ECLI:NL:GHSHE:2019:4536
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.178.277/01
arrest van 17 december 2019
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. W.J.A. Lansing te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.R.E. Nobus te Terneuzen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 september 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/274813 / HA ZA 13-979 gewezen vonnis van 1 juli 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 4 september 2018;
het proces-verbaal van de enquête van 13 november 2018;
de akte na enquête van [geïntimeerde] met vier producties;
de antwoordmemorie na enquête van [appellante] met drie producties
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Volhard wordt bij wat in het tussenarrest is overwogen.
6.2.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden, waaruit volgt dat de overeenkomst die tussen partijen is gesloten, aldus moet worden uitgelegd dat daaruit, onafhankelijk van de na het sluiten van de overeenkomst ontstane marktsituatie, voor [appellante] de verplichting voortvloeide tot realisatie van het appartementencomplex.
6.3.
[geïntimeerde] heeft in de enquête vier getuigen doen horen, te weten de heren [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] .
[appellante] heeft afgezien van het horen van getuigen in de contra-enquête.
6.3.1.
De getuige [getuige 1] heeft als volgt verklaard:
“(…) Ik ben op enig moment benaderd door [getuige 4] die al een tijdje met het project van [geïntimeerde] bezig was. [geïntimeerde] had financiële problemen en er werd een financier gezocht. [getuige 2] , mijn mededirecteur, en ik hebben dit met [getuige 4] besproken. Wij waren meestal met zijn tweeën als we met [getuige 4] spraken. Feitelijk deed [getuige 4] de ontwikkeling van het project. Tot wij met [geïntimeerde] in zee gingen werd, naar ik aanneem, [getuige 4] door [geïntimeerde] betaald. Daarna heeft [appellante] [getuige 4] betaald omdat afgesproken was dat [appellante] de ontwikkelingskosten zou betalen. U houdt mij een deel voor van productie 2 bij conclusie van antwoord. Het exploitatiekostenoverzicht van 29 april 2010 dat uitkomt op een resultaat van ongeveer € 169.000,--, zijnde dertien procent, komt mij bekend voor. Ik denk dat wij dat stuk van [getuige 4] hebben gekregen, dat weet ik wel zeker. Wij hebben nooit met [geïntimeerde] gesproken tot in mei 2013. De gesprekken vonden altijd plaats met [getuige 4] . Het is juist dat ik op de comparitie bij de rechtbank heb verklaard dat [getuige 4] heeft gezegd: “We gaan bouwen en als het mis gaat betaalt [geïntimeerde] het geld terug met de hypotheek als zekerheid”. Het is wel juist wat ik toen verklaard en ondertekend heb maar ik heb bedoeld te zeggen we gaan bouwen als we het verkocht hebben. U vraagt mij waarom er een hypotheek voor € 1.000.000,-- is gevestigd terwijl [geïntimeerde] een schuld van hooguit € 135.000,-- had. [appellante] had een koopoptie die [geïntimeerde] eventueel in delen na moest komen. Dat wil zeggen leveren. Dat konden wij via de hypotheek afdwingen, althans zo heb ik het van [getuige 4] begrepen en zelf geïnterpreteerd. Dat is niet expliciet ter sprake gekomen. Het bedrag van € 135.000,-- was tweemaal de termijn waarvan [appellante] bij koop van de panden er tien verschuldigd was. Dat bedrag was bedoeld als lening en [getuige 4] zei dat als het verhaal niet doorging het bedrag terug zou komen. Op de vraag waarom wij toen al twee termijnen aan [geïntimeerde] betaald hebben antwoord ik dat [geïntimeerde] geld nodig had onder meer om de Rabo af te lossen. Hij had meer schuldeisers. Makelaar [de makelaar] was een relatie van [getuige 4] . Op de vraag wie voor zijn werkzaamheden betaald heeft kan ik alleen antwoorden dat hij bij [appellante] geen kosten in rekening heeft gebracht maar dat hij ook eigenlijk ingeschakeld was om pas bij de verkoop een rol te spelen. Begin 2012 heeft [de makelaar] in een bespreking waar aanwezig waren [getuige 2] , ikzelf, [getuige 4] en uiteraard [de makelaar] ons verteld dat kort gezegd het project financieel niet meer haalbaar was. In mei 2013 kwam [geïntimeerde] aanzetten met een Belg die het project wilde overnemen. [geïntimeerde] heeft toen gevraagd onder welke voorwaarden [appellante] afstand wilde doen van het project. Dit was de eerste keer dat wij [geïntimeerde] echt gesproken hebben. Hieruit leid ik af dat [geïntimeerde] eerder dan mei 2013 geweten moet hebben dat het project financieel niet meer haalbaar was op basis van de calculatie van het resultaat van ongeveer € 169.000,-- vermeld in het hiervoor genoemde exploitatieoverzicht.
Op vragen van mr. [NAAM]:
Mr. [NAAM]11 van de overeenkomst waarin onder meer staat dat [appellante] de appartementen gaat realiseren. Hij vraagt waaruit volgt dat [appellante] daartoe niet verplicht zou zijn. Ik antwoord daar op dat uit de overeenkomst blijkt dat realiseren slechts verplicht was als er acht appartementen verkocht waren. Ik ben fiscaal jurist. De overeenkomst heb ik voor ik deze ondertekende even met [getuige 4] doorgenomen. Als het kadaster meldt dat ik in privé twaalf onroerende zaken op mijn naam heb staan, dan zou dat kunnen. Ik neem aan dat het kadaster klopt.
