ECLI:NL:GHARL:2020:753
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
Afdeling Civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.243.950
(zaaknummer rechtbank 218933)
arrest in kort geding van 28 januari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap
De Rozenhof B.V.
,
gevestigd te Oldenzaal,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: De Rozenhof,
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen,
tegen:
de besloten vennootschap
H&R Zorg B.V.
,
gevestigd te Enschede,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: H&R Zorg,
advocaat: mr. G.L.E. Kemerink op Schiphorst.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 september 2018 hier over.
1.2.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 11 september 2018
- het proces-verbaal van comparitie van 7 november 2018
- de memorie van grieven met producties, tevens houdende een wijziging/vermeerdering van eis
- de memorie van antwoord met producties
- de akte van de zijde van De Rozenhof met producties
- de antwoordakte van de zijde van H&R Zorg
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van partijen.
1.3.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Zowel De Rozenhof als H&R Zorg drijven een onderneming die zich bezig houdt met het verlenen van thuiszorg.
2.2.
De Rozenhof verleent onder andere zorg aan verzekerden van zorgverzekeraar Menzis. Voor het verlenen van deze zorg schakelt zij regelmatig onderaannemers in.
2.3.
In november 2016 hebben partijen een overeenkomst gesloten op basis waarvan H&R Zorg met ingang van 1 december 2016 in opdracht van De Rozenhof zorg zal gaan verlenen. In deze overeenkomst is opgenomen dat betaling door De Rozenhof aan H&R Zorg zal plaatsvinden op de datum dat de zorgverzekeraar betaalt aan De Rozenhof. Verder staat in artikel 7 van deze overeenkomst:
H&R kan aantonen uit de eisen van de aanbesteding ZvW te voldoen, alsmede
de onderaannemer garandeert hierbij dat de zorgverlening aan dezelfde eisen voldoet als die van de Rozenhof, en aan de gestelde verplichting door De Zorgverzekeraars. (…)
In artikel 10 van de overeenkomst is bepaald dat H&R Zorg zal werken
“volgens zorgplan van de Rozenhof”
en dat H&R alle afspraken die daaruit voortkomen zal opvolgen.
2.4.
H&R Zorg heeft op basis van de overeenkomst in de maanden december 2016 en januari tot en met april 2017 zorg verleend. Daarvoor heeft zij op 20 en 21 maart 2017 en op 1 mei 2017 vijf facturen verstuurd aan De Rozenhof, elk betrekking hebbend op één maand. Van deze facturen heeft De Rozenhof alleen de factuur over december 2016 van € 15.006,50 betaald. De overige facturen, met een totale omvang van € 54.287,00 heeft De Rozenhof volledig onbetaald gelaten.
2.5.
Op 9 mei 2017 heeft De Rozenhof de tussen partijen bestaande overeenkomst beëindigd.
2.6.
De Rozenhof heeft de door H&R Zorg bij haar in rekening gebrachte zorg volledig en met een opslag gedeclareerd bij Menzis en vervolgens volledig uitbetaald gekregen.
2.7.
Menzis is in 2017 een onderzoek gestart naar de declaraties van De Rozenhof en de daaraan ten grondslag gelegde zorg.
2.8.
In ieder geval vanaf oktober 2017 dringt H&R Zorg bij De Rozenhof aan op betaling van de openstaande facturen. Tussen partijen ontstaat vervolgens discussie over de verschuldigdheid van de facturen in het licht van het lopende onderzoek van Menzis.
2.9.
Menzis heeft in haar controlememorandum van 27 maart 2019 geconstateerd dat de door De Rozenhof gedeclareerde zorg niet heeft voldaan aan de door Menzis daaraan gestelde eisen. Menzis heeft aangekondigd uitgekeerde betalingen terug te vorderen van De Rozenhof.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
H&R Zorg heeft in eerste aanleg in kort geding in conventie gevorderd De Rozenhof te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 33.246,00 in verband met door haar voor De Rozenhof uitgevoerde werkzaamheden, te vermeerderen met rente en kosten en De Rozenhof te veroordelen tot afgifte van stukken.
3.2.
