ECLI:NL:RBOVE:2020:540
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 20/59
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , te Deventer, verzoeker,
gemachtigde: mr. I.E. Nauta,
en
de burgemeester van Deventer, verweerder,
gemachtigde: mr. A.M. Hutten-Bekemeier.
Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen:
[naam 1]
en
[naam 2]
, te Deventer.
Procesverloop
Bij besluit van 9 december 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder door middel van  een herstelbesluit een extra voorschrift aan de aan verzoeker op 6 februari 2018 verleende exploitatievergunning verbonden Op grond van dit voorschrift dient de door verzoeker geëxploiteerde openbare inrichting (Pool-café op het adres [adres] te Deventer) vanaf 1 januari 2020 voor publiek dagelijks gesloten te zijn tussen 23.00 uur tot 07.00 uur, met uitzondering van de vrijdag en de zaterdag. Op vrijdag en zaterdag dient de openbare inrichting voor bezoekers gesloten te zijn tussen 01.00 uur en 07.00 uur.
Verzoeker heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van dat besluit.
Verweerder heeft de op het geding betrekking hebbende stukken ingediend. Daarnaast heeft verweerder e-mails van omwonenden overgelegd met het verzoek om geheimhouding als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toe te passen. De geheimhoudingskamer heeft op 22 januari 2020 beslist dat beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter geen toestemming gegeven om deze e-mails bij zijn oordeelvorming te betrekken. Deze e-mails zijn vervolgens teruggestuurd naar verweerder.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2020. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.S.P. Jorissen en mr. A.M. Hutten-Bekemeier.
De derde-partij is tevens verschenen.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Op het perceel [adres] te Deventer is vanaf 27 juni 1989 een biljartcentrum gevestigd. Sindsdien is de exploitatie van dit biljartcentrum een aantal keren van exploitant gewisseld, is het biljartcentrum gewijzigd in een pool-café en mag er inmiddels, naast zwak-alcoholische dranken ook sterk-alcoholische dranken geschonken worden.
Ook is naar aanleiding van klachten van de omwonenden in het verleden een aantal keren een wijziging geweest van de openingstijden en is tijdens de exploitatie door verzoekers voorganger een geluidsbegrenzer geïnstalleerd.
3. Verzoeker heeft met ingang van 1 februari 2017 het pand gehuurd en de exploitatie van het pool-café overgenomen. Op 16 mei 2017 heeft hij hiervoor bij verweerder onder meer een aanvraag voor een exploitatievergunning ingediend. Hierbij heeft hij aangegeven dat het horecabedrijf alle dagen van de week geopend zal zijn van 12.00 uur tot 01.00 uur.
4. Bij besluit van 6 februari 2018 heeft verweerder verzoeker een exploitatievergunning verleend. Aan deze vergunning heeft hij een aantal voorschriften verbonden. Verweerder heeft daarbij geen beperkingen gesteld aan de openingstijden, zodat de inrichting elke dag tussen 01.00 en 07.00 uur voor het publiek gesloten moet zijn.
De derde-partij, die boven de inrichting van verzoeker woont,  heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Hij heeft in dat verband gesteld dat verzoeker de sluitingstijd van 01.00 uur niet naleeft en dat hij overlast ondervindt in de vorm van geluidsoverlast en geurhinder.
Verweerder heeft het bezwaarschrift eerst via het project ‘De Andere Aanpak’ informeel behandeld. In dat kader hebben gesprekken plaatsgevonden met de derde partij, omwonenden en verzoeker. Gedurende deze periode heeft verweerder geconstateerd dat er sprake was van een toename van klachten afkomstig van de derde-partij en andere omwonenden over de wijze waarop verzoeker de inrichting exploiteert. Verweerder is uit de gesprekken gebleken dat een minnelijke regeling tussen partijen niet haalbaar was en heeft vervolgens besloten om door middel van het herstelbesluit een extra voorschrift met betrekking tot de sluitingstijden aan de exploitatievergunning te verbinden. Verweerder heeft in het bestreden besluit aangegeven dat dit herstelbesluit het besluit van 6 februari 2018, met inachtneming van artikel 6:19 van de Awb, vervangt en dat het bezwaar van de derde-partij, ingediend tegen het besluit van 6 februari 2018 tevens wordt geacht gericht te zijn tegen het nieuwe besluit.
5. Verzoeker heeft aangevoerd dat artikel 6:19 van de Awb niet aan de orde is in een bezwaarprocedure. Hij meent voorts dat verweerder met het besluit de grondslag van het bezwaar heeft verlaten, nu dat bezwaar alleen was gericht tegen rook die de woning van de derde-partij binnen dringt en tegen het feit dat de sluitingstijden overtreden worden. Tegen de volgens de vergunning van 6 februari 2018 toegestane sluitingstijden zijn geen bezwaren ingediend. Verweerder heeft een besluitonderdeel, dat los staat van de ingediende bezwaren, in zijn heroverweging betrokken, zodat dit besluit wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb niet in stand kan blijven.