Op vragen mr. [NAAM]:
[appellante] is een financieringsclub. Volgens de Kamer van Koophandel valt [appellante] onder de beleggingsinstellingen. [appellante] heeft geen werknemers anders dan [getuige 2] en mijzelf. Wij zijn onbezoldigd. Tot het jaar 2000 heb ik een fiscale adviespraktijk uitgeoefend. De overeenkomst hebben wij voor de ondertekening slechts even kort met [getuige 4] doorgenomen omdat er snel € 135.000,-- nodig was en er een comfortabele hypothecaire zekerheid was. Ten tijde van het tekenen van de overeenkomst heeft [getuige 4] tegen ons over het risico gezegd dat of het geheel niet doorging en de € 135.000,-- terugbetaald zou worden of er zou wel gebouwd worden en dan was het risico beperkt tot hooguit twee appartementen die wellicht niet verkocht zouden worden. Kortom er was voor [appellante] nauwelijks een risico. De heer [getuige 3] van BMN is eigenlijk altijd aanwezig geweest bij onze gesprekken met [getuige 4] . Wij hebben voor het tekenen van de overeenkomst geen advies ingewonnen over de inhoud daarvan of over de hypotheek. Daar was geen tijd voor (...)”
6.3.2.
De getuige [getuige 2] heeft als volgt verklaard
“(…) Ik ben geen statutair directeur van [appellante] , alleen 50% aandeelhouder. Ik was er altijd bij als [getuige 1] met [getuige 4] sprak. [appellante] is door [getuige 4] benaderd. Het verhaal was dat hij bezig was met de ontwikkeling van panden van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] financieringsproblemen had. Het project lag al op tafel en de vraag was of [appellante] het wilde financieren. Het risico voor [appellante] was nihil althans zeer gering. Er moesten acht van de tien appartementen verkocht zijn voor er gebouwd werd. [getuige 4] had een begroting gemaakt waaruit bleek dat er na de bouw een winst van € 169.000,-- over zou blijven. Dit alles is in dat eerste gesprek met [getuige 4] besproken. [geïntimeerde] had geld nodig daarom heeft [appellante] een eerste hypotheek op zijn panden gegeven ter hoogte van € 135.000,--, als voorschot. U houdt mij voor dat in de stukken sprake is van een hypotheek van € 1.000.000,--. Dat was meer een zekerheid voor [appellante] bijvoorbeeld om te voorkomen dat [geïntimeerde] de panden zou vervreemden. Ik weet niet meer hoe we aan dat bedrag van € 135.000,-- zijn gekomen en ik weet ook niet meer of dat twee keer een termijnbetaling ter zake van de koopsom was. In elk geval is toen overeengekomen dat [appellante] dat bedrag aan [geïntimeerde] zou betalen. Ik denk maar dat weet ik niet zeker dat [getuige 4] eerst door [geïntimeerde] betaald is. Waarschijnlijk heeft [appellante] ook wel wat aan [getuige 4] betaald maar ook daar ben ik niet meer zeker van. De winst van € 169.000,-- die besproken is, is een begroting die op papier stond. Voor zover ik begreep was het zelfs een contractstuk. Het risico van [appellante] zou minimaal zijn, namelijk twee eventueel niet verkochte appartementen die [appellante] dan zou moeten afnemen.
[de makelaar] is een makelaar in [vestigingsplaats] . [appellante] heeft [de makelaar] op enig moment gevraagd om een prognose te geven voor de verkoop van de appartementen en daaruit bleek dat [appellante] verlies zou gaan lijden. Ik weet niet meer precies wanneer die prognose gevraagd en gemaakt is. Ook weet ik niet meer zeker of er een bespreking over die prognose is geweest begin 2012 en wie daar dan bij aanwezig waren. Na het maken van de prognose door [de makelaar] hebben [getuige 1] , [getuige 4] en ik een eerste echt gesprek met [geïntimeerde] gehad in een restaurant in [plaats] . Ik had [geïntimeerde] eerder wel eens gezien maar nooit echt gesproken. Wanneer dat eerste echte gesprek precies plaatsvond weet ik niet meer. Besproken is dat de marktsituatie niet goed was en dat alle gespreksdeelnemers over een oplossing zouden gaan nadenken. [geïntimeerde] reageerde eigenlijk niet. Hij liet het over aan [getuige 4] . Niet [geïntimeerde] is ooit met een mogelijke Belgische kandidaat voor overname van het project gekomen, maar [getuige 4] . Daar was [geïntimeerde] niet bij. [geïntimeerde] was eigenlijk nooit ergens bij aanwezig.
