ECLI:NL:RBOBR:2020:937
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 19/1151
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 februari 2020 in de zaak tussen
[eisers] te [woonplaats] , eisers
(gemachtigde: mr. D.H. Nas),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch
, verweerder
(gemachtigde: mr. E.B.A.M. Gerritse).
Procesverloop
Bij besluit van 21 maart 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eisers om een omgevingsvergunning 1ͤ  fase voor het vernieuwen en uitbreiden van een bouwmarkt aan de Vogelstraat 20 en aangrenzende gronden te ’s-Hertogenbosch afgewezen.
Bij besluit van 12 maart 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond en het bezwaar tegen een B&W-voorstel van
7 juni 2017 niet-ontvankelijk verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eisers hebben voorafgaand aan de zitting een pleitnota toegezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2019. [naam] is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eisers en [naam] namens Antea Group. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschorst en de zaak overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:10, tweede lid, Awb verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank. Partijen hebben overeenkomstig artikel 8:57, eerste lid, van de Awb ingestemd met een uitspraak zonder nadere zitting.
Overwegingen
1. Bij de beoordeling van het beroep gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1
De raad van de gemeente ’s-Hertogenbosch (gemeenteraad) heeft in 2011 de Nota Detailhandel ’s-Hertogenbosch 2011 (detailhandelsbeleid 2011) vastgesteld. In dat beleid is vastgehouden aan de sinds 2006 gehanteerde maximale grootte van het winkelvloeroppervlak (wvo) voor bouwmarkten van 6.500 m².
1.2
Op 11 oktober 2016 heeft de gemeenteraad een besluit genomen tot wijziging van het detailhandelsbeleid 2011 (het raadsbesluit). Dat raadsbesluit vermeldt dat de gemaximeerde grootte van het wvo voor bouwmarkten van 6.500 m² is losgelaten.
1.3
Op diezelfde dag hebben eisers verweerder bij brief gevraagd om medewerking te verlenen aan het uitbreiden van de op het perceel Vogelstraat 20 te ’s-Hertogenbosch gevestigde Gamma.
1.4
Op 7 juni 2017 heeft verweerder in een B&W-voorstel een definitie gegeven van het begrip grootschalige bouw-/tuinmarkt, zoals opgenomen in het raadsbesluit. Ook is vermeld dat één grootschalige bouw-/tuinmarkt wenselijk wordt geacht in de gemeente op het bedrijventerrein De Groote Vliet.
1.5
Bij brief van 28 juni 2017 heeft verweerder eisers te kennen gegeven dat geen medewerking wordt verleend aan de door eisers gewenste uitbreiding van de Gamma.
1.6
Op 28 november 2017 hebben eisers een aanvraag om omgevingsvergunning
1e fase ingediend voor het uitbreiden van de Gamma aan de Vogelstraat 20 en aangrenzende gronden tot een grootschalige bouw-/tuinmarkt tot een oppervlakte van ongeveer 8.050 m², bestaande uit een bouwmarkt inclusief drive-in van ongeveer
7.000 m², een tuincentrum van 750 m², horeca ter grootte van 45 m² en een magazijn ter grootte van 250 m².
1.7
De planlocatie betreft twee percelen met een gezamenlijke omvang van 15.092 m² (13.539 m² en 1.553 m²). Op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Orthenpoort” zijn deze percelen bestemd als “Bedrijf”. Op een deel van deze percelen, ter plaatse van de huidige Gamma (het noordelijk deel), is tevens de aanduiding ‘detailhandel volumineus’ van kracht. Op het zuidelijk deel van de planlocatie is in het bestemmingsplan een afwijkingsmogelijkheid opgenomen voor ‘detailhandel volumineus’.
1.8
Op het noordelijk deel van de percelen mogen gebouwen ten dienste van de bestemming worden gebouwd binnen het bouwvlak en met een maximum bebouwingspercentage van 60%. Het bouwvlak is 8.830 m² groot en hiervan mag 5.298 m² bebouwd worden. 5.047 m² is al bebouwd, zodat nog 251 m² bebouwd mag worden. Het beoogde gebruik van dat deel van het perceel is in overeenstemming met de bestemming “Bedrijf” met de aanduiding ‘detailhandel volumineus’.
