ECLI:NL:GHARL:2019:10165
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.177.480
(zaaknummer rechtbank Arnhem en rechtbank Gelderland 208814 onderscheidenlijk C/05/208814)
arrest van 26 november 2019
in de zaak van:
1
de rechtspersoon naar vreemd recht Alstom,
gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
Grid Solutions SAS.
(voorheen Alstom Grid SAS.),
gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,
3. de rechtspersoon naar vreemd recht
Cogelex
,
gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,
4. de rechtspersoon naar vreemd recht
Alstom Holdings,
gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk: Alstom c.s., of apart: Alstom, Grid Solutions SAS, Cogelex en Alstom Holdings,
advocaat: mr. K.A.J. Bisschop,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TenneT c.s. TSO B.V.,
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Saranne B.V.
,
beiden gevestigd te Arnhem,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna gezamenlijk: TenneT c.s., of apart: TenneT en Saranne,
advocaat: mr. M.V.E.E. de Monchy.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt over de inhoud van het tussenarrest van 7 mei 2019.
1.2
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de akte van de zijde van TenneT c.s.;
- de antwoord-akte inzake uitlating over betekenis en reikwijdte Skanska arrest van de zijde van Alstom c.s.
1.3
Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
aansprakelijkheid Cogelex/appellante sub 3
2.1
In verband met de door TenneT c.s. gestelde unierechtelijke en civielrechtelijke grondslagen voor aansprakelijkheid van Cogelex, meer in het bijzonder het economische eenheidsbeginsel, heeft het hof ter zitting van 19 februari 2019 de conclusie van Advocaat-Generaal N. Wahl van 6 februari 2019 in de zaak Skanska Industrial Solutions Oy (C-724/17) ambtshalve ter sprake gebracht. Inmiddels heeft het HvJ EU op 14 maart 2019 in deze zaak arrest gewezen. Het hof heeft bij tussenarrest van 7 mei 2019 het in het licht van de aansprakelijkheidsgrondslagen (samengevat weergegeven in rov. 3.43 van het tussenarrest van 28 mei 2018) van belang geacht dat beide partijen de gelegenheid zouden krijgen zich uit te laten over de betekenis en de reikwijdte van het Skanska-arrest van het HvJ EU voor de beantwoording van de vraag of Cogelex unierechtelijk en/of civielrechtelijk aansprakelijk is. Partijen hebben zich bij hun respectieve aktes uitgelaten over de betekenis van het Skanska-arrest voor de gestelde aansprakelijkheid van Cogelex.
2.2
TenneT c.s. heeft zich in haar akte -zakelijk samengevat- op het standpunt gesteld dat uit het Skanska-arrest, bezien in samenhang met eerdere jurisprudentie van het HvJ EU volgt, dat Cogelex als onderdeel van de onderneming “Alstom” hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die het door de Europese Commissie beboete GGS-kartel bij TenneT c.s. heeft veroorzaakt.
Zij heeft daartoe de volgende redenering gevolgd.
Uit het Skanska-arrest volgt dat de onderneming die de inbreuk op de mededingingswetgeving pleegde, aansprakelijk is voor de schade die de inbreuk veroorzaakt;
Een “onderneming” in de zin van artikel 101 VWEU omvat alle entiteiten die tot dezelfde economische eenheid behoren;
Het begrip “onderneming” is in dit kader een autonoom unierechtelijk en geen nationaalrechtelijk begrip;
Het begrip “onderneming” heeft bij het verhaal van schade als gevolg van een inbreuk geen andere betekenis dan in het kader van de oplegging van boetes door de Europese Commissie;
Uit de Europese rechtspraak volgt voorts dat een moedervennootschap aansprakelijk is voor een inbreuk van een dochtervennootschap als deze laatste niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt;
Uit de Europese rechtspraak volgt dat een dochtervennootschap aansprakelijk is voor schade als gevolg van een inbreuk door haar moedervennootschap indien zij samen één onderneming vormen én de dochtervennootschap heeft bijgedragen aan de implementatie van die inbreuk, zelfs als die bijdrage van ondergeschikt belang is geweest;
Op basis van de Europese jurisprudentie behoort Cogelex tot de onderneming van Alstom omdat zij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalde. Dit is ook het geval nu het aandeel van GEC Alsthom SA in Cogelex 48% bedroeg (en de andere 52% berustte bij Cegelec SA voor 48% en Alcatel Cable voor 4%).
