ECLI:NL:GHDHA:2016:4408
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


arrest
GERECHTSHOF  DEN HAAG
Afdeling  Civiel recht
Zaaknummers: 105.000.120 /01 en 105.000.153/01 Zaak-rolnummers rechtbank: 94/2816 en 96/1164
Arrest van 9 augustus 2016
in de  gevoegde zaken,
zaak 1 met nummer 105.000.120/01:
Noordhagen B.V. (voorheen genaamd: CHESPROP B.V.), gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante in het principale hoger beroep, verweerster in het incidentele hoger beroep, verzoekster in het incident,
hierna te noemen: Chesprop, advocaat: mr. A. Oorthuys te Leiden,
tegen
DEUTSCHE  HYPOTHEKENBANK AG,
gevestigd te Hannover, Duitsland, geïntimeerde in het principale hoger beroep appellante in het incidentele hoger beroep, verweerster in het incident,
hierna te noemen: DHB,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Den Haag,
zaak 2 met nummer 105.000.153/01:
STAALBANKIERS N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage, appellante,
verzoekster in het incident, hierna te noemen: Staal,
advocaat [NAAM]. A. Oorthuys te Leiden, tegen
1.
DEUTSCHE HYPOTHEKENBANK AG,
gevestigd  te  Hannover, Duitsland,
2.
ING BANK, EINE NIEDERLASSUNG DER ING-lDIBA AG
(voorheen genaamd: BERLINER  HANDELS-  UNO FRANKFURTERBANK),
gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, geïntimeerden,
verweersters in het incident,
hierna te noemen: DHB respectievelijk BHF, advocaat [NAAM]. D. Knottenbelt te Den Haag.
DHB en BHF zullen hierna ook worden aangeduid als: de Duitse banken of de banken.
De verdere loop van het geding
Bij het laatste tussenarrest van 16 april 2013 in de gevoegde zaken heeft het hof de Duitse banken toegelaten tot het leveren van bewijs zoals omschreven in het arrest onder 18. Ver­ volgens zijn op 10 september 2013, 23 januari 2014 en 29 april 2014 aan de zijde van de banken getuigen gehoord. Chesprop en Staal hebben afgezien van contra-enquête. Daarna hebben de banken een memorie na enquête met producties genomen waarop Chesprop en Staal bij antwoordmemorie na enquête hebben gereageerd. Vervolgens hebben partijen op 3 maart 2016 hun standpunten doen bepleiten, Chesprop en Staal door mr. A. Oorthuys, advo­ caat te Leiden, en de banken door mr. L.S. van Westen en mr. J.A.J. Leeman, advocaten te Rotterdam. Voor de pleitzitting hebben de Duitse banken op 17 februari 2016 nog producties met nummer 10, 11 , 12, 13, 15, 16, 17 en 18 aan het hof gezonden en als bijlagen bij een brief van 1 maart 2016, diezelfde dag bij het hof per fax in gekomen, producties met num­ mers 14 en 19. Aan het slot van de pleitzitting is uitspraak arrest bepaald op 19 april 2016. Mr. [NAAM]bezwaar tegen laatstgenoemde twee producties niet te handh aven.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof herhaalt hier de overwegingen 16 tot en met 18 van het laatste tussen­ arrest.
(16) Chesprop en Staal hebben in hun op 19 juni 2003 genomen incidentele memorie (sub 1) gesteld dat zij onlangs bekend zijn geworden met het feit dat de Duitse banken in Zweden gerechtelijke procedures voeren, respectievelijk hebben gevoerd, tegen de Zweedse verzekeraar Folksam. In de incidentele memorie van antwoord is dit niet betwist, zodat moet worden aangenomen dat Chesprop en Staal ten tijde van het nemen van de memorie van grieven op 18 november 1999 niet wisten dat kredietverzekeraar Folksam aan de Duitse ban­ ken uitkeringen onder de kredietverzekering zou doen.
(17) De Duitse banken erkennen in de antwoordmemorie na tussenarrest van 27 november 2001 en 23 augustus 2011 (sub 6.5.3) dat Folksam de vordering van DHB heeft voldaan; slechts de door DHB gemaakte kosten zouden niet door Folksam zijn vergoed. Deze kosten moeten nog worden vermeerderd met rente , aldus de Duitse banken.
De - niet door Folksam vergoede - restantvordering van BHF bedraagt volgens de Duitse banken (6.5.4) sinds 1 juni 1992 DM 4.029.707,06, welk bedrag moet worden vermeerderd met de tussen partijen overeengekomen rente van 13,65%.
