ECLI:NL:GHDHA:2019:3311
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.246.547/01
beschikking van 19 maart 2019
inzake
Eco Recovery Solutions
,
gevestigd te Wilmington (Delaware), Verenigde Staten,
verzoekster,
hierna: ERS,
advocaat: mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,
tegen
Fondel Holding B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster,
hierna te noemen: FH,
advocaat: mr. J.J. Schelling te Rotterdam.
1
Het verloop van het geding
1.1
ERS heeft bij verzoekschrift (met producties) dat bij het hof is binnengekomen op
21 september 2018, het hof verzocht om verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis van 27 augustus 2018, gewezen in New York, Verenigde Staten, tussen ERS en FH, alsmede om veroordeling van FH in de kosten van het geding, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
1.2
Bij verweerschrift (met producties) heeft FH geconcludeerd dat het hof het verzoek zal weigeren.
1.3
Bij aanvullend verzoekschrift, met producties, dat bij het hof is binnengekomen op 3 januari 2019 heeft ERS haar eis vermeerderd, aldus dat zij het hof om verlof tot tenuitvoerlegging van een tweede tussen partijen gewezen arbitraal vonnis, van 30 november 2018, heeft verzocht.
1.4
Op 5 maart 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen hun zaak hebben doen bepleiten door hun advocaten – ERS door mrs. M.W.E. Evers en J.L.M. Wonders en FH door mr. J.C.J. van de Rakt – aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Daarbij is akte verleend van het in het geding brengen door FH van de producties 39 tot en met 48, ingezonden bij brief van 11 februari 2019 en van de door ERS bij brief van 18 februari 2019 ingezonden productie 9. Naar aanleiding van het bezwaar van FH tegen de bij diezelfde brief ingezonden productie 8, heeft ERS ter zitting deze productie ingetrokken en heeft FH op haar beurt afgezien van het bij brief van 19 februari 2019 gedane verzoek hierop nog schriftelijk te mogen reageren.
2
De vaststaande feiten
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
Tussen ERS en Fondel Refinery Products AG, een in Zwitserland gevestigde vennootschap (hierna: FRP) is op 31 januari 2014 een ‘Exclusive Sales Agreement’ gesloten. In deze overeenkomst is, kort gezegd, opgenomen dat ERS aan FRP metaal zal leveren bestemd voor doorverkoop daarvan door FRP. Op grond van de overeenkomst is FRP verplicht aan ERS een percentage van de prijs bij doorverkoop te betalen.
2.2
Eveneens op 31 januari 2014 heeft FH aan ERS een ‘guaranty’ verstrekt (prod. 2 bij verzoekschrift) met daarin (onder meer) de volgende bepaling:
“(..)
1.
Guaranty
a.
a) The Guarantor hereby unconditionally (…) guarantees (a) the punctial and full payment when due (…) of (a) all the Fondel Affiliates’payment obligations under the Fondel Sales Agreement (…).
(…)
c) if all or a part of any payment or performance made by the Guarantor to the Counterparty (…) is later determined (…) to have been improper because such amount was not actually owed or such performance was not required by the applicable Fondel Affiliate (…) the Counterparty shall repay such amount to the Guarantor (…) together with any interest
(…).
2. Guaranty Absolute
(..) the Guarantor shall have no right to terminate this Guaranty, or to be released, relieved or discharged from its obligations hereunder, and such obligations shall be neither affected or diminished for any reason whatsoever, including, without limitation, by:
(…)
f) any change in the existence, structure or ownership of the Guarantor or any Fondel Affiliate, or any bankruptcy, insolvency, reorganisation (…) affecting any Fondel Affiliate or its assets. (…) It shall not be necessary for the Counterparty (…) to exhaust its remedies against the Fondel Affiliates (…) This Guaranty (…) shall apply regardless of whether recovery of all such Guaranteed Obligations may be discharged, or uncollectible in any bankruptcy (…) affecting any Fondel Affiliate or its assets.”
