ECLI:NL:RBOBR:2020:571
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/354102 / KG ZA 19-796
Vonnis in kort geding van 24 januari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [woonplaats 1] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. O.F.J. Moorman van Kappen te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1]
,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
gedaagde sub 1,
advocaat [NAAM]. A. Kara te Maastricht,
en
2.
[De curator]
, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
[naam gefailleerde] ,
Kantoor houdende te [woonplaats 2] ,
gedaagde sub 2,
advocaat [NAAM]. T.G.G. Raijmakers.
Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagde sub 1] en de curator genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 31 december 2019 met 7 producties
de brief van mr. [NAAM]2 januari 2020 met 3 producties
de brief van mr. [NAAM]3 januari 2020 met 18 producties
de mondelinge behandeling op 7 januari 2020
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van [gedaagde sub 1]
de pleitnota van de curator.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde sub 1] (in het verleden eerst [naam 1] en daarna [naam 2] genaamd) exploiteert een groothandel in elektrische fietsen, fietsen en bromfietsen en ontwikkelt en assembleert fietsen en elektrische fietsen alsmede onderdelen daarvan en koopt deze in.
2.2.
[A] en [naam gefailleerde] (hierna afzonderlijk aangeduid als respectievelijk [A] en [A] en gezamenlijk als [C] ). exploiteerden elk een onderneming die - onder meer - handelde in (elektrische) fietsen en bromfietsen.
2.3.
[gedaagde sub 1] heeft op basis van (een) mondelinge koopovereenkomst(en) elektrische fietsen en onderdelen voor fietsen verkocht aan [A] en [naam gefailleerde] , welke fietsen door [gedaagde sub 1] werden/worden geïmporteerd, grotendeels uit [land 2] .
2.4.
Van deze bestellingen bevinden zich 910 + 160 + 680 fietsen in Nederland (gedeeltelijk in een douane entrepot) en in de loods van [gedaagde sub 1] te [woonplaats 2] . De laatste 480 fietsen bevinden zich in [land 2] .
2.5.
Verder houdt [gedaagde sub 1] fietsen in opslag voor [C] van het merk “ [A] ”, welke fietsen eigendom van [C] zijn. [gedaagde sub 1] heeft opslagkosten aan [C] gefactureerd, de facturen heeft [C] kennelijk ontvangen en behouden en een deel van de facturen is door [C] betaald.
2.6.
[gedaagde sub 1] beroept zich op een opschortings-/retentierecht om te rechtvaardigen dat zij niet tot aflevering van de door [C] gekochte, dan wel tot afgifte van de aan [C] als eigenaar toebehorende en door [gedaagde sub 1] in opslag gehouden fietsen over gaat.
2.7.
[gedaagde sub 1] stelt hiertoe dat [C] niet de gefactureerde bedragen voor de bestellingen van de fietsen heeft betaald, terwijl deze bedragen wel opeisbaar zijn.
[C] heeft zulks betwist; voor wat betreft de eerste bestelling van 910 fietsen heeft zij gesteld dat zij het volledige bedrag en meer dan dat heeft voldaan, voor wat betreft de overige bestellingen stelt [C] dat zij nooit op de hoogte is gesteld van de datum van de Bill of Lading, zodat zij ook niet gehouden was de resterende 40% van de koopprijs te betalen.
2.8.
[C] hebben de rechtsgeldigheid van het opschortings- en retentierecht betwist.
2.9.
Op 2 en op 5 november 2018 is namens [C] conservatoir beslag tot afgifte gelegd ten laste van [gedaagde sub 1] op de in de loods van [gedaagde sub 1] te [woonplaats 2] zich bevindende elektrische fietsen van het merk [A] en van het merk [A] .
2.10.
Van de fietsen van het merk [A] waarop de deurwaarder beslag heeft gelegd zijn, in een door de deurwaarder opgemaakte aan het proces-verbaal van beslag gehechte lijst, het nummer, merk, type en framenummer genoteerd. Volgens deze lijst is op 366 [A] -fietsen beslag gelegd.
2.11.
Van de fietsen van het merk [A] waarop beslag is gelegd heeft de deurwaarder eveneens een lijst opgemaakt met daarop het framenummer en het batterijnummer zoals die op de doos stonden waar de fiets in zat. Ook deze lijst is aangehecht aan het proces-verbaal. Volgens deze lijst is op totaal 161 [A] -fietsen, op 52 fietsen uit [land 3] , en op een aantal dozen met onderdelen beslag gelegd.
