ECLI:NL:RBROT:2020:1101
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/562165 / HA ZA 18-1067
Vonnis van 19 februari 2020
in de zaak van
1. de maatschap
[naam eiser 1]
,
gevestigd te Rijsbergen,
2.
[naam eiser 2]
,
wonende te Rijsbergen,
3.
[naam eiser 3]
,
wonende te Rijsbergen,
eisers,
advocaat [NAAM]. J.A. Vermeeren te Etten-Leur,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENGIE REFRIGERATION B.V.
,
gevestigd te Zoetermeer,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.D. Kosterink te Rotterdam.
Partijen zullen hierna ‘ [eisers] ’ en ‘Engie’ genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 26 oktober 2018, met producties 1 t/m 14;
de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 7;
de brief van Engie van 27 maart 2019, met productie 8;
de akte overlegging productie 15 van [eisers] ;
het proces-verbaal van de op 28 maart 2019 gehouden comparitie van partijen;
de akte overlegging producties van Engie, met producties 9 t/m 12;
de conclusie van repliek, met producties 16 t/m 18;
de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Engie (voorheen: [naam bedrijf 1] is een installatietechnisch bedrijf dat gespecialiseerd is in koeltechniek. Engie is actief op meerdere vlakken, waaronder de landbouw, de zuivelindustrie en de gas- en olie-industrie.
2.2.
[eisers] exploiteren een bloemenkwekerij van Viburnum sierheesters.
De planten worden een groot gedeelte van het jaar bewaard in koelcellen. [eisers] maakten vanaf 2003 gebruik van een koelinstallatie die was geleverd en geïnstalleerd door Engie.
2.3.
Op 4 mei 2011 hebben partijen een overeenkomst gesloten ter zake van het leveren, monteren en inbedrijfstellen van een nieuwe koelinstallatie voor een bedrag van € 65.000,00 exclusief btw. In de daartoe ondertekende orderbevestiging is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“(…)
Leveringsomvang:
Een geheel nieuwe koelinstallatie met voldoende capaciteit geschikt om 2 koelcellen met een volle belading te laten inkoelen en bewaren op een temperatuur van -1ºC.
De installatie zo geconstrueerd dat deze valt onder en laag energieverbruik regime.
Tot onze levering behoort: (laag energieverbruik)
-
Een luchtgekoelde koelinstallatie, werkend met freon 507 als koudemiddel, met een koelcapaciteit van 99.800 Watt bij een verdampingstemperatuur van -8ºC en een condensatietemperatuur van 35ºC bij een buitentemperatuur van 25ºC.
De installatie is opgebouwd uit:
* 	Eén weerbestendige compressorcondensorunit, fabrikaat Frigotronic, (…) met Bitzer Zuigercompressor, te plaatsen op de afgesproken plaats. (…)
* 	Eén luchtgekoelde condensor, fabrikaat Güntner, te plaatsen achter de schuur ter hoogte van het compressorunit. De condensor is geselecteerd volgen de eis van laag energieverbruik regime.
* 	Twee dubbelzijdig blazende luchtkoelers (een per cel), fabrikaat Goedhart, (…) koelers zijn voorzien van zware elektrische ontdooiing.
De koelers zijn voorzien van elektronische expansieventielen.
* 	Twee stuks procesregelaars, fabrikaat Frigotronic, (…).
* 	Koeltechnisch leidingwerk, uitgevoerd in koper, zuigleiding geïsoleerd.
* 	Elektrotechnische installatie, inclusief bekabeling.
* 	Inbedrijfstellen van de installatie.
(…)”
2.4.
Op de overeenkomst zijn de Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van [naam bedrijf 1] (hierna: ‘de algemene voorwaarden’) van toepassing verklaard.
In de algemene voorwaarden is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“(…)
Art. 10
Garantie en reclame
(…)
2. Reclames betreffende uitwendig waarneembare gebreken kunnen slechts geldend gemaakt worden indien zij schriftelijk en uiterlijk bij de beproeving resp. de keuring (…) bij [naam bedrijf 1] ingediend worden, bij overschrijding van welke termijn alle aanspraak tegen [naam bedrijf 1] terzake van die gebreken vervalt. Reclames betreffende niet uitwendig waarneembare gebreken kunnen slechts geldend gemaakt worden indien zij schriftelijk en zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen 14 dagen na vaststelling daarvan - uiterlijk 14 dagen na het verstrijken van de garantietermijn - bij [naam bedrijf 1] worden ingediend, bij overschrijding van welke termijn elke aanspraak tegen [naam bedrijf 1] terzake van die gebreken vervalt.
