ECLI:NL:RBMNE:2019:4752
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/485489 / KG ZA 19-525
Vonnis in kort geding van 16 oktober 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vermaat Bedrijfshoreca B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A.J. de Gier,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Strukton Worksphere B.V.
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEET RIVM CBG B.V.
,
beide gevestigd te Utrecht,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. D.D. Nijkamp.
Partijen zullen hierna ‘Vermaat’ respectievelijk ‘Strukton’ en ‘MEET’ en gezamenlijk ‘Strukton c.s.’ worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
De voorzieningenrechter heeft de volgende stukken gekregen van partijen:
de dagvaarding, met producties 1 tot en met 35,
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 19,
de aanvullende producties 36 tot en met 40 van Vermaat.
1.2.
Op 2 oktober 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, waarbij hun advocaten pleitnota’s hebben voorgedragen. De pleitnota’s horen ook bij de stukken van de zaak.
2
Waar gaat dit kort geding over?
2.1.
In juni 2011 is de Rijksgebouwendienst (nu onderdeel van het Rijksvastgoedbedrijf) een aanbestedingsprocedure gestart in verband met de nieuwbouw voor het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu en het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen. Hierna zal dit ‘het project’ worden genoemd. Voor de leesbaarheid zal ook kortweg naar ‘het Rijk’ worden verwezen.
2.2.
De aanbesteding betrof een ‘DBFMO-project’. Dat staat voor ‘design, build, finance, maintain, operate’. Het komt erop neer dat de opdrachtnemer niet alleen het gebouw tot stand brengt, maar onder meer ook voor een bepaalde periode, in dit geval 25 jaar, de voorzieningen in dat gebouw organiseert. Dat geldt ook voor de horecavoorzieningen.
2.3.
Strukton is een groot bouwbedrijf. Zij heeft ingeschreven op het project, samen met enkele andere bedrijven (hierna: het consortium).
2.4.
Strukton is met Vermaat, een cateringbedrijf, gaan overleggen over de horecavoorzieningen voor het project. Partijen hebben een intentieovereenkomst gesloten (hierna: de intentieovereenkomst). Vermaat is betrokken bij de ontwikkeling van de horecavoorzieningen. Beoogd werd dat, als de opdracht aan het consortium zou worden gegund, Vermaat de horecavoorzieningen zou gaan uitbaten. Vermaat en Strukton zijn daarom gaan onderhandelen over een schriftelijke overeenkomst voor, kort gezegd, de exploitatie van de horecavoorzieningen (hierna: de horeca-overeenkomst).
2.5.
De opdracht is in juni 2014 aan het consortium gegund. Tussen Vermaat en het consortium is echter geen schriftelijke horeca-overeenkomst gesloten. Eind 2017 is het overleg daarover ook gestopt. In 2019 hebben partijen opnieuw overleg gevoerd, maar dat heeft niet tot een oplossing geleid. Strukton heeft op 15 april 2019 een brief aan Vermaat gestuurd, waarin zij de intentieovereenkomst opzegt.
2.6.
Partijen verschillen van mening over wat nu tussen hen geldt. Vermaat stelt primair, samengevat, dat er een rompovereenkomst tot stand is gekomen en vordert nakoming daarvan. Zij wil dat Strukton meewerkt aan het formaliseren van de horeca-overeenkomst. Subsidiair vordert Vermaat veroordeling van Strukton tot dooronderhandelen. Strukton meent, samengevat, dat er geen rompovereenkomst tot stand is gekomen en dat er ook geen verplichting tot dooronderhandelen is.
2.7.
Strukton heeft de andere consortiumpartners in 2017 uitgekocht. Voor een betere leesbaarheid zal hierna, ook waar het consortium is bedoeld, de naam ‘Strukton’ worden gebruikt.
3
De beoordeling
3.1.
De vraag die in dit kort geding centraal staat, is of Strukton, naar voorlopig oordeel, nog verplichtingen heeft ten opzichte van Vermaat. Het antwoord is ‘ja’. De voorzieningenrechter vindt dat Strukton met Vermaat moet dooronderhandelen. De subsidaire vordering tot dooronderhandelen zal dus – met enkele beperkingen en aanpassingen – worden toegewezen. Dat er al een (romp)overeenkomst is, zoals Vermaat betoogt, is niet aannemelijk geworden. De primaire vordering tot nakoming zal dus worden afgewezen. Hierna zal worden uitgelegd hoe de voorzieningenrechter tot deze conclusie is gekomen en tot welke praktische gevolgen die conclusie leidt.
A.
Strukton moet dooronderhandelen
3.2.
