ECLI:NL:GHDHA:2019:3316
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.251.551/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/552408 Ha Za 18-582
arrest van 10 december 2019
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats en land] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant]
advocaat: mr. A. Kotan te Amsterdam,
tegen
N.V. Besix S.A.
,
gevestigd te Brussel, België, en kantoorhoudende te Barendrecht,
hierna: Besix,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J. Haest te Den Haag.
1
Het geding
Bij exploot van 18 december 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te Rotterdam gewezen vonnis in incident van 26 september 2018. Bij memorie van grieven heeft [appellant] grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [appellant] jegens Besix alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Besix in de kosten van de procedure.
Besix heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het principaal hoger beroep. Op haar beurt heeft Besix twee incidentele grieven tegen het vonnis van 26 september 2018 aangevoerd en daarbij gevorderd dat het hof het vonnis ten aanzien van de onbevoegdheid van de rechtbank zal bekrachtigen onder aanvulling van gronden, aldus dat wordt geoordeeld dat de rechtbank op grond van art. 25 Brussel I Bis-Vo onbevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [appellant] in verband met een rechtsgeldig forumkeuzebeding voor de rechtbank Brussel, alsmede dat het hof het vonnis zal vernietigen ten aanzien van de proceskostenveroordeling en [appellant] zal veroordelen in de in beide instanties daadwerkelijk gemaakte kosten, daaronder begrepen de door Besix in beide instanties voldane griffierechten en de nakosten, met rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis.
2.	De feiten
2.1
Het hof gaat op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet is betwist, in hoger beroep uit van het volgende.
2.2
Besix heeft overeenkomsten van onderaanneming gesloten met IJzerteam B.V. (hierna: IJzerteam). Als doorgenummerd onderdeel van de overeenkomsten waren telkens gevoegd de algemene voorwaarden van Besix met daarin onder art. 17.2 telkens een forumkeuzebeding. Het forumkeuzebeding luidt als volgt:
“17.2 Ingeval van betwisting, zullen partijen zich inspannen om deze betwisting minnelijk op te lossen.
Bij gebreke van minnelijke regeling na voorlegging van de betwisting (met stavingsstukken) aan de andere partij binnen twee (2) maanden, zijn exclusief bevoegd om kennis te nemen van deze betwisting
a) Voor geschillen met een strikt inter partes-karakter: de rechtbanken van het arrondissement Brussel;
(…)”.
Alle pagina’s van de overeenkomsten, inclusief de algemene voorwaarden zijn door IJzerteam van een paraaf voorzien.
2.3
Op enig moment heeft Besix de overeenkomsten met IJzerteam beëindigd.
2.4
Bij akte van cessie van 1 juni 2018 heeft IJzerteam aan [appellant] overgedragen haar (beweerde) vorderingen op Besix ter zake van door Besix onbetaald gelaten facturen en schadevergoeding wegens de beëindiging door Besix van de met IJzerteam gesloten overeenkomsten.
3
De beoordeling van het hoger beroep
3.1
Bij inleidende dagvaarding van 5 juni 2018 heeft [appellant] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam en daarbij gevorderd de veroordeling van Besix tot betaling van € 400.000,- aan schadevergoeding en € 363.347,- voor openstaande facturen, met handelsrente en kosten.
3.2
Besix heeft zich in eerste aanleg bij incidentele conclusie tot onbevoegdheid op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter beroepen.
3.3
Nadat [appellant] voor het nemen van een incidentele conclusie van antwoord akte niet dienen was verleend, heeft de rechtbank zich bij vonnis in incident van 26 september 2018 onbevoegd verklaard. Volgens de rechtbank kon zij geen bevoegdheid ontlenen aan de woonplaats van de gedaagde noch uit art. 7, aanhef en sub 1 en 2 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L351 (hierna: Brussel I bis-Vo). Uit de stellingen van [appellant] volgde niet dat een of meer verbintenissen uit de overeenkomst(en) binnen het rechtsgebied van de rechtbank Rotterdam moeten worden uitgevoerd en – voor de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen – evenmin dat het
Handlungs-
of
Erfolgsort
in het rechtsgebied van de rechtbank waren gelegen, aldus de rechtbank. De rechtbank is daarbij niet ingegaan op het door Besix gestelde forumkeuzebeding en heeft (impliciet) de vordering van Besix tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten afgewezen door [appellant] in de proceskosten van Besix te veroordelen conform het liquidatietarief.
Het principaal hoger beroep
3.4
[appellant] heeft onder zijn grieven aangevoerd dat de rechtbank bij de beoordeling van haar bevoegdheid een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, omdat volgens hem de beëindiging van de overeenkomst van onderaanneming door Besix op onrechtmatige wijze is geschied en de Nederlandse rechter om die reden op grond van art. 7, aanhef en sub 2 Brussel I bis-Vo als gerecht van de plaats waar zich het schadebrengende feit heeft voorgedaan, internationaal bevoegd is om van de vorderingen jegens Besix kennis te nemen. Besix heeft IJzerteam ten onrechte een bij een van de projecten (Beatrixsluis) voorgevallen incident als toerekenbare tekortkoming verweten en om die reden de overeenkomst voortijdig beëindigd en betaling van de facturen op grond van een beweerde tegenvordering geweigerd. Deze opstelling is onrechtmatig, op grond waarvan Besix naast de openstaande facturen tevens een schadevergoeding ten bedrage van € 400.000,- dient te voldoen. Zowel het
Handlungs-
als
Erfolgsort
bevinden zich in Nederland, aldus [appellant] .
