ECLI:NL:GHAMS:2020:184
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht,
team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer 			: 200.257.132/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/657667 / KG ZA 18-1253 FB/BB
arrest van de meervoudige familiekamer van 21 januari 2020
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
advocaat: mr. S.A. Ray te Rotterdam,
tegen
[de man]
,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
geïntimeerde,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 28 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter (hierna: de voorzieningenrechter) in de rechtbank Amsterdam van 3 december 2018, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
De vrouw concludeert (voor zover het hof begrijpt en zakelijk weergegeven) dat het hof bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad – het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de vorderingen van de vrouw daarbij zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de vrouw – voor zover in eerste aanleg nog niet toegewezen - alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.
De man is niet verschenen.
De vrouw heeft arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1
Het gaat in dit geding – kort gezegd – om de volgende kwestie.
2.2
Partijen hebben een affectieve relatie gehad, waaruit de minderjarige [zoon] (hierna: [de minderjarige] ) is geboren [in] 2011. De relatie tussen partijen is kort na de geboorte van [de minderjarige] beëindigd.
2.3
De man heeft in 2016 bij de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) een verzoekschrift ingediend, waarin hij onder andere een omgangregeling met [de minderjarige] heeft verzocht.
2.4
De man is in april 2016 veroordeeld voor bedreiging en stalking van de vrouw.
3
3.	Beoordeling
3.1.
In deze procedure heeft de vrouw in eerste aanleg gevorderd:
I. de man te verbieden zich te bevinden:
in de straat waarin de vrouw en [de minderjarige] wonen, te weten het [adres] te [woonplaats] ;
in de straat van de school, in de school of het schoolplein van de school van [de minderjarige] ;
II. de man te verbieden de vrouw of [de minderjarige] aan te spreken, hetzij persoonlijk, hetzij telefonisch, dan wel op enige ander wijze, hetzij persoonlijk, hetzij schriftelijk, hetzij via Internet, te benaderen;
III. met machtiging van de vrouw een overtreding van de onder I en II verzochte verboden te kunnen beëindigen met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
IV. een en ander met de bepaling dat per gepleegde overtreding van het vonnis de man een dwangsom van € 500,- verschuldigd zal zijn aan de vrouw, althans een door de voorzieningenrechter in de goede justitie te bepalen dwangsom;
V. de man te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.
De man is in eerste aanleg – evenals in hoger beroep – niet verschenen.
3.3.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de vorderingen van de vrouw niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen en deze toegewezen, met dien verstande dat de verboden in verband met de eisen van proportionaliteit voor de duur van zes maanden (na betekening) zijn opgelegd, de machtiging om overtreding van het contactverbod met behulp van de sterke arm te kunnen verbieden, is afgewezen, nu dit – aldus de voorzieningenrechter – niet het geëigende middel is om een contactverbod te doen naleven, en de gevorderde dwangsom is beperkt tot € 150,- per overtreding met een maximum van € 15.000,-. De man is in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
De vrouw kan zich niet verenigen met voormelde beslissing en de gronden waarop deze gebaseerd is, en is daarvan in hoger beroep gekomen onder aanvoering van drie grieven.
3.5.
Grief 1 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de eisen van proportionaliteit maken dat de termijn van het contactverbod slechts zes maanden bedraagt. De vrouw heeft dit niet gevorderd en de man heeft geen verweer gevoerd tegen hetgeen zij gevorderd heeft. De voorzieningenrechter is derhalve – zo stelt de vrouw – buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Daarnaast heeft de rechter niet gemotiveerd waarom hetgeen de vrouw heeft gevorderd niet proportioneel is. Nu de man is vertrokken naar het buitenland zal de termijn die de voorzieningenrechter aan het contactverbod heeft gekoppeld geen effect hebben. De man kan eenvoudig zes maanden overbruggen en zich daarna weer bij de vrouw melden. Volgens de vrouw blijkt ook thans weer van een noodzaak voor een contactverbod.
