ECLI:NL:GHSHE:2019:1037
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.176.243/01
arrest van 19 maart 2019
in de zaak van
1
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H.E.Chr.M. Nieland te Bergen op Zoom,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.H.A. Mulder te Almelo,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 juli 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als gedaagden in conventie en eisers in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/264690/HA ZA 13-391)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het schriftelijk pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten.
3.1.1.
Tussen partijen is een overeenkomst gesloten bestaande uit een
samenwerkingsovereenkomst, een leveringsreglement en algemene bepalingen. Deze
overeenkomst is op of omstreeks 27 april 2010 door partijen ondertekend.
3.1.2.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] een financiering van €100.000,-- verstrekt aan [appellant]
. De afspraken omtrent deze financiering en de terugbetaling daarvan zijn vastgelegd
in de Akte van Rekening Courant, hierna; de Akte, die door partijen op 21 april 2010 is
ondertekend. De lening is door [geïntimeerde] geadministreerd onder lidnummer [lidnummer 1] .
3.1.3.
[geïntimeerde] leverde uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst diverse zaken,
in het bijzonder kinderspeelgoed, aan [appellant] . Daarnaast had [appellant] het recht
rechtstreeks zaken te bestellen bij een aantal geselecteerde leveranciers.
3.1.4.
De administratieve afhandeling van alle bestellingen verliep via Retailpay, waarbij
[geïntimeerde] zorg droeg voor de betaling van de bestellingen aan de diverse
speelgoedleveranciers en [appellant] vervolgens aan [geïntimeerde] diende te betalen. De
daardoor opgebouwde rekening-courantschuld is door [geïntimeerde] geadministreerd onder
lidnummer [lidnummer 2] .
3.1.5.
Iedere levering ging vergezeld van een factuur en wekelijks ontving [appellant]
van Retailpay een verzamelfactuur genaamd "betalingsadvies", waarop alle toegestuurde
facturen van alle leveranciers voor die week werden vermeld en waarop het verloop van de
betalingen en openstaande saldi inzichtelijk werd gemaakt.
3.1.6.
Aan het einde van elk boekjaar ontving [appellant] een matrixprint van [geïntimeerde]
. Daarop stond aangegeven wat door [geïntimeerde] in dat jaar aan [appellant]
gefactureerd was en welke hoeveelheid goederen/leveringen en diensten daaraan ten
grondslag lagen.
3.1.7.
Op 8 november 2012 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden waarbij
onder meer het saldo en de achterstand van [appellant] op lidnummers [lidnummer 3] en [lidnummer 2] is
vastgesteld en betalingsafspraken zijn gemaakt. De inhoud van dat gesprek is door [geïntimeerde]
vastgelegd in een brief, die diezelfde datum is verstuurd naar [appellant] , die deze
voor akkoord heeft getekend met de opmerking
"Ik teken dit onder voorbehoud van bladzijde 3 alinea I deze bladzijde is niet besproken."
De tijdens deze bespreking gemaakte betalingsafspraken zijn door [appellant] niet nagekomen.
3.1.8.
[geïntimeerde] heeft het in het Leveringsreglement opgenomen eigendomsvoorbehoud
ingeroepen en. na een daartoe op 24 januari 2013 verkregen verlof van de
voorzieningenrechter van deze rechtbank, conservatoir beslag tot afgifte doen leggen op de
handelsvoorraad van [appellant] . Voorts heeft [geïntimeerde] , na een daartoe eveneens op 24
januari 2013 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, conservatoir
beslag doen leggen op de woning van [appellant] en onder derden.
3.2.
In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg– zoals door de rechtbank samengevat- na vermeerdering van eis veroordeling van [appellant] tot betaling van € 246.464,81, vermeerderd met rente en [appellant] te veroordelen in de werkelijke proceskosten ad € 28.256,73 inclusief btw en verschotten.
De gevorderde hoofdsom van € 213.292,82 bestaat uit een bedrag van € 90.074,80 betreffende een lening (geadministreerd onder lidnummer [lidnummer 1] ) en een bedrag van
€ 123.218,02 betreffende onbetaalde facturen (geadministreerd onder lidnummer [lidnummer 2] ). Daarnaast worden buitengerechtelijke incassokosten van € 8.318,78 en boeterente van
€ 21.224,42 gevorderd.
3.2.1.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , zoals verwoord door de rechtbank, ten grondslag gelegd dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de Akte en de samenwerkingsovereenkomst, op grond waarvan zij terugbetaling vordert van het openstaande saldo van de door haar aan [appellant] verstrekte lening alsmede betaling van de openstaande facturen. [geïntimeerde] verwijst daarbij naar de door haar overgelegde bestellijsten, facturen en betalingsadviezen en naar de inhoud van de door partijen gemaakte afspraken zoals vastgelegd in de door [appellant] mede ondertekende brief d.d. 8 november 2012, waarbij de op dat moment bestaande achterstand in betalingen van beide lidnummers is vastgelegd. Zij ontkent [appellant] onder druk te hebben gezet deze brief te ondertekenen. Verder betwist [geïntimeerde] de stelling van [appellant] dat bepaalde door haar bestelde goederen niet zijn geleverd maar wel in rekening zijn gebracht en dat [appellant] dienaangaande bij haar heeft gereclameerd.
