ECLI:NL:GHSHE:2019:4502
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
zaaknummers	: 200.258.899/01 en 200.258.899/02
zaaknummer rechtbank	: C/02/347089 FA RK 18-3664
beschikking van de meervoudige kamer van 12 december 2019
in de zaak 200.258.899/01
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. L.D.H. Lesmeister te Almere,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. M. Bredius te Gorinchem,
alsmede in de zaak 200.25.899/02
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. L.D.H. Lesmeister te Almere,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. M. Bredius te Gorinchem,
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
In beide zaken
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 13 maart 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
In zaak 200.258.899/01
2.1
De man is op 2 mei 2019 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking.
2.2
De vrouw heeft op 13 juni 2019 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De man heeft op 8 juli 2019 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
In de zaak 200.258.899/02
2.4
De man heeft op 4 september 2019 een incidenteel beroepschrift strekkende tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van voormelde beschikking ingediend.
2.5
De vrouw heeft op 30 september 2019 een verweerschrift ingediend.
In beide zaken
2.6
Gelet op de onderlinge samenhang van de onder nummers 200.258.899/01 en 200.258.899/02 ter griffie ingeschreven zaken, heeft het hof de zaken gezamenlijk behandeld en komt thans in beide zaken tot één, de onderhavige beschikking.
2.7
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen, welke stukken geacht zijn – zoals aan partijen ter zitting is voorgehouden en waarmee partijen hebben ingestemd – in beide zaken te zijn ingediend:
- de brief met bijlage van de advocaat [NAAM], ingekomen op 6 mei 2019;
- de op 15 mei 2019 van de zijde van de moeder ingekomen laatste pagina van het beroepschrift;
- een V-formulier met bijlage van de advocaat [NAAM], ingekomen op 20 september 2019;
- een V-formulier met bijlage van de advocaat [NAAM], ingekomen op 3 oktober 2019;
- een V-formulier met bijlage van de advocaat [NAAM], ingekomen op 25 oktober 2019;
- een V-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM], ingekomen op 4 november 2019;
- een V-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM], ingekomen op 5 november 2019.
2.8
De mondelinge behandeling heeft op 7 november 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaat [NAAM]overgelegd
.
3
De feiten
In beide zaken
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Uit de inmiddels beëindigde relatie van partijen zijn geboren:
- [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] .
3.3
Bij beschikking van 8 september 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda), voor zover thans van belang, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna: kinderalimentatie) met ingang van 1 mei 2015 vastgesteld op nihil.
4
De omvang van het geschil
In beide zaken
4.1
Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, met wijziging van voormelde beschikking van 8 september 2015, de kinderalimentatie over de periode van 13 juli 2018 tot 1 januari 2019 vastgesteld op € 158,-- per kind per maand en met ingang van 1 januari 2019 op € 161,16 per kind per maand. Voorts heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd.
In de zaak 200.258.899/01
4.2
De man verzoekt in principaal hoger beroep, zoals gewijzigd bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep, voor zover mogelijk bij voorraad, de bestreden beschikking – naar het hof begrijpt voor wat betreft de daarbij vastgestelde kinderalimentatie – te vernietigen en opnieuw beschikkende de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 13 juli 2018 tot 1 september 2019 nader vast te stellen op € 99,-- per kind per maand en met ingang van 1 september 2019 op nihil dan wel op een door het hof in goede justitie te betalen bijdrage en te bepalen dat de vrouw het door de man teveel betaalde bedrag vanaf 13 juli 2018 dient terug te betalen.
De grief van de man ziet op de behoefte van de kinderen.
4.3
De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te bekrachtigen en de door de man gedane verzoeken af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de daarbij vastgestelde kinderalimentatie en deze bijdrage met ingang 13 juli 2018 tot 1 januari 2019 vast te stellen op € 199,48 per kind per maand en met ingang van 1 januari 2019 op € 203,47 per kind per maand, met veroordeling van de man in de proceskosten in hoger beroep ten bedrage van € 632,--.