6. Artikel 6:19, eerste lid, van de Awb luidt:
“Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.”
7. De voorzieningenrechter stelt vast dat het bestreden besluit ziet op een wijziging en vervanging van het besluit van 6 februari 2018. De voorzieningenrechter mag, gelet op de tekst van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb en de bedoelingen van de wetgever met deze bepaling, niet inzien waarom verweerder in deze bezwaarprocedure geen toepassing zou mogen geven aan deze bepaling.
8. De voorzieningenrechter volgt verzoeker ook niet in diens standpunt dat verweerder slechts wijzigingen binnen de grondslag van het bezwaar zou mogen doorvoeren. In dat verband wijst de voorzieningenrechter er op dat verweerder de bevoegdheid heeft om ook los van een ingediend bezwaar een besluit te wijzigen en te vervangen door een ander besluit. Dat verweerder in de bezwaren aanleiding zou hebben gezien om te besluiten tot de in geschil zijnde wijziging/vervanging, wat daarvan ook zij, leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander voorlopig oordeel.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder op juiste wijze toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb.
9. Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van  de Algemene Plaatselijke Verordening  van Deventer (APV) is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Op grond van artikel 1:6, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de APV kan de vergunning of ontheffing worden ingetrokken of gewijzigd indien:
b. op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de ontheffing of vergunning, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning of ontheffing is vereist;
c. de aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen.
Artikel 2:29, eerste lid, van de APV bepaalt dat openbare inrichtingen zijn gesloten tussen 01.00 uur en 07.00 uur (sluitingstijd).
Ingevolge het vijfde lid van de dit artikel kan de burgemeester - kort gezegd - in afwijking van het eerste lid in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid en het woon- en leefklimaat in de naaste omgeving van de openbare inrichting andere sluitingstijden vaststellen.
10. Tussen partijen is in geschil of verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot wijziging van de op 6 februari 2018 verleende exploitatievergunning gebruik heeft kunnen maken.
11. Verweerder heeft zijn (herstel)besluit gebaseerd op twee incidenten die plaats hebben gevonden, te weten de constatering dat er op 15 september 2018 door verzoeker de gelegenheid is geboden om op illegaal aanwezige kansspelautomaten te spelen en een incident met een wildplasser in de zomer van 2019.
Verweerder heeft voorts overwogen  dat het bedrijf van verzoeker gevestigd is direct naast en onder woningen. De aard van het bedrijf maakt dat het geluid (erg) zal doorklinken in de woningen, ook als zou worden voldaan aan de normen in het Activiteitenbesluit. Het geluid kan betrekking hebben op muziek, maar ook op stemgeluid en het geluid van het poolen. Tevens zal het geluid buiten de inrichting leiden tot geluidsoverlast, met name stemgeluid van bezoekers en het aan- en afrijden van bezoekers. Tevens zorgt de rook van bezoekers tot (geur)overlast. Direct boven en naast het poolcafé bevinden zich ramen van de woningen van de omwonende . Verder zijn er vanaf de start van de onderneming klachten van omwonenden over schreeuwende mensen binnen en buiten de openbare inrichting, geuroverlast van wiet en tabak, vervuiling voor de gevel, geen respect voor de eigendommen van bewoners (beschadiging olijfboom, gebruik van het bankje), agressieve reacties van bezoekers bij het aanspreken op hun gedrag en auto’s met draaiende motor (ook na sluitingstijd). Omwonenden geven aan dat het woon- en leefklimaat reeds ernstig verstoord is. De bewoners voelen zich onveilig, de nachtrust wordt verstoord en het woongenot is sterk afgenomen.
Verweerder meent dat de omwonenden een bepaalde mate van overlast dienen te aanvaarden, omdat het bekend is dat de woningen in een horecagebied zijn gelegen. Verweerder wil met de aanvulling op de exploitatievergunning de mate van overlast reguleren.
12. In het verweerschrift heeft verweerder hieraan toegevoegd dat als gevolg van de constatering op 15 september 2018 de aan verzoeker verleende aanwezigheidsvergunning is ingetrokken. Omdat ook geconstateerd is dat verzoeker een aantal keer open was tijdens  de geldende sluitingstijd, is aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd. Verder loopt op dit moment nog een handhavingsprocedure bij de Omgevingsdienst IJsselland wegens een ruime overschrijding van de geluidsnormen uit het Activiteitenbesluit.
