ECLI:NL:RBOBR:2019:7602
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/351478 / KG ZA 19-625
Vonnis in kort geding van 24 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENERGIEPARK POTTENDIJK B.V.
,
gevestigd te Emmen,
eiseres,
advocaten mrs. M.R. het Lam en M.L. Pigmans te ’s-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENEXIS NETBEHEER B.V.
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaten mrs. J.E. Janssen en S.M. Dielemans te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Pottendijk en Enexis genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 25 oktober 2019 met zeven producties
de akte van 20 november 2019 van de zijde van Pottendijk met productie 8 t/m 11
de akte van 5 december 2019 van de zijde van Enexis met productie 1
de mondelinge behandeling die plaats vond op 6 december 2019
de pleitnota van Pottendijk
de pleitnota van Enexis.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 12 september 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant in een kort geding tussen Pottendijk en Enexis vonnis gewezen (C/01/347505 / KG ZA 19-345, hierna: het Vonnis). De overwegingen in het Vonnis en de beslissing luiden – voor zover in het kader van dit kort geding van belang – als volgt:
(…)
4.3. (…)
In artikel 23 E’98 is bepaald dat degene die daarom verzoekt recht heeft op aansluiting. De plicht van de netwerkbeheerder om degene die daar om verzoekt aan te sluiten is onvoorwaardelijk en niet afhankelijk gesteld van de vraag of er transportcapaciteit aanwezig is. Door in het onderhavige geval een aansluiting op het elektriciteitsnetwerk aan te bieden en daar in feite de voorwaarde aan te verbinden dat Pottendijk geen gebruik maakt van transportcapaciteit op dat netwerk voldoet Enexis niet aan haar wettelijke aansluitplicht.
(…)
4.5.
Nu Pottendijk op het elektriciteitsnetwerk had moeten worden aangesloten en nu zij aan Enexis verzocht heeft een aanbod te doen tot het uitvoeren van transport van elektriciteit, was Enexis in beginsel dan ook verplicht aan Pottendijk een dergelijk aanbod te doen, met inachtneming van het in lid 3 van artikel 24 neergelegde discriminatieverbod.
(…)
4.7.
De plicht van de netbeheerder om een aanbod voor transport van elektriciteit te doen geldt niet indien de netbeheerder redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft voor het gevraagde transport (artikel 24 lid 2 E’98). De bewijslast dat hij redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft rust op de netbeheerder zelf, in dit geval Enexis.
(…)
(…)
5
De Beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt Enexis om binnen één week na betekening van dit vonnis aan Pottendijk een aanbod te doen voor een aansluiting van 60 MVA ten behoeve van de Pottendijk projecten (twee zonne-akkers en een windpark te gemeente Emmen) op het voor Pottendijk dichtstbijzijnde punt in het door Enexis beheerde openbare elektriciteitsnet dat voldoet aan de wettelijke eisen, te weten station Emmen-Weerdinge;
5.2.
bepaalt dat in bovenstaand aanbod geen contractuele transportbeperkingen mogen worden opgenomen;
5.3.
bepaalt dat aansluiting uiterlijk twaalf maanden nadat Pottendijk het aanbod van Enexis voor een aansluiting heeft aanvaard, zal zijn gerealiseerd;
5.4.
gebiedt Enexis om binnen een week na betekening van dit vonnis aan Pottendijk een aanbod te doen zonder contactuele transportbeperkingen voor 60MW transportcapaciteit op de in 5.1 bedoelde aansluiting op het door Enixis beheerde elektriciteitsnet;
(…)’
2.2.
Het Vonnis is op 18 september 2019 aan Enexis betekend. Enexis heeft hoger beroep ingesteld tegen het Vonnis.
2.3.
Als bijlage bij haar brief van 24 september 2019 heeft Enexis aan Pottendijk een offerte uitgebracht. De inhoud van de brief luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
‘(…)
De aanvraag voor een aansluiting als door u gedaan bevindt zich in een gebied waarvoor Enexis een vooraankondiging Congestie heeft gedaan. Dit is een vooraankondiging als bedoeld in de Netcode art.9.5 lid 1. Daarmee is Enexis gehouden tot nader onderzoek. Voorzienbaar is dat in het betreffende gebied het geheel van verzoeken om transport niet volledig gehonoreerd kan worden. Of er sprake is van structurele congestie is punt van nader onderzoek. Dat onderzoek loopt en is in opdracht gegeven aan onderzoeksbureau [naam 1] . Enexis verwacht u binnen nu en twee weken omtrent de uitkomst nader te kunnen berichten.