3.5
Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat het voor de bevoegdheidsvraag gaat om een internationale zaak omdat [appellant] in Turkije woonachtig is en Besix in België is gevestigd. De internationale bevoegdheid in deze zaak moet worden beoordeeld op grond van de Brussel I bis-Vo. Ook dat is niet in geschil.
3.6
Besix heeft zich in het door haar opgeworpen bevoegdheidsincident op het onder 2.2 bedoelde forumkeuzebeding beroepen.
3.7
De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU) over de vereisten waaraan moet zijn voldaan om een geldige forumkeuze-overeenkomst te kunnen aannemen, is door het HvJEU samengevat in het arrest
Höszig
(HvJEU 7 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:525) en komt erop neer dat artikel 23 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PB 2001, L 12, blz. 1 (hierna: de Brussel I-Vo; thans artikel 25 lid 1 Brussel I bis Vo) voornamelijk vormvereisten bevat (onder a, b en c) en één materiële voorwaarde (een ‘bepaalde rechtsbetrekking’). Daarnaast is de daadwerkelijke instemming van de betrokkenen een van de doelstellingen van artikel 23: de aangezochte rechter moet nagaan of het forumkeuzebeding daadwerkelijk het voorwerp is geweest van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting moet komen. Het vereiste van daadwerkelijke instemming wordt gerechtvaardigd door het streven de zwakste partij bij de overeenkomst te beschermen door te voorkomen dat een partij ongemerkt een forumkeuzebeding in de overeenkomst opneemt. Het HvJEU heeft daarbij overwogen dat het bestaan van een ‘overeenkomst’ tussen partijen in de zin van artikel 23 lid 1 Brussel I-Vo (thans art. 25 lid 1 Brussel I bis-Vo) kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat aan de vormvereisten van die bepaling is voldaan. Voorts heeft het HvJEU zich, onder verwijzing naar zijn vaste rechtspraak, uitgelaten over een forumkeuzebeding in algemene voorwaarden. Een dergelijk beding is geldig indien:
i) in de tekst zelf van de door beide partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die dit beding bevatten,
ii) deze uitdrukkelijke verwijzing door een partij bij betrachting van een normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan, en
iii) vaststaat dat de algemene voorwaarden, met daarin het forumkeuzebeding, daadwerkelijk aan de andere contractpartij zijn meegedeeld.
3.8
Naar het oordeel van het hof is in dit geval aan de vormvereisten voldaan. Besix heeft overeenkomsten van onderaanneming met IJzerteam in het geding gebracht. [appellant] heeft niet betwist dat het daarbij om de overeenkomsten gaat waarop de hem gecedeerde vorderingen betrekking hebben. Evenmin heeft hij betwist dat alle pagina’s van die overeenkomsten, inclusief de daarin opgenomen algemene voorwaarden, door IJzerteam van een paraaf zijn voorzien. Op grond hiervan moet ervan worden uitgegaan dat aan IJzerteam de voorwaarden, waaronder het forumkeuzebeding, daadwerkelijk zijn meegedeeld en zij deze bovendien uitdrukkelijk heeft aanvaard. De blote betwisting door [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep ‘dat een expliciete forumkeuze’ is overeengekomen, is onvoldoende om hierover anders te oordelen. Dat [appellant] optreedt als rechtverkrijgende door cessie van de onderhavige vorderingen betekent niet dat het forumkeuzebeding hem niet kan worden tegengeworpen. Verder is het forumkeuzebeding zodanig geformuleerd (“voor geschillen met een strikt inter partes-karakter”) dat alle uit de aannemingsverhouding tussen Besix en IJzerteam voortvloeiende vorderingen, waaronder vorderingen als de onderhavige (wegens onbetaald gebleven facturen en wegens gestelde schade als gevolg van de voortijdige beëindiging van de overeenkomsten) hieronder zijn begrepen. Het standpunt van [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep dat een vordering uit onrechtmatige daad, waarop hij zijn vordering tot vergoeding van schade als gevolg van de voortijdige beëindiging van de overeenkomsten baseert, niet in het forumkeuzebeding is begrepen, kan daarom niet worden gevolgd. Het forumkeuzebeding is blijkens haar bewoordingen exclusief van aard, waarmee geen plaats is voor een daarvan afwijkende bevoegdheid van de Nederlandse rechter krachtens art. 7, aanhef en sub 1 en/of 2 Brussel I bis-Vo.