Op vragen van mr. [NAAM]:
De in artikel 1, laatste zin, van de overeenkomst bedoelde gemachtigde dat is [getuige 1] of ikzelf. Mr. [NAAM]11 van de overeenkomst gesproken wordt over realisatie van een appartementencomplex en vraagt mij waar uit blijkt dat er geen verplichting voor [appellante] tot realisatie was. Dat blijkt uit het feit dat ook overeengekomen is dat er acht appartementen verkocht moesten zijn voordat er gebouwd ging worden, tegen de prijzen genoemd in de begroting. De appartementen zijn niet in de verkoop gezet, omdat de begroting volgens [de makelaar] niet meer haalbaar was.
Op vragen van mr. [NAAM]:
[appellante] is een beleggings-/financieringsmaatschappij en heeft geen personeel in dienst. De heer [getuige 3] was directeur van BMNed. Hij was aanwezig bij een bespreking in een restaurant in [plaats] toen de overeenkomst door [getuige 4] en [getuige 1] is ondertekend. Verder is [getuige 3] niet aanwezig geweest bij gesprekken waarbij ik aanwezig was(...)”
6.3.3.
De getuige [getuige 3] heeft verklaard:
“(…) Ik ben van 2006 tot en met 2013 in dienst van BMN geweest. De heer [getuige 4] is directeur groot aandeelhouder van BMN B.V. Ik was bij BMN operationeel directeur/projectleider en werkte samen met [getuige 4] . Ik deed de “doe-dingen”. Ik weet dat [geïntimeerde] al een project had met tekeningen. Ik ben dat verder gaan uitwerken en heb een opzet gemaakt alsmede allerlei berekeningen. Het project was klaar tot de omgevingsvergunning. Ik weet niet wie BMN betaalde. [appellante] is erbij gevraagd door BMN in verband met financiële problemen van [geïntimeerde] . Hij kon de ontwikkeling van het project niet betalen. Wij kenden [appellante] maar wie van ons precies [appellante] bij het project van [geïntimeerde] heeft betrokken weet ik niet meer. Ik ben aanwezig geweest bij het tekenen van de overeenkomst tussen partijen in een restaurant in [plaats] . Verder waren daarbij aanwezig de heren [getuige 4] , [getuige 1] en [getuige 2] . Noch daarvoor noch daarna ben ik bij gesprekken over het project aanwezig geweest. Voor de overeenkomst getekend werd had ik een berekening voor [appellante] gemaakt met alle financiële onderbouwingen, opbrengsten, risico’s en rendement. Ik meen mij te herinneren dat het ging om een rendement van ongeveer 8%. Mij is verteld (maar door wie weet ik niet meer) dat [geïntimeerde] twee appartementen zou afnemen, dat er een bepaald percentage moest worden verkocht en dat het risico voor [appellante] drie woningen was. De overeenkomst is niet door mij opgesteld. U vraagt mij of ik iets weet over er een geldlening aan [geïntimeerde] . Ik weet alleen dat aan hem een hypotheek is verstrekt van naar ik meen € 160.000,--. Over een hypotheek van € 1.000.000,-- weet ik niets(...)”
6.3.4.
De getuige [getuige 4] heeft verklaard:
“(…) Ik ben directeur groot aandeelhouder van BMN B.V., een ingenieursbureau. [geïntimeerde] was al bezig geweest met plannen voor zijn panden. Zijn pogingen waren gestrand en ik heb die vlot getrokken. De stukken die [geïntimeerde] had heb ik bekeken. Ik heb contacten gelegd met gemeenten en architect (die door [geïntimeerde] was ingeschakeld) en ik heb reken- en tekenwerk gedaan. Het geheel was toen zover dat het mogelijk ontwikkeld kon worden. [geïntimeerde] betaalde mij. Collega [getuige 3] is pas later bij deze zaak betrokken. Ik had al contact met [appellante] over een ander project. Dat was bijna klaar en toen heb ik het project van [geïntimeerde] aan [appellante] voorgelegd. Om te ontwikkelen is geld nodig en kennis van zaken en beide ontbraken bij [geïntimeerde] . [geïntimeerde] had schulden en heeft de door [appellante] betaalde € 135.000,-- gebruikt om die af te betalen. Nadat [appellante] in beeld was gekomen ben ik betaald door [appellante] . Ik heb 90% van de overeenkomst opgesteld. De getekende versie is de vijfde of zesde versie. Beide partijen hebben op eerdere versies op- en aanmerkingen gemaakt. Een dergelijke overeenkomst had ik voor die tijd slechts één keer eerder opgesteld, namelijk voor het project [project] . Op uw vraag of partijen elkaar voor het tekenen van de overeenkomst ooit gesproken hebben of dat alles via mij liep antwoord ik dat zij natuurlijk met elkaar hebben gesproken. Ik ben daar zelf bij aanwezig geweest. Ik kan geen data noemen maar dit moet zeker ergens gedocumenteerd zijn. [appellante] heeft bijvoorbeeld in [plaats] het project bezocht. Op uw vraag namens welke partij ik optrad antwoord ik dat ik ten behoeve van [geïntimeerde] een partij heb gezocht en later voor [appellante] ben gaan werken. Dit alles was logisch door de aard van de werkzaamheden. Het project moest nog verder uit ontwikkeld worden. [getuige 3] heeft intern bij BMN voor de ondertekening van de overeenkomst vast het een en ander gedaan. Hij komt eigenlijk pas in beeld als er echt aan een project gewerkt moet worden maar hij was in elk geval aanwezig bij het tekenen van de