Het voorgaande maakt dat bij daadwerkelijk fysieke congestie de gevraagde aansluiting niet meer voor transport van in te voeden elektriciteitsvolumes van Pottendijk gebruikt kan worden. Dan zou immers het net overbelast raken. (…)
(…)’
2.4.
De inhoud van de offerte luidt – voor zover thans van belang – als volgt.
‘(…)
U ontvangt hierbij onze offerte voor het adres:
[adres]
Uw verzoek en onze aanbieding elektriciteit
U gaf op 17 september 2019 aan dat u een elektriciteitsaansluiting wilt voor een Decentrale Opwekking (DCO) met de volgende kenmerken:
- Aansluitcapaciteit (kVA): 60.000
- Gecontracteerd vermogen (kW): 51
- Gecontracteerd vermogen teruglevering (kW): 60.000 (*)
- Soort opwek: Zon en Wind
(*) De transportcapaciteit als gecontracteerd is niet daarmee de gegarandeerde transportcapaciteit in het net. Deze is afhankelijk van diverse factoren waaronder netverzwaring van [naam 2] . Zolang die niet heeft plaatsgevonden, zal Enexis op basis van art.24lid2 Elektriciteitsweg 1998 transport van elektriciteit in het net niet of niet volledig kunnen uitvoeren.
(…)
Op basis van uw verzoek bieden wij u aan:
- Een HS/MS aansluiting van 60.000 kVA.
(…)
Levertijd
(…) Onder verwijzing naar het vonnis, zaaknr. (…) rechtbank Oost Brabant biedt Enexis u aan om binnen 12 maanden na acceptatie de aansluiting te realiseren. Hierbij rekenen we vanaf het moment dat wij uw ondertekende offerte binnen hebben. (…)
(…)’
Bij de offerte horen bijlagen.
De bijlage ‘Juridische clausule bij offerte Pottendijk’ luidt – voor zover van belang – als volgt:
‘(…)
Toepassing van congestie-management in een gebied dient uitsluitend ter overbrugging van de periode die resteert tot het moment waarop het (de) net(ten) zodanig verzwaard, gewijzigd of uitgebreid is (zijn) dat het gevraagde transport volledig beschikbaar gesteld kan worden.
2.  Enexis verwacht dat de netverzwaring van [naam 2] , noodzakelijk om het in te voeden vermogen te kunnen afvoeren voorlopig niet kan worden gerealiseerd. Voor de doorlooptijd van aanpassing van de koppelpunten bij de congestiegebieden verwijst Enexis naar [naam 2] . Voorlopige indicatie inzake tijdstip netverzwaring op het koppelpunt is niet eerder dan 2025.
3.  Enexis verwacht u op korte termijn bericht te kunnen verstrekken omtrent de mogelijkheid van toepassing van Congestie-management. Indien Congestie-management niet mogelijk is, is er gedurende het tijdvenster voordat netverzwaring op het koppelpunt zijn beslag heeft gekregen, geen transportcapaciteit beschikbaar.
(…)’
De bijlage ‘Algemene voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit 01-01-09 voor producenten’ luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
‘(…)
ARTIKEL 2
De aanvraag voor en het tot stand brengen, uitbreiden of wijzigen van een aansluiting
(…)
3 / De Netbeheerder is bevoegd geen aanbod te doen voor het tot stand brengen, uitbreiden, wijzigen of activeren van een aansluiting dan wel hiervoor bijzondere voorwaarden te stellen indien:
A.
de transportcapaciteit van de Net beheerder ter plaatse onvoldoende is;
B.
(…)
(…)’
De bijlage ‘Specificatie eenmalige kosten en indicatie periodieke kosten’ luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
‘(…)
Toelichting periodieke vaste kosten:
(…)
Transporttarieven
Als over een nieuwe of gewijzigde aansluiting transport van energie gaat plaatsvinden, moet u dit transport in ons net “reserveren”. Nadat u bijgevoegde akkoordverklaring van deze offerte heeft getekend, krijgt u hiervoor van Enexis Netbeheer (voor elke grootverbruik aansluiting) een Aansluit- en Transport Overeenkomst (ATO). Met deze overeenkomst leggen we het toekomstige transport vast. Voor het transport van energie worden door Enexis Netbeheer transportkosten berekend. De transportkosten kunnen we niet vermelden in deze offerte omdat ze afhankelijk zijn van het feitelijk gebruik van de aansluiting en daardoor per maand kunnen variëren. (…)
(…)’
2.5.
