ECLI:NL:GHSHE:2019:4491
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-002106-17
Uitspraak	: 11 december 2019
TEGENSPRAAK (art. 279 Sv)
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 23 juni 2017 in de strafzaak met parketnummer 03-700301-13 tegen:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van (1 primair) ‘met het oogmerk dat daardoor gegevensoverdracht of gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk wederrechtelijk wordt afgetapt, een technisch hulpmiddel op een bepaalde plaats aanwezig doen zijn, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen’ en (2 primair) ‘met het oogmerk dat daardoor gegevensoverdracht of gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk wederrechtelijk wordt afgetapt, een technisch hulpmiddel op een bepaalde plaats aanwezig doen zijn, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen’ veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 weken met een proeftijd van 1 jaar, met aftrek van voorarrest overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht. Voorts is de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van een rugzak en uitleesapparatuur.
Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal vrijspreken van het ten laste gelegde en ten aanzien van het beslag de bewaring ten behoeve van de rechthebbende zal gelasten.
Namens de verdachte is eveneens vrijspraak bepleit. Ten aanzien van de beslissing op het beslag heeft de verdediging zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot en met 4 april 2013 in de gemeente Sittard-Geleen, in elk geval in het arrondissement Limburg en/of elders in Nederland en/of in België, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, met het oogmerk dat daardoor telecommunicatie en/of andere gegevensoverdracht en/of andere gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk wederrechtelijk wordt afgeluisterd en/of afgetapt en/of opgenomen, een of meer technisch(e) hulpmiddel(en) op een bepaalde plaats aanwezig heeft/hebben doen zijn,
immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn, verdachtes, mededader(s) toen aldaar met voornoemd oogmerk een (draadloos) track and trace systeem, in elk geval een plaatsbepalingsapparaat/-systeem heimelijk, althans verborgen en/of zonder toestemming van de gebruiker/eigenaar van een auto van een ander dan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s), aangebracht of doen/laten aanbrengen en/of aanwezig doen/laten zijn onder een auto merk Lexus, met het kenteken [kentekennummer 1] en/of op naam van [betrokkene] , in elk geval op naam van een ander of anderen dan van hem, verdachte, en/of zijn, verdachtes, mededader(s), waarbij door middel van dat/die technisch(e) hulpmiddel(en) de plaats waar voornoemde auto zich bevond werd gelokaliseerd/kon worden gelokaliseerd en/of kon worden vastgesteld/waargenomen en/of deze telecommunicatie en/of andere gegevens werd(en) of kon(den) worden afgeluisterd en/of afgetapt en/of opgenomen;
subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat:
[medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] , tezamen en in vereniging met elkaar, in elk geval ieder voor zich, alleen, in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot en met 4 april 2013 in de gemeente Sittard-Geleen, in elk geval in het arrondissement Limburg en/of elders in Nederland en/of in België, met het oogmerk dat daardoor telecommunicatie en/of andere gegevensoverdracht en/of andere gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk wederrechtelijk wordt afgeluisterd en/of afgetapt en/of opgenomen, een of meer technisch(e) hulpmiddel(en) op een bepaalde plaats aanwezig heeft/hebben doen zijn,
