ECLI:NL:GHAMS:2019:2583
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			              : 200.177.331/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/14/154444 / HA ZA 14-176
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juli 2019
inzake
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Robustella te Ede,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. K.F.J. Machielsen te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer Achmea en [geïntimeerde] genoemd.
Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenarrest van 2 oktober 2018 wordt daarnaar verwezen.
In dat tussenarrest is een meervoudige comparitie van partijen bepaald, die op
17 december 2018 heeft plaatsgevonden.
Vervolgens is weer arrest gevraagd.
3
Beoordeling
3.1.
Het hof blijft bij de tussenarresten van 21 maart 2017 en 2 oktober 2018. Het ziet geen aanleiding om, zoals door Achmea bepleit in haar akte na dat arrest, terug te komen op zijn vaststelling in rov. 3.7 van eerstgenoemd arrest dat [geïntimeerde] de aanwezigheid van een collega-monteur gemotiveerd heeft betwist.
Het hof overweegt in dit verband voorts dat het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking niet opgaat. Volgens [geïntimeerde] kan Achmea geen beroep meer kan doen op de aanwezigheid van een tweede fulltime monteur, omdat zij in de periode 2004 (aanvang arbeidsongeschikt-heid) tot 2012 heeft nagelaten te onderzoeken of rendabele exploitatie met twee fulltime monteurs mogelijk was. Dit beroep faalt reeds omdat enkel stilzitten geen rechtsverwerking oplevert.
3.2.
Naar aanleiding van het tussenarrest van 21 maart 2017 heeft Achmea bij akte  een aanvullende rapportage arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 3 mei 2017 in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft bij antwoordakte primair een beroep gedaan op artikel 3 lid 1 van de Richtlijn 93/13/EEG met volgens hem als gevolg dat artikel 6 lid 1 van de polisvoorwaarden (“
wij stellen de mate van arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen
”) buiten toepassing moet worden gelaten en subsidiair deze aanvullende rapportage (uitvoerig) gemotiveerd weersproken.
3.3.
Op de comparitie van partijen is het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 besproken. Daarin is, kort samengevat, het volgende beslist. Een natuurlijk persoon die als zelfstandig ondernemer een beroep of bedrijf uitoefent en een arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluit doet dat als consument. Verder is beslist dat niet kan worden geconcludeerd dan het in die zaak aan de orde zijnde beding, gelijksoortig aan het onderhavige artikel 6 lid 1 van de polis-voorwaarden in de onderhavige zaak, ‘een aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, zodat het beding niet oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13/EEG is.
3.4.
[geïntimeerde] heeft ter comparitie aangevoerd dat uit resultaatscijfers van afgewikkelde zaken uit de praktijk van zijn advocaat [NAAM]60% van de uitkeringen ten onrechte weigert/staakt/verlaagt. Dit vormt volgens [geïntimeerde] een sterke indicatie dat artikel 6 lid 1 van de polisvoorwaarden en de toepassing daarvan door Achmea feitelijk negatief uitwerkt voor de verzekerde en het evenwicht tussen partijen aanzienlijk verstoort. Voorts heeft Achmea door middel van deze bepaling zich een bewijsvoorsprong verschaft, zodat het evenwicht daardoor verder verstoord raakt. Bovendien heeft de Hoge Raad het desbetreffende beding beoordeeld op basis van “een door verzekeraars gecreëerde papieren schijnwereld”, aldus [geïntimeerde].
3.5.
Een en ander geeft het hof geen aanleiding om vragen te stellen aan het Europees Hof van Justitite, zoals [geïntimeerde] kennelijk wenst. Het genoemde getal van 60% is niet concreet en feitelijk onderbouwd, zodat het hof deze stelling als ongemotiveerd passeert. Het gewraakte rapport van de arbeidsdeskundige van 5 juli 2013, naar aanleiding van het tussenarrest van 21 maart 2017 aangevuld met een rapportage van
3 mei 2017, heeft de status van een partijrapport en niet valt in te zien op welke wijze Achmea zich hiermee, een niet ongedaan te maken, voorsprong heeft verschaft. Het voorgaande brengt mee dat het hof ten aanzien van artikel 6 lid 1 van de polisvoor-waarden tot dezelfde afweging komt als de Hoge Raad in voornoemd arrest en deze bepaling dus niet als een oneerlijk beding als bedoeld in de zin van Richtlijn 93/13/EEG aanmerkt.