3.3.
[appellant] betwist, zoals aangegeven door de rechtbank, tekort te zijn geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Zij stelt door [geïntimeerde] onder druk te zijn gezet de brief d.d. 8 november 2012 te tekenen, nu zij, indien zij niet zou tekenen, geen goederen geleverd zou krijgen. Daarbij stelt zij het voorbehoud te hebben gemaakt dat het saldo dat daarin wordt genoemd niet klopt.
Voorts betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] goederen aan haar in rekening brengt die niet
geleverd zijn en waarvoor zij ook geen factuur heeft ontvangen. De betalingsadviezen waren
volgens haar niet juist nu zij niet aansloten bij de facturen die zich in de administratie van
[appellant] bevonden. Door haarzelf en haar boekhouders is hierover regelmatig geklaagd
bij [geïntimeerde] .
3.4.
[appellant] vorderde in eerste aanleg in reconventie, zoals weergegeven door de rechtbank, veroordeling van [geïntimeerde] om aan haar de navolgende bedragen te betalen:
1. exclusief btw ten titel van retour genomen goederen, te vermeerderen
met wettelijke handelsrente vanaf de datum van het beslag;
2. € 154,- ten titel van in beslag genomen kasgeld, te vermeerderen met de wettelijke
handelsrente vanaf de datum van het beslag;
3. € 53.200,- inclusief btw ten titel van retour genomen winkel inventaris te
vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het beslag;
4. € 164,- per maand voor de kosten van opslag vanaf de datum van het in beslag
nemen van de goederen tot aan de dag dat de in de opslag opgeslagen goederen door
[geïntimeerde] zijn opgehaald;
5. € 5.600,- vanwege ten onrechte in beslag genomen goederen welke geen eigendom
waren van [geïntimeerde] ;
6. de door [appellant] geleden schade ten gevolge van het niet nakomen van de tussen
partijen gesloten franchise overeenkomst c.q. de verplichting tot levering van
goederen op te maken bij staat;
Voorts vordert [appellant] [geïntimeerde] te veroordelen tot:
- het opmaken van een creditfactuur voor de hiervoor onder 1 en 3 genoemde bedragen op
straffe van een dwangsom;
- het opmaken van een creditfactuur ter zake van de factuur en als genoemd in punt 58 en 68
t/m 71 van het lichaam van de conclusie van antwoord in conventie en van eis in
reconventie;
- afgifte van de matrixprints over de jaren 2010 en 2012 op straffe van een dwangsom;
- opheffing van het gelegde beslag op straffe van een dwangsom.
3.4.1.
Het hof begrijpt dat voormelde vorderingen zijn gebaseerd op tekortkomingen in de nakoming van het tussen partijen overeengekomene, althans onrechtmatig handelen.
3.5.
Bij vonnis van 22 januari 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] opgeworpen incident als bedoeld in artikel 843a Rv verworpen.
3.6.
In het tussenvonnis van 26 februari 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen.
3.7.
In het eindvonnis van 15 juli 2015  heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van € 254.010,13 met rente, [geïntimeerde] veroordeeld een creditfactuur op te maken voor een bedrag van € 23.600,- , [appellant] veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.8.
[appellant] heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd en een nieuwe/aanvullende eis ingesteld. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . In hoger beroep vordert [appellant] om [geïntimeerde] bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan [appellant] de navolgende bedragen te betalen:
1. een bedrag van € 35.253,30 exclusief BTW ten titel van retour genomen goederen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het beslag;
2. een bedrag van € 154,- ten titel van in beslag genomen kasgeld te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het beslag;
3. een bedrag van € 53.200,-.inclusief BTW ten titel van retour genomen winkelinventaris te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het beslag;
4. een bedrag van € 164,-- per maand voor de kosten van opslag vanaf de dag van het in beslag nemen van de goederen tot aan de dag dat de in de opslag opgeslagen goederen door [geïntimeerde] zijn opgehaald;
5. een bedrag van € 5.600,- vanwege ten onrechte in beslag genomen goederen welke geen eigendom waren van [geïntimeerde] ;
6. de door [appellant] geleden schade ten gevolge van het voorhouden van onjuiste omzetprognose als ook het niet nakomen van de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst c.q. de verplichting tot levering van goederen, op te maken bij staat te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van het leggen van conservatoir beslag subsidiair per datum van de conclusie van antwoord in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
alsmede bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] te veroordelen
7. tot het opmaken van een creditfactuur voor de bedragen als genoemd in punten 1 en 3 van dit petitum en wel binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [geïntimeerde] nalaat gevolg te geven aan de inhoud van het in deze te wijzen vonnis (het hof begrijpt, ook hierna: arrest);
8. tot het opmaken van een creditfactuur ter zake de facturen als genoemd in punt 58 en 68 t/m 71 van het lichaam van de memorie van grieven;
9. tot afgifte van de matrixprints over de jaren 2010 en 2012 gelijk tussen partijen was overeengekomen en waarvoor [appellant] een bedrag had betaald van € 500,-- en wel binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [geïntimeerde] nalaat gevolg te geven aan de inhoud van het in deze te wijzen arrest;
10. tot opheffing van het gelegde beslag en wel binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [geïntimeerde] nalaat gevolg te geven aan de inhoud van het te wijzen arrest;
11. nietig te verklaren de op 21 april 2010 afgegeven borgtocht waarbij de heer [betrokkene 1] en mevrouw [betrokkene 2] zich als borg hebben gesteld voor een bedrag van € 100.000,-;
12. met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in beide instanties.
