ECLI:NL:PHR:2019:989
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/04353
Zitting
8 oktober 2019
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 14 september 2018 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. en 2. “eendaadse samenloop van met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd en met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van het voorarrest zoals bedoeld in art. 27(a) Sr. De benadeelde partij is niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
Namens de verdachte heeft mr. K.D. Regter, advocaat [NAAM], bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
Namens de benadeelde partij heeft mr. R.J. Ruiter, advocaat [NAAM], bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. Het cassatieberoep van de benadeelde is schriftelijk tegengesproken door mr. K.D. Regter.
De middelen namens de verdachte
4. Het eerste middel keert zich tegen de strafoplegging en klaagt dat deze tegenstrijdig is met de strafmotivering. Het tweede middel klaagt dat het hof ter zake van de strafoplegging niet, althans tegenstrijdig dan wel ontoereikend gemotiveerd, heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
5. Eerst geef ik evenwel hieronder de inhoud van de pleitnota van de verdediging en de strafmotivering van het hof weer, uiteraard voor zover voor de bespreking van de middelen van belang.
6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2018 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd conform de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:
“Straftoemeting (indien bewezen)
- Undue delay is nu (anders dan ea) wel aan de orde. Uitspraak rb is van 22-4-2015. Nadien is ongeveer 3.5 jaar verlopen voordat u tot een uitspraak komt. Dat is onredelijk lang. Hoewel nadere onderzoekshandelingen verricht zijn moeten worden, waren die nadere onderzoekshandelingen nu ook weer niet zo uitzonderlijk en/of uitputtend dat dat de lange termijn zou kunnen verklaren. Mocht u tot een straf komen, dan meen ik dat het redelijk is dat er een korting op die straf ter compensatie wordt toegepast.”
7. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
“
Op te leggen straf
Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
In het bijzonder overweegt het hof het volgende.
De verdachte heeft zich in een periode van ruim 2 jaar meermalen schuldig gemaakt aan ontucht met een in zijn gezin verblijvende nog jonge stiefdochter [slachtoffer] , namelijk jonger dan 11 jaar. Ook is hij met zijn vinger(s) in haar vagina binnengedrongen. Verdachte heeft door deze handelwijze ernstig inbreuk gemaakt op de geestelijke en lichamelijke integriteit van dit jonge kwetsbare slachtoffer en hij heeft misbruik gemaakt van het overwicht dat hij als feitelijke verzorger op het slachtoffer had. [slachtoffer] leefde hierdoor lange tijd in een onveilige huiselijke situatie en haar vertrouwen in haar stiefvader, die zij als vader beschouwde, werd daardoor ernstig beschaamd. De verdachte pleegde deze ontucht ter bevrediging van zijn persoonlijke lustgevoelens, zonder stil te staan bij de mogelijk langdurige nadelige psychische gevolgen voor [slachtoffer] . Bovendien houdt het hof rekening met de omstandigheid dat verdachte geen enkele verantwoordelijkheid voor zijn handelen heeft genomen, geen inzicht heeft getoond in de ernst ervan en dat hij [slachtoffer] onder druk heeft gezet erover te zwijgen. Het hof rekent dit alles verdachte zwaar aan.
Gelet op de voornoemde ernst van de feiten kan naar het oordeel van het hof in beginsel niet worden volstaan met een andere of lichtere straf dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming van lange duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Blijkens het de verdachte betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 3 juli 2018 is hij niet eerder veroordeeld ter zake van strafbare feiten. Verder heeft het hof kennis genomen van de inhoud van het rapport van PsyQ, Psycho-medische programma’s, d.d. 17 maart 2015 en de reclasseringsrapporten d.d. 24 maart 2015 en 13 augustus 2018.
Ten aanzien van de berechting binnen een redelijke termijn overweegt het hof als volgt.
In de onderhavige zaak is het hof gebleken dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden. Verdachte heeft immers op 29 april 2015 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof op 14 september 2018 - en derhalve niet binnen 2 jaren na het instellen van hoger beroep - arrest wijst. Deze overschrijding valt niet aan verdachte toe te rekenen. Er is dan ook sprake van een schending van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM.