3.6.
[geïntimeerde] is verder van mening dat Achmea in schuldeisersverzuim verkeert, omdat zij ondeugdelijke onderzoeken liet doen en daarmee in verzuim is in de nakoming van haar verplichting om de arbeidsongeschiktheid zorgvuldig en correct vast te stellen. Achmea zal eerst haar verzuim moeten zuiveren door de uitkering met terugwerkende kracht volledig te hervatten, voordat hij verplicht kan worden mee te werken aan een herbeoordeling, aldus [geïntimeerde].
3.7.
Anders dan [geïntimeerde] meent, is geen sprake van niet (behoorlijke) nakoming van haar verplichtingen door Achmea. Zij heeft immers overeenkomstig artikel 6 lid 1 van de polisvoorwaarden de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld. Met de uitkomst is [geïntimeerde] het niet eens, maar de omstandigheid dat hij betwist dat het vastgestelde percentage onjuist is, betekent niet dat Achmea haar verplichting om dat percentage vast te (laten) stellen niet behoorlijk is nagekomen.
3.8.
[geïntimeerde] heeft de rapportages van de arbeidsdeskundige van Achmea gemotiveerd betwist. Partijen hebben op de comparitie van partijen overeenstemming bereikt over de benoeming van de hierna te noemen verzekeringsarts en arbeidsdeskundige als deskundigen en over de verdeling van het voorschot van de deskundigen bij helfte.
Zij hebben ieder reeds bij brief ingestemd met het hierna weergegeven voorschot van de deskundigen
3.9.
Voorts hebben partijen zich uitgelaten over de aan de deskundigen te stellen vragen. Het hof zal de voorgestelde vragen deels en na aanpassing overnemen, mede in aanmerking genomen dat partijen geen volledige overeenstemming hebben bereikt over de te stellen vragen. Het hof zal de deskundigen de hierna te formuleren vragen stellen.
Hierbij wordt het volgende aangetekend. Het hof neemt als begindatum 1 september 2012. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg zijn vordering voorwaardelijk verminderd, in die zin dat hij, indien de rechter van oordeel is dat hij vanaf 1 september 2012 recht heeft op een volledige uitkering, afziet van een eventuele aanspraak op aanvulling tot een volledige uitkering over de periode 1 juni tot 20 december 2010. Het hof neemt deze voorwaardelijke vermindering, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, in aanmerking. Als einddatum neemt het hof 13 december 2016 in aanmerking. Ter comparitie in hoger beroep is namelijk gebleken dat [geïntimeerde] op 13 december 2016 een zogenaamde toename-melding bij Achmea heeft gedaan. Daardoor is een nieuw ijkmoment ontstaan. Onbetwist is namelijk dat het op 1 september 2012 vast te stellen arbeidsongeschiktheidspercentage geldt tot het moment van deze melding. Achmea zal overeenkomstig de polisvoorwaarden naar aanleiding van die nieuwe melding een (nieuw) onderzoek moeten instellen. Dat onderzoek en de resultaten daarvan maken tot dusver geen onderwerp uit van het nu voorliggende geschil.
3.10.
Wat de praktische uitvoering van de deskundigenberichten betreft geldt dat de verzekeringsarts eerst zijn conceptrapport opstelt, gelegenheid biedt tot uitoefening van het blokkeringsrecht, een concept aan partijen stuurt en na finalisering het definitieve rapport aan het hof, partijen en de arbeidskundige toezendt. Deze behoeft zijn werkzaamheden eerst dan aan te vangen. Partijen,eerst Achmea, kunnen bij memorie na deskundigenberichten op beide rapporten tegelijk reageren.
3.11.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
beveelt een onderzoek door de hierna te noemen verzekeringsarts als deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
1.) verzekeringsarts [naam] heeft op 1 april 2013 een verzekeringsgeneeskundig deskundigenrapport op verzoek van Achmea uitgebracht (productie 9 bij conclusie van antwoord). Acht u nog aanvullende diagnostiek noodzakelijk naar  de gezondheidsklachten van [geïntimeerde] op 1 september 2012?