3.8.1.
[geïntimeerde] concludeert tot bevestiging van het beroepen vonnis en tot veroordeling van [appellant] in de werkelijke kosten van de procedure in beide instanties.
Grieven 1 tot en met 5: lening en geleverde goederen en diensten
3.9.
Als eerste grief brengt [appellant] naar voren dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering in hoofdsom van [geïntimeerde] .
In de toelichting op deze grief stelt [appellant] dat hij in de periode dat partijen zaken hebben gedaan (april 2010 tot en met 2012), hij voor een totaal van € 136.536,92 inclusief BTW aan goederen heeft ontvangen en dat hij in totaal  € 128.639,36 aan [geïntimeerde] heeft betaald.
Voorts stelt [appellant] in deze toelichting dat de door [geïntimeerde] gevorderde rente over de lening te hoog is.
In grief 2 werpt [appellant] op dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] middels het ondertekenen van de brief van 8 november 2012 de verschuldigdheid van de daarin genoemde saldi heeft erkend.
Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn protesten tegen de hoogte en de samenstelling van de betalingsadviezen en dat [appellant] ten onrechte niet is toegelaten tot getuigenbewijs.
In de toelichting op grief 4 voert [appellant] aan dat de administratie van [geïntimeerde] niet op orde is en dat er grote verschillen zijn tussen administratieve bescheiden en de daadwerkelijk geleverde goederen.
[appellant] geeft in grief 5 aan dat de leveranties alleen bewezen kunnen worden aan de hand van de door haar voor ontvangst getekende vrachtbrieven.
Voormelde grieven zullen gezamenlijk worden beoordeeld, aangezien ze alle betrekking hebben op de vraag wat [appellant] wegens door [geïntimeerde] geleverde goederen en diensten en ter zake lening verschuldigd is.
Lening
3.10.
In 4.4. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat tegen de verschuldigdheid van het uit hoofde van de lening gevorderde bedrag van € 90.074,80 geen verweer is gevoerd, zodat dat deel van de vordering toewijsbaar is.
3.11.1.
Het hof constateert dat tegen de vaststelling van de rechtbank, dat [appellant]
€ 100.000,-heeft geleend van [geïntimeerde] , geen grief is gericht, zodat het hof hiervan uitgaat.
3.11.2.
[appellant] stelt dat zijn betalingen in mindering hadden moeten worden gebracht op de lening en op het verschuldigde saldo van leveringen en diensten, dat door daar niet aan te voldoen onnodig rentebedragen over de lening in rekening zijn gebracht en dat de rente over de lening lager was dan de rente over het verschuldigde saldo wegens leveringen en diensten (mvg nr 38). [appellant] , die niet heeft gesteld dat voormelde toerekening van zijn betalingen tussen partijen is overeengekomen, beroept zich kennelijk op artikel 6:43 lid 2 BW, inhoudende dat de betaling van opeisbare verbintenissen wordt toegerekend aan de meest bezwarende. [appellant] heeft echter onvoldoende toegelicht dat de rente over de lening lager was dan die over het verschuldigd saldo ter zake van levering en diensten. Immers in artikel 4 van de akte van rekening courant is de rente over de lening bepaald op 9% per jaar, terwijl in de overeenkomst Top 1 Toys de rente is bepaald op 0,5% per veertien dagen.
3.11.3.
Gezien het voorgaande heeft [appellant] onvoldoende betwist dat hij ter zake van de lening verschuldigd is hetgeen aan openstaande hoofdsom en rente gevorderd is, te weten achtereenvolgens in totaal € 90.074,80 en € 12.186,29 (inl dgv prod 9). De hierop betrekking hebbende grief slaagt derhalve niet.
Goederen en diensten
3.12.
