ECLI:NL:GHARL:2019:9512
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.219.816/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 5216486)
arrest van 5 november 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Bleiswijk,
tegen
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Dexia
,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 december 2016 en 28 maart 2017 die de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter), heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 juni 2017,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep (met productie),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),
- een akte (met producties) van [appellant] ,
- een antwoordakte (met producties) van Dexia,
- een antwoordakte (met producties) van [appellant] . Het hof laat deze producties buiten beschouwing aangezien Dexia daarop niet heeft kunnen reageren, deze producties het bestek van een antwoordakte te buiten gaan en ook niet is gebleken waarom [appellant] deze producties (uit 2005-2016) niet eerder in het geding heeft kunnen brengen.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.2
[appellant] heeft bij (de rechtsvoorganger van) Dexia op eigen naam de volgende effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) gesloten:
Spaarleasen d.d. 15 augustus 1997 met contractnummer [00000] ;
Spaarleasen d.d. 12 september 1997 met contractnummer [00001] ;
Spaarleasen d.d. 12 september 1997 met contractnummer [00002] .
3.3
De overeenkomsten zijn tussentijds beëindigd. Dexia heeft eindafrekeningen opgesteld, waaruit de volgende resultaten blijken.
Nr.
Contractnr.
Datum eindafrekening
Resultaat
1.
[00000]
21-11-2003
€    901,16 (negatief)
2.
[00001]
21-11-2003
€    282,88 (negatief)
3.
[00002]
21-11-2003
€    282,88 (negatief)
3.4
[appellant] heeft op grond van de overeenkomsten in totaal € 25.695,50 aan lease-termijnen voldaan. Aan hem is in totaal een bedrag van € 5.360,04 aan dividenden uitgekeerd.
3.5
[appellant] is [in] 1978 gehuwd met [B] . Zij heeft bij brief van 15 november 2005 ten aanzien van de overeenkomsten een beroep gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 1:89 BW jo. artikel 1:88 lid 1 sub d BW, omdat zij voor het afsluiten van die overeenkomsten geen toestemming heeft gegeven. Deze brief is door Dexia op 29 november 2005 ontvangen.
3.6
Daarnaast heeft [appellant] in 1997 (op respectievelijk 19 juni 1997 en 13 augustus 1997) zeven effectenleaseovereenkomsten op naam van hun gezamenlijke minderjarige kinderen afgesloten. De echtgenote van [appellant] heeft zelf in 2000 (op respectievelijk 26 juni 2000 en 29 juni 2000) twee effectenleaseovereenkomsten gesloten.
3.7
Leaseproces heeft namens [appellant] bij brief van 15 november 2005 - door Dexia ontvangen op 17 november 2005 - de vernietiging c.q. ontbinding van de overeenkomsten ingeroepen op grond van - onder meer - misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW), wanprestatie (artikel 6:74 BW), onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), misleidende reclame (artikel 6:194 BW) en dwaling (artikel 6:228 BW). Daarnaast is aangegeven dat [appellant] zich ondubbelzinnig het recht voorbehoud in de toekomst nadere gronden aan te voeren en schadevergoeding te vorderen. Dexia is bij deze brief gesommeerd om binnen twee weken alle door [appellant] aan haar betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen.
3.8
Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogenoemde "Duisenberg-regeling" welke tot stand is gekomen tussen Dexia en een aantal belangenorganisaties van afnemers van haar effectenleaseproducten op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) algemeen verbindend verklaard. [appellant] heeft door middel van een "opt-out"-verklaring (d.d. 11 mei 2007) aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
3.9
In de rechtspraak, uiteindelijk leidend tot het arrest van de Hoge Raad van
29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), is het zogenoemde "hofmodel" ontwikkeld voor de beoordeling van effectenleasezaken als de onderhavige.
