ECLI:NL:RBOVE:2020:951
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/231341 / HA ZA 19-186
Vonnis van 26 februari 2020
in de zaak van
1
[A] ,
2.
[B]
, handelend onder de naam
[X] ,
beiden wonende te [woonplaats] ( [land] ),
eisers in conventie, verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.J.M. Brouwers te Maastricht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALMEXX B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. N. Brands te Enschede.
Eisers in conventie zullen hierna gezamenlijk en in enkelvoud als [X] worden aangeduid en afzonderlijk als [A] en [B] . Gedaagde in conventie zal als Almexx worden aangeduid.
1
De procedure
1.1.
De volgende gedingstukken zijn gewisseld en de volgende proceshandelingen hebben plaatsgevonden:
( i) de dagvaarding van 9 april 2019 met 36 producties,
(ii) de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie van 26 juni 2019 met 29 producties, waarna
(iii) de rechtbank op 10 juli 2019 een tussenvonnis heeft gewezen, waarin een comparitie is gelast, waarna
(iv) [X] een conclusie van antwoord in reconventie alsmede aanvullende producties genummerd 37 tot en met 56 heeft ingediend,
( v) de comparitie heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2019 waarvan
(vi) proces-verbaal is opgemaakt, waaraan de spreekaantekeningen van partijen en een brief van mr. [NAAM]30 oktober 2019 zijn gehecht, waarna
(vii) de zaak is aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen tot 20 november 2019, waarna tot een voortzetting van de comparitie is besloten en
(viii) de comparitie is voortgezet op 9 januari 2020, waarvan
(ix) proces-verbaal is opgemaakt, waaraan een brief van mr. [NAAM]22 januari 2020 is gehecht.
1.2.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen.
2.1.
[A] is sinds 1995 beëdigd makelaar-taxateur. In 1998 heeft hij de overstap gemaakt van de verkoopmakelaardij naar de aankoopmakelaardij, waarbij hij werkte volgens een concept dat er kort gezegd op neerkomt dat de klant (woningkoper) een vast laag tarief betaalt, dat net genoeg is om de kosten te dekken, en daarnaast een prestatietarief van 10% over het bedrag dat [A] van de vraagprijs weet af te dingen. Hoe lager dus de eindprijs, hoe minder de klant voor de woning betaalt en hoe meer [A] verdient.
2.2.
[A] is getrouwd met [B] . [B] handelt onder de naam [X] . In 2008 heeft [A] wegens gezondheidsproblemen zijn onderneming ‘overgezet’ naar de onderneming van zijn vrouw. [A] werkt in opdracht en voor rekening van [B] .
2.3.
Almexx is een bedrijf dat (online) concepten ontwikkelt. De aandeelhouders van Almexx zijn Almixx B.V. ( [C] ) en 2 Pieces B.V. ( [D] ). Almexx gebruikt verschillende handelsnamen, waaronder De Onderhandelmakelaar (door partijen ook wel aangeduid als OHM).
2.4.
In 2007 (volgens Almexx) dan wel 2010 (volgens [X] ) zijn partijen gaan samenwerken op het gebied van aankoopmakelaardij. [A] verzorgde in dat kader de makelaardij en Almexx verzorgde (op termijn) zaken als de website, marketing, backoffice, automatisering en facturering. Via het platform van Almexx kwamen kort gezegd de opdrachten binnen die [A] uitvoerde. Afspraken tussen partijen omtrent omzetdeling waren aan wijzigingen onderhevig. De samenwerking verliep succesvol en leidde, mede vanwege de gunstige ontwikkelingen op de woningmarkt, tot een toenemend aantal opdrachten.
2.5.
In 2016 hebben [X] en Almexx een schriftelijke overeenkomst gesloten, ingaande 1 september 2016, met de volgende inhoud:
“
Samenwerkingsovereenkomst ‘ [X] ’ en ‘Almexx BV’
Almexx bv (vanaf nu “Almexx” genoemd) en [X] (vanaf nu “ [X] ” genoemd) werken samen op het gebied van aankoopmakelaardij.
Onderliggende afspraken hebben als doel om deze samenwerking te verduidelijken qua verantwoordelijkheden en financiële vergoeding en tevens onderlinge zekerheid te bieden.
Rol Almexx: het genereren van klanten en het hele proces en bedrijfsvoering om de klant te bedienen.
Rol [X] : 1. het onderhandelen 2.juridisch adviseren van klanten waarvoor [X] de onderhandelingen doet en 3 het coachen en opleiden van medewerkers die gaan onderhandelen binnen Almexx.
Almexx committeert zich aan het inschakelen van [X] en [X] committeert zich exclusief aan Almexx wat betreft makelaardij.
Onderstaande afspraken en voorwaarden zijn hierbij van toepassing.
Afspraken:
- [X] is verantwoordelijk voor de juridische bijstand (controle koopakte) voor de klanten van OHM waarvoor [X] de onderhandelingen heeft gedaan
- [X] ontvangt jaarlijks ca. 750 opdrachten (mits Almexx dat aantal binnenhaalt) van Almexx voor onderhandeling, jaarlijks zal dit aantal met circa 10% worden afgebouwd.
Aantal opdrachten bij 10% afbouw:
2016	750
2017	675
2018	600
2019	525
2020	450
2021	375
2022	300
- Zolang [X] het aan kan en de opdrachten goed blijft uitvoeren kunnen deze 300 opdrachten ook vanaf 2023 uitgevoerd blijven door [X] .
