ECLI:NL:GHSHE:2020:254
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.239.692/01
arrest van 28 januari 2020
in de zaak van
De vennootschap onder firma Hippisch Centrum [vestigingsnaam] V.O.F., voorheen Paardencentrum [de vof] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
[appellante 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [de vof] ,
advocaat: mr. D.D.J.M. Gulpers te Heerlen,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. [tennisservice] Tennisservice,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.P.H.W. Haas te Heerlen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 mei 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/234240 / HA ZA 17-194 gewezen vonnis van 6 december 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 28 mei 2019 waarbij het hof een comparitie heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 4 december 2019.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende onbestreden feiten.
a. a)	[de vof] exploiteert een paardencentrum/manege. In 2015 exploiteerde [de vof] ook een grondverzetbedrijf.
b)	[geïntimeerde] houdt zich bezig met de aanleg, renovatie en het onderhoud van gravel tennisbanen en van manegebodems met een toplaag van Hippotuft.
c)	In 2015 heeft [de vof] , toen nog gevestigd te [vestigingsplaats] , zich onder meer tot [geïntimeerde] gewend in verband met haar wens tot aanleg van een grote buitenpiste/evenemententerrein (hierna: de buitenbak) bij de destijds aldaar door haar geëxploiteerde manege.
d)	[geïntimeerde] heeft [de vof] het concept van de door hem aangelegde buitenpistes met toplaag Hippotuft gemengd met zand uitgelegd en met (de heer [appellant 2] van) [de vof] een drietal pistes bezocht die door [geïntimeerde] waren aangelegd.
e)	[de vof] heeft vervolgens besloten zelf een buitenbak met een Hippotuft toplaag aan te leggen.
f)	De Hippotuft heeft [de vof] voor een bedrag van € 18.150,= (incl. BTW) bij [geïntimeerde] ingekocht. De daarvoor door [geïntimeerde] aan [de vof] op 17 april 2015 verstrekte offerte voor 100 balen Hippotuft luidt onder meer:
“(…) De aangeboden hoeveelheid is afgestemd op jullie situatie en voldoet ruimschoots aan de normen die wij normaliter hanteren. (…)”.
[de vof] heeft het benodigde zand elders ingekocht.
g)	Bij factuur van 1 juni 2015 heeft [geïntimeerde] aan [de vof] voor advies en begeleiding een bedrag van € 1.259,16 (inclusief btw) in rekening gebracht. Het gaat om 8 uren verspreid over 5 dagen in april 2015 en 17 uren verspreid over 4 dagen in mei 2015. Deze factuur is onbetaald gebleven.
h)	De buitenbak is eind juni 2015 gereed gekomen en in gebruik genomen.
i. i)	Een e-mail van [de vof] aan [geïntimeerde] van 22 juli 2015 luidt onder meer:
“(…) In april en mei van dit jaar heb je ons geadviseerd en de aanleg van onze buitenpiste begeleid. in je offerte van 17 april heb je aangegeven dat de aangeboden producten en hoeveelheden zijn afgestemd op onze situatie en dat deze voldoen aan de normen die normaliter gehanteerd worden. Nu het werk gereed is, kunnen wij niet anders dan constateren dat de door jou geadviseerde producten (zand en toplaag) allesbehalve voldoen aan hetgeen waarvoor de buitenpiste gebruikt dient te worden. De materialen blijven veel te zacht.
(…)
Hierbij stellen wij je dan ook formeel in gebreke met betrekking tot de uitvoering van jouw werkzaamheden en de geleverde producten. Wij stellen je hierbij eenmaal in de gelegenheid alsnog geschikte materialen te leveren. Wij verzoeken je daartoe binnen één week na heden de buitenpiste te ontdoen van de ongeschikte materialen en hiervoor geschikte materialen te leveren.
(…)
We nodigen je uiteraard graag uit om met ons te bespreken op welke wijze je het werk gaat herstellen.(…)”
j)	[geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid afgewezen. Coulancehalve heeft hij aangeboden op zijn kosten extra Hippotuft te leveren om de toplaag te verstevigen. Dat aanbod heeft [de vof] geweigerd omdat [geïntimeerde] geen garantie kon geven dat de door [de vof] ervaren problemen daarmee zouden worden opgelost.
k)	Op verzoek van [de vof] heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, bij beschikking van 18 maart 2016 een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen door de deskundige A.H.M. Schothorst te [kantoorplaats] .
l)	In zijn op 20 juli 2016 uitgebrachte deskundigenbericht concludeert de deskundige:
“(…)
Antwoord op de vragen van de rechtbank:
(…)
1.
