ECLI:NL:GHSHE:2019:4068
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.256.235/01
arrest van 5 november 2019
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. P.B.A. Acda te Roermond,
tegen
de besloten vennootschap
[spoedzorg] Spoedzorg B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. C. Riemens te Heerlen,
op het bij dagvaardingsexploot van 13 februari 2019 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnis in kort geding van 17 januari 2019 tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnummer C/03/257673/KG ZA 18-640)
Hiervoor verwijst het hof naar voormeld bestreden vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het voornoemde dagvaardingsexploot van [appellante] ,
- het op 11 maart 2019 betekende herstelexploot van [appellante] ,
- de memorie van grieven tevens wijziging van eis van [appellante] met een productie,
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met producties,
- de mondelinge behandeling, waarbij (de advocaten van) partijen pleitaantekeningen
hebben overgelegd en de vooraf bij H16-formulier van 25 september 2019 door
[appellante] toegezonden producties die bij akte in het geding zijn gebracht.
2.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken zoals bovenvermeld en van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1
Als onbestreden vastgesteld door de voorzieningenrechter en overigens als gesteld en niet voldoende betwist gelden in dit geding in ieder geval de navolgende feiten als vaststaand.
3.1.1
[appellante] is sinds 2004 huisarts. In die hoedanigheid verleent zij ook zorg tijdens avonden, nachten, weekenden en feestdagen (hierna: ANW-zorg). Deze ANW-zorg wordt gefaciliteerd door [geïntimeerde] in in elk geval de vorm van een huisartsenpost, ook wel spoedpost genaamd.
3.1.2
[appellante] heeft met (een voorganger van) [geïntimeerde] een “
Overeenkomst Huisartsen Dienst Westelijke Mijnstreek en waarnemers
” gesloten. Tevens hebben deze partijen ondertekend een schriftelijke “
Aansluitovereenkomst Huisartsenpost-Huisarts
”, waarbij [appellante] boven haar handtekening met de hand heeft geschreven “
onder voorwaarden en condities omschreven in de bijgaande brief d.d. 1 mei 2013
”. [appellante] is toegelaten tot de huisartsenpost en heeft in dat kader werkzaamheden verricht.
3.1.3
Naar aanleiding van enkele voorvallen op de huisartsenpost hebben [appellante] en [geïntimeerde] een begeleidingstraject in de vorm van coaching afgesproken. Nadat de eerste coach de opdracht had teruggegeven, heeft de eerste poging geen inhoudelijke vorm gekregen. Na een intakegesprek tussen [appellante] en een andere coach heeft deze laatste in november 2017 aangegeven geen offerte uit te brengen voor de begeleiding van [appellante] .
3.1.4
Bij brief van 15 december 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] geschreven:
“
[geïntimeerde] Spoedzorg heeft vernomen dat u een achttal klaagschriften heeft ingediend tegen directe collega’s van u op de Spoedpost. U heeft bij voornoemde klaagschriften usb’s als bijlage gevoegd. Op desbetreffende usb‘s staan gesprekken tussen u en uw collega’s die u heimelijk heeft opgenomen. Door dit alles zijn de verhoudingen tussen u en uw collega ’s op de post (...) ernstig geraakt. Daarnaast is (ook) het tweede verbetertraject mislukt, in die zin dat uw coach heeft geconcludeerd dat de problematiek van dien aard is dat zij geen mogelijkheden ziet voor supervisie, intervisie of coaching. In de optiek van [geïntimeerde] Spoedzorg levert dit alles een omstandigheid van zo ernstige aard op dat onmiddellijke beëindiging van de werkzaamheden op de spoedpost noodzakelijk is. Op grond hiervan heeft [geïntimeerde] Spoedzorg het voornemen om u op non-actief te stellen. Daarnaast bevestigt bovenstaande de overtuiging van [geïntimeerde] Spoedzorg dat er sprake is van disfunctioneren als bedoeld in het Protocol Disfunctionerende huisarts op de post. Aangezien u betwist dat u disfunctioneert en de eerder ingezette verbetertrajecten zijn mislukt, is [geïntimeerde] Spoedzorg voornemens uw disfunctioneren te laten toetsen door de Landelijke Commissie van Advies. (...)