Daarvoor is onder meer van belang:
- dat in de GIE Cogelex het hoogste orgaan de Assemblée des Membres was en GEC Alsthom SA daaraan deelnam en daarin mede het strategisch beleid van Cogelex bepaalde;
- in die Assemblée op basis van unanimiteit werd beslist, zodat GEC Alsthom SA met haar 48% de facto een vetorecht had;
- de prijs van het GGS niet door Cogelex zelf werd bepaald (onder verwijzing naar wat Alstom c.s. daar zelf over hebben opgemerkt in de Conclusie van Dupliek onder 7.19);
- de leden van de GIE Cogelex hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de GIE;
Uit de Europese rechtspraak (met name het Biogaran-arrest, GvEA 12 december 2018, zaak T-677/14, ECLI:EU:T:2018:910) volgt dat indien een moedervennootschap met behulp van een dochtervennootschap een inbreuk op het mededingingsrecht pleegt, zij samen één inbreukmakende onderneming vormen;
Daar waar Alstom c.s. een beslissende invloed had op Cogelex en de uitvoering van de inbreukmakende afspraken waaraan Alstom c.s. deelnam, werden uitgevoerd door Cogelex, vormt zij eveneens één onderneming met Alstom c.s.
2.3
Alstom c.s. heeft zich tegen deze uitleg door en de stellingnames van TenneT c.s. verweerd. Volgens haar heeft het Skanska-arrest geen betekenis voor het onderhavige geschil, althans voor de aansprakelijkheid van Cogelex. Daartoe heeft zij onder meer gewezen op het volgende.
 Anders dan in de Skanska-zaak is er in deze zaak geen sprake van economische continuïteit;
 Anders dan in de Skanska-zaak is er in deze zaak geen sprake van een wijziging in de vennootschappelijke verhoudingen die onderdeel uitmaakten van de economische eenheid gedurende de inbreuk;
 Cogelex is niet door de Europese Commissie beboet. Indien de civiele rechter Cogelex wel aansprakelijk zou houden voor de schade die uit de inbreuk voortvloeit, neemt zij een beslissing die indruist tegen de door de Commissie gegeven Beschikking en dat is niet toegestaan. Bovendien zou haar in dat geval de (bestuursrechtelijke) rechtsbescherming worden onthouden, die een door de Europese Commissie beboete onderneming bij het GvEA en HvJ EU wordt geboden;
 TenneT c.s. heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd waarom Cogelex behoorde tot de onderneming “Alstom”;
 Het beroep op het Biogaran-arrest gaat niet op, mede gelet op het specifieke feitencomplex dat daaraan ten grondslag ligt.
Skanska-arrest
2.4
Het hof oordeelt als volgt en acht daarbij de volgende overwegingen van het HvJ EU uit het Skanska-arrest mede van belang.
“Aan de volle werking van artikel 101 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id977b87889587760b0cb5a4b4e177de21) VWEU wordt afgedaan indien het niet voor eenieder mogelijk is vergoeding te vorderen van schade die hem is berokkend door een kartel. Bij gebreke van Unierechtelijke regelgeving moet aan de hand van het recht van elke lidstaat worden vastgesteld welke voorwaarden gelden voor de uitoefening van het recht om schadevergoeding te vorderen, mits daarbij het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen. Daarentegen wordt de kwestie van de aanwijzing van de entiteit die gehouden is tot vergoeding van schade “rechtstreeks geregeld” door het Unierecht.
Het begrip ‘onderneming’ in artikel 101 lid 1 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id977b87889587760b0cb5a4b4e177de21) VWEU duidt de pleger van een inbreuk op die bepaling aan.
Onder ‘onderneming’ wordt in deze context een economische eenheid verstaan, ook al bestaat deze uit juridisch verschillende rechtspersonen (…..). Voor een doeltreffende tenuitvoerlegging van de mededingingsregels kan het noodzakelijk zijn om de verkrijger van de onderneming die inbreuk op die regels heeft gemaakt, aansprakelijk te stellen wanneer de overgenomen onderneming is opgegaan in de verkrijger en daarom zelf niet langer bestaat.