3.10
Dexia heeft op 18 januari 2012 een bedrag van € 1.392,51 aan [appellant] uitgekeerd op grond van het hiervoor genoemde hofmodel.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd om voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia te veroordelen om al hetgeen door [appellant] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, Dexia te veroordelen tot betaling van de door [appellant] aan Leaseproces verschuldigde buitengerechtelijke kosten en Dexia te veroordelen in de kosten van het geding. [appellant] heeft vernietiging van de overeenkomsten gevraagd op grond van het ontbreken van de handtekening van zijn echtgenote op de overeenkomsten.
4.2
Dexia heeft in eerste aanleg in reconventie - samengevat - gevorderd om voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [appellant] een beroep kan worden gedaan, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
4.3
Bij (tussen)vonnis van 20 december 2016 heeft de kantonrechter [appellant] in de gelegenheid gesteld om het vermoeden dat zijn echtgenote reeds voor 13 maart 2000 kennis droeg van het bestaan van de overeenkomsten, te ontzenuwen door middel van getuigenbewijs. De kantonrechter heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
4.4
De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 maart 2017 de vordering van [appellant] in conventie afgewezen en hem in de proceskosten in conventie veroordeeld. De kantonrechter heeft ook de vordering van Dexia in reconventie afgewezen en Dexia in de proceskosten in reconventie veroordeeld.
5
De vordering in hoger beroep
5.1
[appellant] vordert in het principaal hoger beroep om de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 20 december 2016 en
28 maart 2017 te vernietigen en opnieuw rechtdoende ter zake de onderhavige overeenkomsten voor recht te verklaren dat deze rechtsgeldig zijn vernietigd ex artikel 1:88 en 1:89 BW en Dexia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen al hetgeen aan Dexia is betaald onder deze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens, primair, vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening, of althans subsidiair vanaf de door het hof in goede justitie te bepalen datum tot aan die der algehele voldoening en Dexia in haar (in reconventie ingestelde) vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vordering af te wijzen, althans haar die te ontzeggen en Dexia te veroordelen in de kosten van beide instanties alsmede de nakosten.
5.2
Dexia vordert in het incidenteel hoger beroep om voor recht te verklaren dat [appellant] met betrekking tot de overeenkomsten met nummers [00000] , [00002] en [00001] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last en ter zake van die overeenkomsten niets meer verschuldigd is aan [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten.
6
De beoordeling van de grieven en de vordering
het principaal hoger beroep
6.1
[appellant] heeft in het principaal hoger beroep vier grieven opgeworpen. Het hof zal de grieven per onderwerp bespreken.
Vernietiging van de overeenkomsten op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW
6.2
Het betoog van [appellant] komt erop neer dat zijn echtgenote de overeenkomsten bij brief van 15 november 2005 rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW en hij daarom een vordering uit onverschuldigde betaling heeft op Dexia.
6.3
Dexia heeft aangevoerd dat de echtgenote van [appellant] al op het moment van totstandkoming van de overeenkomsten (op respectievelijk 15 augustus 1997 en 12 september 1997) bekend is geraakt met het bestaan van de overeenkomsten, zodat de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomsten op het moment van het beroep op vernietiging (15 november 2005) al was verjaard.
6.4
Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter in het vonnis van 20 december 2016 over de stuiting van de verjaringstermijn door middel van de collectieve procedures. Dit brengt met zich dat het hof - evenals de kantonrechter - uitgaat van een tijdige vernietiging door de echtgenote van [appellant] bij brief van 15 november 2005, tenzij de verjaringstermijn al was verstreken voordat de collectieve procedure op 13 maart 2003 aanhangig werd gemaakt. Aangezien de overeenkomst gesloten is vóór 13 maart 2000, brengt dit mee dat de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid niet zonder meer als gevolg van de collectieve actie is gestuit. Het beroep op verjaring kan daarom slagen.