1.9
Het zuidelijk deel van de percelen mag ook worden bebouwd ten dienste van de bestemming “Bedrijf”, binnen het bouwvlak en met een maximum van 70%. Dit bouwvlak is 7.542 m² groot en mag in totaal met 5.280 m² worden bebouwd. Hiervan is inmiddels 3.600 m² bebouwd, zodat nog 1.680 m² bebouwd mag worden. Het beoogde gebruik van dat deel van het perceel is niet in overeenstemming met de bestemming “Bedrijf”.
1.10
De aangevraagde uitbreiding van de Gamma leidt tot een overschrijding van de maximaal toegestane bebouwing op het noordelijk deel van de percelen met 561 m² en op het zuidelijk deel met 1.327 m². De aanvraag past dan ook zowel wat betreft de oppervlakte als het voorgenomen gebruik niet in het bestemmingsplan. Op het zuidelijk deel van de planlocatie is de aanduiding ‘overige zone-afwijkingsbevoegdheid detailhandel volumineus’ van toepassing. Artikel 3.6, onder a, aanhef en onder 4, van het bestemmingsplan bepaalt dat het bevoegd gezag, indien deze aanduiding in het bestemmingsplan voor een perceel is opgenomen, kan afwijken van de gebruiksregels voor detailhandel in volumineuze artikelen, te weten detailhandel in auto’s, boten, caravans en tenten, keukens en sanitair en bouwmarkten, mits daardoor geen onevenredige verstoring plaatsvindt van de structuur van het plaatselijke en/of regionale distributieapparaat of een reeds bestaande verstoring wordt vergroot en in voldoende mate verzekerd is dat geen onevenredige verkeers- en/of parkeeroverlast zal optreden voor de omgeving. Een tuincentrum is niet toegestaan binnen de geldende bestemming en evenmin mogelijk op basis van voornoemde binnenplanse afwijkingsbevoegdheid. Dit betekent dat realisering van het tuincentrum uitsluitend mogelijk is met een buitenplanse afwijking van het bestemmingsplan.
1.11 Bij het primaire besluit van 21 maart 2018 heeft verweerder de op 28 november 2017 ingediende aanvraag van eisers afgewezen.
1.12
Op 11 september 2018 heeft de gemeenteraad het detailhandelsbeleid opnieuw gewijzigd. Daarbij is vermeld dat in de gemeente ’s-Hertogenbosch beleidsmatig slechts één grootschalige bouw-/tuinmarkt mogelijk en wenselijk is en dat alleen daarvoor het maximum wvo voor bouwmarkten van 6.500 m² is losgelaten. Ook is vermeld dat het bedrijventerrein De Groote Vliet als locatie voor deze grootschalige bouw-/tuinmarkt is aangewezen.
1.13 Bij het bestreden besluit van 21 maart 2019 heeft verweerder de door eisers gemaakte bezwaren tegen het B&W-voorstel van verweerder van 7 juni 2017 en het besluit van
28 juni 2017 niet-ontvankelijk verklaard. De bezwaren tegen het besluit van 21 maart 2018 heeft verweerder ongegrond verklaard.
1.14
In hun nadere beroepschrift hebben eisers te kennen gegeven hun beroep, voor zover gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van hun bezwaar tegen het besluit van
28 juni 2017, in te trekken.
2. De voor de beoordeling van dit geschil van belang zijnde wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
B&W-voorstel 7 juni 2017
3.1 Eisers voeren in de eerste plaats aan dat verweerder hun bezwaarschrift tegen het
B&W-voorstel van 7 juni 2017 ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat geen sprake zou zijn van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Volgens hen is het B&W-voorstel van 7 juni 2017 wel als zodanig aan te merken, omdat het zo sturend en gericht is geweest op het tegengaan van hun wens om de Gamma aan de Vogelstraat uit te breiden dat het daarom rechtsgevolg heeft.
3.2 Verweerder stelt dat het B&W-voorstel van 7 juni 2017 niet op enig rechtsgevolg gericht was en daarom geen appellabel besluit is. Volgens verweerder was het
B&W-voorstel slechts bedoeld om een nadere uitleg te geven aan het besluit van de gemeenteraad van 11 oktober 2016 tot wijziging van het detailhandelsbeleid 2011.