overeenkomst. Natuurlijk is ooit over het door [appellante] te behalen rendement gesproken. U moet het zo zien [geïntimeerde] had eigenlijk niks met de begroting te maken die wilde een bepaalde prijs voor zijn panden krijgen. [appellante] was als ontwikkelaar uiteraard wel in het rendement geïnteresseerd. BMN heeft alle kosten berekend. Ik kan verder niet specificeren wanneer tussen partijen gesproken zou zijn over het rendement. Het berekende rendement staat niet in de overeenkomst, omdat het met de markt fluctueert. De € 135.000,-- was twee tiende van de koopsom die [geïntimeerde] wilde ontvangen. [geïntimeerde] moest een hypotheek aflossen en de fiscus betalen en om het project mogelijk te maken heeft [appellante] aan [geïntimeerde] die € 135.000,-- betaald. Toen werd het namelijk een schuld aan [appellante] waardoor [geïntimeerde] de onroerende zaken, na afbetaling van zijn schulden aan bank en fiscus, onbelast kon leveren. Het hypotheekrecht voor              € 1.000.000,-- is gevestigd om [geïntimeerde] te beletten de onroerende zaken zwaarder te belasten met het risico dat andere partijen zich tussen deze twee partijen zouden mengen. Ik weet niet wie, [appellante] of ik, makelaar [de makelaar] heeft ingeschakeld. Beide partijen kenden hem. U vraagt naar een bespreking begin 2012 naar aanleiding van een slechte financiële prognose van [de makelaar] . Het kan zijn dat die bespreking inderdaad heeft plaatsgevonden. Het rendement voor [appellante] kwam namelijk steeds meer onder druk te staan door de marktontwikkelingen. Ik weet niet wie bij een dergelijke bespreking aanwezig waren. Vervolgens vraagt u naar een bespreking in mei 2013. Ik herinner mij één gesprek in [plaats] waar [geïntimeerde] , [getuige 1] , [getuige 2] en ik bij aanwezig waren. Ik denk dat dat mei 2013 is geweest. [appellante] wilde niet echt meer verder met het project, omdat het rendement er steeds slechter uit ging zien. [geïntimeerde] heeft op die mededeling niet gereageerd. Ik heb toen geprobeerd een overnamekandidaat te vinden voor het project. [geïntimeerde] kende een Belg die in aanmerking kwam maar die is snel afgehaakt. De reden was dat de marktomstandigheden voltooiing van het project niet toelieten.
Op vragen van mr. [NAAM]:
Mij wordt gevraagd waarom ik in de overeenkomst onderscheiden heb de “ontwikkeling” en de “realisatie”. Dat weet ik niet meer. Mr. [NAAM]artikel 11 van de overeenkomst voor. Ik heb bedoeld dat eerst studies nodig zijn (tekenen etc.). Realiseren betekent inderdaad bouwen. Op de vraag of ik bedoeld heb [appellante] te verplichten tot het bouwen van de appartementen antwoord ik dat wel een verplichting tot bouwen is bedoeld maar dat niet duidelijk is wanneer dat moest gebeuren. Gewacht kan bijvoorbeeld worden tot de marktomstandigheden beter zijn. Op de meer specifieke vraag of bedoeld is een verplichting tot bouwen op te leggen afhankelijk van de marktomstandigheden antwoord ik dat om reden van die marktomstandigheden geen tijdspad in de overeenkomst is opgenomen (...)”
6.4.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in het leveren van het hem opgedragen bewijs is geslaagd en overweegt daartoe het volgende.
6.4.1.
Zoals het hof in overweging 3.4.4. van het tussenarrest heeft opgemerkt, wijst de tekst in de richting van de door [geïntimeerde] gestelde uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Meer in het bijzonder wijst het hof daarbij op de volgende passages uit de overeenkomst:
- “(…) “(…) 	In aanmerking nemende dat
………………..
e) 	Projectontwikkelaar ( [appellante] /Hof) te kennen heeft gegeven het plan voor [roepnaam van geintimeerde] ( [geïntimeerde] /Hof) verder te willen ontwikkelen
en uit te voeren
(cursivering Hof) (…)”
- 	“(…) Artikel 4 Waarde inbreng [roepnaam van geintimeerde]
De inbreng en inspanningen door [roepnaam van geintimeerde] , zoals deze in artikel 2 en 3 werden opgesomd, zijn begroot op zeshonderd en vijfenzeventig duizend euro en nu eurocenten exclusief wettelijk van toepassing zijnde belastingen. Partijen komen overeen dat geen indexering (in plus of min) van toepassing is of kan worden op de overeengekomen hoogte van de inbreng van [roepnaam van geintimeerde] (…)”
- “(…) “(…) 	Artikel 5 Vergoeding inbreng en inspanning [roepnaam van geintimeerde]
wordt door projectontwikkelaar vergoed in tien gelijke delen van de waarde zoals genoemd in artikel 4. De waarde van een tiende deel komt overeen met zevenenzestig duizend en vijfhonderd euro en nu eurocenten exclusief wettelijk van toepassing zijnde belastingen. De betaling van de overeengekomen vergoeding vindt plaats op de volgende tijdstippen, te weten:
a. Na ondertekening van deze overeenkomst tweetiende deel van de waarde zoals genoemd in artikel 4 zijnde honderd en vijfendertig duizend en nul eurocenten, te voldoen via Notariskantoor [notariskantoor] uit [standplaats] op moment dat de in artikel 9 genoemde hypothecaire zekerheid kan worden gevestigd.