- Indien [A] besluit om te stoppen (en hij fysiek en geestelijk ertoe in staat is) kan [A] in een adviseursrol in loondienst komen bij Almexx met een vergoeding 1000,- per maand (bij een minimale winst van 100K per jaar)
- Van de opdrachten waarbij [A] niet de onderhandelingen heeft gedaan ontvangt hij 5% van de bonuscourtage als vergoeding voor de verantwoordelijkheden zoals in dit contract beschreven
- Van de opdrachten waarbij [A] wel de onderhandelingen heeft gedaan ontvangt hij 50% van de bonuscourtage (minus de afgesproken marketing bijdrage & de vergoeding voor de backoffice a 100,-) met een minimum van 75,-
- De marketing bijdrage wordt jaarlijks geïndexeerd op basis van de uitgegeven bedragen van het voorgaande jaar
-	Bij verkoop van het concept tijdens deze 7-jaars periode:
-Worden de afspraken uit dit contract meeverkocht
OF
-De afspraken uit dit contract worden afgekocht door 5 % van het verkoopbedrag met een minimum van het aantal opdrachten dat [A] volgens bovenstaande schema nog te goed heeft maal het gemiddelde	bedrag van de 3 jaar ervoor maal 50 %.
- Bij dood [A] tijdens deze 7-jaars periode ontvangen de erfgenamen van [A] 3% van de winst van resterende jaren.
Voorwaarden:
- Contract gaat per 1 september 2016 in. De 7-jaars periode loopt dan tot en met 31 augustus 2023.
Het is [A] niet toegestaan om zelf en/of in samenwerking met een derde makelaardij activiteiten te ontplooien, daarin te adviseren, en/of enige rol daarin te spelen.
De overeenkomst kan worden beëindigd bij faillissement of bedrijfsbeëindiging van Almexx of [A] , of als Almexx of [A] niet meer goed kunnen voldoen aan hun verantwoordelijkheden zoals omschreven in de inleiding.
- Bij beëindiging van de overeenkomst dienen partijen dit schriftelijk te melden.
(…)”
2.6.
Vanwege het toenemende aantal opdrachten zijn naast [A] , [E] en [F] (hierna: [E] en [F] ), die bij Almexx in dienst zijn, als aankoopmakelaar ingezet. [E] en [F] zijn door [A] opgeleid/gecoacht. [A] ontving hiervoor een coachingsvergoeding van Almexx.
2.7.
Verdeling van (potentiële) opdrachten onder [A] , [E] en [F] geschiedde op basis van een algoritme, dat gedurende de samenwerking meerdere keren is aangepast. [A] had daarbij een keuzerecht, wat er op neerkwam dat hij uit het totale aanbod van opdrachten de opdrachten mocht kiezen die hij wilde uitvoeren. Deze afspraak tussen partijen is niet als zodanig in de overeenkomst uit 2016 opgenomen, maar beide partijen stellen dat op deze wijze werd gewerkt.
2.8.
Begin 2017 ontstonden er verschillen van inzicht tussen partijen over de in 2016 gemaakte afspraken.
2.9.
In het jaar 2017 heeft [X] ca. € 152.000,-- aan omzet/inkomen gegenereerd.
2.10.
Bij brief van 27 september 2018 heeft Almexx de overeenkomst uit 2016 opgezegd tegen 1 november 2018, onder aanvoering van een aantal gronden, die hierna zullen worden besproken.
2.11.
Vanaf 1 november 2018 heeft Almexx geen opdrachten meer aan [X] verstrekt.
3
De vordering
in conventie
3.1.
[X] vraagt de rechtbank  samengevat - om:
I. de tussen partijen geldende overeenkomsten te ontbinden;
II. Almexx, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om binnen veertien werkdagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, op eerste verzoek van een door [X] aangestelde registeraccountant alle juiste informatie aan te reiken die deze registeraccountant noodzakelijk acht om te kunnen beoordelen of, en zo ja, welke, omzet en winst Almexx heeft gerealiseerd en niet met [X] heeft gedeeld:
middels de websites www.erkende-taxateurs.nl/aankoopbegeleiding en www.erkende-aankoopmakelaars.nl;
middels de websites www.erkende-verkoopmakelaars.nl, www.makelaarstarieven.com, www.bogtaxatie.nl, rente-tarieven.nl, hypotheekofferte.nl;
middels activiteiten en/of websites én de omzet en winst daarvan die Almexx heeft geëxploiteerd of exploiteert met als onderwerp makelaardij, taxaties of hypotheken,
middels haar dochtermaatschappij Libero B.V. ter zake activiteiten die betrekking hebben op de makelaardij, taxaties, hypotheken en daarmee aanverwante activiteiten;
alsmede deze registeraccountant de gelegenheid te geven in de administratie van Almexx te controleren of deze, dus door Almexx aangereikte informatie juist is, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
III. Almexx, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling, primair aan [B] , subsidiair aan [A] , meer subsidiair aan [A] en [B] , met dien verstande dat indien Almexx aan één van beiden betaalt, Almexx in zoverre jegens de ander is bevrijd:
ter zake de waarde van het aandeel van [X] in de gemeenschap respectievelijk ter zake van vervangende schadevergoeding, van een bedrag ad € 2.412.971,-- excl. btw;
ter zake nog niet betaalde vergoedingen voor het overnemen van werk, van een bedrag ad € 1.157,02 excl. btw,
van een bedrag ad € 6.775,-- aan buitengerechtelijke incassokosten,
van een bedrag ad € 5.107,68 aan beslagkosten,
althans van bedragen in goede justitie te bepalen, met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 1 november 2018, althans vanaf de datum waarop deze bedragen opeisbaar zijn;
IV. Almexx te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis over te dragen aan primair [A] , subsidiair [B] en meer subsidiair [A] en [B] , met dien verstande dat indien Almexx aan één van beiden overdraagt, Almexx in zoverre jegens de ander is bevrijd, de URL namen kopersmakelaar.nl, zelfhuiskopen.nl, nieuwemakelaar.nl, huis-amsterdam.nl, aankoopmakelaar-amsterdam.com, onderhandelmakelaar.nl en onderhandelmakelaar.com,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,
V. Almexx te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[X] legt -kort samengevat- aan haar vorderingen ten grondslag dat Almexx de samenwerking niet had mogen opzeggen, althans niet op de door Almexx aangevoerde gronden. Volgens [X] is tussen partijen een gemeenschap ontstaan en dient Almexx het aandeel van [X] in die gemeenschap aan [X] uit te keren, nu Almexx eigenmachtig de gezamelijke activiteit voortzet. Volgens [X] is de opzegging van de samenwerking en het uitblijven van nakoming daarvan te kwalificeren als wanprestatie. [X] vordert daarom (onder meer) ontbinding van de samenwerking, betaling van het haar toekomende deel van de activiteit, vervangende schadevergoeding en teruggave van de internetdomeinnamen die [X] aan Almexx ter beschikking heeft gesteld.