(…)
7. Met inachtneming van de hier gestelde beperkingen staat [naam bedrijf 1] in voor de deugdelijkheid van de door haar geleverde zaken en de daarbij gebruikte materialen.
(…)
d. De garantie geldt slechts voor gebreken waarvan de opdrachtgever aantoont dat die het gevolg zijn van een gebrekkige constructie of gebrekkige materialen en zich voordoen bij een technisch en bedrijfskundig normaal en oordeelkundig gebruik van zaken en materialen, onder bedrijfskundig normale omstandigheden en voor het doel waarvoor zij dienen.
(…)
g. Geen garantie bestaat indien de opdrachtgever is tekort geschoten in het noodzakelijk onderhoud van de geleverde zaken, dan wel door anderen dan het personeel van [naam bedrijf 1] werkzaamheden aan de geleverde machines zijn verricht anders dan uit hoofde van noodzakelijk onderhoud.
(…)
j. Geen garantie bestaat indien afwijkingen in de hoeveelheid, kwaliteit, afwerking en/of deugdelijkheid van de leveringen (mede) een gevolg zijn van een ontwerpfout.
Art. 11
Aansprakelijkheid en vrijwaring
1. [naam bedrijf 1] is slechts aansprakelijk voor het nakomen van haar verplichtingen in geval en in voege als in artikel 10 omschreven. Iedere andere aansprakelijkheid voor middellijk of onmiddellijk door de opdrachtgever geleden schade is uitgesloten.
2. Indien [naam bedrijf 1] desondanks, om welke reden dan ook, gehouden is enige schade te vergoeden, zal deze schadevergoeding nooit hoger zijn dan een bedrag gelijk aan de factuurwaarde met een maximum van € 25.000,-.
(…)
Art. 15
Ontbinding
(…)
2. De opdrachtgever doet afstand van het recht op ontbinding van de overeenkomst.
(…)”
2.5.
Op 10 december 2011 is de koelinstallatie door Engie opgeleverd.
2.6.
Medio september 2012 hebben [eisers] aan Engie medegedeeld dat de kwaliteit van het gekoelde product niet aan de wensen voldeed en dat de verdampers meer naar het midden van de koelcel moesten worden verplaatst. Engie concludeerde dat aan één kant van de koelcel onvoldoende ventilatie was en heeft daarop steunventilatoren gehangen die de gekoelde lucht uit de verdamper in de hoeken van de koelcel blaast.
2.7.
De sierheesters die eind 2012 in de koelcellen zijn geplaatst en eind 2013 eruit zijn gehaald, zijn in orde bevonden door [eisers]
2.8.
Eind 2013 zijn nieuwe sierheesters in de koelcellen geplaatst.
In augustus 2014 hebben [eisers] geklaagd over uitdroging van deze sierheesters, waarna [naam] (projectleider bij Engie, hierna: ‘ [naam] ’) op 29 augustus 2014 langs is geweest om de installatie te bekijken.
2.9.
Bij e-mail van 3 september 2014 heeft [naam] het volgende aan [eisers] medegedeeld:
“(…)
Twijfels over de koelcapaciteit van de installatie moet je echt gelijk laten varen.
(…)
Het probleem bij jullie koelcellen is dat er een kortsluiting plaatsvind van luchtstromen, waardoor er slechte temperatuuruitwisseling is van product naar de uitblaaslucht, hier moeten we een oplossing in gaan zoeken.
Wij gaan hier op de achtergrond mee aan de slag, maar vraag vooral ook jou adviseur om mee te kijken, later kunnen we dan misschien bij elkaar overleggen en een definitieve oplossing bespreken. (…)”
2.10.