Hierna zal de voorzieningenrechter uitleggen waarom Strukton moet dooronderhandelen. In 3.34 wordt uitgelegd wat in dit verband precies van Strukton en Vermaat wordt verlangd.
A.1.
Onderhandelingen mogen niet altijd worden afgebroken
3.3.
Partijen bepalen zelf of zij met een ander een overeenkomst willen aangaan. Dat betekent niet dat onderhandelingen altijd vrijblijvend zijn. Wie met iemand anders gaat onderhandelen, moet zich tegenover die ander gedragen volgens ‘de eisen van redelijkheid en billijkheid’.
Dit betekent onder meer dat niet zomaar verwachtingen mogen worden gewekt die niet worden waargemaakt. Het belang van de wederpartij moet meetellen.
Onderhandelingen mogen daarom ook niet altijd zonder meer worden afgebroken.
3.4.
Een verplichting tot dooronderhandelen bestaat als het afbreken van de onderhandelingen
onaanvaardbaar
is. Of dat zo is, hangt af van de vraag of een partij erop mocht vertrouwen dat de wederpartij zich verder zou inspannen om een overeenkomst tot stand te brengen, en van de overige andere omstandigheden van het geval.
3.5.
Eventuele afspraken over de onderhandelingen spelen een belangrijke rol. In die afspraken kan een verplichting besloten liggen om te onderhandelen, of om daarmee verder te gaan. In ieder geval zijn die afspraken relevant voor wat de ‘redelijkheid en billijkheid’ in een bepaald geval van partijen verlangt. Afspraken zijn er ook in dit geval, in de vorm van een intentieovereenkomst.
3.6.
De voorzieningenrechter zal nu uitleggen waarom deze normen in deze zaak tot de conclusie leiden dat het afbreken van de onderhandelen door Strukton onaanvaardbaar was.
A.2.
Vermaat en Strukton werkten niet vrijblijvend samen
De intentieovereenkomst
3.7.
De verwachtingen van Vermaat en Strukton waren vanaf het begin van de samenwerking duidelijk hoog. De samenwerking was niet vrijblijvend. De voorzieningenrechter leidt dat om te beginnen af uit de intentieovereenkomst. In de overwegingen voor het aangaan van de intentieovereenkomst (productie 1 van Vermaat) staat onder meer:
“In aanmerking nemende dat:
(…)
Strukton behoefte heeft aan de ervaringen, specialismen en dienstverlening van Vermaat om tot een goede aanbieding richting de Aanbestedende Dienst te komen en indien het Project gegund wordt, tijdens de uitvoering van het Project.
Strukton en Vermaat, middels deze Intentieovereenkomst, de uitgangspunten voor de mogelijke samenwerking willen vastleggen als basis voor en vooruitlopend op een te sluiten overeenkomst.
(…)
”
3.8.
De intentieovereenkomst zelf bepaalt onder meer het volgende:
“
1. Vermaat zal met betrekking tot het Project, op basis van exclusiviteit gedurende de aanbesteding haar kennis en kunde beschikbaar stellen en houden en mede verantwoordelijk zijn en blijven voor de cateringactiviteiten en eventueel daaraan gerelateerde werkzaamheden. Indien het project gegund wordt, zal Vermaat zich beschikbaar stellen en houden voor de ontwikkelings- en uitvoeringsactiviteiten.
(…)
4. Voor de definitieve inschrijving op het project zullen Partijen de belangrijkste uitgangspunten en basisafspraken overeenkomen en vastleggen.
(…)
7. Strukton en Vermaat zullen hun samenwerking na gunning formaliseren door het sluiten van een Overeenkomst, waarin de activiteiten, verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden verder zullen worden uitgewerkt. (…) Strukton en Vermaat zullen zich inspannen om direct na gunning, de Overeenkomst definitief te ondertekenen.
(…)”
3.9.
De voorzieningenrechter vindt dat Vermaat, zoals zij stelt, uit de tekst van deze overeenkomst mocht afleiden dat Strukton zich in hoge mate zou inspannen om een horeca-overeenkomst tot stand te brengen. Strukton heeft geen argumenten naar voren gebracht die in een andere richting wijzen.
De feitelijke samenwerking en de investeringen
3.10.
Niet alleen hebben partijen een intentieovereenkomst gesloten, zij hebben naar aanleiding daarvan ook nauw samengewerkt. Het doel daarvan was dat het consortium de opdracht van het Rijk zou ‘binnenhalen’. Om dat te bereiken moest er worden geïnvesteerd. Voor Vermaat betekende dit concreet dat zij, in overleg met het consortium, een concept moest ontwikkelen. Dat is ook gebeurd. Het concept ‘Elements’ was daarvan het resultaat. Van belang is dat Vermaat, zoals zij onweersproken heeft gesteld, in dit traject aanzienlijke kosten heeft gemaakt. Vermaat is door het consortium in de richting van het Rijk ook als ‘onderopdrachtnemer’ gepresenteerd en heeft zelf ook deelgenomen aan presentaties. De voorzieningenrechter wijst op producties 7 en 23 (p. 14) van Vermaat en productie 2 van Strukton (“
De Vermaat Groep verzorgt de volledige horeca binnen het RIVM en CBG.
