ECLI:NL:GHARL:2019:10030
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-002122-17
Uitspraak d.d.:	20 november 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden,
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 6 april 2017 met parketnummer 18-820525-13 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,
wonende te [woonplaats] , [woonadres] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 6 november 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, waarvan 40 uren voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr. S.F.J. Smeets, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank heeft de verdachte bij vonnis van 6 april 2017, waartegen het hoger beroep is gericht, ter zake van - kort gezegd - het samen met een ander telen van hennep (feit 1), het samen met een ander opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten (feit 2), het  opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten (feit 3) en diefstal van elektriciteit (feit 4) veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met aftrek van het voorarrest, met een proeftijd van 2 jaren.
Het hof verenigt zich met de door de rechtbank in het vonnis opgenomen bewezenverklaring, de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen en overwegingen, de kwalificatie, de opgelegde straf en de motivering daarvan. In hetgeen door de raadsman en verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd ziet het hof geen aanleiding tot een andersluidend oordeel te komen. Het hof zal het vonnis dan ook bevestigen. Wel zal het hof het vonnis, onder meer in verband met de door de raadsman gevoerde verweren in hoger beroep, met aanvulling en verbetering van de gronden bevestigen.
Aanvulling van gronden
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft ter zitting van het hof, overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota, bepleit dat het Openbaar Ministerie (hierna: OM) niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard - onder meer - omdat het handelen van het OM in strijd is met beginselen van een goede procesorde en geen redelijk handelend officier van justitie tot voortzetting van de onderhavige vervolging heeft kunnen beslissen, nu daarmee redelijkerwijs geen met strafrechtelijke handhaving te beschermen belang is gemoeid. Daartoe is door de raadsman aangevoerd dat de overheid door het gedogen van coffeeshops impliciet de teelt van softdrugs stimuleert en dat de overheid thans werkt aan een legale vorm van hennepteelt die qua opzet niet veel lijkt te verschillen van wat verdachte heeft gedaan. De raadsman heeft hierbij verwezen naar de concept Wet regulering voor- en achterdeur van coffeeshops. De wet is inmiddels aangenomen door de Tweede Kamer. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat in het geval van verdachte sprake was van een veilige en verantwoorde wijze van teelt, die nimmer tot overlast heeft geleid, waarbij verdachte in beginsel geen stroom heeft afgetapt en geen elektriciteitsmeters heeft omgelegd.
Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) aan het OM de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het OM om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.
Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld, doet zich onder andere voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging).
Het hof stelt vast dat, hoewel de Nederlandse overheid vanuit het oogpunt van het algemeen belang een gedoogbeleid voert, waardoor de verkoop van hennep in coffeeshops onder bepaalde voorwaarden wordt gedoogd, de teelt en verkoop van hennep aan die coffeeshops nog steeds verboden is. In het beleid is de teelt en de aanvoer van de hennep naar de coffeeshop ook thans nog niet geregeld. Dit is de kern van de zogenaamde achterdeurproblematiek, van welke problematiek verdachte zich ook bewust was. Het moge zo zijn dat het gedoogbeleid in combinatie met het achterdeurbeleid als onredelijk en hypocriet wordt ervaren, feit is dat op dit moment - zoals gezegd - de teelt en verkoop van hennep aan die coffeeshops nog steeds verboden is.
Het hof stelt voorts vast dat verdachte ten tijde van de ten laste gelegde feiten geen deelnemer was van een zogenaamd 'wietexperiment'. Overigens is de wetgeving die een dergelijk experiment mogelijk maakt tot op heden nog niet in werking getreden. Het hof merkt voorts op dat de stelling van verdachte en diens raadsman dat verdachte uit idealistische overwegingen hennep kweekte, geen enkele steun vindt in het dossier of op enige wijze door de verdediging is onderbouwd. Zo blijkt uit de verhoren van verdachte bij de politie dat hij hennep kweekte vanwege zijn financiële situatie. Ook medeverdachte [naam medeverdachte] heeft bij de politie verklaard dat de hennep werd gekweekt omdat zij en verdachte anders failliet zouden gaan en zij de boerderij dan zouden moeten verkopen. Verdachte heeft bij de politie op geen enkel moment verklaard dat hij uit ideële overwegingen hennep heeft geweekt. Pas ter terechtzitting in eerste aanleg is dat voor het eerst aangevoerd.