3.3.
Almexx voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [X] , met veroordeling van [X] in de proces- en nakosten, primair tot tweemaal het toepasselijke liquidatietarief en subsidiair (naar de rechtbank begrijpt) het gebruikelijke tarief, (voorwaardelijk) vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen zal hierna -voor zover van belang- nader worden ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.5.
Indien en voor zover de rechtbank van oordeel is dat er tussen partijen enige vorm van een gemeenschap bestaat of er enig bedrag voor Almexx aan [X] betaald moet worden vordert Almexx om [X] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van primair een bedrag ad € 39.027,79, althans subsidiair een bedrag ad
€ 145.690,93 dan wel meer subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente daarover en met veroordeling van [X] in de proces- en nakosten, primair tot tweemaal het toepasselijke liquidatietarief en subsidiair (naar de rechtbank begrijpt) het gebruikelijke tarief, (voorwaardelijk) vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten.
3.6.
Almexx legt -kort samengevat- aan haar reconventionele vordering ten grondslag dat [X] , toen partijen samenwerkten op grond van de overeenkomst uit 2016, naar rato van zijn inkomsten bijdroeg in de marketingkosten die door Almexx werden voorgeschoten. Nu de samenwerking is geeindigd, is Almexx niet langer in staat om de marketingkosten die zij maakt achteraf te verrekenen met de door [X] te ontvangen vergoedingen. Primair vordert Almexx € 39.027,79 als aandeel in de gemaakte marketingkosten, waarvan [X] nog het genot heeft gehad. Subsidiair -indien er sprake is van een gemeenschap- vordert Almexx dat [X] meedeelt in het door Almexx geleden verlies en dat Almexx meedeelt in de door [X] gemaakte winst. Volgens Almexx is sprake van een overbedeling aan de zijde van [X] van ad € 145.690,93, welk bedrag Almexx van [X] vordert.
3.7.
[X] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de reconventionele vordering van Almexx, met veroordeling van Almexx in de proceskosten.
3.8.
Op de stellingen van partijen zal hierna -voor zover van belang- nader worden ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
Ontvankelijkheid [X]
4.1.
Partijen zijn het er over eens dat [B] de contractspartij van Almexx is. [X] stelt dit in alinea 5 van de dagvaarding en Almexx heeft dit desgevraagd op de zitting van 9 januari 2020 bevestigd, zo blijkt uit het proces-verbaal dat van deze zitting is opgemaakt. De rechtbank neemt dit dan ook tot uitgangspunt en verklaart [A]
niet-ontvankelijk in zijn vorderingen jegens Almexx. Omwille van de leesbaarheid van dit vonnis zal [B] hierna als [X] worden aangeduid.
Kwalificatie van de overeenkomst
4.2.
De rechtbank zal eerst de vordering tot ontbinding van de tussen partijen geldende overeenkomsten (de rechtbank gaat ervan uit dat bedoeld wordt de overeenkomst uit 2016) en tot betaling van de waarde van het aandeel van [X] in de gemeenschap respectievelijk tot schadevergoeding behandelen. Deze vorderingen zijn, kort gezegd, gebaseerd op de stelling dat sprake is van wanprestatie zijdens Almexx.
4.3.
Daarvoor dient eerst de vraag te worden beantwoord hoe de overeenkomst uit 2016 moet worden gekwalificeerd. [X] stelt dat het samenwerkingsverband geen eigen juridische entiteit in de vorm van een rechtspersoon kent. Dat betwist Almexx niet.
De feitelijke situatie voldoet volgens [X] aan de definitie van een maatschap zoals opgenomen in artikel 7A:1655 van het Burgerlijk Wetboek (BW), omdat er een gezamenlijke economische activiteit is waaraan beide partijen inkomsten ontlenen. Er is dus sprake van een gemeenschap, aldus [X] . Almexx betwist dat en stelt zich op het standpunt dat sprake is van een overeenkomst van opdracht dan wel een bemiddelingsovereenkomst.
4.4.