(18) De Duitse  banken  hebben niet aangegeven  hoe groot het bedrag van de  door DHB gemaakte kosten was, noch om welk bedrag- in euro's - het ging na vermeerdering  met rente. De resterende vordering van BHF wordt  weliswaar
vermeld doch niet het bedrag in euro's vermeerderd met de verschuldigde ren­ te. De Duitse banken hebben derhalve niet aan hun procedurele inlichtingen­ plicht zoals vermeld in het incidentele arrest voldaan. Overeenkomstig hun be­ wijsaanbod (antwoordmemorie na tussenarrest van 27 november 2001 en 23 augustus 2011, sub 8.0) zullen de banken dan ook worden toegelaten tot het bewijs van hun totale vordering, voor zover deze niet door Folksam is vergoed .
2. In rechtsoverweging 16 wordt gerefereerd aan de " incid entele memorie ex art. 8 WvK oud en art. 843a Rv oud" waarin Chesprop en Staal (onder 1 en 2) heb­ ben gesteld dat zij onlangs bekend zijn geworden met het feit dat de Duitse banken in Zweden gerechtelijke procedures voeren, respectievelijk hebben ge­ voerd, tegen de Zweedse verzekeraar Folksam. Zij stellen voorts dat uit de pro­ cesstukken blijkt dat, kort gezegd, DHB en BHF de lening van NLG 54.000.000, die zij indertijd hebben verstrekt aan Escensum ter financiering van de aankoop van het kantorencomplex aan de [adres] te [plaatsnaam], volledig hebben afgezekerd bij Folksam. Chesprop en Staal stellen dat zij daar­ om reden hebben om aan te nemen:
- dat de vordering van de banken (op Escensum) tot zekerheid waarvan de ze­ kerheidsrechten (pandrecht op huuropbrengstgarantie van Chesprop en het pandrecht op de bankgarantie Staal) strekken, mogelijk teniet is gegaan, dan wel (voor zover de vordering niet teniet is gegaan):
- dat de schade en dus de vordering van de banken in werkelijkheid aanmerke­  lijk lager is dan  in deze procedure tegen Chesprop en Staal wordt gepresen­  teerd.
3. Bij pleidooi hebben de banken betoogd dat dit verweer van Chesprop en Staal tardief is en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten zodat niet had kunnen worden toegekomen aan de bewijsopdracht. Het is volgens de banken evident dat Chesprop en Staal ten tijde van de memorie van grieven al wisten dat Folksam aan de banken uitkeringen zou doen. Sterker nog, zij wisten dit al vanaf het moment dat de leningsovereenkomsten tussen de banken en Escen­ sum in eerste aanleg in het geding zijn gebracht. In die overeenkomsten is na­ melijk duidelijk vermeld dat Folksam tot meerdere zekerheid voor de nako­
ming een garantie heeft verstrekt  van ƒ 25 miljoen. Toen  hadden  Chesprop  en
Staal dus voornoemd verweer al kunnen voeren.
4. Dit betoog wordt verworpen. Met de vordering in het incident beoogden Ches­ prop en Staal informatie te krijgen om te kunnen vaststellen of en zo ja, in hoe­ verre Folksam onder de kredietverzekering tot uitkering was overgegaan om vervolgens eventueel het verweer te voeren zoals hiervoor onder 2 aangeduid. Tegen deze incidentele vordering hebben de banken onder andere het verweer gevoerd dat het om een nieuw verweer van Chesprop en Staal gaat, dat niet correspondeert met enige grief , en eerder had kunnen worden gevoerd, dus tar­ dief is. Dit is in wezen hetzelfde verweer als thans bij pleidooi wordt opgewor­ pen. In het laatste tussenarrest onder 15 wordt dat verweer vermeld en verwor­ pen onder 16 met de overweging dat aangenomen moet worden dat Chesprop en Staal ten tijde van het nemen van de memorie van grieven op 18 november 1999 niet wisten dat Folksam aan de banken uitkeringen onder de kredietver­ zekering zou doen . Deze overweging impliceert dat eveneens aangenomen moet worden dat Chesprop en Staal hiermee niet bekend waren al vanaf het
moment dat de leningsovereenkomsten tussen de banken en Escensum in eerste aanleg in het geding zijn gebracht.