3.9
Ten overvloede overweegt het hof dat – los van het voorgaande en anders dan [appellant] aanvoert – de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet op art. 7, aanhef en sub 2 Brussel I bis-Vo kan worden gebaseerd. Of sprake is van een vordering uit onrechtmatige daad dient ‘verordeningsautonoom’ te worden vastgesteld. Sprake dient te zijn van een rechtsvordering die beoogt de aansprakelijkheid van een verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 7, aanhef en sub 1 Brussel I bis-Vo (vgl. HvJ EG 27 september 1988, ECLI:EU:C:1988:459
Kalfelis/Schröder
). De kwalificatie naar nationaal recht is niet van belang. Het komt erop aan of de verweten gedraging kan worden beschouwd als de niet-nakoming van de contractuele verbintenissen zoals deze kunnen worden bepaald aan de hand van het voorwerp van de overeenkomst (HvJEU 13 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:148
Brogsitter/FMN
).
3.10
De desbetreffende stellingen van [appellant] komen erop neer dat hij Besix verwijt facturen voor overeengekomen werkzaamheden niet te hebben betaald en de overeenkomsten van onderaanneming voortijdig te hebben beëindigd. Deze verwijten laten zich in elk geval kwalificeren als de niet-nakoming van contractuele verbintenissen in de hiervoor bedoelde zin. De vraag of de aan Besix verweten gedragingen zich ook laten kwalificeren als onrechtmatige daad, wat daarvan zij, is dan niet van belang. Ook om deze reden faalt derhalve het betoog van [appellant] dat wegens de delictuele aard van de vorderingen aan het forumkeuzebeding voorbij kan worden gegaan. Daarmee behoeft geen bespreking meer of het
Handlungs-
en
Erfolgsort
van de desbetreffende schadeveroorzakende handelingen zich in Nederland bevinden.
3.11
Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep faalt.
Het incidenteel hoger beroep
3.12	Onder grief 1 in incidenteel hoger beroep heeft Besix betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft onderzocht of zij op grond van  artikel 7, aanhef en sub 1 en sub 2 Brussel I bis-Vo bevoegd was om kennis te nemen van de vorderingen van [appellant] . Besix heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover de rechtbank zich daarin onbevoegd heeft verklaard, maar met verbetering van gronden, te weten dat de rechtbank onbevoegd is kennis te nemen van het geschil op grond van artikel 25 Brussel I bis-Vo. Nu het principaal hoger beroep niet slaagt en Besix met haar grief geen wijziging van het dictum van het bestreden vonnis beoogt, heeft zij geen belang bij een beoordeling van deze grief.
3.13
Grief 2 in incidenteel hoger beroep komt op tegen de afwijzing van de vordering voor de door Besix daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Besix heeft in eerste aanleg aangevoerd dat sprake is van misbruik van procesrecht doordat [appellant] heeft besloten zijn vordering door te zetten nadat hij kennis had genomen van het onbevoegdheidsverweer van Besix. De rechtbank heeft volgens Besix ten onrechte niet op haar vordering beslist.
3.14
Het hof volgt Besix niet in haar betoog dat sprake is van misbruik van procesrecht.  Voor vergoeding van werkelijke advocaatkosten is pas plaats indien sprake is van buitengewone omstandigheden, waarbij te denken is aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, terwijl bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure terughoudendheid past, gelet op het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828; HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360; HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600). Van zulke buitengewone omstandigheden is in dit geval geen sprake. Het is, mede gelet op de hiervoor bedoelde terughoudendheid die in dit verband in acht moet worden genomen, niet op voorhand ontoelaatbaar te achten dat [appellant] in hoger beroep een hernieuwd oordeel wenste te verkrijgen over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. De kostenveroordeling van [appellant] zal dan ook overeenkomstig de regels van de proceskostenvergoeding (artt. 237-240 Rv) en het toepasselijke liquidatietarief geschieden. De grief faalt derhalve voor zover deze strekt tot een veroordeling van [appellant] in  de werkelijk gemaakte proceskosten.
3.15
Grief 2 in incidenteel hoger beroep klaagt evenwel terecht dat de rechtbank bij de kostenveroordeling het door Besix betaalde griffierecht van (naar niet is betwist) € 3.946,-buiten beschouwing heeft gelaten. Dit bedrag zal alsnog worden toegewezen.
3.16
De slotsom is dat het principaal hoger beroep faalt en het incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slaagt. Het hof zal daarom het bestreden vonnis vernietigen, maar uitsluitend voor zover het betreft de kostenveroordeling. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.
3.17
[appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het principaal worden veroordeeld, te vermeerderen met de rente over de proceskosten en de nakosten, een en ander zoals gevorderd. Nu beide partijen in het incidenteel hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 26 september 2018 rechtbank te Rotterdam, team handel en haven, behoudens voor zover het de kostenveroordeling betreft, vernietigt het vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [appellant] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Besix vastgesteld op € 3.946,- voor verschotten en op € 543,- voor salaris advocaat [NAAM];
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 1.074,- (1 punt x tarief II) voor salaris advocaat [NAAM];
beide kostenveroordelingen te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, C.A. Joustra en J. van der Kluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.