Bij brief van 10 oktober 2019 heeft Pottendijk – voor zover van belang – als volgt op bovengenoemde offerte van Enexis gereageerd:
‘(…)
Energiepark Pottendijk heeft geconstateerd dat Enexis met de Offerte het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 12 september 2019 (…), en meer in het bijzonder de onderdelen 5.1 tot en met 5.4 van het Vonnis, evident niet nakomt.1
De Offerte betreft weliswaar een offerte voor een aansluiting van 60 MVA op station Emmen-Weerdinge (door Enexis in de Offerte aangeduid als station Nieuw-Weerdinge2).
Energiepark Pottendijk heeft echter geconstateerd dat de Offerte een offerte voor
uitsluitend
een aansluiting van 60 MVA op station Emmen-Weerdinge betreft. De offerte betreft
niet
tevens een offerte voor transportcapaciteit op deze aansluiting.3
Evenmin
heeft Enexis aan Energiepark Pottendijk een andere offerte uitgebracht of een (aansluit- en transport)overeenkomst doen toekomen voor transportcapaciteit op deze aansluiting.
Ook heeft Energiepark Pottendijk geconstateerd dat de Offerte geen aanbod bevat voor een aansuiting die binnen twaalf maanden na aanvaarding van het aanbod door Energiepark Pottendijk door Enexis zal zijn gerealiseerd.4
Enexis komt dan ook het Vonnis evident niet na. (…)
(…)’.
2.6.
Bij brief van 15 oktober 2019 heeft Enexis – voor zover thans van belang – het volgende aan Pottendijk medegedeeld.
‘(…)
Enexis meent met de Offerte binnen één week na betekening van het vonnis aan Pottendijk een aanbod te hebben gedaan voor een te realiseren aansluiting van 60 MVA waarbij een gecontracteerd transportvermogen is benoemd van 60 MW. In de Offerte zijn geen contractuele transportbeperkingen opgenomen.
Dat Enexis nog in de afrondende fase is van haar onderzoek naar de vraag of de benodigde transportcapaciteit (of een deel daarvan) kan worden vrijgemaakt en dat zij nog niet kan garanderen op welke datum Pottendijk daarover kan beschikken is daarmee niet in tegenspraak. (…)
(…)
Het toezenden van een aansluit- en transportovereenkomst vindt eerst plaats nadat de offerte is geaccepteerd.
Met betrekking tot de realisatietermijn is in nu verduidelijkt dat de aansluiting binnen 12 maanden zal worden gerealiseerd.
(…)’
2.7.
Bij de brief is een nieuwe offerte (hierna: de aangepaste offerte) gevoegd. Deze luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
‘(…)
U ontvangt hierbij onze offerte voor het adres:
[adres]
Uw verzoek en onze aanbieding elektriciteit
U gaf op 17 september 2019 aan dat u een elektriciteitsaansluiting wilt voor een Decentrale Opwekking (DCO) met de volgende kenmerken:
- Aansluitcapaciteit (kVA): 60.000
- Gecontracteerd vermogen (kW): 51
- Gecontracteerd vermogen teruglevering (kW): 60.000 (*)
- Soort opwek: Zon en Wind
(*) Enexis kan op dit moment niet garanderen dat Pottendijk uiterlijk op een bepaalde datum daadwerkelijk over deze transportcapaciteit kan beschikken. Enexis rondt zo spoedig mogelijk haar onderzoek af naar de hoeveelheid transportcapaciteit die zij redelijkerwijs ter beschikking kan stellen en zal u voer de uitkomst daarvan zo spoedig mogelijk berichten.
(…)
Op basis van uw verzoek bieden wij u aan:
- Een HS/MS aansluiting van 60.000 kVA.
(…)’
In de aangepaste offerte wordt verwezen naar dezelfde bijlagen als waarnaar in de eerste offerte werd verwezen met dien verstande dat niet langer wordt verwezen naar de bijlage ‘Juridische clausule bij offerte Pottendijk’.
