ECLI:NL:OGEAM:2020:15
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM202000132/ KG 2020/22
vonnis in kort geding van 6 maart 2020
inzake
1.[eiser sub 1],
2.[eiser sub 2],
gevestigd in Sint Maarten,
-eiseressen in conventie-
-verweersters in reconventie-,
gemachtigden: mr. C.R. Rutte en mr. E.R. de Vries,
tegen
1
de publiekrechtelijke rechtspersoon LAND SINT MAARTEN,
zetelende in Philipsburg in Sint Maarten,
-gedaagde sub 1-,
gemachtigde: mr. C.M.P. van Hees,
2
de publiekrechtelijke rechtspersoon BUREAU TELECOMMUNICATIE EN POST,
zetelende in Philipsburg in Sint Maarten,
-gedaagde sub 2 in conventie-,
-eiseres in conventie-
gemachtigde: mr. H.S. Kockx.
Eiseressen in conventie zullen hierna ook “eiser sub 1” en “eiser sub 2” worden genoemd en gedaagden sub 1 en sub 2 in conventie ook “het Land” en “BTP”.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Op 3 februari 2020 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] het kort geding verzoekschrift ter griffie van het Gerecht ingediend. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben bij brieven van 20 februari 2020 aanvullende producties in het geding gebracht. Bij brieven van 20 februari 2020 heeft BTP een eis in reconventie aangekondigd en ter zitting ingediend en (aanvullende) producties in het geding gebracht. De gemachtigden hebben tijdens de mondelinge behandeling op 21 februari 2020 aan de hand van pleitaantekeningen de zaak bepleit. De pleitaantekeningen zijn overgelegd.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Aan [eiser sub 1] is bij landsbesluit van 21 december 1995 voor een periode van 20 jaren en een maand een concessie ‘lokale telecommunicatie’ verleend. Aan [eiser sub 2] is bij landsbesluit van 8 maart 2000 voor een periode van 15 jaren een concessie ‘internationale telecommunicatie’ verleend.
2.2.
Deze concessies zijn met ingang van 1 februari 2016 respectievelijk                                 1 januari 2015 verlopen.
2.3.
Bij brieven van 7 oktober 2015 en 8 oktober 2015 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] om verlenging van hun concessies verzocht. Verlengingen noch nieuwe concessies zijn aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] verleend.
2.4.
Bij brief van 19 april 2018 heeft de advocaat [NAAM]. M. Hoeve ‘
on behalf of the Minister of Tourism Economic Affairs Traffic en Telecommunication
’ aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] N.V. bericht:
‘(…)
[eiser sub 1] is indebted to client a total amount of US$ 1,835,233.14
(…)
for services provided by BTP to [eiser sub 1] and/or [eiser sub 2] based on articles 7 and 31 of the Landsverordening op de Telecommunicatievoorzieningen and the Landsbesluit Vergoeding Telecommunicatievoorziening Mobiel during the period January 2014 up to and including February 2018.
As of January 2014 your company’s payment obligation towards client to your company to pay the outstanding and indebted amount, your company has failed to comply with its payment obligations towards client. Your company’s actions constitute an act of default towards the Minister of TEATT for which your company is held liable.
(…)
On behalf of client and the Minister of TEATT you are herewith requested and insofar as necessary summoned to pay the aforementioned amount of US$ 1,835,233,14 augmented by the penalty due to non /late payment in the amount of 1.5% per month as of the due date of the respective invoices and increased with 15% collection charges in the amount of                         US$ 275,284.97.
(…)
Please be advised that, in the event you/[eiser sub 1] / [eiser sub 2] fail(s) to comply with this summon within seven (7) days from today’s date, legal measures will be taken against your company forthwith in which event the BTP on behalf of the Minister of TEATT will serve a writ of execution
(dwangbevel)
to your company for payment of the outstanding amount increased with penalty due to non/late payment, collection charges and legal interest.
(…)’
2.5.
Bij brieven van 11 april 2018 en 6 juli 2018 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zich schriftelijk beroepen op verrekening. [eiser sub 1], waaronder [eiser sub 1] en [eiser sub 2], stellen hierin dat zij nog een bedrag van NAf 32.643.038,73 van het Land te vorderen hebben en dat zij hun schulden verrekenen met de vordering van het Land.
