ECLI:NL:CBB:2019:583
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/49
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 november 2019 op het hoger beroep van:
[naam 1] , te [plaats 1] , appellant
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 november 2017, kenmerk ROT 17/1623, in het geding tussen
appellant
en
de
staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat
(Agentschap Telecom), (de staatssecretaris)
(gemachtigden: mr. R.H. Wierenga, mr. R.A. Huiskens en W.R. van Hoek).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft bij brief van 2 januari 2018 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 november 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:9077).
De minister van Economische Zaken (lees: de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat) heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2019. Appellant en zijn echtgenote, [naam 2] , zijn verschenen. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Inleiding
1.2
Op 22 juni 2016 heeft een toezichthouder van Agentschap Telecom door middel van een luisteronderzoek geconstateerd dat omstreeks 10.45 uur de marifoon of portofoon aan boord van het schip “ [naam 3] ” tijdens gesprekken op marifoonkanaal 20 met een medewerker van de [naam 4] te [plaats 2] geen ATIS-signaal uitzond. ATIS staat voor Automatic Transmitter Identification System. Het is een systeem voor automatische identificatie van radiozenders op schepen (Europese binnenvaart). Elke marifoon dient te zijn voorzien van een ATIS-code. Deze wordt op een chip in de marifoon ingebouwd. In de chip wordt de radioroepnaam van het schip geprogrammeerd. Bij het uitzenden worden digitaal twee piepjes uitgezonden nadat de zendknop is losgelaten. Dit digitale signaal bevat de roepnaam van het schip. Bij een ontvanger die uitgerust is met een decoder, verschijnt de roepnaam van de zender op een display. Op deze manier is de gebruiker van de marifoon te identificeren voor de ontvanger van het signaal. Op een geluidsopname is de ATIS-code na een uitzending hoorbaar als een hoge kraaktoon.
1.3
De toezichthouder heeft van zijn bevindingen op 23 juni 2016 een rapport opgemaakt. Op basis van hetgeen is vermeld in dit rapport heeft (destijds) de minister van Economische Zaken (de minister) op 20 juli 2016 aan appellant het voornemen kenbaar gemaakt hem een bestuurlijke boete van € 250,- op te leggen wegens overtreding van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Regeling gebruik van frequentieruimte met meldingsplicht 2015 (de Regeling). Appellant heeft op 28 juli 2016 een zienswijze op het voorgenomen besluit gegeven.
1.4
Bij besluit van 16 augustus 2016 heeft de minister appellant een bestuurlijke boete van € 250,- opgelegd.
1.5
Bij ongedateerd besluit, verzonden op 16 februari 2017, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen het besluit van 16 augustus 2016 gerichte bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2	De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. Zij heeft daartoe overwogen als volgt. De door appellant overgelegde pagina’s van de gebruiksaanwijzing van de gebruikte marifoon tonen naar het oordeel van de rechtbank alleen aan dat de user MMSI eenmalig kan worden ingevoerd. Daarmee is niet uitgesloten dat de ATIS-code kan worden uitgeschakeld. Aan de hand van de door de staatssecretaris meegenomen volledige gebruiksaanwijzing is door de rechtbank ter zitting vastgesteld dat de ATIS-code op twee manieren kan worden uitgeschakeld. De stelling van appellant dat hij op zijn marifoon de ATIS-code niet kan uitschakelen, maakt dit oordeel niet anders, nu appellant deze stelling niet heeft onderbouwd. De rechtbank leest in het rapport van de toezichthouder dat hij tijdens zijn onderzoek van 22 juni 2016 door middel van een luisteronderzoek heeft vastgesteld dat de marifoon van appellant geen ATIS-code uitzond. De rechtbank ziet in hetgeen appellant heeft aangevoerd geen grond om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van het rapport en de conclusie die daaruit is getrokken, namelijk dat de marifoon van appellant geen ATIS-code uitzond tijdens het gesprek met een medewerker van de [naam 4] op 22 juni 2016. Het betoog van appellant dat na het verlaten van de sluis de Centrale Meldpost IJsselmeergebied hem heeft medegedeeld dat de ATIS-code wel zichtbaar was, doet niet af aan de constatering dat de marifoon omstreeks 10.45 uur, ten tijde van het gesprek tussen appellant en een medewerker van de [naam 4] , geen ATIS-code uitzond.
Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de van dit gesprek gemaakte geluidsopnames worden opgemaakt dat de marifoon van appellant tijdens dit gesprek geen ATIS-code uitzond. Het aanbod van appellant om getuigenbewijs te leveren van het wel functioneren van zijn marifooninstallatie, wordt door de rechtbank afgewezen. Voor zover appellant heeft betoogd dat sprake moet zijn geweest van een storing, overweegt de rechtbank dat de staatssecretaris een geluidsopname (van een willekeurig gesprek) heeft overgelegd dat rond hetzelfde tijdstip als het gesprek tussen appellant en de medewerker van de [naam 4] is gemaakt. Op deze opname is de ATIS-code wel waarneembaar. Daarom acht de rechtbank een storing niet aannemelijk. De staatssecretaris heeft appellant derhalve terecht en op goede gronden als overtreder van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Regeling aangemerkt. Gelet hierop kon de staatssecretaris appellant een bestuurlijke boete opleggen. De aan appellant opgelegde boete is passend en geboden, aldus de rechtbank.
De standpunten van partijen in hoger beroep
3.1
Appellant kan zich niet met de aangevallen uitspraak verenigen. Hij stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris het besluit op bezwaar op een geluidsfragment van de toezichthouder heeft mogen baseren. Daartoe voert appellant aan dat de rechtbank ten onrechte de stelling van de staatssecretaris dat de ATIS-code op zijn marifoon kan worden uitgeschakeld, heeft gevolgd. Deze stelling is volgens appellant niet juist. De op 22 juni 2016 in gebruik zijnde marifoon was ingeschakeld op kanaal 20, het marifoonkanaal dat wordt gebruikt tijdens de communicatie met bruggen en sluizen, waaronder met de [naam 4] in [plaats 2] .
Op kanaal 20 is volgens appellant de zeevaartmodus (DCS) automatisch uitgeschakeld en kan ATIS niet (meer) handmatig worden uitgeschakeld. Appellant wijst erop dat de leverancier zijn marifoon op deze wijze heeft geprogrammeerd. Voorts betoogt appellant dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een storing in de apparatuur aan boord van het vaartuig van de toezichthouder niet aannemelijk is. Appellant voert in dit verband aan dat de toezichthouder aan boord van zijn schip had moeten komen om te controleren of de overtreding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en daarmee een storing in de eigen apparatuur uit te sluiten. Tot slot is appellant van mening dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boete van € 250,- disproportioneel is.
3.2
De staatssecretaris stelt in reactie op het hogerberoepschrift dat in het rapport van bevindingen is vastgelegd wat zijn toezichthouder op 22 juni 2016 heeft waargenomen. De toezichthouder bevond zich toen omstreeks 10.45 uur op het patrouillevaartuig “ [naam 5] ” bij [plaats 2] . Middels een luisteronderzoek heeft hij vastgesteld dat de marifoon of portofoon aan boord van het schip “ [naam 3] ” geen ATIS-signaal uitzond. De toezichthouder heeft waargenomen dat de marifoon of portofoon ook daadwerkelijk werd gebruikt doordat er op marifoonkanaal 20 een gesprek werd gevoerd met een medewerker van de [naam 4] in [plaats 2] . Van dit gesprek zijn geluidsopnames gemaakt.
Op deze geluidsopnames is te horen dat appellant de sluis oproept (opname 1), toestemming vraagt om de stuurboordsluis in te varen (opname 2) en bevestigt dat hij aan de bakboordkant blijft wachten (opname 3). Na deze uitzendingen is geen hoge kraaktoon te horen. Volgens de staatssecretaris blijkt hieruit ook duidelijk dat de marifoon waarmee appellant contact maakte met de [naam 4] geen ATIS-code meezond. Dit ondersteunt de genoemde bevindingen van de toezichthouder dat geen ATIS-signaal werd uitgezonden door appellant op die bewuste momenten.
De staatssecretaris volgt appellant niet in zijn standpunt dat zijn marifoon geen mogelijkheid heeft om de ATIS-code uit te schakelen. In de door appellant in beroep overgelegde gebruiksaanwijzing van de door hem gebruikte marifoon is volgens de staatssecretaris duidelijk aangegeven hoe de ATIS-code kan worden uitgeschakeld. Volgens de staatssecretaris kan er geen twijfel over bestaan dat appellant de geconstateerde overtreding heeft begaan.
