ECLI:NL:GHARL:2019:9642
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.263.616
(zaaknummer rechtbank Overijsel, zittingsplaats Almelo: 229963)
arrest van 12 november 2019
in het incident in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
eiser in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J. Boogaard,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
verweerster in het incident,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 juni 2019, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 15 juli 2019,
- de memorie van grieven tevens houdende incidenten ex artikel 235 en 351 Rv, met producties,
- de memorie van antwoord in het incident ex artikel 235 en 351 Rv, met producties.
2.2
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De motivering van de beslissing in het incident
3.1	Tussen partijen is in geschil of [appellant] onrechtmatige uitlatingen over [geïntimeerde] heeft gedaan en of deze uitlatingen dienen te worden gerectificeerd. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 25 juni 2019 geoordeeld dat [appellant] over dient te gaan tot aanbieding ter publicatie van een rectificatie in dagblad Tubantia, Het Brabants Dagblad en in Quote. [appellant] is veroordeeld om bewijs van de aanbieding ter publicatie van de rectificatie aan de dagbladen en Quote aan [geïntimeerde] te zenden, op straffe van een dwangsom. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in dat vonnis [appellant] het volgende verbod opgelegd:
“5.3 verbiedt [appellant] om op enigerlei wijze, in woord of geschrift, direct of indirect, middellijk of onmiddellijk, waaronder tevens te verstaan via email, internet, intranet, websites of weblogs, uit te spreken dat de communicatie tussen [geïntimeerde] en de AIVD op enigerlei wijze te maken heeft met de inval van de FIOD bij en/of het onderzoek van de FIOD naar [bedrijf] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per keer en/of dag dat  [appellant] niet aan deze veroordeling voldoet, zulks tot een maximum van
€200.000,-.”
Het vonnis van 25 juni 2019 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.2
Vervolgens is [appellant] een executiegeschil gestart bij de voorzieningenrechter in Almelo en heeft [geïntimeerde] in die kortgedingprocedure in reconventie verhoging van de dwangsommen gevorderd. In het vonnis van 2 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter in conventie ten aanzien van drie gedragingen geoordeeld dat [geïntimeerde] de tenuitvoerlegging van het vonnis van 25 juni 2019 moet staken en gestaakt moet houden op straffe van een dwangsom, omdat die gedragingen geen overtredingen zijn van het verbod zoals neergelegd in dat vonnis. Ten aanzien van de andere drie gedragingen is de executie van het vonnis niet geschorst. Hieronder valt het plaatsen van een verklaring van [appellant] , die hij heeft opgesteld naar aanleiding van het vonnis van 25 juni 2019, op de website van [bedrijf] en de opdracht van [appellant] aan Quote om die verklaring op de website van Quote te plaatsen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [appellant] het verbod hiermee (evident) heeft geschonden. Aangezien [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] het verbod herhaaldelijk heeft geschonden, is in reconventie de dwangsom verhoogd tot € 10.000,- per keer en/of per dag dat [appellant] het verbod overtreedt, met een maximum van in totaal € 500.000,-.
3.3
Tegen het vonnis van 2 augustus 2019 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld bij dit hof. Deze zaak is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.265.168. In die zaak zal vandaag eveneens een arrest in incident worden uitgesproken.
3.4
[appellant] vraagt in dit incident primair om schorsing van de de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis van 25 juni 2019 voor de duur van deze procedure op grond van artikel 351 Rv. Subsidiair vraagt [appellant] om [geïntimeerde] te veroordelen tot het stellen van zekerheid ter hoogte van tweemaal de maximaal door [appellant] te verbeuren dwangsom op grond van artikel 235 Rv, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident. [geïntimeerde] heeft de incidentele vorderingen weersproken.