(…) vorderingen tot vergoeding van schade wegens schending van de mededingingsregels van de Unie [maken] (…) integrerend deel uit van het stelsel voor de handhaving van die regels, dat ertoe strekt mededingingsverstorende gedragingen van ondernemingen te bestraffen en hen van dergelijke gedragingen te weerhouden.
Indien ondernemingen (…) aan hun aansprakelijkheid konden ontsnappen door eenvoudigweg hun identiteit te veranderen door middel van herstructureringen, overdrachten dan wel andere juridische of organisatorische wijzigingen, zou (…) afbreuk worden gedaan aan de met dat stelsel nagestreefde doelstelling en aan het nuttige effect van die regels (…).
Hieruit volgt dat het begrip „onderneming” (…) in de context van de oplegging door de Commissie van geldboeten (…) geen andere betekenis kan hebben dan in de context van vorderingen ter vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels (…).”
2.5
Het hof is van oordeel dat uit het Skanska-arrest volgt dat het Unierecht en niet het nationale recht bepaalt welke entiteit(en) aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schade die voortvloeit uit een inbreuk op het Unie- mededingingsrecht, ook al is het de nationale rechter die de vordering tot schadevergoeding beoordeelt.
Centraal bij de beoordeling welke entiteit(en) aansprakelijk zijn voor genoemde schade staat het begrip “onderneming” dat volgens het HvJ EU een autonoom unierechtelijk begrip is.
Het ruime ondernemingsbegrip dat het HvJ EU reeds hanteerde bij de beoordeling van de publiekrechtelijke sanctionering van inbreuken, wordt in het Skanska-arrest doorgetrokken naar de privaatrechtelijke handhaving door middel van een vordering tot schadevergoeding (zoals in de onderhavige zaak aan de orde). Dat geldt ook voor het leerstuk van de “economische continuïteit”. Dat leerstuk houdt in, dat indien de rechtspersoon die aan een kartelinbreuk heeft deelgenomen, ophoudt te bestaan of is overgenomen door een andere rechtspersoon, de verkrijgende rechtspersoon aansprakelijk is voor de deelname aan het inbreukmakende kartel. Ook dit leerstuk is door het hof in het Skanska-arrest, waar een dergelijke overname aan de orde was, doorgetrokken van de publieke naar de private handhaving. En het is in het kader van dát leerstuk dat het HvJ EU in antwoord op de vragen van de Finse rechter concludeert:
“Gelet op een en ander (moet) (…) artikel 101 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id977b87889587760b0cb5a4b4e177de21) VWEU aldus (…) worden uitgelegd dat in een situatie als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin alle aandelen in de vennootschappen die hebben deelgenomen aan een door dat artikel verboden mededingingsregeling, zijn verkregen door andere vennootschappen, die de eerstgenoemde vennootschappen hebben ontbonden en hun commerciële activiteiten hebben voortgezet, de verkrijgende vennootschappen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de door die mededingingsregeling veroorzaakte schade.”
economische continuïteit
2.6
Met Alstom c.s. is het hof van oordeel dat er in deze zaak geen ruimte is om het leerstuk van de economische continuïteit toe te passen. Anders dan in de door het HvJ EU beoordeelde feiten in de Skanska-zaak, is in deze zaak geen sprake van een (ten aanzien van Cogelex) tijdens de inbreuk of sinds de beboeting door de Europese Commissie veranderde vennootschapsrechtelijke situatie. Cogelex is opgericht in 1979 en bestond reeds tijdens de inbreukperiode, de inbreukprocedure en de beboeting door de Europese Commissie in 2007 en bestaat nog steeds. Van een wijziging in de vennootschappelijke verhouding is ten aanzien van haar geen sprake. Er is dus evenmin sprake van de door het HvJ EU beschreven situatie (die het door zijn oordeel in de Skanska-zaak heeft willen voorkomen) dat door herstructureringen, overdrachten of andere juridische/organisatorische wijzigingen inbreukmakende ondernemingen aan hun aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door die inbreuk kunnen ontsnappen.