13. De voorzieningenrechter is ter zitting gebleken dat niet alle in rechtsoverweging 12 genoemde overtredingen in het bestreden besluit zijn genoemd ter onderbouwing van dat besluit. Daarbij komt dat die overtredingen op zichzelf reeds onderwerp van een handhavingsprocedure zijn.
Ter zitting is de voorzieningenrechter vervolgens gebleken dat verweerder met name op basis van de ontvangen klachten van omwonenden heeft geconcludeerd dat het woon- en leefklimaat in de omgeving van verzoekers inrichting door de wijze waarop verzoeker zijn inrichting exploiteert negatief wordt beïnvloed. Verzoeker daarentegen ontkent dat dit te wijten is aan de manier waarop hij zijn inrichting exploiteert dan wel dat de klachten van omwonenden zijn toe te schrijven aan zijn klanten dan wel zijn inrichting. Hij herkent zich niet in de klachten.
14. De voorzieningenrechter is gebleken dat zich in het dossier geen controlerapporten, eigen waarnemingen van verweerder dan wel enige andere meldingen/bevindingen van toezichthouders, controleurs, handhavers of politie bevinden. Wel heeft verweerder een groot aantal klachten/meldingen van omwonenden, waaronder de derde-partij, overgelegd. Niet is bekend geworden wat met deze meldingen/klachten door verweerder is gedaan. Niet is gebleken dat verweerder daarop acties heeft ondernomen. Evenmin bevinden zich in het dossier verslagen van gesprekken die verweerder in het kader van het project “De Andere Aanpak” met betrokkenen heeft gevoerd en wat vervolgens met de aldus verkregen informatie is gedaan. Evenmin bevindt zich in het dossier het rapport van het geluidsonderzoek dat onlangs in de woning van de derde-partij heeft plaatsgevonden.
De voorzieningenrechter is uit het dossier niet gebleken wat voor verweerder de aanleiding is geweest om op 9 december 2019 het bestreden besluit te nemen. Dit klemt te meer nu verzoeker al sinds begin 2018 zijn inrichting exploiteert en de klachten nagenoeg vanaf het begin aan verweerder dan wel de wijkagent bekend zijn en blijkbaar al die tijd geen aanleiding hebben gevormd voor het nemen van de nu in geschil zijnde maatregel.
De voorzieningenrechter is voorts niet gebleken dat verweerder voorafgaand aan het bestreden besluit advies heeft gevraagd aan de politie, terwijl in het politie-advies dat mede ten grondslag heeft gelegen aan de op 6 februari 2018 verleende exploitatievergunning een voorbehoud is gemaakt voor wat betreft de “functionaliteit” van de inrichting.
De voorzieningenrechter is vervolgens gebleken dat er voorafgaand aan het bestreden besluit geen schriftelijk voornemen aan verzoeker is uitgebracht. Wel is hij daarover telefonisch geïnformeerd en in dat telefoongesprek verzocht daarop meteen te reageren.
Gelet op dat wat in deze rechtsoverweging hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat verweerder zijn besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid. Het besluit ontbeert daarmee een draagkrachtige motivering.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zal het bestreden besluit in bezwaar niet op deze wijze gehandhaafd kunnen worden.
De voorzieningenrechter wijst er daarbij op dat niet uitgesloten kan worden geacht dat met een betere en zorgvuldigere voorbereiding uiteindelijk bij de afweging van de in geding zijnde belangen de bij het bestreden besluit vastgestelde sluitingstijden gehandhaafd kunnen worden.
Op basis van het dossier dat nu ter beoordeling voor ligt komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de belangen van verzoeker bij toewijzing van de gevraagde voorziening zwaarder wegen dan de overige in het geding zijnde belangen.
De voorzieningenrechter roept verweerder in het belang van alle partijen op nu met voortvarendheid de behandeling en afdoening van het bezwaarschrift van de derde-partij van 14 maart 2018 en het bezwaarschrift van verzoeker ter hand te nemen. Alle partijen zijn gebaat bij duidelijkheid op zo kort mogelijke termijn, zulks met inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid bij de besluitvorming.
15. De voorzieningenrechter wijst het verzoek van verzoeker toe.
16. De voorzieningenrechter ziet aanleiding voor een proceskostenvergoeding, begroot op € 1.050,- (1 punt voor het verzoekschrift + 1 punt voor het verschijnen ter zitting x wegingsfactor 1 x € 525,- per punt).
Beslissing
De voorzieningenrechter
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
schorst het besluit van 9 december 2019 tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist;
veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 1.050,-;
gelast dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 178,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van Y. van Arnhem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.