Zonder schending van de redelijke termijn is het hof van oordeel dat oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden, met aftrek van voorarrest, passend en geboden zou zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest. Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. Deze straf is hoger dan de door de advocaat-generaal gevorderde en door de rechtbank opgelegde straf omdat daarin de ernst van het bewezen verklaarde naar het oordeel van het hof onvoldoende tot uitdrukking komt. Ook in hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om in strafmatigende zin af te wijken van de hierboven genoemde straf, gelet op de ernst van de bewezen verklaarde feiten.”
8. Beide middelen klagen over de overweging dat het hof zonder schending van de redelijke termijn de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van veertig maanden passend en geboden acht, maar daarvan vijf maanden voorwaardelijk zal opleggen nu de redelijke termijn in hoger beroep is geschonden. Betoogd wordt dat de verdachte feitelijk met veertig maanden onvoorwaardelijk beter af zou zijn geweest, omdat dan het wettelijke systeem van de voorwaardelijke invrijheidstelling (hierna ook wel VI) had kunnen worden toegepast en de verdachte vermoedelijk na twee derde van het uitzitten van die straf, in dat geval na 800 dagen, in vrijheid zou zijn gesteld. Bij de door het hof opgelegde straf is voorwaardelijke invrijheidsstelling niet mogelijk en is, in vergelijking met een geheel onvoorwaardelijke straf als hiervoor bedoeld, de effectief uit te zitten straf voor de verdachte 1050 dagen langer.
Nu de aan de verdachte opgelegde straf naar het zich laat aanzien juist impliceert dat de verdachte effectief ruim acht maanden langer van zijn vrijheid wordt beroofd, is van een werkelijke compensatie van de door het hof vastgestelde schending van de redelijke termijn geen sprake, aldus de steller van de middelen.
9. De kwestie, die met name het eerste middel aanroert, is niet nieuw. De vraag of in het kader van de strafoplegging bij aanvaarding van schending van de redelijke termijn rekening moet worden gehouden met de (nadelige) consequentie van een voorwaardelijke veroordeling voor de verdachte – te weten uitsluiting van voorwaardelijke invrijheidstelling – is in de rechtspraak en de vakliteratuur al meermalen onder ogen gezien. Het komt mij niettemin dienstig voor hieronder te bezien of en, zo ja, welke lijnen ter zake in de wetgeschiedenis en de rechtspraak zijn te ontwaren en welke opvattingen er zoal onder de schrijvers leven.
Opvattingen over art. 15, derde lid, Sr in relatie tot de strafoplegging en -motivering
10. Art. 15 Sr luidt, voor zover hier van belang:
“1. De veroordeelde tot vrijheidsstraf van meer dan een jaar en ten hoogste twee jaren, wordt voorwaardelijk in vrijheid gesteld wanneer de vrijheidsbeneming ten minste een jaar heeft geduurd en van het alsdan nog ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf eenderde gedeelte is ondergaan.
2. De veroordeelde tot tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaren wordt voorwaardelijk in vrijheid gesteld wanneer hij tweederde gedeelte daarvan heeft ondergaan.                                                                                                                                                                 3. Het eerste en het tweede lid zijn niet van toepassing indien:                                                        a. de rechter op grond van artikel 14a heeft bepaald dat een gedeelte van de vrijheidsstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd.
