ECLI:NL:PHR:2019:1152
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/03700
Zitting
8 november 2019
CONCLUSIE
E.B. Rank-Berenschot
In de zaak
Ludinga Vastgoed B.V.
eiseres tot cassatie,
adv.: mr. J.P. Heering
tegen
Stichting Accolade
verweerster in cassatie,
adv.: mr. M.W. Scheltema
Deze zaak betreft een geschil tussen eiseres tot cassatie (hierna:
Ludinga
) en verweerster in cassatie (hierna:
Accolade
) met betrekking tot de ontwikkeling van een viertal aan partijen in gezamenlijke eigendom toebehorende ‘bouwvlekken’ in het plangebied ‘Ludinga’ te Harlingen. Ludinga heeft in hoger beroep verschillende vorderingen ingesteld, gebaseerd op haar stelling dat Accolade gehouden is tot ontwikkeling en exploitatie en/of verkoop van appartementen op de vier bouwvlekken en dat Accolade daarin toerekenbaar is tekortgeschoten. Het hof heeft de vorderingen afgewezen op grond van zijn oordeel dat door Ludinga niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat Accolade zich jegens Ludinga zou hebben verplicht tot bebouwing van de vier bouwvlekken. In cassatie wordt dit oordeel door Ludinga bestreden.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Er kan, voor zover in cassatie relevant, van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) Ludinga houdt zich bezig met projectontwikkeling. Accolade is een toegelaten instelling als bedoeld in
[het toenmalige, toev. A-G]
artikel 70 van de Woningwet die zich uitsluitend bezighoudt met volkshuisvesting.
(ii) Ludinga heeft van de gemeente Harlingen (hierna:
de gemeente
) een viertal percelen nabij de Achlumerdijk te Harlingen gekocht, die zij op 2 juni 2005 geleverd heeft gekregen, nader aangeduid als “bouwvlekken”. De vier bouwvlekken zijn samen 25.800 m2 groot. De koopprijs van de bouwvlekken was € 793.170,- exclusief BTW, en inclusief rente, plankosten en bijdrage bovenwijkse voorzieningen.
Eveneens op 2 juni 2005 is de onverdeelde helft van deze vier bouwvlekken in eigendom geleverd aan Stichting Bouwcorporatie Heerenveen (hierna:
Arqin
), een rechtsvoorganger van Accolade, tegen een koopprijs van € 3.822.700,-, vermeerderd met een bedrag aan rente van € 250.098,84 vanaf 1 mei 2004 tot en met 2 juni 2005, derhalve € 4.072.798,84.
(iii) Tussen de gemeente en Ludinga is op 8 oktober 2004 een samenwerkingsovereenkomst gesloten die betrekking heeft op een veel groter gebied dan alleen de hiervoor bedoelde (in dat gebied gelegen) bouwvlekken. Daarbij is onder meer vastgelegd, voor zover hier van belang:
“
Overwegende dat
(…)
2. Partijen inzake de (stedenbouwkundige) planvorming gezamenlijk overleg hebben gevoerd (...) hetgeen geresulteerd heeft in:
(...)
2. het bestemmingsplan inclusief beeldkwaliteitsplan (Gemeente Harlingen 99-19-07/30-06-04 Bestemmingsplan Harlingen - Ludinga).
Doel van de overeenkomst
(...) Uitgangspunt daarbij is dat de grondexploitatie zal plaatsvinden door en voor rekening en risico van Ludinga Vastgoed B.V. (...)
(…)
Komen overeen als volgt:
(...)
4. Grondinbreng
(...)
1b. Voor de bij de gemeente in eigendom zijnde registergoederen genoemd in lid 1a bedraagt de koopsom € 3.811.754 (...).
(...)
1c. Betaling van de in lid 1b bedoelde bedragen zal plaatsvinden conform hetgeen is vastgelegd in verslag 2001.04V6, V7 en V8 en wel naar gelang bouwrijpe grond aan de uiteindelijke kopers juridisch in eigendom wordt overgedragen en door deze kopers wordt betaald (betaling alzo op basis van eindafname eindproduct) (...)
(...)
II. Ludinga Vastgoed B.V. vergoedt de gemeente een rente van zes procent (6%) over de koopsom dan wel het restant daarvan te rekenen vanaf één januari 2002.
Bovendien zal Ludinga Vastgoed B.V. (naast gemelde koopsom en rente) een toeslag aan de gemeente vergoeden (bijdrage bovenwijks) over het brutoplangebied. Dit bedrag wordt vastgesteld op € 2.541.169,- (...)
(…)
b. Partijen zullen streven naar navolgende verhouding; 10% sociale woningbouw, 30% woningbouwkavels (...) en 60% wordt kleinschalig ontwikkeld.
(…)
6. Gemeente
De gemeente zal de benodigde planologische procedure(s) voeren, en zorg dragen voor de benodigde vergunningen. Qua contingentering zal de gemeente in haar beleid aansluiten op de ontwikkeling van Ludinga, zij zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er strijdigheden, c.q markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente Harlingen. (...)
(...)
8. Openbaar gebied
Elk gedeelte van het plangebied, dat niet bestaat uit uitgeefbare bouwkavels voor bebouwing, wordt aangemerkt als openbaar gebied. Zodra in enige fase van het plangebied de werkzaamheden tot bouw- en woonrijp maken zijn voltooid dient het betreffende gedeelte van het openbaar gebied door Ludinga Vastgoed B. V. om niet te worden opgeleverd aan de gemeente (...).
(…)
12. Planschade
Ludinga Vastgoed B.V. zal de door de gemeente bepaalde planschade betalen.
”
(iv) In het in artikel 4 onder 1c. van de samenwerkingsovereenkomst aangeduide besprekingsverslag 2001.04V8 is onder meer nader uitgewerkt hoe de in de samenwerkingsovereenkomst genoemde bedragen verdeeld worden over de afzonderlijke percelen. Voor de vier bouwvlekken is uitgekomen op een bedrag van € 793.170,-.
(v) De tussen Ludinga en Arqin gemaakte afspraken zijn neergelegd in de brief van 2 februari 2004 van Arqin aan Ludinga, de door Arqin en Ludinga op 6 juli 2004 ondertekende aanvullende overeenkomst en de op 9 juli 2003 door Arqin en Ludinga ondertekende brief van 23 juni 2003 van G.C.M. Adviesbureau B.V. aan Arqin.
Laatstgenoemde brief van 23 juni 2003
luidt, voor zover van belang:
“
De concrete vraag, die uiteindelijk op basis van voorgaand weergegeven informatie aan u gesteld werd, luidt: is Arqin bereid om risicodragend het getoonde woon-zorg complex in het plan Ludinga Harlingen te ontwikkelen en te exploiteren tegen nader overeen te komen voorwaarden met Ludinga Vastgoed BV?
U hebt in het telefoongesprek op 19 juni 2003 met [betrokkene 1] aangegeven dat u ‘in principe’ voornemens bent de genoemde locatie in ontwikkeling te nemen. (...) Daarbij worden door u de volgende kanttekeningen gemaakt: (...) Voor de grondquote onder de appartementen wordt uitgegaan van een marktconforme prijs.
”
(vi) Bedoelde brief van 2 februari 2004
luidt, voor zover hier van belang:
“
1. Het betreft hier vier bouwvlekken in het parkgebied in het bestemmingsplan Ludinga te Harlingen welke aan partijen voldoende bekend zijn.
2. Op deze vlekken is een volumestudie gemaakt door Architectenbureau Van den Berg te IJsselmuiden. Het totaal aantal appartementen van deze volumestudie is 301 stuks. De appartementen zullen door Arqin worden ontwikkeld en door Arqin worden geëxploiteerd of worden verkocht.