Dit neemt echter het belang van het Skanska-arrest voor deze zaak niet weg, gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 2.5 ten aanzien van de beoordeling van de voor de bedoelde schade aansprakelijke entiteit(en) reeds heeft overwogen.
Verordening 1/2003
2.7
Ten aanzien van het standpunt van Alstom c.s. (onderdeel B van haar akte) dat op grond van het Martinair-arrest van het GvEA en in het licht van artikel 16 van Verordening 1/2003 het hof in deze zaak de aansprakelijkheid van Cogelex niet mag aannemen, nu Cogelex door de Europese Commissie niet is beboet, geldt het volgende.
Onder verwijzing naar rechtsoverweging 2.3 van het tussenarrest van 7 mei 2019 en 2.6, 2.7 en 3.31 van het tussenarrest van 28 augustus 2018, roept het hof in herinnering dat ten aanzien van Cogelex door de Europese Commissie in de Beschikking geen inbreuk is vastgesteld en aan haar geen boete is opgelegd. Boetes zijn opgelegd aan Alstom SA (thans: Alstom, appellante sub 1), Areva T&D AG, Areva T&D Holdings SA (thans: Alstom Holdings, appellante sub 4) en Areva T&D SA (thans: Grid Solutions SAS, appellante sub 2). Voorts roept het hof in herinnering dat (het dictum of dispositief van) de Beschikking van de Europese Commissie, die door TenneT c.s. in deze zaak aan haar vorderingen ten grondslag is gelegd, voor het hof in deze zaak leidend is in het licht van het bepaalde van artikel 16, lid 1 van Verordening 1/2003. Dat artikel verbiedt (kort gezegd) de nationale rechter in zaken die reeds ter beoordeling voorliggen of hebben voorgelegen bij de Europese Commissie, beslissingen te nemen die met een beschikking van de Commissie in strijd komen. Het hof verwijst kortheidshalve verder naar de in rechtsoverweging 3.31 van zijn tussenarrest van 28 augustus 2018 geciteerde jurisprudentie.
Het verbod om met de Beschikking strijdige beslissingen te nemen, ziet - zoals Alstom c.s. terecht heeft betoogd- niet alleen op de aansprakelijkheid van de onderzochte entiteiten, maar ook op het ontbreken van aansprakelijkheid. Dat laatste volgt onder meer uit het Martinair-arrest van het GvEA (GvEA 16 december 2015, zaak T-67/11, ECLI:T:2015:984):
“Overeenkomstig artikel 16, lid 1, van verordening nr. 1/2003 kunnen de nationale rechterlijke instanties wanneer zij artikel 101 VWEU toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een besluit van de Commissie, geen beslissingen nemen die tegen dat besluit zouden ingaan.
In dat verband zou een nationale rechterlijke instantie, anders dan de Commissie ter terechtzitting heeft betoogd, een beslissing nemen die strijdig is met het door deze instelling gegeven besluit, niet alleen indien zij de onderzochte mededingingsverstorende gedragingen juridisch anders kwalificeert, maar tevens indien haar beslissing verschilt van het besluit van de Commissie wat betreft de temporele of geografische omvang van de onderzochte gedragingen,
dan wel de aansprakelijkheid of het ontbreken van aansprakelijkheid van diegenen op wie het onderzoek van de betrokken gedragingen was gericht en wier aansprakelijkheid in het besluit van de Commissie is onderzocht (onderstreping hof).
Hieruit volgt dat de nationale rechterlijke instanties zijn gebonden door het door de Commissie gegeven besluit, voor zover dit niet nietig of ongeldig is verklaard, hetgeen vereist dat het dispositief ervan eenduidig kan worden begrepen.”