5. De vordering van de banken vindt haar grond in een cessie- akte, die het vol­ gende inhoudt:
" CESSIE
De ondergetekenden
:
1. de te  Den  Haag gevestigd  en  aldaar  aan  Lange  Voorhout  94  kantoorhouden­ de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:  Chesprop  III  B.V., hierna te noemen: ' Chesprop III' ;
2. a. Die Deutsche hypothekenbank (Actien Gesellschaft), gevestigd te West­ Duitsla nd, Georgplatz 8, 3000 Hannover 1;
b. de Berliner Handels- und Frankfurter Bank, gevestigd te Frankfurt am Main, Bockenheimer Landstrasse 10,  tezamen  hierna ook te noemen: 'de bank' ,
in aanmerking nemende :
- dat de bank aan Chesprop III, alsmede aan Escensum International B.V., ge­ vestigd te Rotterdam en Escensum AB, gevestigd te Stockholm, zo tezamen als ieder afzonderlijk  verder te noemen: ' de schuldenaren', ter leen heeft verstrekt
een bedrag in totaa1 ad circa ƒ 54.000.000,00, welk  bedrag door de  schuldena­
ren is aangewend ter verkrijging van een complex te Rotterdam aan de Wester­ straat e.o.;
- dat tot zekerheid voor de terugbetaling van gemeld bedrag met eventuele ren­ te en kosten door Chesprop III aan de bank zijn gecedeerd de huuropbrengsten voortvloeiende uit de verhuur van gemeld complex;
- dat door Chesprop B.V., gevestigd te Rotterdam aan Chesprop III een huurga­ rantie tot een bedrag van
f
4.050.000,00 is verstrekt waarvan blijkt uit de des­ betreffende koopovereenkomst;
- dat die huurgarantie  is afgedekt  met een  bankgarantie van de Staal bankiers te
's-Gravenhage,
waarvan  eveneens een  kopie aan deze akte is gehecht;
verklaren:
1. Chesprop III draagt bij deze tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling door de schuldenaren van het geleende of het restant daarvan met rente en eventuele  boeten aan de bank in eigendom  tot  zekerheid over:
alle rechten welke Chesprop III kan doen gelden jegens Chesprop B.V. en je­ gens voormelde bank uit hoofde van voormelde huurgarantie;
2. de  bank aanvaardt voormelde overdrachten tot zekerheid;
3. Chesprop III geeft bij deze volmacht aan de bank deze overdracht te beteke­ nen aan Chesprop B.V. en aan voormelde  Staal Bankiers N.V. bank;
4. de huurgarantie en de bankgarantie zullen onder berusting van de bank ge­ steld worden."
De  bedoelde bankgarantie  houdt samengevat in dat Staal Bankiers N.V. onher­
roepelijk als zelfstandige verplichting ten behoeve van Chesprop III (thans Es­ censum,  hof) tot een  bedrag van ƒ 4.050.000 de juiste uitvoering garandeert
door Chesprop B.V. van haar verplichtingen ten opzichte van Chesprop III, voortvloeiende uit de koopovereenkomst tussen deze partijen d.d. 16 juli 1990, volgens welke overeenkomst Chesprop B.V. verplicht is een garantie te ver­ strekken ten bedrage van ƒ 4.050.000 gedurende drie jaren, dus tot een totaal­ bedrag van ƒ 12.15 0.000, af te geven met betrekking tot onverhuurde ruimten.
6. De banken hebben bij pleidooi omtrent deze cessie betoogd dat het niet aan hen is om hun vordering te bewijzen, maar dat Chesprop en Staal op eerste verzoek moeten voldoen aan het betalingsverzoek van de banken. Het gaat volgens hen namelijk om een abstracte bank- en huuropbrengstgarantie. Dit blijkt ook uit de tekst van de bankgarantie waarin staat dat Staal onherroepelijk als zelfstandige verplichting aan Escensum (voorheen genaamd Chesprop III) nakoming van de huuropbrengstgarantie garandeert en dat zij op eerste verzoek aan Escensum al­ les zal betalen wat overeenkomstig de verklaring van Escensum verschuldigd is aan Escensum, met inachtneming van het maximum bedrag. De banken verwij­ zen naar het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2015, NJ 2015, 351; ECLI:NL:HR:2015:600, ro 4.2.1. Nu is bewezen dat de vordering van de ban­ ken jegens Escensum, voor zover niet door Folksam vergoed , de hoogte van de bank- en huuropbrengstgarantie ruimschoots overschrijdt, kunnen de banken het pandrecht daarop geldend maken, waardoor de vordering op Escensum zal verm in deren , aldus de banken .