3. De eigendom van de grond zal in eerste instantie door Arqin en Ludinga Vastgoed BV gezamenlijk worden genomen in de verhouding 50/50. (...) Een alternatieve mogelijkheid is dat Arqin de onverdeelde helft van de gronden juridisch in eigendom verwerft.
4. De koopsom van het 50% primaire belang dat Arqin zal verwerven bedraagt Euro 25.400,00 x 301 x 50% exclusief BTW. Voorwaarde daarbij is wel, dat er ook daadwerkelijk 301 appartementen van voldoende kwaliteit (circa 100 m2) ontwikkeld kunnen worden. Betaling zal geschieden direct nadat partijen op basis van bovenstaand weergegeven eigendomsverhouding de optimale fiscale vorm hebben vastgelegd. Streven is dat dit deel van de koopsom door Arqin uiterlijk 1 mei 2004 wordt betaald.
(...)
8. Arqin stelt als voorwaarde dat [betrokkene 2] bij de gehele ontwikkeling betrokken zal blijven voor de commerciële aspecten en de marketing. [betrokkene 2] gaat hiermee akkoord. Dit op normale en vooraf overeen te komen condities. Niet zijnde een persoonlijke honorering.
9. Zodra één bouwvlek geheel of deels in ontwikkeling zal worden genomen, zal Arqin voor deze bouwvlek het gehele juridische eigendom verwerven en het resterende 50% deel van Ludinga Vastgoed BV van deze bouwvlek aankopen en zal er voor deze vlek worden afgerekend.
10. Arqin verplicht zich zelf te ontwikkelen en de gronden niet zonder meer door te verkopen.
”
(vii) De aanvullende overeenkomst van 6 juli 2004
luidt, voor zover hier van belang:
“
Partijen overeen zijn gekomen dat partij A. [Arqin, toev. A-G] van partij B. [Ludinga, toev. A-G], de onverdeelde helft aan zal kopen van vier bouwvlekken in het parkgebied van het bestemmingsplan Ludinga te Harlingen, dit zoals bevestigd in het schrijven de dato 2 februari 2004 van partij A. aan partij B. (...)
- Overeen is gekomen dat betaling en eigendomsoverdracht op 1 mei 2004 plaats zal (zou) vinden.
- Betaling en eigendomsoverdracht hebben tot op heden niet plaatsgevonden, tengevolge van de interne situatie bij partij A.
Komen partijen als volgt overeen:
(…)
- Vanaf 1 mei 2004 tot de dag van betaling zal partij A, aan partij B. een rente van 6% per jaar zijn verschuldigd over de overeengekomen koopsom. De verschuldigde rente zal worden voldaan tegelijkertijd met de betaling van de koopsom bij het notarieel transport van de vier bouwvlekken. (Het rentepercentage van 6 is hetzelfde percentage dat de gemeente Harlingen aan partij B in rekening brengt over nog niet betaalde gelden).
”
(viii) Op 30 juni 2004 is het bestemmingsplan Harlingen-Ludinga vastgesteld. Het bestemmingsplan is door Gedeputeerde Staten van de provincie Fryslân goedgekeurd bij besluit van 21 december 2004.
(ix) Op 15 november 2004 heeft [betrokkene 3] van Arqin aan [betrokkene 2] van Ludinga gemaild
:
“
Vorige week hebben wij telefonisch contact gehad over de ontwikkeling van de vier bouwvlekken in het bestemmingsplan Ludinga. Wij spraken af dat er de komende weken snelheid gemaakt wordt in de planontwikkeling. Dit betekent dat wij nog komen te spreken over een aantal open eindjes. (..) De open eindjes zijn volgens mij:
Een verklaring dat de grond niet aan een andere partij verkocht wordt dan A 7 corporaties. Dat er ten aanzien van de afname grond een fixed price geldt tot... en daarna een stijging van 2% op jaarbasis. Dat een en ander wordt afgesproken op basis van realisatie van 301 appartementen. De rol van de makelaars in het project. De externe profilering en communicatiemiddelen (bouwborden, internet, magazines ed). Ik hoop dat we elkaar snel kunnen treffen om een en ander definitief te maken.
”
(x)	[betrokkene 2] heeft op 25 november 2004
aan [betrokkene 3] gemaild:
“
Aan notaris Heeres te Harlingen heb ik verzocht een clausule op te stellen die betrekking heeft op het recht van koop op de onverdeelde helft van de grond die in eigendom blijft bij Ludinga Vastgoed BV en tevens een bepaling dat, indien Arqin mogelijk op den duur een deel van de gronden niet mocht willen ontwikkelen maar weer wil verkopen, Ludinga Vastgoed B.V. het recht van koop heeft op deze gronden op dezelfde voorwaarden en condities.
Notaris Heeres heeft deze clausule opgenomen in het concept van de akte van eigendomsoverdracht. Dit concept gaat hierbij.
”
(xi)	De tussen de Ludinga en Arqin opgemaakte notariële akte van levering van 2 juni 2005
luidt, voor zover van belang:
“
De koopprijs bedraagt (...) € 3.822.700,00 (...) te vermeerderen met een rente van zes procent (...) gerekend vanaf één mei 2004 tot en met heden, zijnde een bedrag groot (...) € 250.098,84 (...), welke koopsom en rentevergoeding worden vermeerderd met negentien procent omzetbelasting ofwel (...) € 773.831,77 (...), alzo voor een totale koopprijs van (...) €4.846.630,61 (...)
VERREKENING
De gemelde koopprijs is gebaseerd op de bouw van (…) 301 (..) appartementen, met ieder een waarde voor de ondergrond van (...) € 25.400,00 (..). Indien partijen in onderling overleg tot overeenstemming komen om meer of minder dan (...) 301 (..) appartementen zullen ontwikkelen zal de koopprijs per meer of minder ontwikkeld appartement voor de koper worden vermeerderd casu quo verminderd met een bedrag van (... ) € 12.700,00. (...)
”
Voorts bevat de akte een aanbiedingsverplichting, inhoudende dat Arqin verplicht is bij verkoop van de percelen (in onbebouwde staat) deze eerst aan Ludinga aan te bieden; indien Ludinga niet bereid is de percelen voor de aangeboden prijs en overige condities aan te kopen, staat het Arqin vrij gedurende een jaar de percelen tegen dezelfde condities aan derden te verkopen. Als dat niet plaatsvindt, herleeft de aanbiedingsverplichting.
(xii)	Op 9 juni 2005 heeft J.B.M. Heilen in opdracht van Accolade een rapport “Stand van zaken Ludinga”
opgemaakt. Dit rapport luidt, voor zover hier van belang:
“
De bovenstaande analyse van het dossier (gehouden tegen gebruikelijk in samenwerkingen gemaakte afspraken) maakt duidelijk wat [betrokkene 2] eigenlijk zelf ook bevestigt: aan Arqin is een grondpositie gegeven, die Arqin verder volledig zelf moet invullen. Ludinga Vastgoed is geen medeontwikkelaar en is ook geen “intermediair” tussen de gemeente en Arqin.
Ludinga Vastgoed heeft naar het zich laat aanzien op zich op de korte termijn ook geen eigen belang of positie om Arqin tot actie te dwingen. Een en ander laat echter wel onverlet, dat duidelijk is dat de aankoop van de grondpositie is geschied onder de (juridisch relevante) aanname dat op enig moment tot ontwikkeling zal worden overgegaan.