[…]”
11. Het derde lid onder a is ingevoerd op 1 juli 2008 bij de Wet van 6 december 2007 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met de wijziging van de vervroegde invrijheidstelling in een voorwaardelijke invrijheidstelling (
Stb
. 2007, 500). Voor die tijd was de VI-regeling ook van toepassing op deels voorwaardelijke vrijheidsstraffen. Die combinatie leidde er echter in bepaalde gevallen toe dat sprake was van twee deels samenvallende modaliteiten aan uiteenlopende voorwaarden en proeftijden (met verschillende herroepingsprocedures), nog daargelaten dat door de verschillende regelingen soms nog maar een klein deel voor tenuitvoerlegging resteerde. Een dergelijke overlapping werd door de wetgever onwenselijk beschouwd en daarom met invoering van het derde lid onder a onmogelijk gemaakt. Dat neemt niet weg dat over de afbakening tussen de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de voorgestelde regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling Kamervragen waren gesteld. Zo vroegen de leden van de VVD-fractie of te rechtvaardigen is dat degene met een onvoorwaardelijke straf eerder voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld dan degene met een deels voorwaardelijke straf en of deze discrepantie te voorkomen is. De toenmalige minister Hirsch Ballin van Justitie antwoordde als volgt:
“In algemene zin is het niet bezwaarlijk te achten dat een persoon die tot een lange, maar deels voorwaardelijke, gevangenisstraf is veroordeeld, later in vrijheid wordt gesteld dan een persoon die tot een kortere, maar onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt veroordeeld. Wat ik wel onwenselijk acht, is dat de persoon die tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is veroordeeld, eerder vrijkomt dan de persoon die tot een even lange, maar deels voorwaardelijke gevangenisstraf is veroordeeld. Deze situatie kan zich voordoen als de rechter het voorwaardelijk deel van een opgelegde gevangenisstraf heeft bepaald op minder dan een derde. […].
Een en ander is het gevolg van de keuze in het wetsvoorstel om geen voorwaardelijke invrijheidstelling toe te passen, indien de rechter een deels voorwaardelijke vrijheidsstraf heeft opgelegd en van het gegeven dat het tijdstip van voorwaardelijke invrijheidstelling wettelijk is vastgelegd op twee derde, terwijl in de regeling van de voorwaardelijke veroordeling aan de rechter een grote mate van vrijheid is gelaten om het voorwaardelijke deel vast te stellen. Met de voorwaardelijke veroordeling heeft de rechter de mogelijkheid om van de regeling voorwaardelijke invrijheidstelling af te wijken. Als de rechter voor een deels voorwaardelijke gevangenisstraf kiest, is het ook aan hem om de proeftijd en de voorwaarden vast te stellen. In het kader van de voorbereidingen op de invoering van de nieuwe v.i.-regeling wordt aan de verhouding tussen de regelingen van voorwaardelijke veroordeling en voorwaardelijke invrijheidstelling, waaronder het zojuist besproken punt, binnen de rechterlijke macht aandacht besteed.”
12. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat mogelijke strafverzwaring door werking van art. 15, derde lid onder a, Sr voldoende onder de aandacht van de rechterlijke macht zou worden gebracht en dat de rechter de op te leggen straf naar beneden zou kunnen bijstellen om verzwaring van de straf te voorkomen.
Of deze hoopvolle verwachting in de praktijk is uitgekomen, is maar zeer de vraag. De bevindingen van een recent onderzoek van de sectie strafrecht van de Erasmus Universiteit Rotterdam naar de toepassingspraktijk van de voorwaardelijke invrijheidsstelling wijzen daar niet op. Uit die bevindingen komt namelijk het beeld naar voren dat de gevolgen voor de veroordeelde van de keuze tussen een onvoorwaardelijke respectievelijk voorwaardelijke gevangenisstraf in verband met de uitsluiting van de voorwaardelijke invrijheidsstelling bij een (gedeeltelijk) voorwaardelijke gevangenisstraf, niet altijd ten volle worden overzien. Een van de aanbevelingen uit het rapport van de onderzoekers richt zich tot de wetgever en roept op tot heroverweging van de uitsluiting van voorwaardelijke invrijheidsstelling als bedoeld in art. 15, derde lid onder a, Sr bij een gedeeltelijk voorwaardelijke vrijheidsstraf.
13. Eerder al is door Bleichrodt en Vegter opgemerkt dat de keuze voor de uitsluiting onlogisch is: “Deze brengt mee dat de veroordeelde met een gedeeltelijk voorwaardelijke straf slechter af kan zijn dan met een geheel onvoorwaardelijke straf van dezelfde duur, terwijl de rechter met het voorwaardelijk deel in de regel juist aangeeft perspectief te zien”.