2.12.
Bij vonnis in kort geding van 8 januari 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:138)  gewezen tussen [A] en [A] enerzijds en [naam 2] anderzijds heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in conventie de volgende veroordeling uitgesproken:
“De voorzieningenrechter;
In conventie:
8.1.
veroordeelt [naam 2] om de door [A] aan [naam 2] in bewaring gegeven fietsen van het merk [A] aan [A] af te geven;
8.2.
veroordeelt [naam 2] om af te leveren aan [C] de the-bike fietsen met toebehoren zoals die zijn geregistreerd door de gerechtsdeurwaarder in het proces-verbaal van 2 november 2018, welk proces-verbaal is opgemaakt bij de beslaglegging en aan [naam 2] is mee betekend bij deurwaardersexploot van 5 november 2018 (overgelegd door [C] als productie 25);
8.3.
verbindt aan de in 8.1. en 8.2. uitgesproken veroordelingen de opschortende voorwaarde dat [C] zekerheid stelt ten behoeve van [naam 2] voor een bedrag van $ 220.000,- en bepaalt dat [naam 2] tot aflevering en/of afgifte van de in 8.1. en 8.2. bedoelde fietsen over dient te gaan binnen 48 uur nadat [C] zekerheid heeft gesteld;
8.4.
bepaalt dat [naam 2] een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere dag (en gedeelte daarvan) dat zij, nadat de in 8.3. genoemde zekerheid is gesteld, niet aan de in 8.1. en 8.2. uitgesproken veroordelingen voldoet, met dien verstande dat [naam 2] boven een bedrag van € 250.000,- geen dwangsommen meer verbeurt;”
Daarbij heeft de voorzieningenrechter onder andere overwogen:
“5.11.	Al met al kan worden geconcludeerd dat [C] tot op heden niet aan al haar betalingsverplichtingen jegens [naam 2] , voor zover die betrekking hebben op de verschillende partijen fietsen en fietsonderdelen, heeft voldaan. Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat [naam 2] bevoegd was de levering van de bestelde fietsen op te schorten en afgifte van de aan [A] toebehorende fietsen op te schorten. De vordering tot betaling van [naam 2] en de verbintenis tot afgifte van de [A] -fietsen en tot aflevering aan [A] van de bestelde fietsen vloeien voort uit dezelfde rechtsverhouding en hangen dus voldoende met elkaar samen.
Niettegenstaande het oordeel dat de opschorting in beginsel gerechtvaardigd is, acht de voorzieningenrechter de wijze waarop [naam 2] haar bevoegdheid thans uitoefent, door in het geheel niet over te gaan tot aflevering/afgifte van fietsen aan [C] , naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit oordeel is met name gelegen in de omstandigheid dat de exacte hoogte van de opeisbare vordering van [naam 2] op [C] niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld (onder meer omdat onduidelijk blijft welk bedrag [C] teveel hebben betaald) terwijl evenmin toegelicht is wat de waarde is van de door [A] bestelde en aan [A] in eigendom toebehorende fietsen die [naam 2] momenteel onder zich houdt, zodat de gestelde vordering onvoldoende inzichtelijk blijft terwijl ook de proportionaliteit van de opschorting niet kan worden beoordeeld.
De voorzieningenrechter ziet daarom, in het licht van artikel 6:55 BW, aanleiding om de vordering van [C] om tot aflevering/afgifte van de in het petitum van de dagvaarding genoemde fietsen toe te wijzen, onder de voorwaarde dat [C] zekerheid stelt voor het hierna te noemen bedrag.
2.13.
Bij verzoekschrift van 28 maart 2019 hebben [C] de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag verlof gevraagd om ten laste van [gedaagde sub 1] conservatoir bewijsbeslag, conservatoir verhaalsbeslag onder derden en conservatoir beslag op onroerende zaken te leggen. Op 1 april 2019 is het gevraagde verlof verleend en op 2 respectievelijk 4 april 2019 zijn de beslagen gelegd. Als gerechtelijk bewaarder is aangesteld [eiseres] , die de zich in de loods van [gedaagde sub 1] bevindende fietsen van het merk [A] en [A] in bewaring heeft genomen.
2.14.
[C] hebben [gedaagde sub 1] tegen 5 juni 2019 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. In die procedure vorderden zij ontbinding van de koopovereenkomst(en) en staking van de merkrechtinbreuk. De dagvaarding is echter niet ingeschreven bij de griffie.