Welbeschouwd is het grootste risico, dat Ludinga Vastgoed op termijn steeds meer gaat aandringen op overdracht van de tweede eigendomshelft, niet omdat hij de ontwikkeling van woningbouw daarop wil aanjagen, maar omdat hij wil cashen. Ook al zijn dergelijke afspraken niet duidelijk in de tijd gezet, het enkele verloop van tijd zal zijn positie daarin natuurlijk wel versterken. Want zoals gezegd, dat er op enig moment zal worden ontwikkeld, is toch wel de onderlegger geweest van de gedeelde grondpositie.
”
(xiii)	Accolade heeft de vier bouwvlekken in een brief van haar advocaat [NAAM]3 januari 2018 aan Ludinga aangeboden voor € 3.822.700,- ex btw. Ludinga had dit aanbod ten tijde van de zitting in hoger beroep noch afgewezen noch aanvaard.
1.2
Bij inleidende dagvaarding van 24 december 2010 heeft Accolade Ludinga gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden.
Na wijziging van eis
heeft Accolade in conventie vorderingen ingesteld die er - zeer kort samengevat - op neer komen,
primair
, dat voor recht wordt verklaard dat de koop en de levering van de onverdeelde helft van de gronden door Ludinga aan Accolade niet rechtsgeldig tot stand zijn gekomen en dat Ludinga wordt veroordeeld tot terugbetaling van de door Accolade betaalde koopprijs van € 4.846.630,-, en,
subsidiair
, dat voor recht wordt verklaard  dat Accolade een beroep toekomt op het in de leveringsakte van 2 juni 2005 opgenomen verrekenbeding en dat Ludinga uit dien hoofde wordt veroordeeld tot teugbetaling van een bedrag van € 1.917.700,-.
Deze vorderingen van Accolade zijn in cassatie niet relevant en worden hierna verder buiten beschouwing gelaten.
1.3
Ludinga heeft op haar beurt, na vermeerdering van eis
, in reconventie gevorderd, kort samengevat:
primair
dat (i) Accolade wordt veroordeeld om mee te werken aan de levering door Ludinga aan Accolade van de onverdeelde helft van de vier bouwvlekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom en (ii) Accolade wordt veroordeeld tot voldoening van de koopsom ad € 3.822.700 exclusief BTW
, en
subsidiair
dat Accolade wordt veroordeeld de overeenkomst die onder meer is verwoord in de brief van Accolade van 2 februari 2004 na te komen door binnen 5 maanden na dit vonnis een ontvankelijke bouwvergunning aan te vragen voor de realisatie van de appartementen op in ieder geval één van de vier bouwvlekken en binnen drie maanden na het verkrijgen van formele rechtskracht van deze bouwvergunning te beginnen met de bouw, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
In cassatie is uitsluitend de
subsidiaire
vordering van Ludinga van belang; de primaire vordering wordt hierna verder buiten beschouwing gelaten.
1.4
Bij vonnis van 4 juni 2014
heeft de rechtbank Noord-Nederland
zowel de vorderingen van Accolade in conventie als de vorderingen van Ludinga in reconventie afgewezen.
De subsidiaire vordering in reconventie is afgewezen omdat Ludinga de vermeende op Accolade rustende bouwplicht onvoldoende heeft onderbouwd.
1.5
Ludinga is van dit vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank zal vernietigen voor zover het de subsidiaire vordering in reconventie betreft, en opnieuw rechtdoende - na wijziging van eis in hoger beroep bij memorie van grieven - zakelijk weergegeven:
primair
(i) voor recht zal verklaren dat Accolade gehouden is tot ontwikkeling en exploitatie en/of verkoop van de appartementen op de vier bouwvlekken en dat Accolade daarin toerekenbaar is tekortgeschoten, en (ii) Accolade zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat,
subsidiair
Accolade zal veroordelen tot nakoming van haar verplichting tot ontwikkeling en exploitatie en/of verkoop van de appartementen op de vier bouwvlekken, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag voor elke dag dat Accolade in gebreke blijft binnen vijf maanden na het arrest van het hof een ontvankelijke omgevingsvergunning aan te vragen en in gebreke blijft om binnen drie maanden na het verkrijgen van formele rechtskracht van deze omgevingsvergunning te beginnen met de bouw, en
meer subsidiair
voor recht zal verklaren dat Accolade onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ludinga, alsmede een verwijzing naar de schadestaat.
1.6
Accolade heeft verweer gevoerd.
1.7
Bij tussenarrest van 12 september 2017 heeft het hof een meervoudige comparitie van partijen gelast. Deze is gehouden op 24 januari 2018. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
1.8
Bij arrest van 29 mei 2018
heeft het hof, rechtdoende op de gewijzigde eis van Ludinga
, in het principaal appel het vonnis van de rechtbank van 4 juni 2014 bekrachtigd voor zover in reconventie gewezen, Ludinga uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in het kosten van het hoger beroep en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.9
Ludinga is van het arrest van het hof van 29 mei 2018 in cassatie gekomen en heeft daartoe op 27 augustus 2018 (en dus tijdig) een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. Accolade heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, waarna partijen hun standpunt schriftelijk hebben toegelicht.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen bestaat, is gericht tegen de rov. 5.2 tot en met 5.8, en in het bijzonder rov. 5.4, van het bestreden arrest, waarin het hof grief 1 van Ludinga in het principaal appel heeft besproken en verworpen.
Grief 1 was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat Accolade zich jegens Ludinga heeft verplicht om tot de bouw van appartementen op de vier bouwvlekken over te gaan, op grond van welk oordeel de rechtbank de subsidiaire vordering van Ludinga in eerste aanleg - nakoming van de overeenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom - heeft afgewezen.
In cassatie ligt (uitsluitend) de vraag voor of het hof dit oordeel van de rechtbank op goede gronden heeft onderschreven.
2.2
In rov. 5.2 tot en met 5.8 van het bestreden arrest heeft het hof als volgt geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook - de in cassatie niet bestreden - rov. 5.1).
“5.1 	Ludinga heeft twee grieven opgeworpen. De eerste grief vecht het oordeel van de rechtbank aan dat niet is komen vast te staan dat Accolade zich jegens Ludinga heeft verplicht om tot de bouw van appartementen op de vier bouwvlekken over te gaan.
5.2
De afspraken die partijen gemaakt hebben over hun samenwerking met betrekking tot de vier bouwvlekken waarvan zij ieder de onverdeelde helft in eigendom hebben verkregen, zijn niet op schrift gesteld in een uitgewerkt contract. De afspraken zijn (deels) neergelegd in de correspondentie, hiervoor aangeduid in de rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.10
[zie hiervoor, onder 1.1 (v) tot en met 1.1 (x), toev. A-G]
en zijn deels mondeling gemaakt. De door het hof te beantwoorden vragen of Accolade (althans haar rechtsvoorgangster Arqin) zich jegens Ludinga verplicht heeft om de bouwvlekken daadwerkelijk te ontwikkelen door daar appartementen te bouwen en zo ja, binnen welke termijn, zijn vragen omtrent de precieze inhoud en het daaraan te verbinden rechtsgevolg van de gemaakte afspraken. Aangezien een contract ontbreekt, is het debat dat partijen hebben gevoerd hebben over de toepasselijke uitlegnorm (Haviltex of een van de varianten daarop met meer of minder betekenis voor de grammaticale uitleg) minder relevant. Voor zover bij de beantwoording van de kernvraag wat partijen nu precies zijn overeengekomen, de hiervoor aangeduide correspondentie een rol speelt, moet het hof wel beoordelen welke betekenis partijen over en weer, gelet op alle omstandigheden van het geval aan de correspondentie van hun wederpartij hebben mogen hechten.