2.6.
Beroep op verrekening hebben de [eisers], ook gedaan ter zake van de concessievergoedingen over de periode 2018-2019 en wel bij brief van 11 juni 2019 geadresseerd aan de Ministers van TEATT en Finance van het Land en wel tot het bedrag van NAf 5.964.104,50.
2.7.
In de e-mail van 18 november 2019 bericht BTP aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2]:
‘(…)
As it relates to the [eiser sub 1] there is an open balance of $5,974,137.68 or                                      Naf 10,872,930.78 as soon as payment is received in full the process to finalize the renewals can be concluded.
(…)’
3
De geschillen
3.1.	[
eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen
in conventie
-zakelijk weergegeven- dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis het Land en BTP (i) gebiedt ‘
alle stappen te ondernemen die nodig zijn voor afgifte van de respectievelijke concessies aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en die concessies binnen diezelfde termijn ook daadwerkelijk aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] af te geven’
(ii) verbiedt ‘
door verrekening door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betaalde facturen van BTP/het Land ten grondslag te leggen aan enige weigering tot afgifte van de respectievelijke concessies aan [eiser sub 1]en [eiser sub 2]
’ ad (i) en ad (ii) op straffe van een te verbeuren dwangsom en (iii) veroordeelt in de proceskosten.
3.2.
Aan de vordering leggen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ten grondslag dat zij reeds 25 respectievelijk 20 jaar op grond van door het Land aan hen bij landsbesluit verleende concessies telecommunicatiediensten verrichten. Hoewel zij om verlenging hiervan hebben verzocht, zijn de concessies niet verlengd. Na afloop van de concessies hebben zij voorts het Land en/of BTP gesommeerd de concessies te verlenen. Hiertoe zijn het Land en/of BTP niet overgegaan. BTP stelt ten onrechte dat [eisers] de concessievergoedingen onbetaald laat. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voeren hiertegen aan dat zij de concessievergoedingen door middel van verrekening aan het Land hebben betaald. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] wijzen op hun brieven van 11 april 2018, 6 juli 2018 en 11 juni 2019. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen in dit verband dat het Land hun aanzienlijke vorderingen uit hoofde van verrichte telecommunicatiediensten onbetaald laat. Door het beroep op verrekening hebben het Land en BTP geen vordering meer, zodat verlening of verlenging van de concessies op deze grond niet mag worden geweigerd. Het Land en BTP handelen jegens hen onrechtmatig door de concessies te weigeren.
3.3.
BTP vordert in reconventie -zakelijk weergegeven- dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk veroordeelt (i) om het bedrag van US $ 5.974.137,68 te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente (ii) om de buitengerechtelijke incassokosten van US 275.284,97 te betalen en (iii) in de proceskosten.
3.4.
Aan de vordering legt BTP ten grondslag dat [eisers] de concessievergoedingen onbetaald laten. Deze concessies zijn bij landsbesluiten verleend. Op grond van de voorwaarden verbonden aan de concessies dienen de [eisers] concessievergoedingen aan BTP te betalen. [eisers] laten dat evenwel na, zodat BTP recht en belang heeft om in dit kort geding het bedrag als hoofdsom van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te vorderen. Op grond van een afspraak met Hoeve & Rogers Attorneys / Consultants is BTP 15% over de hoofdsom ‘collection fee’ aan Hoeve & Rogers Attorneys / Consultants verschuldigd, zodat ook het bedrag van US $ 275.284,97 ten laste van Telem en Smitcoms kan worden toegewezen.
3.5.
Partijen bestrijden elkaars vorderingen. De stellingen van partijen zal het Gerecht voor zover van belang hierna bespreken.
4
De beoordeling
In conventie
4.1.
Het Gerecht stelt voorop dat de concessies op grond van de ‘Landsverordening houdende regels met betrekking tot voorzieningen voor telecommunicatie’ (hierna ook: “Landsverordening Telecommunicatie”) bij landsbesluit dienen te worden verleend. Het Gerecht wijst op de bepaling van artikel 2 lid 1 van de Landsverordening Telecommunicatie.
4.2.