Daarbij komt dan nog dat bijvoorbeeld een wegens schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM beoogde strafvermindering door de werking van art. 15, derde lid onder a, Sr juist als verzwaring wordt ervaren door de verdachte. Schuyt heeft daarom bepleit dat de rechter, wanneer als gevolg van de werking van art. 15, derde lid onder a, Sr de (gedeeltelijk) voorwaardelijk opgelegde straf de facto een langere vrijheidsbeneming met zich brengt, in de strafmotivering duidelijk moet aangeven waarom die straf geëigend is.
14. In weerwil van de andersluidende conclusie van mijn ambtgenoot Knigge
staat volgens de Hoge Raad – zie bijvoorbeeld HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4837,
NJ
2013/33 (rov. 2.3)
– enerzijds geen rechtsregel eraan in de weg dat de rechter bij de strafoplegging rekening houdt met de manier waarop de op te leggen straf zal worden ten uitvoer gelegd, de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling daaronder begrepen, maar schrijft anderzijds niet enige rechtsregel de rechter voor daarmee wel rekening te houden. Mogelijk heeft daarbij een rol gespeeld dat het voor de strafopleggende rechter onzeker is of en, zo ja, daadwerkelijk voorwaardelijk in vrijheid gesteld zal worden.
Hoe dit ook zij, zeker is wel dat de keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten, voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl die keuze geen motivering behoeft. Daaruit spreekt al wel dat de Hoge Raad in cassatie terughoudend is om de straftoemetingsvrijheid van de rechter in te perken.
15. Opmerking verdient dat in de zaak die tot het zojuist genoemde arrest van HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4837,
NJ
2013/33 leidde, de strafmotivering van het hof onder meer het volgende inhield:
“Het hof acht oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden in beginsel passend en geboden.
Daartegenover staat, het hof zal daarmee in strafmatigende zin rekening houden, dat blijkens het uittreksel uit het algemeen documentatieregister de verdachte in Nederland niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld. De verdachte die momenteel in het buitenland woonachtig is en niet ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen, heeft aan het hof een brief doen toekomen. Deze brief houdt in - kort gezegd - dat hij diepe spijt betuigt aan zowel zijn stiefdochter als zijn ex-echtgenote. Het hof acht enerzijds aannemelijk dat de verdachte spijt heeft van zijn handelen, anderzijds moet worden vastgesteld dat de verdachte niet de moeite heeft genomen zich hetzij in eerste aanleg, hetzij in hoger beroep, te verantwoorden voor zijn handelen. Het hof zal, mede om de verdachte ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen, een gedeelte van acht maanden van de op te leggen gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen en zal daaraan een proeftijd van twee jaar verbinden.
De raadsman van de verdachte heeft er bij pleidooi echter op gewezen dat na het instellen van het hoger beroep op 19 september 2008 en de uiteindelijke behandeling in hoger beroep op 16 maart 2011 bijna dertig maanden hebben gelegen. Dit is een schending van het recht van de verdachte op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid EVRM, waarmee in de strafmaat rekening gehouden dient te worden.
Op grond van het tijdsverloop, zoals door de raadsman aangegeven, is het hof met de raadsman van oordeel dat de behandeling van de zaak niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden.
Deze overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM dient te leiden tot strafvermindering. Het hof zal daarom in plaats van de voormelde gevangenisstraf van dertig maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk, een gevangenisstraf opleggen van dertig maanden waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, hetgeen het hof, gelet op al het voorgaande, passend en geboden acht."
Blijkens het arrest van de Hoge Raad klaagde het middel dat het hof de strafoplegging onbegrijpelijk had gemotiveerd en dat het middel kennelijk tot uitgangspunt nam dat het hof had geoordeeld dat de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van dertig maanden passend was. Dit uitgangspunt miste volgens de Hoge Raad feitelijke grondslag gelet op 's hofs overweging dat de oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf mede ertoe diende de verdachte ervan te weerhouden nieuwe strafbare feiten te plegen, zodat het middel niet tot cassatie kon leiden.