”.
3.1.5
In december 2017 heeft het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Eindhoven [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in negen tuchtklachten die zij tegen negen aan de spoedpost verbonden collega-huisartsen had ingediend.
3.1.6
Bij brief van 19 december 2017 heeft [geïntimeerde] [appellante] op non-actief gesteld tot in elk geval het moment dat de Landelijke Commissie voor Advies (hierna: LCA) zou hebben geadviseerd.
3.1.7
Bij brief van 7 februari 2018 heeft [geïntimeerde] de LCA om advies gevraagd “
over het functioneren van mw. [appellante] en te treffen maatregelen
”.
3.1.8
Het op 23 mei 2018 gedateerde LCA-advies vermeldt onder meer:
“
Mw. [appellante] draait inmiddels al enige jaren dienst op de Spoedpost. Binnen de relatie [geïntimeerde] en mw. [appellante] kan derhalve uitgegaan worden van toepasselijkheid van op de post geldende protocollen (zoals het Protocol Disfunctioneren), reglementen en werkafspraken.
(…)
6. Conclusie
(…) meent de Commissie dat sprake is van disfunctioneren, zoals gedefinieerd in het Protocol. Dat disfunctioneren is volgens de Commissie niet (duidelijk) aanwijsbaar op het terrein van het bieden van verantwoorde patiëntenzorg door mw. [appellante] . Het disfunctioneren is wel aan de orde daar waar het gaat om collegiale samenwerking. Niet is gebleken dat er nog een reële opening is voor een verbetertraject, waardoor voor de toekomst structureel verantwoorde zorg kan worden geboden. Derhalve is de Commissie van mening dat het bestuur van [geïntimeerde] reden heeft, om ten aanzien van mw. [appellante] een beslissing te nemen op grond van het door [geïntimeerde] sinds mei 2010 gevolgde Protocol Disfunctioneren en een of meer van de daarin genoemde maatregelen te treffen
”.
3.1.9
Na [appellante] bij brief van 29 mei 2018 te hebben uitgenodigd voor een hoorgesprek omtrent haar voornemens, heeft [geïntimeerde] bij brief van 12 juni 2018 aan [appellante] geschreven:
“
(...) Besluit tot opzegging
Hetgeen u naar voren heeft gebracht tijdens het hoorgesprek heeft [geïntimeerde] Spoedzorg geen nieuwe inzichten gebracht voor wat betreft haar voornemen. [geïntimeerde] is en blijft ervan overtuigd dat er, gelet op het mislukken van de eerder ingezette verbetertrajecten, de door u ingediende tuchtklachten en het advies van de LCA, geen enkele vruchtbare bodem voor samenwerking is, noch te bewerkstelligen valt. U disfunctioneert en/of bemoeilijkt de samenwerking op de huisartsenpost zodanig dat een verdere voortzetting van de daaraan verbonden overeenkomst(en) in redelijkheid niet van [geïntimeerde] Spoedzorg kan worden gevergd. [geïntimeerde] Spoedzorg zal derhalve in lijn met haar voornemen en op grond van het door haar gehanteerde Protocol ‘Disfunctionerende huisarts op de huisartsenpost’ (hierna: het Protocol) overgaan tot:
1. het informeren van de zorgverzekeraar; en
2. het opzeggen van de samenwerking en de aan de samenwerking verbonden overeenkomsten, waaronder de waarneemovereenkomst, de samenwerkingsovereenkomst elektronische Dienst Waarneem Dossier en ‘voor zover zulks overeengekomen zou zijn, uitdrukkelijk quod non,) de aansluitovereenkomst.