5.3
Naast deze correspondentie en de onder 2.11 aangehaalde notariële akte van levering
[zie hiervoor, onder 1.1 (xi), toev. A-G]
zijn ter beantwoording van de genoemde vragen ook van de belang de verklaringen van de in voorlopig getuigenverhoor bij het hof gehoorde getuigen, namelijk de partijgetuige [betrokkene 2] (bestuurder Ludinga), [betrokkene 1] (adviseur voor Ludinga), [betrokkene 3] (destijds directeur Arqin), [betrokkene 4] (destijds directeur Arqin) en [betrokkene 5] (in 2007 directeur van de woningstichting Franeker, ook een rechtsvoorganger van Accolade).
De getuige [betrokkene 1] heeft verklaard:
“
Met betrekking tot de gronden in Harlingen was ik voor meerdere partijen aan het werk (...) Ik sprak onder meer met [betrokkene 4] , toen directeur/bestuurder van Arqin. Bij de aankoop was ook [betrokkene 3] betrokken die toen hoofd afdeling ontwikkeling was. Op zeker moment is [betrokkene 3] directeur van Arqin geworden (...) Op een A4-tje [van 23 juni 2003, hof] zijn de basisafspraken gemaakt. (...) Over de feitelijke start van de bouw is geen concrete datum genoemd. Wel is een ontwikkelplan afgesproken en zou eind van het jaar de paal in de grond gaan. Dat was voor de bouw van de eerste van de vier fasen of zoveel fasen als de markt kon opnemen. Het totale plan betrof 301 eenheden, dat in 10 jaar ontwikkeld zou worden. De afspraken zijn over het eerste blok gemaakt. Als mij wordt gevraagd waarom de eerste paal de grond niet is ingegaan dan weet ik dat niet. In 2003 was de ontwikkeling buiten mijn gezichtsveld (...) In 2006 ben ik door Arqin benaderd. [betrokkene 5] was directeur. Hij heeft mij gevraagd of ik kon helpen bij het op gang krijgen van de betreffende ontwikkeling. (...) Ik heb in 2006 geen stukken gezien waaruit blijkt dat in dat jaar tussen Arqin en Ludinga nadere afspraken zijn gemaakt. Ik heb wel ervaren dat zowel [betrokkene 5] van Arqin als [betrokkene 2] van Ludinga ervanuit gingen dat er gebouwd ging worden.
”
[betrokkene 4] heeft verklaard:
“
Door toedoen van [betrokkene 1] zijn wij in contact gekomen met Ludinga. Het kon interessant zijn een positie rond Harlingen in te nemen. Ikzelf ben niet bij de onderhandelingen betrokken geweest. (...)
Als u mij vraagt naar het doel van het contact met Ludinga en de plannen rond Harlingen dan zeg ik dat de bedoeling was de ontwikkeling van 300 woningen. In mijn tijd waren er nog geen vast omlijnde plannen hoe die ontwikkeling zou gaan. (...) Volgens de statuten was het werkgebied van Arqin beperkt tot Heerenveen. Hierdoor kon Arqin als zodanig niet aan de toekomstige ontwikkeling in Harlingen werken. Bij de eerste fusie, volgens mij in 2005, is de statutaire omschrijving verruimd. (...) In ieder geval tot 1 januari 2004 heeft Arqin geen besluit tot aankoop van gronden rond Harlingen genomen.
”
[betrokkene 3] heeft verklaard:
“
Als u vraagt wat de gedachte van Arqin was om de onverdeelde helft van Ludinga met betrekking tot de gronden in Harlingen te verwerven dan zeg ik daarop dat Arqin strategische belang had om ook in de regio Leeuwarden/Westergo, waartoe ook Harlingen behoorde, een positie te verkrijgen. (...) De bedoeling was om op die gronden woningen te realiseren. Deze bedoeling hadden beide partijen. Voor Arqin geldt dat zij ook een concept had met zorg. De bedoeling was om na aankoop in 2004/2005 te komen tot ontwikkeling van het project. (...) Uitgangspunt was de start van de bouw in 2004. De bedoeling was om de gronden gezamenlijk (Arqin en Ludinga) te ontwikkelen. [betrokkene 1] is ook ingehuurd om daarin het voortouw te nemen. Arqin heeft ook het nodige in de organisatie gedaan. Daar bedoel ik mee de ontwikkeling van dat zorgconcept en de gesprekken met de architect. Als mij wordt gevraagd waarom niet met de ontwikkeling is gestart is dat moeilijk aan te geven. Dat is bijna speculatief. (...) als mij wordt gevraagd of de reden zou kunnen zijn dat Arqin er strategisch voor heeft gekozen om zich uit de regio Leeuwarden/Westergo terug te trekken dan zeg ik dat dat in 2004/2005 niet speelde Eerst later is de strategie wijziging gekomen. Dat is meer in 2008 en mogelijk zelfs later geweest.
”
De getuige [betrokkene 5] heeft verklaard:
“
Ik ben er eerst bij betrokken begin 2007 (...) Het gebied was in 4 vlekken verdeeld waarop, als ik mij goed herinner, in totaal 301 woningen (...) zou worden gebouwd. Voor mij werd er vooral gesteggeld over de vraag of het aantal woningen in de vlekken paste en of er niet woningen op zou moeten. Ik heb voor een pragmatische insteek gekozen. Per vlek zou er worden ontwikkeld waarbij het aantal woningen zo dicht mogelijk tegen het oorspronkelijke plan zou liggen. Deze insteek ging goed. Er is een gezamenlijk plan gemaakt en alles was klaar om met de bouw te starten. Dat is niet gebeurd. Er kwam bij Accolade een nieuwe Raad van Bestuur en die had een nieuwe visie. De focus moest worden gelegd op de thuisgebieden waarin men van oudsher actief was. Hierdoor vielen de plannen voor Harlingen en Leeuwarden af (...) vermoedelijk is ergens in de periode van oktober 2007 tot januari 2008 het besluit genomen.
”
De partijgetuige [betrokkene 2] heeft verklaard:
“
Begin 2004 zijn er afspraken gemaakt met Arqin over de start van de bouw van de appartementen. In 2004 zijn die afspraken gemaakt met [betrokkene 4] en [betrokkene 3] . Op een zeker moment heb ik de druk wat opgevoerd. Er is een bespreking geweest in 2004, wanneer weet ik niet meer precies, waarbij [betrokkene 3] , [betrokkene 1] , makelaar [betrokkene 6] en ik aanwezig waren. Toen is de afspraak gemaakt over de start bouw van de appartement. (...) Later, in 2007 heb ik met de nieuwe directeur [betrokkene 5] de afspraak gemaakt dat de start bouw in 2007 zou plaatsvinden. (...)
Begin 2004 is al de harde afspraak gemaakt dat Arqin met de start bouw in 2004 zou beginnen. Die afspraak is in Heerenveen gemaakt op de bespreking van 13 februari 2004. Toen er niet werd gestart is in 2004/begin 2005 de bespreking in Harlingen geweest waarbij ook makelaar [betrokkene 6] aanwezig was. Op die bespreking heeft [betrokkene 3] uitdrukkelijk gezegd dat Arqin nu echt ging beginnen met de start bouw.