b. Bij elke verkoop van een appartement met daarbij behorende grondquote, ingaande vanaf het derde appartement, eentiende deel van de waarde zoals genoemd in artikel 4 zijnde zevenenzestig duizend en vijfhonderd euro en nul eurocenten exclusief van toepassing zijnde belastingen.
c. Indien de projectlocatie minder dan tien appartementen kan herbergen worden de laatste eentiende delen van de waarde zoals genoemd in artikel 4 in een keer uitgekeerd bij de verkoop van het laatste appartement.
d. Indien de projectlocatie meer dan tien appartementen kan herbergen houden de vergoedingen op bij de tiende eentiende vergoeding.
e. Een ingebruikneming van een appartement door projectontwikkelaar of een derde staat gelijk aan de verkoop van een appartement en zal dientengevolge door partijen worden aangemerkt als een tijdstip van vergoeding zoals in het voorgaande in dit artikel werd bedoeld.
f. Indien het laatste of de laatste appartement(en) onverkocht blijven worden de nog resterende nog niet uitgekeerde eentiende delen vergoed, in een keer op de 1.095 dag (=drie jaar) nadat het appartementsgebouw wind en waterdicht werd opgeleverd.
- 	“(…) 	“(…) 	Artikel 6 Inbreng projectontwikkelaar
d) 	De bouw van het gehele complex zal worden gefinancierd door de
projectontwikkelaar
e)	De verkoop zal door of namens de projectontwikkelaar geschieden (…)”
- “(…) “(…) 	Artikel 7 Inspanningen te leveren door projectontwikkelaar
Door of namens de projectontwikkelaar zal het project verder worden uitontwikkeld (…)”
- “(…) “(…) 	Artikel 8 Vergoeding inbreng en inspanning projectontwikkelaar
De inbreng en inspanningen te leveren door de projectontwikkelaar zullen worden vergoed uit de opbrengsten van de verkochte appartementen met inachtneming van hetgeen is opgenomen in artikel 5. Alle meer- of minderwaarde dan hetgeen is opgenomen in artikel 4 en 5 is ten gunste of ten nadele van de projectontwikkelaar (…)”
- “(…) “(…)	Artikel 11 Aanvang en einde van de samenwerking
De samenwerking om te komen tot de ontwikkeling en realisatie van een appartementencomplex op de percelen zoals genoemd in de considerance (hof: bedoeld wordt: considerans) kan eindigen op de volgende momenten (…)
a) Op een moment dat de gehele vergoeding zoals genoemd in artikel 4 aan [roepnaam van geintimeerde] werd voldaan.
b) Op een moment dat de gemeente Sluis (…) schriftelijk te kennen heeft gegeven geen medewerking meer te (…) aan de realisatie van een appartementencomplex.
c) (…)”
- “(…) “(…) 	Artikel 12 Bijzondere bepalingen
h) Met betrekking tot het tijdstip van aanvang van de bouwwerkzaamheden is bepaald dat dit gelijk valt met de verkoop van het zevende appartement, het aan te kopen appartement van [roepnaam van geintimeerde] (…) is daarbij niet inbegrepen (…)”
Uit de tekst van deze passages kan worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] ook daadwerkelijk het ontwikkelde plan zou uitvoeren in de zin van dat zij de appartementen zou verkopen en tot de bouw daarvan zou overgaan na de verkoop van het zevende appartement, dat van [geïntimeerde] daarbij niet meegerekend. Uit de tekst van de overeenkomst zelf kan niet worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] het recht toe kwam om van de verkoop van de ontwikkelde appartementen (en in het vervolg daarop van de bouw daarvan) af te zien indien de marktonwikkelingen ten aanzien van onroerend goed zodanig zouden zijn, dat de vooraf begrote opbrengst van het project niet gehaald zou worden. Een dergelijke opschortende of ontbindende voorwaarde valt niet te lezen in de bewoordingen van de overeenkomst. Integendeel, artikel 8 van de overeenkomst bevat in de kern een voorziening voor het geval de markt zich gunstiger of slechter zou ontwikkelen, terwijl in artikel 11 de mogelijkheden om de overeenkomst tussen partijen te doen eindigen is omschreven en in dat artikel niet is opgenomen dat de overeenkomst eindigt indien de begrote opbrengst van het project, die overigens niet in de overeenkomst wordt vermeld, bij verkoop van de appartementen door [appellante] niet gehaald zou worden.
6.4.2.