De rechtbank overweegt in 4.5 van het bestreden vonnis dat, nu partijen de
omvang van de schuld van [appellant] aan [geïntimeerde] , waaronder die uit hoofde van de
niet betaalde facturen, bindend hebben vastgesteld met de door hen beide ondertekende brief
d.d. 8 november 2012, daarmee eerder tussen hen bestaande geschillen betreffende de
juistheid van de betalingsadviezen en de aansluiting daarvan op de leveringen en facturen
als beëindigd kunnen worden beschouwd. Ook, zo vervolgt de rechtbank, in het kader van de onderhavige procedure kan daarop niet meer worden teruggekomen. Voornoemde brief geeft de inhoud weer van de tussen partijen op diezelfde dag gemaakte afspraken, aldus de rechtbank.
3.13.
De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
3.13.1.
De tekst van de brief van 8 november 2012 luidt voor zover van belang:
“Momenteel zijn uw saldo en achterstand op lidnummer [lidnummer 2] :
Saldo: 	           € 129.424,19
Achterstand: € 109.279,04
3.13.2.
De brief is door beide partijen ondertekend. Na de handtekening is in handschrift vermeld:
“Ik teken dit onder voorbehoud van bladzijde 3 alinea 1 deze bladzijde is niet besproken.”.
Deze vermelding is gevolgd door een paraaf, welke overeenkomst vertoont met de daarboven staande handtekening van [appellante] . Het hof neemt aan dat deze paraaf van haar afkomstig is. Voormelde alinea 1 op bladzijde 3 houdt in:
“Daarnaast stemt u er tevens mee in dat, indien aflossings- en betalingsafspraken door u niet stipt worden nagekomen, [geïntimeerde] het recht heeft alle door [geïntimeerde] (en haar delcredere-leveranciers) geleverde zaken (waaronder tevens inventaris alsmede automatiseringssysteem begrepen) retour te halen.”
Dit voorbehoud betreft gezien de tekst daarvan en de verwijzing daarin niet de bepaling van de saldi ter zake van leveringen van goederen en diensten. Die saldibepaling is namelijk vermeld in de tweede en derde alinea van de eerste bladzijde van de brief van 8 november 2012.
3.13.3.
Indien, zoals [appellant] stelt, hij de juistheid van de saldi, vermeld in de brief van
8 november 2012, niet erkende, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat hij die brief niet zou hebben ondertekend. Immers vaststelling van de saldi is een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst van 8 november 2012.
3.13.4.
Bovendien ligt het voor de hand dat, indien partijen zouden hebben afgesproken dat de juistheid van de saldi nog zou worden onderzocht en nader zou worden vastgesteld, zoals [appellant] aanvoert, zo’n voorbehoud uitdrukkelijk in de brief van 8 november 2012 zou zijn gemaakt. Dit geldt te meer nu [appellant] wel een ander voorbehoud heeft gemaakt.
Hierbij komt dat, in het geval dat, zoals [appellant] stelt, de saldi tussen partijen nog zouden moeten worden vastgesteld, de overeenkomst van 8 november 2012 weinig zin zou hebben.
3.13.5.
[appellant] beroept zich in de toelichting op grief 3 op de brief van 23 september 2011 (mvg prod 8), stellende dat daarin door [geïntimeerde] is opgenomen dat een herberekening van de saldi zou plaatsvinden, dat daar nooit gevolg aan is gegeven, dat [geïntimeerde] de saldi van 2011 heeft gehandhaafd en dat de gecumuleerde saldi per november 2012 dus niet juist konden zijn. De brief van 23 september 2011 lag ter tafel tijdens het gesprek op 8 november 2012 en was gehecht aan de brief van 8 november 2012, aldus [appellant] . Volgens [appellant] is door [directeur van de vennootschap] , directeur van [geïntimeerde] , op 8 november 2012 toegezegd dat de saldi zouden worden nagekeken. Hij mocht er daarom op vertrouwen dat het voorbehoud ten aanzien van de saldi geplaatst op de brief van 23 september 2011 ook gold voor de brief van 8 november 2012, aldus [appellant] .
Het hof merkt op dat in de door partijen ondertekende brief van 23 september 2011 saldi worden bepaald. Na de handtekeningen wordt in handschrift in die brief vermeld:
“Onder voorbehoud dat de saldo onder lidnummer [lidnummer 1] en [lidnummer 2] voor eind oktober worden gecorrigeerd en de juiste rente en boeteberekening plaats vindt.”
Deze clausule is kennelijk door [appellante] van een paraaf voorzien.
Enkel deze vermelding in de brief van 23 september 2011 brengt niet mee dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit voorbehoud ook gold ten aanzien van de saldi bepaald in de brief van 8 november 2012.
3.14.
In de toelichting op grief 3 voert [appellant] aan dat tijdens de bespreking in november 2012 door hem, [appellant] , is geprotesteerd tegen de saldi zoals vermeld in de brief van 8 november 2012, dat hij onder druk werd gezet om de overeenkomst van 8 november 2012 te tekenen en dat door de heer [directeur van de vennootschap] is toegezegd dat de door [geïntimeerde] aan [appellant] gepresenteerde saldi zouden worden nagekeken (mvg nr 49).