Artikel 7A:1655 BW bepaalt dat een maatschap een overeenkomst is, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkaar te delen. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in dit geval geen sprake. De rechtbank acht hiervoor met name de tekst van de overeenkomst en de e-mailberichten die partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst hebben uitgewisseld (door Almexx overgelegd als productie 2) doorslaggevend. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat partijen geen maatschap, maar een contractuele samenwerking hebben beoogd. De overeenkomst heeft als kop
“Samenwerkingsovereenkomst ‘ [X] ’ en ‘Almexx B.V.’”
. In de overeenkomst worden (veelvuldig) termen als
“inschakelen”
en
“opdrachten”
gebruikt.
4.5.
In haar (voor de totstandkoming van de overeenkomst verzonden) e-mail d.d.
21 juni 2016 schetst Almexx een aantal opties voor de (verdere) samenwerking tussen partijen, waarvan de eerste optie luidt het oprichten van een gezamenlijke B.V. en de tweede optie een
“7 jaren plan”
, inhoudende:
“Eigendommen blijven zoals het nu is.
In overleg met [A] wordt bepaald welke opdrachten hij zelf wil doen, en welke door makelaar bij Almexx wordt gedaan.
Onderhandelingen door [A] -> Huidige financiële afspraken waarbij de marketingbijdrage jaarlijks geïndexeerd wordt op basis van uitgegeven bedragen
Onderhandeling door makelaar bij Almexx -> Makelaar bij Almexx pakt deze klant op. [A] ontvangt 5% van het bonuscourtage als coachingvergoeding
Elk jaar bouwen we het aantal opdrachten dat [A] doet af met zo’n 15%, om zo meer flexibiliteit te genereren en ruimte voor de coaching van nieuwe medewerkers.
Bij verkoop van het concept ontvangt [A] 5% van het verkoopbedrag.
Bij dood [A] tijdens deze 7-jaars periode ontvangen de erfgenamen van [A] 3% van de winst van resterende jaren.
Bij dood [C] of [D] blijft het concept binnen Almexx draaien.
Bij stop na 7 jaar komt [A] in een adviseursrol in loondienst met een vergoeding 1000,- per maand (bij een minimale winst van 100K per jaar)”
4.6.
Bij e-mail d.d. 22 juni 2016 antwoordt [A] onder meer:
“Positiever komt mij daarom optie 2 voor. 7 Jaar doorwerken zoals ik nu doe (en dat doe ik ook echt graag). Echter enkele zaken zou ik dan meer verduidelijkt willen zien. Jaarlijks
15 % van de opdrachten minderen vind ik te veel. In 10% zou ik me best kunnen vinden. Zelf de keuze maken welke opdrachten ik doorschuif en welke niet, zoals we in feite nu al doen: prima. Coaching voor nieuwkomers (zoals ik nu al doe bij [F] ): prima. Ik ben intussen al heel ver met het maken van geraffineerde teksten (ieder woord is belangrijk).
Het nadeel dat ik bij optie 2.heb is dat ik na 7 jaar mijn bedrijf (mijn kindje) kwijt ben. Maar ik ben bereid dat offer te dragen, in het belang van de voortgang nu, zodat jullie t.z.t. het bedrijf helemaal voor jezelf hebben. Prettig is in elk geval dat ik dan adviseur op afstand blijf.”
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat partijen niet hebben beoogd zich te verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkaar te delen. Ter zitting van 9 oktober 2019 is door [X] ook erkend dat partijen economisch niets hebben ingebracht, zo volgt uit het proces-verbaal dat van deze zitting is opgemaakt. Wat partijen beoogd hebben is een contractuele samenwerking, waarbij [X] een door hem zelf geselecteerd deel van de bij Almexx binnengekomen opdrachten toebedeeld krijgt en uitvoert en dat hij een coachingsvergoeding ontvangt voor de opdrachten die door de makelaars die in dienst zijn bij Almexx worden uitgevoerd, waarbij het tevens de bedoeling was dat het aantal aan [X] toebedeelde opdrachten jaarlijks zou worden afgebouwd, waarna [X] uiteindelijk ‘adviseur op afstand’ zou worden.
4.8.
De samenwerking tussen partijen werd gekenmerkt door gelijkwaardigheid. De rechtbank volgt Almexx dan ook niet in haar stelling dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht. Kenmerkend voor een overeenkomst van opdracht is dat de opdrachtgever (in dit geval zou dat Almexx zijn) bepaalde verrichtingen aan de opdrachtnemer ( [X] ) opdraagt. Niet is gebleken dat Almexx verrichtingen aan [X] opdroeg. Integendeel, [X] had een keuzerecht/‘recht van eerste keus’ wat betreft de door hem uit te voeren opdrachten. [X] kon met andere woorden ‘de krenten uit de pap halen’. De rechtbank kwalificeert de overeenkomst ook niet als een bemiddelingsovereenkomst. [X] trad niet op als tussenpersoon, maar voerde bij Almexx binnengekomen opdrachten uit. [X] verrichte daarnaast ook andere werkzaamheden, zoals het opleiden/coachen van [E] en [F] . Het voorgaande betekent dat beëindiging van de overeenkomst tussen partijen niet onderhevig is aan de bepalingen van artikel 7A:1683 e.v. of artikel 7:408 BW. Ook heeft deze conclusie tot gevolg dat het onder II door [X] gevorderde onderzoek in de boeken van Almexx en informatieverstrekking door Almexx niet toewijsbaar is, omdat deze vordering gegrond is op de stelling dat sprake is van een gemeenschap. Deze vordering zal worden afgewezen en hoeft daarom niet nader te worden besproken.