Is de door [geïntimeerde] geadviseerde combinatie van Hippotuft snippers en ST7 zand (…) geschikt voor een buitenbak in de paardensport ?
(…)
De verhouding 2:1 daaraan kan ik niet veel conclusies verbinden, bij de rijbodems elders werkt dit volgens [geïntimeerde] zeer goed. Bij de [de vof] heeft [geïntimeerde] zelf gemengd. dus dit staat ook niet ter discussie de mengverhouding welke is toegepast. Persoonlijk heb ik géén ervaring met Hippotuft, dus heb ik geen vergelijking met Hippotuft met haar eigenschappen in een andere mengverhouding.
(…)
3.
(…)
De bodem mist stabiliteit en de hoeven van de paarden zullen te ver wegzakken of zijwaarts wegschuiven in de bodem als er wordt afgezet en gesprongen. De bodem is wel geschikt als ruibodem voor een manege als er alleen lichte rijoefeningen en dressuurproeven worden verreden en niet in een z.g. wedstrijdverband. (…) Een belangrijke oorzaak is het ontbreken aan goede binding tussen het gebruikte zand en de Hippotuft welke een direct gevolg is van de droge omstandigheden van de gehele rijbodem. Water is een belangrijk onderdeel in een rijbodem, water zorgt voor binding van de zandkorrels en daarnaast met de Hippotuft.
(…)
6.
(…)
Het onderzoeken van het gebruikte zand door de kwaliteitsdienst van [kwaliteitsdienst] heeft aan het licht gebracht dat het toegepaste zand geen afwijkingen vertoont t.o.v. het overgelegde productblad ST7 zand. Dat er gekozen is voor dit type zand voor toepassing in een rijbodem is ook heel gebruikelijk (…)
(…)
Conclusie
Na beoordeling en onderzoek concludeer ik dat de rode draad van de oorzaak van het niet optimaal zijn van deze rijbodem, een direct gevolg is van te weinig waterbuffering in de top- en onderlaag van de rijbodem. Dus het te droog zijn/en blijven van de gehele bodem.
Hierdoor is er geen onderlinge binding met de destijds gekozen materialen, nl. Het ST7 zand en de Hippotuft. Een direct gevolg hiervan is een te zware en te onstabiele rijbodem. Tijd zal geen gewenste oplossing geven, dit brengt namelijk géén verandering in de waterhuishouding in de bodem. Veel sproeien zal niet het gewenste resultaat geven, omdat het sproeiwater direct wegzakt in de bodem.
Advies:
Er moet dus gezocht worden naar het kunstmatig manipuleren van de waterhuishouding in de gehele rijbodem. De waterdoorlatendheid is nu niet goed geregeld.
De sleutel is waterbuffering in de onderbodem en de toplaag. Er zijn meerdere opties hiervoor mogelijk, op kunstmatige en ook op natuurlijke wijze. De beste keus hierin is afhankelijk van de wens van de eigenaar m.b.t. hergebruik van de destijds gekozen materialen in combinatie met de financiële aspecten welke bij de meeste projecten een rol spelen.
(…)”
m)	Nadat de deskundige op 25 mei 2016 een onderzoek op locatie heeft verricht, heeft [de vof] de Hippotuft toplaag verwijderd en [minerals] Minerals b.v. een nieuwe toplaag van een ander materiaal fiber en zand laten aanbrengen.
n)	Inmiddels is de manege met de buitenbak te [vestigingsplaats] verkocht aan een derde en exploiteert [de vof] een andere manege in [vestigingsplaats] .
6.2.
[de vof] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd
primair:
a. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen uit de tussen partijen bestaande overeenkomst, althans dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid en dat hij gehouden is de schade te vergoeden, welke schade nader bij staat zal worden opgemaakt,
b. de overeenkomst tussen [de vof] en [geïntimeerde] voor zover nodig te ontbinden,
c. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 50.000 als voorschot op de schadevergoeding,
subsidiair:
a. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de vof] welk onrechtmatig handelen [geïntimeerde] kan worden toegerekend,
b. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 50.000 als voorschot op de schadevergoeding.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
6.3.
Nadat een comparitie van partijen is gehouden, heeft de rechtbank vonnis gewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het deskundigenbericht geen steun biedt voor de stelling van [de vof] dat de oorzaak van het niet optimaal zijn van de buitenbak is gelegen in de door [geïntimeerde] geadviseerde combinatie van ST7 zand en Hippotuft. Verder heeft de rechtbank overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] ook verantwoordelijk was voor de waterbuffering in de top- en onderlaag. De vorderingen van [de vof] zijn afgewezen en [de vof] is veroordeeld in de proceskosten.