”). Een dergelijke nauwe samenwerking gaat veel verder dan reguliere ‘acquisitie-inspanningen’ van Vermaat. Strukton moet daarom ook hebben begrepen dat Vermaat erop vertrouwde dat zij, bij een succesvolle bieding, in beginsel de horecavoorzieningen zou gaan uitbaten.
A.3.
Strukton mocht de onderhandelingen niet afbreken
De onderhandelingen over de financiële voorwaarden
3.11.
Naast de inspanningen voor het ‘binnenhalen’ van de opdracht moest er, zoals in de intentieovereenkomst is bepaald, ook een overeenkomst tussen Vermaat en (een entiteit van) het consortium worden gesloten. In die overeenkomst moesten onder meer de financiële voorwaarden van de samenwerking tussen Vermaat en het consortium worden neergelegd.
3.12.
Strukton nam oorspronkelijk tot uitgangspunt dat Vermaat het volledige risico van de exploitatie op zich zou nemen. Dat zou betekenen dat als de omzet hoog is, Vermaat de volledige winst geniet en als de omzet tegenvalt, Vermaat het eventuele verlies volledig voor haar rekening neemt. Vermaat wil dat niet, omdat – naar de voorzieningenrechter begrijpt – zij niet volledig vrij is in het kiezen van het assortiment en voor bepaalde producten een bepaald (commercieel mogelijk te laag) prijspeil moet hanteren. Met andere woorden: de mogelijkheid van Vermaat om zich aan te passen aan tegenvallende resultaten wordt beperkt. Volgens Vermaat is het gebruikelijk dat de opdrachtgever in gevallen als deze meedeelt in het risico, in de vorm van een (voorwaardelijke) financiële bijdrage.
Er was overeenstemming over een financiële bijdrage
in de vorm van een ‘staffel’
3.13.
De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat partijen over dit onderwerp overeenstemming hebben bereikt. Dat volgt uit wat partijen, volgens de stukken die zij hebben overgelegd, hebben besproken.
3.14.
Op 18 juli 2013 deed Vermaat een eerste voorstel met betrekking tot de belangrijkste financiële voorwaarden (productie 10 van Vermaat). Vermaat stelde Vermaat een ‘aanneemsom’ voor, een vaste financiële bijdrage van € 330.504,00. Een aanneemsom was voor Strukton echter niet aanvaardbaar. Op 17 februari 2014 deed Vermaat een nieuw voorstel (productie 11 van Vermaat). Daarin nam zij een ‘staffel’ op, die aanknoopte bij het aantal gebruikers. Zakte het aantal gebruikers onder een bepaald niveau, dan zou Strukton aan Vermaat een bepaalde, door de staffel bepaalde bijdrage betalen. Strukton aanvaardde dit voorstel niet. In haar reactie (productie 13 van Vermaat) wees zij een verdeling van het risico van een lage omzet niet af, maar bleek zij het niet eens te zijn met de manier waarop Vermaat daaraan vorm had gegeven. Dat volgt ook uit de e-mail van 7 maart 2014 (productie 14 van Vermaat). Daarin wordt namens Strukton geschreven dat
“een samenwerking alleen een kans van slagen heeft als er een transparant inzicht is in de kosten en opbrengsten en hier duidelijke afspraken over worden gemaakt.”
En:
“Gezamenlijk moeten we bepalen hoe de winst en risico’s worden gedeeld.”
Dat verhoudt zich, zoals Vermaat terecht stelt, moeilijk met het standpunt van Strukton c.s. in deze procedure dat de exploitatie van de horecavoorzieningen volledig voor rekening en risico van Vermaat moest komen. Misschien was dat wel wat Strukton oorspronkelijk wilde, maar daaraan heeft zij niet de hand gehouden. Sterker, spiegelbeeldig aan de vergoeding die Strukton zou moeten betalen bij een ‘lage omzet’ (een ‘downswing’), wenste zij – zo blijkt uit een e-mail van 20 maart 2014 (productie 15 van Vermaat) – zelf een vergoeding te ontvangen bij een ‘hoge omzet’ (een ‘upswing’). Ook dit wijst erop dat Strukton inmiddels voor ogen had dat de exploitatie van de horecavoorzieningen deels ook voor haar rekening en risico zou zijn.
