uithoorn,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.H. Bos te Zoetermeer.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk Mavic c.s. en afzonderlijk Mavic en [appellant sub 2] genoemd en geïntimeerde Karakter.
Mavic c.s. zijn bij dagvaarding van 23 februari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 december 2017, onder bovenvermeld       zaak-/rolnummer gewezen tussen Mavic c.s. als eisers en Karakter als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- akte van depot aan de zijde van Karakter;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 mei 2019 doen bepleiten, Mavic c.s. door mr. [NAAM]. R.P de Vries, advocaat [NAAM]. Bos voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Als aanvullende productie is een exemplaar van het tussen partijen in geschil zijnde boek “ [titel] ”  overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Mavic c.s. hebben geconcludeerd, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Mavic c.s. alsnog toe zal wijzen, met veroordeling van Karakter tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van voornoemd vonnis heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente en betaling van de proceskosten in beide instanties.
Karakter heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van Mavic c.s.               – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak – voor zover in hoger beroep van belang – om het volgende.
3.1.1
[appellant sub 2] is een professioneel autocoureur. Op 15 maart 2015 heeft hij als jongste autocoureur in de geschiedenis zijn debuut gemaakt in de hoogste raceklasse, de Formule 1. [appellant sub 2] komt uit voor het team van [merk] Racing, waarmee hij op 15 mei 2016 als jongste coureur ooit een Grand Prix heeft gewonnen. Hij geniet wereldwijd bekendheid.
3.1.2
De zakelijke belangen van [appellant sub 2] worden door Mavic, een vennootschap naar Luxemburgs recht, behartigd. Mavic heeft een exclusieve licentie om de intellectuele eigendomsrechten en het portretrecht van [appellant sub 2] te promoten en te exploiteren.
3.1.3
Karakter is een uitgeverij die is gespecialiseerd in commerciële fictie, praktische non-fictie, computerboeken en software en audioboeken.
3.1.4
Op 25 juli 2016 heeft Karakter een boek uitgegeven met de titel “ [titel] ” (hierna: het boek). De ondertitel van het boek luidt: “ Het ongeautoriseerde verhaal over de jongste Formule 1-winnaar ooit ”. De auteur van het boek is [X] (hierna: de auteur).
3.1.5
De voorkant van het boek (hieronder weergegeven) bestaat in zijn geheel uit een foto van [appellant sub 2] . Verder bevat het boek een fotokatern van acht pagina’s met in totaal zeventien foto’s uit de racecarrière van [appellant sub 2] . Op deze foto’s wordt [appellant sub 2] met helm (zeven foto’s) en zonder helm (tien foto’s) afgebeeld. Het auteursrecht op deze foto’s ligt bij derden. De foto’s heeft Karakter van het ANP gekocht en zijn eerder in verschillende media gepubliceerd.
[ foto voorkant boek ]
3.1.6
[appellant sub 2] noch Mavic hebben Karakter toestemming gegeven voor de publicatie van de foto’s. Voorafgaand aan de publicatie van het boek hebben Mavic c.s. bij brief van 31 mei 2016 de auteur gesommeerd hiervan af te zien. Nadat de auteur daarop niet is ingegaan, hebben Mavic c.s. ook Karakter gesommeerd van publicatie af te zien.
3.1.7
Bij brief van 22 juni 2016 is namens Karakter een vergoeding aangeboden om 10% van de netto-opbrengst van het boek aan [appellant sub 2] af te dragen.
3.1.8
Van het boek zijn inmiddels meerdere herdrukken verschenen. In al deze versies zijn de foto’s van [appellant sub 2] gebruikt.
3.2
Mavic c.s. vorderen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep dat voor recht wordt verklaard dat Mavic c.s. een redelijk belang hebben zich te verzetten tegen de verveelvoudiging en openbaarmaking van het boek en Karakter jegens Mavic c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door dit te verveelvoudigen en openbaar te maken,  alsmede dat Karakter wordt geboden om de inbreuk te staken, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tevens vorderen zij schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.1
Mavic c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat, dat [appellant sub 2] beschikt over verzilverbare populariteit waardoor hij een commercieel belang heeft zich te verzetten tegen openbaarmaking van zijn portret. Deze verzilverbare populariteit wordt beschermd onder artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) en Karakter heeft door in het boek gebruik te maken van het portret van [appellant sub 2] hierop inbreuk gemaakt. Mede gelet op de door Karakter aangeboden (ontoereikende) vergoeding heeft [appellant sub 2] een redelijk belang in de zin van artikel 21 van de Auteurswet (Aw) zich te verzetten tegen de publicatie van het boek. Door over te gaan tot publicatie van het boek inclusief het portret van [appellant sub 2] heeft Karakter onrechtmatig gehandeld, aldus Mavic c.s.