Zo ja, kunt u deze dan zelf verrichten en de resultaten daarvan weergeven?
2.) Kunt u aan de hand van uw bevindingen en op basis van de medische documentatie  vanuit verzekeringskundig oogpunt aangeven welke beperkingen [geïntimeerde] had in de periode van 1 september 2012 tot 13 december 2016 op basis van die  gezondsheidsklachten op 1 september 2012 en kunt u deze in een FML weergeven? Indien nodig kunt u voor de beantwoording van deze vraag een derde ter zake kundige raadplegen, wiens bevindingen u dan in uw rapport dient weer te geven.
3.) Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?;
benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:
drs. L.T. van der Zwaag, verzekeringsarts, verbonden aan HumanAbility Medisch Advies B.V., Rijksweg Noord 57, 6661 KC Elst, 06-46149360;
beveelt een onderzoek door de hierna te noemen arbeidsdeskundige als deskundige ter beantwoording van de volgende vragen, aan te vangen nadat het rapport van drs. Van der Zwaag aan hem ter beschikking is gesteld:                                                                                1.) wat is de mate van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] voor het verzekerde beroep (“
Eigenaar/exploitant van een automontagebedrijf
”) op basis van een taak-urenanalyse en rekening houdend met de vastgestelde beperkingen en de door drs. Van der Zwaag  opgestelde FML gedurende de periode van september 2012 tot                  13 december 2016?
2.) Waren er in de periode 1 september 2012 tot 13 december 2016 redelijke mogelijkheden tot taakaanpassingen, taakverschuivingen en/of aanpassing van werkomstandigheden overeenkomstig artikel 6 lid 3 van de polisvoorwaarden? Maakt het daarbij verschil of sprake is van aanwezigheid van (naast betrokkene) een fulltime volleerd monteur of fulltime leerling monteur? En zo ja, kunt u voor beide scenario’s de mate van arbeidsongeschiktheid bepalen?
3.) Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?;
benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:
J. Kijvekamp, arbeidsdeskundige, verbonden aan HumanAbility Arbeidsdeskundig Advies B.V., Bronbeeklaan 26, 6824 PG Arnhem,  06-29531019;
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundigen zal toezenden;
bepaalt dat beide partijen vóór 30 juli 2019 kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundigen zullen doen toekomen, alsmede, na een verzoek daartoe van de deskundigen, de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk;
wijst de deskundigen op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;
bepaalt dat de deskundigen het onderzoek overigens zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof – zullen verrichten en dat dit zal plaatsvinden op een door de deskundige te bepalen tijdstip;
bepaalt dat de als deskundige benoemde verzekeringsarts een voorschot toekomt van
€ 5.445,- inclusief BTW;
bepaalt dat de als deskundige benoemde arbeidsdeskundige een voorschot toekomt van
€ 5.445,- inclusief BTW;
bepaalt dat iedere partij als voorschot op de kosten van de deskundigen een bedrag van € 5.445,- dient te voldoen; zij zullen daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies; het bedrag moet worden voldaan binnen twee weken na ontvangst van die nota;
bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschot de deskundigen hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundigen pas dan met het onderzoek behoeven te beginnen;
bepaalt dat de verzekeringsarts een schriftelijk, ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van het hof vóór 26 november 2019;
bepaalt dat de arbeidskundige een schriftelijk, ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van het hof vóór 3 maart 2020;
bepaalt dat iedere deskundige tegelijk met zijn bericht zijn declaratie ter griffie zal indienen onder vermelding van zaaknummer 200.177.331/01;
verwijst de zaak naar de rol van
26 november 2019
voor deskundigenbericht aan de zijde van de verzekeringsarts;
verwijst de zaak naar de rol van
3 maart 2020
voor deskundigenbericht aan de zijde van de verzekeringsarts;
verwijst de zaak naar de rol van
31 maart 2020
voor memorie na deskundigenberichten aan de zijde van Achmea;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, J.F. Aalders en
J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2019.