6.5
De rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens artikel 1:88 BW vereiste toestemming verjaart drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenote van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan. Volgens vaste rechtspraak vangt de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst aan op het moment dat de betrokken echtgenoot daadwerkelijk - subjectief - bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst. Beslissend zijn de feiten en omstandigheden die bij de echtgenoot bekend zijn en niet de bekendheid met de juridische beoordeling daarvan. Het gaat erom wanneer de echtgenoot wist van de overeenkomst en niet om de vraag op welk moment de echtgenoot wist of begreep dat hij bevoegd was deze te vernietigen (Hoge Raad 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866). Daarnaast geldt dat degene die zich op verjaring beroept, in dit geval Dexia, de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast draagt van de feiten of omstandigheden, waaruit die bekendheid van de echtgenoot met de overeenkomst kan worden afgeleid. Wanneer de feiten en omstandigheden omtrent die daadwerkelijke, subjectieve, bekendheid zich geheel in de sfeer van de wederpartij, zoals in dit geval [appellant] en zijn echtgenote, hebben afgespeeld, brengen de eisen van de goede procesorde mee dat aan de feitelijke onderbouwing van die stellingen door Dexia niet al te zware eisen mogen worden gesteld (Hoge Raad 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106). Volgens vaste rechtspraak wordt bovendien aan het verrichten van betalingen in het kader van de effectenleaseovereenkomst vanaf een en/of rekening een bewijsvermoeden ontleend met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn. Vermoed wordt dat de echtgenote van de wederpartij van Dexia, behoudens tegenbewijs, bekend is geraakt met de overeenkomst op de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop op desbetreffende betalingen staan vermeld. Het is vervolgens aan de wederpartij van Dexia om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen (Hoge Raad d.d. 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6506 en ECLI:NL:HR:2012:BU6508 alsmede Hoge Raad
d.d. 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866).
6.6
In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter bij vonnis van 20 december 2016 overwogen dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat de echtgenote van [appellant] reeds vóór 13 maart 2000 kennis droeg van het bestaan van de overeenkomsten, omdat vaststaat dat de maandelijkse betalingen van de en/of rekening met nummer [00003] werden betaald, de aftrekbare rente in verband met de overeenkomsten in de belastingaangifte
1997-2000 zal zijn opgenomen, Legio-Lease vanaf 1997 aan [appellant] post in opvallende A4-enveloppen heeft toegezonden, dat in 1997 ook op naam van de kinderen van [appellant] en zijn echtgenote effectenleaseovereenkomsten zijn afgesloten en dat de echtgenote van [appellant] zelf in juni 2000 effectenleaseovereenkomsten heeft afgesloten.
6.7
Het hof stelt vast dat door [appellant] geen grieven zijn gericht tegen het door de kantonrechter gehanteerde bewijsvermoeden, zodat in hoger beroep ook hiervan zal worden uitgegaan. [appellant] grieft wel tegen de door de kantonrechter bij vonnis van
28 maart 2017 aangelegde maatstaf ten aanzien van het ontzenuwen van dit bewijsvermoeden. [appellant] is - kort gezegd - van mening dat aan de kantonrechter slechts beperkte beoordelingsvrijheid toekwam.
6.8
Het hof neemt in aanmerking dat voor het slagen van tegenbewijs tegen een door de rechter uit de vaststaande feiten en omstandigheden afgeleid vermoeden, voldoende is dat dit vermoeden door het tegenbewijs wordt ontzenuwd. Anders dan [appellant] voorstaat, betekent het leveren van tegenbewijs niet dat uitsluitend, dan wel voorafgaand aan alle andere vragen, de feiten en omstandigheden waarop het bewijsvermoeden is gestoeld in een getuigenverhoor aan de orde mogen komen.
6.9
Aan de bezwaren van [appellant] die gericht zijn tegen het getuigenverhoor en de vastlegging daarvan, gaat het hof voorbij. Zoals ook door Dexia is aangevoerd zijn de verklaringen van [appellant] en zijn echtgenote gedicteerd en op schrift gesteld, voorgelezen en vervolgens door [appellant] en zijn echtgenote ondertekend, zodat van de inhoud daarvan kan worden uitgegaan.