”
5.4
Het hof overweegt dat uit deze verklaringen volgt dat beide partijen de intentie hebben gehad dat Arqin op de woonvlekken bebouwing zou realiseren. Daarmee is evenwel niet gegeven dat Arqin zich
jegens Ludinga heeft verplicht
om de bebouwing te realiseren en in het verlengde daarvan, dat daarvoor - (mede) ten behoeve van Ludinga - een termijn is afgesproken waarbinnen deze bebouwing gerealiseerd zou moeten zijn. De enige getuige die heeft verklaard dat tussen partijen harde afspraken - in 2004 en 2005 - over de start van de bouw zijn gemaakt is de partijgetuige [betrokkene 2] , aan wiens verklaring in deze procedure slechts een beperkte bewijskracht toekomt. De getuigenverklaring van [betrokkene 2] bevat ook geen argumenten waarom er volgens hem tussen partijen harde afspraken zijn gemaakt over de verplichting tot bouwen. De verklaring van [betrokkene 2] en in het verlengde daarvan de vordering van Ludinga dat Arqin alle vier de bouwlocaties zou hebben moeten bebouwen, verdraagt zich niet goed met de e-mail van [betrokkene 2] van 25 november 2004, hiervoor aangehaald in rov. 2.10
[zie hiervoor, onder 1.1 (x), toev. A-G]
, waaruit blijkt dat [betrokkene 2] heeft aangedrongen op opname in het contract van de plicht van Arqin om, indien Arqin de bouwvlekken op enig moment zou willen verkopen, deze eerst aan Ludinga aan te bieden. Dat tussen partijen van meet af aan ook rekening is gehouden met de mogelijkheid dat Arqin de bouwvlekken niet zou bebouwen, volgt ook uit punt 10 van de brief van Arqin aan Ludinga van 2 februari 2004, geciteerd in rov 2.6.
[zie hiervoor, onder 1.1 (vi), toev. A-G]
waarin Arqin zich verplicht om de betrokken gronden niet
zonder meer
door te verkopen. De aanbiedingsverplichting waaraan [betrokkene 2] in zijn genoemde mail refereerde, is ook in de leveringsakte van 2 juni 2005 terechtgekomen (zie hiervoor onder 2.11)
[zie hiervoor, onder 1.1 (xi), toev. A-G]
.
Voor zover in de stellingen van Ludinga en de verklaring van [betrokkene 2] besloten ligt dat partijen in 2004/2005 zijn overeengekomen dat Arqin tenminste één bouwvlek zou
moeten
bebouwen, is het hof van oordeel dat ook daarvoor de overgelegde stukken en de overige getuigenverklaringen onvoldoende steun bieden. Dat een dergelijke verplichting voor Accolade na 2005 wel is overeengekomen, volgt evenmin uit de door Ludinga bijgebrachte bewijsmiddelen.
5.5
Het hof merkt nog op dat de in eerste aanleg door Ludinga betrokken stelling - door de rechtbank verworpen - dat in 2010 tussen partijen een geldige nadere afspraak is gemaakt (zie hiervoor onder 2.14 tot en met 2.19)
, in hoger beroep geen rol meer speelt.
5.6
Het hof acht derhalve door Ludinga niet voldoende aannemelijk gemaakt dat Accolade is tekort geschoten in een contractuele verplichting tot bebouwing van de vier bouwvlekken. Het hof merkt in dat verband nog op dat evenmin kan worden staande gehouden dat Accolade de (mede-eigendom van de) bouwvlekken te vroeg van de hand wil doen, nu zij deze gronden reeds dertien jaar in (mede-)eigendom heeft gehad.
5.7
Het hof passeert het aanbod van Ludinga om nader bewijs te leveren dat Accolade wel de verplichting op zich heeft genomen tot ontwikkeling van de appartementen, nu dat neerkomt op het nogmaals horen van de reeds gehoorde getuigen en Ludinga niet heeft aangegeven wat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds verklaard hebben, terwijl Ludinga van de aanvullend te horen getuigen [betrokkene 7] en [betrokkene 8] zelf aangeeft dat deze niet bij het maken van afspraken tussen partijen aanwezig zijn geweest.
5.8
Grief 1 treft geen doel en de subsidiaire en de primaire vordering, die respectievelijk op nakoming van deze veronderstelde contractuele verplichting dan wel de omzetting van de vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding zijn gebaseerd, kunnen niet worden toegewezen.”
2.3
Volgens de onderdelen is de oordeelsvorming van het hof in voornoemde rechtsoverwegingen om verschillende redenen onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.
2.4
De klacht van
onderdeel 1
komt er in de kern op neer dat het hof ten onrechte niet (kenbaar) bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken dat, zoals door Ludinga is gesteld, in de brief van Arqin aan Ludinga van 2 februari 2004 tweemaal (onder punt 2 en onder punt 10 van de brief, zie hiervoor, onder 1.1 (vi)) de verplichting tot ontwikkeling van de bouwvlekken door Accolade is vastgelegd.
Het hof heeft aldus, in weerwil van de - volgens het onderdeel essentiële - stellingen van Ludinga dienaangaande
, verzuimd te motiveren waarom uit de geciteerde passages niet zou blijken dat partijen een verplichting tot bebouwing zijn overeengekomen. Het hof heeft zijn oordeel derhalve ontoereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel.
2.5
Deze klacht faalt op grond van het volgende.
2.6
In rov. 5.2 heeft het hof vooropgesteld dat de door hem te beantwoorden vragen of Accolade (althans haar rechtsvoorgangster Arqin) zich jegens Ludinga heeft verplicht om de bouwvlekken daadwerkelijk te ontwikkelen door daar appartementen te bouwen, en zo ja, binnen welke termijn, vragen zijn omtrent de precieze inhoud en het daaraan te verbinden rechtsgevolg van de gemaakte afspraken
Het hof kon voor beantwoording van de vragen niet terugvallen op een contract, nu, zoals het hof ook heeft overwogen in rov. 5.2, de afspraken die partijen hebben gemaakt niet op schrift zijn gesteld in een uitgewerkt contract, maar (deels) zijn neergelegd in de correspondentie als vermeld in rov. 2.5 t/m 2.10 (zie hiervoor, onder 1.1 (v) t/m 1.1 (x)), en deels mondeling zijn gemaakt.
Ten aanzien van de eventuele rol van de correspondentie overweegt het hof dat het moet beoordelen welke betekenis partijen over en weer, gelet op alle omstandigheden van het geval, aan die correspondentie hebben mogen hechten (rov. 5.2, slot).
2.7
Voor beantwoording van de onder 2.6 genoemde vragen heeft het hof, zo volgt uit rov. 5.3, naast de hiervoor genoemde
correspondentie
, ook de
notariële akte van levering
(zie hiervoor, onder 1.1 (xi)) en de tijdens een voor het hof gehouden voorlopig getuigenverhoor afgelegde
getuigenverklaringen
(als geciteerd in rov. 5.3 van het bestreden arrest) van belang geacht.
2.8
Voormelde in rov. 5.2 en rov. 5.3 vervatte overwegingen zijn in cassatie niet als zodanig bestreden.
2.9
Vervolgens heeft het hof in rov. 5.4 eerst de
getuigenverklaringen
beoordeeld.
Blijkens het oordeel van het hof in rov. 5.4 bieden de getuigenverklaringen geen steun voor de stelling dat Arqin zich jegens Ludinga heeft
verplicht
om de bebouwing te realiseren en in het verlengde daarvan, dat daarvoor - (mede) ten behoeve van Ludinga - een
termijn
is afgesproken waarbinnen deze bebouwing gerealiseerd zou moeten zijn. Uit de getuigenverklaringen kan - zo begrijp ik het oordeel van het hof - alleen worden afgeleid dat beide partijen
de intentie
hebben gehad dat Arqin op de woonvlekken bebouwing zou realiseren.
De getuigenverklaring van [betrokkene 2] , die heeft verklaard dat tussen partijen harde afspraken - in 2004 en 2005 - over de start van de bouw zijn gemaakt, doet hier volgens het hof niet aan af. Redengevend voor dit oordeel is (onder meer
), zo leid ik af uit rov. 5.4, dat aan deze verklaring in deze procedure slechts een beperkte bewijskracht toekomt nu [betrokkene 2] partijgetuige is en de getuigenverklaring van [betrokkene 2] ook geen argumenten bevat waarom er volgens hem tussen partijen harde afspraken zijn gemaakt over de verplichting tot bouwen.