Opzegging van de overeenkomst
4.9.
Niet in geschil is dat Almexx de overeenkomst uit 2016 heeft opgezegd tegen
1 november 2018. Volgens [X] was de overeenkomst niet (tussentijds) opzegbaar, althans niet op de gronden die Almexx daarvoor heeft aangedragen. [X] kan, zoals Almexx terecht heeft aangevoerd, niet gevolgd worden in haar stelling dat de overeenkomst niet (tussentijds) opzegbaar is, nu als derde punt onder het kopje
“voorwaarden”
een opzeggingsmogelijkheid is overeengekomen. Beoordeeld dient dus te worden of de opzeggingsgronden die Almexx heeft aangedragen de opzegging van de overeenkomst kunnen rechtvaardigen. Dit is een kwestie van uitleg van de overeenkomst, welke uitleg naar de Haviltex-maatstaf dient te geschieden. Die maatstaf komt er op neer dat het gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.10.
In de overeenkomst is bepaald dat deze kan worden beëindigd bij faillissement of bedrijfsbeëindiging van Almexx of [X] , of als Almexx of [X] niet meer goed kunnen voldoen aan hun verantwoordelijkheden zoals omschreven in de inleiding. Van faillissement of bedrijfsbeëindiging is geen sprake, zodat beoordeeld moet worden of [X] ten tijde van de opzegging door Almexx niet meer goed aan haar verantwoordelijkheden zoals omschreven in de inleiding van de overeenkomst kon voldoen. Die verantwoordelijkheden houden volgens de tekst van de overeenkomst in: het onderhandelen, juridisch adviseren van klanten waarvoor [X] de onderhandelingen doet en het coachen en opleiden van medewerkers die gaan onderhandelen binnen Almexx. Tevens committeert [X] zich exclusief aan Almexx wat betreft makelaardij. Volgens Almexx was dat laatste voor haar belangrijk, zodat [X] haar niet zou beconcurreren op het gebied van makelaardij.
4.11.
De opzeggingsbrief van Almexx is door [X] als productie 6 overgelegd. De eerste opzeggingsgrond betreft het vermeend niet nakomen van een leningsovereenkomst door [X] . Tussen partijen is niet in geschil dat zij een leningsovereenkomst hebben gesloten, echter staat die overeenkomst los van de overeenkomst uit 2016. Het eventuele niet nakomen van de leningsovereenkomst door [X] levert dan ook geen gegronde reden op voor Almexx om de overeenkomst uit 2016 op te zeggen. Als tweede en derde opzeggingsgrond worden het ‘verschil van inzicht’ over de interpretatie van de overeenkomst uit 2016 en ‘relationele problemen’ genoemd. Uit al hetgeen Almexx in dat kader naar voren heeft gebracht valt niet af te leiden dat [X] niet meer goed aan haar verantwoordelijkheden zoals omschreven in de overeenkomst uit 2016 kon voldoen. [X] wordt eigenlijk maar één concreet verwijt gemaakt: door haar eenzijdige besluit om in het weekend niet meer te bellen zou een klant (Shila) boos zijn geworden. Niet alleen is dit door [X] betwist, ook rechtvaardigt één boze klant niet de opzegging van een overeenkomst als de onderhavige, waarmee partijen zich hebben verbonden om met elkaar een langdurige samenwerking aan te gaan en waarmee [X] zich exclusief gecommitteerd heeft aan Almexx wat betreft makelaardij. Een overeenkomst waarvan dergelijke vergaande verplichtingen onderdeel uitmaken, brengt naar haar aard met zich dat deze niet te lichtvaardig door één van de contractspartijen kan worden opgezegd, zoals in dit geval naar het oordeel van de rechtbank door Almexx is gedaan. Om deze reden kan de rechtbank  buiten beschouwing laten of [X] op enig moment voorafgaand aan de opzegging door Almexx in gebreke is gesteld.
4.12.
Het heeft er alle schijn van dat de onderlinge verhoudingen met name verstoord zijn geraakt door de verschillende manieren waarop partijen de term ‘opdracht’ in de overeenkomst (zijn gaan) uitleggen. Volgens Almexx gaat het om ‘opdrachten tot onderhandeling’ en volgens [X] om ‘gefactureerde opdrachten. Voor het jaarlijkse aantal opdrachten waarop [X] op grond van de overeenkomst aanspraak meent te kunnen maken (door [X] ook wel ‘quotum’ genoemd) moeten volgens Almexx alle opdrachten worden meegeteld (dus bijvoorbeeld ook opdrachten van klanten die later afhaken), met als gevolg dat de aantallen sneller bereikt zullen zijn. Volgens [X] moeten alleen de opdrachten waarvoor aan de klant een factuur is gestuurd worden meegeteld. Dit interpretatieverschil, dat volgens de rechtbank niet los kan worden gezien van het afnemende aantal opdrachten, is het kennelijke gevolg van het ontbreken van een definitie van de term ‘opdracht’ in de overeenkomst. Dat is iets waarbij beide partijen bij aanvang van de samenwerking stil hadden moeten staan en wat zij elkaar niet achteraf kunnen tegenwerpen. Zoals hiervoor is overwogen levert dit voor Almexx dan ook geen gegronde reden op om de overeenkomst met [X] op te zeggen.
4.13.