3.3
In het B&W-voorstel van 7 juli 2017 is een definitie gegeven van het in het raadsbesluit van 11 oktober 2016 gebruikte begrip grootschalige bouw-/tuinmarkt. Ook is in het B&W-voorstel toegelicht dat slechts één grootschalige bouw-/tuinmarkt mogelijk en wenselijk is in de gemeente en uitsluitend op het bedrijventerrein de Groote Vliet. Uit de stukken blijkt dat de interpretatie die verweerder in het B&W-voorstel van 7 juni 2017 geeft van het raadsbesluit van 11 oktober 2016 overeenkomt met het raadsvoorstel dat aan dat raadsbesluit ten grondslag heeft gelegen. In het raadsvoorstel is namelijk aan de gemeenteraad voorgesteld om de maximale grootte wvo voor bouwmarkten van 6.500 m² te schrappen en daarmee de komst van één grootschalige bouw-/tuinmarkt mogelijk te maken. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de interpretatie in het B&W-voorstel van
7 juni 2017 op zichzelf niet meer dan een uitleg van het raadsbesluit bevat en niet op enig rechtsgevolg gericht is. Van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is dan ook geen sprake. Verweerder heeft het door eisers tegen het B&W-voorstel van
7 juni 2017 gemaakte bezwaar daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard.
De beroepsgrond faalt.
Weigering omgevingsvergunning te verlenen
4. Tussen partijen is verder in geschil of verweerder in redelijkheid heeft kunnen weigeren de door eisers gevraagde omgevingsvergunning te verlenen.
5. Aan de weigering om met toepassing van de in artikel 3.6 van het bestemmingsplan opgenomen afwijkingsbevoegdheid medewerking te verlenen aan de uitbreiding van de Gamma heeft verweerder ten grondslag gelegd dat niet voldaan wordt aan de daarin opgenomen voorwaarden. In de eerste plaats leidt de aangevraagde uitbreiding volgens verweerder tot een verstoring van de wenselijke detailhandelsstructuur. Verweerder heeft er in dit verband op gewezen dat de in dat beleid voor bouwmarkten maximaal toegestane wvo van 6.500 m² wordt overschreden. Ook heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de aangevraagde uitbreiding op meerdere onderdelen niet voldoet aan de definitie van een grootschalige bouw-/tuinmarkt waarvoor de bovengrens van de wvo van 6.500 m² is losgelaten. Daarnaast stelt verweerder dat onvoldoende verzekerd is dat geen onevenredige verkeers- en/of parkeeroverlast zal optreden voor de omgeving. Ook wordt de ontwikkeling door verweerder niet passend geacht binnen de toekomstige visie voor het gebied Orthenpoort. Ten slotte heeft verweerder geweigerd om, voor wat betreft het tuincentrum, omgevingsvergunning te verlenen met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo.
6.1
Eisers voeren aan dat verweerder bij de beoordeling van hun aanvraag het in 2016 vastgestelde detailhandelsbeleid, dat gold op het moment dat de aanvraag werd ingediend, had moeten toepassen, omdat het op 11 september 2018 gewijzigde detailhandelsbeleid ongunstiger voor hen is. Volgens eisers is de door hen ingediende aanvraag niet in strijd met het op 11 oktober 2016 gewijzigde detailhandelsbeleid, omdat daarin de maximale wvo van 6.500 m² voor alle bouwmarkten is losgelaten. Het op 11 september 2018 gewijzigde detailhandelsbeleid had volgens eisers ook wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel buiten toepassing moeten blijven. Zij stellen hiertoe dat een ongelijk speelveld wordt gecreëerd, omdat zij geen kans hebben op het verwezenlijken van een grootschalige bouw-/tuinmarkt op de door hen gewenste locatie. Ten slotte voeren eisers aan dat het op 11 september 2018 gewijzigde detailhandelsbeleid, waaruit expliciet volgt dat maximaal één grootschalige bouwmarkt met een wvo van meer dan 6.500 m² wordt toegestaan op een specifieke plek in de gemeente ’s-Hertogenbosch, in strijd is met artikel 15 van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36; hierna: de Dienstenrichtlijn) en ook om die reden buiten toepassing had moeten blijven.