De grieven van de vrouw zien op de draagkracht van de man.
4.4
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in het incidenteel hoger beroep, dan wel het verzoek van de vrouw af te wijzen.
In de zaak 200.258.899/02
4.5
De man verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking op zo kort mogelijke termijn te schorsen tot het moment waarop het hof in hoger beroep heeft beslist.
4.6
De vrouw verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de man af te wijzen, met veroordeling van de man in de proceskosten in beide instanties.
In beide zaken
4.7
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
In de zaak 200.258.899/02
Schorsingsverzoek
5.1
Ter mondelinge behandeling heeft de advocaat [NAAM]schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in te trekken. Dit brengt mee dat het hof de man in dit verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren.
In de zaak 200.258.899/01
Kinderalimentatie
Ingangsdatum
5.2
De door rechtbank vastgestelde ingangsdatum, 13 juli 2018, is niet in geschil zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt.
Hoogte behoefte kinderen
5.3.1
De bij de bestreden beschikking vastgestelde behoefte van € 517,-- per kind per maand in 2018 is in geschil.
5.3.2
De man voert, kort samengevat, het volgende aan. Rondom de geboorte van [minderjarige 1] hebben partijen twee maanden op en af samengewoond. De relatie van partijen is in 2008 beëindigd. Gelet hierop moet de behoefte van [minderjarige 1] worden berekend ervan uitgaande dat partijen niet in gezinsverband hebben samengeleefd. Partijen hebben vervolgens opnieuw een relatie gekregen, waarna [minderjarige 2] is geboren. Na de geboorte van [minderjarige 2] is de vrouw meteen bij de man gaan wonen. Partijen hebben toen ongeveer drie maanden samengewoond. De vrouw verbleef soms wel bij haar moeder. Vanwege de beperkte periode waarin partijen hebben samengeleefd moet ook de behoefte van [minderjarige 2] berekend worden ervan uitgaande dat de ouders niet in gezinsverband hebben samengeleefd.
5.3.3
De vrouw voert, kort samengevat, het volgende aan. Partijen hebben vanaf net na de geboorte van [minderjarige 2] tot 2012 samengewoond. Er was weliswaar sprake van een knipperlichtrelatie maar partijen hebben wel degelijk samen kosten gedeeld en onder een dak gewoond. Door de verzoening van partijen is ook [minderjarige 1] gedurende een periode opgegroeid tijdens de samenwoning van de ouders. Voor beide kinderen dient ervan te worden uitgegaan dat partijen in gezinsverband hebben samengeleefd.
5.3.4
Naar het oordeel van het hof dient bij het vaststellen van de behoefte zowel ten aanzien van [minderjarige 1] als van [minderjarige 2] uit te worden gegaan van een situatie waarin partijen in gezinsverband hebben samengeleefd. Weliswaar zijn partijen niet eenduidig over de periode waarin sprake zou zijn geweest van samenwoning, maar uit hetgeen de man en de vrouw op de mondelinge behandeling hebben verklaard leidt het hof af dat partijen in ieder geval gedurende enige periode hebben samengewoond en ook de intentie hebben gehad om in gezinsverband samen te (blijven) wonen. Volgens de vrouw hebben partijen tijdens de periode van samenleving ook kosten gedeeld, hetgeen door de man niet (voldoende) is weersproken.
Gelet op het voorgaande gaat het hof bij de bepaling van de behoefte van de kinderen uit van het netto besteedbaar gezinsinkomen. Tussen partijen is niet in geschil dat voor het becijferen van de behoefte moet worden gerekend met een netto besteedbaar inkomen van de man van € 2.654,-- per maand en van de vrouw van € 1.750,-- per maand. Het hof gaat derhalve evenals de rechtbank uit van een behoefte van € 517,-- per kind per maand (2018).
Draagkracht
5.4.1
Bij het bepalen van het aandeel van de man in de kosten van de kinderen dient de draagkracht van partijen in de beoordeling te worden betrokken. Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht het netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
Periode van 13 juli 2018 tot 2 september 2019
5.4.2
De door de rechtbank vastgestelde draagkracht van de man is in geschil.
