ECLI:NL:RBZWB:2019:6083
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Team Familie- en Jeugdrecht
Breda
voorzieningenrechter
Zaaknummer: C/02/366135 KG ZA 19-708
18 december 2019
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
e i s e r e s  bij dagvaarding van 9 december 2019,
hierna te noemen de vrouw,
advocaat [NAAM]. J.A.M. Schoenmakers,
t e g e n :
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats 2] (Frankrijk),
g e d a a g d e ,
hierna te noemen de man,
advocaat [NAAM]. J. Stobbe.
1.	Het verloop van het geding
Dit blijkt uit de navolgende door partijen voor het wijzen van vonnis overgelegde stukken:
- de dagvaarding;
- de op 16 december 2019 en 17 december 2019 ontvangen berichten van mr. [NAAM];
- de op 16 december 2019 en 17 december 2019 ontvangen berichten van mr. [NAAM];
- de ter zitting door mr. [NAAM];
- de ter zitting door mr. [NAAM];
- de ter zitting door mr. [NAAM].
Partijen hebben voorts ter zitting van 18 december 2019 hun stellingen mondeling nader toegelicht.
De voorzieningenrechter heeft de zaak ter terechtzitting met gesloten deuren behandeld, omdat het belang van de minderjarigen en de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen dit eiste.
2.	Het geschil
De vrouw vordert in conventie bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
I.	gedaagde te verbieden de woon- en verblijfplaats van de minderjarigen te wijzigen;
II.	de minderjarigen aan de vrouw toe te vertrouwen;
III.	gedaagde te veroordelen om binnen vijf dagen na datum van het te wijzen vonnis in kort geding de minderjarigen aan eiseres af te geven;
IV.	gedaagde te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- aan de vrouw per dag dat de man geen uitvoering geeft aan het bepaalde in dit vonnis;
V.	gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.
De man spreekt deze vorderingen tegen.
3
De beoordeling
De bevoegdheid
3.1
De voorzieningenrechter stelt nadrukkelijk de vraag voorop of hij bevoegd is om van voornoemde vorderingen kennis te nemen.
3.2
De voorzieningenrechter overweegt dat de vorderingen van de vrouw vallen binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis of de verordening) zoals neergelegd in artikel 1, eerste lid, aanhef en sub b, artikel 1, tweede lid, onder a, en artikel 2, aanhef en onder 7 en 11, van deze verordening. Het formeel toepassingsgebied van Brussel II-bis volgt uit artikel 8. In dat artikel is bepaald dat, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 9, 10 en 12, ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. In artikel 10 van Brussel II-bis is ten slotte bepaald dat in geval van ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd blijven totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen.
3.3
Bij de beantwoording van de vraag waar de minderjarigen hun gewone verblijfplaats hebben, gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden die óf tussen partijen niet in geschil zijn, óf door gedaagde niet zijn betwist:
- Partijen hebben een affectieve relatie gehad, uit welke relatie de navolgende thans
nog minderjarige kinderen zijn geboren:
* 	[naam 1] , geboren te [geboorteplaats 1] (Frankrijk) op [geboortedatum 1] 2013 ;
*	[naam 2] , geboren te [geboorteplaats 2] (Frankrijk) op [geboortedatum 2] 2013 .
- De man heeft de Franse nationaliteit.
- De vrouw heeft de Spaanse nationaliteit.
- Partijen zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de minderjarigen.
- Partijen hebben tot april 2018 met de minderjarigen in Frankrijk verbleven.
- De minderjarigen verblijven met ingang van 8 april 2018 met de vrouw in Nederland;
- De minderjarigen staan ingeschreven bij en volgen onderwijs aan de school [naam school] te [woonplaats 1] met ingang van 20 april 2018. Deze inschrijving heeft met instemming van de man plaatsgevonden.
- De vrouw en de minderjarigen staan met ingang van 9 juli 2018 ingeschreven als ingezetene in Nederland.
- De minderjarigen beschikken met de vrouw over een zorgpolis bij een zorgverzeke-raar met ingang van 9 juli 2018.
- De minderjarigen staan in ingeschreven in het BRP van de gemeente [woonplaats 2] met ingang van 11 juli 2018.
- De man staat vanaf 11 juli 2018 ingeschreven in het BRP van de gemeente [woonplaats 2] .