3.3
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, Mavic c.s. in de proceskosten veroordeeld (rov. 4.17 en 4.18) en daartoe, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, overwogen:
( i) dat tussen partijen niet in geschil is dat de foto op de voorkant van het boek en de tien foto’s in het fotokatern van [appellant sub 2] zonder helm het portret van [appellant sub 2] weergeven, terwijl [appellant sub 2] op de zeven foto’s waar hij een helm draagt – zoals Mavic c.s. terecht hebben gesteld – voor het publiek duidelijk herkenbaar is nu hij immers aan de hand van identificerende factoren wordt afgebeeld, zodat sprake is van een portret in de zin van artikel 21 Auteurswet (rov. 4.3 tot en met 4.5);
(ii) dat zij de vraag of de openbaarmaking van het portret van [appellant sub 2] onrechtmatig is, zal beoordelen aan de hand van de in het Cruijff/Tirion arrest (Hoge Raad 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788) neergelegde uitgangspunten, waarin de Hoge Raad als  algemeen uitgangspunt heeft verworpen dat publicatie van een foto niet zou mogen plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven (rov. 4.6 en 4.7);
(iii) dat aan de zijde van [appellant sub 2] onder artikel 8 EVRM te respecteren (commerciële) belangen spelen bij de openbaarmaking van zijn portret waar tegenover staat het onder artikel 10 EVRM te respecteren recht van Karakter op het in vrijheid uitgeven van boeken, waaronder biografieën van personen die maatschappelijk in de belangstelling staan (rov. 4.10);
(iv) dat Karakter er weliswaar terecht op heeft gewezen dat het gaat om een zeer beperkt aantal foto’s die allemaal al eens zijn gepubliceerd, gemaakt op openbare plaatsen in de openbare ruimte en slechts dienen ter ondersteuning van de interviews in het boek, maar  deze omstandigheden er niet aan afdoen dat sprake is van commerciële exploitatie van het portret van [appellant sub 2] , waarvan Karakter profiteert door dit portret in het boek te gebruiken en dat boek tegen betaling aan te bieden en waarbij een rol speelt dat Karakter dit commerciële doel van het boek niet gemotiveerd heeft betwist (rov. 4.11 en 4.12);
( v) dat de door Karakter aangeboden vergoeding ter hoogte van 10% van de netto-opbrengst van het boek redelijk is, nu het boek een biografie over [appellant sub 2] betreft met het doel het publiek over hem te informeren en dus tevens algemene nieuwswaarde heeft, zodat het gebruik van de foto’s – beperkt in aantal, slechts ondersteunend aan het verhaal en reeds eerder in verschillende media gebruikt – niet louter commercieel van aard is, terwijl Mavic c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat deze vergoeding redelijk is en heeft nagelaten bijkomende omstandigheden naar voren te brengen waarom de openbaarmaking van het portret van [appellant sub 2] alsnog onrechtmatig zou zijn (rov. 4.15 en 4.16);
3.4
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Mavic c.s. met drie grieven op. Deze grieven, gericht met name tegen de rechtsoverwegingen 4.15 tot en met 4.18 en het dictum van het bestreden vonnis, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Mavic c.s. voeren aan dat Karakter geen vergoeding in de zin van het Cruijff/Tirion-arrest heeft aangeboden. Voorts heeft de rechtbank niet althans onvoldoende gemotiveerd waarom het gebruik van de foto’s in het boek niet louter commercieel zou zijn en de stelplicht ter zake de (on) redelijkheid van de aangeboden vergoeding bij Mavic c.s. en niet bij Karakter gelegd, terwijl Karakter – als zij al een vergoeding heeft aangeboden – onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat 10% van de netto-opbrengst een redelijke vergoeding is, aldus Mavic c.s.
3.5
Het hof stelt voorop dat het redelijke belang dat Mavic c.s. hebben om zich tegen de openbaarmaking van het portret van [appellant sub 2] te verzetten uitsluitend een commercieel belang betreft. Voorts blijkt uit de door Karakter overgelegde brieven van 22 juni 2016 en 26 september 2016 dat zij Mavic c.s. voor het gebruik van de portretten van [appellant sub 2] een aanbod heeft gedaan tot betaling van een vergoeding van 10% per verkocht exemplaar van het boek.
Ter beoordeling ligt derhalve voor in hoeverre deze vergoeding beantwoordt aan het redelijke (commerciële) belang van Mavic c.s., zulks aan de hand van het door beide partijen ingeroepen en door de rechtbank bij haar beoordeling betrokken Cruijff/Tirion-arrest.