16. De uitsluitingsbepaling als bedoeld in art. 15, derde lid onder a, Sr is meer recent besproken door mijn ambtgenoot Paridaens in haar conclusie voorafgaand aan HR 2 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1819. Het hof in die zaak was – alles overwegende – van oordeel dat in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden passend en geboden zou zijn. Gelet echter op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, overwoog het hof dat het aan de verdachte een gevangenisstraf van tweeëntwintig maanden zou opleggen. De verdachte werd uiteindelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeëntwintig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. De Hoge Raad deed het daartegen gerichte middel af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Voor de volledigheid wijs ik er op dat plv. AG Paridaens in haar conclusie schreef dat de voorwaardelijke invrijheidsstelling geen rustig bezit is. Ik deel die opvatting, en verwacht dat dit zeker niet minder zal worden als het ‘wetsvoorstel Straffen en Beschermen’, dat op 25 juni 2019 door de Tweede kamer is aangenomen, kracht van wet krijgt. Dit wetsvoorstel voorziet in een min of meer ingrijpende wijziging van het VI-stelsel, onder meer door, kort gezegd, de voorwaardelijke invrijheidstelling afhankelijk te maken van het gedrag van de veroordeelde binnen de inrichting.
Dat zal het voor rechter alleen maar lastiger maken om bij de strafoplegging en –motivering telkens in het individuele geval rekening te houden met de manier waarop de voorwaardelijke invrijheidsstelling invulling kan krijgen.
17. Ter afsluiting van dit onderdeel nog een korte opmerking over schending van de redelijke termijn in relatie tot de strafmotivering voor zover hier van belang. Het EHRM stelt enerzijds eisen aan de compensatie van de schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn, maar geeft de rechter ook de vrijheid om te bezien op welke wijze compensatie geëigend is. Onlangs heeft het EHRM in zijn arrest van 20 juni 2019, nr. 497/17 (
Chiarello v. Germany
) overwogen:
“§ 55. In cases concerning a breach of Article 6 § 1 due to the excessive length of criminal proceedings, the Court has repeatedly found that redress could notably be granted by adequately reducing the prison sentence of the person found guilty of an offence in an express and measurable manner or by discontinuing the criminal proceedings on account of their excessive length (see Ommer v. Germany (no. 1), no. 10597/03, § 68, 13 November 2008, with further references; Ščensnovičius v. Lithuania, no. 62663/13, § 92, 10 July 2018; and Malkov v. Estonia, no. 31407/07, § 40, 4 February 2010).”
18. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt echter niet dat het systeem van de voorwaardelijke invrijheidstelling, meer in het bijzonder de uitsluitingsbepaling als bedoeld in art. 15, derde lid onder a, Sr, een factor is waarmee bij een compensatie van schending van de redelijke termijn rekening dient te worden gehouden. In overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM
laat de Hoge Raad de feitenrechter de keuze of volstaan kan worden met slechts de constatering dat de redelijke termijn is geschonden, of dat hij bijvoorbeeld een gedeeltelijk voorwaardelijke straf oplegt:
“3.22 De vermindering van de straf […] is afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden. Algemene regels omtrent de wijze waarop de straf […] dient te worden verminderd, zijn niet te geven. In dit verband dient evenwel te worden opgemerkt dat behalve de oplegging van een straf die minder hoog is dan de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden, als strafvermindering geldt de oplegging van een straf die op grond van art. 9 Sr als minder zwaar moet worden aangemerkt, of die in (gedeeltelijk) voorwaardelijke vorm wordt opgelegd.”
Bespreking van de middelen
19. De toelichting op het middel stelt dat in de onderhavige zaak “er uitdrukkelijk
alleen
[mijn cursivering, A-G] sprake van [is] dat het deel voorwaardelijke gevangenisstraf als compensatie zou moeten dienen voor de termijnoverschrijding”.