- De minderjarigen hebben met ingang van 2018 zwemles bij [naam zwembad] .
- De minderjarigen voetballen bij voetbalclub [naam voetbalclub] .
- De minderjarigen zijn in het weekend van 9 op 10 november 2019 naar de man in Frankrijk gegaan. Sindsdien verblijven zij bij hem.
3.4
De voorzieningenrechter overweegt dat Brussel II-bis geen definitie geeft van het begrip “gewone verblijfplaats”. Volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de “gewone verblijfplaats” de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaat-sing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn.
Niet in geschil is dat de minderjarigen van 8 april 2018 tot het weekend van 9 op 10 november 2019 feitelijk in Nederland hebben verbleven. Hoewel de voorzieningenrechter met de raadsman van de man van oordeel is dat tijdsduur op zichzelf geen doorslaggevende factor is, kent de voorzieningenrechter bij de beantwoording van voornoemde vraag wel veel gewicht toe aan het feit dat de minderjarigen ruim anderhalf jaar in Nederland hebben verbleven. Hier komt bij dat zij ingeschreven zijn als ingezetene in Nederland en gedurende deze periode bij de vrouw, zijnde de andere ouder met gezag, hebben gewoond en zij ook      - grotendeels - voor hen heeft gezorgd. Ten slotte gaan de minderjarigen al langdurig in Nederland naar school en hebben zij hier hun hobby’s en relaties met leeftijdsgenoten opgebouwd.
De man heeft zich op het standpunt gesteld dat de gewone verblijfplaats van de kinderen niet in Nederland is omdat de ouders nooit de intentie hebben gehad om zich permanent in Nederland te vestigen. Hij heeft er juist op aangedrongen dat de kinderen hun leven weer in Frankrijk zouden hebben, aldus de man.
De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de man niet. Zoals hiervoor is overwogen, hebben de kinderen reeds geruime tijd in Nederland verbleven. Voorts zijn de kinderen in 2018 met instemming van de man ingeschreven op een Nederlandse school en hebben zij daar vervolgens ook daadwerkelijk onderwijs gevolgd. De voorzieningenrechter ziet in deze omstandigheden een sterke aanwijzing dat het de bedoeling van partijen was om in ieder geval gedurende langere tijd in Nederland te verblijven. Hij kan zich ook niet aan de indruk onttrekken dat dit voor de man pas anders is komen te liggen nadat de relatie tussen de vrouw en hem is beëindigd.
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gewone ver-blijfplaats van beide minderjarigen in Nederland is. Dat maakt dat de Nederlandse rechter in beginsel bevoegd is om kennis te nemen van vorderingen van de vrouw die zien op gezags-voorzieningen. Op dezelfde grond is op eventuele gezagsvoorzieningen Nederlands recht van toepassing.
3.5
De vrouw stelt dat de man in het kader van een tussen hen overeengekomen zorg- en contactregeling de minderjarigen op 8 november 2019 bij haar in [woonplaats 1] heeft opgehaald. Onderdeel van de afspraak was dat de man de minderjarigen op 10 november 2019 naar de vrouw zou terugbrengen. De man heeft dit niet gedaan en sindsdien verblijven de kinderen, zeer tegen de zin van de vrouw, bij de man in Frankrijk, aldus de vrouw.
De voorzieningenrechter overweegt dat uit de stellingen van de vrouw volgt dat mogelijk sprake is van kindontvoering. Aangezien zowel Nederland als Frankrijk partij is bij het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: HKOV of het verdrag) en in dit verdrag en de daarop gebaseerde jurisprudentie specifieke bepalingen en criteria zijn opgenomen met betrekking tot de bevoegdheid van gerechten, is de voorzieningenrechter van oordeel dat hij aanvullend dient te onderzoeken of hij bevoegd is om vordering III te behandelen.
3.6
In artikel 1 van het HKOV is bepaald dat het verdrag tot doel heeft:
a. de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende Staat;
b. het in een Verdragsluitende Staat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere Verdragsluitende staten daadwerkelijk te doen eerbiedigen.
Artikel 3, eerste lid, van het HKOV bepaalt dat het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd wordt beschouwd, wanneer:
a. dit geschiedt in strijd met het gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en
b. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
In artikel 11, eerste lid, van de Uitvoeringswet Internationale Kindontvoering is bepaald dat, onderminderd de bevoegdheid van de voorzieningenrechter Den Haag in kort geding, in eerste aanleg uitsluitend de kinderrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage bevoegd is tot kennisneming van alle zaken met betrekking tot gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag daarover toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.