Naar het oordeel van het hof hebben de Uniewetgever met het bepaalde in artikel 16 van Verordening 1/2003 en de Unierechters in hun uitleg van die bepaling echter niet zover willen gaan, dat voor de nationale rechter bij de toepassing van het Unie-mededingingsrecht geen rol meer zou zijn weggelegd voor een geval als dit, waarin noch is gesteld, noch uit de inhoud en het dictum van de Beschikking is gebleken, dat Cogelex door de Europese Commissie in haar onderzoek naar het beboete kartel is betrokken. Uit het Martinair-arrest, zoals hierboven weergegeven, volgt naar het oordeel van het hof, dat het GvEA de gebondenheid van de nationale rechter aan de Beschikking heeft willen beperken tot die entiteiten op wie het onderzoek was gericht en waarvan de aansprakelijkheid in de Beschikking is onderzocht. Dat is als gezegd ten aanzien van Cogelex niet het geval, althans is daarvan uit de stukken niet gebleken.
Dat Cogelex, indien zij door dit hof op grond van het Unierecht toch aansprakelijk zou worden geacht, unierechtelijke rechtsbescherming mist, die de door de Commissie beboete vennootschappen wel hebben gehad, maakt dit oordeel niet anders. Dit verweer van Alstom c.s. (in onderdeel D van haar akte) faalt. Een eventuele unierechtelijke aansprakelijkheid van Cogelex in deze zaak vloeit immers niet voort uit de Beschikking, maar uit het unierechtelijke ondernemingsbegrip in combinatie met de aansprakelijkheid van de beboete entiteiten binnen het Alstom-concern, die wel de mogelijkheid hadden tegen de Beschikking beroep en hoger beroep bij de unierechters in te stellen en daarvan ook gebruik hebben gemaakt (zie ook rechtsoverweging 3.31 van het tussenarrest van 28 augustus 2018).
Dit betekent dat het verweer van Alstom c.s. op dit onderdeel faalt.
onderneming
2.8
Dit betekent dat het hof thans toekomt aan de beoordeling van de in par. 3 van haar akte door TenneT c.s. beschreven feiten en omstandigheden op grond waarvan zij, onder verwijzing naar jurisprudentie van het HvJ EU en GvEA, concludeert dat Cogelex behoort tot de dezelfde onderneming als Alstom en als zodanig op unierechtelijke gronden aansprakelijk is en het verweer daartegen van Alstom c.s. (vergelijk voor een korte weergave van de standpunten van partijen de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3 van dit arrest).
2.9
De vraag of Cogelex behoorde tot de onderneming van Alstom (waarbij het hof het gebruik van de term
Alstom
in de akte van TenneT c.s. bij gebreke van een nadere precisering daarvan zo ruim mogelijk zal opvatten, namelijk als een samenstel van de vier appellanten, zoals op p.1 van haar akte is gedefinieerd) behoort, moet in het licht van de (relevante) jurisprudentie van het HvJ EU en GvEA worden beoordeeld. Daaruit volgt - zakelijk samengevat- het volgende.
 Het is vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend en zij in die zin één onderneming voor de toepassing van artikel 101 VWEU vormen, wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt ( o.a. HvJ EU 10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:536, Akzo);
 Of de dochter haar marktgedrag zelfstandig bepaalt, dient in het licht van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld, waarbij onder meer de economische, juridische en organisatorische banden tussen moeder en dochter in die beoordeling moeten worden meegenomen (Akzo, t.a.p.);
 Dat geldt ook als het niet gaat om een 100% dochter. In dat geval zal, eveneens aan de hand van alle omstandigheden van het geval, moeten worden vastgesteld of  de moeder een beslissende invloed heeft (gehad) op het marktgedrag van haar dochter (o.a. HvJ EU, 12 juni 2012, ECLI:EU:C:2012:356, Otis);
 Van een dergelijke beslissende invloed op het gedrag van de dochter is onder meer sprake indien de moeder de bevoegdheid heeft het strategische beleid van de dochter goed te keuren en in het geval de dochter instructies van de moeder met betrekking tot haar marktgedrag uitvoert (o.a. GvEA, 11 juli 2014, ECLI: EU:T:2014:627, RWE);
 Ook bij dochters (waarbij het hof voor de leesbaarheid die term gebruikt in plaats van het meer neutrale begrip
entiteit
) die voor minder dan 50% in handen zijn van de moeder, kan sprake zijn van de situatie dat moeder en dochter voor de toepassing van artikel 101 VWEU één onderneming vormen. In dat geval moet aan de hand van alle feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, worden beoordeeld of de moeder ondanks het minderheidsbelang, althans een belang van minder dan 50%, toch een beslissende invloed uitoefent op het marktgedrag van de dochter (HvJ EU 18 januari 2017, ECLI: EU:C:2017:21, Toshiba);
 Aanwijzingen voor een beslissende invloed van de moeder op het gedrag van een dochter waarin een minderheidsbelang wordt gehouden zijn, naast de hierboven genoemde manieren van het uitoefenen van beslissende invloed, onder meer ook de mate waarin het management bij de moeder en de dochter op strategische posities samenvalt, de situatie waarin de minderheidsdeelneming goedkeuring van de moeder behoeft bij het bepalen van haar strategisch beleid en marktgedrag en het geval dat een moeder ten aanzien van het strategisch beleid en marktgedrag een vetorecht heeft in de dochter waarin zij een minderheidsbelang houdt, waardoor de moeder besluitvorming in de dochter kan blokkeren op het gebied van strategie, begroting, overnames, investeringen en het aanstellen van senior management (o.a. GvEA, 12 december 2018, ECLI:EU:T:2018:921, Niche).