Tevens is in de Guaranty een arbitragebepaling opgenomen waarin de American Arbitration Association te New York wordt aangewezen voor geschillenbeslechting.
2.3
Stellende dat FRP facturen voor leveringen van metaal onbetaald heeft gelaten heeft ERS FRP en FH tot betaling aangesproken, FRP op grond van de koopovereenkomst en FH op grond van de onder 2.2 bedoelde garantie. Daartoe heeft ERS op 2 augustus 2017 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij de American Arbitration Association.
2.4
FH heeft in de arbitrageprocedure verweer gevoerd en daarbij onder meer aangevoerd dat niet ERS, maar Inashco North America Inc. leveringen zou hebben verricht, voor de betaling waarvan FH zich nimmer garant heeft gesteld.
2.5
In ‘procedural order’ nr. 2 heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat zij bevoegd is omdat ERS haar vorderingen heeft gebaseerd op de Sales Agreement en de Guaranty en de stellingen van FH moeten worden aangemerkt als een verweer tegen de vorderingen die niet afdoen aan de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Ook is in deze order beslist over de toepasselijke procesreglementen, waarbij is overwogen
“the Panel is able to reconcile and apply the Expedited Procedures and the Complex Procedures to manage the case consistently with the parties’ agreements, which provide expressly for each party to take such actions as are reasonably in its control to ensure that a reasoned award is rendered as expeditiously as possible, while ensuring that each party has a fair opportunity to present its case. Going forward, the Panel will make such determinations regarding the reconciliation of any potential conflicts between the Expedited Procedures and the Complex Procedures as are necessary in respect to issues that may arise.”
2.6
Eén van de in de arbitrageprocedure benoemde arbiters, de voormalige rechter
[naam arbiter] is in 2017 als mediator opgetreden in een geschil waarin als advocaat [NAAM]één van de advocaten uit de arbitrageprocedure. Op 10 mei 2018 heeft de Amerikaanse advocaat [NAAM]Resolution (ICDR) gevraagd om antwoord op (o.m.) de vraag of arbiter [naam arbiter] vóór zijn benoeming als arbiter in deze zaak contact heeft gehad met de advocaat [NAAM], W. [Y]. Het hierop door ICDR doorgestuurde antwoord van arbiter [naam arbiter] luidt onder meer als volgt:
“I have no social or professional relationship with either Mr. [X] or Mr. [Y]. I do not know Mr. [X] personally, and I do not recall ever meeting him. As to Mr. [Y], I do know him professionally, in that he has appeared as counsel in matters in which I served as a neutral mediator. I have no social relationship with Mr. [Y]. I am aware that Mr. [Y] is married to an attorney whom I have met. I have no social or professional relationship with Mr. [Y] wife.”
Een daarop door de Amerikaanse advocaat [NAAM]16 mei 2018 ten aanzien van arbiter [naam arbiter] gedaan wrakingsverzoek is op 13 juni 2018 afgewezen.
2.7
Bij brief van 8 mei 2018 heeft de advocaat [NAAM]failliet was verklaard. Vervolgens is tussen partijen en het scheidsgerecht gecorrespondeerd over (onder meer) de gevolgen van het faillissement van FRP voor de arbitrale procedure tussen ERS en FH.
2.8
Bij e-mail van 1 juni 2018 heeft FH het scheidsgerecht verzocht de zitting aan te houden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij als gevolg van het faillissement van FRP niet in staat was om van (medewerkers van) FRP afkomstig bewijs te verkrijgen en zij daarvoor geen toestemming van de Zwitserse curator had verkregen. FH heeft hierbij verwezen naar een brief van de Zwitserse curator van FRP van 28 mei 2018 (bijlage 15 C bij het verweerschrift). Deze brief luidt onder meer als volgt:
“Mit Eröffnung des Konkursverfahrens tritt die Konkursverwaltung an die Stelle der Organe und vertritt ab sofort die Gesellschaft in allen Belangen. Mit Ausnahme dringlicher Fälle werden Zivilprozesse, in denen der Schuldner Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, eingestellt. (…) Die Gläubigerversammlung kann über Fragen, deren Erledigung keinen Aufschub duldet, Beschlüsse fassen, wie z.B. über die Fortsetzung schwebender Prozesse. (…) Ich bitte Sie deshalb um Verständnis, da wir personell nur knapp besetzt sind und ein grosser Konkursfall uns recht absorbiert, da dies für uns nicht alltäglich ist. Ich empfehle Ihnen deshalb, bis im Herbst Sistierung des Prozesses zu verlangen, da dann sicherlich mehr betreffend Aktiven und Gläubiger sowie Verfahrensart bekannt ist”.