Bovendien is de stelling van de verdediging dat verdachte in beginsel geen stroom heeft afgetapt, in strijd met de inhoud van het dossier. Verdachte heeft immers bij de politie verklaard dat hij in het pand aan [adres 1] te [plaats 1] zelf het zegel van de meterkast heeft verbroken en de meter stil heeft gezet, zodat hij gratis stroom kreeg.
Voorts heeft verdachte verklaard dat hij gedurende een week of twee illegaal stroom heeft afgetapt op het adres [adres 2] te [plaats 2] .
Verdachte heeft dus ten behoeve van beide hennepkwekerijen (enige) tijd elektriciteit gestolen. Ook is niet gebleken dat verdachte afspraken had met de Belastingdienst om belasting af te dragen. Dat er gesprekken met de Belastingdienst zijn geweest, berust slechts op een niet nader onderbouwde stelling van de verdediging. De door de verdediging gemaakte vergelijking met de Bierumse zaak gaat dan ook niet op.
Gelet op het vorenstaande kan niet worden geoordeeld dat geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met de (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Het betreffende verweer wordt verworpen.
Daarbij merkt het hof nog op dat de verklaring van getuige [naam getuige] op pagina 8 van het dossier eerder aanwijzingen biedt voor de opvatting dat verdachte zich in een geheel andere hoek begaf dan de idealistische hoek.
Voorts is door de raadsman bepleit dat sprake is van meerdere onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv en dat dit primair zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging en subsidiair bewijsuitsluiting tot gevolg zou moeten hebben. Daartoe is door de verdediging aangevoerd:
a. dat het handelen van verbalisanten [naam verbalisant] en [naam verbalisant 2] door het perceel van verdachten aan een onderzoek te onderwerpen zonder wettelijke bevoegdheid en zonder dat dit redelijkerwijs nodig was voor het gestelde doel in strijd is met artikel 1 Sv;
b. dat het binnentreden van de schuur in strijd is met het bepaalde in artikel 96 of 97 Sv en de Algemene wet op het binnentreden (Awbi), nu daartoe een machtiging was vereist omdat de schuur moet worden aangemerkt als een de woning toebehorend opstal waarover het huisrecht van verdachte zich uitstrekt. Bovendien was nog geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld of een redelijke verdenking van overtreding van de Opiumwet (Opw);
c. dat het doorzoeken van de schuur in strijd is met het bepaalde in artikel 96 Sv of artikel 9 Opw of artikel 49 Wet Wapens en Munitie (WWM) nu geen doorzoekingsbevoegdheid bestond en verbalisant [naam verbalisant] zich geen toegang mocht verschaffen tot het afgetimmerde gedeelte, nu dat meer is dan zoekend rondkijken;
d. dat het vervolgens binnentreden en doorzoeken van de woning onrechtmatig is nu zulks niet heeft gemogen op grond van artikel 96 Sv of artikel 9 Opw of artikel 49 WWM, terwijl van een redelijk vermoeden dat wapens of munitie in de woning aanwezig zouden zijn niet kan blijken, laat staan dat dit ook daadwerkelijk de reden van de doorzoeking heeft gevormd.
Het hof verwerpt de verweren van de verdediging. Het hof verenigt zich met de motivering van de rechtbank. In aanvulling daarop overweegt het hof nog als volgt.
De stelling van de raadsman dat het handelen van verbalisanten [naam verbalisant] en [naam verbalisant 2] door het perceel van verdachten aan een onderzoek te onderwerpen zonder wettelijke bevoegdheid heeft plaatsgevonden en zonder dat dit redelijkerwijs nodig was voor het gestelde doel, hetgeen strijd zou opleveren met artikel 1 Sv, vindt geen steun in het dossier. Het is het hof niet gebleken dat sprake is van misbruik van enige bevoegdheid door de verbalisanten.
Het hof verwerpt voorts het verweer dat een machtiging was vereist voor het binnentreden van de schuur. Uit het dossier blijkt dat het gaat om een losstaande schuur/garage bij een boerderij. De ramen waren afgedicht met isolatiemateriaal. Niet gebleken noch gesteld is dat de schuur ten tijde van het binnentreden een ruimte betrof die tot exclusief verblijf voor een persoon of voor een beperkt aantal in een gemeenschappelijke huishouding levende personen ingericht en bestemd was. Dat de schuur in juridische zin een opstal betreft toebehorende aan de woning, maakt dat niet anders. Voorts was er gelet op de afgedichte ramen in combinatie met de sterke hennepgeur voldoende aanleiding voor een redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet. Dat maakt dat de verbalisanten op grond van artikel 9 Opw de schuur mochten betreden.