3.15.
Een nieuw voorstel deed Vermaat op 27 maart 2014 (productie 17 van Vermaat). Daarin nam zij een nieuwe staffel op. Die staffel ging niet meer uit van het aantal gebruikers, maar van de omzet. De staffel bestond uit meerdere drempelbedragen, waarvan het hoogste € 1,4 miljoen per jaar was. Zakte de omzet onder een drempelbedrag, dan zou Strukton een vergoeding moeten betalen. Andersom gold dat als de omzet hoger zou zijn dan € 1,5 miljoen, Vermaat een vergoeding zou betalen aan Strukton. De reactie hierop van Strukton was ook nu niet dat zij het concept van de staffel geheel afwees. In de e-mail van 3 april 2014 (productie 18 van Vermaat) schrijft zij onder meer:
“Wij zien (…) graag dat de staffel begint bij een omzet van € 1.300.000 en vanaf daar aftelt.”
3.16.
Partijen zijn het niet eens over wat vervolgens gebeurde. Vermaat heeft het volgende gesteld. Omdat de deadline voor de ‘definitieve inschrijving’ in het aanbestedingtraject, 22 april 2014, naderde en partijen er nog niet uit waren, werd het onderwerp naar het hogere management van het consortium verwezen (“geëscaleerd”). Volgens Vermaat heeft onder anderen de heer [A] van bouwbedrijf Heijmans (hierna: [A] ) zich over onder meer de staffel gebogen met als doel om dat onderwerp namens het consortium uit te onderhandelen. Op 18 april 2014 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen Vermaat en, onder meer, [A] . Volgens Vermaat is daarin met [A] afgesproken welke staffel zal gelden. Op 22 april 2014 heeft Vermaat aan [A] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud (productie 19 van Vermaat):
“Zoals afgelopen vrijdag besproken, onderstaand de gewijzigde staffel over de exploitatie.
1. Upswing: Over de meeromzet (Omzet F&B Restaurant, Grand Café en Banqueting) boven de € 1.650.000,- draagt Vermaat 5% af aan Strukton.
2. Downswing: Onder de € 1.400.000,- omzet F&B per jaar wordt er een vaste jaarlijkse bijdrage door Strukton betaald aan Vermaat conform de onderstaande staffel.
Alle bedragen zijn uiteraard exclusief BTW en worden jaarlijks geïndexeerd.”
3.17.
[A] heeft getuigenverklaringen afgelegd (producties 21 en 37 van Vermaat), waarin hij bevestigt dat over de staffel overeenstemming is bereikt. Strukton c.s. heeft in reactie op de verklaringen vooral twijfel willen zaaien over de betrouwbaarheid daarvan. De voorzieningenrechter vindt de stellingen van Vermaat echter ook zonder die verklaringen aannemelijk, en twijfelt overigens ook niet aan de betrouwbaarheid van wat [A] in de kern – details daargelaten – verklaart.
3.18.
Belangrijk daarbij is dat Strukton c.s. nauwelijks heeft uitgelegd wat volgens haar
wel
is voorgevallen tijdens het bewuste telefoongesprek. Zij stelt alleen dat de ‘escalatie’ naar onder meer [A] te maken had met het feit dat in de definitieve inschrijving van 22 april 2014
“iets over de uitgangspunten voor de horeca”
moest worden vermeld. Het telefoongesprek van 18 april 2014 zag alleen op wat bij de definitieve inschrijving zou worden gecommuniceerd en niet op de daadwerkelijke overeenstemming, aldus Strukton. De voorzieningenrechter vindt dit niet aannemelijk. Het valt niet goed in te zien waarom Strukton Vermaat nodig had om in de definitieve inschrijving “
iets over de uitgangspunten voor de horeca
” te vermelden als dat “iets” niet op overeenstemming zou berusten. Ook valt, zonder nadere uitleg, niet goed in te zien waarom daarbij het hogere management nodig zou zijn.
3.19.
Hier moet ook het argument van Strukton dat [A] niet bevoegd was om namens het consortium bindende afspraken te maken, worden besproken. De voorzieningenrechter laat in het midden of [A] (zelfstandig) bevoegd was om namens het consortium overeenkomsten te sluiten. Ook als dat niet zo is, kunnen zijn uitlatingen in het telefoongesprek aan het consortium worden toegerekend. Daarbij is van belang dat, zoals Vermaat heeft gesteld en de voorzieningenrechter aannemelijk vindt, de bedoeling van partijen bij het telefoongesprek was om, nog voor de definitieve inschrijving, belangrijke onderhandelpunten ‘af te kaarten’. Een dergelijk gesprek zou nutteloos zijn geweest als Vermaat niet vervolgens erop zou mogen rekenen dat het consortium zich aan de uitkomst daarvan gebonden zou achten.