De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat de opzegging door Almexx ongegrond is geweest. Dit leidt tot de tussenconclusie dat Almexx toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting om de samenwerking voor de overeengekomen duur te laten voortduren. De door [X] gevorderde ontbinding van de overeenkomst uit 2016 is toewijsbaar. Artikel 6:265 BW bepaalt immers dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Ingevolge artikel 6:267 lid 2 BW kan de ontbinding op vordering van een partij, in dit geval [X] , door de rechter worden uitgesproken.
Schadevergoeding
4.14.
Op grond van artikel 6:277 lid 1 BW is de partij wiens tekortkoming een grond voor ontbinding oplevert, verplicht de wederpartij haar schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt.
Wat betreft de schadebegroting overweegt de rechtbank als volgt.
4.15.
[X] stelt dat de schade kan worden begroot op basis van de rechten die [X] kan ontlenen aan de overeenkomst uit 2016, te weten:
(i) de vergoedingen uit door [A] zelf uit te voeren opdrachten;
(ii) de coachingsvergoeding voor de coaching van [E] en [F] ;
(iii) het aandeel in de winst op het vaste tarief van opdrachten van [E] en [F] .
4.16.
Ten aanzien van onderdeel (i) stelt [X] dat in de overeenkomst is bepaald dat [X] over de periode september 2018 tot en met augustus 2023 een bepaald aantal opdrachten tegoed heeft, namelijk 750 stuks in het eerste jaar (van 1 september 2016 tot en met 31 augustus 2017) en daarna een aflopend aantal dat per 1 september 2022 op het eindaantal van 300 opdrachten komt, waarop [X] ook in de jaren daarna nog jaarlijks aanspraak kan maken. Volgens [X] is het redelijk om door te rekenen tot
13 november 2025, de dag dat [A] 70 jaar oud wordt. [X] komt dan op een totaal aantal opdrachten van 4.337,5, berekend over de periode van 1 september 2016 tot en met
13 november 2025. Van deze 4.337,5 opdrachten dienen er volgens [X] nog 3.368,5 aan [X] te worden vergoed. [X] gaat uit van een gemiddelde opbrengst van € 550,-- per klant, waardoor zij haar totale schade met betrekking tot het prestatietarief van de eigen opdrachten begroot op (3.368,5 x € 550,--)
€ 1.852.675,--
. [X] vordert daarnaast een winstaandeel op het vaste tarief dat bij de klanten in rekening is gebracht. [X] merkt op dat dit recht niet expliciet in de overeenkomst is omschreven, omdat op het vaste tarief volgens Almexx nauwelijks winst werd gemaakt. Volgens [X] heeft Almexx het vaste tarief echter eenzijdig verhoogd, waardoor er wel substantiële winst zou zijn op het vaste tarief. [X] becijfert deze winst, althans het aan [X] toekomende deel daarvan op
€ 184,-- excl. btw per opdracht. [X] gaat uit van voornoemde 4.337,5 opdrachten minus 1.144 opdrachten (van 1 september 2016 tot 1 april 2018) = 3.193 opdrachten en van een totale schade op dit onderdeel van
€ 587.650,--
. De rechtbank overweegt dat hier sprake moet zijn van een rekenfout, omdat 3.193 x € 184,-- geen € 587.650,-- is, maar € 587.512,--.
4.17.
Het bedrag van de te derven coachingsvergoeding (onderdeel (ii)) vanaf
1 november 2018 tot en met 31 oktober 2025 bedraagt volgens [X]
€ 78.781,--
. [X] gaat, op basis van de ontvangen vergoeding in de eerste 10 maanden van 2018, uit van een vergoeding van € 8.304,-- per 12 maanden en een groei in de coachingsvergoeding van 10% per jaar.
4.18.
Ten aanzien van onderdeel (iii) merkt [X] op dat zij bereid is genoegen te nemen met 5% van de omzet van [E] en [F] over het vaste tarief, gelijk aan de tussen partijen overeengekomen coachingsvergoeding van 5%. Per opdracht is dit € 18,38 excl. btw. [X] acht het redelijk om uit te gaan van 3000 opdrachten per jaar. Gerekend van  november 2018 tot november 2025 (7 jaren) komt [X] uit op een totaalbedrag van
€ 386.106,--
excl. btw. Ook hier komt de rechtbank uit op een ander bedrag: 3000 x
€ 18,38 x 7 bedraagt immers € 385.980,--.
4.19.
[X] stelt dus in totaal (alle vetgedrukte bedragen opgeteld, waarbij opnieuw een rekenfout moet zijn gemaakt) € 2.905.086,-- excl. btw aan inkomsten mis te lopen. Dit is volgens [X] de nominale waarde. De contante waarde bedraagt volgens [X]
€ 2.412.971,--. Ter onderbouwing van die waarde heeft [X] een berekening van [naam registeraccountant] overgelegd als productie 29. [X] vordert daarnaast
€ 1.157,02 excl. btw als vergoeding voor verrichte werkzaamheden in dossiers van [E] tijdens diens vakantie en ziekte en gaat daarbij uit van 28 gecontroleerde aktes tegen een vergoeding van € 50,-- inclusief btw per akte.
4.20.