6.2
Verweerder stelt dat zowel het in 2016 als het in 2018 gewijzigde detailhandelsbeleid niet ten grondslag is gelegd aan de weigering de aangevraagde omgevingsvergunning te verlenen, maar het in 2011 vastgestelde detailhandelsbeleid, omdat de aanvraag ziet op de uitbreiding van een reguliere bouwmarkt. Daarvoor geldt volgens verweerder onverkort de eis van een maximale wvo van 6.500 m². Nu het detailhandelsbeleid 2011 aan de weigering omgevingsvergunning te verlenen ten grondslag is gelegd, behoeft de vraag of het in 2018 gewijzigde detailhandelsbeleid in strijd met het gelijkheidsbeginsel of de Dienstenrichtlijn is volgens verweerder geen bespreking. Verweerder stelt tevens dat eisers niet of onvoldoende hebben onderbouwd dat sprake zou zijn van strijd met de Dienstenrichtlijn, zodat ook daarom aan die beroepsgrond voorbij kan worden gegaan.
6.3
De rechtbank volgt verweerder in de eerste plaats niet in zijn standpunt dat aan de weigering de omgevingsvergunning te verlenen het detailhandelsbeleid 2011 ten grondslag is gelegd. Aan eisers is immers tegengeworpen dat de aangevraagde uitbreiding van de Gamma niet is aan te merken als een grootschalige bouw-/tuinmarkt als bedoeld in het detailhandelsbeleid dat na 2011 is vastgesteld.
6.4
Verder ziet de rechtbank niet in dat het in 2018 gewijzigde detailhandelsbeleid niet aan het bestreden besluit ten grondslag kon worden gelegd, omdat dit beleid nadeliger voor eisers zou zijn. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) in bijvoorbeeld de uitspraak van 28 november 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY4455) geldt bij een heroverweging in bezwaar als bedoeld in artikel 7:11 van de Awb als uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden, zoals die zich op dat moment voordoen en dat het recht moet worden toegepast, zoals dat op dat moment geldt. Dit geldt ook voor beleidsregels. Uitsluitend in bijzondere gevallen kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. De door eisers gestelde omstandigheid dat zij door het gewijzigde detailhandelsbeleid in een nadeliger positie terecht zijn gekomen, is, wat daar ook van zij, onvoldoende om van het voorgaande uitgangspunt af te wijken. Naar het oordeel van de rechtbank komt de rechtszekerheid in dit geval niet in het geding. Voor eisers bestond ten tijde van het indienen van de aanvraag vanwege de strijdigheid met het bestemmingsplan immers geen absolute aanspraak op een omgevingsvergunning.
6.5
Nu ten tijde van het bestreden besluit het op 11 september 2018 gewijzigde detailhandelsbeleid gold, houdt de rechtbank het ervoor dat verweerder dit aan dat besluit ten grondslag heeft gelegd. Verweerder heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat eisers niet of onvoldoende onderbouwd hebben dat het in 2018 vastgestelde detailhandelsbeleid in strijd met de Dienstenrichtlijn is en daarom buiten toepassing zou moeten worden gelaten. Eisers hebben in hun bezwaarschrift, de pleitnota voor de behandeling van hun bezwaren bij de hoorcommissie voor de bezwaarschriften en in hun beroepschrift uitgebreid beschreven dat en waarom sprake is van strijdigheid met
artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.
6.6
Met het detailhandelsbeleid heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank brancheringsregels opgesteld ter invulling van de bevoegdheid van verweerder om af te wijken van het bestemmingsplan. Hoewel dit beleid uitsluitend verweerder bindt, heeft het wel tot gevolg dat uitsluitend één grootschalige bouw-/tuinmarkt die voldoet aan de vereisten, zoals neergelegd in het in 2018 gewijzigde detailhandelsbeleid, gevestigd kan worden in de gemeente ’s-Hertogenbosch. De rechtbank is van oordeel dat in deze situatie de verenigbaarheid van dit beleid moet worden getoetst aan de voorwaarden van
artikel 15 van de Dienstenrichtlijn. Beoordeeld moet worden of voldaan wordt aan de volgende voorwaarden:
a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;
b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.