3.20.
Uit niets blijkt dat Strukton zich na de e-mail van 22 april 2014 tegenover Vermaat op het standpunt heeft gesteld dat er geen overeenstemming was. Uit productie 3 van Strukton volgt weliswaar dat er bij Strukton twijfels waren naar aanleiding van de e-mail van 22 april 2014 – die [A] aan Strukton had doorgestuurd – maar daaruit volgt niet dat Vermaat niet mocht vertrouwen op wat er met [A] was ‘afgekaart’. Dat bepaalde, uitvoerende personen binnen Strukton het niet met de uitkomst eens waren, is iets anders. Ook de tenderrapportage van 22 april 2014 (productie 4 van Strukton), waarin wordt vermeld dat er met Vermaat nog overeenstemming moet worden bereikt over de staffel, maakt het voorgaande niet anders. Die tenderraportage is een intern stuk van het consortium, zodat daaruit niet volgt dat Vermaat had moeten begrijpen dat er geen overeenstemming was.
Na april 2014 heeft Strukton de overeenstemming over de staffel
ten onrechte opengebroken
3.21.
De besprekingen kwamen na april 2014 enige tijd stil te liggen, in afwachting van de beslissing van het Rijk over de gunning van het project. Op 26 maart 2015 heeft er tussen partijen een bespreking plaatsgevonden. Op 27 maart 2015 stuurde Strukton aan Vermaat een e-mail met onder meer de volgende inhoud:
“Opsomming van relevante uitgangspunten tbv de formalisatie van de samenwerking tussen Meet en Vermaat:
•  Aanbieding Vermaat dd 27-3-2014
•  Mail Vermaat aan dhr [A] dd 22-4-2014”
Hoewel de voorzieningenrechter hierin geen duidelijke aanwijzing ziet dat ook Strukton de staffel in de e-mail van 22 april 2014 tot uitgangspunt nam, valt uit deze e-mail zeker niet af te leiden dat Strukton zich niet meer gebonden achtte aan de overeenstemming van april 2014.
3.22.
Vanaf eind 2015 werd het project vertraagd, omdat de tramlijn die langs de nieuwbouw zou gaan lopen, trillingen teweeg zou brengen die het gebruik van de laboratoria in het gebouw negatief zouden beïnvloeden.
3.23.
Volgens Vermaat heeft een nieuw projectmanagement van Strukton, geleid door de heer [B] , daarna de overeenstemming over de staffel opengebroken. In een e-mail van 6 oktober 2017 meldt Strukton (productie 27 van Vermaat): “
MEET gaat niet akkoord met de omzetstaffeling waarin een eigen bijdrage vanuit MEET wordt gevraagd indien het omzetniveau minder dan 1,4 mio is.
” Vermaat heeft ook gesteld dat Strukton tijdens een gesprek op 11 oktober 2017 liet weten dat de staffel van de baan is en dat
“t = 0”
. Met andere woorden: partijen moesten ‘vanaf nul’ gaan onderhandelen. Volgens Vermaat lag aan deze ‘draai’ een instructie van de bedrijfstop van Strukton ten grondslag. Die luidde dat de contracten met betrekking tot het project goedschiks of kwaadschiks moesten worden opengebroken. De verklaring die Vermaat hiervoor geeft, is dat het project minder lucratief bleek voor Strukton – wat al had geleid tot een verliesvoorziening van € 18 miljoen – en zij daarom wilde besparen. Strukton heeft dat niet, althans niet concreet, weersproken. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat deze stellingen van Vermaat juist zijn.
3.24.
De voorzieningenrechter vindt dat Strukton in beginsel niet had mogen terugkomen op de overeenstemming over de staffel. Daarmee was namelijk een belangrijk onderhandelpunt geslecht. Vermaat mocht erop vertrouwen dat Strukton op die basis zou dooronderhandelen. Dat partijen nog lang, met enkele pauzes, met elkaar hebben gesproken, staat vast, maar daarbij nam Strukton ten onrechte tot uitgangspunt dat er geen overeenstemming zou zijn over de staffel. De impasse die is ontstaan, valt mede door dit onjuiste uitgangspunt te verklaren.
3.25.
