ECLI:NL:GHARL:2020:216
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.247.725/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/427872 / FL RK 16-2391)
beschikking van 9 januari 2020
in de zaak van
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. F.A. de Munnik-Hoogendoorn te Dronten,
en
[verweerder]
,
wonende te [A] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. G.A. de Boer te Dronten.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 23 juli 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
1.2
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 12 oktober 2018;
- het verweerschrift van de vader met productie(s);
- de tussenbeschikking van het hof van 4 december 2018;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]11 december 2018 met productie(s);
- een brief en rapport van de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) van 15 augustus 2019;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]10 september 2019 met productie(s).
1.3
Op 28 november 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is de heer [B] verschenen. De advocaten hebben beiden het woord mede gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd.
2
De feiten
2.1
Uit de relatie van de vader en de moeder is [in] 2011 geboren [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ). [de minderjarige] is erkend door de vader. Zij heeft, sinds het verbreken van de relatie, haar hoofdverblijf bij de moeder en een omgangsregeling met de vader. De moeder heeft tot de bestreden beschikking van de rechtbank het gezag over [de minderjarige] uitgeoefend.
2.2
Partijen zijn in de procedure bij de rechtbank een (voorlopige) reguliere omgangsregeling overeengekomen van een weekend per veertien dagen van vrijdag 19.00 uur tot zondag 16.00 uur, waarbij de moeder [de minderjarige] op vrijdag naar de vader brengt en de vader [de minderjarige] op zondag weer naar de moeder terugbrengt. Bij beschikking van 26 januari 2017 is deze regeling vastgelegd en zijn partijen verwezen naar [C] voor een ouderschapsbemiddelingstraject, voor onder meer afspraken tussen de ouders over de gezagsvoorziening en de zorg/omgang tijdens de vakanties.
2.3
Genoemd ouderschapsbemiddelingstraject heeft geresulteerd in een ouderschapsplan van 20 juni 2018 waarin de ouders (definitieve) afspraken hebben gemaakt over onder meer de contactregeling tussen de vader en [de minderjarige] in de weekenden en vakanties. Over het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag over [de minderjarige] is wel gesproken maar daarover hebben partijen uiteindelijk geen overeenstemming bereikt.
3
De motivering van de beslissing
3.1
Bij de bestreden beschikking van 23 juli 2018 heeft de rechtbank bepaald dat het gezag over [de minderjarige] voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt en is de inhoud van het ouderschapsplan opgenomen in de beschikking en is een gewaarmerkt exemplaar daarvan aan de beschikking gehecht.
3.2
De moeder is van de beslissing ten aanzien van het gezamenlijk gezag van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft gevraagd om de beschikking op dat punt te vernietigen en het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag alsnog af te wijzen. De vader heeft gevraagd de beschikking (op dit punt) te bekrachtigen.
3.3
In zijn (tussen)beschikking van 4 december 2018 heeft het hof in het kader van de pilot “complexe scheidingen” de raad verzocht een onderzoek in te stellen naar en te rapporteren over het (gezamenlijk) ouderlijk gezag over [de minderjarige] .
3.4
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.5
Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van een ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Het ouderlijk gezag houdt een aantal bevoegdheden in die nodig zijn voor de opvoeding en verzorging, zoals onder andere de bevoegdheid om belangrijke beslissingen in het leven van het kind (zoals over de verblijfplaats, de school, medische zaken, geloofsbeleving, vrije tijdsbesteding) te nemen. In geval van gezamenlijk gezag worden dergelijke beslissingen samen met de andere gezaghebbende ouder genomen. Voor gezamenlijk gezag is dan ook in het algemeen vereist dat de ouders feitelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen op een wijze die niet belastend is voor het kind en die zijn veiligheid niet in gevaar brengt.
3.6
De raad heeft in zijn rapport van 15 augustus 2019 gerapporteerd over het onderzoek en geadviseerd over de vraag naar het ouderlijk gezag over [de minderjarige] . De raad is op basis van de bevindingen van het onderzoek tot de conclusie gekomen dat, gezien de fase van gezamenlijk ouderschap waarin de ouders op dit moment zitten, een eenhoofdig gezag van de moeder beter past dan gezamenlijk ouderlijk gezag.  De raad heeft het hof geadviseerd om de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft het gezamenlijk gezag en het verzoek van de vader alsnog af te wijzen.
3.7
Het hof kan zich, kort gezegd, vinden in de conclusies en het advies van de raad om het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag alsnog af te wijzen. Het hof overweegt hierover als volgt.
3.8
Hoewel gezamenlijk gezag het wettelijk uitgangspunt is en volgens de raad uiteindelijk ook het meest tegemoet zou komen aan de behoeften van [de minderjarige] , heeft de raad in het onderzoek ook geconstateerd dat de ouders niet in staat zijn om een goede invulling te geven aan het gezamenlijke gezag en niet in staat zijn om duurzaam op een goede manier met elkaar te communiceren. De ouders zitten (emotioneel) nog te veel op partnerniveau en onvoldoende op ouderniveau: er is sprake van onvoldoende vertrouwen in elkaar, van strijd en oud zeer, en van leed en/of angst. Zij hebben daardoor moeite elkaar als gelijkwaardig ouder te accepteren en komen niet voldoende tot samenwerking. Partijen zijn weliswaar tijdens het ouderschapsbemiddelingstraject bij [C] in staat geweest afspraken te maken over de zorg/omgangsregeling maar hebben de positieve resultaten wat betreft de onderlinge communicatie niet kunnen vasthouden en zijn direct weer teruggevallen in hun eerdere negatieve communicatiepatroon. Volgens de raad vereist een mogelijk toekomstig gezamenlijk gezag een verbetering van de communicatie. Hiervoor is nodig dat de ouders eerst individueel met zichzelf aan de slag gaan, zo nodig met professionele hulp, om het verleden te verwerken en daarna samen onder professionele begeleiding in overleg gaan over de invulling van het gezamenlijk gezag. Op dit moment ziet de raad onvoldoende gezamenlijkheid in de uitvoering van het gezamenlijk gezag en dat gaat ten koste van (de ontwikkeling van) [de minderjarige] .