(...) [geïntimeerde] zegt (...) op met ingang van 1 januari 2019. U mag derhalve vanaf 1 januari 2019 uw patiënten niet langer (actief) doorverwijzen naar de huisartsenposten van [geïntimeerde] Spoedzorg. [geïntimeerde] Spoedzorg wenst tot slot te vermelden dat:
1. zij op grond van het Uitvoeringsbesluit Wkkgz verplicht is dit besluit te delen met de Inspectie; en
2. het u uiteraard vrij staat om in rechte op te komen tegen dit besluit;
3. de non-actiefstelling op grond van het Protocol onverminderd van kracht blijft tijdens de eerder genoemde opzegtermijn alsmede gedurende een eventuele procedure over de rechtmatigheid van de opzegging. (…)
”.
3.1.10
[appellante] heeft haar patiënten (vooralsnog) laten overschrijven naar de praktijk van een collega-huisarts.
3.2
In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter bij het bestreden kort gedingvonnis, samengevat, afgewezen de vordering van [appellante] om -op straffe van een dwangsom- haar non-actiefstelling op te heffen en haar weer toe te laten tot haar werkzaamheden bij [geïntimeerde] Spoedzorg. De voorzieningenrechter heeft daartoe in de kern overwogen dat de gevorderde opheffing van de non-actiefstelling door de inmiddels met ingang van 1 januari 2019 opgezegde overeenkomsten niet meer kan leiden tot de beoogde (weder)toelating van [appellante] tot de huisartsenpost. De voorzieningenrechter heeft [appellante] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten.
3.3
In dit hoger beroep formuleert [appellante] twee grieven en vordert [appellante] na eiswijziging in hoofdlijn dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, opnieuw recht zal doen en uitvoerbaar bij voorraad
a.	en op verbeurte van een dwangsom,
-	primair: de bij brief van 12 juni 2018 door [geïntimeerde] gedane opzegging van
toelating tot de huisartsenpost, van de samenwerking en van de overeenkomsten
tussen [appellante] en [geïntimeerde] zal vernietigen althans buiten werking zal stellen althans
[geïntimeerde] zal veroordelen om [appellante] weer toe te laten tot de huisartsenpost en op de
gebruikelijke wijze te ondersteunen als (waarnemend) huisarts,
-	subsidiair: idem, maar waarbij de vernietiging althans buitenwerkingstelling
althans toelating en ondersteuning wordt gevorderd voor de periode totdat in een
bodemprocedure eindvonnis zal worden gewezen,
b.	[geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten van de eerste aanleg en het
hoger beroep.
3.4
[geïntimeerde] weerspreekt het hoger beroep en concludeert in hoofdlijn dat het hof [appellante] , bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, in haar beroep niet-ontvankelijk zal verklaren althans de vorderingen in hoger beroep van [appellante] zal afwijzen, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
3.5
Ondanks dat [geïntimeerde] aanvoert dat [appellante] de appelexploten eerder had kunnen uit- en aanbrengen, [appellante] geen spoedappelprocedure heeft gevolgd en [appellante] (nog) geen bodemprocedure is gestart, oordeelt het hof de zaak voldoende spoedeisend voor behandeling in kort geding. Zoals zij aangeeft te doen, mag [appellante] bescherming inroepen tegen -kort samengevat- de aan [geïntimeerde] verweten stelselmatige tegenwerking en onrechtmatige opzegging waardoor [appellante] zich in de kern van haar bestaan als persoon en huisarts voelt aangetast en zij haar huisartsenpraktijk ook feitelijk niet meer zou kunnen continueren.
Ook bij juistheid van [geïntimeerde] ’s betoog dat het financieel (inkomens)belang van [appellante] ondergeschikt hoort te zijn aan het belang van [geïntimeerde] en van de patiënten bij een goede ANW-zorg en dat een rechtsvraag voorligt waarop het antwoord niet evident is, leidt dat nog niet tot het oordeel dat het voor behandeling in kort geding benodigde spoedeisend belang ontbreekt.
3.6
In verband met de eiswijziging in hoger beroep overweegt het hof dat de oorspronkelijk eiser(es) volgens de artikelen 130 lid 2 en 353 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) in hoger beroep de (grondslag van de) vordering mag wijzigen, tenzij dat in strijd komt met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel of met de eisen van een goede procesorde.