immers heeft/hebben voornoemde [medeverdachte 1]  en/of [medeverdachte 2] toen aldaar met voornoemd oogmerk een (draadloos) track and trace systeem, in elk geval een plaatsbepalingsapparaat/-systeem heimelijk, althans verborgen en/of zonder toestemming van de gebruiker/eigenaar van een auto van een ander dan die [medeverdachte 1]  en/of [medeverdachte 2] en/of hem, verdachte, aangebracht of doen/laten aanbrengen en/of aanwezig doen/laten zijn onder een auto merk Lexus, met het kenteken [kentekennummer 1] en/of op naam van [betrokkene] , in elk geval op naam van een ander of anderen dan van die [medeverdachte 1]  en/of die [medeverdachte 2] en/of hem, verdachte, waarbij door middel van dat/die technisch(e) hulpmiddel(en) de plaats waar voornoemde auto zich bevond werd gelokaliseerd/kon worden gelokaliseerd en/of kon worden vastgesteld/waargenomen en/of deze telecommunicatie en/of andere gegevens werd(en) of kon(den) worden afgeluisterd en/of afgetapt en/of opgenomen,
bij en/of tot het plegen van welk voornoemd feit hij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot en met 4 april 2013 in de gemeente Sittard-Geleen, in elk geval in het arrondissement Limburg en/of elders in Nederland en/of in België opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door toen aldaar opzettelijk voornoemde [medeverdachte 1]  en/of [medeverdachte 2] een of meerdere mobiele telefoons en/of een GPS-tracker ter beschikking te stellen en/of door opzettelijk voornoemde [medeverdachte 1]  en/of [medeverdachte 2] inlichtingen te verschaffen over de werking en/of het aanbrengen van een GPS-tracker en/of door opzettelijk voornoemde [medeverdachte 1]  en/of [medeverdachte 2] te vervoeren naar de plaats van het misdrijf en/of door opzettelijk in de nabijheid van de plaats van het misdrijf op de uitkijk te verblijven teneinde voornoemde [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] bij onraad te kunnen waarschuwen;
2.
hij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 mei 2013 in de gemeente Sittard-Geleen, in elk geval in het arrondissement Limburg en/of elders in Nederland en/of in België, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, met het oogmerk dat daardoor telecommunicatie en/of andere gegevensoverdracht en/of andere gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk wederrechtelijk wordt afgeluisterd en/of afgetapt en/of opgenomen, een of meer technisch(e) hulpmiddel(en) op een bepaalde plaats aanwezig heeft/hebben doen zijn,
immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn, verdachtes, mededader(s) toen aldaar met voornoemd oogmerk een (draadloos) track and trace systeem, in elk geval een plaatsbepalingsapparaat/-systeem heimelijk, althans verborgen en/of zonder toestemming van de gebruiker/eigenaar van een auto van een ander dan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s), aangebracht of doen/laten aanbrengen en/of aanwezig doen/laten zijn onder een auto merk Bentley, met het kenteken [kentekennummer 2] en/of op naam van [betrokkene] , in elk geval op naam van een ander of anderen dan van hem, verdachte, en/of zijn, verdachtes, mededader(s), waarbij door middel van dat/die technisch(e) hulpmiddel(en) de plaats waar voornoemde auto zich bevond werd gelokaliseerd/kon worden gelokaliseerd en/of kon worden vastgesteld/waargenomen en/of deze telecommunicatie en/of andere gegevens werd(en) of kon(den) worden afgeluisterd en/of afgetapt en/of opgenomen;
subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat:
[medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] , tezamen en in vereniging met elkaar, in ieder geval ieder voor zich alleen, in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 mei 2013 in de gemeente Sittard-Geleen, in elk geval in het arrondissement Limburg en/of elders in Nederland en/of in België, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, met het oogmerk dat daardoor telecommunicatie en/of andere gegevensoverdracht en/of andere gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk wederrechtelijk wordt afgeluisterd en/of afgetapt en/of opgenomen, een of meer technisch(e) hulpmiddel(en) op een bepaalde plaats aanwezig heeft/hebben doen zijn,