6.10
[appellant] stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat de betalingen aan Legio-Lease zijn verricht van de rekening met nummer [00003] (zijnde de bedrijfsrekening van [appellant] ), nu hij heeft verklaard dat de betalingen vanaf het aangaan van de overeenkomsten zijn verricht van de en/of rekening met nummer [00004] . Weliswaar staat er op de overeenkomsten rekeningnummer [00003] vermeld, maar [appellant] heeft rekeningafschriften overgelegd (productie 17 bij memorie van grieven) waaruit blijkt dat de betalingen vanaf de en/of rekening [00004] zijn voldaan. Ook de door Dexia uitgekeerde dividenden zijn blijkens het door haar overgelegde overzicht (productie 18) overgemaakt naar de en/of rekening [00004] . Zijn echtgenote keek niet op deze rekening, aldus [appellant] .
6.11
Het hof constateert dat uit de door [appellant] overgelegde rekeningoverzichten van de en/of rekening met nummer [00004] weliswaar van afschrijvingen van Legio Lease ten aanzien van - onder meer - de overeenkomsten [00000] , [00001] en [00002] blijkt, maar daaruit volgt slechts, zoals Dexia heeft aangevoerd, dat de op dat afschrift staande betalingen vanaf die rekening zijn voldaan. Daarmee is niet aangetoond dat alle betalingen (gedurende de gehele looptijd van de overeenkomsten) vanaf die rekening zijn verricht, mede gelet op het feit dat op de overeenkomsten rekeningnummer [00003] staat vermeld en [appellant] heeft aangegeven dat de betalingen van de overeenkomsten van de kinderen een keer vanaf de rekening [00003] zijn verricht. Het hof is daarenboven van oordeel dat, ook al zou het zo zijn dat de afschrijvingen vanaf de en/of rekening met nummer [00004] zijn verricht, voor de en/of rekening [00004] hetzelfde geldt als voor de rekening [00003] . Het hof acht het bovendien niet geloofwaardig dat de echtgenote van [appellant] wel op de bedrijfsrekening met nummer [00003] keek, maar niet op de en/of rekening met nummer [00004] .
6.12
Het hof acht de verklaring van [appellant] dat hij zijn echtgenote pas omstreeks
juni 2000 op de hoogte heeft gebracht van het feit dat hij de overeenkomsten heeft afgesloten ook in het licht van de volgende vaststaande feiten onvoldoende overtuigend. [appellant] heeft in 1997, naast de drie in het geding zijnde effectenleaseovereenkomsten, ook zeven effectenleaseovereenkomsten voor hun gezamenlijke kinderen afgesloten. Gedurende meerdere jaren werden er voor deze tien effectenleaseovereenkomsten maandelijks bedragen (in totaal fl. 2.224,47 per maand) ten gunste van Legio-Lease van hun en/of rekening afgeschreven. Het hof acht het onaannemelijk dat [appellant] een en ander niet met zijn echtgenote heeft besproken en dat zijn echtgenote deze afschrijvingen ook nimmer heeft opgemerkt. Daarbij komt dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, de verklaring van de echtgenote van [appellant] (te) grote hiaten vertoont, waardoor aan haar verklaring geen tot weinig overtuigingskracht toekomt. Weliswaar heeft [appellant] in zijn memorie van grieven aangeboden aanvullend tegenbewijs te leveren, in het bijzonder door hem en zijn echtgenote als getuigen een aanvullende verklaring te laten afleggen, doch het hof ziet geen aanleiding daartoe over te gaan. Immers, niet is aangegeven wat [appellant] en zijn echtgenote meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod voldoet dan ook niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen (Hoge Raad 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7677).
6.13
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Daarmee staat vast dat de echtgenote van [appellant] reeds vóór
13 maart 2000 op de hoogte was van de overeenkomsten. Dit houdt in dat de bevoegdheid tot vernietiging van die overeenkomsten door de echtgenote van [appellant] reeds was verjaard op het moment van inroepen van de vernietiging. De echtgenote van [appellant] kon derhalve op dat moment de genoemde overeenkomsten niet meer rechtsgeldig vernietigen. Van een vordering uit onverschuldigde betaling is dan ook niet gebleken. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dient daarom te worden afgewezen.