Op grond van de bepaling van artikel 38a van de hiervoor vermelde landsverordening dient degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een op grond van de Landsverordening Telecommunicatie genomen beschikking beroep in te stellen bij het Gerecht in eerste aanleg
. Voorshands is het Gerecht van oordeel dat de weigering van de Minister, al dan niet fictief, om de concessies aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te verlengen of te verlenen op grond van de Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna ook: “Lar”) voor beroep vatbare beschikkingen zijn die [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als rechtstreeks getroffen belanghebbenden aan de bestuursrechter van het Gerecht kunnen of hadden kunnen voorleggen.
4.3.
Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in dit civiele kort geding is de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter enerzijds en de bestuursrechter anderzijds van belang. De keuze tussen de burgerlijke rechter of de bestuursrechter staat niet ter vrije bepaling van partijen. De rechter dient deze taakverdeling tussen de burgerlijke rechter of een nadere (bijzondere) rechter ambtshalve te bewaken. Indien de wet een bestuursrechtelijke rechtsgang heeft aangewezen waarin de gestelde onrechtmatigheid kan worden beoordeeld, resteert geen taak meer voor de burgerlijke rechter, ook al is deze bevoegd om van de vordering kennis te nemen. De burgerlijke rechter verleent als rest-rechter slechts aanvullende rechtsbescherming tegen de overheid indien voor de betrokkenen geen enkele mogelijkheid bestaat of heeft opengestaan om het geschil aan de bestuursrechter (of andere bijzondere rechter) voor te leggen. Daarnaast verleent de burgerlijke rechter aanvullend rechtsbescherming indien weliswaar een mogelijkheid bestaat of heeft bestaan om het geschil aan de orde te stellen in een bijzondere, daarvoor aangewezen rechtsgang, maar deze rechtsgang niet met voldoende waarborgen is omkleed.
4.4.
Indien derhalve een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan die een belanghebbende voldoende rechtsbescherming biedt, dient aan deze bestuursrechtelijke rechtsgang het primaat te worden toegekend. De civiele rechter, hoewel veelal bevoegd
, treedt dan terug.
4.5.
Hieraan voegt het Gerecht nog toe dat [eiser sub 1] en [eiser sub2] als belanghebbenden op grond van artikel 85 van de Lar ter voorkoming van een onevenredig nadeel in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van de (fictieve) beschikking te dienen belang bij de bestuursrechter om een voorlopige voorziening kunnen verzoeken. Ook de bestuursrechter kan een spoedeisende voorziening geven zodat geen noodzaak bestaat om bij de civiele kort geding rechter aan te kloppen.
4.6.
Het Gerecht is op grond van het voorgaande dan ook voorshands van oordeel dat de bestuursrechter voldoende rechtsbescherming kan bieden en zich over de (on-)rechtmatigheid van de (fictieve) besluiten van Ministers van het Land en/of (de directeur van) BTP kan oordelen en dat deze rechtsgang met voldoende waarborgen is omkleed. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben in dit geding ook niet aangevoerd dat de bestuursrechter de verlangde rechtsbescherming niet zou kunnen bieden.
4.7.
Op grond van het voorgaande zal het Gerecht [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in dit kort geding niet-ontvankelijk verklaren.
4.8.
Als de in het ongelijk te stellen partijen zullen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de proceskosten worden veroordeeld die aan de zijde van het Land en BTP kunnen worden begroot op:
- salaris gemachtigde		NAf 1.000,00 elk.
4.9.
Het Gerecht zal het vonnis voor zover het betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
In reconventie
4.10.
Het Gerecht stelt voorop dat de inning van een geldvordering in kort geding veelal problematisch is.
4.11.
Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding dient immers aan drie voorwaarden te zijn voldaan:
- er moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening;
- het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn; en
- in de belangenafweging moet het risico van onmogelijkheid van terugbetaling worden betrokken. De waarschijnlijkheid of zelfs aannemelijkheid dat de bodemrechter eiser al dan niet in het gelijk zal stellen met betrekking tot dat recht dat hij pretendeert is een belangrijke factor.
4.12.