6.3.
[de vof] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Met grief I bestrijdt [de vof] het oordeel van de rechtbank dat in het deskundigenbericht geen steun is te vinden voor de stelling van [de vof] dat de oorzaak van het ongeschikt zijn van de bodem is gelegen in de door [geïntimeerde] geadviseerde combinatie van zand en Hippotuft. Met grief II klaagt [de vof] dat de rechtbank oordeelt dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst zonder het debat over de omvang van de opdracht te beslissen. Grief III ziet op de overweging van de rechtbank dat zij geen aanleiding voor een bewijsopdracht ziet nu er al een voorlopige deskundigenprocedure is geweest. Grief IV ziet op het verwerpen van het beroep op de redelijkheid en billijkheid, danwel onrechtmatig handelen als onvoldoende onderbouwd. Grief V betreft de proceskostenveroordeling.
6.5.
[de vof] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Het hof oordeelt als volgt.
6.6.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank en de overwegingen die de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd. Daaraan voegt het hof het volgende toe.
6.7.
Het mag zo zijn dat de rechtbank niet expliciet heeft beslist op het debat tussen partijen over de omvang van de opdracht, maar in rechtsoverweging 4.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat [de vof] [geïntimeerde] verwijt een onjuist advies te hebben gegeven over de samenstelling van de vulling van de toplaag van de buitenbak. Die vaststelling is door [de vof] niet bestreden. Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of [de vof] [geïntimeerde] terecht dit verwijt maakt.
6.8.
Desgevraagd ter gelegenheid van de comparitie heeft [geïntimeerde] toegelicht dat de vraag van [de vof] indertijd niet was om een offerte uit te brengen voor de aanleg van een buitenbak, maar dat die vraag zag op hoe het concept van [geïntimeerde] in elkaar zat. Dit concept bestaat uit een water bufferende onderlaag waarop de toplaag van Hippotuft met zand wordt gelegd. Voor wat betreft de onderlaag heeft [geïntimeerde] aan [de vof] uitgelegd welke materialen hij daarvoor gebruikt, waarom hij die gebruikt en wat het resultaat ervan is. Er werd uitgegaan van het bestaande weiland als ondergrond. Na het eerste gesprek hebben partijen andere maneges bezocht die gebruik maken van het concept van [geïntimeerde] , zodat [de vof] kon bekijken hoe het eruit zag en desgewenst na kon gaan hoe de buitenbakken werden ervaren. [de vof] wilde zelf de aanleg doen en ook de materiaal inkoop. [de vof] heeft bij [geïntimeerde] alleen de Hippotuft (snippers) voor de toplaag gekocht. Vervolgens vroeg [de vof] [geïntimeerde] soms om haar te assisteren bij bepaalde werkzaamheden. Dat was niet op voorhand afgesproken. [geïntimeerde] heeft geen werk aangenomen, maar op afroep in regie werkzaamheden verricht. [geïntimeerde] heeft bijvoorbeeld het meetwerk gedaan, om een idee te krijgen van de juiste plek en een indicatie te geven waarmee rekening moest worden gehouden. Hij heeft de maten uitgezet en later gecontroleerd of het klopte.
6.9.
Desgevraagd ter comparitie heeft [de vof] deze door [geïntimeerde] geschetste gang van zaken bevestigd. Desgevraagd ook heeft [de vof] erkend dat [geïntimeerde] haar niet heeft geadviseerd grindkoffers aan te leggen, maar dat zij dit zelf heeft gedaan als extra voorzorgsmaatregel omdat er een hoogteverschil was op het terrein en zij geen wateroverlast op het ter plekke aanwezige terras wenste. Als zij had geweten dat [geïntimeerde] het daarmee niet eens was, zou zij dat niet gedaan hebben. Echter het probleem zit hem niet in de grindkoffers, maar in de toplaag, zo heeft [de vof] gesteld. Dat blijkt uit het feit dat er sinds de nieuwe toplaag is gelegd geen problemen met de buitenbak meer zijn, terwijl aan de bodem niets is veranderd, aldus [de vof] .
Ook in dit hoger beroep legt [de vof] dus aan zijn vorderingen ten grondslag (het verwijt) dat de problemen met de buitenbak te wijten zijn geweest aan de door [geïntimeerde] geadviseerde toplaag.