2.9
Bij e-mail eveneens van 1 juni 2018 heeft de advocaat [NAAM]meer geschreven:
“The Guaranty (…) states that the obligations of the Guarantor are absolute. Thus, even if FRP chooses not to participate further in this proceeding (…) that decision cannot be a basis to excuse Fondel Holding B.V.’ (…) continued participation. (…) No aspect of the Swiss Bankruptcy in any way prevents the Guarantor from presenting evidence at the hearing, including evidence obtained from FRP. (…)”
2.10
Vervolgens zijn in verband met de voortgang van de procedure door het scheidsgerecht nog verschillende
procedural orders
(3 tot en met 6) afgegeven. In procedural order nr. 5 heeft het scheidsgerecht beslist dat de zitting ten aanzien van FRP zal worden aangehouden, maar deze in de zaak tegen FH doorgang zal vinden. Het scheidsgerecht heeft daarbij een telefonisch te houden
prehearing conference
aangekondigd. FH heeft, zoals door haar aangekondigd in een e-mail van 20 juni 2018, ervan afgezien deel te nemen aan deze op 21 juni 2018 gehouden telefonische bespreking. In procedural order nr. 6 d.d. 21 juni 2018 heeft het scheidsgerecht bepaald dat op FH de last rust met ‘competent evidence’ aan te tonen dat er voldoende reden is de zitting aan te houden, overwogen dat die drempel nog niet was gehaald en heeft zij FH tot en met 25 juni 2018 de gelegenheid gegeven desbetreffende stukken in te dienen. FH heeft geen nadere stukken ingediend en is op de zitting van 26 juni 2018 niet verschenen.
2.11
Bij arbitraal vonnis van 27 augustus 2018 heeft het scheidsgerecht FH bij wijze van ‘Partial Final Award’ onder meer veroordeeld tot betaling aan ERS van $ 2.720.206,91 en
€ 462.233,10 voor niet betaalde facturen van aan FRP geleverd metaal, te vermeerderen met 8% rente vanaf de datum van opeisbaarheid van de facturen en FH veroordeeld in de (deels nader te bepalen) proceskosten. Volgens het scheidsgerecht had FH onvoldoende aangetoond dat er aanleiding was de zitting aan te houden, waarbij het scheidsgerecht onder meer overwoog dat op de zitting mede zou worden onderzocht of het Zwitserse faillissement van FRP FH benadeelde in haar mogelijkheden bewijs te leveren, de brief van de Zwitserse curator hierover geen informatie verschaft en FH kennelijk geen poging had ondernomen over de verschillende mogelijkheden hiertoe duidelijkheid te verkrijgen. Volgens het scheidsgerecht had FH nagelaten te onderbouwen dat voldoende reden was voor aanhouding van de zitting, waartoe zij meerdere mogelijkheden heeft gehad en nog door het scheidsgerecht was geadviseerd dat die reden tot dan toe onvoldoende was aangetoond. Het scheidsgerecht overwoog daarbij dat partijen in § 1sub c van de garantie juist voor een situatie als de onderhavige een regeling hebben getroffen, volgens welke regeling FH ook tot betaling gehouden is indien de onderliggende aansprakelijkheid van FRP nog niet definitief was vastgesteld in een in de overeenkomst met FRP opgenomen geschillenregeling. Bovendien, zo benadrukt het scheidsgerecht een aantal malen in zijn vonnis, voorziet de Guaranty erin dat wanneer na toepassing van een geschillenregeling in de ESA ten aanzien van FRP alsnog komt vast te staan dat de onderliggende betalingsverplichting van FRP, welke krachtens de Guaranty is voldaan, toch niet blijkt te bestaan, Fondel Holding de onder de Guaranty ter zake daarvan betaalde gelden als onverschuldigd betaald met rente kan terugvorderen.