7. De discussie over het al dan niet abstracte karakter van de bank - en huurop­ brengstgarantie mist belang omdat de vordering waarvoor de bankgarantie is verleend , namelijk de vordering op grond van de door Chesprop jegens Escen­ sum verleende huurgarantie , vast staat. Het gaat erom of de banken hun pand­ recht op de bankgarantie en de huurgarantie kunnen uitoefenen. Daarvoor is van belang en thans aan de orde de vraag of en zo ja, tot welk bedrag de vorde­ ring van de banken op Escensum, waarvoor het pandrecht is verleend, nog be­ staat.
8. De banken hebben aangevoerd dat tussen DHB en BHF ten aanzien van de aan hen overgedragen zekerheden een gemeenschap bestaat. Dit is door Chesprop en Staal onvoldoende weersproken. Ingevolge artikel 3: 171 BW is iedere deelgenoot bevoegd tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Dit betekent dat BHF gerechtigd is een vordering tegen Staal in te stellen wanneer haar eigen vordering op Escensum lager is dan het bedrag van de bankgarantie
(ƒ
4.050.000), maar de vordering van DHB dit bedrag overstijgt. Een en ander betekent dat beoordeeld moet worden of de vorderingen van DHB en/of BHF het bedrag van de huuropbrengstgarantie wat betreft Chesprop
(f
12.150.000) en/of het bedrag van de bankgarantie wat betreft Staal
(ƒ
4.050.000) overstijgt. Bij deze beoordeling is niet van belang of, zoals Chesprop en Staal stellen, in elk geval DHB haar vordering aan Folksam heeft overgedragen, reeds omdat Folksam in een (als producties 10 en 15 voor de pleitzitting overgelegde) schriftelijke verklaring verklaart dat zij jegens Chesprop en Staal geen vorde­ ring geldend zal maken tenzij in deze procedure de volledige vordering wordt afgewezen.
9. Voor de beoordeling van de vordering van BHF is van belang of zij door beta­ ling aan DHB van een deel van  haar vordering op Escensum
(€ 3.970.784,37) ingevolge een interne garantieregeling tussen de banken tot het bedrag van die betaling in het vorderingsrecht van DHB is gesubrogeerd. BHF heeft deze subrogatie gestaafd door producties 17 en 12. Tegenover deze producties, waaruit de subrogatie inderdaad kan worden afgeleid, wordt de be­ twisting daarvan door Chesprop en Staal gepasseerd .
10. Tegen de vordering van BHF is als verweer gevoerd dat zij van de betaling door Folksam van ƒ 28.340.497 op haar vordering slechts    ƒ    25.000.000 in mindering heeft gebracht. Het verschil zou bestaan uit rente en kosten die een bijkomende verplichting van Folksam zouden vormen. Chesprop en Staal zijn van mening dat de rente die BHF van Folksam heeft ontvangen niet nogmaals bij Escensum in rekening kan brengen. Voor zover de kosten die zij heeft moeten maken zijn vergoed kan BHF deze niet nogmaals bij Escensum in rekening brengen. Dit verweer , dat in elk geval wat betreft de rente gegrond voorkomt , heeft echter geen effect omdat hierna zal blijken dat de vordering van BHF, ook bij een aanpassing overeenkomstig het verweer, nog een bedrag betreft dat de grens van de garanties ruimschoots overstijgt.
11. Voor de beoordeling van de vorderingen van DHB en BHF is de bewijsop­   dracht van betekenis. Op grond van verklaringen van aan de zijde van de ban­
ken gehoorde getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4], in samenhang bezien  met productie 10 ter gelegenheid  van de enquête voor het hof alsmede productie G bij memorie na enquête, is voor het hof voldoende komen vast te staan dat de, door Folksam niet vergoede, vordering van BHF met contractuele rente een bedrag beloopt dat het bedrag van de huurop­ brengstgarantie wat betreft Chesprop
(ƒ
12.150.000 of € 5.513.300) en daarmee  dus ook het bedrag van de  bankgarantie  wat betreft Staal
(ƒ
4.050.000  of
€ 1.837.810) ruimschoots overstijgt.