Strukton heeft nog naar voren gebracht dat, samengevat, Vermaat vanaf 2015, tot in 2017, heeft aanvaard dat er nog over de staffel moest worden onderhandeld. Dit gaat niet op. Vermaat heeft de overeenstemming over de staffel in de e-mail van 2 april 2015 (productie 6 van Strukton) voorop gesteld. Weliswaar ziet de voorzieningenrechter aanwijzingen dat Vermaat bereid was om alternatieven voor de staffel te verkennen, maar dat betekent niet dat partijen weer ‘vanaf nul’ moesten onderhandelen. Ter zitting heeft Vermaat uitgelegd dat de hernieuwde gesprekken over de staffel ook tot doel hadden om het daaraan ten grondslag liggende model uit te leggen aan de heer [B] , de nieuwe projectdirecteur aan de zijde van Strukton. Volgens Vermaat had Strukton twijfels bij dat model en in het bijzonder over de prognose van de omzetcijfers. Volgens Strukton ging Vermaat uit van een te hoge omzet. Vermaat wilde het model graag verklaren, zo heeft zij ter zitting gesteld. Met Vermaat vindt de voorzieningenrechter dat deze discussies over de staffel niet afdoen aan de overeenstemming uit april 2014.
Het is niet aannemelijk dat Vermaat in november 2017 met beëindiging van de onderhandelingen heeft ingestemd
3.26.
Vast staat dat partijen op 1 november 2017 een gesprek hebben gehad en dat de onderhandelingen daarna ophielden. Volgens Strukton zijn partijen tot de conclusie gekomen dat ze er niet uitkwamen en dat verder onderhandelen geen zin had. Strukton mocht van Vermaat met andere partijen in gesprek, aldus Strukton. Vermaat betwist dit laatste niet, maar ontkent te hebben ingestemd met beëindiging van de onderhandelingen. Zij stelt dat de bedoeling van de gesprekken met derden was dat Strukton er achter zou kunnen komen ‘hoe de markt is’ en in het bijzonder dat een aan de cateraar te betalen financiële bijdrage gebruikelijk is. Enige steun voor de lezing van Vermaat biedt het gegeven dat partijen nog een rondgang langs horecavoorzieningen van Vermaat heeft willen organiseren die ná het gesprek zou plaatsvinden. Tot in begin 2018 is daarover door partijen overlegd. Dit blijkt uit productie 36 van Vermaat. Partijen hebben na 1 november 2017 dus wel nog contact gehad in verband met het project. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat Vermaat heeft ingestemd met beëindiging van de onderhandelingen.
3.27.
Het voorgaande wordt niet anders doordat het tussen partijen vanaf begin 2018 tot juni 2019 ‘stil’ is geweest. De voorzieningenrechter stelt op basis van wat partijen naar voren hebben gebracht vast dat het tussen partijen wel vaker langere tijd ‘stil’ is geweest. Vermaat heeft ter zitting gesteld dat zij, gelet op de beoogde opleverdatum, de urgentie van een eerdere actie tegenover Strukton nog niet zag en pas actie heeft ondernomen toen zij hoorde dat Strukton in gesprek was met een concurrent van Vermaat. De voorzieningenrechter vindt de verklaring van Vermaat aannemelijk en kan uit de ‘stille periode’ in ieder geval niet afleiden dat Strukton, zoals zij stelt, erop mocht vertrouwen dat de onderhandelingen door beide partijen waren beëindigd.
De opzegging van de intentieovereenkomst was ongeldig
3.28.
In een brief van MEET van 15 april 2019 is de intentieovereenkomst opgezegd (productie 8 van Vermaat). Volgens Strukton kan Vermaat daarom geen rechten meer ontlenen aan de intentieovereenkomst. Vermaat heeft gesteld dat de opzegging ongeldig was.
3.29.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de verplichting tot dooronderhandelen niet afhankelijk is van de ongeldigheid van de opzegging. Die verplichting is immers, zoals uit het voorgaande volgt, niet primair gegrond op de intentieovereenkomst. Die verplichting volgt met name (i) uit de wijze waarop partijen aan de intentieovereenkomst uitvoering hebben gegeven, namelijk door feitelijk nauw samen te werken en gezamenlijk te investeren in het binnenhalen van de opdracht en (ii) uit het feit dat over de ‘staffel’ overeenstemming bestond, wat tot Strukton (in ieder geval) vanaf 2017 ten onrechte niet tot uitgangspunt is genomen bij de onderhandelingen. Wel is de geldigheid van de opzegging relevant voor de vordering van Vermaat onder 10.1.3.2. Vermaat vordert immers op grond van artikel 8 van de intentieovereenkomst dat het Strukton wordt verboden om, zolang partijen onderhandelen, met derden te onderhandelen over de horecavoorzieningen of daarover een overeenkomst te sluiten (de exclusiviteit). De voorzieningenrechter zal daarom beoordelen of de opzegging inderdaad ongeldig was. Dat is het geval, om de volgende redenen.
3.30.