Almexx betwist ‘de formule’ van [X] om de (vermeende) schade te berekenen. Almexx heeft daartoe onder meer de volgende argumenten aangedragen:
[X] ‘vergeet’ om rekening te houden met de eigen inspanningen die zij normaal gesproken zou moeten uitvoeren ter verkrijging van enig bedrag;
de omzet/inkomsten van partijen liepen sinds 2017 terug, vanwege de veranderingen op de woningmarkt: er was sprake van minder opdrachten en minder courtage;
er is geen sprake van een verplichting voor Almexx om [X] het aantal opdrachten te verstrekken dat in de overeenkomst is genoemd. In de overeenkomst staat een voorbehoud:
“mits Almexx dat aantal binnenhaalt”
. Subsidiair stelt Almexx dat hooguit sprake is van een inspanningsverplichting en niet van een resultaatsverplichting. Bovendien is op verzoek van [X] het algoritme waarmee de opdrachten werden verdeeld gewijzigd;
[X] rekent ten onrechte door totdat [A] 70 jaar oud zal worden. De einddatum van de overeenkomst is 1 september 2023. [X] gaat ook ten onrechte uit van de periode september tot en met augustus van elk jaar. Het gaat om hele jaren. Dat is wat partijen hebben afgesproken;
verhoging van het vaste tarief was noodzakelijk, omdat de vaste kosten steeds hoger werden. Er is geen sprake van een winstaandeel over het vaste tarief.
4.21.
Zoals al ter zitting aan partijen is voorgehouden, ziet de rechtbank in deze zaak geen aanleiding om een deskundige te benoemen. Voorlichting door een deskundige ligt in de rede als het de rechtbank ontbreekt aan concrete kennis of ervaring ten aanzien van de feiten die relevant zijn voor de schadevaststelling. Dat is hier niet aan de orde. De rechtbank zal daarom met toepassing van artikel 6:97 BW de schade van [X] begroten en wel door middel van een schatting, omdat nauwkeurige vaststelling van de schade in dit geval, alleen al vanwege de ontwikkelingen op de woningmarkt, die in deze zaak relevant zijn, ondoenlijk is. Uitgangspunt is daarbij dat [X] zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade van [X] in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden
(zie o.a. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539).
4.22.
De rechtbank neemt als ‘vertrekpunt’ het jaar 2017. Partijen hebben dat hele jaar samenwerkt op basis van de overeenkomst uit 2016 en zijn het erover eens dat [X] in dat jaar een omzet heeft gegenereerd van € 152.000,--. De rechtbank rondt dit bedrag naar beneden af op € 150.000,--, omdat Almexx onbetwist heeft gesteld dat op laatstgenoemd bedrag nog een summier bedrag aan kosten in mindering dient te worden gebracht.
4.23.
De rechtbank neemt verder tot uitgangspunt dat de overeenkomst tussen partijen is aangegaan voor de duur van zeven jaar, ingaande 1 september 2016 en derhalve lopende tot en met 31 augustus 2023. Weliswaar zijn partijen overeengekomen dat [X] ook na deze periode 300 opdrachten per jaar kan blijven uitvoeren, maar dit betreft geen onvoorwaardelijke afspraak. Er is een voorbehoud gemaakt dat er kort gezegd op neerkomt dat [X] dan in staat moet zijn om nog opdrachten uit te voeren. Ook is het voorbehoud gemaakt dat Almexx dat aantal opdrachten ook moet binnenhalen. De rechtbank volgt [X] , gelet op dat laatste voorbehoud, niet in haar stelling dat de in de overeenkomst genoemde aantallen opdrachten gegarandeerd aan haar zouden worden verstrekt. Er spelen in deze zaak veel onzekere factoren. Het is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet realistisch om, gelet op de veranderende omstandigheden op de woningmarkt, te veronderstellen dat het aantal in 2016 beoogde opdrachten ook gerealiseerd had kunnen worden in de daaropvolgende jaren. Ook kan niet voorbij worden gegaan aan het feit dat [X] , doordat de samenwerking eerder is geëindigd dan beoogd, geen (marketing)kosten meer hoeft te maken en geen werkzaamheden meer hoeft te verrichten, niet op het gebied van makelaardij en niet op het gebied van coaching. Omdat [X] zich niet meer exclusief aan Almexx hoeft te committeren, kan [X] bovendien op andere wijze in haar inkomsten voorzien. De rechtbank gaat dan ook niet mee in de rekenmethode van [X] , zoals hiervoor uiteengezet.
4.24.
Dit alles in aanmerking nemende komt de rechtbank -ex aequo et bono- tot de volgende schadebegroting. Almexx heeft de overeenkomst opgezegd tegen
1 november 2018. Vast staat dat [X] vanaf dat moment geen opdrachten meer van Almexx heeft gekregen. In 2018 is [X] dus twee maanden inkomsten misgelopen.
De rechtbank neemt de omzet van [X] van 2017 van € 150.000,-- per jaar als uitgangspunt. Dat is € 12.500,-- per maand. De rechtbank gaat voor de maanden november en december 2018 uit van € 25.000,-- aan gederfde inkomsten en voor de periode van
1 januari 2019 tot en met 31 augustus 2023 (56 maanden) van € 700.000,--. De totale gederfde inkomsten bedragen over deze periode dus € 725.000,--. De rechtbank acht het redelijk om hiervan 60% als schade aan te merken, gelet op de vele hiervoor genoemde (onzekere) factoren. Dat betekent dat de rechtbank als schadevergoeding zal toewijzen een bedrag van € 435.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf
1 november 2018 tot de dag der algehele voldoening. De rechtbank ziet geen aanleiding om daarnaast een vergoeding toe te kennen voor het overnemen van werk door [X] tijdens vakanties en ziekte van [E] . Zoals Almexx terecht heeft aangevoerd biedt de overeenkomst uit 2016 geen grondslag voor een dergelijke vordering. De rechtbank ziet geen aanleiding om te treden in de discussie over de verhoging van het vaste tarief, omdat de rechtbank het jaar 2017 als uitgangspunt voor de schadebegroting heeft genomen. Daarbij wordt overwogen dat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende is komen vast te staan dat door de verhoging van het vaste tarief (substantiële) winst door Almexx is gemaakt.