2.12
Bij arbitraal vonnis van 30 november 2018 heeft het scheidsgerecht vervolgens, eveneens bij wijze van Partial Final Award, FH onder meer veroordeeld tot betaling van
$ 231.901,76 en € 45.852,41 aan rente en tot betaling van $ 116.866,20 voor administratieve kosten en kosten van de arbitrage.
3
De beoordeling
3.1
In deze procedure verzoekt ERS verlof tot tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen van 27 augustus en 30 november 2018. Op dit verzoek is het Verdrag van New York van 10 juni 1958 (Trb. 1958, 154, hierna: het Verdrag) van toepassing, nu zowel Nederland als de Verenigde Staten partij zijn bij dit verdrag. Ingevolge art. III van het Verdrag dient Nederland scheidsrechterlijke uitspraken die zijn gewezen in andere verdragsluitende staten te erkennen en ten uitvoer te leggen als is voldaan aan de voorwaarden van het Verdrag.
Formaliteiten
3.2
Art. IV lid 1 van het Verdrag bepaalt dat de partij die de erkenning en tenuitvoerlegging verzoekt, bij haar verzoek dient over te leggen: (a) het behoorlijk gelegaliseerde origineel van de uitspraak of een behoorlijk gewaarmerkt afschrift daarvan; (b) het origineel van de arbitrageovereenkomst of een behoorlijk gewaarmerkt afschrift daarvan.
3.3
Het hof heeft vastgesteld dat ERS een behoorlijk gewaarmerkt afschrift heeft verstrekt van de arbitrale vonnissen waarvan tenuitvoerlegging is verzocht. ERS heeft in haar verzoekschrift aangegeven dat zij geen origineel van de overeenkomst van arbitrage heeft kunnen lokaliseren. Tussen partijen is het bestaan en de inhoud van de overeenkomst van arbitrage evenwel niet in geschil. Nu (ook overigens) door FH niet is betwist dat aan de vereisten van art. IV van het Verdrag is voldaan, gaat ook het hof daarvan uit.
Weigeringsgronden
3.4
In art. V lid 1 van het Verdrag is geregeld op welke gronden erkenning en tenuitvoerlegging geweigerd zal worden. ERS heeft zich beroepen op art. V lid 1 sub d van het Verdrag. Deze bepaling luidt als volgt:
“Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:
(...)
d) the composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the party, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place;”
Voorts heeft FH een beroep gedaan op art. V lid 2 sub b van het Verdrag. Deze bepaling luidt als volgt:
“Recognition and enforcement of an arbitral award may also be refused if the competent authority in the country where recognition and enforcement is sought finds that:
(...)
( b) The recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country.”
Hoor en wederhoor
3.5
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 5 maart 2019 heeft FH toegelicht dat zij in het kader van artikel V lid 2 sub b van het Verdrag uitsluitend aanvoert de schending van het beginsel van hoor en wederhoor welke schending volgens FH erin bestaat dat zij niet de kans heeft gekregen haar standpunten verder te ontwikkelen en bewijs te leveren, omdat FH daarvoor de medewerking en toestemming nodig had van de Zwitserse curator. Het scheidsgerecht had ook de procedure tegen FH moeten aanhouden en daarin zo nodig de curator van FRP dienen op te roepen, aldus FH.