Het betoog van Vermaat dat de door Strukton aangevoerde redenen de opzegging niet kunnen dragen, is juist. De opzeggingsgrond die Strukton kennelijk op het oog had, is die van het derde gedachtestreepje in artikel 11 van de intentieovereenkomst:
“
Deze Intentieovereenkomst
(…)
wordt beëindigd op het moment dat het volgende voordoet:
(…)
- Indien één der Partijen om moverende redenen zich niet kan vinden in te maken basisafspraken en uitgangspunten. In voorkomend geval zal deze Intentieovereenkomst met vermelding van deze redenen schriftelijk en aangetekend dienen te worden opgezegd.
”
3.31.
Hiervoor werd overwogen dat Strukton ten onrechte ervan uit is gegaan dat er geen overeenstemming was over de staffel. Nu de opzegging mede berust op deze onjuiste veronderstelling, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de opzegging, op het moment waarop zij plaatsvond, niet een door partijen beoogde toepassing van artikel 11 van de intentieovereenkomst was. Pas als duidelijk is waarover daadwerkelijk nog moet onderhandeld, kan worden vastgesteld of die onderhandelingen kans van slagen hebben.
3.32.
Ten behoeve van de verdere gesprekken tussen partijen tekent de voorzieningenrechter aan dat Vermaat niet kan worden gevolgd in haar betoog dat opzegging van de intentieovereenkomst na de definitieve inschrijving niet meer mogelijk is. Het ligt niet voor de hand dat Strukton na de definitieve inschrijving niet zou kunnen opzeggen als partijen er – na deugdelijke onderhandelingen – niet uitkomen. Dan zou Strukton ‘eindeloos’ zijn gebonden aan de intentieovereenkomst. Vermaat mocht bij het aangaan van de intentieovereenkomst er niet van uitgaan dat Strukton een dergelijke binding wilde.
A.4.
Strukton zal worden veroordeeld tot dooronderhandelen,
op straffe van een dwangsom
3.33.
Strukton had, zo volgt uit het voorgaande, de onderhandelingen niet mogen afbreken. Dit brengt mee dat de voorzieningenrechter Strukton zal gebieden om de onderhandelingen te hervatten. Dit betekent niet dat Strukton een overeenkomst moet sluiten. Het betekent wél dat Strukton de onderhandelingen, op basis van juiste uitgangspunten, opnieuw, en serieus, een kans moet geven.
Kaders voor het vervolg van de onderhandelingen
3.34.
Mede gelet op wat Vermaat in 10.1.3.1 van de dagvaarding heeft gevorderd en haar verzoek aan de voorzieningenrechter om ‘kaders te scheppen’, zal de voorzieningenrechter het volgende bepalen.
( i) De onderhandelingen moeten worden hervat en voortgezet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis.
( ii) De onderhandelingen moeten met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid plaatsvinden. Wat hiervoor in A.1 werd vermeld, moeten partijen dus in acht nemen.
( iii) Bij de onderhandelingen moet de hiervoor in 3.16 bedoelde staffel tot uitgangspunt worden genomen, tenzij Vermaat daar alsnog van afziet.
( iv) Op grond van artikel 8 van de intentieovereenkomst moeten de onderhandelingen exclusief zijn. Het in 10.1.3.2 van de dagvaarding gevorderde zal dus worden toegewezen.
Dwangsom
3.35.
De voorzieningenrechter zal een dwangsom opleggen. Strukton stelt dat dat niet nodig is, maar de voorzieningenrechter vindt dat wel nodig, gelet op het door Strukton gestelde gebrek aan vertrouwen.
3.36.
De dwangsom kan echter niet worden toegewezen zoals deze door Vermaat is gevorderd. Vermaat vordert een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere werkdag (of gedeelte van een werkdag) waarop Strukton geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft om aan de veroordelingen te voldoen. Van Strukton kan echter niet worden verwacht dat zij elke dag, laat staan elk dagdeel, onderhandelt. Toewijzing van deze dwangsom kan leiden tot geschillen over de vraag of Strukton op bepaalde momenten, over een potentieel langere periode, had moeten onderhandelen. Dat is onwenselijk.
3.37.
In plaats daarvan zal de voorzieningenrechter een dwangsom van € 250.000,00 opleggen, die wordt verbeurd bij elk van de volgende gebeurtenissen afzonderlijk. De eerste gebeurtenis is dat Strukton de onderhandelingen niet binnen veertien dagen in overeenstemming met wat hiervoor in 3.34 onder (i), (ii) en (ii) werd overwogen, hervat. De tweede gebeurtenis is dat Strukton de hiervoor in 3.34 onder (iv) bedoelde exclusiviteit schendt. Het gezamenlijke maximum van de dwangsommen is € 500.000,00.
B.
Er is geen rompovereenkomst
3.38.