6.7
Anders dan eisers stellen, maakt het detailhandelsbeleid geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of de plaats van de statutaire zetel van vennootschappen. Aan de voorwaarde van non-discriminatie is reeds hierom voldaan. Het standpunt van eisers dat de mogelijkheid om een grootschalige bouw-/tuinmarkt te vestigen in de gemeente
’s-Hertogenbosch uitsluitend voorbehouden is aan de Bauhaus en Hornbach wordt niet gevolgd. Het staat een ieder vrij om een aanvraag in te dienen voor de oprichting van een grootschalige bouw-/tuinmarkt op de in het detailhandelsbeleid genoemde locatie. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is ook gebleken dat door verweerder een aanbesteding wordt voorbereid voor het vestigen van een grootschalige bouw-/tuinmarkt op die locatie en dat iedereen daarvoor in aanmerking komt. Gelet hierop faalt ook het betoog van eisers dat het in 2018 vastgestelde detailhandelsbeleid wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel buiten toepassing had moeten blijven.
6.8
De volgende vragen die dienen te worden beantwoord is of het beleid gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang en of het geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken en het doel niet met andere, mindere beperkende maateregelen kan worden bereikt.
6.9
Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat het in 2018 vastgestelde detailhandelsbeleid niet noodzakelijk is. Van een dwingende reden van algemeen belang voor het loslaten van de maximaal toegestane wvo van 6.500 m² voor slechts één grootschalige bouw-/tuinmarkt in ’s-Hertogenbosch is volgens hen niet gebleken. Volgens eisers is het niet gerechtvaardigd om uitsluitend op één locatie in de gemeente een grootschalige bouw-/tuinmarkt toe te staan. Eisers stellen dat uit een door het Bureau Stedelijke Planning uitgevoerd marktonderzoek blijkt dat marktruimte bestaat voor de uitbreiding van de Gamma aan de Vogelstraat . Ook stellen eisers dat verweerder ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar de evenredigheid van het in 2018 vastgestelde detailhandelsbeleid.
6.10
Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in het bestreden besluit ten onrechte niet ingegaan op de vraag of voldaan wordt aan de vereisten van noodzakelijkheid en evenredigheid. Wat betreft dit laatste vereiste heeft de Afdeling in de uitspraak van
20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062, onder verwijzing naar de rechtspraak van het
Hof van Justitie van de Europese Unie, geoordeeld dat het onderzoek in het kader van artikel 15, derde lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn moet gebeuren aan de hand van een analyse met specifieke gegevens ter onderbouwing van het betoog over de geschiktheid van de getroffen maatregel. Een dergelijke analyse ontbreekt in dit geval echter in het bestreden besluit. De rechtbank kan daarom niet beoordelen of de in het detailhandelsbeleid neergelegde brancheringsregeling niet verder gaat dan nodig is om het beoogde doel te bereiken en dat doel niet met andere, minder beperkende maatregelen kan worden bereikt. Ook ter zitting heeft verweerder hier naar het oordeel van de rechtbank geen afdoende uitleg over kunnen geven.
6.11
Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat het bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb niet zorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd.
7. De rechtbank zal, ten behoeve van een zo finaal mogelijke afdoening van het geschil, de overige door eisers ingediende beroepsgronden eveneens bespreken.