De Rozenhof heeft verweer gevoerd. Kort gezegd heeft zij gesteld dat H&R Zorg onbevoegd dan wel onvoldoende gekwalificeerd personeel heeft ingezet, dat haar dossiers niet op orde zijn en dat de registratie en administratie van de gewerkte uren niet deugen. In reconventie heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat H&R Zorg primair tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens De Rozenhof op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst en subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld jegens De Rozenhof. De Rozenhof heeft verder gevorderd H&R Zorg te veroordelen tot het betalen van een voorschot op schadevergoeding, te vermeerderen met rente en proceskosten.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 20 juli 2018 in conventie De Rozenhof veroordeeld tot betaling van € 33.246,00, te vermeerderen met rente en kosten. De gevorderde afgifte van stukken is afgewezen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van De Rozenhof afgewezen. De Rozenhof is veroordeeld in de proceskosten zowel in conventie als in reconventie.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
De Rozenhof is met vijftien grieven en een wijziging van eis opgekomen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. De grieven 1 tot en met 6 richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het verweer van De Rozenhof dat zij niet gehouden is tot betaling van de facturen van H&R Zorg omdat H&R Zorg onbevoegd dan wel onvoldoende gekwalificeerd personeel heeft ingezet, niet slaagt. Grieven 7 en 8 gaan over de status van de terugvorderingsactie van Menzis en de gevolgen daarvan voor de vordering van H&R Zorg op De Rozenhof. Volgens De Rozenhof heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat uit een (eventuele) terugvorderingsactie van Menzis niet voortvloeit dat De Rozenhof niet gehouden is tot betaling van de door H&R Zorg verrichte werkzaamheden. Met grieven 9, 10 en 11 komt De Rozenhof op tegen het passeren van het opschortingsverweer door de voorzieningenrechter. Volgens De Rozenhof heeft zij zich mogen beroepen op opschorting van haar betalingsverplichting jegens H&R Zorg omdat H&R Zorg tekort was geschoten in de nakoming van de op haar uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. H&R Zorg heeft zich niet gehouden aan afspraken en verplichtingen ten aanzien van dossiervoering, administratie en registratie van geleverde zorg. Grief 12 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet van een restitutierisico is gebleken.
Grieven 13 en 15 zijn voortbouwende grieven: grief 13 richt zich tegen de toewijzing van rente en grief 15 tegen de feitelijke veroordeling van De Rozenhof tot betaling van een geldsom, rente en proceskosten. Met grief 14 komt De Rozenhof tot slot op tegen de afwijzing van haar vorderingen in reconventie. Daarbij heeft zij ook haar oorspronkelijke eis in reconventie gewijzigd en vermeerderd met een subsidiaire eis. De vordering in reconventie, die in hoger beroep een voorwaardelijk karakter heeft gekregen, luidt nu:
indien en voor zover de vordering van H&R Zorg niet (geheel) wordt afgewezen, H&R Zorg te veroordelen tot betaling van een voorschot op de door De Rozenhof geleden en nog te lijden schade ten bedrage van € 56.693,80, dan wel subsidiair ten bedrage van € 9.940,20, met veroordeling van H&R Zorg in de proceskosten inclusief de nakosten en met bepaling dat H&R Zorg de door De Rozenhof reeds betaalde proceskosten moet terugbetalen.
4.2.
Het hof is van oordeel dat De Rozenhof voldoende belang heeft bij het hoger beroep. De Rozenhof wenst immers te bereiken dat de titel van H&R Zorg, die strekt tot betaling van een voorschot, komt te vervallen.
In dat geval is de executant (in beginsel) aansprakelijk voor eventuele schade als gevolg van de executie. Het voorkomen van schade ten gevolge van executie levert een toereikend belang op in hoger beroep. Verder heeft te gelden dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. In ieder geval, nu het gevorderde voorschot al volledig betaald is, dient het hof in verband met de proceskostenveroordeling te onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag, terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661).
4.3.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats en er moeten dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal moeten worden betrokken.
4.4.
Vast staat dat door H&R Zorg in opdracht van De Rozenhof zorg is geleverd. Dat er door H&R Zorg werk is verricht, wordt door De Rozenhof niet bestreden. Voor de in de maanden december 2016 en januari tot en met april 2017 uitgevoerde werkzaamheden heeft H&R Zorg facturen verstuurd aan De Rozenhof. Op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst is De Rozenhof gehouden tot betaling van de facturen van H&R Zorg op de datum dat de zorgverzekeraar betaalt aan De Rozenhof. Tussen partijen staat niet ter discussie dat De Rozenhof de facturen van H&R Zorg volledig – en vermeerderd met een opslag – heeft gedeclareerd bij Menzis en volledig uitbetaald heeft gekregen. Aan de contractuele voorwaarde voor betaling is daarmee voldaan. Ter beoordeling staat of De Rozenhof zich terecht beroept op een opschortingsbevoegdheid.
4.5.