Het hof is van oordeel dat de inhoud van de hiervoor opgenomen getuigenverklaringen voormelde, door [geïntimeerde] voorgestane, uitleg van hetgeen partijen in voormelde (door [getuige 4] opgestelde) schriftelijke overeenkomst zijn overeengekomen bevestigt. Daarbij is het volgende van belang:
De getuige [getuige 3] heeft verklaard alleen bij het tekenen van de overeenkomst aanwezig te zijn geweest. Hij heeft niets verklaard over wat partijen bij die gelegenheid over de verplichting tot verkopen en bouwen van de appartementen zouden hebben besproken (en daarmee ook niet over het al dan niet overeengekomen zijn van het recht van [appellante] om bij tegenvallende marktonwikkelingen eenzijdig van de verkoop en de bouw van de appartementen af te zien), terwijl hij noch daarvoor noch daarna bij besprekingen tussen partijen aanwezig is geweest.
De getuige [getuige 2] , een van de directeuren van [appellante] , heeft verklaard dat hij pas in 2012, dus na het sluiten van de overeenkomst, een eerste echt gesprek met [geïntimeerde] heeft gehad, waarbij toen de slechte marktsituatie aan de orde is gekomen. Dat hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] en/of [getuige 4] heeft besproken dat [appellante] , als de marktsituatie zodanig zou verslechteren dat de in de begroting genoemde prijzen niet gehaald zouden kunnen worden, eenzijdig kon beslissen om niet over te gaan tot de verkoop en de bouw van de appartementen verklaart [getuige 2]
niet
.
De getuige [getuige 1] , ook directeur van [appellante] , heeft verklaard niet eerder dan in mei 2013 met [geïntimeerde] te hebben gesproken. Hij heeft
niet
verklaard dat hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] en/of [getuige 4] heeft besproken dat [appellante] zich het recht wenste voor te behouden om, als de marktsituatie zich zodanig zou ontwikkelen dat de begrote prijs voor de appartementen niet haalbaar zou zijn, eenzijdig te beslissen om van de verkoop en de bouw van de appartementen af te zien.
[getuige 4] heeft als getuige verklaard dat hij 90% van de (tekst van de) overeenkomst heeft opgesteld.  Hij verklaart dat partijen elkaar voor het tekenen van de overeenkomst met elkaar hebben gesproken, maar kan geen data noemen van die gesprekken. [getuige 4] verklaart dat er ooit over het door [appellante] te behalen rendement is gesproken, maar kan niet specificeren wanneer dat is geweest. [geïntimeerde] , aldus [getuige 4] , had eigenlijk niks met de begroting te maken; die wilde een bepaalde prijs voor zijn panden krijgen. [getuige 4] heeft op de vraag of bedoeld is een verplichting tot bouwen op te leggen afhankelijk van de marktomstandigheden geantwoord, dat wel een verplichting tot bouwen is bedoeld, maar dat om reden van die marktomstandigheden geen tijdspad in de overeenkomst is opgenomen. Hij heeft echter
niet
verklaard dat de kwestie van het door [appellante] te behalen rendement voorafgaand aan het tekenen van de overeenkomst tussen Lanoye en [appellante] is besproken en dat daarbij is afgesproken dat dat [appellante] zich het recht had voorbehouden om, als de marktsituatie zich zodanig zou ontwikkelen dat de begrote prijs voor de appartementen niet haalbaar zou zijn, eenzijdig te beslissen om van de verkoop en de bouw van de appartementen af te zien. [getuige 4] heeft verder verklaard dat met het woord “realiseren” in artikel 11 van de overeenkomst inderdaad “bouwen” wordt bedoeld.
6.4.3.
Het hof stelt op grond van de inhoud van tekst van de overeenkomst in combinatie met de inhoud van de getuigenverklaringen en van de overige stukken vast dat:
met [geïntimeerde] voorafgaand aan het tekenen van de overeenkomst niet gesproken is over de mogelijke invloed van negatieve marktontwikkelingen op de verplichtingen van [appellante] uit hoofde van de overeenkomst en met name niet over het een recht van [appellante] om bij dergelijke ontwikkelingen eenzijdig te kunnen besluiten om van verkoop en dus het bouwen van de appartementen af te zien;
[geïntimeerde] wilde een bepaalde prijs voor zijn panden verkrijgen en had eigenlijk niets met de begroting van het door [appellante] te behalen rendement te maken;
[appellante] eerder betrokken is geweest bij de ontwikkeling c.q. financiering van een (bouw)project en in deze heeft te gelden als een partij die ervaring heeft op dit gebied.
6.4.4.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel, dat de tussen partijen gesloten overeenkomst aldus moet worden uitgelegd, dat [appellante] zich heeft verplicht om de appartementen te verkopen en daarna te bouwen en dat niet is overeengekomen dat [appellante] op grond van tegenvallende marktontwikkelingen/verkoopprognoses/verkoopprijzen eenzijdig kon besluiten om van de verkoop en de bouw van de appartementen af te zien. Van een op de hoogte van de te realiseren verkoopprijs betrekking hebbende ontbindende voorwaarde of beëindigingsgrond in de tussen partijen gesloten overeenkomst is geen sprake. Dat uit de redelijkheid en billijkheid een andere, voor [appellante] gunstige uitleg van de overeenkomst zou voortvloeien, is door [appellante] weliswaar gesteld, maar mede in het licht van het voorgaande onvoldoende feitelijk onderbouwd en het hof verwerpt die stelling dan ook.
[geïntimeerde] is daarom in het leveren van het hem opgedragen bewijs geslaagd. De grieven I en II falen. Grief III behoeft, gelet op het feit dat het hof in het tussenarrest aan [geïntimeerde] het bewijs heeft opgedragen, geen nadere bespreking.