Op 5 september 2014 heeft [naam] een verslag opgesteld van zijn bezoek van
29 augustus 2014. In dat verslag is het volgende vermeld:
“(…)
Resumé:
Constatering dat er een dode hoek is van ca. 21m³ in beide koelcellen waardoor de ventilatie daar minimaal is.
Het product is dusdanig afgedekt dat de warmteoverdracht bemoeilijkt waardoor onvoldoende warmte uitwisseling plaatsvindt.
Door wijze van inpakken van product gaat de koelinstallatie pendelen (vaak aan en uit waardoor mogelijk schade kan optreden.)
Door het vaak aan en uitschakelen word het uitdroging verergerd (pump-down).
Vlak bij de openingen in de folie is extra uitdroging te zien aan de planten.
Onder de verdamperventilatoren is geen aanzuigopening aanwezig waardoor kortsluiting van luchtstromen plaats vind.
Gemaakte afspraken:
Dhr. [naam eiser 2] plaatst de meetvoeler in het product waar weinig ventilatie is om meteen de temperaturen te volgen.
Dhr. [naam eiser 2] gaat op termijn zorgen voor vrije aanzuig onder de verdampers. De bestaande afsluitkorf wordt dusdanig aangepast dat onder de verdamperventilatoren een aanzuig opening ontstaat van ca. 50cm.
Dhr. [naam eiser 2] zal bij een volgende belading het product anders gaan verpakken (kleinere hoeveelheid en meer ventilatiemogelijkheden). Zowel de adviseur als [naam bedrijf 1] laten weten dat plastic verre van de voorkeur heeft.
[naam bedrijf 1] Ref. gaat tijdelijk de steunventilatoren van de nog gevulde cel richten zoals aangegeven door adviseur en [naam bedrijf 1] Ref.
Einde overleg.”
2.11.
Bij e-mail van 6 september 2014 hebben [eisers] aan Engie het volgende medegedeeld:
“(…)
zoals je weet doen zich al geruime tijd probleem voor met de temperatuur in de door u gerealiseerde koelcel
de oorzaak is vermoedelijk de locatie van de verdamper waardoor de luchtstromen in de koelcel verre van ideaal zijn wat een negatieve invloed heeft op de temperatuur op bepaalde plekken in de koelcel
het wordt te warm
De voorbije jaren heb ik meerdere keren dit probleem bij je aangekaart en ik stel het op prijs dat je de klachten serieus neem
En binnenkort de situatie ter plekke komt opnemen
Ik hoop alsnog voor een goede oplossing”
2.12.
Bij e-mail van 8 september 2014 heeft Engie als volgt geantwoord:
“Natuurlijk nemen we de klachten serieus, en we hebben zeker deze week contact,
Zijn er misschien nog opmerkingen over het verslag wat wij vorige week opgestuurd hebben?”
2.13.
Bij e-mail van 8 september 2014 hebben [eisers] daarop geantwoord:
“er zijn zeker opmerkingen maar die bespreken we bij ons aan huis
maak maar een afspraak”
2.14.
In november 2014 heeft [naam bedrijf 2] in opdracht van [eisers] werkzaamheden verricht binnen de koelcellen, te weten het vervaardigen van verrijdbarre stellages van hout en betongaas alsmede het vervaardigen van voorzetwanden van hout en betongaas ter plaatse van de voor- en achterwanden en het plafond. De kosten hiervan bedroegen € 4.279,00 exclusief btw.
2.15.
Bij brief van 9 september 2015 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][eisers] , voor zover relevant, het volgende medegedeeld aan Engie :
“(…)
Client heeft eind 2014 wederom Sierheesters in de koelcel geplaatst.
Momenteel komen de Sierheesters weer uit de koelcel. Nu wordt dus pas bekend of de herstelwerkzaamheden tot resultaat hebben geleid. Het lijkt erop dat de Sierheesters verkocht kunnen worden, maar de kwaliteit is nog steeds niet zoals die zou moeten zijn. Sommige delen van de koelcel zijn beduidend warmer dan andere. Dat ziet cliënt aan het resultaat van de bewaring. Cliënt klaagt om die reden bij dezen wederom over de deugdelijkheid van de installatie en stelt u aansprakelijk voor de eventuele gevolgschade die cliënt heeft geleden en nog gaat lijden.