3.6.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Binnen het kader van inbreuken op de persoonlijke levenssfeer, zoals hier aan de orde, speelt een afweging van belangen een uitermate belangrijke rol. Daarbij moet in het bijzonder naar de ernst van de (vastgestelde) gedragingen worden gekeken. Proportionaliteit is hierbij doorslaggevend, hetgeen zich vertaalt in de duur van het verbod en/of de omvang van een eventueel verbod. Ook kan dit leiden tot een matiging van de eventueel te verbeuren dwangsom. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat de voorzieningenrechter, ook waar dit door partijen niet aan de orde werd gesteld, diende te toetsen of de (gevorderde) inbreuk op de belangen van de man om zich vrijelijk (in het maatschappelijk verkeer) te bewegen en zich daarin vrijelijk te uiten, niet onevenredig is in verhouding tot de belangen van de vrouw bij het gevorderde straat- en contactverbod. De voorzieningenrechter is dan ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door bij zijn beoordeling te toetsen aan de eisen van proportionaliteit. De voorzieningenrechter is daarnaast evenmin tot een (inhoudelijke) onjuiste afweging gekomen door in dit geval een straat- en contactverbod voor een periode van zes maanden (na betekening van het bestreden vonnis) op te leggen. Daartoe overweegt het hof dat de vrouw de door haar gestelde noodzaak voor een langer contactverbod onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De vrouw heeft in eerste aanleg weliswaar gesteld dat het gedrag van de man in de afgelopen maanden weer zodanige vormen heeft aangenomen dat de vrouw zich genoodzaakt heeft gezien om de onderhavige procedure te entameren, doch zij heeft deze stelling – zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - niet nader geconcretiseerd. De vrouw heeft slechts gesteld dat de man zich thans in Irak bevindt en dat zij vreest dat hij bij terugkeer zich weer bij haar zal melden. Kennelijk is de situatie op dit moment rustig.
Of de vrouw inmiddels is overgegaan tot betekening van de bestreden beschikking en of de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn reeds is aangevangen, laat staan of deze is verlopen, kan het hof op basis van de door de vrouw overgelegde stukken niet vaststellen. Indien en zodra de door de vrouw gestelde noodzaak zich echter (weer) voordoet, staat het haar vrij het bestreden vonnis alsnog aan de man te doen betekenen dan wel, zo de daarin genoemde termijn reeds is verstreken, een nieuw straat- en/of contactverbod te vorderen. Grief 1 faalt derhalve.
3.7.
In grief 2 komt de vrouw op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de sterke arm niet het geëigende middel is om het contactverbod na te leven. Ook hier stelt de vrouw dat de voorzieningenrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu de man geen verweer tegen deze vordering heeft gevoerd. Ook heeft de voorzieningenrechter volgens de vrouw niet gemotiveerd waarom hij vindt dat de sterke arm niet het geëigende middel is om het contactverbod na te leven.
3.8.
Het door de vrouw gevorderde contactverbod houdt in dat het de man wordt verboden de vrouw of [de minderjarige] aan te spreken, hetzij persoonlijk, hetzij telefonisch, dan wel op enige ander wijze, hetzij persoonlijk, hetzij schriftelijk, hetzij via Internet, te benaderen. Het is voor het hof niet duidelijk op welke wijze een dergelijk contactverbod door middel van de inschakeling van de sterke arm kan worden afgedwongen. Dit in tegenstelling tot het gevorderde en toegewezen straatverbod, ter zake de naleving waarvan de voorzieningenrechter wel de door de vrouw gevorderde machtiging heeft afgegeven. Bij gebreke van een nadere toelichting van de vrouw op dit punt, is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter op juiste gronden heeft overwogen dat de sterke arm niet het geëigende middel is om het door de vrouw gevorderde contactverbod af te dwingen. Ook grief 2 treft derhalve geen doel.
3.9.
Grief 3 tot slot klaagt over de matiging van de dwangsom tot € 150,- per overtreding. Hierover wil het hof kort zijn. Het opleggen van een dwangsom betreft een discretionaire bevoegdheid. Dit betekent dat de voorzieningenrechter volledig vrij was in het bepalen van de hoogte van de door de man eventueel te verbeuren dwangsom (zie artikel 611b Burgerlijke Rechtsvordering), nog daargelaten dat de vrouw zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft nagelaten toe te lichten waarom nu juist het door haar gevorderde bedrag had moeten worden toegewezen. Anders gezegd, waarom een lager bedrag dan het door haar gevorderde een onvoldoende prikkel zou vormen voor de man. Grief 3 faalt.
3.10.
De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De vrouw zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de man worden begroot op nihil.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de vrouw in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de man tot op heden begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mr. H.A. van den Berg, mr. A.R. Sturhoofd, en mr. M.C. Schenkeveld, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020.