6.14
Dit brengt met zich dat hetgeen is gesteld ten aanzien van de wettelijke rente geen bespreking meer behoeft.
Buitengerechtelijke kosten
6.15
[appellant] heeft bij akte zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten gehandhaafd. Hij is van mening dat Dexia aan hem buitengerechtelijke kosten dient te vergoeden, nu hij genoodzaakt was deze kosten te maken om Dexia te bewegen tot terugbetaling van hetgeen hij meende onverschuldigd te hebben betaald over te gaan. Primair vordert [appellant] vergoeding van de aan Leaseproces verschuldigde buitengerechtelijke kosten conform de met Leaseproces afgesproken vergoeding (zoals neergelegd in de offerte). [appellant] vordert subsidiair een vergoeding conform het Rapport Voorwerk II, met dien verstande dat rekening wordt gehouden met het totaal door Dexia verschuldigde bedrag (te weten: het bedrag dat op grond van de overeenkomsten is voldaan, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente).
6.16
Dexia betwist dat door of namens [appellant] buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, dan wel (voldoende) werkzaamheden zijn verricht die onder artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen.
6.17
De grondslag voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ligt besloten in artikel 6:96 lid 2 BW (zoals geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012). Uit dit artikel volgt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vergoedbare schade worden aangemerkt. Voor vergoeding van deze kosten is vereist dat op de partij van wie deze vergoeding wordt gevraagd een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust. Daarnaast dienen de kosten de dubbele redelijkheidstoets te doorstaan: het maken van de kosten moet redelijkerwijze verantwoord zijn en de omvang van de kosten moet redelijk zijn. De vraag in hoeverre de kosten die zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW met inachtneming van alle omstandigheden.
6.18
De werkzaamheden waarvan [appellant] vergoeding heeft gevraagd, betreffen - onder meer - het voeren van een intakegesprek, het samenstellen van het dossier, het beoordelen van de aanspraken van [appellant] en de juridische haalbaarheid daarvan, het opstellen en versturen van de sommatiebrief, de opt-out verklaring en de stuitingsbrieven uit 2009 en 2012 (die overigens door [appellant] niet in het geding zijn gebracht). Het hof is ten aanzien van de door [appellant] gemaakte kosten van oordeel dat de algemene strekking van de verstuurde brieven van Leaseproces aan Dexia, waarop de werkzaamheden betrekking hebben gehad, niet de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. De betreffende brieven zijn bij een groot aantal afnemers gebruikt, gestandaardiseerd en eenvoudig tot zeer eenvoudig van aard. De brieven zijn geenszins geïndividualiseerd en toegesneden op de situatie van [appellant] . Onduidelijk is daardoor of de kosten van het opstellen en versturen van deze brieven per afnemer in redelijke verhouding staan tot de hoogte van de door de afnemer aan Leaseproces betaalde som voor buitengerechtelijke kosten, althans de hoogte van de door haar gewenste forfaitaire vergoeding. Daarbij ontbreekt ook iedere vorm van een op [appellant] specifiek gericht schikkingsvoorstel of een schikkingspoging. Bij gebreke van aanwezigheid van werkzaamheden die specifiek voor [appellant] zijn verricht, is dan ook niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldaan. Dit brengt met zich dat ook deze vordering van [appellant] dient te worden afgewezen.
het incidenteel hoger beroep
Wijziging van eis
6.19
Dexia heeft in het incidenteel hoger beroep haar eis gewijzigd. [appellant] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake de vordering van Dexia zal dan ook recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
6.20
In het incidenteel hoger beroep wil Dexia vastgesteld zien dat [appellant] met betrekking tot de overeenkomsten niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last en dat zij met betrekking tot de overeenkomsten niets meer aan [appellant] verschuldigd is. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht geldt dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast met betrekking tot die vordering op Dexia rusten. Op [appellant] ligt vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. [appellant] kan ermee volstaan, als verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht, duidelijk te maken op welk punt hij nog een vordering pretendeert te hebben.