De staatssecretaris wijst erop dat uit vaste jurisprudentie volgt dat de constatering van een toezichthouder voldoende is om een overtreding aan te nemen. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van de staatssecretaris zich van de juistheid van de waarnemingen te vergewissen. Nu hij de stelling van appellant, dat de ATIS-code op zijn marifoon niet kan worden uitgeschakeld, gemotiveerd heeft weerlegd, en het rapport duidelijk wordt gesteund door de geluidsopnames, is de staatssecretaris van mening dat voldoende vaststaat dat de marifoon van appellant op 22 juni 2016 in het gesprek met een medewerker van de [naam 4] in [plaats 2] geen ATIS-code heeft meegezonden. Dat de toezichthouder niet aan boord is geweest om ter plekke te controleren of de ATIS-code was ingeschakeld, doet niet af aan de constatering van de overtreding die uit het (luister)onderzoek volgt. Vanwege de lastige vaaromstandigheden met in- en uitvarende beroeps- en pleziervaart bij het passeren van de sluis is de toezichthouder niet overgestapt naar de boot van appellant.
Voorts wijst de staatssecretaris erop dat het gebruik van de ATIS-code tot doel heeft de veiligheid en traceerbaarheid van schepen te waarborgen. Aan de hand van de ATIS-code is een vaartuig identificeer- en traceerbaar te midden van alle andere vaartuigen op het water. Een juist gebruik van de ATIS-code is dan ook van belang tijdens verkeersbegeleiding op het water en kan bij calamiteiten, opsporings- en reddingsacties zelfs van levensbelang zijn. Agentschap Telecom ziet er daarom streng op toe dat maritieme radioapparatuur gemeld is en de juiste identificaties uitzendt. Bij een drukbevaren sluis, waarbij meerdere vaartuigen tegelijk moeten passeren, is het traceerbaar zijn middels de ATIS-code van groot belang, zeker als zich een noodsituatie zou voordoen. De staatssecretaris heeft in het verleden bij maritieme overtredingen geen bestuurlijke boete opgelegd, maar een last onder dwangsom. Uit cijfers is echter gebleken dat het nalevingsniveau bij controles op de pleziervaart in 2010 slechts op 53% lag. Om die reden heeft de staatssecretaris in 2013 besloten om bij overtredingen van maritiem frequentiegebruik een bestuurlijke boete op te leggen van € 250,- om de naleving van de ter zake geldende regelgeving te verbeteren. De staatssecretaris wijst erop dat de rechtbank Rotterdam in de uitspraak van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:RBROT:2014:7717) reeds heeft geoordeeld dat de door de staatssecretaris ter zake gehanteerde gedragslijn, waarin bij het vaststellen van de hoogte van de boete rekening wordt gehouden met de verwijtbaarheid van de overtreder en de mate van ernst van de overtreding, redelijk is. De kern van deze gedragslijn is dat de boete zowel een speciale als generale preventieve werking heeft. Een boete moet volgens de staatssecretaris op een zodanig niveau worden gesteld dat deze een overtreder van een volgende overtreding weerhoudt en tegelijkertijd potentiële overtreders afschrikt. Bij het bepalen van de hoogte van de boete zijn de te dienen belangen (de veiligheid en identificeerbaarheid/traceerbaarheid op het water) meegewogen en is tevens gekeken naar de effectieve prikkel tot naleving. Gelet op het algemeen belang van veiligheid op het water – en de nadelige gevolgen als een schip in een noodsituatie niet identificeerbaar is via de ATIS-code – en in aanmerking genomen het geringe nalevingspercentage van 53%, is de staatssecretaris van mening dat hij in redelijkheid een boete van € 250,- heeft mogen opleggen. Nu het nalevingspercentage sinds het opleggen van een bestuurlijke boete is gestegen tot 69%, is de veiligheid op het water verbeterd en kan appellant niet worden gevolgd in zijn standpunt dat de sanctie disproportioneel is, aldus de staatssecretaris.
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1
Op grond van artikel 5:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt de wet de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. Op grond van het tweede lid stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld.
Op grond van artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Telecommunicatiewet (Tw), zoals deze gold ten tijde hier van belang, zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van Onze minister aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte.
Op grond van artikel 15.4 van de Tw, zoals deze gold ten tijde hier van belang, is onze minister bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete van ten hoogste € 450.000,- ter zake van overtredingen van de bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde regels.
Op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Regeling dient bij gebruik van frequentieruimte met de bestemming maritiem mobiele communicatie aan boord van een schip in het werkingsgebied van de Regionale Regeling de marifoon, de combi-marifoon en de maritieme portofoon te zijn voorzien van een systeem voor automatische zenderidentificatie en geprogrammeerd met de door de minister verstrekte zenderidentificatie.
4.2
Ter beoordeling staat of de uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat appellant het bepaalde in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Regeling heeft overtreden en daarvoor terecht een boete van € 250,- heeft opgelegd, in stand kan blijven.