Client verzoekt, en voor zover nodig sommeert cliënt [naam bedrijf 1] om binnen een termijn van veertien dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk te berichten of [naam bedrijf 1] binnen een termijn van zes weken na dagtekening van deze brief alsnog een deugdelijke koelinstallatie levert. Mocht u aan deze sommatie geen gehoor geven, dan gaat cliënt ervan uit dat [naam bedrijf 1] niet bereid is tot nadere herstelpogingen en beschouwt zij de periode van herstel hiermee als beëindigd. Voor dat geval stuit zij zekerheidshalve bij dezen de verjaring van de vordering tot nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomst en de vordering tot schadevergoeding.
Client heeft inmiddels een onafhankelijke deskundigenbureau (Dekra expertises) opdracht gegeven om de deugdelijkheid van de koelinstallatie te onderzoeken. (…)”
2.16.
Bij brief van 14 september 2015 heeft Engie geantwoord dat het verzoek van
[eisers] prematuur is en dat zij het onderzoek van Dekra eerst wenst af te wachten alvorens verdere actie te ondernemen.
2.17.
In november 2015 hebben [eisers] één van de koelruimtes (de linker koelcel) laten aanpassen door [naam bedrijf 3] en [naam bedrijf 4] . De koelcel is voorzien van vier enkelzijdig uitblazende verdampers (luchtkoelers). De kosten van [naam bedrijf 3] voor de levering en montage van de luchtkoelers bedroegen € 21.500,00 exclusief btw. De kosten van [naam bedrijf 4] voor montagewerk en aanpassingen gaaswanden bedroegen
€ 5.211,60 exclusief btw.
2.18.
Op 14 augustus 2015 hebben [eisers] opdracht gegeven aan Dekra Experts (hierna: ‘Dekra’) om de koelinstallatie te onderzoeken.
Op 10 december 2015 heeft Dekra de koelcellen onderzocht, in aanwezigheid van
[eisers] en Engie. In het kader van dat onderzoek heeft Dekra Agrofocus ingeschakeld om een koeltechnische capaciteitsberekening uit te voeren. In haar rapport van 28 juni 2016 komt Agrofocus tot de conclusie dat de keuze  voor een dubbelzijdig uitblazende verdamper van onvoldoende breedte die ook nog eens decentraal is opgesteld, de belangrijkste oorzaak van de geconstateerde problemen is.
In haar rapport van 28 september 2016 (hierna: ‘het Dekra-rapport’) concludeert Dekra dat met de door Engie geleverde en geïnstalleerde verdampers geen deugdelijke koeling te bereiken is in de koelcellen van [eisers] en dat deze moeten worden vervangen door vier zuigende verdampers in elke koelcel.
2.19.
De kosten van Dekra bedroegen € 7.100,00 exclusief btw.
2.20.
Bij brief van 27 oktober 2016 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][eisers] een afschrift van het Dekra-rapport verzonden aan Engie en daarbij Engie gesommeerd om de rechter koelcel conform het advies van Dekra aan te passen. Ook is aan Engie medegedeeld dat de overeenkomst voor wat betreft de linker koelcel wordt ontbonden en dat Engie de prijs van de linker koelcel dient terug te betalen en dat, indien Engie geen gehoor geeft aan die sommatie, de gehele overeenkomst wordt ontbonden en Engie de gehele aankoopsom moet terugbetalen.
2.21.
Eind 2016 hebben [eisers] de rechter koelcel conform de adviezen in het Dekra-rapport aangepast.
2.22.
In februari 2019 heeft Agro Expertiseburo B.V. (hierna: ‘Agro’) in opdracht van
[eisers] onderzoek verricht naar de als gevolg van de gebrekkige koelinstallatie door [eisers] geleden gewasschade c.q. omzetderving. In haar rapport van 7 maart 2019 begroot Agro de geleden omzetderving gewasschade over de schadejaren 2012 t/m 2014 op een bedrag van € 532.462,00.
2.23.
Van de zijde van Engie is een rapport van Sedgwick van 27 maart 2019 in het geding gebracht, waarin inhoudelijk wordt gereageerd op het rapport van Agro.
3
De vordering
3.1.