20. Die mening deel ik niet. Het hof overweegt immers dat de redelijke termijn is geschonden en dat om die reden wordt volstaan met een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf. Voorts overweegt het hof dat met een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf enerzijds de ernst van het feit tot uitdrukking wordt gebracht en anderzijds de straf dienstbaar wordt gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. De overschrijding van de redelijke termijn is dus niet de enige reden waarom het hof tot oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf is gekomen. Van een tegenstrijdige of ontoereikende strafmotivering is in casu geen sprake.
21. Daarop stuit ook het tweede middel af, al aangenomen dat het hof het in randnummer 6 weergegeven (summiere) verweer van de raadsman ter zake van de gestelde undue delay heeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv.
22. Beide middelen falen.
Het middel van de benadeelde partij
23. Het middel houdt de klacht in dat het hof in strijd met het recht, althans niet begrijpelijk gemotiveerd, de benadeelde partij niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering tot vergoeding van immateriële schade.
24. Voor zover voor de bespreking van het middel van belang, luidt de overweging van  het hof:
“De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 3.270,00 aan immateriële schade. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat genoemde benadeelde partij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering tot vergoeding van immateriële schade. Hoewel valt te verwachten dat [slachtoffer] als gevolg van verdachtes bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden dan wel dat deze schade op een later moment zal ontstaan, kan het hof op basis van de voorhanden zijnde informatie geen uitspraak doen over de aard en omvang van de schade, welke thans onvoldoende duidelijk is geworden. Het inwinnen van nadere informatie bij de benadeelde partij zou feitelijk betekenen dat het hof de strafzaak zou moeten aanhouden. Dit levert een onevenredige vertraging van de afdoening van de strafzaak en daarmee een onevenredige belasting voor het strafproces op. De benadeelde partij kan daarom in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.”
25. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2018 blijkt dat de vordering van de benadeelde partij toen aan de orde is geweest, en wel als volgt:
“De voorzitter deelt mede dat de rechtbank de benadeelde partij niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering tot schadevergoeding. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep binnen de grenzen van haar eerste vordering opnieuw gevoegd. De vordering strekt tot betaling van € 3.270,00 aan immateriële schade.
De advocaat [NAAM], mr. B.H.A. Augustin , deelt mede dat hij namens [slachtoffer] de schriftelijke vordering mondeling wenst toe te lichten.
De advocaat [NAAM]mede:
De benadeelde partij is niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding omdat de rechtbank van oordeel was dat de schade niet in voldoende mate vast te stellen zou zijn. Er is niet alleen sprake van psychisch onbehagen waarvoor geen schadebedrag kan worden toegekend. Door ons is een voorschot gevraagd van de geleden schade. Indien het hof komt tot een bewezenverklaring, is er sprake van seksueel misbruik van een zeer jonge minderjarige. Dat levert een evidente inbreuk op de persoonlijke levenssfeer op. Zelfs als op dit moment nog geen sprake zou zijn van psychisch letsel of dit niet kan worden vastgesteld, dan is er wel sprake van schade die zij de komende jaren of de rest van haar leven moet meedragen. Het is schade die zeer goed voelbaar is binnen de hele familie. Ik heb de moeder van [slachtoffer] veel gesproken, zij wordt ook vandaag ondersteund. Zij vraagt zich af waarom nu juist haar dochter hier slachtoffer van is geworden. Ik vraag namens de benadeelde partij alleen een voorschot op het schadebedrag. Er zal nog een civiele behandeling volgen, ook als het hof van oordeel is dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering tot schadevergoeding.
Er is al sprake van evidente schade bij [slachtoffer] wegens de inbreuk op haar persoonlijke levenssfeer. Dat heeft al invloed op haar persoon. Nu moet nog worden vastgesteld hoe zeer en hoe groot die schade is en zal worden. Ik heb geen onderbouwing van de vordering met enige stukken. Ik heb [slachtoffer] niet gesproken over de feiten. [slachtoffer] weet niet dat er vandaag een zitting is. Dit om haar te ontlasten. Na het politieverhoor in de kindvriendelijke verhoorstudio herbeleefde [slachtoffer] alles en leefde zij dagenlang teruggetrokken. Elke keer als het verleden wordt opgerakeld trekt dat diepe wonden open en [slachtoffer] wil verder met haar leven. Haar moeder geeft [slachtoffer] de ruimte om haar eigen weg te vinden. Zodra [slachtoffer] er klaar voor is zal er nader onderzoek gaan plaatsvinden naar de daadwerkelijke omvang van de schade.