8.1 Eisers bestrijden dat onvoldoende verzekerd is dat geen onevenredige verkeersoverlast zal optreden voor de omgeving. Ter onderbouwing hiervan verwijzen zij naar een namens hen opgemaakt rapport van Antea Group van 5 juni 2018. Daarin is vermeld dat op basis van berekeningen geconcludeerd kan worden dat doordeweeks in de avondspits sprake zal zijn van een toename van 56 motorvoertuigen. Op zaterdagen zal tijdens het drukste uur, tussen 14:00 en 15:00 uur, sprake zijn van een toename van 172 motorvoertuigen. Uitgaande van een gemiddelde verblijfstijd van 0,5 uur betekent dat op zaterdagmiddag
86 extra motorvoertuigen die van en naar de Gamma rijden. Daarmee is sprake van een verkeerstoename van nog geen 5% op de zaterdagmiddag, aldus Antea Group. Ook stelt Antea Group dat voorkomen moet worden dat de cyclustijd voor een verkeerslicht te hoog wordt, dat normaliter een maximum acceptabele waarde van 120 seconden wordt gehanteerd en dat in dit geval de hoogst opgetreden cyclustijd op het kruispunt Orthenseweg / Citadellaan / Vogelstraat nog geen 90 seconden is. Eisers wijzen er op dat in de notitie van [naam] , van de afdeling Leefomgeving van de gemeente, van
15 oktober 2018 niet geconcludeerd is dat sprake zal zijn van onevenredige verkeersoverlast, maar dat slechts geconcludeerd is dat de conclusie van Antea Group te positief zou zijn. Ook wijzen eisers er op dat verweerder niet is ingegaan op een nadere notitie van Antea Group van 9 november 2018. Daarin is vermeld dat, zoals [naam] in zijn notitie heeft gesteld, het juist is dat geen rekening is gehouden met speciale onderdelen die in de verkeersregelingen zijn opgenomen, maar dat dit ruim gecompenseerd wordt door het feit dat een worst-case berekening is uitgevoerd waarbij is uitgegaan van een toename van het verkeer met 25 procent. Volgens eisers zal sprake zijn van een veel geringere toename van het verkeer. Na uitbreiding van de Gamma is binnen de bestaande infrastructuur in voldoende mate verzekerd dat geen onevenredige verkeersoverlast voor de omgeving zal optreden, aldus eisers. Daar komt nog bij dat richting de toekomst verschillende nader te treffen maatregelen zijn geïdentificeerd en uitvoerbaar zijn.
8.2
Verweerder stelt dat de bereikbaarheid van het gebied Orthenpoort op dit moment al onder druk staat. De verkeersdruk wordt veroorzaakt door de verschillende functies in het gebied. Verweerder wijst er op dat de hulpdiensten (brandweer, politie en GGD) in het gebied zijn gehuisvest. Daarnaast is er een druk bezochte moskee, wordt er gewoond en bevat het gebied nog een aantal uiteenlopende functies met een verkeersaantrekkende werking, aldus verweerder. Het gebied Orthenpoort wordt ontsloten via de Vogelstraat op het kruispunt Orthenseweg - Citadellaan - Vogelstraat . Dit kruispunt is volgens verweerder cruciaal voor de ontsluiting van het noordoostelijk deel van de binnenstad (via de Citadellaan ) en het ligt op de belangrijke noord-zuid traverse die het noordelijke stadsdeel (Maaspoort, Hambaken) verbindt met de binnenstad/het station. Een verbinding die zowel door het openbaar vervoer, het fietsverkeer als het autoverkeer intensief wordt gebruikt. De Orthenseweg - Citadellaan - Vogelstraat vormt daarmee een van de zwaarst belaste hoekpunten van de binnenstadsring. Verweerder stelt dat het feit dat het kruispunt zwaar belast is ook meetbaar is in de cyclustijden van de verkeersregeling. De cyclustijden lopen op dit kruispunt tot circa 90 seconden en bereiken daarmee een cruciale grens, aldus verweerder. Een verdere toename van verkeer zal tot verkeersoverlast leiden. Ook zijn aanvullende civieltechnische maatregelen niet mogelijk. Dit kruispunt is de afgelopen jaren al uitgerust met extra rijstoken en nieuwe rijstroken kunnen fysiek niet meer gerealiseerd worden. Verweerder stelt verder dat het feit dat door Antea Group met 25 procent extra verkeersbewegingen is gerekend niet tot de conclusie leidt dat geen sprake zal zijn van onevenredige verkeershinder. Volgens verweerder heeft Antea Group haar conclusies te positief opgeschreven, mede gelet op het feit dat geen rekening is gehouden met speciale onderdelen die in de verkeersregelingen zijn opgenomen. Verweerder stelt dat het beter is om alle onderdelen van de verkeersregelingen specifiek in berekeningen op te nemen om alle effecten in beeld te krijgen. Verweerder brengt eveneens naar voren dat eventuele aanvullende maatregelen ten behoeve van de verkeersafwikkeling afhankelijk zijn van de bereidheid van de gemeenteraad om daarvoor financiële middelen vrij te maken. Daar kan daarom geen rekening mee worden gehouden.