[eisers] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen partijen per 4 november 2016, althans per datum van dagvaarding, is ontbonden, althans de overeenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden, althans partieel te ontbinden, namelijk voor zover de prestaties van Engie achterblijven bij hetgeen partijen zijn overeengekomen;
2. Engie te veroordelen om aan [eisers] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 65.000,00 exclusief btw (€ 78.650,00 inclusief btw) in verband met de betaalde aanneemsom, althans een zodanig bedrag als de rechtbank zal vermenen te behoren, de herstelkosten in acht nemende, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2016, althans vanaf de dag van het verzuim tot de dag der algehele voldoening;
3. voor recht te verklaren dat Engie aansprakelijk is voor de door [eisers] ten gevolge van de ondeugdelijke koelinstallatie gederfde winst en Engie te veroordelen tot schadevergoeding wegens gederfde winst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4. Engie te veroordelen om aan [eisers] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 11.011,00, zijnde de gemaakte deskundigenkosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade, althans een zodanig bedrag als de rechtbank zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
4 november 2016, althans vanaf de dag van het verzuim tot de dag der algehele voldoening;
5. Engie te veroordelen om aan [eisers] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te vergoeden de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans ter hoogte van een door de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
6. Engie te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de nakosten à € 131,00 (zonder betekening) respectievelijk € 199,00 (met betekening) en met de wettelijke rente over de proces- en nakosten als Engie deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis heeft betaald.
3.2.
Aan hun vorderingen hebben [eisers] het volgende ten grondslag gelegd.
3.3.
Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten. De nadruk van de prestatie ligt overduidelijk op de (advisering bij de keuze tot) levering van een bestaand product en niet op de arbeid die is verricht bij de daadwerkelijke montage en inbedrijfstelling. Engie is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. Allereerst heeft Engie een verkeerd advies gegeven over de keuze van de installatie en de op te hangen locatie. Daarnaast voldoet de door haar geleverde koelcel niet aan de overeengekomen eisen voor een bewaarcel. Verwezen wordt naar het Dekra-rapport.
Dit levert een tekortkoming op in de zin van artikel 6:74 BW.
Engie heeft geen gehoor gegeven aan de sommaties van [eisers] van 9 september 2015 en 27 oktober 2016 om (zich bereid te verklaren om) de gebreken te herstellen. Engie is derhalve in verzuim vanaf 24 september 2015 althans vanaf 4 november 2016.
3.4.
[eisers] hebben de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden per 4 november 2016. De ongedaanmakingsverbintenissen die ontstaan als gevolg van de ontbinding hebben tot gevolg dat Engie de aanneemsom dient terug te betalen.
3.5.
[eisers] hebben schade geleden en lijden nog steeds schade door de tekortkoming van Engie. Die schade bestaat uit:
winstderving doordat [eisers] ieder jaar (behalve het jaar 2013) minder bloemen hebben kunnen oogsten;
extra energiekosten als gevolg van het slecht functioneren van de installatie van Engie;
deskundigenkosten om aan te tonen dat de koelinstallatie gebrekkig is;
buitengerechtelijke kosten.
4
Het verweer
4.1.
Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad.
4.2.
De overeenkomst tussen partijen bevat elementen van koop (van de materialen) en van aanneming van werk. Engie heeft immers arbeid verricht om een werk van stoffelijk aard tot stand te brengen, door het installeren van de losse onderdelen en het in bedrijf stellen van de koelinstallatie.
4.3.
Primair stelt Engie zich op het standpunt dat geen sprake is van een gebrek in de geleverde installatie. Zij diende een koelinstallatie te leveren conform de overeengekomen specificaties, hetgeen zij heeft gedaan. In het Dekra-rapport is bevestigd dat de geleverde koelinstallatie voldoet aan de benodigde koelcapaciteit en dat de circulatie voldoet. Engie betwist de conclusie van Dekra dat de verdeling van de koude over de koelcel niet voldoende is. Tijdens het onderzoek door Dekra waren de steunventilatoren niet in bedrijf.
Tot de opdracht van Engie behoorde niet het ontwerpen van een koelinstallatie en het inrichten van de koelcel met een klimaat dat optimaal is voor de specifieke producten die
[eisers] kweken en voor de wijze waarop die producten worden opgeslagen. Dit gedeelte hoort tot de expertise van de kweker zelf.