6.5.
Verzuim en ontbinding overeenkomst
6.5.1.
[appellante] heeft ter toelichting op grief IV, onder verwijzing naar wat zij bij grieven I en II heeft aangevoerd, gesteld dat er van een tekortkoming aan de zijde van haar geen sprake was: er bestond geen contractuele verplichting voor [appellante] tot realisatie van de appartementen. Van verzuim kan om die reden dan ook volgens haar geen sprake zijn en [geïntimeerde] is dan ook ten onrechte tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst overgegaan.
[appellante] voert in verband met deze grief verder aan dat de overwegingen van de rechtbank in r.o. 4.3., kort gezegd inhoudende dat [appellante] in verzuim is komen te verkeren op het moment dat zij [geïntimeerde] te kennen gaf niet voort te zullen gaan met de realisatie van het project en dat dit moment gelegen was op 27 februari 2012 dan wel 3 mei 2013 (en [geïntimeerde] uit de mededelingen van [appellante] mocht afleiden dat [appellante] niet zou nakomen), niet te rijmen is met het feit dat [geïntimeerde] op 6 augustus 2013 [appellante] op de overeenkomst wijst en om een plan van aanpak verzoekt. Bovendien is de rechtbank, aldus [appellante] , ten onrechte voorbijgegaan aan de inhoud van de reactie van [appellante] bij brief van 28 augustus 2013 aan [geïntimeerde] .
6.5.2.
[geïntimeerde] heeft zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat hij uit de uitlatingen van [appellante] heeft mogen begrijpen dat [appellante] niet van plan was om aan haar verplichting tot bouwen van het appartementencomplex te voldoen en daarmee in verzuim was komen te verkeren. [geïntimeerde] kon daarop rechtsgeldig de overeenkomst buitengerechtelijk ontbinden.
6.5.3.
Het hof is van oordeel dat deze grief faalt. Zoals hiervoor overwogen is het hof van oordeel dat er wel degelijk een contractuele verplichting tot realisatie van de appartementen bestond voor [appellante] . Het hof is verder van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] uit uitlatingen van [appellante] heeft mogen afleiden dat [appellante] haar verplichting tot realisatie van de appartementen niet (meer) zou nakomen. Meerdere malen (onder andere tijdens de besprekingen van 27 februari 2012 en 3 mei 2012 en in haar brief van 28 augustus 2013 –productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellante] (zoals zij zelf ook in haar conclusie van antwoord in conventie heeft aangevoerd) te kennen gegeven dat het project volgens haar volstrekt niet meer haalbaar was en dat er over beëindiging van de samenwerking is gesproken. Uit deze opstelling en mededelingen van [appellante] kon en mocht [geïntimeerde] dan ook afleiden dat [appellante] niet langer van plan was om tot realisatie van de appartementen over te gaan. Dat [geïntimeerde] met de beëindiging van de overeenkomst/samenwerking akkoord zou zijn gegaan blijkt uit niets. In elk geval blijkt dit niet uit de brief van [geïntimeerde] aan [appellante] van 6 augustus 2013. Uit de inhoud van die brief leidt het hof juist af dat [geïntimeerde] [appellante] wilde houden aan haar verplichting tot het bouwen van het appartementencomplex (en in dat verband vraagt om een plan van aanpak). En voor het geval het [geïntimeerde] op 6 augustus 2013 nog niet duidelijk zou zijn geweest dat [appellante] niet langer van plan was om tot het bouwen van de appartementen over te gaan en dus de overeenkomst niet zou nakomen, dan mocht hij dat in ieder geval uit de inhoud van het schrijven van [appellante] van 28 augustus 2013 (weergegeven in het tussenarrest bij 3.1. sub n) afleiden.
Dit betekent dat [geïntimeerde] , gelet op het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en sub c BW, [appellante] niet in gebreke hoefde te stellen en dat [appellante] in verzuim verkeerde. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst dan ook rechtsgeldig ontbonden bij brief van 12 december 2013.
Voor zover [appellante] heeft willen betogen dat zij door het niet bouwen van de appartementen niet in verzuim is komen te verkeren omdat er pas gebouwd hoefde worden nadat 8 appartementen waren verkocht en van die verkoop geen sprake is geweest, verwerpt het hof dat betoog. [appellante] heeft immers eenzijdig (en zoals het voorgaande volgt: ten onrechte) besloten niet tot de verkoop van de appartementen (en daarna het bouwen) over te gaan en kan zich daarom niet beroepen op het bepaalde in artikel 12 sub h van de overeenkomst.
6.6.
De schadevergoeding
6.6.1.