4.3
Het College stelt voorop dat het aan de staatssecretaris is om het bewijs te leveren van de feiten die hij ten grondslag legt aan het boetebesluit. Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van een toezichthouder en de daarin vermelde bevindingen. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.
4.4
Het College stelt vast dat de overtreding die aan appellant wordt verweten eruit bestaat dat hij op 22 juni 2016 aan boord van het schip “ [naam 3] ” een marifoon in gebruik had die geen ATIS-code uitzond. Het College is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de staatssecretaris het besluit op bezwaar op het rapport van bevindingen van 23 juni 2016 heeft mogen baseren. De toezichthouder heeft waargenomen dat geen hoge kraaktoon hoorbaar was na afloop van de uitzending van de met een medewerker van de [naam 4] in [plaats 2] gevoerde gesprekken, hetgeen door appellant ook niet is bestreden. Deze waarnemingen hebben ten grondslag gelegen aan de conclusie dat de marifoon van appellant op 22 juni 2016 geen ATIS-code uitzond. Appellant heeft hiertegenover geen concrete feiten of omstandigheden gesteld, die het College doen twijfelen aan de inhoud en de conclusie van het rapport. Zoals verweerder terecht heeft overwogen is het de eigen verantwoordelijkheid van appellant om als gebruiker van de marifoon na te gaan of deze een ATIS-code uitzendt. De enkele stelling van appellant dat zijn marifoon door de leverancier zo is geprogrammeerd dat bij het inschakelen van het marifoonkanaal 20 de ATIS-code niet (meer) handmatig kan worden uitgeschakeld, is in dit verband onvoldoende. Het College stelt vast dat appellant ook in hoger beroep niet meer heeft aangevoerd dan dat het volgens hem technisch niet mogelijk is om de ATIS-code handmatig uit te schakelen. Ook de omstandigheid dat de toezichthouder niet aan boord van het schip is gekomen om de door appellant gebruikte marifoon te controleren en uit te sluiten dat sprake is van een storing in de eigen apparatuur, leidt niet tot een ander oordeel. Zelfs indien de toezichthouder tijdens een controle aan boord van het schip van appellant zou hebben geconstateerd dat op dat controlemoment de marifoon op uitzenden stond en de ATIS-code zichtbaar was, betekent dit nog niet dat de eerdere waarneming van de toezichthouder vanaf het patrouillevaartuig, waarop de geconstateerde overtreding is gebaseerd, niet juist is.
Op grond van het vorengaande is het College met de rechtbank van oordeel dat appellant artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Regeling heeft overtreden, zodat de staatssecretaris bevoegd was hem een boete op te leggen.
4.5
Voor zover appellant heeft aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de door (de rechtsvoorganger van) de staatssecretaris opgelegde boete disproportioneel is en dat eerst een waarschuwing had moeten worden gegeven, overweegt het College als volgt. De boete voor het niet naleven van de regels voor het gebruik van een marifoon of portofoon is maximaal € 450.000,-. Uit artikel 15.4, eerste lid, van de Tw in samenhang met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb volgt dat de staatssecretaris de boete dient af te stemmen op de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en eventuele andere omstandigheden.
Het College is van oordeel dat de gedragslijn, die de staatssecretaris bij het vaststellen van de hoogte van een boete ter zake van overtredingen van maritiem frequentiegebruik hanteert, in zijn algemeenheid niet onredelijk is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de boete betrekking heeft op een gedraging die de verkeersbegeleiding op het water in noodsituaties kan bedreigen. Uit het verweerschrift en de ter zitting bij het College gegeven toelichting blijkt dat verweerder bij overtredingen van maritiem frequentiegebruik direct een bestuurlijke boete oplegt en dat niet eerst een waarschuwing wordt gegeven. In hetgeen appellant heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris in zoverre van zijn in de gedragslijn neergelegde beleid had moeten afwijken. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat de boete passend is. De ernstige gevolgen die een verkeerd gebruik van de ATIS-code voor de identificeerbaarheid/traceerbaarheid van een schip kan hebben, rechtvaardigen naar het oordeel van het College een boete van € 250,-. De door appellant aangevoerde omstandigheden, zijn geen omstandigheden die de staatssecretaris aanleiding hadden moeten geven om af te zien van het opleggen van een bestuurlijke boete, dan wel deze te matigen.
Slotsom
5 Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, in aanwezigheid van
mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.
w.g. B. Bastein					w.g. C.E.C.M. van Roosmalen