ECLI:NL:GHAMS:2019:2601
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:				200.244.724/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/627280 / HA ZA 17-386
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juli 2019
inzake
SO NATURAL B.V.
,
gevestigd te Bleiswijk,
appellante,
advocaat: mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam,
tegen:
1. de rechtspersoon naar Duits recht
GARTENBAU-VERSICHERUNG VVAG
,
gevestigd te Wiesbaden, Duitsland,
2.
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. R. Evers te Zwolle.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna SO, Gartenbau en Delta Lloyd genoemd.
SO is bij dagvaarding van 8 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 maart 2018, gewezen tussen haar als eiseres en geïntimeerden als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 mei 2019 doen bepleiten, SO door mrs. M.S. Smit en A. Stendahl, beiden advocaat [NAAM], en geïntimeerden door mr. [NAAM], voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
SO heeft nog producties in het geding gebracht, genummerd 21 tot en met 24.
Ten slotte is arrest gevraagd.
SO heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
Geïntimeerden hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Aangevuld met andere feiten die tussen partijen vaststaan, gaat het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1.
SO teelt bedrijfsmatig op verschillende locaties orchideeën (phalaenopsis). De phalaenopsis groeit in omstreeks 65 weken uit tot een volwaardige plant en wordt om de vier tot zes dagen voorzien van water. SO heeft tot medio 2015 chloordioxide(gas) toegevoegd aan het water. Chloordioxide wordt gevormd door het mengen van natriumchloriet (merknaam Purogene) en zoutzuur.
2.2.
SO heeft een verzekeringsovereenkomst (hierna: de verzekering) gesloten met Gartenbau, een in de glastuinbouw gespecialiseerde verzekeraar, ter verzekering van onder meer de planten die zich op locaties van SO Natural bevonden. Bij het tot stand komen van de verzekering is SO bijgestaan door LTO Noord als assurantiebemiddelaar. De verzekering is gesloten door tussenkomst van Delta Lloyd Schadeverzekering Volmachtbedrijf B.V. als gevolmachtigde van Gartenbau.
2.3.
Op de verzekering zijn de Voorwaarden Teelt-Opbrengst-Plan gewassen glastuinbouwbedrijven van Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. van toepassing verklaard volgens het model LE 03.2.11 D (hierna: de algemene voorwaarden). Voor de locaties van SO waar het in dit geschil om gaat, zijn de rubrieken B, C, D en F verzekerd.
2.4.
In de algemene voorwaarden is onder meer het volgende bepaald:
“artikel 2
BEGRIPSOMSCHRIJVINGEN
(…)
artikel 2.13
VOEDINGSUNIT
Het digitaal (computer-) gestuurde doseersysteem van voedingsstoffen, o.a. bestaande uit computer, pompen, elektromotoren, mengmestbakken, kranen, leidingen en druppelaars, inclusief de hierop aangesloten meet- en regelapparatuur.
(…)
artikel 3
OMSCHRIJVING VAN DE DEKKING
(…)
Gedekte gebeurtenissen
Uit de omschrijving in de polis blijkt dat de verzekering geschiedt naar één of meer van de navolgende rubrieken.
(…)
Rubriek F
Indien meeverzekerd en in de polis vermeld
Schade veroorzaakt door een afwijking van de gewenste hoeveelheid, samenstelling en/of temperatuur van het voedingswater door een hierna vermelde gebeurtenis.
artikel 3.22
UITVALLEN VAN DE VOEDINGSUNIT EN/OF STROOMVOORZIENING
Het plotseling en onvoorzien uitvallen of onjuist functioneren door een materiële beschadiging van:
- de voedingsunit, ook als gevolg van doorbranden en/of oververhitten van de elektromotoren;
- de elektrische stroomvoorziening.
(…)
artikel 3.32
AANVULLENDE VERPLICHTINGEN RUBRIEKEN D T/M F
Voor zover de Rubrieken D, E en/of F zijn meeverzekerd is verzekerde tevens verplicht te zorgen dat:
- alle afwijkingen van ingestelde- of vaste waarden of niveaus waarvoor de dekking geldt worden gedetecteerd, gealarmeerd en geregistreerd;
- de beveiligingsapparatuur en alarminstallatie ingeschakeld blijft en deze regelmatig, minimaal 1x per week, op bedrijfszekerheid wordt beproefd;
- alarmsignalen terstond door minimaal 1 persoon worden ontvangen, om vervolgens adequaat te kunnen handelen;
(…)
en met betrekking tot Rubrieken E en F te zorgen dat:
- na inbedrijfstelling van, reparatie, onderhouds- of servicebeurt aan de belichtings- en/of verduisteringsinstallatie (Rubriek E) en aan de voedingsunit (Rubriek F) alle door de gebruiker ingestelde waarden worden vastgelegd en er daarna ten aanzien van de voedingsunit (Rubriek F) gedurende 3 uren extra controle wordt gehouden op de juiste werking;
en met betrekking tot Rubriek F te zorgen dat de volgende gegevens automatisch worden vastgelegd:
1. alle door de gebruiker ingestelde waarden en ook wijzigingen met datum en tijdstip;
2 alle gemeten waarden van pH, EC en totale hoeveelheid toegediend voedingswater over een periode van minimaal 24 uur voorafgaande aan de schadegebeurtenis;
3 de berekende (streef-) en gemeten waarden, de reden en het tijdstip op het moment van een storing en/of alarmering.