De Rozenhof heeft aangevoerd dat Menzis, op straffe van verval van het recht op enige vergoeding, een minimaal opleidingsniveau voor de uit te voeren zorgtaken eist. Het is De Rozenhof gebleken dat H&R Zorg niet aan deze eisen voldoet en dat de door H&R Zorg verleende zorg is uitgevoerd met ongekwalificeerd personeel. Menzis is in verband hiermee voornemens de door haar aan De Rozenhof uitgekeerde vergoeding terug te vorderen. De Rozenhof meent dat H&R Zorg zich jegens haar heeft verbonden om aan dezelfde eisen te voldoen als waaraan De Rozenhof jegens Menzis moet voldoen en dat zij aan H&R Zorg geen betaling is verschuldigd nu gebleken is dat H&R Zorg het werk heeft uitgevoerd met ongekwalificeerd personeel. De al wel betaalde factuur over de maand december 2016 is volgens De Rozenhof om die reden onverschuldigd betaald.
4.6.
De Rozenhof is jegens Menzis gehouden om aan specifieke eisen te voldoen. De Rozenhof heeft er voor gekozen de zorgwerkzaamheden uit te besteden aan H&R Zorg. Dat de door Menzis aan De Rozenhof gestelde eisen daarbij één op één doorwerken in de relatie tussen De Rozenhof en H&R Zorg is echter geen vaststaand gegeven. In beginsel staat H&R Zorg buiten de relatie tussen De Rozenhof en Menzis en heeft zij niets te maken met de verplichtingen waartoe De Rozenhof zich jegens Menzis heeft verbonden. Dit is anders voor zover tussen De Rozenhof en H&R Zorg uitdrukkelijk is overeengekomen dat H&R Zorg is gehouden de door Menzis gestelde voorwaarden na te komen.
De Rozenhof verwijst daartoe naar artikel 7 van het tussen partijen gesloten contract. Daarin valt te lezen dat H&R Zorg garandeert dat haar zorgverlening voldoet aan de door Menzis gestelde “verplichting”. Welke verplichting dat is, is niet onmiddellijk duidelijk. Uit de tekst van artikel 7 blijkt dat niet, en De Rozenhof heeft binnen het beperkte kader van dit kort geding ook niet aan de hand van concrete stellingen aannemelijk gemaakt dat het begrip 'verplichting' uit artikel 7 door H&R redelijkerwijs in de door De Rozenhof bepleite zin had moeten worden begrepen. Maar zelfs als daarin moet worden gelezen dat de verplichtingen die Menzis aan De Rozenhof heeft opgelegd ook gelden voor H&R Zorg, heeft te gelden dat het aan De Rozenhof is om ervoor te zorgen dat H&R Zorg daarmee ook bekend is. Daar heeft De Rozenhof zich verder niet over uitgelaten. H&R Zorg heeft in dat verband aangevoerd dat zij steeds de zorg heeft uitgevoerd zoals opgenomen in de door De Rozenhof voor haar klanten opgestelde zorgplannen. In artikel 10 van het tussen partijen gesloten contract is ook met zoveel woorden bepaald dat H&R Zorg zal werken volgens de door De Rozenhof opgestelde zorgplannen. Voor zover De Rozenhof met grief 9 heeft willen betogen dat het aan H&R Zorg was om de zorgplannen aan te passen of bij te stellen, moet daar in deze kort gedingprocedure - die zich niet leent voor nadere bewijsvoering - aan voorbij worden gegaan omdat dit niet volgt uit de bewoordingen van de overeenkomst en te weinig is aangevoerd door De Rozenhof om de overeenkomst zo uit te leggen dat daaronder ook zou moeten worden begrepen dat door H&R Zorg exact overeenkomstig de eisen van Menzis zorg zou hebben moeten verlenen. H&R Zorg heeft verder aangevoerd dat het door haar ingezette personeel bevoegd was de in de zorgplannen voorziene zorg te verlenen. De Rozenhof heeft dat als zodanig niet betwist, anders dan dat zij stelt dat Menzis meent dat niet de zorg is geleverd die geleverd had moeten worden. Dat kan niet op H&R Zorg worden afgewenteld. In zoverre kan niet worden aangenomen dat De Rozenhof uit toerekenbare niet-nakoming een (opeisbare) tegenvordering op H&R Zorg heeft, zodat De Rozenhof ook geen bevoegdheid tot opschorting van haar betalingsverplichting toekomt. Gelet hierop stranden de grieven 1 tot en met 8.
4.7.