2.15.
Op 9 mei 2019 heeft [gedaagde sub 1] [C] gedagvaard in kort geding en heeft opheffing van de beslagen gevorderd. [C] hebben in reconventie onder meer afgifte door [gedaagde sub 1] van beslagen fietsaccu’s aan [eiseres] als bewaarder gevorderd en een bevel om inbreuk op het beeldmerk van [A] te staken.
2.16.
Bij vonnis in kort geding van 24 mei 2019 heeft de voorzieningenrechter in conventie de door [C] gelegde beslagen op - onder meer - de zich in opslag bevindende elektrische fietsen/onderdelen van het merk “ [A] ” en “ [A] ”, opgeheven. De vorderingen van [C] in reconventie zijn afgewezen.
2.17.
[gedaagde sub 1] heeft onder verwijzing naar het vonnis van 24 mei 2019 [eiseres] verzocht de in bewaring gegeven fietsen aan haar af te geven.
2.18.
Naar aanleiding van het verzoek van [gedaagde sub 1] heeft de Belgische vennootschap [D] (hierna: [D] ), zijnde de moedermaatschappij van [A] , zich bij [eiseres] gemeld met het verzoek om de fietsen van het merk [A] aan haar af te geven. [D] stelt dat zij als crediteur van [A] een pandrecht heeft op de fietsen. [D] heeft daarbij aan [eiseres] een onderhandse pandakte overgelegd.
[D] heeft gerechtsdeurwaarder [X] vervolgens verzocht om haar bij te staan om haar rechten als pandhouder veilig te stellen.
2.19.
Bij e-mail van 3 juni 2019 heeft [gedaagde sub 1] het bestaan van een geldige pandakte betwist. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] de overeenkomsten met [C] buitengerechtelijk ontbonden.
2.20.
Gerechtsdeurwaarder [X] heeft de betrokken partijen bij e-mail van 4 juni 2019 bericht dat hij [eiseres] heeft aangesteld als bewaarder voor [D] van de fietsen van het merk [A] . Daarbij heeft hij partijen er tevens op gewezen dat alle communicatie via hem als gerechtsdeurwaarder dient te verlopen en dat partijen zich niet rechtsreeks tot de bewaarder dienen te wenden.
2.21.
Bij deurwaardersexploot van 1 augustus 2019 heeft [gedaagde sub 1] het vonnis van 24 mei 2019 aan [eiseres] betekend en heeft zij met een beroep op artikel 860 Rv onmiddellijke afgifte van de fietsen verlangd.
2.22.
[eiseres] heeft daar geen gehoor aan gegeven.
2.23.
Bij e-mailbericht van 28 oktober 2019 heeft gerechtsdeurwaarder [X] aan [eiseres] bericht dat de fietsen van het merk [A] aan [D] als pandhouder kunnen worden afgegeven.
2.24.
[eiseres] heeft de fietsen vervolgens enkele dagen voor de mondelinge behandeling van het kort geding op 30 oktober 2019 ook daadwerkelijk aan [D] afgegeven. [D] heeft de fietsen van het merk [A] vervolgens ondergebracht bij een derde partij ( [Y] ).
2.25.
Op 5 november 2019 is [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [De curator] tot curator.
2.26.
De curator heeft kort na het uitspreken van het faillissement op grond van artikel 20 Fw (met toestemming van de pandhouders [D] en de Rabobank) de betreffende fietsen bij [Y] opgeëist. Omdat [Y] geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek heeft de curator de fietsen op 14 november 2019 bij [Y] opgehaald.
2.27.
Bij vonnis in kort geding van 15 november 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:66669)
gewezen tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres] heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de volgende veroordeling uitgesproken:
“De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt [eiseres] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan [gedaagde sub 1] af te geven de fietsen van het merk [A] die door [eiseres] in gerechtelijke bewaring werden gehouden in het kader van de door [C] op 2 en 4 april 2019 ten laste van [gedaagde sub 1] gelegde beslagen uit hoofde van een daartoe op 1 april 2019 door de voorzieningernechter van de rechtbank Den Haag verleende verlof,
5.2.
veroordeelt [eiseres] om aan [gedaagde sub 1] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
(…)”
2.28.
Het vonnis van 15 november 2019 is op 18 november 2019 aan [eiseres] betekend.
2.29.