Voorts mist de stelling van de raadsman dat de schuur is doorzocht, feitelijke grondslag. Van een doorzoeking was geen sprake. Bij zoekend rondkijken mogen verbalisanten zich de toegang en doorgang verschaffen, voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist. Niet gebleken is dat voor het betreden van de afgetimmerde ruimte meer nodig was dan het zich verlenen van doorgang.
Het hof verwerpt voorts het verweer dat het vervolgens binnentreden en doorzoeken van de woning onrechtmatig was. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot het binnentreden van de woning en verwijst naar die motivering. Voor wat betreft het doorzoeken overweegt het hof nog dat de verbalisanten de woning mochten doorzoeken op grond van artikel 49 WWM. De melding dat sprake was van wapens in de woning was zodanig concreet ('een 6 patroons revolver en een Walther pistool verstopt in of achter een elektronicapaneel') dat dit een redelijk vermoeden opleverde dat sprake was van overtreding van de WWM.
Bovendien blijkt uit het verhoor bij de politie dat verdachte, weliswaar achteraf, toestemming heeft verleend voor het doorzoeken van beide panden van verdachte en zijn medeverdachte.
Voor wat betreft hetgeen door de verdediging is aangevoerd met betrekking tot het alleen achterblijven van de kinderen in de woning terwijl verdachten waren aangehouden en overgebracht naar het politiebureau, merkt het hof nog het volgende op. Het hof kan de exacte gang van zaken omtrent het zonder volwassene achterblijven van de kinderen van verdachten niet vaststellen. Hetgeen het hof daarover bekend is, is enkel afkomstig van de zijde van verdachten. Hoe het ook zij, het hof is van oordeel dat mochten met betrekking tot de kinderen van verdachten fouten zijn gemaakt door de politie, dit niet maakt dat daar strafrechtelijke gevolgen aan zouden moeten worden verbonden. Voorts kan het hof zich voorstellen dat het gebeuren in de nacht van 5 op 6 oktober 2013 en de daarop volgende dagen, op de destijds 9-jarige zoon en 18-jarige dochter van verdachten veel impact heeft gehad, maar dit dient niet (enkel) op het conto van politie en justitie te komen. Verdachten hebben er immers zelf voor gekozen om hun kinderen in een woning te laten opgroeien waarin hennep werd gekweekt.
Schending redelijke termijn
Het hof stelt - met de verdediging en de advocaat-generaal - vast dat in deze zaak zowel in eerste aanleg als in de fase van hoger beroep sprake is van schending van de redelijke termijn. Dit leidt echter, anders dan de verdediging heeft betoogd, niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de in laatste feitelijke instantie opgelegde straf. Geen vermindering wordt toegepast indien het gaat om een geheel voorwaardelijke straf.
Nu de rechtbank aan verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd en het hof dit vonnis bevestigt, volstaat het hof met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het (Europees) Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden.
Voorwaardelijk verzoek
De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van de heer [naam getuige 2] , bedrijfsleider van coffeeshop [naam coffeeshop] te [plaats 3] , indien en voor zover het hof zou twijfelen aan de verklaring van verdachte dat zijn productie uitsluitend bestemd was voor voornoemde coffeeshop.
Het hof dient het verzoek tot het horen van [naam getuige 2] als getuige te toetsen aan het noodzakelijkheidscriterium nu het ter zitting in hoger beroep is gedaan. Het hof acht het horen van deze getuige niet noodzakelijk, nu het hof op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter zitting voldoende is voorgelicht. Het hof wijst het voorwaardelijke verzoek daarom af.
Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid
De raadsman heeft subsidiair aangevoerd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hem een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid toekomt. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte met zijn handelen naar het beste van zijn vermogen getracht heeft te voorzien in een maatschappelijke behoefte en hij heeft daarbij de doelstellingen van het Nederlandse cannabisbeleid zo goed mogelijk trachten te waarborgen en te realiseren.