Zijn stelling dat [directeur van de vennootschap] heeft toegezegd dat de saldi nog zouden worden nagekeken heeft [appellant] thans in hoger beroep voldoende onderbouwd met de verklaring van [getuige] (mvg prod 10), welke onder meer inhoudt dat tijdens het gesprek op 8 november 2012 is toegezegd dat in gezamenlijk overleg de juistheid van de cijfers bekeken zou worden.
Indien die stelling juist is, dan kan de overeenkomst van 8 november 2012 niet als een vaststellingsovereenkomst geduid worden en zal in deze procedure alsnog moeten worden aangetoond of en zo ja, wat [appellant] aan [geïntimeerde] vanwege levering van goederen en diensten verschuldigd is.
3.14.1.
Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] de last te bewijzen dat [appellant] wegens geleverde goederen en diensten het gevorderde aan haar verschuldigd is. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] daarin is geslaagd door overlegging van de door partijen ondertekende brief van 8 november 2012, welke het hof voorshands duidt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. [appellant] mag tegenbewijs leveren.
3.14.2.
In het geval [appellant] niet slaagt in dit tegenbewijs, zal een vaststellingsovereenkomst van de hiervoor aangehaalde inhoud worden aangenomen en zal op grond daarvan geoordeeld worden dat [appellant] het in de vaststellingsovereenkomst bepaalde verschuldigd is aan [geïntimeerde] .
3.14.3.
Indien [appellant] wel slaagt in het verlangde tegenbewijs, kan het hof thans niet uitsluiten dat zij het nodig zal vinden een accountant als deskundige te benoemen om het hof aan de hand van administratieve bescheiden van partijen voor te lichten over de vraag of en zo ja, welke goederen en diensten door of via [geïntimeerde] aan [appellant] zijn geleverd en voor welk bedrag en welk bedrag [appellant] heeft betaald aan [geïntimeerde] . Aangezien [geïntimeerde] de bewijslast draagt van de levering en [appellant] de bewijslast van betaling draagt, overweegt het hof iedere partij voor de helft met het voorschot van een te benoemen deskundige te belasten.
Ten behoeve van de voortgang van de procedure zullen partijen zich voor dit geval aan het einde van de getuigenverhoren moeten uitlaten over dit voornemen.
Dwaling?
3.15.
[appellant] heeft zich in de toelichting op grief 3 op het subsidiaire standpunt gesteld dat hij, nu hij geen wetenschap had van discrepantie tussen door hem ontvangen facturen en facturen die op zijn naam in de administratie van [geïntimeerde] waren opgenomen, bij het tekenen van de brief van 8 november 2012 heeft gedwaald (mvg nr 50).
3.16.
Het hof merkt op dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij vóór het aangaan van de overeenkomst door [geïntimeerde] opgegeven saldi betwistte, dat hij tevergeefs om nadere gegevens had gevraagd en dat hij bij het aangaan van de overeenkomst wist dat de saldi niet juist waren. Bovendien had [appellant] zich van deskundige bijstand voorzien.
Gelet op het voorgaande heeft [appellant] zijn beroep op dwaling onvoldoende onderbouwd, aangezien op grond van de stellingen van [appellant] niet kan worden geconcludeerd dat de gestelde dwaling is te wijten aan een inlichting van [geïntimeerde] , noch dat [geïntimeerde] , wetende of behorende te weten van dwaling van [appellant] , [appellant] had moeten inlichten, zoals bepaald in artikel 6:228 lid 1 aanhef sub a. en b. BW.
Het beroep op dwaling door [appellant] is derhalve terecht door de rechtbank verworpen. De hierop ziende grief wordt verworpen.
Redelijkheid en billijkheid.
3.17.
In de toelichting op grief 3 doet [appellant] nog een beroep op de redelijkheid en de billijkheid. Hij legt hieraan ten grondslag dat de saldi in de brief van 8 november 2012 niet juist zijn (mvg nr 65).
3.18.
In het geval tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is gesloten, is de daarin overeengekomen vaststelling niet van toepassing indien die vaststelling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Het hof merkt op dat [appellant] niet uitdrukkelijk heeft gesteld dat hiervan sprake is. Bovendien is hetgeen [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende om als een stelling in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW te kunnen worden geduid.
Het beroep van [appellant] op redelijkheid en billijkheid kan niet tot afwijzing van het gevorderde leiden. De betreffende grief wordt in zo ver verworpen.
Grief 6: verrekening/vordering in reconventie van de waarde van door [geïntimeerde] retour
genomen en retour te nemen door [geïntimeerde] aan [appellant] geleverde zaken.