Belang
6.21
Het hof stelt, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590), voorop dat Dexia voldoende belang heeft in de zin van artikel 3:303 BW bij de door haar gevorderde verklaring voor recht.
Geen onaanvaardbaar zware financiële last
6.22
Dexia heeft gesteld dat zij reeds in 2012 aan haar verplichting op grond van het hofmodel heeft voldaan door tweederdedeel van de restschuld aan [appellant] te vergoeden en dat niet is gebleken dat [appellant] bij het sluiten van de overeenkomsten werd blootgesteld aan een onaanvaardbaar zware financiële last. Nu [appellant] een en ander niet heeft weersproken, staat vast dat [appellant] uit dien hoofde geen vordering meer op Dexia heeft.
Vero had vergunning noch vrijstelling / artikel 41 NR 1999
6.23
[appellant] betoogt dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen, omdat hij nog een vordering op Dexia te gelde kan maken vanwege de betrokkenheid van Vero bij de totstandkoming van de overeenkomsten, die blijkt uit het woordje 'VERO' links onderaan op de overeenkomsten.
6.24
[appellant] heeft in dat verband als meest verstrekkende verweer het volgende aangevoerd. Vero was een zelfstandig bedrijf dat door Dexia was ingeschakeld om haar producten te verkopen. Vero was aldus werkzaam als een tussenpersoon en had een vergunning nodig althans een vrijstelling van die vergunningplicht. Vero beschikte over het één noch het ander. In de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015) is geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier terwijl zij wist of behoorde te weten dat sprake was van tussenkomst van een cliëntenremisier die, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, dat te beschouwen is als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar moet worden aangerekend, omdat in deze constructie waarbij geadviseerd is door een dienstverlener de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel uit eigener beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot de aanbieder van het effectenleaseproduct. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde eigenschuldverdeling en geen eigen schuld aangenomen bij de afnemer. In dezelfde zin mag aan [appellant] geen eigen schuld worden toegerekend, los van de vraag of er advisering aan te pas kwam. Dexia mocht helemaal geen zaken doen met Vero nu die geen vrijstelling had om klanten aan te brengen. Voor zover dit verweer niet op mocht gaan, heeft [appellant] aangevoerd dat Vero ook advieswerkzaamheden heeft verricht in zijn zaak. Vero deed zich voor als Dexia, zodat het in feite Dexia zelf was die als adviseur optrad. De maatstaf uit de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 zijn ook op die situatie van toepassing, aldus nog steeds [appellant] .
6.25
Dexia heeft een en ander bestreden en heeft gesteld dat geen sprake was van een tussenpersoon aangezien de medewerker van Vero zich in naam van Dexia presenteerde. Voorts betwist Dexia dat sprake is geweest van een persoonlijk op de situatie van [appellant] toegesneden advies.
6.26
Het hof stelt voorop dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten tussen Dexia en [appellant] de NR 1999 nog niet in werking was getreden, maar dat - zie conclusie van de plv. PG De Vries Lentsch-Kostense (ECLI:NL:PHR:2016:36) onder 3.15 bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2015) - maakt geen verschil voor de beoordeling van de onderhavige zaak, omdat ook onder vigeur van de NR 1995 voor de effecteninstelling én de cliëntenremisier gold dat zij geen relatie mocht hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooiden zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Het in artikel 41 NR 1999 neergelegde verbod gold ook reeds onder de NR 1995 (neergelegd in artikel 25 NR 1995).