3.6
Het hof overweegt als volgt. Het scheidsgerecht heeft naar aanleiding van het faillissement van FRP partijen in de gelegenheid gesteld zich over de gevolgen daarvan uit te laten, hetgeen FH op 1 juni 2018 heeft gedaan onder overlegging van de brief van 28 mei 2018 van de Zwitserse curator. Het scheidsgerecht heeft vervolgens in procedural order nr. 5 de zaak tegen FRP aangehouden en aangekondigd dat op de zitting in de zaak tegen FH zou worden ingegaan op
‘the availibility to Fondel of the proof necessary to present a fair defense on the merits of this arbitration’
. Zoals uit de onder 2.10 weergegeven gang van zaken blijkt, heeft het scheidsgerecht ook nadien FH diverse malen de gelegenheid gegeven toe te lichten en te onderbouwen dat er voldoende reden was om ook in haar zaak de zitting aan te houden. Zowel uit het verweer hierop van ERS, als uit procedural orders 5 en 6 had FH duidelijk moeten zijn dat een nadere onderbouwing van haar werd verlangd, in het bijzonder op het punt of ook FH toestemming van de Zwitserse curator nodig had voor het voeren van verweer en horen van de relevante getuigen, als meer in het algemeen over de mogelijkheden van FH om zich in de arbitrageprocedure te verdedigen. Het scheidsgerecht heeft in het vooruitzicht gesteld dat juist dat punt op de zitting zou worden besproken, heeft een prehearing gelast, de zitting verplaatst naar 26 juni 2018 en FH tot 25 juni de gelegenheid te geven met de verlangde nadere onderbouwing te komen. FH heeft van die laatste gelegenheid geen gebruik gemaakt, heeft afgezien van deelname aan de telefonische prehearing en is op de zitting niet verschenen.
3.7
Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat in de arbitrale procedure  het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Hierbij wordt nog het volgende in aanmerking genomen. FH heeft onvoldoende toegelicht waarom en onderbouwd op basis waarvan de curator van FRP ingevolge het toepasselijke procesrecht (ook) in de arbitrageprocedure tegen FH had moeten worden opgeroepen. Als voldoende onderbouwing kan bijvoorbeeld niet gelden de verwijzing naar bewijsregel R-34 (A), inhoudende onder meer dat al het bewijs “shall be taken in the presence of all [..] of the parties [..] ”. Daaruit volgt niet dat ingeval van faillissement van één van de in arbitrage betrokken partijen de procedure tegen de andere partij(en) niet - of slechts na een vergeefse oproeping van de curator - kan worden voortgezet en evenmin dat die procedure dan niet meer op eigen merites en met weging van het daarin voorhanden bewijs kan worden beoordeeld. Dit wordt niet anders doordat het faillissement in dit geval FRP betrof, zijnde de partij op wie de hoofdverbintenis rustte. Voorts heeft FH zelf geen gebruik gemaakt van de verschillende haar door het scheidsgerecht geboden gelegenheden om nader toe te lichten en te onderbouwen dat het faillissement van FRP (ook) in de zaak tussen ERS en FH in de weg stond aan het voeren van verweer en het daarbij leveren van bewijs. Daarmee had dan zo nodig rekening kunnen worden gehouden. Ook in de onderhavige verzoekschriftprocedure heeft FH overigens niet (voldoende) toegelicht en onderbouwd dat zij door het faillissement in haar bewijspositie is gefrustreerd, bijvoorbeeld doordat er bewijs voorhanden is waaruit blijkt dat zij ten onrechte onder de garantie is aangesproken, maar dat zij daar door het faillissement niet over kan beschikken of vanwege de opstelling van de curator geen gebruik van kan maken. De brief van de Zwitserse curator van 28 mei 2018 vormt hiervan geen bewijs, want gaat, naar ook het scheidsgerecht heeft overwogen, op dat punt immers niet in. Voor zover de stelling van FH is  dat de door het scheidsgerecht gestelde termijnen zodanig kort waren dat zij om die reden de gevraagde onderbouwing niet kon geven en deelname aan de prehearing en zitting daarom voor haar zinloos zou zijn, heeft zij ook die, niet voor zich sprekende, stelling onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft zij niet weersproken dat, zoals ERS ter zitting heeft aangevoerd, de (toenmalige) bestuurders van FH en FRP dezelfde personen waren, waardoor eens te meer een nadere toelichting was vereist dat en zo ja waarom het faillissement van FRP aan getuigenbewijs in de zaak tegen FH in de weg stond.