3.19
Deze grief ziet op het beroep op verrekening en de reconventionele vordering van [appellant] wegens door [geïntimeerde] retour genomen en te nemen zaken die [geïntimeerde] aan [appellant] heeft geleverd, voor zover die verrekening, respectievelijk vordering is afgewezen. [appellant] is van mening dat de rechtbank ten onrechte met betrekking tot de in beslag genomen goederen een incourantheidspercentage van 30 % heeft gehanteerd en daardoor de waarde van deze goederen heeft gesteld op een bedrag van € 23.600,— exclusief BTW en rente.
3.20.
Het hof stelt voorop dat tegen de overweging van de rechtbank, dat partijen het erover eens zijn dat de waarde van de door [geïntimeerde] in beslag genomen handelsvoorraad in mindering strekt op de rekening-courantschuld van [appellant] onder lidnummer [lidnummer 2] , niet is gegriefd. Ter zake van de waarde van de handelsvoorraad heeft [appellant] in zijn toelichting op grief 6 aangevoerd dat er nagenoeg geen sprake is geweest van incourante zaken noch van goederen die onderhevig waren aan een rage. [appellant] heeft echter niet gegriefd tegen de constatering van de rechtbank, dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat de in beslag genomen goederen gemiddeld anderhalf jaar oud waren op het moment van inbeslagname. Het hof dient daarom uit te gaan van voormelde ouderdom van de inbeslaggenomen goederen. Gelet daarop heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat de in beslag genomen goederen meer waarde hebben gehad dan de rechtbank heeft bepaald. Deze grief wordt dan ook verworpen.
Grieven 7, 8 en 9: verrekening/vordering in reconventie van de waarde van door [geïntimeerde]
teruggenomen en terug te nemen winkelinventaris.
3.21.
In grieven 7 en 8 stelt [appellant] zijn beroep op verrekening en zijn vorderingen in reconventie wegens door [geïntimeerde] retour genomen en te nemen winkelinventaris aan de orde, voor zover die vorderingen zijn afgewezen.
[appellant] voert in grief 7 aan dat de waarde van de winkelinventaris ten onrechte is vastgesteld op € 3.247,85 omdat ten onrechte is uitgegaan van de opgave van [geïntimeerde] dat de inventaris € 16.239,24 zou hebben gekost en omdat ten onrechte een afschrijvingstermijn van vijf jaar is gehanteerd.
[appellant] betoogt in grief 8 dat de factuur van [tapijtservice] Tapijtservice als uitgangspunt voor de waarde van de achtergebleven zaken dient te worden gehanteerd.
Volgens [appellant] in grief 9 is ten onrechte geoordeeld dat hij geen medewerking heeft verleend aan het laten taxeren van goederen.
3.22.
[appellant] gaat blijkens zijn toelichting ter bepaling van de waarde uit van hetgeen [geïntimeerde] voor de gehele winkelinventaris in rekening heeft gebracht, te weten € 76.000,-. Echter [appellant] stelt zelf dat [geïntimeerde] niet de gehele inventaris heeft teruggenomen, zodat reeds daarom niet van de waarde van de gehele winkelinventaris kan worden uitgegaan. Immers [appellant] heeft geen grondslag aangegeven voor de door hem gestelde verplichting van [geïntimeerde] om meer zaken terug te nemen dan zij heeft gedaan.
Het enkele feit dat er eigendomsvoorbehoud van [geïntimeerde] zou rusten op nog bij [appellant] achtergebleven goederen, zoals [appellant] aanvoert, schept geen verplichting tot het terugnemen van die zaken door [geïntimeerde] . Immers in artikel 5:2 BW is bepaald dat de eigenaar van een zaak bevoegd is haar van een ieder die haar zonder recht houdt op te eisen. Deze bevoegdheid maakt niet dat er sprake is van een plicht tot opeising. Bovendien wordt in artikel 6:45 BW bepaald dat slechts met toestemming van de schuldeiser een schuldenaar zich van zijn verbintenis kan bevrijden door een andere prestatie dan de verschuldigde, al mocht zij van gelijke of zelfs hogere waarde zijn. Niet is gesteld dat [geïntimeerde] die onvoorwaardelijke toestemming heeft gegeven ten aanzien van de niet teruggenomen zaken. Die toestemming volgt naar het oordeel van het hof niet uit de brief van 14 februari 2013 van [geïntimeerde] . Daarin is namelijk slechts door [geïntimeerde] het aanbod gedaan winkelinventaris terug te nemen, echter pas nadat een onafhankelijke derde de waarde van de materialen zou hebben getaxeerd. Niet is gesteld dat de als voorwaarde gestelde taxatie is uitgevoerd.
[geïntimeerde] blijft derhalve recht houden op betaling in geld van geleverde zaken.
Dat, zoals [appellant] in zijn toelichting opmerkt, [geïntimeerde] toestemming had gekregen voor het leggen van beslag, brengt evenmin een verplichting van [geïntimeerde] mee om inventaris terug te nemen en de waarde daarvan te verrekenen.