(…)
artikel 4
UITSLUITINGEN EN BEPERKINGEN
(…)
artikel 4.11
FALEN ALARMINSTALLATIE
Schade ontstaan doordat de stroom-, warmte- en watervoorziening en/of onderbemalingsapparatuur (Rubriek D), de teelttechnische belichtings- en/of verduisteringsinstallatie (Rubriek E) en/of voedingsunit (rubriek F) niet is/zijn aangesloten op een alarminstallatie.
Deze uitsluiting geldt niet:
1. indien verzekerde kan aantonen dat dit geen invloed op de oorzaak en/of omvang van de schade kan hebben gehad, of;
2 indien het niet in werking treden van de alarminstallatie het gevolg is van:
- dezelfde gebeurtenis waardoor ook de voornoemde installaties en apparatuur zijn beschadigd;
- een zichtbare plotselinge en onvoorziene beschadiging van de alarminstallatie, veroorzaakt door van buiten komende weersinvloeden (storm, hagel, bliksem e.d.);
- een plotseling en onvoorziene storing in het communicatienet, mits de in gebruik zijnde apparatuur voor de alarmoverdracht van een door de exploitant van het communicatienet toegelaten soort en type is.
(…)
artikel 5
SCHADE
artikel 5.1
VERPLICHTINGEN
1.
Schademeldingsplicht
Zodra verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde op de hoogte is of behoort te zijn van een gebeurtenis die voor de maatschappij tot een uitkeringsplicht kan leiden, is hij verplicht die gebeurtenis zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te melden.
(…)
artikel 5.2
VERLIES VAN RECHTEN EN VERJARING
1
Sanctie bij niet nakomen verplichtingen
Aan deze verzekering kunnen geen rechten worden ontleend indien verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een of meer van de hierboven en / of elders in deze voorwaarden genoemde verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van de maatschappij heeft benadeeld.
(…)”
2.5.
Op 31 juli 2015 heeft SO schade gemeld bij Gartenbau. Planten bleven achter in de groei, hadden minder wortels en hadden rode bladpunten. Gartenbau heeft Agro Expertiseburo (hierna: Agro) een onderzoek laten uitvoeren. Agro heeft twee rapporten opgesteld van respectievelijk 14 september 2015 en 8 december 2015. Bij brief van 30 november 2015 heeft (de vertegenwoordiger van) de verzekeraar de dekking voor deze schade afgewezen.
2.6.
Tussen partijen is gedebatteerd over de dekkingsvraag en de oorzaak van de schade. In opdracht van SO heeft Troostwijk Expertises een rapport opgesteld. Dat rapport van 11 mei 2016 houdt – voor zover voor dit geschil relevant – in:
“
Ontsmetting chloordioxide
In alle bedrijven wordt chloordioxide aan het gietwater toegevoegd voor het ontsmetten van de beregeningsinstallatie. Dit ontsmetten is noodzakelijk voor het voorkomen van algengroei en bacteriegroei in de leidingen. Een en ander ter voorkoming van bacterie en schimmelziekten in het gewas. Tevens moeten de leidingen worden schoon gehouden ten behoeve van een gelijkmatige toediening van de voedingsstoffen.
De ontsmetting met chloordioxide wordt algemeen toegepast in de teelt van phalaenopsis. Het ontsmettingsmiddel wordt separaat aangeleverd als natriumchloriet NaClo2 en zoutzuur (Hcl). Een kant en klaar product leveren is niet mogelijk vanwege ontploffingsgevaar.
Het natriumchloriet (merknaam in het onderhavige geval Purogene) en het zoutzuur worden door middel van afzonderlijke pompjes met een pulserende werking in een speciaal mengapparaat (mengkamer) in het onderhavige geval van het merk Lenntech ter plaatse bij elkaar gevoegd in een door de leverancier aangegeven verhouding. Hierdoor ontstaat een chemische reactie waarin chloordioxidegas wordt gevormd en middels de pulserende werking aan het gietwater wordt toegevoegd.