Bij exploot van 19 december 2019 heeft [gedaagde sub 1] uit hoofde van het vonnis van 15 november 2019 jegens [eiseres] aanspraak gemaakt op een bedrag van € 26.000,00 aan verbeurde dwangsommen, omdat [eiseres] niet aan de veroordeling heeft voldaan.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
primair opheffing van de bij vonnis van 15 november 2019 opgelegde dwangsom, subsidiair de dwangsom op nihil te stellen dan wel te verminderen tot een in goede justitie te bepalen bedrag,
[gedaagde sub 1] te verbieden uit hoofde van het kort gedingvonnis van 15 november 2019 opnieuw beslagen te leggen en executiemaatregelen te treffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
[gedaagde sub 1] te gebieden om alle uit hoofde van het vonnis van 15 november 2019 gelegde beslagen en genomen executiemaatregelen binnen 48 uur op te heffen en ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
de curator te gebieden de betreffende partij fietsen binnen 48 uur na betekening van het vonnis af te geven aan [gedaagde sub 1] , op straffe van verbeurte van een dwangsom,
alles met veroordeling van [gedaagde sub 1] en de curator in de kosten van deze procedure.
3.2.
[eiseres] legt daaraan ten grondslag dat zij, al vóór het wijzen van het kort geding vonnis van 15 november 2019, niet meer in staat was om aan het vonnis te voldoen, vanwege het faillissement van [A] en het opvorderen van de betreffende fietsen door de curator. De curator stelt zich op het standpunt dat de fietsen tot de boedel behoren en weigert tot op heden over te gaan tot afgifte van de fietsen. [eiseres] heeft het derhalve niet in haar macht aan de veroordeling van het vonnis van 15 november 2019 te voldoen. De curator legt de tot nu toe gewezen vonnissen naast zich neer en gaat, ondanks een verzoek van de pandhoudster van die strekking aan hem niet over tot afgifte van de fietsen aan [gedaagde sub 1] . [eiseres] heeft derhalve belang bij haar vordering jegens de curator tot afgifte van de fietsen aan [gedaagde sub 1] .
3.3.
[gedaagde sub 1] en de curator voeren verweer.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit het hiervoor in r.o. 2.12 genoemde vonnis blijkt dat [gedaagde sub 1] eerst na zekerheidsstelling verplicht was tot afgifte van de fietsen waar het in dit kort geding om gaat. Die zekerheidsstelling is er echter nooit gekomen. Wel hebben [C] via een beslag tot afgifte met bewaarneming ervoor gezorgd dat [gedaagde sub 1] de feitelijke macht over de fietsen heeft verloren. [C] hebben de dagvaarding in de hoofdzaak nooit aangebracht en de vraag of het beslag tot afgifte terecht is gelegd is dan ook niet aan bodemrechter voorgelegd. Nadat het beslag in het hiervoor in r.o. 2.16 genoemde vonnis was opgeheven, hadden de fietsen kort na 24 mei 2019 aan [gedaagde sub 1] moeten zijn teruggegeven. In plaats van teruggave aan [gedaagde sub 1] zijn de fietsen eerst kort voor de zitting in het hiervoor in r.o. 2.24 genoemde kort geding aan [D] , die betoogde een pandrecht te hebben op de roerende zaken van [A] afgegeven, terwijl vaststond dat de fietsen (nog) niet aan [C] waren (af)geleverd. Kort en goed: het gestelde pandrecht is nooit tot stand gekomen. De curator heeft de fietsen opgehaald, terwijl hij op grond van de hiervoor genoemde vonnissen in kort geding (waarvan een tweetal op rechtspraak.nl was gepubliceerd) had kunnen en moeten weten dat deze fietsen niet tot de boedel behoren.
4.2.
[eiseres] heeft haar vordering tot opheffing, dan wel nihilstelling c.q. matiging van de dwangsom in het vonnis van 15 november 2019 gebaseerd op het bepaalde in artikel 611d Rv.
4.3.
Ingevolge artikel 611d Rv is de rechter die een dwangsom heeft opgelegd bevoegd de dwangsom op te heffen, de looptijd ervan op te schorten gedurende een door de rechter te bepalen termijn of de dwangsom te verminderen, in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid van de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
4.4.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onmogelijkheid, moet de vraag beantwoord worden of de dwangsom als dwangmiddel - dat wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren - zinloos is geworden. Het is daarbij de taak van de 611d-rechter om te onderzoeken of de veroordeelde vanaf zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
4.5.