6.10.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat in het rapport van de deskundige geen steun is te vinden voor dit verwijt. De deskundige concludeert dat het probleem gelegen is in te weinig water(buffering) in de top- en onderlaag en dat voor een oplossing gezocht moet worden naar het kunstmatig manipuleren van de waterhuishouding in de gehele rijbodem. Anders dan [de vof] , leest het hof in het advies van de deskundige ook niet dat de waterbuffering alleen maar kan worden opgelost door het nabootsen van een eb- en vloed systeem, noch dat de gekozen materialen niet zouden kunnen worden hergebruikt. De deskundige geeft aan dat er meerdere opties zijn om de waterbuffering te verbeteren en dat de beste keuze hierin onder meer afhankelijk is van de wens van [de vof] met betrekking tot hergebruik van de destijds gekozen materialen en financiële aspecten (zie hiervoor r.o. 6.1. sub l).
6.11.
Voldoende onderbouwde feiten of omstandigheden die af kunnen doen aan de deskundigheid of het oordeel van de deskundige zijn het hof niet gebleken. De enkele niet onderbouwde verklaring van de heer [getuige] van De Grondslag B.V. (prod. 19 bij MvG) dat zowel het zand als de vezels niet geschikt zijn en niet voldoen aan de FEI norm en dat de onderlaag wel voldoet aan de FEI norm, voldoet niet als zodanig. Dat geldt ook voor de brief van de heer [minerals] . Niet alleen keurt de heer [minerals] daarin ander zand af dan feitelijk in combinatie met de Hippotuft is gebruikt en door de deskundige als heel gebruikelijk beoordeeld is. Hij is ook de leverancier van de nieuwe bovenlaag en adviseert zand dat alleen bij zijn bedrijf te verkrijgen is (zo heeft [geïntimeerde] onweersproken aangevoerd).
6.12.
Ook de enkele stelling dat er sinds de nieuwe toplaag is gelegd geen problemen met de buitenbak meer zijn, kan [de vof] niet baten. Het enkele feit dat de buitenbak met een nieuwe toplaag wel aan de wensen voldoet, is niet voldoende om te concluderen dat het oordeel van de deskundige die de oorzaak van de gebrekkige rijbodem weet aan de waterhuishouding onjuist is geweest en ook niet voldoende om te concluderen dat de geleverde Hippotuft niet voldeed. [geïntimeerde] heeft bovendien aangevoerd dat hij direct en meermaals heeft aangeboden te helpen zoeken naar oplossingen, onder andere door de bodem verder te stabiliseren door middel van het (kosteloos) toevoegen van meer Hippotuft. [de vof] heeft dat aanbod geweigerd. Aldus is niet komen vast te staan dat die oplossing niet geholpen zou hebben. De deskundige heeft weliswaar aangegeven dat een andere mengverhouding naar zijn mening niet geholpen zou hebben, maar dat weet hij niet aan het gebruikte materiaal, maar aan het ontbreken van de mogelijkheid om het vochtpercentage in de gehele bodem op niveau te kunnen houden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dan ook niet te verklaren hoe het komt dat de problemen sinds het aanbrengen van de nieuwe toplaag volgens [de vof] verdwenen zijn, noch is op grond daarvan de conclusie gerechtvaardigd dat de door [de vof] geadviseerde toplaag niet geschikt was of had kunnen worden gemaakt.
6.13.
De stelling van [de vof] onder grief III dat het deskundigenrapport voor meerdere uitleg vatbaar is omdat [de vof] het anders leest dan [geïntimeerde] en dat dit aanleiding voor de rechtbank had moeten zijn om de deskundige om een nadere toelichting te vragen of een nieuwe deskundige te benoemen, passeert het hof onder verwijzing naar het voorgaande.
6.14.
Voor het overige heeft [de vof] geen stellingen aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Het hof gaat daarom aan zijn bewijsaanbod voorbij.
6.15.
De conclusie uit al het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat de door [geïntimeerde] geadviseerde toplaag de problemen met de buitenbak heeft veroorzaakt. Van wanprestatie van [geïntimeerde] op dat punt is niet gebleken. De grieven I tot en met III falen. Nu dat het geval is faalt ook grief IV, welke door [geïntimeerde] niet verder onderbouwd en toegelicht is dan met verwijzing naar de grieven I en II.
6.16.
Het gevolg is dat het vonnis waar van beroep zal worden bekrachtigd. [de vof] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep met de nakosten en wettelijke rente als gevorderd. Op verzoek van [geïntimeerde] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [de vof] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 726,= aan griffierecht en op € 3.918,= (2 pnt tarief IV) aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.I.M.W. Bartelds en J.G.A. Struycken en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2020.
griffier					rolraadsheer