ECLI:NL:GHDHA:2018:4023
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-001711-17
Parketnummers:	10-238254-16 en 10-044503-17 en
10-022858-15 (TUL)
Datum uitspraak:	16 mei 2018
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 12 april 2017 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:
[de verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag],
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande;
postadres volgens opgave van de verdachte: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 2 mei 2018.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Ter terechtzitting in eerste aanleg zijn de zaken onder parketnummer 10-238254-16 en parketnummer 10-044503-17 gevoegd. Het hof zal - omwille van de leesbaarheid van het arrest – gebruik maken van een doorlopende nummering van de gevoegd behandelde zaken met inachtneming van de door de politierechter aangebrachte volgorde.
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1. parketnummer 10-238254-16)
hij op of omstreeks 21 november 2016 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen (van een bedrijventerrein) een (deel van een) hek, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan aangever, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
subsidiair:
hij op of omstreeks 21 november 2016 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen (deel van een) hek, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan aangever, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, op het bedrijventerrein (aan de Delftweg) van die aangever is gereden met een auto en/of vervolgens dat (deel van dat) hek in die auto heeft gelegd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
2. ( parketnummer 10-044503-17)
hij op of omstreeks 25 februari 2017 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een deel van een rioolput (gelegen aan de Vreelustweg (kruising Horvathweg)), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Stadsbeheer en Openbare Werken Centrum, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
subsidiair:
hij op of omstreeks 25 februari 2017 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een deel van een rioolput (gelegen aan de Vreelustweg (kruising Horvathweg)), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Stadsbeheer en Openbare Werken Centrum, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, dat deel van een rioolput in een auto heeft gelegd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een week. Omtrent de vordering tenuitvoerlegging is beslist als in het vonnis waarvan beroep omschreven.
De verdachte heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een week, met aftrek van voorarrest.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof tot een wezenlijk andere beslissing ten aanzien van de bewezenverklaring komt.
Vrijspraak
Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.
Het hof stelt op grond van het proces-verbaal van bevindingen eindigend op nummer ‘3’ en de daarbij als bijlage gevoegde foto (blz. 12 en 13 van het dossier) vast dat het in de tenlastelegging omschreven goed, te weten een deel van een rioolput, zich toen de verdachte door de verbalisanten werd aangesproken niet in de auto van de verdachte bevond, maar nog (deels) op de grond lag.
Naar het oordeel van het hof had de verdachte zich dan ook (nog) niet de feitelijke heerschappij over het in de tenlastelegging omschreven goed verschaft dan wel het bewuste goed zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende onttrokken dat de wegneming daarvan als voltooid kon gelden.
Dit brengt mee dat de verdachte van het onder 2 primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.
Ditzelfde lot treft het onder 2 subsidiair ten laste gelegde.
Aan de verdachte is immers onder 2 subsidiair ten laste gelegd dat hij het in de tenlastelegging omschreven goed in zijn auto had gelegd. Dat hij dat had gedaan, blijkt evenwel niet uit de zich in het dossier bevindende stukken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 21 november 2016 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen (van een bedrijventerrein) een (deel van een) hek toebehorende aan aangever.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Nadere bewijsoverwegingen
De raadsman heeft betoogd dat de verdachte van het onder 1 primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, omdat er geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening. Ter onderbouwing van zijn betoog heeft de raadsman aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat het hek, gelet op het feit dat het plat in het gras lag, groen was van het mos, er roest op zat en het was kromgebogen, als “res nullius” kon worden beschouwd. Daarom kon de verdachte ervan uitgaan dat het hek aan niemand toebehoorde en is geen sprake van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Anders dan de verdediging heeft betoogd, stelt het hof op grond van de verklaring van aangever vast dat het hek op een bedrijventerrein tegen een reeds gevestigd hek aan stond omdat het nog moest worden geplaatst (blz. 6 van het dossier). Uit die aangifte volgt tevens dat het hek nog steeds aan een ander toebehoorde. Voorts stelt het hof aan de hand van een zich in het dossier bevindende foto van het bewuste hek (blz. 14 van het dossier) uit eigen waarneming vast dat het raamwerk van het hek volledig intact was, er (bijna) geen mos op zat en het hek niet krom was gebogen. Derhalve kon het hek redelijkerwijs niet worden beschouwd als “res nullius”, te weten een goed dat niet (langer) aan iemand toebehoorde.
Dit brengt mee dat het verweer van de raadsman dient te worden verworpen.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman voorts betoogd dat in de onderhavige zaak sprake is van vrijwillige terugtred als bedoeld in artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht. Ter onderbouwing van zijn betoog heeft de raadsman aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat de verdachte, nadat hij het hek in de auto had gelegd en daar op werd aangesproken door de eigenaar, direct heeft aangegeven het hek te willen terugleggen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Nu het hof bewezen acht dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een voltooide diefstal, zal het verweer reeds hierom worden verworpen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
diefstal.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Geen straf of maatregel
Nu het onder 1 primair is bewezenverklaard, is het opleggen van een straf zoals door de advocaat-generaal gevorderd in beginsel gerechtvaardigd.
Het hof heeft echter acht geslagen op de inhoud van een de verdachte betreffend Pro Justitia rapport, opgemaakt op  26 januari 2018 door R. Zwaan, GZ-psycholoog.
Daaruit blijkt onder meer dat het woonverblijf van de verdachte enkele maanden geleden is ontruimd en dat mede daardoor bij de verdachte sprake is van een negatief toestandsbeeld.
Uit het verhandelde ter terechtzitting is voorts gebleken dat de verdachte op dit moment nog steeds geen woonruimte heeft, voorts geen inkomen heeft en dat de verdachte ook geestelijk volledig aan de grond zit.
De persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte geven het hof het dan ook aanleiding te bepalen dat aan de verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
Vordering tenuitvoerlegging
Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 7 mei 2015 onder parketnummer 10-022858-15 is de verdachte (onder andere) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet ten uitvoer gelegde straf, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd.
In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers het in de onderhavige strafzaak bewezen verklaarde feit begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken. De vordering is daarom in beginsel voor toewijzing vatbaar.
Gezien de persoon en persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals hiervoor besproken, zijn er naar het oordeel van het hof termen aanwezig voor afwijzing van die vordering.
De vordering tot tenuitvoerlegging zal dan ook worden afgewezen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder
2 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Bepaalt dat ter zake van het onder 1 primair bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.
Wijst af
de vordering van de officier van justitie in het arrondissement Rotterdam van 21 november 2016, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 7 mei 2015 onder parketnummer 10-022858-15 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie weken.
Dit arrest is gewezen door mr. J.M. van de Poll,
mr. C.J. van der Wilt en mr. B.P. de Boer, in bijzijn van de griffiers mr. G. Schmidt-Fries en mr. F.S. Aangeverker.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 16 mei 2018.
Mr. C.J. van der Wilt is buiten staat dit arrest te ondertekenen.