2.10
Het hof  herinnert voorts aan hetgeen hij ten aanzien van de vennootschapsrechtelijke verhoudingen binnen Alstom c.s. in zijn tussenarresten heeft overwogen.
 In zijn tussenarrest van 28 augustus 2018 (rechtsoverweging 3.38-3.40) heeft het hof Alstom Holdings (appellante sub 4) als rechtsopvolgster van het in de Beschikking beboete Areva T&D Holdings SA aansprakelijk gehouden voor de schade die TenneT c.s. lijdt;
 Deze aansprakelijkheid van Alstom Holdings is door het hof beperkt tot de periode 9 januari 2004 tot 11 mei 2014, namelijk de periode waarvoor Areva T&D Holdings SA in de Beschikking is beboet (rechtsoverweging 3.40 van het tussenarrest van 28 augustus 2018);
 In zijn tussenarrest van 7 mei 2019 (rechtsoverweging 2.7) heeft het hof de stelling van TenneT c.s dat GEC Alsthom S.A. de rechtsvoorgangster is van Alstom SA (en daarmee van Alstom, appellante sub 1) verworpen;
 In zijn tussenarrest van 7 mei 2019 (rechtsoverweging 2.7) heeft het hof met Alstom c.s. aangenomen dat Alstom Holdings de rechtsopvolgster is van GEC Alsthom S.A, in die zin dat het vroegere GEC Alsthom SA sinds 1 augustus 1999 handelt onder de naam Alstom Holdings (het hof zal voor de leesbaarheid verder de term
rechtsopvolgster
gebruiken).
2.11
Het hof neemt bij de beoordeling van de vraag of Cogelex op grond van het ondernemingsbegrip aansprakelijk kan worden gehouden jegens TenneT c.s., op de wijze zoals door TenneT c.s in haar akte bepleit, derhalve als uitgangspunt dat Alstom Holdings en niet Alstom (SA) de rechtsopvolgster is van GEC Alsthom S.A. TenneT c.s. heeft in haar akte ook geen andere feiten of omstandigheden genoemd op grond waarvan het hof zou moeten terugkomen op zijn beslissingen op dat onderdeel in de genoemde tussenarresten. Hetgeen TenneT c.s. daarover in haar akte onder 24 en 25 onder verwijzing naar de Beschikking heeft gesteld, is een herhaling van eerdere argumenten die door het hof reeds zijn meegewogen in die beslissingen.
2.12
Tegen de hierboven geschetste juridische en feitelijke achtergrond is het hof van oordeel dat Cogelex en haar minderheidsaandeelhouder (voor 48%) GEC Alsthom S.A. voor de toepassing van artikel 101 VWEU één onderneming vormen. Daarbij acht het hof de volgende feiten en omstandigheden, mede in onderlinge samenhang bezien, bepalend, waarbij het hof teneinde herhaling te voorkomen wijst op hetgeen hij in rechtsoverweging 2.2 tot en met 2.7 van het tussenarrest van 7 mei 2019 reeds heeft overwogen over de structuur van Cogelex als GIE.