Daarvan is hier geen sprake. Vaststaat dat [eiseres] op grond van de veroordeling in het kort geding vonnis van 15 november 2019 verplicht is de betreffende fietsen af te geven aan [gedaagde sub 1] . Omdat de fietsen (op instructie van de deurwaarder) door [eiseres] enkele dagen voor de zitting op 30 oktober 2019 aan de vermeende pandhoudster, [D] , zijn afgegeven heeft de advocaat [NAAM][eiseres] ter zitting hmedegedeeld dat namens de (vermeende) pandhouders, [D] en de Rabobank, de toezegging was gedaan dat aan een veroordeling van [eiseres] tot afgifte van de fietsen medewerking zou worden verleend. Mede op basis van die toezegging van de advocaat [NAAM][eiseres] (vergl. r.o. 4.1. van het kort geding vonnis) heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het feit dat de fietsen aan de (vermeende) pandhoudster waren afgegeven niet aan een veroordeling van [eiseres] in de weg staat. De omstandigheid dat [A] op 5 november 2019 in staat van faillissement is verklaard, waarna de curator de fietsen heeft opgeëist, maakt niet dat de dwangsom zinloos is geworden. Vast staat dat de (vermeende) pandhoudster expliciet heeft toegezegd medewerking te zullen verlenen aan de veroordeling tot afgifte van de fietsen. De (vermeende) pandhoudster was op grond van het bepaalde in artikel 57 Fw niet gehouden tot afgifte van de fietsen aan de curator, zodat niet zonder meer kan worden aangenomen dat het voor [eiseres] onmogelijk was om aan de veroordeling in het vonnis van 15 november 2019 te voldoen. Voor de hand had gelegen dat [eiseres] onmiddellijk in hoger beroep was gegaan van het vonnis van 15 november 2019 om onder de veroordeling tot afgifte uit te komen. Belangrijker nog is echter dat [eiseres] in dit kort geding zelf het standpunt inneemt dat de vermeende pandhoudster niet gehouden was om de fietsen af te geven aan de curator en de curator tegen beter weten in de fietsen onder zich houdt. Niet goed valt in te zien dat [eiseres] , ter voldoening aan de veroordeling in het vonnis van 15 november 2019, de curator niet reeds op een eerder moment in kort geding hebben betrokken, teneinde aan haar verplichting tot afgifte van de fietsen te voldoen.
4.6.
De conclusie van het bovenstaande is dat [eiseres] geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat het buiten twijfel staat dat aan het overmachtscriterium van artikel 611d Rv is voldaan. Het onder 1 gevorderde zal dan ook worden afgewezen.
4.7.
Ook het onder 2 en 3 gevorderde verbod opnieuw beslagen te leggen en executiemaatregelen te treffen en het gebod om de gelegde beslagen en genomen executiemaatregelen op te heffen en ongedaan te maken zal worden afgewezen. Er bestaat gelet op hetgeen onder r.o. 4.4. en 4.5. is overwogen geen aanleiding de in het vonnis van 15 november 2019 opgelegde dwangsom op te heffen, op nihil te stellen of te matigen. Uitgangspunt is dan ook dat [gedaagde sub 1] bevoegd is het vonnis van 15 november 2019, met de daarin opgelegde dwangsom, ten uitvoer te leggen. Dat is in beginsel slechts anders als de executie van het vonnis als misbruik van bevoegdheid moet worden aangemerkt. Hiervan kan sprake zijn als de beschikking op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten een noodtoestand doen ontstaan voor eiser, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet aanvaardbaar is.
4.8.
[eiseres] hebben dergelijke omstandigheden niet gesteld, zodat de vorderingen onder 2 en 3 eveneens zullen worden afgewezen.
4.9.
Onder 4 vordert [eiseres] de curator te veroordelen de betreffende fietsen af te geven aan [gedaagde sub 1] . Deze vordering zal worden toegewezen. Uitgangspunt is dat [eiseres] bij vonnis van 15 november 2019 is veroordeeld de betreffende fietsen af te geven aan [gedaagde sub 1] , op straffe van verbeurte van dwangsom. De voorzieningenrechter heeft daartoe in r.o. 4.6 van het vonnis expliciet overwogen dat, ook als moet worden aangenomen dat de fietsen door [gedaagde sub 1] zijn geleverd aan [C] , [gedaagde sub 1] met een beroep op haar retentierecht afgifte van de fietsen kan verlangen van de pandhouders. Daarmee is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 15 november 2019, voldoende aannemelijk dat de fietsen terug moeten naar [gedaagde sub 1] .