Domeinnamen
4.25.
[X] vordert dat Almexx een aantal domeinnamen aan [X] ‘teruggeeft’. Almexx heeft bij conclusie van antwoord aangegeven dat zij geen belang heeft bij deze domeinnamen en dat zij bereid is om deze aan [X] over te dragen. Desondanks is op de laatst gehouden zitting gebleken dat dit nog niet gebeurd was. De rechtbank zal deze vordering van [X] daarom toewijzen, met oplegging van een dwangsom als prikkel tot nakoming als na te melden.
Buitengerechtelijke kosten
4.26.
[X] vordert Almexx te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 6.775,-- op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (BIK). Deze vordering zal worden afgewezen, omdat niet gesteld is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Met een enkele verwijzing naar het BIK (alinea 196 van de dagvaarding) kan niet worden volstaan.
Beslagkosten
4.27.
[X] vordert Almexx te veroordelen in de beslagkosten ad € 5.107,68. Ook deze vordering zal worden afgewezen, omdat [X] heeft verzuimd de beslagstukken volledig in het geding te brengen. Ingevolge artikel 706 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kunnen de kosten van een conservatoir beslag worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. [X] heeft als productie 32 alleen een factuur van de deurwaarder overgelegd. De overige beslagstukken ontbreken, zodat niet beoordeeld kan worden of de voor het beslag geldende formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen. Nu [X] heeft verzuimd om een daartoe strekkend -concreet- bewijsaanbod te formuleren, ziet de rechtbank geen aanleiding om [X] (alsnog) in de gelegenheid te stellen deze vordering nog met nadere stukken te onderbouwen.
Proceskosten
4.28.
In de omstandigheid dat partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten in conventie te compenseren als na te melden.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.29.
Almexx heeft tegen de door [X] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad verweer gevoerd. In dat kader moet een belangafweging plaatsvinden. De maatstaf daarbij is of het belang van de partij die de uitvoerbaarheid bij voorraad vordert ( [X] ), zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij (Almexx) bij behoud van de bestaande toestand totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist
(zie HR 29 november 1996, NJ 1997, 684). Almexx heeft in het geheel niets gesteld ten aanzien van haar belangen op dit punt, zodat haar verweer zal worden gepasseerd.
in voorwaardelijke reconventie
4.30.
Met de beslissing dat in conventie een bedrag wordt toegewezen aan [X] , komt de beoordeling van de vordering in reconventie aan de orde, aangezien door die beslissing één van de voorwaarden waaronder de reconventionele vordering was ingesteld, wordt vervuld.
4.31.
Almexx vordert primair een bijdrage in de marketingkosten van [X] over (naar de rechtbank begrijpt) de laatste twee maanden van 2017 en heel 2018. [X] stelt dat Almexx niet eerder aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van deze kosten. [X] betwist in verzuim te zijn geraakt ten aanzien van de betaling van deze kosten en betwist ook de percentages en cijfers waarmee Almexx rekent. De rechtbank wijst de vordering van Almexx af. In de eerste plaats omdat Almexx haar vordering op geen enkele wijze heeft onderbouwd, wat gelet op de gemotiveerde betwisting van de vordering door [X] op haar weg had gelegen. In de tweede plaats wordt overwogen dat in conventie bij de schadebegroting rekening is gehouden met het feit dat [X] door de beëindiging van de overeenkomst uit 2016 niet meer hoeft bij te dragen in de marketingkosten, wat [X] wel zou hebben moeten doen als de samenwerking had voortgeduurd tot de beoogde einddatum. Indien en voor zover Almexx aanspraak kan maken op vergoeding van marketingkosten door [X] , moeten die kosten geacht te zijn verrekend met de misgelopen inkomsten van [X] .
4.32.
Aan het subsidiair gevorderde wordt niet toegekomen, omdat in conventie is geoordeeld dat van een gemeenschap geen sprake is. Aan de voorwaarde waaronder de subsidiaire vordering is ingesteld wordt dan ook niet voldaan.
4.33.
De rechtbank ziet in bovenstaande overwegingen en in de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie aanleiding om ook de proceskosten in reconventie te compenseren als na te melden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart [A] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen jegens Almexx,
5.2.
ontbindt de overeenkomst uit 2016 tussen Almexx en [B] ,
5.3.
veroordeelt Almexx om aan [B] te betalen het bedrag van € 435.000,-- aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 november 2018 tot de dag der algehele voldoening,
5.4.
veroordeelt Almexx om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [B] over te dragen de URL namen kopersmakelaar.nl, zelfhuiskopen.nl, nieuwemakelaar.nl, huis-amsterdam.nl, aankoopmakelaar-amsterdam.com, onderhandelmakelaar.nl en onderhandelmakelaar.com, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat Almexx niet aan deze veroordeling voldoet tot een bedrag van € 50.000,-- aan verbeurde dwangsommen is bereikt,
5.5.
verklaart onderdeel 5.3. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in voorwaardelijke reconventie
5.8.
wijst het gevorderde af,
5.9.
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. J.M. van den Wall Bake, mr. A.E. Zweers en
mr. A.J. Louter en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2020.