Ook indien [geïntimeerde] , zoals [appellant] aanvoert, opdracht zou hebben gegeven aan [tapijtservice] Tapijtservice om de winkel van [appellant] in te richten, kan dat niet tot de gevolgtrekking leiden dat [geïntimeerde] verplicht was zaken terug te nemen.
[appellant] heeft dan ook niet voldoende ingebracht tegen het uitgangspunt voor de waardebepaling van de wel door [geïntimeerde] retour genomen goederen op € 16.239,24, zoals vastgesteld door de rechtbank.
3.22.1.
[appellant] heeft voorts te weinig aangevoerd om te kunnen concluderen dat de door de rechtbank gehanteerde afschrijvingstermijn van zeven  jaar onjuist is. De enkele stelling van [appellant] dat, nu de stoffering en inrichting net nieuw was, het geïndiceerd en bedrijfseconomisch verantwoord was om de inventaris op een termijn van tien jaar af te schrijven, acht het hof onvoldoende. Ter onderbouwing had [appellant] nadere gegevens behoren aan te leveren, zoals gegevens uit de branche en of van deskundigen.
3.22.2.
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] onvoldoende heeft bijgebracht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant] toewijsbaar is tot een bedrag van € 9.276,56, aangezien de goederen op het moment van beslaglegging drie jaar oud waren
(€ 16.239,24 x 4/7=€ 9.279,56; tegen deze geringe rekenfout is niet gegriefd door [geïntimeerde] ). De grieven falen.
Grief 10: verrekening/vordering in reconventie ter zake door [geïntimeerde] in
beslag genomen zaken van [appellant] .
3.23.
In deze grief stelt [appellant] aan de orde zijn afgewezen beroep op verrekening en zijn afgewezen vordering in reconventie met betrekking tot de waarde van door [geïntimeerde] in beslag genomen zaken die eigendom waren van [appellant] .
[appellant] stelt zich op het standpunt dat ten onrechte door de rechtbank is geconcludeerd dat door [geïntimeerde] geen goederen zijn meegenomen die geen eigendom waren van [geïntimeerde] .
3.24.
In het proces-verbaal van conservatoir beslag tot afgifte van roerende zaken van 25 januari van 2013 (cva rec prod 15) heeft de deurwaarder vermeld dat er discussie was over de door [geïntimeerde] geleverde goederen, dat [appellant] ook goederen van andere leveranciers zou hebben gekocht, dat is afgesproken dat wat aantoonbaar bij een ander dan [geïntimeerde] was gekocht buiten de beslaglegging zou blijven, dat [appellant] en een medewerker van [geïntimeerde] de zaken hebben uitgezocht en gesorteerd, dat de niet onder het beslag vallende zaken door [appellant] zijn verwijderd, dat hij, deurwaarder, samen met [appellant] en de medewerker van [geïntimeerde] de stellingen is nagelopen, dat alle niet door [geïntimeerde] geleverde zaken uit de winkel waren, dat [appellant] hier uitdrukkelijk goedkeuring aan heeft gegeven, dat dit tot driemaal toe aan [appellant] is gevraagd, dat over het speelgoed dat nog aanwezig was geen discussie meer was en dat het nog aanwezige speelgoed is gescand en in dozen gepakt. Op voormelde zaken is beslag gelegd.
Gelet op deze verklaring van de deurwaarder heeft [appellant] zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Productie 25 bij antwoordconclusie, waarop [appellant] zich ter onderbouwing van zijn stelling beroept, is slechts een kennelijk door [appellant] handgeschreven lijst met nummers van zaken en prijzen, maar daarin wordt niets afgedaan van de zorgvuldige werkwijze zoals die door de deurwaarder in zijn proces-verbaal is vastgelegd. Het voorgaande geldt ook voor productie 26 bij antwoordconclusie, waarop [appellant] zich beroept. Die productie bevat een lijst van aankoopfacturen bij anderen dan [geïntimeerde] , maar doet niets af aan de gezamenlijke werkwijze van partijen, zoals gerelateerd door de deurwaarder.
Ten slotte geeft [appellant] zelf aan dat met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid mogelijk is geweest dat ook goederen van [appellant] zijn meegenomen en dat deze goederen aan de aandacht van [appellant] zijn ontsnapt. Uit deze eigen stelling van [appellant] blijkt dat [appellant] niet met zekerheid kan stellen dat goederen die aan [appellant] toebehoren zijn meegenomen. Bovendien heeft [appellant] , gezien de gezamenlijke werkwijze bij de beslaglegging, te weinig naar voren gebracht om te kunnen concluderen dat goederen van [appellant] aan de aandacht zijn ontsnapt in de mate waarin [appellant] stelt dat dat zou zijn gebeurd, namelijk met een omvang zoals blijkend uit de producties 25 en 26.
Deze grief faalt dan ook.
Grief 11:	franchise.
3.25.