Daarnaast heeft De Rozenhof aangevoerd dat zij de betaling van de facturen rechtsgeldig heeft opgeschort omdat H&R Zorg tekort is geschoten in de op haar rustende verplichting om een deugdelijke, controleerbare administratie te voeren. De door H&R Zorg ingediende facturen corresponderen volgens De Rozenhof niet met de daaraan ten grondslag liggende bescheiden zoals de urenbriefjes. Partijen staan lijnrecht tegenover elkaar in hun standpunten over de wijze waarop geregistreerd en geadministreerd diende te worden en wie waarvoor verantwoordelijk was, terwijl deze onderwerpen in de tussen partijen gesloten overeenkomst niet zijn geregeld. Deze discussie leent zich niet voor een kort gedingprocedure. Wat daar verder ook van zij, in deze procedure heeft H&R Zorg ook niet de betaling van de door haar ingediende facturen gevorderd, maar een voorschot op de door haar verrichte werkzaamheden in de periode van januari tot en met april 2017 op basis van door medewerker en cliënt ondertekende urenbriefjes. Deze vordering heeft H&R Zorg onderbouwd door het overleggen van de betreffende urenbriefjes, terwijl niet betwist is dat het aan deze urenbriefjes ten grondslag liggende werk is verricht. Daarmee staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat zij aanspraak kan maken op een substantieel bedrag, zodat De Rozenhof haar betalingsverplichting niet volledig kan opschorten. Waar H&R Zorg meent in hoofdsom aanspraak te kunnen maken op ruim € 54.000 is het hof van oordeel dat het door de voorzieningenrechter toegewezen bedrag van € 33.246,00, alle omstandigheden in aanmerking genomen, een redelijk voorschot vormt. Gelet hierop stranden de grieven 9, 10 en 11.
4.8.
Wat betreft de vraag in hoeverre er voor De Rozenhof een restitutierisico bestaat, heeft het volgende te gelden. H&R Zorg heeft gesteld dat zij bij uitblijven van betalingen in financiële problemen raakt en dat zij het geld nodig heeft om lopende verplichtingen te voldoen. Terwijl dit enerzijds een spoedeisend belang oplevert, kan anderzijds niet worden geoordeeld dat er geen sprake is van een restitutierisico. Maar nu de omvang van de vordering van H&R Zorg, in de vorm van een voorschot, naar het oordeel van hof in voldoende mate vast staat, weegt het risico dat H&R Zorg De Rozenhof niet zal kunnen restitueren niet zodanig zwaar dat het aan toewijzing van de vordering in de weg staat. Aldus leidt ook grief 12 niet tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter.
4.9.
De grieven 13 en 15 missen zelfstandige betekenis en behoeven in het licht van het voorgaande geen bespreking. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal, voor zover het om de conventie gaat, worden bekrachtigd.
4.10.
Aangezien de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld is vervuld, zal deze nu worden besproken. De reconventionele vordering van De Rozenhof strekt uitsluitend nog tot toekenning van schadevergoeding. Ook hier gaat het dus om een geldvordering. De vorderingen strekkende tot een verklaring voor recht zijn prijsgegeven. Ten aanzien van haar geldvordering stelt het hof vast dat De Rozenhof zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niets heeft gesteld betreffende het spoedeisend belang dat zij bij deze vordering meent te hebben. Zij heeft zelfs niet gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft. Bovendien zijn er in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.6 en 4.7 is overwogen vooralsnog ook onvoldoende aanwijzingen dat De Rozenhof een vordering tot schadevergoeding heeft op H&R Zorg. Op grond hiervan komt deze vordering dan ook niet voor toewijzing in aanmerking en faalt grief 14. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal daarom ook wat betreft de reconventie worden bekrachtigd.
5
De slotsom
5.1.
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht de vordering tot betaling van een voorschot heeft toegewezen. De grieven van De Rozenhof leiden niet tot vernietiging van het vonnis. Het hof zal het bestreden vonnis in kort geding bekrachtigen.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Rozenhof in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van H&R Zorg zullen in conventie worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.978,00
- salaris advocaat		€ 4.868,50 (3,5 punten x tarief € 1.391,00)
5.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
6.1.
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo van 20 juli 2018 zowel in conventie als in reconventie;
6.2.
veroordeelt De Rozenhof in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van H&R Zorg vastgesteld op € 1.978,00 voor verschotten en op € 4.868,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
6.3.
veroordeelt De Rozenhof in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval De Rozenhof niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
6.4.
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, R.A. van der Pol en C.B.M. Scholten van Aschat, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020.