ECLI:NL:OGHACMB:2020:37
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Beschikking in de zaak van
:
[APPELLANT],
hierna te noemen: de vader,
wonende in Aruba,
oorspronkelijk verzoeker, thans appellant,
gemachtigde: mr. D.G. de Souza Croes,
tegen
[GEÏNTIMEERDE]
,
hierna te noemen: de moeder,
oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. N.S. Gravenstijn.
Partijen zijn de ouders van:
[minderjarige],
geboren op [geboortedatum en geboortejaar] in Aruba,
hierna te noemen: het kind.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna te noemen: het Gerecht) van 20 augustus 2019. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
1.2.
De vader heeft in een beroepschrift, met producties, ingekomen op 18 september 2019, hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. In het beroepschrift heeft hij het hoger beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en verzocht, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- primair, vader naast moeder met het ouderlijk gezag te belasten;
- subsidiair, voorlopig de minderjarige aan vader toe te vertrouwen;
- althans moeder te bevelen zich aan het ouderschapsplan getekend door partijen op 26 november 2018 te houden en de gemaakte afspraken na te komen;
- meer subsidiair, iedere andere beslissing te nemen die het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
- zowel op de primaire als subsidiaire en meer subsidiaire gronden, de proceskosten te compenseren.
1.3.
Op 5 februari 2020 heeft de vader producties ingezonden.
1.4.
Op 6 en 7 februari 2020 heeft de moeder producties ingezonden.
1.5.
Op 10 februari 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De vader is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Voor de moeder is haar gemachtigde verschenen. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.
1.6.
Beschikking is ter zitting bepaald op heden, op verzoek van partijen op verkorte termijn uit te spreken in Curaçao.
2
De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.
3
Beoordeling
3.1.
De vader heeft het kind erkend, maar de moeder heeft het eenhoofdig gezag.
3.2.
Op 27 september 2017 is de moeder met het kind vertrokken naar Argentinië en niet teruggekeerd.
3.3.
De vader heeft bij inleidend verzoekschrift van 23 mei 2018 verzocht de ouders te belasten met het gezamenlijk gezag en een omgangsregeling vast te stellen. Het Gerecht heeft zich in de bestreden beschikking internationaal onbevoegd verklaard. Hiertegen richt zich het appel van de vader.
3.4.
Uit het verhandelde ter zitting van het Hof begrijpt het Hof dat de moeder naar Argentinië is vertrokken om zich bij haar Venezolaanse echtgenoot te voegen. Thans is de echtgenoot in Aruba en leeft de moeder informeel samen met een andere Venezolaanse man.
3.5.
De gemachtigde van de moeder heeft verklaard dat de moeder werkt in Argentinië, beschikt over woonruimte en dat het kind aldaar naar school gaat. De moeder is uitgeschreven in Aruba. Zij wordt thans belemmerd in haar pogingen zich in Argentinië in te schrijven en een vreemdelingenrechtelijke status te verkrijgen doordat de vader in Argentinië aangifte tegen haar heeft gedaan van kinderontvoering en smaad. De moeder heeft op haar beurt strafrechtelijke aangifte gedaan jegens de vader. De vader betaalt thans geen kinderalimentatie.
3.6.
Gelet op de omstandigheden van het geval waaronder de duur van het verblijf van moeder en kind in Argentinië (thans tweeëneenhalf jaar), moet worden geoordeeld dat het kind thans zijn gewone verblijfplaats heeft in Argentinië en niet langer in Aruba.
3.7.
Gelet op artikel 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (HKV 1961:
Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen
, 's-Gravenhage, 5 oktober 1961), dat in Aruba medegelding heeft, moet worden geoordeeld dat de Arubaanse rechter onbevoegd is te oordelen over de verzoeken van de vader.
3.8.
Ter zitting is door de gemachtigde van de vader beroep gedaan op het zgn. ‘perpetuatio fori-beginsel’, ervan uitgaande dat ten tijde van indiening van het inleidend verzoekschrift de gewone verblijfplaats van het kind zich nog niet had verplaatst vanuit Aruba.
3.9.
Dit beroep faalt. Ten aanzien van de artikelen 1 en 5 HKV 1961 heeft de Hoge Raad op 1 oktober 1999, NJ 2001, 212, in een geval dat het kind ten tijde van de uitspraak in eerste aanleg nog niet zijn gewone verblijfplaats in Nederland had, maar ten tijde van de uitspraak in hoger beroep wel, het volgende overwogen:
“3.5. Terecht gaat de klacht ervan uit dat in het algemeen voor de bevoegdheid van de rechter beslissend is het tijdstip, waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen (HR 9 september 1947, NJ 1947, 571; zie ook reeds HR 12 juni 1925, NJ 1925, p. 994). De klacht voert tevens terecht aan dat zulks wil zeggen dat wanneer, beoordeeld naar dat tijdstip, bevoegdheid bestaat, een latere wijziging in de omstandigheden welke die bevoegdheid bepalen, in het algemeen aan die bevoegdheid geen afbreuk meer kan doen, terwijl omgekeerd, als beoordeeld naar dat tijdstip bevoegdheid ontbreekt, een latere wijziging in de omstandigheden welke die bevoegdheid bepalen, haar niet alsnog kan doen ontstaan. Zonder twijfel neemt dit beginsel - door de klacht aangeduid als het "perpetuatio fori-beginsel" - een belangrijke plaats in, zulks vooral omdat het de juist in internationale verhoudingen zo belangrijke rechtszekerheid dient. De klacht onderkent evenwel onvoldoende dat het hier, zoals blijkt uit de formulering van voormelde arresten en in de doctrine, zowel hier als elders, wordt aanvaard, gaat om een beginsel, niet om een regel zonder uitzonderingen.