De bijlagen waar naar wordt verwezen zijn qua inhoud identiek, afgezien van de bijlage ‘Technische details en aanvullende afspraken’.
2.8.
Bij brief van 24 oktober 2019 heeft Pottendijk naar Enexis als volgt gereageerd op de aangepaste offerte (voor zover thans van belang):
‘(…)
Enexis komt ook met de Aangepaste Offerte het vonnis van de voorzieningenrechter (…) van 12 september 2019 (…) evident niet na.
Net als de offerte die Enexis op 24 september 2019 aan Energiepark Pottendijk heeft doen toekomen (hierna de “Offerte) betreft ook de Aangepaste Offerte een offerte voor uitsluitend een aansluiting van 60 MVA op station Emmen-Weerdinge. Ook de Aangepaste Offerte betreft niet tevens een offerte voor transportcapaciteit op deze aansluiting.
En net als de Offerte betreft ook de Aangepaste Offerte een offerte voor een aansluiting met contractuele transportbeperkingen.
(…) Meer in het bijzonder komt Enexis nog steeds de onderdelen 5.2 en 5.4 van het dictum van het Vonnis niet na.
(…)
De Aangepaste Offerte is dan ook geen reden voor Energiepark Pottendijk af te zien van het door haar reeds aangekondigde nieuwe kort geding.
(…)’
2.9.
Bij brief van 6 november 2019 aan mr. [NAAM]. Pigmans hebben mr. [NAAM]. Dielemans namens Enexis op de brief van Pottendijk gereageerd. In de brief wordt – kort samengevat – aangegeven en toegelicht dat Enexis (wel) aan het Vonnis heeft voldaan en dat een tweede kort geding volgens Enexis niet nodig is.
3
Het geschil
3.1.
Pottendijk vordert  samengevat –:
Primair
:
Enexis te bevelen binnen één week na betekening van dit vonnis aan Pottendijk een aanbod te doen voor een aansluiting van 60 MVA ten behoeve van de Pottendijk projecten (twee zonne-akkers en een windpark te gemeente Emmen) op het voor Energiepark Pottendijk dichtstbijzijnde punt in het door Enexis beheerde openbare elektriciteitsnet dat voldoet aan de wettelijke eisen, te weten station Emmen-Weerdinge, en
aan Pottendijk een aanbod te doen voor 60 MW transportcapaciteit op de hiervoor in deze primaire vordering bedoelde aansluiting op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet waarbij Enexis het voornoemde aanbod voor de hiervoor in deze primaire vordering bedoelde aansluiting en het aanbod voor de voornoemde transportcapaciteit moet doen in de vorm van een reeds door Enexis ondertekende aansluit- en transportovereenkomst (inclusief alle daarbij behorende bijlagen),
waarbij in het voornoemde aanbod voor een aansluiting en het voornoemde aanbod voor transportcapaciteit geen contractuele transportbeperkingen mogen worden opgenomen,
waarbij in het voornoemde aanbod voor een aansluiting moet zijn opgenomen dat de aansluiting uiterlijk twaalf maanden nadat Pottendijk het aanbod van Enexis voor een aansluiting heeft aanvaard, zal zijn gerealiseerd,
en waarbij het voornoemde aanbod voor een aansluiting en aanbod voor transportcapaciteit ook overigens aan de wettelijke eisen voldoet (waaronder het discriminatieverbod van artikel 23 lid 2 en artikel 24 lid 3 E’98),
op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- voor iedere dag of ieder dagdeel dat de overtreding van dit bevel voortduurt;
subsidiair:
1. Enexis te bevelen om binnen een week na betekening van dit vonnis aan Pottendijk een aanbod te doen voor een aansluiting van 60 MVA ten behoeve van de Pottendijk projecten op het voor Pottendijk dichtstbijzijnde punt in het door Enexis beheerde openbare elektriciteitsnet dat voldoet aan de wettelijke eisen, te weten station Emmen-Weerdinge,
waarbij in het voornoemde aanbod geen contractuele transportbeperkingen zijn opgenomen, en
waarbij in het voornoemde aanbod is opgenomen de aansluiting uiterlijk twaalf maanden nadat Energiepark Pottendijk het aanbod van Enexis voor een aansluiting heeft aanvaard, zal zijn gerealiseerd,
op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- voor iedere dag of ieder dagdeel dat de overtreding van dit bevel voortduurt;
en
2. Enexis te bevelen om binnen een week na betekening van dit vonnis aan Pottendijk een aanbod te doen zonder contractuele transportbeperkingen voor 60 MW transportcapaciteit op de in deze meer subsidiaire vordering onder punt 1 bedoelde aansluiting op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet,
Op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- voor iedere dag of ieder dagdeel dat de overtreding van dit bevel voortduurt;
Dit alles met veroordeling van Enexis in de kosten van de procedure.