4.10.
[eiseres] heeft de fietsen kort voor de mondelinge behandeling van het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 15 november 2019 afgegeven aan de vermeende pandhoudster, [D] . Nadat [A] in staat van faillissement was verklaard op 5 november 2019, heeft de curator de betreffende fietsen opgeëist bij de vermeende  pandhoudster op grond van artikel 20 Fw en vervolgens de fietsen (vergl. punt 7 van de pleitnota van de curator) op 14 november 2019 bij [Y] opgehaald. Anders dan de curator stelt heeft hij de fietsen niet in de boedel aangetroffen maar heeft hij de fietsen, hangende de procedure tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] waarin afgifte van de fietsen is gevorderd, actief opgeëist en opgehaald bij de vermeende pandhoudster, [D] . Dit, terwijl hij moest weten dat de vermeende pandhoudster op grond van artikel 57 Fw niet tot afgifte verplicht was (en de vermeende pandhoudster zich nota bene had verplicht aan een veroordeling tot afgifte aan [gedaagde sub 1] mee te werken).
4.11.
De curator stelt zich weliswaar op het standpunt dat [gedaagde sub 1] niet inzichtelijk heeft gemaakt dat zij een sterker recht heeft op de fietsen dan de curator, maar daarmee gaat de curator geheel voorbij aan de veroordeling door de voorzieningenrechter bij vonnis van 15 november 2019 tot afgifte van de fietsen aan [gedaagde sub 1] . De voorzieningenrechter heeft daarbij gemotiveerd overwogen dat ook als moet worden aangenomen dat de fietsen door [gedaagde sub 1] zijn geleverd aan [C] , [gedaagde sub 1] met een beroep op haar retentierecht afgifte van de fietsen kan verlangen van de vermeende pandhouders en dat daarmee voldoende aannemelijk is dat de fietsen terug moeten naar [gedaagde sub 1] . Dit vonnis is voorlopig, totdat in een (bodem)procedure nader zal zijn beslist over de vraag aan wie de (eigendoms)rechten op de fietsen toekomen, het juridische uitgangspunt in de verhouding tussen [eiseres] en [C] en dus ook de curator. De curator had van dit vonnis van 15 november 2019 op de hoogte kunnen zijn en in ieder geval heeft de curator nu, door middel van dit kort geding, kennis kunnen nemen van het vonnis. Door in weerwil van het vonnis van 15 november 2019, niet tot afgifte van de fietsen over te gaan, frustreert de curator de uitvoering van het vonnis van 15 november 2019 en pleegt daarmee in feite eigenrichting. De vordering tot afgifte van de fietsen aan [gedaagde sub 1] zal, bij wijze van ordemaatregel, teneinde de toestand te bereiken conform de veroordeling van 15 november 2019, worden toegewezen als na te melden. Aan de veroordeling zal de voorzieningenrechter de voorwaarde verbinden dat de fietsen door [gedaagde sub 1] , zolang geen uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is gewezen in eerste aanleg met betrekking tot de vraag wie de (eigenaars)rechter op de fietsen kan laten gelden, de fietsen niet mag vervreemden of bezwaren of anderszins uit haar macht brengen.
4.12.
Aan de veroordeling zal een dwangsom worden verbonden, die zal worden beperkt als volgt.
4.13.
De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 86,40
- griffierecht		656,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.722,40
4.14.
[eiseres] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij jegens [gedaagde sub 1] in de proceskosten van [gedaagde sub 1] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op:
- griffierecht		656,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.636,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt de curator de betreffende partij fietsen binnen 48 uur na betekening van het vonnis af te geven aan [gedaagde sub 1] , onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] , zolang geen uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is gewezen in eerste aanleg met betrekking tot de vraag wie de (eigenaars)rechten op de fietsen kan laten gelden, de fietsen niet mag vervreemden of bezwaren of anderszins uit haar macht brengen,
5.2.
bepaalt dat de hiervoor onder 5.1. genoemde voorwaarde vervalt als de curator niet binnen één maand na afgifte van de fietsen een procedure aanhangig maakt ten aanzien van de vraag wie rechthebbende is op de fietsen,
5.3.
veroordeelt de curator om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.4.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.722,40,
5.5.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 1.636,00,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2020.