Geen vereiste voor toewijzing maar algemeen uitgangspunt bij de beoordeling is dat met het oog op het restitutierisico terughoudendheid op zijn plaats is. Van de eisende partij en de rechter die de vordering toewijst mag worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden.
4.13.
Voorop staat dat BTP op grond van ‘Landsverordening betreffende de status, de taken en bevoegdheden van het Bureau Telecommunicatie en Post’ (hierna ook:    “Landsverordening BTP”) geen eigen bevoegdheden heeft. In deze landsverordening zijn geen bestuursbevoegdheden en/of wetgevende bevoegdheden aan BTP toegekend.
Alleen taken kent de Landsverordening BTP aan BTP toe. De verlening van taken houdt geen toekenning van bevoegdheden in.
In dit verband is van belang om vast te stellen dat de Landsverordening BTP dus geen bevoegdheid aan BTP toekent om de concessievergoeding te innen. De bevoegdheid om tot inning van concessievergoedingen te beslissen, is op grond van artikel 34 van de Landverordening Telecommunicatie aan de Minister van TEATT toegekend die zo nodig het verschuldigde bij dwangbevel kan innen. De vergoedingen komen ook niet toe aan BTP. Deze vergoedingen komen toe aan het Land.
4.14.
Uit het aangehaalde artikel 20 van de Landsverordening BTP vloeit geen bevoegdheid van BTP voort om ten laste van concessiehouders de concessievergoedingen te innen. Deze bepaling betreft slechts een intern werkend voorschrift over de financiering van het BTP, maar dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet bindt.
Hiervoor heeft het Gerecht reeds vastgesteld dat op grond van de Landsverordening BTP aan BTP geen bestuursbevoegdheden zijn geattribueerd. Voor zover op grond van deze bepaling een bestuursbevoegdheid tot inning van de concessievergoeding is bepleit, passeert het Gerecht dit pleidooi dan ook. De Minister van TEATT beslist derhalve om al dan niet tot inning van de concessievergoedingen over te gaan. Ook de ministeriële beschikking van                                   1 maart 2015 waarbij de mandaatregeling is vastgesteld, maakt dit niet anders nu op grond hiervan de directeur van BTP slechts namens de Minister van TEATT tot inning van concessievergoedingen kan beslissen.
De mandaatregeling bewerkstelligt evenmin dat de concessievergoedingen niet langer aan het Land toekomen.
4.15.
De Minister van TEATT van het Land is derhalve bevoegd om tot inning van de concessievergoeding te besluiten zo nodig op grond van een dwangbevel. De concessievergoedingen zijn aan het Land verschuldigd. Op grond van sub 18 van de mandaatregeling is de directeur van BTP bevoegd om deze besluiten namens deze minister te nemen. Deze regeling mandateert derhalve geen ministeriële bevoegdheden aan BTP maar aan zijn directeur.
Als door BTP anders is betoogd, passeert het Gerecht dit betoog. De directeur beslist namens de Minister om tot inning van de vergoedingen over te gaan welke inning zelf uiteraard door het Land of namens het Land dient te geschieden en aan wie de opbrengst ook toekomt.
4.16.
BTP heeft geen bevoegdheid om tot inning te beslissen en mag op grond van het wettelijk systeem evenmin de inning zelf ter hand nemen. Als BTP desondanks de concessievergoedingen int, mag BTP dat slechts ten behoeve van het Land doen op grond van een door het Land aan BTP verleende volmacht of last maar niet op grond van een eigen bevoegdheid die het nu eenmaal mist. BTP treedt met volmacht of last slechts op als een incassobureau van het Land.
4.17.
Waar BTP en het Land betogen dat de concessiehouders [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet bevoegd zijn om hun schulden te verrekenen met de aan het Land verschuldigde concessievergoedingen passeert het Gerecht op bovenstaande gronden deze stelling. Het Gerecht ziet voorshands niet waarom het beroep op verrekening niet kan worden toegestaan. De vorderingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op het Land
heeft BTP immers niet weersproken. Partijen zijn voorts over en weer schuldeiser en schuldenaar, terwijl schuld en vordering niet in van elkaar gescheiden vermogens vallen. De vorderingen zijn voorts opeisbaar. Bij aan het Land geadresseerde brieven van 11 april 2018, 6 juli 2018 en 11 juni 2019 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] verklaard hun schulden aan het Land te verrekenen.