3.2.
Aan haar vorderingen heeft Pottendijk – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Enexis heeft met de offerte van 24 september 2019 en de aangepaste offerte van 15 oktober 2019 de bevelen die zijn uitgesproken in onderdeel 5.1 tot en met 5.4 van het dictum van het Vonnis niet volledig uitgevoerd.
Het aanbod voor een aansluiting dat Enexis in de offerte en in de aangepaste offerte heeft gedaan is een aanbod voor een aansluiting met contractuele transportbeperkingen. Enexis voert onderdeel 5.2 van het dictum van het Vonnis niet uit. Dit blijkt onder meer uit pagina 1 van de aangepaste offerte waarin Enexis vermeldt dat zij niet kan garanderen dat Pottendijk daadwerkelijk over de door haar gevraagde transportcapaciteit kan beschikken. Enexis geeft aan zo spoedig mogelijk haar onderzoek naar de hoeveelheid transportcapaciteit die zij redelijkerwijs ter beschikking zou kunnen stellen af te ronden en Pottendijk over de uitkomst daarvan zo spoedig mogelijk te berichten. Enexis koppelt haar aanbod voor een aansluiting dus aan een onderzoek dat zij doet naar de hoeveelheid beschikbare transportcapaciteit. Het aanbod dat Enexis aan Pottendijk is dus niet onvoorwaardelijk.
De grondslag voor andere door Enexis toe te passen contractuele transportbeperkingen ligt verder besloten in de verschillende bijlagen bij de (aangepaste) offerte.
In de offerte en in de aangepaste offerte wordt uitsluitend een aanbod voor een aansluiting gedaan en niet voor transportcapaciteit zoals in onderdeel 5.4 van het dictum van het Vonnis is bepaald.
Bovendien blijkt uit de offerte en uit de aangepaste offerte dat na ondertekening van de offerte door Pottendijk nog een aansluit- en transportovereenkomst tot stand moet komen. De tekst van deze overeenkomst is door Enexis niet gecommuniceerd met Pottendijk. Pottendijk loopt dus het risico dat na ondertekening van de offerte Enexis een aansluit- en transportovereenkomst opstelt waarin nog verdere contractuele transportbeperkingen zijn opgenomen.
3.3.
Enexis voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang van Pottendijk vloeit voort uit de aard van haar vorderingen die erop neer komen te bepalen dat Enexis een dwangsom verschuldigd is in het geval zij de aan haar door de voorzieningenrechter in het Vonnis opgelegde verplichtingen niet (volledig) na komt. In het Vonnis is immers geoordeeld dat Pottendijk een spoedeisend belang had bij haar vorderingen in die procedure.
4.2.
De vraag die in deze procedure moet worden beantwoord is of Pottendijk terecht stelt dat Enexis de veroordelingen in het Vonnis niet (volledig) is nagekomen, zodat zij er een gerechtvaardigd belang bij heeft dat deze veroordelingen worden versterkt met een dwangsom.
4.3.
Hierboven onder het kopje ‘feiten’ in 2.1 is weergegeven hoe de (in het kader van dit kort geding relevante) bepalingen in het dictum van het Vonnis luiden. Het moet gaan om een aanbod voor een aansluiting van 60 MVA op station Emmen-Weerdinge, zonder contactuele transportbeperkingen, en om een aanbod voor 60 MW transportcapaciteit op de aansluiting op station Emmen-Weerdinge, eveneens zonder contractuele transportbeperkingen.
4.4.
Allereerst wordt vastgesteld dat zowel in de offerte als in de aangepaste offerte aan Pottendijk een aanbod wordt gedaan voor een HS/MS aansluiting van 60 MVA. Dat Enexis daarnaast nog een aanbod heeft gedaan voor 60 MW transportcapaciteit op de aansluiting, zoals bepaald in het dictum van het Vonnis, heeft Enexis niet met zoveel woorden gesteld en is ook niet gebleken.