immers heeft/hebben voornoemde [medeverdachte 1] en/of voornoemde [medeverdachte 2] toen aldaar met voornoemd oogmerk een (draadloos) track and trace systeem, in elk geval een plaatsbepalingsapparaat/-systeem heimelijk, althans verborgen en/of zonder toestemming van de gebruiker/eigenaar van een auto van een ander dan die [medeverdachte 1] en/of die [medeverdachte 2] en/of hem, verdachte, aangebracht of doen/laten aanbrengen en/of aanwezig doen/laten zijn onder een auto merk Bentley, met het kenteken [kentekennummer 2] en/of op naam van [betrokkene] , in elk geval op naam van een ander of anderen dan van die [medeverdachte 1] en/of die [medeverdachte 2] en/of hem, verdachte, en/of zijn, verdachtes, mededader(s), waarbij door middel van dat/die technisch(e) hulpmiddel(en) de plaats waar voornoemde auto zich bevond werd gelokaliseerd/kon worden gelokaliseerd en/of kon worden vastgesteld/waargenomen en/of deze telecommunicatie en/of andere gegevens werd(en) of kon(den) worden afgeluisterd en/of afgetapt en/of opgenomen,
bij en/of tot het plegen van welk voornoemd feit hij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 mei 2013 in de gemeente Sittard-Geleen, in elk geval in het arrondissement Limburg en/of elders in Nederland en/of in België opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door toen aldaar opzettelijk voornoemde [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] een of meerdere mobiele telefoons en/of een GPS-tracker ter beschikking te stellen en/of door opzettelijk voornoemde [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] inlichtingen te verschaffen over de werking en/of het aanbrengen van een GPS-tracker en/of door opzettelijk voornoemde [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] te vervoeren naar de plaats van het misdrijf en/of door opzettelijk in de nabijheid van de plaats van het misdrijf op de uitkijk te verblijven teneinde voornoemde [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] bij onraad te kunnen waarschuwen.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Beoordeling van het ten laste gelegde
Uit het dossier blijkt dat [betrokkene] zaakvoerder is van [juwelier] , te Sittard. Op 4 april 2013 werd de Lexus, kenteken [kentekennummer 1] , van [betrokkene] voor een onderhoudsbeurt naar de garage in Sittard gebracht. Door een medewerker van de garage werd bij die gelegenheid een GPS-trackingsysteem onder de auto aangetroffen.  [betrokkene] heeft zich tot de politie gewend en het apparaat aan de politie overhandigd. Op 3 mei 2013 werd bij onderzoek aan de Bentley, met kenteken [kentekennummer 2] , van [betrokkene] eveneens een GPS-tracker aangetroffen.
Uit onderzoek en verkregen informatie van de Criminele Inlichtingen Eenheid is gebleken van een verdenking van betrokkenheid bij het aanbrengen van deze trackers door de verdachte, alsmede de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] .
1
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft vrijspraak van de gehele tenlastelegging gevorderd. Daartoe is aangevoerd dat niet blijkt dat de GPS-trackers die verdachte en/of zijn mededader(s) zou of zouden hebben geplaatst ook gesprekken of telecommunicatie hebben afgeluisterd/afgetapt/opgenomen. Dat met behulp van twee GPS-trackers die (mede) eigendom waren van verdachte zelf, zonder toestemming van de eigenaar van twee auto’s de locatie van die auto’s kon worden bepaald, betekent niet dat verdachte heeft afgetapt, afgeluisterd of opgenomen in de zin van artikel 139d van het Wetboek van Strafrecht, omdat aldus niet de gegevensverwerking of -overdracht
door een ander
afgetapt, afgeluisterd of opgenomen wordt. De advocaat-generaal heeft aansluiting gezocht bij uitspraken van de rechtbank Gelderland (24 april 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1855/1856) en de rechtbank Amsterdam (16 september 2019 ECLI:NL:RBAMS:2019:6804/6805), in het bijzonder bij de overweging in die uitspraken dat de gegevensstroom van de GPS-tracker naar de uitleesapparatuur – een mobiele telefoon of laptop - plaatsvindt zonder wederrechtelijk inbreuk te maken op een geautomatiseerd werk toebehorende aan een ander dan verdachte, terwijl artikel 139d van het Wetboek van Strafrecht ziet op afluisteren, aftappen of opnemen van “een gesprek, telecommunicatie of andere gegevensoverdracht of andere gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk” van een derde, het slachtoffer. Het handelen van verdachte is daarom niet in strijd met de wet, wat in dit geval tot vrijspraak van alle ten laste gelegde feiten dient te leiden.