Voorshands is het Gerecht dan ook van oordeel dat zij uit hoofde van de concessievergoedingen niets meer aan het Land -en al helemaal niet aan BTP- verschuldigd zijn.
4.18.
Het Gerecht voegt hieraan nog toe dat BTP aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ook na afloop van de concessies concessievergoedingen in rekening heeft gebracht. Het ontgaat het Gerecht waarom [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de bedragen van deze facturen aan het Land zouden moeten betalen. Hiervoor bestaat immers geen enkele rechtsgrond.
4.19.
Op grond van het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat BTP een vordering heeft op [eiser sub 1] en [eiser sub 2] die in kort geding zou kunnen worden toegewezen.
4.20.
De vordering zal hierna dan ook in zijn geheel worden afgewezen.
4.21.
Als de in het ongelijk gesteld partij zal BTP in de proceskosten worden veroordeeld die aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gezamenlijk tot op heden kunnen worden begroot op:
-	salaris gemachtigde			NAf 1.000,00.
4.22.
Dit vonnis zal voor zover het betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5
De beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in kort geding
in conventie
5.1.
verklaart [eiser sub 1] en [eiser sub2] in de vorderingen niet ontvankelijk;
5.2.
veroordeelt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de kosten van het geding die tot op heden aan de zijde van BTP en het Land kunnen worden begroot op NAf 1.000,00 elk;
5.3.
verklaart het vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.4.
wijst af de vordering;
5.5.
veroordeelt BTP in de kosten van het geding die tot op heden aan de zijde van [eiser sub1] en [eiser sub 2] gezamenlijk kunnen worden begroot op NAf 1.000,00;
5.6.
verklaart het vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.T.M. Luijks, rechter, en op 6 maart 2020  uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
Uitzonderingen daargelaten: zie artikel 21 van de Landsverordening Telecommunicatie.
Indien een burgerlijk recht aan de vordering ten grondslag wordt gelegd, zoals onrechtmatige daad, dient de burgerlijke rechter zich altijd bevoegd te verklaren.
Onrechtmatige daad is aan de vordering ten grondslag gelegd, zodat het Gerecht wel bevoegd is om van de vordering kennis te nemen maar hen in de vorderingen niet kan ontvangen.
De naam van de landsverordening doet anders vermoeden. Wel heeft BTP de bevoegdheid om personeelsleden aan te nemen.
De leer van de ‘implied powers’ is in het Koninkrijk der Nederlanden nimmer omarmd. De landen van het Koninkrijk kennen het zogenaamde legaliteitsbeginsel.
Zie ook de brief van 19 april 2018 van mr. M. Hoeve die uitgaat van deze wettelijke systematiek.
Deze bepaling is geen algemeen verbindend voorschrift: geen externe werking derhalve.
Het mandatenregeling werkt niet privatief: de Minister van TEATT blijft bevoegd om zelf te beslissen.
Vergelijk ook artikel 21 van Landsverordening BTP; zelfs hieruit volgt dat de concessievergoedingen aan het Land toekomen.
Vergelijk hiervoor artikel 1 lid 1 van de ministeriële beschikking van 1 maart 2015.
Te onderscheiden zijn het besluit om tot inning over te gaan en de inning zelf. Dit laatste kan op grond van de Landsverordening Telecommunicatie alleen door het Land geschieden. De vordering valt in het vermogen van het Land.
Zie ook artikel 20 van de Landsverordening BTP.
Uit hoofde van voor het Land verleende telecommunicatiediensten.
Vergelijk ook HR 28 mei 1993, NJ 1994/435 en HR 15 juni 1995, NJ 1996, 508: gesteld noch gebleken is dat enige landsverordening of andere wettelijke regeling verrekening beperkt of uitsluit. Beroep op verrekening van deze ‘bestuursrechtelijke geldschulden’ dient het Gerecht dan te honoreren. Anders: artikel 4:93 Awb waarin de hoofdregel is verwoord dat verrekening van een bestuursrechtelijke geldschuld juist niet is toegestaan, tenzij een bijzondere wet anders bepaalt. Awb is in Sint Maarten evenwel niet van toepassing.