De voorzieningenrechter gaat nu in op de door Vermaat gevorderde nakoming van een ‘rompovereenkomst’. Anders dan Vermaat betoogt, is het niet aannemelijk dat er een rompovereenkomst is. Hoewel partijen overeenstemming hadden bereikt over de staffel, een essentieel onderwerp, is niet aannemelijk dat er overeenstemming was over alle essentiële onderwerpen.
3.39.
Om te beginnen is er geen overeenstemming over de tikprijs van de koffie, een onderwerp waaraan partijen veel betekenis hechten. De verklaring van [A] vermeldt weliswaar dat de tikprijs van de koffie is “afgekaart”, maar een bedrag wordt daarin niet genoemd, terwijl uit niets anders blijkt over welke tikprijs partijen overeenstemming zouden hebben bereikt. In de definitieve inschrijving van 22 april 2014 is een tikprijs van € 0,12 beloofd. Dit wijkt, zoals Vermaat zelf ook stelt, wezenlijk af van de aanbiedingen die Vermaat heeft gedaan, waaronder € 0,15. Bovendien heeft Vermaat nadien nog een ‘tender’ voor de koffie georganiseerd.
3.40.
Daar komt bij dat partijen onder meer nog in gesprek waren over een ‘exit-optie’ na twee jaar bij tegenvallende resultaten. Vermaat heeft die exit-optie, voor haarzelf, in 2014 voorgesteld en het is niet aannemelijk dat daarover in april 2014 overeenstemming is bereikt. Daar komt bij dat Strukton ook een exit-optie voor haarzelf ter sprake heeft gebracht. Zo’n exit-optie is, mede omdat de gunning ziet op een periode van 25 jaar en tussen partijen een overeenkomst van 10 jaar werd beoogd, geen ondergeschikt onderwerp.
3.41.
Ook ten aanzien van andere onderwerpen die Vermaat in nummer 5.3.1.6 van de dagvaarding noemt, is niet aannemelijk geworden dat er overeenstemming was. Wel neemt de voorzieningenrechter aan dat bij de verdere onderhandelingen bij de in nummer 5.3.1.6 van de dagvaarding genoemde onderwerpen kan worden aangeknoopt.
3.42.
De vorderingen onder 10.1.2 van Vermaat zullen, gelet op het voorgaande, worden afgewezen.
C.
De rol van MEET
3.43.
Vermaat heeft uitgelegd dat zij niet alleen Strukton, maar ook MEET heeft gedagvaard, voor het geval Strukton zou betogen dat MEET de wederpartij van Vermaat is. Vermaat vordert alleen veroordeling van MEET voor zover de vorderingen tegen Strukton worden afgewezen omdat Strukton ‘de verkeerde gedaagde’ is. Die voorwaarde treedt niet in, zodat de vorderingen tegen MEET buiten behandeling kunnen blijven.
D.
Proceskosten
3.44.
Strukton krijgt overwegend ongelijk en zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vermaat worden begroot op:
- dagvaarding	€	81,83
- griffierecht	€	639,00
- salaris gemachtigde	€
980,00
(1 punten x tarief € 980,00)
Totaal	€	1.700,83
4
De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1.
gebiedt Strukton om, binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, de onderhandelingen met Vermaat met betrekking tot de horecavoorzieningen voor het project te hervatten met inachtneming van wat hiervoor in 3.34 is vermeld, waaronder de in 3.16 bedoelde staffel;
4.2.
verbiedt Strukton om, gedurende de hiervoor in 4.1 bedoelde onderhandelingen, over de betreffende onderwerpen te onderhandelen en/of een overeenkomst te sluiten met derden;
4.3.
bepaalt dat Strukton aan Vermaat een dwangsom van € 250.000,00 verschuldigd is bij elk van de volgende gebeurtenissen afzonderlijk, zijnde: (a) dat Strukton niet overeenkomstig het hiervoor in 4.1 bepaalde binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de onderhandelingen met Vermaat hervat; en/of (b) dat Strukton het hiervoor in 4.2 bepaalde verbod overtreedt, met een gezamenlijk maximum van € 500.000,00;
4.4.
veroordeelt Strukton tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Vermaat, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.700,83, binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis;
4.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
4.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, bijgestaan door mr. R. Bloemink als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2019.
HR 15 november 1957,
NJ
1958/67 (
Baris/Riezenkamp
).
HR 15 november 1957,
NJ
1958/67 (
Baris/Riezenkamp
).
HR 18 juni 1982,
NJ
1983/723 (
Plas/Valburg
), rov. 3.4.
Vgl. HR 12 augustus 2005,
NJ
2005/467 (
CBB/JPO
), rov. 3.6.