In dit verband is het volgende van belang. Blijkens de geschiedenis van zijn totstandkoming is de bevoegdheidsregel van art. 1 HKV - die overigens aanknoopt bij het gewone verblijf ten tijde van het nemen van een maatregel als in deze bepaling bedoeld, en niet bij dat ten tijde van het indienen van het verzoek tot het nemen van zulk een maatregel - gebaseerd op (1°) het algemene uitgangspunt dat het belang van de minderjarige doorslaggevend is, ook in bevoegdheidsvragen ("Ce qui importe avant tout, c'est de déterminer les compétences de telle manière que les intérêts du mineur trouvent leur meilleur protection" (Actes et Documents de la Neuvième Session de la Conférence de La Haye de droit international privé, Tome IV (verder: Actes et Documents), p. 226) en, daarbij aansluitend, (2°) de gedachte dat het belang van de te beschermen minderjarige het beste wordt gediend wanneer tot het nemen van zulk een maatregel de autoriteiten van diens gewone verblijf bevoegd zijn: dezen zijn immers in de regel het beste in staat de situatie waarin de minderjarige verkeert, te beoordelen en om uit te maken welke maatregelen in zijn geval aangewezen zijn (vgl. Actes et Documents, p. 221).
Uit de geschiedenis van het verdrag blijkt voort dat zijn auteurs van oordeel waren dat uit een en ander noodzakelijkerwijs de regel voortvloeit die in art. 5 HKV besloten ligt, te weten dat de verandering van dat gewone verblijf ipso facto leidt tot overgang van bevoegdheid: de autoriteiten van het oude gewone verblijf verliezen daardoor hun bevoegdheid tot het nemen van maatregelen als bedoeld in art. 1, terwijl die van het nieuwe gewone verblijf de bevoegdheid daartoe verkrijgen (Actes et Documents, p. 231; zie ook p. 26, waar de rapporteur van de Commission Spéciale (de commissie die het voorontwerp heeft gemaakt dat, voor zover hier van belang, gelijk is aan het verdrag) het als volgt formuleert: "Le principe étant admis, en conformité des fins poursuivies par l'avant projet, il en résulte en soi que chaque changement de la résidence habituelle produit une modification de la compétence (...)") Uit die geschiedenis blijkt niet dat men daarbij de vraag onder ogen heeft gezien of deze regel ook toepassing moet vinden wanneer de verandering van het gewone verblijf zich voordoet in de loop van een rechtsgeding waarvan het nemen van een maatregel als in art. 1 bedoeld inzet is. Het ligt, gezien het voorgaande, evenwel in de rede - en wordt in de doctrine, zowel hier als elders, dan ook aanvaard - dat deze vraag in beginsel bevestigend moet worden beantwoord. Ook in deze gevallen behoort immers het belang van de te beschermen minderjarige doorslaggevend te zijn en dat belang brengt doorgaans mee dat de inmiddels competent geworden rechterlijke autoriteiten zo spoedig mogelijk een eindbeslissing kunnen nemen. Anders gezegd: voor wat betreft de toepassing van het HKV moet, ingeval van verandering van gewoon verblijf, het "perpetuatio fori-beginsel" doorgaans wijken voor het belang van de te beschermen minderjarige. Hier behoeft niet nader te worden uitgewerkt of zulks steeds het geval is. Er bestaat immers geen goede grond voormelde, in art. 5 besloten regel in een geval als het onderhavige niet van toepassing te achten.
Tegen deze achtergrond heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat, al moge ten tijde van de beslissing van de rechter in eerste aanleg R. zijn gewone verblijf nog buiten Nederland hebben gehad - zodat de Nederlandse rechter tot het nemen van een maatregel als bedoeld in art. 1 níet bevoegd was -, nu dat gewone verblijf inmiddels naar Nederland was verplaatst, de Nederlandse rechter in hoger beroep daartoe wél bevoegd is. Daarbij heeft het Hof kennelijk - en, blijkens het vorenoverwogene, terecht - het belang van R., dat naar 's Hofs in ander verband nader gemotiveerde oordeel het nemen van de door de man verzochte maatregel vergde, ook in dit kader doorslaggevend geoordeeld. Dat belang duldde naar 's Hofs kennelijke - en, in het licht van hetgeen ten processe was gebleken omtrent de tussen partijen heersende spanningen, alleszins begrijpelijke - oordeel, niet dat het nemen van die maatregel erop zou moeten wachten totdat daarover in een opnieuw voor de Nederlandse rechter aan te spannen geding zou zijn beslist.”
3.10.
Ter zitting is nog genoemd het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKV 1996:
Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging [...] en maatregelen ter bescherming van kinderen
, 's-Gravenhage, 19 oktober 1996), dat wat betreft de bevoegdheid in artikel 7 een bijzondere regeling bevat voor kinderontvoering. Dit verdrag heeft echter geen medegelding in Aruba. Bovendien is niet gemotiveerd waarom, nu de moeder het eenhoofdig gezag heeft, sprake is van kinderontvoering als bedoeld in dit verdrag. Overigens is Aruba – anders dan Argentinië -  niet  aangesloten bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV:
Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen
, 's-Gravenhage, 25 oktober 1980).
3.11.
Uit het voorgaande volgt dat de Arubaanse rechter onbevoegd is en dat de bestreden beschikking moet worden bevestigd.
3.12.
De kosten van het hoger beroep worden, gelet op de verbroken relatie van partijen, gecompenseerd.
4
Beslissing
Het Hof bevestigt de bestreden beschikking en compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, Th. Veling en Th.G. Lautenbach, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2020 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.