Artikel 347 lid 1 Rv bevat voor hoger beroep de twee-conclusie-regel die meebrengt dat iedere partij maar één memorie mag nemen zodat een partij haar wijzigingsbevoegdheid niet later dan in haar eerste memorie mag gebruiken. Hier doet [appellante] dat dus tijdig in haar memorie van grieven.
Voor zover [geïntimeerde] aanvoert dat [appellante] in hoger beroep iets nieuws vordert dat in eerste aanleg geen prominent onderdeel van het partijdebat is geweest, is dat inherent aan de wettelijke mogelijkheid om in hoger beroep de (gronden van) eis nog te kunnen wijzigen. Bijkomende omstandigheden die dit hier in strijd doen komen met de eisen van een goede procesorde, zijn niet gesteld of gebleken.
3.7
Met grief 1 betoogt [appellante] in de kern dat de voorzieningenrechter haar vordering in eerste aanleg onjuist althans te beperkt heeft uitgelegd. Bij deze grief heeft [appellante] geen belang nu [appellante] haar vordering inmiddels heeft gewijzigd en [appellante] haar beoogde vordering door de eiswijziging en de toegelichte grief 2 nu ter beslissing aan het hof voorlegt.
3.8
Dit kort geding is naar zijn aard gericht op het verkrijgen van een ordemaatregel, maar de nu gevorderde vernietiging van de door [geïntimeerde] gedane opzegging van toelating tot de huisartsenpost, van de samenwerking en van de overeenkomsten tussen [appellante] en [geïntimeerde] is naar haar aard definitief. De vordering is in zoverre in ieder geval niet toewijsbaar.
3.9
[appellante] ziet de voorgeschiedenis sinds de opening van haar huisartsenpraktijk en haar argumenten en persoonlijke omstandigheden in het LCA-advies onvoldoende betrokken en wijst er op dat de LCA in haar advies niet aangeeft welke maatregelen precies worden geadviseerd en proportioneel of redelijk worden geacht. Dit laat echter onverlet dat het LCA blijkens haar advies niet twijfelt aan het medisch functioneren van [appellante] als zodanig, maar  wel onomwonden vaststelt:
“
dat het indienen van een tuchtzaak tegen 9 collega’s (van de 96 die op de Spoedpost werkzaam zijn) een forse actie is. Het lijkt er niet op dat mw. [appellante] de indiening van deze tuchtzaken goed heeft overdacht, nu de secretaris van het tuchtcollege aangeeft dat niet duidelijk is geworden wat mw. [appellante] de diverse huisartsen verwijt en wat voor informatie de aangesproken huisartsen en het college uit de vele bijlagen moeten destilleren. Dat mw. [appellante] in die tuchtzaken ook gebruik heeft gemaakt van heimelijk opgenomen gesprekken met collega-huisartsen en patiënten acht de Commissie, ook om privacy redenen onjuist, onzorgvuldig en oncollegiaal. (...)
Dit alles heeft grote invloed op de collegiale samenwerking. Op een huisartsenpost wordt vaak onder grote druk gewerkt. Huisartsen en medewerkers moeten op elkaar kunnen vertrouwen omdat het teamwerk is. Artsen en medewerkers moeten zich vrij voelen naar elkaar om feed back te geven en elkaar zo nodig te kunnen corrigeren en aanvullen. Goede onderlinge communicatie is onontbeerlijk voor goede zorg aan patiënten.
Ten aanzien van de samenwerking met collega’s en medewerkers zijn in de stukken die de gemachtigde van [geïntimeerde] maar ook mw. [appellante] zelf heeft meegestuurd, veel voorbeelden te vinden waaruit blijkt dat deze ronduit slecht is: de eerder genoemde heimelijk opgenomen gesprekken met collega’s en patiënten, de ingediende tuchtzaken en de daarbij gebruikte bijlagen, de wijze waarop mw. [appellante] , ook in het bijzijn van patiënten, assistentes kan aanspreken, de samenwerking met [geïntimeerde] , grotendeels gebaseerd op wantrouwen (...). Deze voorbeelden wijzen op een (onherstelbaar) beschadigde basis van samenwerking. Zo’n basis kan wel degelijk een risico vormen voor het niet (langer) kunnen bieden van goede en verantwoorde zorg aan patiënten.