Enexis geeft aan dat zij een aanbod heeft gedaan voor een aansluiting van 60 MVA waarbij ‘een gecontracteerd transportvermogen is benoemd van 60 MW’(zie brief van Enexis van 15 oktober 2019, hierboven onder de feiten 2.6 deels geciteerd). De voorzieningenrechter neemt aan dat Enexis met het woord ‘benoemen’ doelt op de mededeling op pagina 1 van 3 op de (aangepaste) offerte (zie hierboven onder de feiten 2.4 en 2.7) onder het kopje
‘Uw verzoek en onze aanbieding elektriciteit’
waaronder staat: ‘U gaf op 17-09-2019 aan dat u een elektriciteitsaansluiting wilt voor een Decentrale Opwekking (DCO) met de volgende kenmerken:
- (…)
- (…)
- Gecontracteerd vermogen teruglevering (KW): 60.000 (*)
- (…)
In deze mededeling geeft Enexis weer wat de wens van Pottendijk is, maar hierin valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te lezen dat Enexis aan Pottendijk een aanbod heeft gedaan voor transportcapaciteit.
Aldus kan worden geconcludeerd dat Enexis niet heeft voldaan aan veroordeling 5.4. van het Vonnis.
4.5.
Pottendijk heeft aangegeven dat Enexis daarnaast ook niet heeft voldaan aan veroordeling onder 5.1. en 5.2. van het Vonnis omdat zij geen aanbod voor een aansluiting zonder contractuele transportbeperkingen heeft gedaan. Ter onderbouwing heeft Pottendijk verwezen naar verschillende bijlagen. Enexis stelt dat van contractuele transportbeperkingen geen sprake is. Dit gedeelte van het geschil tussen partijen vraagt om uitleg van het dictum van het Vonnis. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat een in het dictum uitgesproken veroordeling steeds moet worden gelezen in verband met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen waarop zij steunt (HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:369).
De veroordelingen onder 5.1 en 5.2 van het Vonnis dienen gelezen te worden in het licht van de voorlaatste alinea van rechtsoverweging 4.3 van het Vonnis (zie ook bovenstaand onder de feiten 2.1), waarin is verwogen dat de plicht van de netbeheerder om degene die daar om verzoekt aan te sluiten onvoorwaardelijk is en dat Enexis niet voldoet aan haar wettelijke aansluitplicht wanneer zij een aansluiting op het elektriciteitsnetwerk aanbiedt en daar in feite de voorwaarde aan verbindt dat Pottendijk geen gebruik maakt van transportcapaciteit op dat netwerk.
Enexis verwijst in zowel de eerste als in de aangepaste offerte naar de bijlage Algemene voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit 01-01-09 voor producenten. In artikel 2 lid 3 sub A van deze Algemene voorwaarden (zie ook hierboven onder de feiten in 2.4) is bepaald dat de netbeheerder bevoegd is geen aanbod te doen voor het activeren van een aansluiting indien de transportcapaciteit ter plaatse onvoldoende is.
Voorts wordt in de eerste en in de aangepaste offerte verwezen naar de bijlage ‘Specificatie eenmalige kosten en indicatie periodieke kosten’ (deels geciteerd hierboven onder de feiten in 2.4) waarin onder meer het volgende is bepaald: Als over een nieuwe of gewijzigde aansluiting transport van energie gaat plaatsvinden, moet u dit transport in ons net “reserveren”. Nadat u bijgevoegde akkoordverklaring van deze offerte heeft getekend, krijgt u hiervoor van Enexis Netbeheer (voor elke grootverbruik aansluiting) een Aansluit- en Transport Overeenkomst (ATO). Met deze overeenkomst leggen we het toekomstige transport vast.
Met deze bepalingen in de bij de (aangepaste) offertes horende bijlagen Algemene voorwaarden en de Specificatie eenmalige kosten heeft Enexis als het ware voorbehouden in verband met het te leveren transport ingebouwd bij haar aanbod van een HS/MS aansluiting. Hiermee voldoet zij niet aan de veroordeling onder 5.1 en 5.2 van het Vonnis om aan Pottendijk een aansluiting zonder contractuele transportbeperkingen aan te bieden.