5.4.3
De vrouw voert, kort samengevat, aan dat bij het berekenen van de draagkracht van de man geen rekening moet worden gehouden met de schuld aan [schuldeiser] . Het krediet bestond al toen partijen een relatie kregen. In januari 2008 bedroeg het € 12.769,32. De man heeft dit krediet altijd voor zichzelf gebruikt. Er is sprake van een vermijdbare en verwijtbare schuld. De schuld is aangegaan zonder noodzaak en dat geldt ook voor de tussentijdse opnames. Indien de man geen tussentijdse opnames had gedaan, was de schuld al afgelost.
5.4.4
De man voert, kort samengevat, aan dat wel rekening moet worden gehouden met de schuld van de man aan [schuldeiser] . De vrouw wist van deze schuld. Volgens vaste rechtspraak moeten bij de bepaling van de draagkracht alle schulden in aanmerking worden genomen. De man heeft in het verleden zonder werk gezeten en hij heeft extra opnames moeten doen om rond te kunnen komen. Vanaf 2016 mag de man van [schuldeiser] geen extra opnames meer doen. Hij betaalt € 200,-- per maand aan de [schuldeiser] .
5.4.5
Ten aanzien van de draagkracht van de man is enkel in geschil of al dan niet rekening moet worden gehouden met de schuld van de man aan [schuldeiser] . Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof – na eigen beoordeling en waardering – overneemt en tot de zijne maakt, houdt het hof rekening met deze schuld voor een bedrag van € 200,-- per maand (rente en aflossing) en derhalve met een draagkracht van de man van € 517,-- per maand.
5.4.6
De draagkracht van de vrouw van € 404,-- per maand is niet in geschil.
5.4.7
Dat rekening moet worden gehouden met een zorgkorting van 25% is niet in geschil.
5.4.8
Het voorgaande leidt tot een bekrachtiging van de bestreden beschikking over de periode van 13 juli 2018 tot 2 september 2019.
Periode van 2 september 2019 tot 2 november 2019
5.4.9
De man is vanaf 2 september 2019 werkloos. Tussen partijen is niet in geschil dat rekening moet worden gehouden met de WW-uitkering van de man. Over de periode van 2 september 2019 tot 2 november 2019 bedraagt deze 75% van het maandloon. Uit de overgelegde uitkeringsspecificatie d.d. 3 oktober 2019 blijkt dat deze € 3.196,49 bruto per maand bedraagt (exclusief 8% vakantiegeld).
Voor zover de man heeft betoogd dat rekening moet worden gehouden met omgangskosten, ziet het hof in hetgeen de man heeft aangevoerd, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, geen aanleiding om rekening te houden met omgangskosten. Partijen delen het halen en brengen van de kinderen in het kader van de contactregeling.
Het netto besteedbaar inkomen van de man bedraagt € 2.277,-- per maand. Conform de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 950 + €200)] bedraagt de draagkracht van de man € 311,-- per maand.
5.4.10
De vrouw heeft onweersproken gesteld dat de verwachting is dat zij met haar onderneming in 2019 eenzelfde resultaat als in 2018 gaat behalen. Gelet hierop houdt het hof bij het becijferen van de draagkracht van de vrouw rekening met een winst uit onderneming van € 19.004,-- per jaar conform de definitieve jaarstukken over 2018, nu dit de werkelijk behaalde winst betreft. Het netto besteedbaar inkomen van de vrouw bedraagt € 1.997,-- per maand. Conform de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 950)] bedraagt de draagkracht van de vrouw € 314,-- per maand.
Vanaf 2 november 2019
5.4.11
Ten aanzien van de forfaitaire eigenaarslasten en de omgangskosten verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 5.4.9 is overwogen.