(…)
De Commissie is van mening dat voornoemde voorbeelden wel degelijk een risico kunnen vormen voor het bieden van goede zorg aan alle patiënten die een beroep doen op de Spoedpost.
(…)
Dit alles overziend stelt de Commissie dan ook vast, dat er sprake is van een te groot wantrouwen en de situatie dermate is geëscaleerd dat daardoor eigenlijk geen sprake meer kan zijn van een werkbare relatie tussen partijen
”.
3.10
Op grond van de stellingen van partijen, de ingebrachte stukken en het verhandelde ter zitting staat voor het hof voldoende vast dat de relatie tussen partijen op dit moment nog steeds zodanig onwerkbaar is dat de voor de te leveren verantwoorde ANW-zorg benodigde goede en collegiale samenwerking op basis van een zeker vertrouwen tussen de bij de spoedpost betrokken huisartsen, ontbreekt. Ook [appellante] zelf stelt bijvoorbeeld dat zij:
“
geen warme collegiale band heeft kunnen opbouwen met de betrokken huisartsen in de regio
” (memorie van grieven nr. 92)
en dat in ieder geval sprake is van een:
“
problematiek met betrekking tot de collegiale samenwerking
” (memorie van grieven nr. 131).
[appellante] betoogt dat zij voor diensten bij de spoedpost kan worden ingeroosterd met alleen de collega’s die geen problemen met haar ondervinden en zij met slechts een relatief kleine groep collega-huisartsen dan niet samen ingeroosterd zou behoeven te worden, maar hiermee ziet zij er aan voorbij dat de benodigde samenwerkings- en vertrouwensrelatie zou moeten bestaan met eigenlijk alle overige bij de spoedpost betrokken collega-huisartsen, bijvoorbeeld reeds vanwege een verantwoorde overdracht van diensten door een eerdere aan een latere dienst en omdat patiënten van iedere bij de spoedpost betrokken huisarts op een willekeurig moment een beroep kunnen doen op ANW-zorg. Bovendien bestaat de bewuste kleine groep (ook volgens [appellante] ) nu juist uit collega-huisartsen die binnen de organisatie van [geïntimeerde] belangrijke posities innemen, zoals bijvoorbeeld bestuursfuncties.
3.11
Dat de relatie tussen partijen nu zodanig onwerkbaar is dat de voor de te leveren verantwoorde ANW-zorg benodigde goede en collegiale samenwerking op basis van een zeker vertrouwen tussen de bij de spoedpost betrokken huisartsen ontbreekt, is naar het oordeel van het hof met name te wijten aan de door [appellante] tegen negen aan de spoedpost verbonden collega-huisartsen bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg
-zonder enige voorafgaande aankondiging daartoe- ingediende klaagschriften met bijgevoegde usb-sticks die heimelijk opgenomen (telefoon)gesprekken bevatten. Daarbij verder met name de belangen van [appellante] afwegend tegen die van [geïntimeerde] en een door de spoedpost te leveren goede en verantwoorde regionale ANW-zorg, zal het hof de vordering in kort geding van [appellante] ook overigens afwijzen.
3.12
Nu partijen niets aanvoeren dat een ander oordeel rechtvaardigt, blijven andere twistpunten onbesproken. Het hof komt reeds op grond van het voorgaande tot de slotsom dat het hoger beroep geen doel treft en zal het bestreden vonnis bekrachtigen, de vordering in hoger beroep van [appellante] afwijzen en de in het ongelijk te stellen [appellante] uitvoerbaar bij voorraad veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het hof beslist als volgt.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het beroepen vonnis;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 741,-- aan griffierecht en op € 3.222,-- aan salaris advocaat;
en voor wat betreft de nakosten: € 131,-- als geen betekening plaatsvindt of € 199,-- vermeerderd met de explootkosten als niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;
verklaart dit arrest voor de kostenbeslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, H.A.G. Fikkers en
T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2019.
griffier					rolraadsheer