3.8
FH heeft, kortom, ervoor gekozen van haar mogelijkheden om over een en ander door het scheidsgerecht te worden gehoord, geen gebruik te maken, terwijl bovendien niet is gebleken dat FH door het faillissement van FRP daadwerkelijk in haar verdedigingsbelangen was geschaad. Gelet op het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van de arbitrale vonnissen sprake is geweest van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor en het verlof tot tenuitvoerlegging om die reden zou moeten worden geweigerd.
Arbiter [naam arbiter]
3.9
Als tweede weigeringsgrond heeft FH aangevoerd dat de samenstelling van het scheidsgerecht niet in overeenstemming was met de arbitrageovereenkomst, omdat arbiter [naam arbiter] bij zijn benoeming een verkeerde althans onvolledige opgave heeft gedaan van zijn contacten met de advocaten van partijen en hun relaties.
3.10
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft ERS onweersproken aangevoerd dat advocaat [Y] op een andere law school dan [naam arbiter] onderwijs had genoten en dat [naam arbiter] meer dan 20 jaar eerder dan de echtgenote van [naam arbiter], mevrouw  [Z], aan dezelfde law school was afgestudeerd. Dat [naam arbiter] en [Z] elkaar uit dien hoofde nader kenden en op dit punt door [naam arbiter] een verkeerde opgave is gedaan, is dan ook niet komen vast te staan. Vaststaat wel dat (i) [Y] als advocaat [NAAM][naam arbiter] in het verleden rechter is geweest, alsook dat (ii) [Y] echtgenote advocaat [NAAM][naam arbiter] in 2017 als mediator is benoemd. Voor zover echter al om die of andere reden zou kunnen worden geoordeeld dat [naam arbiter] - wat betreft zijn professionele bekendheid met [Y] en diens echtgenote - de vragen in het ‘General Arbitrator Oath Form’ en in zijn latere e-mail aan het ICDR  onjuist of onvolledig  heeft beantwoord, is dat naar het oordeel van het hof onvoldoende om te concluderen dat de samenstelling van het gerecht of de procedure niet in overeenstemming is geweest met de arbitrale overeenkomst van partijen, als bedoeld in art. V sub d van het Verdrag en dat het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen om die of andere reden zou moeten worden geweigerd. Het hof neemt hierbij  in aanmerking dat het gaat om (de beantwoording van vragen over het in het formulier weinig omlijnde begrip ‘professional relationship’ en dat ook in de opvatting van FH de volgens haar ten onrechte niet vermelde contacten, indien [naam arbiter] deze wel zou hebben vermeld, als zodanig geen belemmering zouden hebben gevormd voor diens benoeming als arbiter.
Slotsom
3.11
Aangezien er geen andere gronden voor weigering van het verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis van 27 augustus 2018 zijn gesteld of gebleken zal het verlof worden verleend. Tegen het aanvullend verzoek tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis van 30 november 2018 heeft FH, zoals toegelicht bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, geen andere (zelfstandige) verweren aangevoerd dan die welke hiervoor zijn verworpen. Het verlof tot tenuitvoerlegging van beide vonnissen zal worden toegewezen.
4
Beslissing
Het hof:
- verleent verlof tot tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen van 27 augustus 2018 en
30 november 2018 gewezen tussen ERS en FH;
- veroordeelt FH in de kosten van het geding, aan de zijde van ERS tot aan deze uitspraak bepaald op € 726,- aan verschotten en € 1.086,- voor salaris van de advocaat;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. B.J. Lenselink, J.M. van der Klooster en P. Kuipers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.