3.7
De voorzieningenrechter overweegt dat de kinderen anderhalf jaar in Nederland hebben verbleven en hier hun gewone verblijfplaats hebben. Tussen partijen is niet in geschil dat zij samen het gezag uitoefenen over beide minderjarigen en dat de man de kinderen in het weekend van 9 op 10 november 2019 heeft meegenomen naar Frankrijk alwaar zij sinds die tijd tegen de zin van de vrouw verblijven. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het HKOV in de onderhavige zaak van toepassing is.
Door de raadsman van de vrouw is ter zitting betoogd dat hij geen beroep doet op het HKOV en de waarborgen die dit verdrag biedt en ook uitdrukkelijk niet vordert dat de kinderen worden teruggeleid naar Nederland. Dit zou immers betekenen dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is. De vrouw baseert haar vorderingen op artikel 8 en 10 van Brussel II-bisen vordert afgifte van de kinderen aan haar, aldus de raadsman.
De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van de raadsman en overweegt daartoe dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een civiele partij vrij is om de aard en inhoud van zijn of haar vordering te formuleren. Wanneer echter sprake is van een vordering die valt onder de reikwijdte van de (verdrags-)regels van het internationale privaatrecht, dan is de rechter gebonden aan deze regels en ook gehouden deze ambtshalve toe te passen. Anders dan de raadsman ziet de voorzieningenrechter geen wezenlijk verschil tussen ‘teruggeleiding’ en ‘afgifte aan de ouder met gezag’. Beide hebben bij toewijzing feitelijk tot gevolg dat de minderjarigen teruggaan naar het land waar zij hun gewone verblijf hebben en beide betreffen ordemaatregelen en geen beslissingen ten gronde. De voorzieningenrechter wijst in dit kader op het vonnis van de rechtbank Limburg van 23 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM: 2017:2921 en het vonnis van de rechtbank Overijssel van 18 augustus 2017, ECLI:NL: RBOVE:2017:3333. Een ander oordeel zou tot gevolg hebben dat een partij, door de wijze waarop zij de door haar gewenste terugkeer van de minderjarigen formuleert, de mogelijk-heid krijgt om aan het HKOV en de waarborgen die hierin voor alle betrokkenen zijn geformuleerd, voorbij te gaan. Voorts zou dit betekenen dat alle rechtbanken bevoegd - kun-nen - zijn om zaken waar mogelijk sprake is van kindontvoering in behandeling te nemen,  terwijl de wetgever er juist uitdrukkelijk voor heeft gekozen om deze zaken bij één specifieke rechtbank onder te brengen.
Het door de raadsman ter zitting overgelegde arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwaren van 14 mei 2019, ongepubliceerd, maakt voornoemd oordeel niet anders.
3.8
De voorzieningenrechter wijst ten overvloede op het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011, ECLI:HR:2011:BU2834. Hierin is geoordeeld dat een verzoek tot terugge-leiding van een kind dat beweerdelijk ongeoorloofd is overgebracht vanuit de verdragslui-tende staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft naar een andere verdragsluitende staat, of in die andere staat wordt vastgehouden, slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt.
Al het vooroverwogene maakt dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is om vordering III in behandeling te nemen. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen, maar ook gelet op het karakter van de kort geding procedure, zal de voorzieningenrechter de vorderingen I, II en IV afwijzen.
3.9
Nu partijen een affectieve relatie met elkaar hebben gehad en het geschil betrekking heeft op hun beider kinderen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
4
De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter
verklaart zich onbevoegd om van vorderingen III kennis te nemen;
wijst de vorderingen I, II en IV af;
compenseert de kosten van het geding aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beslissing is mondeling gegeven door mr. [NAAM], voorzieningenrechter, ter openbare zitting in kort geding van 18 december 2019, in tegenwoordigheid van mr. [NAAM], griffier.
De schriftelijke bevestiging van voornoemde beslissing is vastgesteld op 24 december 2019.
verzonden op:
In verband met deze procedure/ten behoeve van een juiste procesvoering worden uw persoonsgegevens, voor zover nodig, verwerkt in een systeem van het gerecht.