De moeder van [slachtoffer] , [benadeelde] , deelt desgevraagd door de voorzitter mede:
Het gaat de ene dag goed met [slachtoffer] en de andere dag heel slecht. Ze heeft niet zoveel vriendinnen. Ze is van schoolniveau gezakt van havo naar vmbo.”
26. In HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen over de benadeelde partij in het strafgeding (en de schadevergoedingsmaatregel). Ten behoeve van de rechtspraktijk bespreekt de Hoge Raad aan de hand van zijn eerdere rechtspraak (onder meer met betrekking tot de immateriële schade als bedoeld in art. 6:106 BW) enige aandachtspunten die bij de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij een rol kunnen spelen:
“2.4.4. Art. 6:106 BW geeft een limitatieve opsomming van gevallen waarin deze bepaling recht geeft op vergoeding van immateriële schade als gevolg van onrechtmatig handelen, te weten in geval van:
a. oogmerk om zodanige schade toe te brengen, bijvoorbeeld indien de verdachte iemand heeft gedood met het oogmerk aan de benadeelde partij immateriële schade toe te brengen;
b. aantasting in de persoon: 1) door het oplopen van lichamelijk letsel, 2) door schade in zijn eer of goede naam of 3) op andere wijze;
c. bepaalde gevallen van aantasting van de nagedachtenis van een overledene.
2.4.5. Van de onder b.3) bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.”
27. Daarnaast blijkt uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad dat het oordeel van de rechter of een behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, een feitelijk oordeel is dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
Daarbij toetst de Hoge Raad terughoudend.
28. In de onderhavige zaak had het op de weg van de benadeelde partij gelegen om, nadat de rechtbank haar niet-ontvankelijk had verklaard in haar vordering, de gestelde schade nader te onderbouwen. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2018 de advocaat [NAAM]heeft verklaard: “Ik heb geen onderbouwing van de vordering met enige stukken.” Het oordeel van het hof inhoudende dat de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk wordt verklaard omdat het aanhouden van de zaak een onevenredige vertraging van de afdoening van de strafzaak en daarmee een onevenredige belasting van het strafproces oplevert, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
28. Het middel van de benadeelde partij faalt.
Afronding
30. De middelen van de verdachte en het middel van de benadeelde partij falen. Alle middelen kunnen mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
32. Deze conclusie strekt tot verwerping van de beroepen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Gezien art. 88 Sr wordt één maand gelijkgesteld met dertig dagen, en zijn de berekeningen als volgt:
[1] de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van veertig maanden met toepassing van de v.i.: 40 x 2/3 x 30 = 800 dagen;
[2] de vrijheidsstraf van veertig maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk: (40-5) x 30 = 1050 dagen.
Kamerstukken I
2006/07, 30 513, C, p. 9-10. Zie voorts G. Knigge, 'De vrijheid van de resocialiserende rechter’, in: F.W. Bleichrodt, J.A.W. Lensing & P.C. Vegter (red.),
De rechter in het geding. Liber amicorum mr. J.P. Balkema
, Deventer: Kluwer 2011, p. 130.
Kamerstukken I
2006/07, 30 513, C, p. 10.
Volgens J. uit Beijerse e.a.,
De praktijk van de voorwaardelijke invrijheidstelling in relatie tot speciale preventie en re-integratie
, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 99-100, heeft de speciale afdeling Centrale Voorziening voorwaardelijke invrijheidstelling van het ressortsparket van het Openbaar Ministerie deze onbekendheid onder leden van de rechterlijke macht onderschreven en als knelpunt benoemd.