Met grieven V en VI richt [appellante] zich tegen de beslissingen van de rechtbank over de schadevordering van [geïntimeerde] en de vordering van [appellante] tot terugbetaling van het geleende bedrag van € 135.000,00. [appellante] voert aan dat de rechtbank in haar eindvonnis bij de begroting van de schade geen rekening heeft gehouden met de waarde die de diverse onderzoeken en de onroerende zaken samen vertegenwoordigen. Er is geen sprake van een misgelopen positief contractbelang van [geïntimeerde] . Integendeel: na beëindiging van de overeenkomst beschikt [geïntimeerde] volgens [appellante] nog steeds over de panden en over alle door [appellante] ontwikkelde en gefinancierde plannen.  De inbreng van [geïntimeerde] in de voorgenomen ontwikkeling van het appartementencomplex stelde volgens [appellante] niets voor. Bovendien, zo stelt [appellante] , was er slechts een koopoptie bedongen en was [appellante] geenszins gehouden de onroerende zaken daadwerkelijk van [geïntimeerde] te kopen na voltooiing van de appartementen.
De rechtbank heeft ten onrechte niet de reconventionele vordering van [appellante] toegewezen. [geïntimeerde] had € 135.000,00 van [appellante] geleend en dient na ontbinding van de overeenkomst dit bedrag terug te betalen, aldus nog steeds [appellante] ..
6.6.2.
[geïntimeerde] voert aan dat, anders dan [appellante] stelt, de rechtbank wel degelijk bij de begroting van de schade met de waarde van de diverse onderzoeken en de waarde van de panden rekening heeft gehouden. Daarbij merkt [geïntimeerde] op dat de panden op zich geen waarde meer hebben gelet op de staat waarin die verkeren en dat er slechts sprake is van een grondwaarde. Ook heeft de rechtbank rekening gehouden met het bedrag van € 135.000,00 dat [geïntimeerde] aan [appellante] dient terug te betalen.
6.6.3.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft overwogen op het punt van de begroting van de schade zoals zij heeft gedaan in de overwegingen 4.5. en 4.6. van het vonnis van 1 juli 2015, beschouwt die overwegingen als hier herhaald en ingelast en maakt die tot de zijne. Daarnaast overweegt het hof het volgende.
Artikel 6:277 eerste lid BW bepaalt dat indien een overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden (
zoals in deze zaak
), de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd (
in deze zaak: [appellante]
) verplicht is haar wederpartij (
hier: [geïntimeerde]
) de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Op grond hiervan dient [appellante] het positief contractbelang van [geïntimeerde] te vergoeden. De verschuldigde schadevergoeding wordt gevonden door vergelijking van twee denkbare vermogenssituaties: enerzijds die welke zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke nakoming, anderzijds die welke zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding,
na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieverplichtingen.
In artikel 4 van de overeenkomst is bepaald dat de waarde van de inbreng van [geïntimeerde] is begroot op € 675.000,00 exclusief wettelijk van toepassing zijnde belastingen. Die inbreng zou, bij onberispelijke nakoming van de overeenkomst door [appellante] , ingevolge artikel 5 van de overeenkomst in 10 gelijke delen worden betaald. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit wel degelijk dat het positief contractbelang van [geïntimeerde] bij de uit te voeren overeenkomst
€ 675.000,00 was.
Na ontbinding van de overeenkomst diende [geïntimeerde] in het kader van de afwikkeling van de uit de ontbinding voortvloeiende restitutieverplichtingen een bedrag van        € 135.000,00 aan [appellante] te voldoen. De rechtbank heeft hiermee bij haar berekeningen ook rekening gehouden (waardoor er geen grond meer is voor toewijzing van de reconventionele vordering).
Na ontbinding van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] de eigendom behouden van de panden. Die panden zijn door de rechtbank gewaardeerd op € 197.000,00. De waarde van de diverse onderzoeken en plannen die [geïntimeerde] ter beschikking heeft gekregen zijn door de rechtbank gewaardeerd op € 58.000,00. Tegen deze waarderingen door de rechtbank heeft [appellante] geen grief gericht, zodat het hof uitgaat van de juistheid van die waarderingen (samen een bedrag betreffend van € 255.000,00). Gelet op het voorgaande is dan ook feitelijk onjuist dat de rechtbank, zoals [appellante] heeft gesteld, geen rekening zou hebben gehouden bij haar berekeningen met de waarde van de panden en de waarde van de onderzoeken en ontwikkelde plannen.
Uit wat onder c en d is vermeld volgt dat de vermogenssituatie bij een ontbinding zonder schadevergoeding en na afwikkeling van de restitutieverplichten een bedrag oplevert van (€ 197.000,00 + 58.000,00 - € 135.000,00 =) € 120.000,00.
Een vergelijking van de vermogenssituatie bij onberispelijke nakoming met de vermogenssituatie bij ontbinding zonder schadevergoeding na afwikkeling van de restitutieverplichtingen leidt tot de conclusie dat [appellante] in elk geval het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 285.000,00 dient te betalen aan [geïntimeerde] , waarbij het hof vaststelt dat [geïntimeerde] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank over de omvang van de door [appellante] aan hem te betalen schadevergoeding. Ook grieven V en VI falen daarom.
6.7.
Gelet op het voorgaande zal het hof het vonnis van de rechtbank van 1 juli 2015 bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, tussen partijen onder zaak-/rolnummer C/02/274813/ HA ZA 13-979 gewezen vonnis van
1 juli 2015;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.615,00 aan griffierecht, € 723,60 aan taxe getuigen en
€ 13.716,50 aan salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, C.W.T. Vriezen en I. Giesen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2019.
griffier					rolraadsheer