3.9
Ook uit de overige stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting is het hof voldoende gebleken dat partijen al langere tijd niet in staat zijn om blijvend op een constructieve manier als ouders met elkaar te communiceren. De vader blijft systematisch de door de moeder beschreven incidenten en gebeurtenissen ontkennen althans blijft daaraan een draai geven waarbij hij de verantwoordelijkheid volledig buiten zichzelf legt. Ook waar het gaat om de app-berichten die de vader aan de moeder vanuit zijn emotie heeft gestuurd, wijst hij ter verklaring daarvan met name en vooral op de uitlatingen en/of gedragingen van de moeder die daaraan vooraf (zouden) zijn gegaan. Echter, ook wanneer de vader zich kennelijk uitgedaagd voelt door wat de moeder zegt of doet - zoals hij, overigens zonder enige onderbouwing, stelt - en hij vervolgens vanuit zijn gevoelens reageert, zijn de app-berichten naar toon en inhoud onbetamelijk en misplaatst en getuigen zij van een respectloze houding jegens de moeder persoonlijk en in haar hoedanigheid van hoofdverzorger/opvoeder van zijn kind. Het is aan de vader om niet op die wijze op door hem ervaren uitdaging in te gaan. Daarmee is de vader ook bekend. Het hof verwijst daarvoor onder andere naar het eindrapport van [C] van 25 juni 2018 waarin het onderling wantrouwen en de emoties van met name de vader ook al worden genoemd als belemmeringen voor een goede communicatie tussen partijen en het tot stand komen van een goede samenwerking. De vader heeft echter tot op heden geen gevolg gegeven aan het inschakelen van professionele hulp voor zichzelf, als eerste stap in het traject om uiteindelijk tot een betere communicatie met de moeder te komen, terwijl de moeder wel daartoe is overgegaan. Het hof acht niet aannemelijk dat binnen afzienbare tijd alsnog een zodanige verbetering zal optreden in de verstandhouding en communicatie tussen partijen dat gezamenlijk gezag haalbaar is. Partijen zijn inmiddels al ruim zes jaar uit elkaar en zij zijn tot nu toe niet in staat geweest de verbeteringen van het eerdere ouderschapsbemiddelingstraject bij [C] vast te houden en te vergroten terwijl op dit moment ook geen concreet perspectief is op verbetering van de communicatie op afzienbare termijn.
3.10
Het hof heeft ook overigens ernstige twijfels over de wijze waarop de vader, met het oog op de belangen van [de minderjarige] , uitvoering zal geven aan het gezamenlijk gezag, afgaande op onder andere de wijze waarop hij heeft gehandeld waar het vakantie van [de minderjarige] met de moeder betreft in de zomer 2018. Voor het hof is onbegrijpelijk dat de vader heeft kunnen menen dat hij de vereiste toestemming voor de betreffende vakantie tijdig geeft wanneer hij het toestemmingsformulier eerst op Schiphol, direct voorafgaand aan het daadwerkelijke vertrek van de moeder met [de minderjarige] , aan de moeder overhandigt. Dat de vader uiteindelijk zijn toestemming bij de moeder thuis heeft gegeven was door tussenkomst van [de minderjarige] die hem, op verzoek van de moeder, het formulier ter ondertekening heeft voorgelegd. [de minderjarige] is hiermee betrokken in de strijd tussen de ouders wat strijdig is met haar belang.
3.11
De raad heeft tijdens het onderzoek ook zorgsignalen gezien waar het de ontwikkeling van [de minderjarige] betreft en het mogelijke loyaliteitsconflict waarin de ouders haar (ongewild) dwingen. [de minderjarige] is een kwetsbaar en gevoelig meisje dat haar aandacht en energie nodig heeft voor haar ontwikkeling en dat niet belast moet worden met de communicatieproblemen tussen haar ouders. De raad heeft echter vastgesteld dat [de minderjarige] daar wel last van heeft. [de minderjarige] is gevoelig voor spanningen bij overdrachtsmomenten en zij is op die momenten verhoogd alert. De raad acht het waarschijnlijk dat zij ook alert is bij wat zij tegen ieder van de ouders zegt (over de andere ouder). Beide ouders hebben deze alertheid van [de minderjarige] ter zitting bevestigd waar het gaat om (mogelijke) onenigheid of meningsverschillen tussen de ouders. Het is niet aan [de minderjarige] om daar rekening mee te houden, laat staan dit te willen voorkomen of op te lossen. Het hof is het dan ook eens met de conclusie van de raad dat het risico bestaat dat [de minderjarige] bij (handhaving van) gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren zal raken tussen haar ouders en dat dit risico onaanvaardbaar is.
3.12
Gelet op het vorenstaande is het hof, in navolging van het advies van de raad, van oordeel dat het verzoek van de vader om hem samen met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] alsnog afgewezen dient te worden.
4
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.
5
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 23 juli 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst af het verzoek van de vader om hem en de moeder gezamenlijk te belasten met het gezag over [de minderjarige] , geboren [in] 2011.
Deze beschikking is gegeven door mr. I.M. Dölle, mr. I.A. Vermeulen en mr. A.W. Beversluis, bijgestaan door mr. J. Robben als griffier, en is op 9 januari 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.