F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter,
Sanctierecht
, Deventer: Kluwer 2016, p. 146. Daarbij verwijzen zij naar J.A.W. Lensing, ‘Het Wetsvoorstel voorwaardelijke invrijheidstelling, enkele punten’,
Sancties
2006, p 276-285 en p. 282-284 en F.W. Bleichrodt, ‘De voorwaardelijke invrijheidstelling in ere hersteld’,
DD
2006, p. 1089-1106.
P. Schuyt, ‘De voorwaardelijke invrijheidstelling en de calculerende rechter’,
Proces
2010, p. 83.
ECLI:NL:PHR:2012:BY4837. Zie ook: G. Knigge, 'De vrijheid van de resocialiserende rechter", in: F.W. Bleichrodt, J.A.W. Lensing & P.C. Vegter (red.),
De rechter in het geding. Liber amicorum mr. J.P. Balkema
, Deventer: Kluwer 2011, p. 121-133.
De Hoge Raad verwees daarbij naar HR 23 maart 2010, ECLI:NL:HR:2012:BK9252,
NJ
2010/393. Zie ook HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1711.
De voorwaardelijke invrijheidstelling kan namelijk ook worden uitgesteld of achterwege blijven op grond van art. 15d, eerste lid, Sr. Bovendien kan de voorwaardelijke invrijheidsstelling geheel of gedeeltelijk worden herroepen (art. 15g Sr).
Dit past bij de toets in cassatie, aldus Van Dorst, die in dat verband schrijft: “zolang de feitenrechter binnen de door de wet aan de straf en maatregel gestelde grenzen blijft, is de strafoplegging in cassatie nagenoeg onaantastbaar”. Zie A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, negende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 264 en 268.
Kamerstukken I
2018/19, 35 122, nr. A; zie concept-art. 15, derde lid onder a, Sr. (De uitsluitingsbepaling is tekstueel ongewijzigd vernummerd tot concept-art. 15, tweede lid onder a, Sr).
Vgl. ook EHRM 10 juli 2018, no. 62663/13 (
Ščensnovičius v. Lithuania
),  § 91-92.
Zie daarover A. van Rijn & L. Zwaak (ed.),
Theory and Practice of the European Convention on Human Rights¸
Intersentia Cambrigde 2018, p. 597.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358, m.nt. P.A.M. Mevis.
Daarbij wordt verwezen naar de, in randnummer 16 aangehaalde, conclusie van mijn ambtgenoot Paridaens.
Een vergelijking met de hierboven in randnummer 15 besproken strafmotivering dringt zich op.
Ik zou menen dat dit verweer geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert. De lat voor de stelplicht ligt hier namelijk nogal hoog. Zie bijvoorbeeld het drietal arresten HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:642/637/635, NJ 2015/225/226/227, m.nt. Vellinga-Schootstra. Zie bijvoorbeeld ook nog HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1943, NJ 2019/239, m.nt. Kooijmans, HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6429 en HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL3537.
Gevolmachtigde van de benadeelde partij is haar moeder (tevens wettelijk vertegenwoordiger). Het voegingsformulier is door de moeder ingediend (proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 8 april 2015). Aanvankelijk was in de namens de benadeelde partij ingediende schriftuur niet vermeld dat mr. [NAAM]. Bij brief van 21 juni 2019 heeft mr. [NAAM].
HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7349,
NJ
2012/520, m.nt. B.F. Keulen en HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3751,
NJ
2012/453.
Zie ook M.J.A. Duker, ‘Vergoeding van immateriële schade in het strafproces wegens aantasting in de persoon’,
TPWS
2018/92, p. 238: “Een ruimhartige rechter kan – ook bij betwisting van de schade – genoegen nemen met een concrete verwoording van de gestelde immateriële schade door het slachtoffer en die bij een misdrijf tegen de persoon aldus in beginsel als vaststaand aannemen. Een terughoudende rechter kan daarentegen als uitgangspunt nemen dat ook schade die gelet op de ernst van het misdrijf enigszins voor de hand zou liggen, bij betwisting toch nadere onderbouwing behoeft uit andere bron dan het slachtoffer, zoals bijvoorbeeld stukken van een arts of een psycholoog.”