8.3 Verweerder heeft zich (onder meer) op het standpunt gesteld dat voorkomen moet worden dat de cruciale grens van de cyclustijd van 90 seconden voor een verkeerslicht wordt overschreden. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden waarom verweerder een grens van 90 seconden hanteert. Ter zitting heeft de deskundige van Antea Group uitgelegd dat de cyclustijd van verkeerslichten in Nederland voor auto’s gemiddeld tussen de 90 en 120 seconden ligt. Verweerder heeft dit op zichzelf niet bestreden. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het op de weg van verweerder om te motiveren waarom in dit geval dan dient te worden uitgegaan van een maximum cyclustijd van 90 seconden. Deze motivering ontbreekt in het bestreden besluit. Verder heeft Antea Group in het rapport van 5 juni 2018 geconcludeerd dat de hoogst opgetreden cyclustijd nog geen 90 seconden is. De enkele stelling van verweerder dat Antea Group bij haar onderzoek geen rekening heeft gehouden met speciale onderdelen die in de verkeersregelingen zijn opgenomen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te concluderen dat de uitkomst van het onderzoek onjuist zou zijn. Daartoe neemt de rechtbank in aanmerking dat Antea Group in haar nadere advies van 9 november 2018 en ter zitting heeft uitgelegd dat, om de ontbrekende informatie te compenseren, gerekend is met een verkeerstoename van 25 procent. De deskundige van Antea Group heeft toegelicht dat ook in het drukste uur met hogere percentages is gerekend. Volgens hem kan op basis van ervaringen met speciale onderdelen in verkeersregelingen elders worden vastgesteld dat de extra veronderstelde verkeerstoename van 25 procent ruimschoots voldoende is om de invloed van de speciale onderdelen te compenseren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dit onvoldoende bestreden. Met eisers is de rechtbank van oordeel dat het dan op de weg van verweerder lag om alle speciale onderdelen van de verkeersregelingen in een berekening op te nemen, omdat alleen hij daar zicht op heeft. Daarnaast heeft Antea Group in haar rapport van 5 juni 2018 en ter zitting toegelicht dat de ‘Binnenstadsring’ rondom het centrum (route: Zuid Willemsvaart- Citadellaan - Orthenseweg -Brugstraat-Emmaplein-Koningsweg-Parklaan-Zuidwal-Hekellaan) wordt heringericht tot 30 km/u wegen. Dit leidt volgens Antea Group tot een afname van het verkeer op die wegen, omdat het doorgaande verkeer naar buiten wordt gedrongen. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder ook deze mogelijke ontwikkeling bij zijn besluitvorming moeten betrekken. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het bestreden besluit ook wat betreft het aspect verkeersveiligheid in strijd met artikel 7:12 van de Awb genomen.
De beroepsgrond slaagt.
9.1 Eisers hebben tevens aangevoerd dat verweerder ten onrechte niet is ingegaan op hun bezwaargrond dat wel in voldoende parkeerruimte op eigen terrein wordt voorzien.
9.2
Uit het bestreden besluit en het daarbij behorende B&W-voorstel blijkt dat verweerder niet is ingegaan op de in bezwaar door eisers aangevoerde grond dat de veronderstelde parkeeroverlast onvoldoende draagkrachtig is onderbouwd. Reeds hierom slaagt deze beroepsgrond. Hoewel verweerder ter zitting heeft gesteld dat hij nog steeds van mening is dat onvoldoende parkeerplekken op eigen terrein zijn voorzien, is het de rechtbank niet duidelijk geworden waarop verweerder dit baseert. Eisers hebben naar voren gebracht dat voor de uitbreiding van de Gamma 62 parkeerplaatsen nodig zijn en dat in de aanvraag om omgevingsvergunning 64 parkeerplaatsen zijn voorzien. Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat in totaal 215 parkeerplaatsen nodig zijn en dat die niet voorzien zijn. Partijen lijken van mening te verschillen over de vraag of de buitenruimte meegenomen dient te worden bij de berekening van het aantal benodigde parkeerplaatsen. In het nieuw te nemen besluit zal hier duidelijkheid over moeten worden gegeven.
10.1
Eisers hebben ten slotte aangevoerd dat verweerder hun aanvraag ten onrechte niet heeft voorgelegd aan de gemeenteraad voor het verkrijgen van een verklaring van geen bedenkingen. Daarbij vragen eisers zich af of het is toegestaan om het aanvragen van een verklaring van geen bedenkingen categoriaal uit te sluiten, zoals bij raadsbesluit van
16 december 2014 is gedaan voor het geval een omgevingsvergunning geweigerd wordt. Volgens eisers is het achterwege laten van een verklaring van geen bedenkingen uitsluitend mogelijk als het een omgevingsvergunning voor een bepaald project betreft dat concreet en voldoende specifiek wordt benoemd in de generieke verklaring. Eisers verwijzen in dit verband naar de uitspraken van de Afdeling van 6 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:921) en 27 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3207).