3.5
In het vonnis van 2 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het vonnis van 25 juni 2019 deels gestaakt. Het hof stelt voorop dat een geëxecuteerde, naast het recht om in kort geding een vordering tot schorsing van de executie in te stellen op grond van artikel 438 lid 2 Rv, in beginsel ook het recht toekomt een soortgelijke vordering door middel van een incident op grond van artikel 351 Rv in te stellen in hoger beroep. Wanneer voordat in het incident in hoger beroep uitspraak is gedaan, de vordering tot schorsing op grond van artikel 438 lid 2 Rv is afgewezen en door de geëxecuteerde geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of anderszins gebleken die een hernieuwde beoordeling van een dergelijke vordering rechtvaardigen, kan dat meebrengen, afhankelijk van het gestelde op grond voor de schorsing van de executie, dat het hof wegens strijd met de goede procesorde aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering niet toekomt.
3.6
In dit geval hebben zich na de beslissing van de voorzieningenrechter van 2 augustus 2019 nieuwe feiten en omstandigheden voorgedaan en is er dus geen sprake van strijd met de goede procesorde. [appellant] heeft op de dag van het vonnis van 2 augustus 2019 Quote verzocht de verklaring op de website te verwijderen en stelt dat Quote de verklaring nog dezelfde dag offline heeft gehaald, hetgeen door [geïntimeerde] is bestreden. Desalniettemin heeft [geïntimeerde] dwangsommen opgeëist en executiemaatregelen getroffen. Doordat de verklaring direct offline is gehaald, is hij uit hoofde van het vonnis van 2 augustus 2019 geen dwangsommen verbeurd, aldus [appellant] . Daarnaast stelt [appellant] dat [geïntimeerde] de druk maximaal op hem heeft opgevoerd en executoriale beslagen heeft gelegd op alle certificaten en aandelen die door hem worden gehouden in zijn bedrijven. [geïntimeerde] heeft in de media ten onrechte verkondigd dat de zeggenschap van [appellant] door de executiemaatregelen in gevaar is, zoals volgens [appellant] volgt uit gepubliceerde artikelen op de website van het Financieel Dagblad en De Telegraaf van 7 augustus 2019.
3.7
Deze nieuwe feiten en omstandigheden rechtvaardigen, anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, een beoordeling van de incidentele vordering. Met betrekking tot de vorderingen van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis (en subsidiair de vordering tot zekerheidstelling), stelt het hof het volgende voorop. De rechtbank heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van een belangenafweging die dient plaats te vinden in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven. Bij deze belangenafweging moet bovendien worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
3.8
In de enkele stelling dat [geïntimeerde] beslag heeft gelegd en de uitlatingen van [geïntimeerde] in de media over de beslaglegging onrust veroorzaken, ziet het hof onvoldoende grond om de belangen van [appellant] bij de schorsing van executie van het vonnis te laten prevaleren boven het belang dat [geïntimeerde] heeft bij uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 25 juni 2019 waarin het [appellant] is verboden zich op de hiervoor genoemde wijze over [geïntimeerde] uit te laten. [appellant] heeft daarnaast weliswaar aangevoerd dat hij (meer in algemene zin) een restitutierisico loopt, maar onvoldoende is gebleken dat een (aanzienlijk) restitutierisico bestaat. In ieder geval is daarvoor onvoldoende de enkele stelling dat [geïntimeerde] niet over een eigen woning beschikt en zij mogelijk naar [land] vertrekt nu zij daar een (vakantie)woning heeft. [appellant] heeft niet gesteld dat sprake is van financiële nood aan de zijde van [geïntimeerde] . Ook de stellingen die door [appellant] zowel in het incident en in het executiegeschil zijn aangevoerd zijn – ook in samenhang met de nieuwe omstandigheden – onvoldoende om tot een andere beslissing te komen. Het hof wijst de primaire vordering in incident van [appellant] dan ook af. Datzelfde geldt voor de subsidiaire vordering tot zekerheidstelling, waarvoor geen andere argumenten zijn aangevoerd.
3.9	[appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident worden veroordeeld, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op
€ 1.074,- (1 punt x appeltarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
3.10
De hoofdzaak staat reeds op de rol voor memorie van antwoord. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
4
De beslissing
Het hof, recht doende:
in het incident:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in de hoofdzaak in hoger beroep:
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, S.B. Boorsma en S.C.P. Giesen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.