Ten onrechte heeft de rechtbank [appellant] niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot schadevergoeding, althans afgewezen, aldus [appellant] .
[appellant] is van mening dat tussen partijen een franchiseovereenkomst is gesloten, dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de overeenkomst aan [appellant] een exploitatieprognose heeft verstrekt, dat die prognose onjuist is, dat [geïntimeerde] hierdoor haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden en zodoende onrechtmatig heeft gehandeld waardoor [appellant] schade heeft geleden.
3.26.
Veronderstellenderwijs aannemende dat tussen partijen een franchiseovereenkomst is gesloten, stelt het hof voorop dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 21 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1696) heeft overwogen (r.o. 3.3.2) dat, zoals in HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31 (Paalman/Lampenier) is geoordeeld, uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, niet de algemene regel voortvloeit dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting, zij het dat de bijzondere omstandigheden van het geval een zodanige verbintenis wel kunnen meebrengen. Uit de enkele omstandigheid dat de franchisegever bij de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte.
Wel kan de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen.
In het geval dat de franchisegever het onderzoek en het opstellen van het daarop gebaseerde rapport aan een derde heeft uitbesteed, zoals aan de orde was in het arrest Paalman/Lampenier, mag ook de franchisegever in de regel op de juistheid van het door de derde opgestelde rapport vertrouwen. In dat geval zal echter in beginsel van onzorgvuldig handelen zijnerzijds sprake zijn indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt.
In het geval dat de franchisegever zelf, of een persoon voor wie hij aansprakelijk is op de voet van een van de artt. 6:170–6:172 BW, het onderzoek uitvoert en de resultaten daarvan aan zijn wederpartij verstrekt kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) weet dat het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of van de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport (HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 (Street-One).
3.26.1.
[appellant] beroept zich ter onderbouwing van zijn stelling, dat [geïntimeerde] aan hem een exploitatieprognose heeft verstrekt, op productie 7, overgelegd bij comparitie van partijen. Genoemde productie is een mail van [geïntimeerde] aan [appellant] van 31 september 2009. In die mail, met als onderwerp; “inschatting van potentie speelgoed omzet” is een berekening opgenomen, welke sluit op een omzetprognose van netto € 274.477,-.
In die mail zijn een aantal factoren als onbekend vermeld, te weten koopkrachtbinding, kindindex en huurprijsniveau. Bovendien is in de mail met nadruk vermeld dat aan de cijfers geen rechten kunnen worden verbonden, dat het de verantwoordelijkheid is van de ondernemer om de gegevens te toetsen en dat voor een uitgebreid vestigingsplaatsonderzoek wordt verwezen naar gespecialiseerde bureaus.
Gelet op het voorgaande heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat deze mail kan worden beschouwd als een omzetprognose waarop hij gerechtvaardigd mocht vertrouwen.
3.26.2.
[appellant] stelt voorts dat [geïntimeerde] ook een gespecificeerde investeringsbegroting, een vestigingsplaatsonderzoek en twee overzichten met netto-omzetgegevens heeft verschaft. [appellant] heeft echter geen schriftelijke stukken overgelegd om zijn –door [geïntimeerde] betwiste- stelling te onderbouwen.
3.26.3.
Uit het voorgaande volgt dat de grief moet worden verworpen.
Grief 12:	veeggrief
3.27.
Deze grief, waarin wordt aangegeven dat het vonnis van de rechtbank ten onrechte is gewezen en dat het gehele geschil aan het hof wordt voorgelegd, heeft naast de hiervoor besproken grieven geen zelfstandige, inhoudelijke betekenis en wordt reeds daarom verworpen.
Nieuwe/aanvullende eis
3.28.
[appellant] stelt dat in de overeenkomst van rekening courant is overeengekomen dat de (schoon)ouders van [appellant] zich met hun woning (inde vorm van een hypotheek) hebben borg gesteld voor een bedrag van € 100.000,-. [appellant] roept hiervan de nietigheid in, althans beroept zich op dwaling of bedrog ten aanzien van het overeenkomen van de borgtocht en verder doet zij een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid.
3.29.
Het hof merkt op dat de bedoelde borgtocht is overeengekomen tussen [geïntimeerde] en de (schoon)ouders van [appellant] , zoals ook blijkt uit de akte van rekening courant (inl dgv prod 2). De (schoon)ouders zijn geen partij in deze procedure. [appellant] heeft overigens niets aangevoerd waaruit kan volgen dat hij gerechtigd is voormelde vorderingen in te stellen.
In deze vorderingen zullen zij dus niet kunnen worden ontvangen.
Voortgang
3.30.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de in de brief van 8 november 2012 tussen partijen door [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigde saldi van € 129.424,19 , waarvan € 109.279,- achterstand, zonder voorbehoud zijn vastgesteld;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. O.G.H. Milar als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van
2 april 2019
voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2019.
griffier					rolraadsheer