Van verzuim is evenmin sprake. De brief van 9 september 2015 is geen ingebrekestelling, nu daarin een onderzoek naar de deugdelijkheid van de koelinstallatie wordt aangekondigd zodat de ondeugdelijkheid van de installatie geenszins vaststond. Ook de brief van
27 oktober 2016 is geen geldige ingebrekestelling. Indien en voor zover Engie gehouden is tot herstel, dan is het aan haar om de haar voorgestane herstelmethode te kiezen. Door een herstelmethode dwingend voor te schrijven, handelen [eisers] in strijd met artikel 7:759 BW.
De ontbinding gaat daarom niet op.
4.4.
Voor zover zou komen vast te staan dat er sprake is van een tekortkoming zijdens Engie, dan leidt dat nog steeds niet tot aansprakelijkheid van Engie.
De gestelde tekortkoming rechtvaardigt geen ontbinding. De klachten van [eisers] konden met minder vergaande maatregelen verholpen worden.
Ingevolge artikel 15 van de algemene voorwaarden hebben [eisers] afstand gedaan van het recht op ontbinding van de overeenkomst.
Ingevolge artikel 7:758 lid 2 BW kan na oplevering slechts sprake zijn van aansprakelijkheid voor verborgen gebreken. Daarvan is geen sprake. De klachten van
[eisers] zien immers op de prestatie van de installatie en de locatie van de verdampers. Beide onderdelen waren ten tijde van de oplevering niet verborgen.
Indien al sprake is van een verborgen gebrek, dan nog is Engie niet aansprakelijk op grond van artikel 11 van de algemene voorwaarden.
De door Engie afgegeven garantie op de koelinstallatie van één jaar na het inbedrijfstellen is verstreken op 10 december 2012. Weliswaar is de eerste klacht van [eisers] ontvangen in september 2012, maar dit betrof geen klacht die viel onder de garantie en die klacht is door Engie verholpen.
Op grond van de garantievoorwaarden kan [eisers] geen aanspraak maken op de garantie. Verwezen wordt naar artikel 10 lid 7 sub d van de algemene voorwaarden. Niet aangetoond is dat sprake is van gebreken en dat die gebreken het gevolg zijn van een gebrekkige constructie of materialen.
In artikel 10 lid 7 sub j van de algemene voorwaarden is bepaald dat er geen garantie is voor afwijkingen in de hoeveelheid, kwaliteit, afwerking en/of deugdelijkheid van de leveringen indien die het gevolg zijn een ontwerpfout.
[eisers] hebben herhaaldelijk werkzaamheden laten verrichten door derden aan de koelinstallatie. Op grond van artikel 10 lid 7 sub g van de algemene voorwaarden is garantie in dat geval uitgesloten.
4.5.
Indien en voor zover sprake is van aansprakelijkheid van Engie, dan geldt dat de rechten van [eisers] zijn komen te vervallen. Op grond van artikel 6:89 BW en artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden dienden [eisers] tijdig te klagen, hetgeen zij niet hebben gedaan.
4.6.
Op grond van artikel 7:761 BW geldt dat elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. In september 2012 hebben [eisers] voor het eerst geklaagd. Nu zij niet vóór september 2014 een procedure aanhangig hebben gemaakt en de verjaringstermijn niet hebben gestuit, zijn de vorderingen verjaard.
4.7.
In artikel 11 lid 2 van de algemene voorwaarden is de omvang van de aansprakelijkheid van Engie beperkt tot € 25.000,00.
4.8.
Engie betwist de hoogte van de gestelde schade en de wijze waarop de schade moet worden vastgesteld na een ontbinding van de overeenkomst.
5
De beoordeling
Kwalificatie van de overeenkomst
5.1.
Allereerst is in geschil de vraag hoe de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst moet worden gekwalificeerd. Daar waar volgens [eisers] sprake is van een koopovereenkomst, voert Engie aan dat de gesloten overeenkomst elementen bevat van zowel koop als aanneming van werk.
5.2.