 Het hoogste orgaan van de GIE Cogelex werd ten tijde van de Overeenkomst gevormd door Assemblée des Membres;
 Deze Assemblée werd gevormd/bemand door de GIE-leden GEC Alsthom S.A., Cegelec en Alcatel Cable (vgl. Alstom c.s in haar conclusie van dupliek randnummer 7.29);
 De Assemblée is onder meer bevoegd om de begroting vast te stellen, de bestuurder (de Administrateur-Directeur) aan te wijzen (zie artikel 10, 10e alinea van de GIE-overeenkomst, overgelegd als productie T-61) en  de strategie van de GIE Cogelex te bepalen (volgens Alstom c.s. zelf in haar conclusie van dupliek, randnummer 7.29);
 Voor beslissingen in de Assemblée is unanimiteit vereist (artikel 10, elfde alinea van de GIE-overeenkomst);
Dit betekent dat GEC Alsthom S.A., ook al had zij in Cogelex een minderheidsbelang van 48%, door de structuur van Cogelex een beslissende invloed kon uitoefenen via haar deelname als lid van de GIE aan het hoogste orgaan de Assemblée. De bevoegdheden van de Assemblée op het gebied van strategie, benoeming van bestuurders en financiën, gecombineerd met het vetorecht van elk van de leden in die Assemblée, zijn in onderlinge samenhang bezien voldoende aanwijzingen dat GEC Alsthom S.A. beslissende invloed op de strategie en het marktgedrag van Cogelex had, althans kon uitoefenen.
Dit leidt tot het oordeel dat GEC Alsthom S.A. en Cogelex voor de toepassing van artikel 101 VWEU één onderneming vormen. Datzelfde geldt voor Alstom Holdings als rechtsopvolgster van GEC Alsthom S.A.
2.13
Dat betekent dat Cogelex voor de toepassing van 101 VWEU één onderneming vormt met (de beboete) inbreukmaker Alstom Holdings. Tegen de achtergrond van het Skanska-arrest is Cogelex derhalve naast Alstom, Grid Solutions S.A.S en Alstom Holdings (appellanten 1, 2 en 4) aansprakelijk voor de schade die TenneT c.s lijdt, met dien verstande dat de aansprakelijkheid zich beperkt tot de periode waarvoor Alstom Holdings zelf aansprakelijk is gehouden, namelijk van 9 januari 2004 tot 11 mei 2004.
2.14
De door TenneT c.s. ingenomen stellingen ten aanzien van het Biogaran-arrest leiden niet tot een aansprakelijkheid van Cogelex voor een langere periode, nu voor de in dat arrest aangenomen aansprakelijkheid van een dochter eveneens een beslissende invloed van de moeder op die dochter/minderheidsdeelneming is vereist. Daarvoor geldt hetzelfde als hiervoor overwogen: die invloed was er bij GEC Alsthom S.A., waarvan Alstom Holdings de rechtsopvolgster is, zodat de aansprakelijkheid van Cogelex ook in dat geval is beperkt tot die periode waarvoor Alstom Holdings door het hof aansprakelijk is gehouden.
2.15
Het hof komt derhalve ten aanzien van de gestelde aansprakelijkheid van Cogelex op grond van het Unierecht tot de slotsom dat zij over de periode 9 januari 2004 tot 11 mei 2004 aansprakelijk is voor de door TenneT c.s. gestelde schade als gevolg van het GGS-kartel. Een verdergaande aansprakelijkheid van Cogelex op basis van het Unierecht zal het hof afwijzen.
2.16
Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat TenneT c.s. deze zaak heeft ingestoken als een zogenaamde “follow-on” zaak, waarin zij op basis van een onherroepelijke inbreuk- en boetebeschikking van de Europese Commissie, Alstom c.s. aansprakelijk houdt voor de door haar als gevolg daarvan geleden schade.