3.6
In het Cruijff/Tirion- arrest overweegt de Hoge Raad dat niet als uitgangspunt geldt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist en ook uit de rechtspraak van het van het EHRM een dergelijk absoluut verbodsrecht van de geportretteerde niet kan worden afgeleid (rov 3.5). Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten (zoals [appellant sub 2] , hof) geldt dat de openbaarmaking van foto's die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen, tot op zekere hoogte inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide bekendheid en belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van een daardoor bekende geportretteerde betreft, komt derhalve in de regel groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot diens enkele verzet tegen openbaarmaking (rov 3.6.2). Juist bij de personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, kunnen commerciële belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van hun portret. Ook dergelijke belangen vinden onder art. 8 EVRM bescherming en kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. Welk gewicht aan het door de geportretteerde gestelde commerciële belang in een gegeven geval toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan
kan
(cursivering hof) bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden. Wat in dit verband als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zal de vergoeding recht moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en in overeenstemming dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer. Indien vaststaat of onbetwist is dat een redelijke vergoeding is aangeboden (en bescherming van privacy-belangen niet aan de orde is), zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is. Deze omstandigheden zullen door de geportretteerde gemotiveerd gesteld dienen te worden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie dat de publicatie afbreuk doet aan of schadelijk is voor de wijze waarop de geportretteerde zijn bekendheid wenst te exploiteren (rov 3.6.3).
3.7
Uit voornoemd arrest leidt het hof af dat in geval van openbaarmaking van een portret van een geportretteerde met verzilverbare populariteit, indien het uitsluitend om een commercieel belang gaat, bij de beoordeling of deze onrechtmatig is onder omstandigheden een belangrijke rol kan spelen – en dus niet per definitie een rol speelt – of een redelijke vergoeding is aangeboden. De door de Hoge Raad gekozen formulering impliceert niet dat het aanbieden van een redelijke vergoeding aan de geportretteerde een voorwaarde is voor rechtmatige openbaarmaking van diens portret; anders gezegd, de geportretteerde heeft niet automatisch recht op een vergoeding. Het hof komt in dat opzicht tot een andere uitleg van het Cruijff-Tirion arrest dan de rechtbank.
3.8
Tussen partijen is niet in geschil dat het boek over [appellant sub 2] een biografie is. De rechtbank heeft aldus terecht overwogen dat het boek, dat (naar vast staat) mede met een commercieel doel is geschreven, tevens algemene nieuwswaarde heeft. Het gebruik van de foto’s in het boek draagt bij aan die nieuwswaarde. Daar komt bij dat de foto’s – afgezien van de foto op de cover – acht pagina’s beslaan en in een boek van 176 pagina’s een ondergeschikte rol vervullen. Voorts zijn de foto’s in het kader van de beroepsuitoefening van [appellant sub 2] gemaakt en reeds eerder in andere media verschenen, terwijl Karakter voor publicatie van deze foto’s waarvan de auteursrechten bij derden liggen, heeft betaald.
Tegen die achtergrond moet een vergoeding van 10% van de netto-opbrengst van het boek als redelijk worden gekwalificeerd. Weliswaar is [appellant sub 2] een bekende en populaire sporter, maar de onderhavige foto’s zijn al breed bekend. De populariteit van [appellant sub 2] is slechts verzilverbaar als daarvoor eerst kosten worden gemaakt en de waarde daarvan is niet op eenduidige wijze vast te stellen. Het relateren van de vergoeding aan de opbrengst na kosten is een redelijke manier om tot een waardering te komen. Dat dat bedrag eerst achteraf is vast te stellen doet daaraan niet af. Karakter heeft voldoende toegelicht dat, en waarom, 10% redelijk is en Mavic c.s. hebben daar onvoldoende tegenover gesteld.
Voor zover Mavic c.s. er ook over klagen dat het aanbod in de brief d.d. 22 juni 2016 niet is aan te merken als het aanbieden van een vergoeding in de hiervoor bedoelde zin miskennen zij dat het aankomt op het aanbod in materiele zin, niet om de precieze bewoordingen waarin dat is gesteld. Er is dus een vergoeding aangeboden en deze is de gegeven omstandigheden redelijk te achten.
3.9
Dat ondanks die aangeboden, redelijke vergoeding de openbaarmaking van de foto’s toch onrechtmatig is omdat zich bijzondere, bijkomende omstandigheden voordoen,  hebben Mavic c.s. onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Zij wijzen slechts op de grote en actuele populariteit en bekendheid, doch deze is in het vorenstaande reeds verdisconteerd. Voorts wijzen zij op hun wens om zelf te beslissen of en hoe foto’s van [appellant sub 2] openbaar gemaakt worden. Dat is, nu Mavic c.s. geen auteursrechthebbende zijn, in feite een beroep op het algemene verbodsrecht van de geportretteerde, ten aanzien waarvan hiervoor is toegelicht dat dit in rechte niet bestaat.
3.10
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Mavic c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het bewijsaanbod zal worden gepasseerd omdat dit geen betrekking heeft op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Mavic c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Karakter begroot op € 726,-- aan verschotten en € 3.222,-- voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2019.