De overeenkomst houdt in dat Engie zorgdraagt voor het leveren, monteren en inbedrijfstellen van een koelinstallatie met voldoende capaciteit, geschikt om 2 koelcellen met een volle belading te laten inkoelen en te bewaren op een temperatuur van -1ºC. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de overeenkomst aan de omschrijving van twee bijzondere soorten van overeenkomsten, namelijk die van de koopovereenkomst (artikel 7:1 BW e.v.) en de overeenkomst van aanneming (artikel 7:750 BW e.v.). De verplichting van Engie bestaat (blijkens de technische specificatie) enerzijds uit de levering van één compressorcondensorunit, één condensor en twee luchtkoelers en anderzijds uit het installeren van deze onderdelen op zodanige wijze dat de beoogde koelinstallatie tot stand wordt gebracht en wordt opgeleverd. Conform artikel 6:215 BW is sprake van een gemengde overeenkomst en zijn de voor de koopovereenkomst en aannemingsovereenkomst gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst tussen partijen van toepassing, behoudens voor zover de bepalingen niet verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. Voorts is van belang dat [eisers] hebben gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zodat aan hen geen beroep toekomt op de regels omtrent consumentenkoop.
5.3.
Overwogen wordt dat het verwijt dat [eisers] Engie maken, erop neerkomt dat Engie een verkeerd advies heeft gegeven aan [eisers] over de keuze van de koelinstallatie en de op te hangen locatie. Gesteld noch gebleken is dat de geleverde onderdelen van de koelinstallatie gebreken vertoonden, zij werkten immers conform de opgegeven specificaties. Voor zover de opgeleverde koelinstallatie niet aan de overeengekomen eisen van inkoelen en bewaren voldoet, zoals [eisers] betogen, is dat terug te voeren op een verkeerd advies van Engie en staat die omstandigheid los van de werking die van de koeling, gezien haar technische specificaties, mag worden verwacht. Aldus richt het verwijt zich niet op een gebrek aan de gekochte zaken, maar op de wijze waarop Engie de koelinstallatie tot stand heeft gebracht en heeft opgeleverd. Om die reden zal bij de verdere beoordeling van het geschil worden uitgegaan van de bepalingen omtrent de overeenkomst van aanneming.
Verjaring
5.4.
Het meest verstrekkende verweer van Engie is haar beroep op verjaring ex artikel 7:761 BW.
5.5.
In artikel 7:761 lid 1 BW is bepaald dat elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Indien de opdrachtgever de aannemer een termijn heeft gesteld waarbinnen deze het gebrek zal kunnen wegnemen, begint de verjaring pas te lopen bij het einde van die termijn, of zoveel eerder als de aannemer te kennen heeft gegeven het gebrek niet te zullen herstellen.
5.6.
De stelling van [eisers] dat de verjaringstermijn gaat lopen op het moment dat Engie kenbaar heeft gemaakt dat zij haar pogingen tot onderzoek naar het gebrek en tot herstel definitief heeft opgegeven, volgt niet uit artikel 7:761 lid 1 BW.
Uit de bewoordingen van het betreffende artikel vloeit voort dat het moment dat de aannemer te kennen geeft het gebrek niet te zullen herstellen, alleen relevant is voor de aanvang van de verjaringstermijn in het geval de opdrachtgever de aannemer een termijn voor herstel heeft gegeven.
5.7.
[eisers] hebben voor het eerst in september 2012 geprotesteerd ter zake van een gebrek in het opgeleverde werk. De precieze datum is niet bekend, maar blijkens het verslag van Engie van 5 september 2014 (pagina 2) is dat medio september 2012 geweest. Niet gebleken is dat [eisers] een termijn voor herstel hebben gegeven aan Engie, zodat de verjaringstermijn vanaf medio september 2012 is aangevangen. Vaststaat dat gedurende de verjaringstermijn van twee jaar, die liep tot medio september 2014, geen rechtsvordering is ingesteld door [eisers] Dat zou betekenen dat de vorderingen van
[eisers] zijn verjaard, tenzij er sprake is van stuiting.
5.8.
Bij stuiting van de verjaring van rechtsvorderingen geldt ingevolge artikel 3:317 BW een onderscheid tussen een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis enerzijds en overige rechtsvorderingen anderzijds.