2.10
In vervolg daarop heeft het hof in rov. 5.4 - onder meer aan de hand van de getuigenverklaring van [betrokkene 2] - aandacht besteed aan de tussen partijen gevoerde
correspondentie
en de
notariële akte van levering
.
Het hof heeft overwogen dat de verklaring van [betrokkene 2] - en het in verlengde daarvan de vordering van Ludinga - zich niet verdraagt met de e-mail van [betrokkene 2] van 25 november 2004, waaruit blijkt dat [betrokkene 2] heeft aangedrongen op opname in het contract van de plicht van Arqin om, indien Arqin de bouwvlekken op enig moment zou willen verkopen, deze eerst aan Ludinga aan te bieden.
Verder heeft het hof overwogen dat “ook” uit punt 10 van de brief van Arqin aan Ludinga van 2 februari 2004, waarin Arqin zich heeft verplicht om de betrokken gronden niet
zonder meer
door te verkopen, volgt dat partijen er van meet af aan rekening mee hebben gehouden dat Arqin de bouwvlekken niet zou bebouwen.
De aanbiedingsverplichting waaraan [betrokkene 2] in zijn genoemde mail refereerde, is ook in de leveringsakte van 2 juni 2005 terechtgekomen, aldus het hof.
Voor zover in de stellingen van Ludinga en de verklaring van [betrokkene 2] besloten ligt dat partijen in 2004/2005 zijn overeengekomen dat Arqin tenminste één bouwvlek zou
moeten
bebouwen, is het hof van oordeel dat ook daarvoor de overgelegde stukken en de overige getuigenverklaringen onvoldoende steun bieden.
2.11
Ook de voornoemde overwegingen uit rov. 5.4 zijn - met uitzondering van de overweging betreffende punt 10 van de brief - als zodanig in cassatie niet bestreden.
Zij komen er mijns inziens op neer dat volgens het hof op grond van de door Ludinga bijgebrachte bewijsmiddelen niet aannemelijk is dat partijen in 2004/2005 schriftelijk danwel mondeling een bouwplicht (van welke omvang dan ook) voor Arqin overeen zijn gekomen, omdat:
- 	de getuigenverklaringen geen steun bieden voor de stelling dat Arqin zich jegens Ludinga heeft verplicht om de bebouwing te realiseren;
- 	de getuigenverklaring van partijgetuige [betrokkene 2] - de enige getuige die heeft verklaard dat harde afspraken zijn gemaakt tussen partijen - dat niet anders maakt, omdat
(i) de verklaring beperkte bewijskracht heeft,
(ii) de verklaring ook geen argumenten bevat waarom er volgens hem tussen partijen harde afspraken zijn gemaakt over de verplichting tot bouwen, en
(iii) de verklaring niet strookt met de e-mail van [betrokkene 2] van 25 november 2004; en
-  	met (a) de tekst van punt 10 van de brief van Arqin aan Ludinga van 2 februari 2004, (b) de e-mail van [betrokkene 2] van 25 november 2004, en (c) de leveringsakte van 2 juni 2005, juist bevestigd wordt dat partijen van meet af aan rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat Arqin de bouwvlekken niet zou bebouwen.
2.12
In voornoemd oordeel ligt naar mijn mening besloten dat het hof de stellingen van Ludinga ten aanzien van de lezing van (punt 2 en punt 10 van) de brief van 2 februari 2004 heeft verworpen tegen de achtergrond van alle omstandigheden van het geval (de correspondentie, de notariële akte van levering en de getuigenverklaringen).
2.13
Ik meen dat dit oordeel niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoeft.
2.14
Dat geldt temeer nu, anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, het hof bij de uitleg van de voor beantwoording van de kernvraag relevante correspondentie niet zonder meer kon uitgaan van de taalkundige uitleg van de bewoordingen ervan, maar - zoals het in rov. 5.2 (slot) onbestreden heeft vooropgesteld - ook acht moest slaan op de omstandigheden van het geval.
2.15
Bovendien zijn, blijkens de stellingen van partijen, de bewoordingen van (punt 2 en punt 10 uit) de brief van 2 februari 2004 voor meerdere uitleg vatbaar.
Ludinga heeft, zo volgt uit de vindplaatsen waarnaar onderdeel 1 verwijst, zich op het standpunt gesteld dat de brief van 2 februari 2004 niet anders kan worden uitgelegd dan dat partijen een bouwplicht zijn overeengekomen.
Accolade heeft echter betoogd dat uit de brief van 2 februari 2004 niet kan worden afgeleid dat zij zou moeten bouwen, maar dat áls zij dat wel zou doen dat op grond van haar  eigen beslissing en voor haar eigen rekening en risico zou zijn.
Ludinga heeft dit beaamd in die zin dat volgens haar geen sprake was van een gezamenlijke ontwikkeling in de zin van een risicodragende samenwerking, maar dat de ontwikkeling zou worden gedaan door Accolade en wel voor haar eigen risico.
De tekst van (punt 2 en punt 10 van) de brief van 2 februari 2004 zou aanknopingspunten kunnen bieden voor beide lezingen, hetgeen een extra reden vormt om niet uitsluitend waarde te hechten aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van deze brief.
Het hof heeft dit dan ook - begrijpelijkerwijs - niet gedaan.
2.16
Tot slot merk ik op dat, zoals ook naar voren gebracht door Accolade in haar s.t. (par. 3.7), Ludinga zich in eerste aanleg nog op het standpunt stelde dat uit de tussen partijen gevoerde correspondentie
niet
een bouwplicht is af te leiden. Ludinga heeft in eerste aanleg in haar conclusie van repliek in reconventie
(nr. 100) gesteld:
“
Kortom, veel afspraken zijn mondeling gemaakt. Zo ook de afspraak dat er op Accolade wel degelijk een bouwplicht rust. Uit de verschillende schriftelijke brieven blijkt zulks niet. Partijen zijn echter vrij om een dergelijke afspraak mondeling aan te gaan. Zo nodig kunnen onder ede worden gehoord [betrokkene 5] , werkzaam geweest voor Accolade, en [betrokkene 1] , adviseur van partijen. Uit hun verklaringen zal blijken, dat partijen zijn overeengekomen dat Accolade in een tijdsbestek van 5 a 10 jaar de bouwvlekken zal ontwikkelen.
”
Nu Ludinga zich pas in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat uit de bewoordingen van de brief van 2 februari 2004 een bouwplicht volgt, valt het in de overwegingen van het hof in rov. 5.4 besloten liggende oordeel tot verwerping van deze stelling des te meer te begrijpen.
2.17
Volgens
onderdeel 2
is mede in het licht van het voorgaande onderdeel tevens onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 5.4 dat
uit punt 10 van de brief van 2 februari 2004 volgt dat partijen van meet af aan rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat Arqin/Accolade de bouwvlekken niet zou bebouwen
. Het hof leidt dit af uit het feit dat in punt 10 is vastgelegd dat Arqin “niet zonder meer” zou doorverkopen, maar ziet daarbij volgens het onderdeel ten onrechte voorbij aan het cruciale eerste zinsdeel van punt 10 van de brief, te weten “Arqin verplicht zich zelf te ontwikkelen”.
Althans, zo klaagt het onderdeel verder, geeft het hof - zoals in onderdeel 1 betoogd - zich ten onrechte geen rekenschap van de essentiële stelling van Ludinga dat uit het eerste zinsdeel van punt 10 (alsmede uit punt 2) van die brief blijkt dat partijen wel degelijk een verplichting tot bebouwing zijn overeengekomen.
2.18
De eerste klacht van onderdeel 2 faalt bij gebrek aan belang.