4.6.
Bovendien heeft Enexis in punt 21 van haar pleitnotitie in verband met de in de bijlage ‘Specificatie eenmalige kosten en indicatie periodieke kosten’ genoemde voorwaarde van het sluiten van een ‘ATO’ aangegeven dat zij handelt op basis van het ‘first come, first served’ beginsel waardoor het kan dat de transportschaarste voor de aanvrager vergroot wordt omdat andere afnemers voor de acceptatie van een offerte ‘langszij komen’. Ook deze handelwijze is in strijd met het Vonnis. In rechtsoverweging 4.6 van het Vonnis is immers overwogen dat het principe ‘first come, first served’ in strijd is met het in artikel 24 lid 3 van de Elektriciteitswet 1998 opgenomen het discriminatieverbod.
4.7.
Pottendijk heeft nog gewezen op andere bijlagen (onder meer de bijlage ‘Technische details en aanvullende afspraken’, en artikel 9 lid 1 van de Algemene voorwaarden voor aansluiting en transport elektriciteit voor producenten van Enexis) waaruit – eveneens – zou blijken dat Enexis de veroordelingen in het Vonnis niet na komt maar nu reeds op basis van bovenstaande bepalingen geconcludeerd wordt dat Enexis niet heeft voldaan aan het dictum van het Vonnis wordt hetgeen in de andere bijlagen is opgenomen onbesproken gelaten.
4.8.
Voor zover Enexis in deze kort gedingprocedure heeft willen betogen dat nakoming van het Vonnis niet mogelijk is vanwege fysieke congestie geldt hetgeen hierover ook reeds in het Vonnis is overwogen (rechtsoverweging 4.7), dat de bewijslast dat Enexis redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft, op haar zelf rust. Vooralsnog heeft Enexis geen begin aan bewijs aangevoerd waaruit kan worden opgemaakt dat de fysieke grens van het elektriciteitsnetwerk is bereikt en dat een weigering om het in artikel 24 lid 1 E’98 bedoelde aanbod tot transport te doen gerechtvaardigd is.
4.9.
Nu is geoordeeld dat Enexis de veroordelingen in het Vonnis niet (volledig) is nagekomen wordt Pottendijk geacht er een voldoende gerechtvaardigd belang bij te hebben dat er (alsnog) een dwangsom aan de veroordelingen wordt verbonden. De dwangsom wordt toegewezen zoals gevorderd. In de hiernavolgende beslissing zal worden aangesloten bij de veroordeling zoals die is uitgesproken in het dictum van het Vonnis. De vordering van Pottendijk om een dwangsom te verbinden aan de veroordelingen wordt afgewezen voor zover de formulering afwijkt van het dictum van het Vonnis.
4.10.
Enexis zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Pottendijk worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 86,40
- griffierecht		639,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.705,40
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt Enexis om binnen één week na betekening van dit vonnis aan Pottendijk een aanbod te doen voor een aansluiting van 60 MVA ten behoeve van de Pottendijk projecten (twee zonne-akkers en een windpark te gemeente Emmen) op het voor Pottendijk dichtstbijzijnde punt in het door Enexis beheerde openbare elektriciteitsnet dat voldoet aan de wettelijke eisen, te weten station Emmen-Weerdinge;
5.2.
bepaalt dat in bovenstaand aanbod geen contractuele transportbeperkingen mogen worden opgenomen;
5.3.
bepaalt dat de aansluiting uiterlijk twaalf maanden nadat Pottendijk het aanbod van Enexis voor een aansluiting heeft aanvaard, zal zijn gerealiseerd;
5.4.
veroordeelt Enexis om aan Pottendijk een dwangsom te betalen van € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 t/m 5.3 uitgesproken veroordelingen voldoet,
5.5.
gebiedt Enexis om binnen een week na betekening van dit vonnis aan Pottendijk een aanbod te doen zonder contractuele transportbeperkingen voor 60 MW transportcapaciteit op de in 5.1 bedoelde aansluiting op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet;
5.6.
veroordeelt Enexis om aan Pottendijk een dwangsom te betalen van € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.5. uitgesproken veroordeling voldoet,
5.7.
bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voorzover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
5.8.
veroordeelt Enexis in de proceskosten, aan de zijde van Pottendijk tot op heden begroot op € 1.705,40,
5.9.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2019.