Het hof stelt voorop dat het aan de wetgever is om te bepalen welke gedragingen (nog) wel en welke niet (meer) strafbaar gesteld moeten worden. Ook is het primair aan de wetgever om te bepalen in welke gevallen, ondanks dat naar de letter een strafbepaling is overtreden, toch geen sprake van strafbaarheid zal zijn. Daartoe zijn in het wetboek van strafrecht de strafuitsluitingsgronden opgenomen.
Niettemin hebben zich buiten dit wettelijke systeem om in de rechtspraak een aantal strafuitsluitingsgronden ontwikkeld en één daarvan is het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid, waarop in de onderhavige zaak een beroep wordt gedaan.
Van het ontbreken van de materiële wederrechtelijk zou kunnen worden gesproken - kort gezegd - als zich een situatie voordoet, waarvan kan worden gezegd dat de maatschappelijke ontwikkelingen over de strafwaardigheid van een strafbaar gesteld feit zodanig zijn veranderd dat het niet meer als een strafbaar feit wordt beleefd en dien ten gevolge strafoplegging door de samenleving in brede zin als onrechtvaardig wordt ervaren.
Toegespitst op deze zaak kan worden vastgesteld dat in de Opiumwet het verkopen en telen van hennep strafbaar is gesteld en dat daar in de Opiumwet geen uitzonderingen op zijn gemaakt behoudens de hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen in de artikelen 4 en 6 van de Opiumwet.
Wel heeft zich in de handhaving van dat absolute verbod een verschil in beleid ontwikkeld tussen enerzijds de verkoop van hennepproducten en anderzijds het telen van hennep. In de kern zit dat verschil in het feit dat de wetgever de verkoop van hennepproducten onder strikte voorwaarden gedoogt in die verkoopgelegenheden die daartoe een zogenoemde gedoogvergunning hebben verkregen, terwijl het de teelt van hennepproducten onverkort onder het absolute verbod laat vallen.
Dit verschil in benadering van de verkoop enerzijds en het telen van hennep anderzijds staat tot op zekere hoogte op gespannen voet met elkaar en is daarom dan ook al gedurende vele jaren een bron van discussie. Het hof acht die discussie bekend, zodat het afziet die discussie hier weer te geven.
De vraag die thans naar voren wordt gebracht is dat de verdediging zich - naar de kern genomen - op het standpunt stelt dat deze brede maatschappelijke discussie thans zo ver is gevorderd dat het telen van hennep (onder bepaalde voorwaarden) niet langer strafbaar geacht moet worden.
Zoals reeds hiervoor overwogen onder
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie"
is niet aannemelijk geworden dat verdachte hennep kweekte uit idealistische overwegingen en dat verdachte zich bij zijn teelt aan een aantal voorwaarden heeft gehouden, waarmee hij zich zou onderscheiden van de hennepteelt zoals die gewoonlijk aan het oordeel van de rechter wordt voorgelegd. Reeds daarom faalt het verweer van de verdediging.
Artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht
Anders dan door de verdediging is bepleit, is het hof van oordeel dat in deze zaak, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, niet kan worden volstaan met een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf of maatregel.
Verbetering van gronden
De rechtbank heeft in de opsomming van de bewijsmiddelen op pagina 8 van het vonnis onder 'Feit 3' vermeld dat het proces-verbaal relaas van Politie Noord-Nederland d.d. 13 maart 2014 is opgenomen op pagina 12 e.v. van het dossier. Het proces-verbaal van relaas is echter opgenomen op pagina 3 e.v. van het dossier. Het hof verbetert het vonnis van de rechtbank in die zin dat waar op pagina 8 van het vonnis 'pagina 12 e.v.' staat vermeld, moet worden gelezen 'pagina 3 e.v.'.
BESLISSING
Het hof:
Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.
Aldus gewezen door
mr. M.C. Fuhler, voorzitter,
mr. L.J. Hofstra en mr. E. Pennink, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. S.M. Nicolai, griffier,
en op 20 november 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. E. Pennink is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
Proces-verbaal verhoor verdachte (als bijlage op pagina 65 e.v. van het proces-verbaal, genummerd PL01PF-2013104576) d.d. 8 oktober 2013, inhoudende de verklaring van [verdachte] .
Proces-verbaal verhoor verdachte (als bijlage op pagina 60 e.v. van het proces-verbaal, genummerd PL01PF-2013104576) d.d. 8 oktober 2013, inhoudende de verklaring van [verdachte] .