Tussen partijen is niet in geschil dat rekening moet worden gehouden met de WW-uitkering van de man ten bedrage van € 3.221,-- bruto per maand inclusief vakantiegeld, zijnde 70% van het maandloon. Het netto besteedbaar inkomen van de man bedraagt € 2.146,-- per maand. Conform de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 950 + €200)] bedraagt de draagkracht van de man € 246,--.
5.4.12
De draagkracht van de vrouw bedraagt zoals hiervoor onder 5.4.10 overwogen
€ 314,-- per maand.
Draagkrachtvergelijking
5.5
De behoefte de kinderen bedraagt geïndexeerd naar 2019 afgerond € 527,-- per kind per maand. Nu de totale draagkracht van partijen niet voldoende is om in de behoefte van de kinderen te voorzien behoeft geen draagkrachtvergelijking te worden gemaakt.
Vermindering met de zorgkorting
5.6.1
Niet in geschil is dat een zorgkorting van 25% in aanmerking moet worden genomen. Deze bedraagt in totaal € 263,50 per maand (25% van de totale behoefte van € 1.054,-- per maand).
5.6.2
Nu de onderhoudsplichtigen gezamenlijk onvoldoende draagkracht hebben om in de totale behoefte van de kinderen te voorzien, zal het hof de zorgkorting niet (volledig) in mindering brengen op de bijdrage en het tekort gelijkelijk verdelen tussen de ouders. Voor de man betekent dit dat de helft van het tekort in mindering komt op zijn zorgkorting.
Over de periode van 2 september 2019 tot 2 november 2019 bedraagt de totale draagkracht van partijen € 311 (draagkracht man) + € 314 (draagkracht vrouw) = € 625,--. Het tekort bedraagt derhalve € 429,--. De door de man te betalen bijdrage wordt als volgt berekend: € 311 [draagkracht man] – (€ 263,50 [zorgkorting] – € 214,50 [helft tekort]) = € 262,-- per maand.
Vanaf 2 november 2019 bedraagt de totale draagkracht van partijen € 246 (draagkracht man) + € 314 (draagkracht vrouw) = € 560,--. Het tekort bedraagt derhalve € 494,--. De door de man te betalen bijdrage wordt als volgt berekend: € 246 [draagkracht man] – (€ 263,50 [zorgkorting] – € 247 [helft tekort]) = € 229,50 per maand.
5.6.3
Het hof stelt de door de man te betalen kinderalimentatie over de periode van 2 september 2019 tot 2 november 2019 derhalve vast op € 131,-- per kind per maand en vanaf 2 november 2019 op 114,75 per kind per maand.
Terugbetaling
5.7
Voor zover de man vanaf 2 september 2019 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald dan de onder 5.6.3 vermelde bijdrage, kan van de vrouw in redelijkheid worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt. De vrouw voert weliswaar aan dat zij de bijdrage heeft gebruikt en dat zij niet in staat is om het (eventueel) teveel ontvangene terug te betalen, maar zij was ermee bekend dat de man een WW-uitkering zou gaan ontvangen waardoor zij er rekening mee kon houden dat de door de man te betalen kinderalimentatie lager zou worden.
6
De slotsom
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen beslist het hof als volgt.
6.2
In hetgeen de vrouw heeft aangevoerd ziet het hof geen reden om af te wijken van wat in een familierechtelijke procedure gebruikelijk is, te weten dat de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
6.3
Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van partijen gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
7
De beslissing
Het hof:
in de zaak 200.258.899/02
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad;
in de zaak 200.258.899/01
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 13 maart 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met ingang van 2 september 2019 en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 8 september 2015 voor wat betreft de daarbij vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] als volgt:
bepaalt dat de man aan de vrouw over de periode van 2 september 2019 tot 2 november 2019 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] € 131,-- per kind per maand zal betalen en met ingang van 2 november 2019 € 114,75 per kind per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 2 september 2019 tot heden meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de vrouw gehouden is tot terugbetaling van het door de man aan de vrouw teveel betaalde uit hoofde van bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen;
verklaart deze beschikking (tot zover) uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, C.A.R.M. van Leuven en E.M.C. Dumoulin en is op 12 december 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.