6.27
Dexia heeft onweersproken gesteld dat Vero
niet
in eigen naam handelde, maar
in naam van Dexia
, met als doel om tussen Dexia als aanbieder en de potentiële afnemer een financiële leaseovereenkomst te sluiten. Vero is dan ook opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia en niet als zelfstandig dienstverlener. [appellant] heeft nagelaten, ook na betwisting door Dexia, zijn stelling dat Vero als cliëntenremisier (zelfstandig dienstverlener) is opgetreden te onderbouwen. Nu er geen enkel aanknopingspunt is om aan te nemen dat Vero als cliëntenremisier is opgetreden, strandt het beroep van [appellant] op schending van artikel 41 NR 1999 en/of artikel 25 NR 1995 en de daarop geënte rechtspraak.
6.28
Ook het verwijt van [appellant] dat Dexia (Vero) zich jegens hem heeft gepresenteerd en gedragen als een adviseur treft geen doel. [appellant] heeft aangegeven dat Vero zich presenteerde als Dexia en dat er alleen is gesproken over het product Spaarleasen van Dexia. [appellant] moet hebben begrepen dat een commerciële organisatie als Dexia haar producten zal aanprijzen, maar dat dit iets anders is dan een onafhankelijk en deskundig advies over de vraag of de aanschaf daarvan past bij zijn persoonlijke financiële situatie. Van mogelijke verwarring, zoals zich dat wel kan voordoen wanneer een in eigen naam handelende cliëntenremisier contact heeft gehad met een potentiële afnemer en het product van Dexia heeft aangeprezen, kan derhalve geen sprake zijn. Het beroep op de hiervoor genoemde september-arresten strandt derhalve ook om die reden. Ten overvloede merkt het hof op dat [appellant] zijn stelling dat sprake is van een door Dexia (Vero) op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies niet met concrete op [appellant] betrekking hebbende stukken heeft onderbouwd.
6.29
[appellant] stelt nog dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van Vero op grond van de artikelen 6:76, 170 en 171 BW. Dexia is evenwel reeds op grond van artikel 3:66 BW verantwoordelijk voor het handelen van haar vertegenwoordiger Vero, en zij bestrijdt dat ook niet. Nu hiervoor is overwogen dat Vero noch Dexia een (extra) verwijt treft, doet het beroep op al deze grondslagen ter zake hetzelfde feitencomplex niet meer ter zake.
6.30
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] ook op dit punt geen vordering op Dexia heeft. Dit brengt met zich dat het beroep van Dexia op schending van de klachtplicht (artikel 6:89 BW) geen bespreking meer behoeft.
Cold calling
6.31
[appellant] voert daarnaast aan dat Dexia (Vero) het verbod op cold calling heeft overtreden en dat dit betrokken dient te worden in de beoordeling van de verdeling van de schade, in die zin dat aan hem geen eigen schuld kan worden toegerekend, dan wel op grond van de billijkheid een andere verdeling van de schade plaatsvindt. Hij verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012).
6.32
Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst was de NR 1995 van toepassing. Artikel 21 NR 1995 bevat het verbod op cold calling en luidt als volgt:
"De effecteninstelling mag een derde met wie de effecteninstelling nog geen effectentransactie heeft gesloten of die ook uit andere hoofde nog geen cliënt is van de instelling telefonisch of in persoon alleen (doen) benaderen, indien deze daar vooraf uitdrukkelijk schriftelijk mee heeft ingestemd en zolang deze instemming niet per aangetekende brief is herroepen."
Uit de toelichting bij de NR 1995 volgt - kort gezegd - dat het, met het oog op de adequate werking van de effectenmarkten en de positie van beleggers op die markten verboden is, ongevraagd telefonisch beleggers te benaderen waarmee nog geen zakelijke relatie bestaat; het zogenaamde verbod op cold calling.
6.33
[appellant] geeft aan dat hij ongevraagd telefonisch werd benaderd door een medewerker van Dexia (Vero). Hij stelt geen klant te zijn geworden van Dexia, indien hij niet was benaderd op een wijze die in strijd was met de geldende wet- en regelgeving. De overeenkomsten waren dan niet tot stand gekomenen daarmee zou geen enkele schade zijn opgetreden. [appellant] geeft aan dat de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) Dexia in 2004 een boete heeft opgelegd voor deze handelswijze.