De klacht ziet eraan voorbij dat het hof zijn oordeel dat partijen van meet af aan rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat Arqin de bouwvlekken niet zou bebouwen niet alleen heeft gebaseerd op (a) punt 10 van de brief van Arqin aan Ludinga van 2 februari 2004, maar tevens op (b) de e-mail van [betrokkene 2] van 25 november 2004 en (c) de leveringsakte van 2 juni 2005 (zie hiervoor, onder 2.11).
Ook indien aangenomen zou moeten worden dat het hof zijn oordeel dat partijen van meet af aan rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat Arqin de bouwvlekken niet zou bebouwen niet zou kunnen baseren op (a) punt 10 van de brief van Arqin aan Ludinga van 2 februari 2004, maakt dat het oordeel van het hof naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof vindt namelijk voldoende steun in de hiervoor onder (b) en (c) genoemde stukken.
2.19
De tweede klacht van onderdeel 2 faalt om de redenen uiteengezet bij onderdeel 1.
2.20
Onderdeel 3
klaagt dat het hof voorts ten onrechte niet (kenbaar) bij zijn beoordeling heeft betrokken het betoog van Ludinga dat Accolade op verschillende manieren ook daadwerkelijk is aangevangen met de voorbereiding en uitvoering van de ontwikkeling van de bouwvlekken en dat ook uit deze uitvoeringshandelingen blijkt dat partijen een bebouwingsverplichting zijn overeengekomen, althans dat Ludinga uit deze voorbereidingshandelingen heeft mogen opmaken dat ook Accolade meende zich (met de brief van 2 februari 2004) tot bebouwing te hebben verplicht.
Het oordeel van het hof is onjuist, voor zover het hof heeft gemeend dat de stellingen van Ludinga dienaangaande niet relevant zijn, omdat het hof in dat geval heeft miskend dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (vgl. HR 12 oktober 2012, NJ 2012/589), aldus het onderdeel.
Althans, zo klaagt het onderdeel verder, is het hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet in te gaan op de vraag waarom uit genoemde voorbereidings- en uitvoeringshandelingen van Accolade niet blijkt dat partijen een verplichting tot bebouwing zijn overeengekomen.
2.21
Deze klachten falen.
2.22
De stellingen van Ludinga ten aanzien van de door Accolade getroffen “voorbereidings- en uitvoeringshandelingen” zijn - zo begrijp ik de stellingen - in de mvg naar voren gebracht ter onderbouwing van het standpunt van Ludinga dat de brief van 2 februari 2004 zo begrepen moet worden dat daarin een bouwplicht is overeengekomen (mvg nr. 3.6 t/m 3.20, onder het kopje “Schriftelijk overeengekomen”), danwel ter onderbouwing van het standpunt dat de getuigenverklaringen zo moeten worden begrepen dat partijen mondeling een bouwplicht zijn overeengekomen (mvg nr. 3.32-3.33, onder het kopje “Mondeling overeengekomen”).
2.23
Zoals hiervoor uiteengezet (onder 2.11) heeft het hof ten aanzien van de brief van 2 februari 2004 overwogen dat uit punt 10 van die brief blijkt dat partijen van meet af aan rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat Arqin de bouwvlekken niet zou bebouwen en ten aanzien van de getuigenverklaringen dat daaruit alleen kan worden afgeleid dat beide partijen
de intentie
hebben gehad dat Arqin op de woonvlekken bebouwing zou realiseren
Voor zijn oordeel dat partijen geen bouwplicht zijn overeengekomen, heeft het hof tevens van belang geacht dat de getuigenverklaring van partijgetuige [betrokkene 2] - en het in verlengde daarvan de vordering van Ludinga - zich niet verdraagt met de e-mail van [betrokkene 2] van 25 november 2004, waaruit blijkt dat [betrokkene 2] heeft aangedrongen op opname van een aanbiedingsverplichting in het contract, en dat de aanbiedingsverplichting, waaraan [betrokkene 2] in zijn genoemde mail refereerde, ook in de leveringsakte van 2 juni 2005 terechtgekomen is.
In deze overwegingen ligt besloten dat het hof in de stellingen van Ludinga ten aanzien van de door Accolade getroffen voorbereidings- en uitvoeringshandelingen geen aanleiding heeft gezien de brief van 2 februari 2004 en de getuigenverklaringen anders uit te leggen dan het heeft gedaan.
2.24
Dit oordeel geeft er aldus geen blijk van dat het hof heeft miskend dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van een overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg.
2.25
Voorts meen ik dat dit oordeel begrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.
Dit geldt temeer, nu het onderdeel miskent dat uit de omstandigheid dat, zoals Ludinga stelt, Accolade zou zijn aangevangen met voorbereidings- en uitvoeringshandelingen, weliswaar kan worden afgeleid dat partijen
de intentie
hebben gehad dat Accolade tot bebouwing van de bouwvlekken over zou gaan, maar daarmee - vgl. het oordeel van het hof in rov. 5.4 - evenwel niet zonder meer is gegeven dat Arqin zich (met de brief van 2 februari 2004)
jegens Ludinga heeft verplicht
om de bebouwing te realiseren.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De bij de Hoge Raad aanhangige zaak 18/03191 tussen Ludinga en de gemeente Harlingen, waarin op 1 november 2019 werd geconcludeerd, betreft eveneens de ontwikkeling van het plangebied Ludinga, maar vertoont overigens geen samenhang met deze zaak.
Zie rov. 2.1-2.11, 2.13 en 2.23 van het - in cassatie bestreden - arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 29 mei 2018, zaaknummer 200.153.434/01, ECLI:NL:GHARL:2018:4809.
Productie 2 bij inleidende dagvaarding van Accolade.
Productie 2 bij inleidende dagvaarding.
Productie 2 bij inleidende dagvaarding.
Productie overgelegd ter rolle van 24 januari 2018 door Ludinga.
Productie 7 bij akte overlegging producties van Accolade van 24 januari 2018 in hoger beroep.
Productie 1A bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van Ludinga.
Productie 21 bij conclusie van repliek in conventie tevens akte wijziging van eis tevens conclusie van antwoord in reconventie tevens incidentele vordering tot oproeping van een derde (art. 118 Rv).
De eiswijziging is vervat in de conclusie van repliek in conventie tevens akte wijziging van eis tevens conclusie van antwoord in reconventie tevens incidentele vordering tot oproeping van een derde.
De vermeerdering van eis is vervat in de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie.
Deze primaire vordering is gebaseerd op de stelling dat op 11 maart 2010 een koopovereenkomst tussen Ludinga en Accolade betreffende de onverdeelde helft van de bouwvlekken tot stand is gekomen. Deze vordering is in cassatie niet van belang.
Ontleend aan rov. 3.3 van het vonnis van 4 juni 2014 en rov. 3.2 van het bestreden arrest.
Rb Noord-Nederland 4 juni 2014, zaak-/rolnummer C/17/110054/HA ZA 11-75, ECLI:NL:RBNNE:2014:2790.
Sinds de inwerkingtreding van de Wet herziening gerechtelijke kaart per 1 januari 2013 vormen de rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden tezamen de rechtbank Noord-Nederland.
Zie rov. 3.6 van het bestreden arrest.
Ontleend aan rov. 4.1 van het bestreden arrest.
Accolade heeft tevens incidenteel appel ingesteld. Zij heeft dit later weer ingetrokken. Daarmee verviel ook haar belang bij haar (bij incidenteel arrest van 27 september 2016 toegestane) oproep aan de gemeente om partij te worden in het hoofdgeding. Zie rov. 4.3-4.4 van het bestreden arrest.
Hof Arnhem-Leeuwarden 29 mei 2018, zaaknummer 200.153.434/01, ECLI:NL:GHARL:2018:4809.