Voor zover TenneT c.s. met hetgeen zij in haar akte van 18 juni 2019 heeft gesteld ten aanzien van de rol van Cogelex in het GGS-kartel heeft willen stellen dat het hof zou moeten oordelen dat Cogelex ook zélf het kartelverbod van artikel 101 VWEU heeft overtreden, zou dat (het formuleren van) een nieuwe grondslag voor haar vorderingen zijn en dat stuit af op de tweeconclusie-regel, die meebrengt dat nieuwe grondslagen, behoudens bijzondere omstandigheden, ten laatste bij memorie van grieven of (in het geval van TenneT c.s.) bij memorie van antwoord moeten worden aangevoerd. Dat van bijzondere omstandigheden sprake is, die dat in dit geval anders maken, is niet gesteld of gebleken.
Overigens heeft TenneT c.s. in het licht van de op haar in een “stand alone” zaak rustende stelplicht en bewijslast ten aanzien van overtreding van het bepaalde in artikel 101, lid 1 VWEU door Cogelex op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan (vgl. HR 21 december 2012, ECLI:NL:2012:BX0345).
nationaalrechtelijke grondslagen
2.17
Het bovenstaande heeft ook gevolgen voor de door TenneT c.s. nationaalrechtelijk ingestoken grondslagen voor aansprakelijkheid van Cogelex (zoals samengevat weergegeven in het tussenarrest van 28 augustus 2018 onder 3.43, derde en vierde gedachtestreepje).
2.18
Nu het HvJ EU in het Skanska-arrest heeft geoordeeld dat de kwestie van de aanwijzing van de entiteit(en) die gehouden is/zijn tot vergoeding van de door een inbreuk op artikel 101 VWEU veroorzaakte schade, rechtstreeks wordt geregeld door het Unierecht, almede dat het begrip “onderneming” een autonoom unierechtelijk begrip is dat in de publieke- en de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht hetzelfde moet worden uitgelegd en centraal staat bij de beoordeling welke entiteit(en) aansprakelijk is/zijn, is voor een beoordeling van die nationaalrechtelijke grondslagen geen plaats meer.
Voor zover daarvoor relevant, zijn de in het kader van de aansprakelijkheid naar nationaal recht door TenneT c.s gestelde feiten en omstandigheden wel meegenomen bij de beoordeling van de vraag of Cogelex op grond van bedoeld unierechtelijk ondernemingsbegrip jegens TenneT c.s. aansprakelijk is (zie hiervoor in het bijzonder rechtsoverwegingen 2.9 tot en met 2.13).
slotsom met betrekking tot Cogelex
2.19
Het bovenstaande betekent dat de grieven 20 en 21 van Alstom c.s. gedeeltelijk slagen. Waar de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Cogelex aansprakelijk is voor de door TenneT c.s. geleden schade als gevolg van het GGS-kartel over de gehele periode, zal het hof die aansprakelijkheid, na vernietiging van de bestreden vonnissen, beperken tot de periode van 9 januari 2004 tot 11 mei 2004.
voortgang
2.20
In het tussenarrest van 28 augustus 2018 heeft het hof Alstom, Alstom Grid SAS en Alstom Holdings hoofdelijk aansprakelijk geoordeeld voor de door TenneT c.s. geleden schade als gevolg van het GGS-kartel, met beperking van de periode waarvoor Alstom Holdings aansprakelijk is tot de periode van 9 januari 2004 tot 11 mei 2004. Daaraan kan nu de aansprakelijkheid van Cogelex voor diezelfde periode worden toegevoegd.
2.21
In het tussenarrest van 7 mei 2019 heeft het hof, na overleg met en instemming van partijen (zie met name rechtsoverweging 2.24 en 2.36) voor de beoordeling van de schade, meer precies de meerprijs en het doorberekeningsverweer besloten aansluiting te zoeken bij het in de parallelle zaak ABB/TenneT c.s. uit te brengen deskundigen-rapport.
2.22
Dit betekent dat het hof, in afwachting van het deskundigenbericht in de zaak ABB/TenneT c.s., de zaak zal verwijzen naar de rol van
15 december 2020
voor akte uitlating partijen over de voortgang van de zaak.
2.23
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van
15 december 2020
voor akte uitlating partijen over de verdere voortgang van de zaak;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, L.F. Wiggers-Rust en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.