6.34
Dexia betwist de stellingen van [appellant] . Dexia verwijst naar een brief van
1 juli 1999 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) aan de Nederlandse Vereniging van Banken waaruit blijkt dat de STE het niet in strijd met artikel 26 NR 1999 (voorheen artikel 21 NR 1995) achtte als een effecteninstelling een potentiële klant benadert met uitsluitend het doel vast te stellen of de betrokkene interesse had in aanvullende informatie. Dexia stelt dat de medewerkers van Vero namens Dexia contact opnamen met potentiële beleggers om te peilen of deze interesse hadden in de genoemde producten en in aanvulling daarop toestemming te krijgen om informatiemateriaal aan hen toe te sturen. Volgens Dexia is er dan ook geen sprake van overtreding van het verbod op cold calling.
6.35
Het hof volgt Dexia in haar betoog dat Vero, namens Dexia, [appellant] als potentiële afnemer mocht benaderen om te peilen of hij interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia en dat dit geen strijd oplevert met het verbod op cold calling. Zoals Dexia betoogt was de STE al geruime tijd de opvatting toegedaan dat het wel was toegestaan om de interesse bij potentiële afnemers te peilen. Ook uit de toelichting bij de Nadere Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002 (die in overeenstemming daarmee is aangepast) blijkt dat, gezien het doel van het verbod op cold calling (het voorkomen van agressieve en onmiddellijke verkoop via de telefoon of in persoon), de reikwijdte van het verbod zoals geformuleerd in de eerdere regelingen als te ruim werd beschouwd. Van strijd met het verbod op cold calling zou wel sprake kunnen zijn, als Dexia (Vero) zich in het eerste telefoongesprek niet had beperkt tot het peilen van belangstelling en het aanbieden van toe te sturen nadere informatie. Uit de stellingen van [appellant] blijkt evenwel vrijwel niets over de inhoud van het telefonisch contact tussen hem en de medewerker van Vero, de informatievoorziening van Vero en de totstandkoming van de tussen hem en Dexia gesloten overeenkomsten. Van schending van het verbod op cold calling is derhalve niet gebleken. Overigens, indien wel zou komen vast te staan dat dit verbod is overtreden, heeft een en ander niet onmiddellijk tot gevolg dat [appellant] een beroep toekomt op vermindering van eigen schuld. Uit genoemd september-arrest blijkt immers dat voor het aanvaarden van een uitzondering op de in het hofmodel gehanteerde verdeling, het enkel schenden van een regeling uit de NR niet voldoende is, maar de afnemer als gevolg van deze schending wordt bewogen om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan zonder te beschikken over voldoende informatie. Het hof is van oordeel dat [appellant] ook op dit punt geen vordering op Dexia heeft.
7
De slotsom
7.1
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven in het principaal hoger beroep falen. Het vonnis van de kantonrechter van 28 maart 2017 zal worden bekrachtigd voor zover dat in conventie is gewezen. Het incidenteel hoger beroep slaagt. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter van 28 maart 2017 vernietigen voor zover dat in reconventie is gewezen en zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaren dat Dexia ter zake de overeenkomsten niets meer aan [appellant] verschuldigd is. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht dat [appellant] niet is blootgesteld aan het risico van een onaanvaardbaar zware last, bestaat daarnaast geen belang.
7.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
7.3
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en € 1.074,- salaris advocaat (1 punt x tarief II).
7.4
De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op € 805,50 voor salaris advocaat (1/2 x 1,5 punt x tarief II).
7.5
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
8
De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 28 maart 2017 voor zover dat in conventie is gewezen;
vernietigt dat vonnis voor zover dat in reconventie is gewezen en doet in zoverre opnieuw recht:
verklaart voor recht dat Dexia ter zake de overeenkomsten met nummers [00000] , [00002] en [00001] niets meer verschuldigd is aan [appellant] ;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak voor wat betreft het principaal hoger beroep aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en € 1.074,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 805,50 salaris advocaat [NAAM], te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 246,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. J.H. Kuiper en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.