10.2
Verweerder heeft daartegen aangevoerd dat uit de uitspraak van de Afdeling van
27 augustus 2014 blijkt dat artikel 6.5, derde lid, van het Besluit omgevingsrecht (Bor) geen vereisten bevat voor de aanwijzing en evenmin een beperking inhoudt voor de categorieën die opgenomen kunnen worden in de aanwijzing. In de uitspraak van deze rechtbank van
22 juni 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:3428) is geoordeeld dat het raadsbesluit van
16 december 2014 er niet toe strekt dat nooit een verklaring van geen bezwaar vereist is en dat de gevallen zich voldoende van elkaar onderscheiden, aldus verweerder.
10.3
De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 6.5, eerste lid, van het Bor volgt dat een verklaring van geen bedenkingen slechts nodig is, indien een aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3º, van de wet wordt afgeweken van het bestemmingsplan. Ter zitting is de rechtbank duidelijk geworden dat voor de aanvraag grotendeels de in het bestemmingsplan opgenomen afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1º, van de Wabo toepasselijk is. Wat betreft het tuincentrum blijkt uit de stukken dat verweerder heeft geweigerd om dat met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo mogelijk te maken. Dit betekent dat
voor de aanvraag, nu geen sprake is van de afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3º, van de Wabo, geen verklaring van geen bedenkingen was vereist.
Deze beroepsgrond faalt.
11. De rechtbank concludeert, gelet op hetgeen onder 6.11, 8.3 en 9.2 is overwogen, dat het beroep gegrond is. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder bij tussenuitspraak gelegenheid te bieden de geconstateerde gebreken te herstellen. Het bestreden besluit wordt vernietigd. Verweerder dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
12. Nu het beroep gegrond is, veroordeelt de rechtbank verweerder tot betaling van de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,00 en een wegingsfactor 1).
13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank eveneens dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 12 maart 2019, voor zover daarbij de bezwaren tegen het besluit van 21 maart 2018 ongegrond zijn verklaard;
- draagt verweerder op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.050,00.
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,00 aan eisers te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W. Heijninck, voorzitter, en mr. J. Heijerman en
mr. J.D. Streefkerk, leden, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Meiden, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 18 februari 2020.
griffier											rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
BIJLAGE
Relevante wet en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk,
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo - voor zover hier van belang - wordt de omgevingsvergunning , voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien:
b. de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij de bouwverordening;
c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12;
d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend.
Ingevolge het tweede lid wordt de aanvraag in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1°, van de Wabo kan de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking.
Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo kan de omgevingsvergunning, voor zover de activiteit betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.
Besluit omgevingsrecht (Bor)
Ingevolge artikel 6.5, eerste lid, van het Bor wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet, de omgevingsvergunning, waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3º, van de wet wordt afgeweken van het bestemmingsplan, niet verleend dan nadat de gemeenteraad van de gemeente waar het project geheel of in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, heeft verklaard dat hij daartegen bedenkingen heeft.
Ingevolge het derde lid kan de gemeenteraad categorieën van gevallen aanwijzen waarin een verklaring niet is vereist.
Bestemmingsplan “Orthenpoort”
Ingevolge artikel 3.6, onder a, van de regels van het bestemmingsplan kan het bevoegd gezag met een omgevingsvergunning afwijken van het bepaalde in artikel 3.5 ten behoeve van:
(…)
4. detailhandel in volumineuze artikelen, te weten detailhandel in auto's, boten, caravans en tenten, keukens en sanitair en bouwmarkten uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'afwijkingsbevoegdheid detailhandel volumineus' mits daardoor geen onevenredige verstoring plaatsvindt van de structuur van het plaatselijke en/of regionale distributieapparaat of een reeds bestaande verstoring wordt vergroot en in voldoende mate verzekerd is dat geen onevenredige verkeers- en/of parkeeroverlast zal optreden voor de omgeving;
(…).