Zie rov. 4.2 van het bestreden arrest.
In het (ingetrokken) incidenteel appel heeft het Hof Accolade veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Zie ook rov. 4.4 van het bestreden arrest.
Nu rov. 5.5 in cassatie niet is bestreden, is vermelding van deze feiten in deze conclusie onder 1.1 achterwege gelaten.
Het onderdeel verwijst naar mvg nr. 2.4, 3.3, 3.4, 3.10, 3.28, 3.29 en de aantekeningen t.b.v. comparitie van mrs. Sleijfer en Grijpma in hoger beroep nr. 1.
Ik teken daarbij aan dat mvg nr. 2.4 (onder “2. Achtergrond”) slechts een citaat van de brief bevat, terwijl nr. 3.3 uitsluitend wijst op punt 2 van de brief en de overige vindplaatsen in de mvg bijgevolg uitsluitend betrekking hebben op punt 2. In de aantekeningen t.b.v. comparitie nr. 1 wordt voor het eerst (impliciet) een beroep gedaan op punt 10 van de brief.
Zie par. 2.10 en voetnoot 25.
Deze overweging bevat m.i. nog een reden waarom de getuigenverklaring van [betrokkene 2] volgens het hof niet afdoet aan het oordeel dat uit de getuigenverklaringen enkel blijkt dat partijen
de intentie
hebben gehad om te bouwen.
Zie o.a.:
- mvg nr. 3.4, waarin Ludinga - na in nr. 3.3 de tekst van punt 2 uit de brief van 2 februari 2004 te hebben geciteerd - heeft gesteld: “Het gaat hier derhalve niet om een bevoegdheid van Accolade zelf om te beslissen of er wel of niet wordt ontwikkeld, enz., maar gelet op het woord “worden” om een harde afspraak tussen partijen, die geen ruimte laat voor een andere afweging zijdens Accolade. Blijkens deze bewoordingen rust op Accolade de verplichting om tot de ontwikkeling/ bouw van de appartementen over te gaan en kan zij zich niet eenzijdig aan deze verplichting onttrekken (…); en
- mvg nr. 3.10, waarin staat: “Accolade is o.m. blijkens de duidelijke bewoordingen van de brief van Accolade aan Ludinga d.d. 2 februari 2004 dan ook gehouden de ontwikkeling, realisatie en exploitatie van de beoogde appartementen op de vier bouwvlekken ter hand te nemen; en
- mvg nr. 3.28, waarin Ludinga heeft gesteld: “In casu staat vast, dat partijen gelet op de meeraangehaalde brief van de directeur van Arqin, [betrokkene 3] , overeen zijn gekomen, dat de te realiseren appartementen door Arqin zullen worden ontwikkeld en door Arqin worden geëxploiteerd of worden verkocht.”
Zie:
- mva nr. 6,  “(…) Nota Bene: anders dan Ludinga kennelijk van mening is, wordt de overeenkomst tussen partijen van 2 februari 2004 door Accolade (nog steeds) nagekomen. Immers, uit die overeenkomst blijkt (slechts) dat indien Accolade tot de ontwikkeling/bouw overgaat, zij dat zelf voor eigen rekening en risico zal doen (…).”
- mva nr. 12.2-12.3: “Eén en ander blijkt ook uit de overeenkomst van 2 februari 2004 zelf. Daaruit volgt immers dat, thans Accolade, de ontwikkeling voor eigen rekening en risico zou uitvoeren en dat uitsluitend zij zou exploiteren of verkopen. (…) Uit bovenstaande volgt dat de ontwikkeling van de vier bouwvlekken en alles wat daarmee samenhangt, uitsluitend het beleid van Accolade betreft. Zo ook een besluit om wel of niet tot bouw/ontwikkeling over te gaan. (…)”
- zie ook de conclusie van repliek in conventie van Accolade, nr. 6-9 en 12, onder verwijzing naar het daarbij als productie 21 overgelegde rapport van Heilen (aangehaald hiervoor onder 1.1 (xiii)).
Conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie, nr. 95.
Voluit: conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie.
Zie rov. 4.22 van de het vonnis van 4 juni 2014, waarin de rechtbank - naar ik aanneem naar aanleiding van die stellingen van Ludinga - heeft overwogen: “Accolade betwist dat zij zich jegens Ludinga VG heeft verplicht om tot de bouw van de appartementen over te gaan. Ludinga VG erkent dat deze verplichting niet blijkt uit de bewoordingen van de in de brief van 2 februari 2004 neergelegde overeenkomst en evenmin uit andere schriftelijke stukken. Ludinga VG voert evenwel aan dat mondeling is afgesproken dat op Accolade een bouwplicht rust”.
Het onderdeel verwijst naar de vindplaatsen genoemd in onderdeel 1.
Het onderdeel verwijst naar mvg nr. 3.6, 3.14 t/m 3.20, 3.32, 3.33 en prod. 5 t/m 18, waarin Ludinga er volgens het onderdeel op heeft gewezen dat:
-	Arqin aan G.C.M. Adviesbureau B.V. de opdracht heeft verleend om de aansturing van het project ter hand te nemen (mvg nr. 3.6 en prod. 5 en 6);
-	Arqin/Accolade medio 2005 dhr. J.B.M. Heilen, manager Strategie & Projecten bij Optimaal te Franeker, wat een onderdeel is van Accolade, heeft ingeschakeld, teneinde een voorstel te doen voor het opstarten van het voortraject en ontwikkeltraject (mvg nr. 3.14);
-	op 12 april 2006 overleg heeft plaatsgevonden tussen Optimaal, Accolade en Ludinga, naar aanleiding waarvan in opdracht van Accolade een plan is opgesteld dat op 30 mei 2006 ten kantore van Ludinga is gepresenteerd in aanwezigheid van vertegenwoordigers van Optimaal, Accolade, Ludinga en een architectenbureau (mvg nr. 3.15);
-	[betrokkene 5] , destijds directeur-bestuurder bij Accolade, in een e-mailbericht van 12 oktober 2007 heeft aangegeven LSWA Architecten opdracht te willen geven tot uitvoering van een vooronderzoek naar de bouw (mvg nr. 3.16 en prod. 9 en 10);
-	[betrokkene 5] voorts, blijkens een verklaring van de dhr. A. Rietman, medio 2008 heeft aangegeven dat het de bedoeling van Accolade was nu zo spoedig mogelijk de bouwvergunning aan te vragen voor de eerste fase van de realisatie van de appartementen en dat na verlening daarvan direct met de bouw zou worden gestart (mvg nr. 3.18 en prod. 16);
-	[betrokkene 5] in zijn (aanvullende) verklaring (prod. 17) heeft aangegeven dat hij van Accolade opdracht had ontvangen om tot ontwikkeling over te gaan, en ten tweede in zijn interview met Integis (prod. 18) dat hij als directeur-bestuurder van Accolade voornemens was de bouwvlekken één voor één te ontwikkelen, dat Accolade daartoe de nodige voorbereidingen heeft getroffen, onder andere in de vorm van overleg met LSWA-architecten en gesprekken met zorggroep Noorderbreedte over de realisatie van een woon-zorg combinatie, en dat Accolade door deze ontwikkeling niet door te zetten, haar afspraken met Ludinga niet nagekomen is (mvg nr. 3.19, 3.33 en prod. 17 en 18);
-	de handelwijze van Accolade tijdens en na het sluiten van de overeenkomst (zoals die volgt uit de voorgaande punten) zodanig is geweest dat Ludinga mocht verwachten dat partijen met de inhoud van de brief van 2 februari 2004 hebben bedoeld overeen te komen dat Accolade tot bebouwing verplicht was (mvg nr. 3.20).