2
Standpunt van de verdediging
Namens de verdachte is vrijspraak van de gehele tenlastelegging bepleit. Daartoe is aangevoerd dat met een GPS-tracker uitsluitend kan worden bepaald waar iets of iemand zich op een bepaald moment bevindt. Onder verwijzing naar de uitspraken van de rechtbank Gelderland (24 april 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1855/1856) en de rechtbank Amsterdam (16 september 2019 ECLI:NL:RBAMS:2019:6804/6805) is verzocht verdachte vrij te spreken, omdat de ten laste gelegde gedragingen niet strafbaar zijn ex artikel 139d van het Wetboek van Strafrecht, en het niet aan de rechter is om zelf de reikwijdte van de strafbepaling op te rekken.
3
Oordeel van het hof
Artikel 139d (oud) van het Wetboek van Strafrecht luidt – voor zover hier van belang:
‘1. Met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die met het oogmerk dat daardoor een gesprek, telecommunicatie of andere gegevensoverdracht of andere gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk wederrechtelijk wordt afgeluisterd, afgetapt of opgenomen, een technisch hulpmiddel op een bepaalde plaats aanwezig doet zijn.’
Ten aanzien van alle ten laste gelegde feiten bevat de tenlastelegging (samengevat) naast de aanduiding van de pleegperiode en pleegplaats(en), een omschrijving van de gedragingen van de verdachte en/of zijn mededader(s), tevens een volledige weergave van de door de steller van de tenlastelegging van toepassing geachte strafbepaling, namelijk artikel 139d (oud) van het Wetboek van Strafrecht. Het hof begrijpt de tenlastelegging aldus dat de daarin voorkomende termen en uitdrukkingen, voor zover daaraan in (artikel 139d (oud) van) het Wetboek van Strafrecht betekenis is gegeven, moeten worden geacht in dezelfde betekenis te zijn gebruikt. Of het ten laste gelegde kan worden bewezen verklaard, hangt dus mede af van het oordeel over de vraag of de gedragingen van verdachte kunnen worden beschouwd als overtreding van het bepaalde in artikel 139d (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
Aan de verdachte is onder 1 primair en 2 primair kort samengevat ten laste gelegd dat hij (samen met één of meer anderen) in twee gevallen een ‘track and trace’-systeem/GPS-tracker onder een auto van [betrokkene] heeft geplaatst, waarbij door middel van dat apparaat:
(i) de plaats waar voornoemde auto zich bevond werd of kon worden gelokaliseerd/vastgesteld/waargenomen, en/of
(ii) telecommunicatie werd of kon worden afgeluisterd/afgetapt/opgenomen, en/of
(iii) andere gegevens werden of konden worden afgeluisterd/afgetapt/opgenomen.
Onder 1 subsidiair en 2 subsidiair is ten laste gelegd dat verdachte medeplichtig is geweest aan dergelijk handelen begaan door één of meer medeverdachte(n).
Het hof is – met de rechtbank – van oordeel dat zou kunnen worden bewezen dat verdachte in de ten laste gelegde perioden samen met een of meer medeverdachte(n) in twee gevallen een GPS-tracker onder een auto van [betrokkene] heeft geplaatst. In deze GPS-tracker was een simkaart aangebracht. De plaats waar de GPS-tracker zich bevond kon worden opgevraagd door of via een computer of smartphone. Een GPS-tracker kan als technisch hulpmiddel worden beschouwd. Aldus hebben verdachte en zijn medeverdachte(n) in twee gevallen een technisch hulpmiddel op een bepaalde plaats aanwezig doen zijn.