5.9.
Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Ook de vordering tot schadevergoeding is een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis en valt onder de werking van lid 1.
Vaste rechtspraak is dat deze schriftelijke mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar moet inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet – hetgeen neerkomt op de uitleg van die mededeling aan de hand van de wilsvertrouwensleer van artikel 3:33 BW en 3:35 BW – dient niet alleen te worden gelet op de formulering van de mededeling, maar ook op de context waarin zij is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Tot die context en overige omstandigheden behoort ook de inhoud van overige correspondentie tussen partijen. Dit betreft niet uitsluitend correspondentie voorafgaand aan de schriftelijke mededeling die ter beoordeling staat, maar ook correspondentie die op die schriftelijke mededeling volgt (
vgl. HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1489, Pluvezo
).
5.10.
[eisers] hebben gesteld dat zij een eventuele verjaring hebben gestuit door in 2012, in 2014, in 2015 en in 2016 alle rechten op herstel dan wel schadevergoeding uitdrukkelijk voor te behouden, gevolgd door een dagvaarding in 2018.
5.11.
Overwogen wordt als volgt.
5.12.
De enige schriftelijk gebleken mededeling binnen de verjaringstermijn zoals omschreven in punt 5.7. vanuit [eisers] aan Engie met betrekking tot het door hen gestelde gebrek aan de koelinstallatie is de e-mail van 6 september 2014 (zie punt 2.11.).
In dat e-mailbericht wijzen [eisers] op de problemen en verzoeken zij Engie enkel om die problemen te herstellen. Anders dan [eisers] stellen, wordt van een voorbehoud op hun recht op schadevergoeding, waar het in deze procedure om draait, geen melding gemaakt. Ook blijkt uit de eerdere en latere correspondentie tussen partijen (zie 2.9. t/m 2.13.) niet dat Engie de verwachting had ermee rekening te moeten houden dat
[eisers] een vordering tot schadevergoeding zouden kunnen instellen. De desbetreffende e-mail is daarmee niet aan te merken als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW.
Eerst bij brief van 9 september 2015 delen [eisers] , bij monde van hun advocaat, aan Engie mee dat zij de verjaring van de vordering tot nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomst en de vordering tot schadevergoeding stuiten. Op dat moment was de verjaringstermijn van twee jaar echter al verlopen.
5.13.
Ten aanzien van de rechtsvordering tot ontbinding van de overeenkomst en de daarmee samenhangende schadevergoeding, geldt artikel 3:317 lid 2 jo. 3:316 BW.
Daaruit vloeit voort dat de verjaring wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door het instellen van een eis, een daad van rechtsvervolging of het vragen van een bindend advies in de zin van artikel 3:316 BW.
In dat kader geldt dus een strenger stuitingsregime.
Niet gebleken is dat een schriftelijke aanmaning van [eisers] , waarin het recht op ontbinding van de overeenkomst is voorbehouden, vóór medio september 2014 door Engie is ontvangen.
5.14.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, met de voorliggende stukken, niet vast is komen te staan dat er een rechtsgeldige stuiting heeft plaatsgevonden. [eisers] hebben een bewijsaanbod gedaan en zij zullen worden opgedragen bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat zij de verjaringstermijn van artikel 7:761 lid 1 BW hebben gestuit. Hoewel het [eisers] vrijstaat om bewijs te leveren op de door haar voorgestane wijze, merkt de rechtbank op voorhand op dat het in het onderhavige geval voor de hand ligt schriftelijke bewijsstukken in te brengen.
5.15.
In afwachting van het te leveren bewijs, wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
6
De beslissing
De rechtbank:
6.1.
draagt [eisers] op bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat zij de verjaringstermijn van artikel 7:761 lid 1 BW hebben gestuit;
6.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 1 april 2020
voor uitlating door [eisers] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;
6.3.
bepaalt dat [eisers] , indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel
bewijsstukken
willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen;
6.4.
bepaalt dat [eisers] , indien zij
getuigen
willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2020 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
6.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van
mr. E. Mentink in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan de Wilhelminaplein 100-125;
6.6.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
6.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Mentink en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2020.
2091 / 1581