12. Chesprop en Staal brengen in de antwoordmemorie na enquête tegen de gevor­ derde contractuele rente in dat BHF voor de kosten een percentage hanteert van 14 % maar de onderbouwing daarvan ontbreekt. Het enige document waarin een rentepercentage wordt genoemd, is een document van 30 juli 1990 waarin twee rentepercentages worden genoemd: 9,75%, met toepasselijkheid van
Refi­ nanzierungsbedingungen
en 9,65% met een
Festschreibungszeit
tot 25 juli 1994. De banken hebben op geen enkele wijze onderbouwd op welke wijze de­ ze aanpassingsmechanismen zouden werken of op welke grond de banken ge­ rechtigd zouden zijn tot een veel hoger rentepercentage. De banken verwijzen slechts naar hun eigen opzeggingsbrieven met daarin genoemde rentepercenta­ ges. Uit de verklaringen van de getuigen Leise en Markus, die over de rente verklaren, blijk dat dit rentepercentage door hen verder niet is gecontroleerd, aldus Chesprop en Staal.
13 . De banken stellen bij pleidooi als reactie hierop dat de rentepercentages zijn vermeld in de opzeggingsbrieven (van DHB en BHF) en nooit door Escensum of Chesprop en Staal zijn betwist. Subsidiair stellen zij dat ook een renteper­ centage van 9,75 % of 9,65% tot een vordering zou leiden die de garanties
-..
Zaaknummers: 105.000.120/01 en 105.000.153/01
7
ruimschoots dekken.
14. Deze laatste stelling volgt het hof. Het hof acht genoegzaam aangetoond dat de vordering van BHF ook met het laagste door Chesprop en Staal genoemde ren­ tepercentage de grens van de garanties nog in ruime mate overstijgt.
15. Chesprop en Staal plaatsen nog vraagtekens bij de bevoegdheid van de banken
om tot inning van het pandrecht over te gaan na de betaling door Folksam.
Door deze betaling zou ook Folksam als pandhouder nog een vordering tegen Chesprop en Staal kunnen instellen. Het hof gaat hieraan voorbij. De positie
van Folksam ten aanzien van het pandrecht behoeft geen nader onderzoek. Het risico dat Chesprop en Staal door Folksam tot betaling zouden worden aange­ sproken, is weggenomen door de verklaring van Folksam d.d. 15 februari 2016 (producties 10 en 15), die onder meer inhoudt dat zij geen vordering tegen Chesprop en Staal zal instellen en haar rechten voorbehoudt  voor het geval dat  het hof beslist dat de banken geen vorderingen tegen Chesprop en Staal kunnen geldend maken, welk geval zich  blijkens dit arrest niet voordoet.
16. Al hetgeen in dit arrest en de daaraan voorafgaande arresten is overwogen leidt tot de volgende slotsom. Alle grieven van Chesprop en Staal in de onderschei­ den, thans gevoegde zaken in hoger beroep, falen, alsook de incidentele grief van DHB in de zaak met zaaknummer 105.000.120/01. Dit betekent dat de be­ streden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van Chesprop en Staal is niet toegesneden op stellingen die tot een ander oordeel kunnen lei­ den en wordt daarom verworpen. Als de telkens in het ongelijk gestelde partij zullen Chesprop en Staal de kosten van het hoger beroep en DHB die van het incidentele beroep in zaak 105.000.120/01 hebben te dragen. Aangezien de banken na de nog afzonderlijk genomen memorie van antwoord als gevolg van de voeging van de beide zaken telkens gezamenlijk processtukken hebben ge­ nomen, zal het daarvoor de liquideren salaris over de beide zaken bij helfte worden verdeeld.
Beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 105.000.120/01 (Chesprop/DHB)
bekrachtigt  het bestreden  vonnis van de rechtbank  te 's-Gravenhage  van  12 november 1997;
veroordeelt Chesprop in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DHB begroot op €  3.947,=  voor vast recht en €  17.661,= voor salaris advocaat (1  punt tarief VIII   en de helft van 9 punten tarief   VIII);
veroordeelt DHB in de kosten van het incidentele beroep, tot op heden aan de zijde van Chesprop  begroot  op€   1.605,50 salaris advocaat;
verklaart  deze  laatste  kostenveroordeling uitvoerbaar  bij voorraad;
·-
Zaaknummers: 105 .000.120/01 en 105.000 .153/ 01
8
in de zaak met zaaknummer 105.000.153/01 (Staal/ DHB en BHF)
bekrachtigt  het bestreden vonnis van de rechtbank te ‘s-Gravenhage  van  17 juni 1998;
veroordeelt Staal in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DHB en BHF begroot € 3.947,=  voor vast recht en €  17.661,= voor salaris advocaat (1  punt tarief  VIII en de helft van 9 punten tarief   VIII).
Dit arrest is gewezen door mrs . E.J. van Sandick, A.A. Rijperman en L. Reurich en is uitge­ sproken  ter openbare terechtzitting van 9 augustus  2016  in aanwezigheid  van de  griffier.