Echter, ten eerste kan niet worden vastgesteld dat met behulp van de GPS-tracker telecommunicatie werd of kon worden afgeluisterd/afgetapt/opgenomen (Ad. ii), omdat uit het onderzoek niet kan worden afgeleid dat de gebruikte GPS-tracker tot het afluisteren/ aftappen/opnemen van telecommunicatie in staat was, doch hoogstens dat dit apparaat in staat was de plaats waar het zich bevond kenbaar te maken.
Wél kan ten tweede worden vastgesteld dat verdachte en/of één of meer medeverdachte(n) in de ten laste gelegde periode verschillende keren de plaatsen waar de GPS-trackers – en daarmee de auto’s – zich bevonden hebben gelokaliseerd (Ad. i). Dergelijk lokaliseren kan naar het oordeel van het hof echter niet worden beschouwd als het wederrechtelijk afluisteren/aftappen/opnemen van telecommunicatie en/of andere gegevensoverdracht en/of andere gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk in de zin van artikel 139d (oud) van het Wetboek van Strafrecht. Het hof is hierbij ervan uitgegaan, gelet op de redactie van de betrokken strafbepaling, dat de ‘andere gegevensoverdracht’ en de ‘andere gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk’ als hiervoor bedoeld, telkens met één of meer
andere
apparaten dient te worden uitgevoerd dan met het ‘technische hulpmiddel’ dat is geplaatst. De GPS-tracker, oftewel het technische hulpmiddel, maakte echter niets anders kenbaar dan de
eigen
locatiegegevens. Niet vastgesteld kan worden dat de GPS-tracker tevens gegevensverwerking of gegevensoverdracht door één of meer andere apparaten kon afluisteren, aftappen of opnemen.
Ten derde is het hof van oordeel dat in het midden kan blijven of kan worden bewezen dat met behulp van de GPS-tracker andere gegevens werden of konden worden afgeluisterd, afgetapt of opgenomen (Ad. iii), te weten gegevens – als bedoeld in artikel 80quinquies van het Wetboek van Strafrecht – over de plaats waar de GPS-tracker zich op een bepaald moment bevond. Immers, zelfs al zou bewezen kunnen worden dat
gegevens
zijn afgeluisterd, afgetapt of opgenomen, dan staat daarmee naar het oordeel van het hof nog niet voldoende vast dat sprake is van het afluisteren/aftappen/opnemen van andere gegevens
overdracht
en/of andere gegevens
verwerking
door een geautomatiseerd werk in de zin van artikel 139d (oud) van het Wetboek van Strafrecht. Daarbij komt, evenals hiervoor, dat niet vastgesteld kan worden dat de GPS-tracker tevens gegevensverwerking of gegevensoverdracht door één of meer
andere
apparaten kon afluisteren, aftappen of opnemen.
Dit betekent dat, voor zover de ten laste gelegde gedragingen en feitelijke omstandigheden bewezen kunnen worden, niet kan worden bewezen dat aldus de verdachte (samen met één of meer anderen) met het oogmerk dat daardoor telecommunicatie en/of andere gegevensoverdracht en/of andere gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk wederrechtelijk wordt afgeluisterd en/of afgetapt en/of opgenomen, een of meer technisch(e) hulpmiddel(en) op een bepaalde plaats aanwezig heeft/hebben doen zijn, noch dat hij medeplichtig is geweest aan dergelijk strafbaar handelen van anderen.
Het hof zal de verdachte daarom vrijspreken van de gehele tenlastelegging.
Beslag
Het hof zal ten aanzien van de onder verdachte in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten een rugzak (goednr. 2202539) en uitleesapparatuur (goednr. 2204438), de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelasten.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 1 subsidiair, 2 primair en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende
van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- rugzak (goednr. 2202539) en
- uitleesapparatuur (goednr. 2204438).
Aldus gewezen door:
mr. P.J. Hödl, voorzitter,
mr. J. Platschorre en mr. J.J.M. Gielen-Winkster, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. G. Pesselse, griffier,
en op 11 december 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.