De door SO Natural gebruikte apparatuur is van het merk Lenntech. In alle vestigingen stonden in 2014 en deels in 2015 apparaten van dit merk opgesteld, behalve aan de [adres 1] . Hier staat een apparaat van het merk Tristel opgesteld. Dit apparaat werd ook door Lenntech geleverd en geinstalleerd. Medio 2015 werd deze apparatuur door een ander merk, te weten Prominent vervangen, omdat de Lenntech apparaten te veel mankementen vertoonden, waardoor het vertrouwen in deze apparaten werd verloren.
Gevolgen van onjuiste werking van de doseerapparatuur
Indien de verhouding Purogene en Hcl niet correct is in de mengkamer, bijvoorbeeld ten gevolge van een calamiteit/defect in de installatie kan het voorkomen, dat een overdosis of pure chloriet in het systeem wordt geinjecteerd. Indien zulks het gevat is worden de planten door chloriet aangetast met schade tot gevolg.
(…)
Analyse van waarnemingen cq gebeurtenissen op de diverse locaties.
a. [adres 2] .
Bijgaand een analyse vanaf februari 2013 t/m augustus 2015
Uit de analyse blijkt, dat in week 35 van 2014 een reactievat (mengkamer) scheurt. Dit vat wordt door Lenntech vervangen.
Week 45, van 2014, blijkt de purogene pomp niet goed te werken, De purogene pomp pompt gedeeltelijk purogene terug in het vat en ongecontroleerd in het reactievat. Het pentabloc wordt gereviseerd.
Het pentablok is een onderdeel van de pulserende pomp unit en zorgt voor een gecontroleerde tegendruk in de pomp waardoor te allen tijde een gelijke hoeveelheid vloeistof per puls wordt afgegeven. Bij het wegvallen van de tegendruk is de capaciteit van de pomp per puls verschillend en de hoeveelheid afgegeven product onbetrouwbaar.
In week 48 van 2014 wordt geconstateerd, dat de verhouding chloriet en Hcl niet juist is. De pentabloc behuizing van de purogene pomp blijkt defect. Deze wordt vervangen om de verhouding weer op orde te krijgen.
In week 13 van 2015 blijkt dat de plantengroei redelijk en de kleur van de planten over het algemeen goed is in de afdeling 3 t/m 6. In afdeling 1 en 2 (oudste planten) blijft het gewas iets achter in ontwikkeling.
In week 13 van 2015 scheurt het pentabloc van de purogene pomp. Het buitenwerk van het pentabloc wordt vervangen. Voorts blijkt de slang van de purogene vanaf het pentabloc naar het reactievat lek. Deze slang wordt vervangen.
In week 15 van 2015 (na 2 weken) worden rode bladpunten zichtbaar. Bij sommige rassen kwam er een rode/koperkleurige gloed op het blad. Aanvankelijk werd gedacht dat dit werd veroorzaakt door de bemesting, echter later toen het schadebeeld aan de bladeren duidelijker werd, kwam men tot de conclusie dat dit was veroorzaakt door onjuist functioneren van het Lenntech apparaat ten gevolge van het gescheurde pentabloc in week 13, waardoor een onjuiste verhouding chloride was toegevoegd.
Deze constatering was in week 23 in het kweekbedrijf aan de [adres 3] , alwaar de planten vanaf de [adres 2] naartoe waren geplaatst. Via de Bark leverancier werden foto’s van dit schadebeeld verzonden naar mr. [A] te [adres 4] . Direct werd door de specialist aldaar geconstateerd dat dit het beeld van chloride schade was (zie bijgaand mailbericht waarvan de inhoud voor zich spreekt).
b. [adres 3]
Bijgaand de analyse vanuit de teeltregistratie.
Hieruit blijkt, dat in week 12 van 2014 door Lenntech de mengkamer werd vervangen vanwege lekkage.
In week 34 van 2014 blijkt de laagniveau meting van de purogene pomp kapot te zijn. Deze wordt vervangen.
In december 2014 krijgen de pompjes een volledige revisie. Alle membranen en injectieventielen worden vervangen.
In week 1 van 2015 blijkt een pentabloc lek te zijn. Het pentabloc wordt gereviseerd.
In week 6 van 2015 blijkt de vlotter van de zoutzuurpomp (HCl) te blijven hangen. Dit wordt door Lenntech verholpen.
Vanaf week 17/18 wordt geen chloordioxide meer gedoseerd om de oorzaak te achterhalen. De aanvankelijke achtergebleven planten herstellen zich. In week 19 wordt weer chloordioxide gedoseerd, echter de wortelkwaliteit neemt af zodat hiermee wordt gestopt in week 23. In week 24 wordt tijdens een test geconstateerd dat de zuurpomp van de CLO2 installatie lucht zuigt. Dit moet de oorzaak geweest zijn dat in de weken 19 t/m 22 alleen purogene (natriumchloriet) over de planten is gegaan. Dit moet de oorzaak geweest zijn van de beschadigde wortels en rode bladpunten. In week 35 wordt een Prominentunit in gebruik genomen.
c. [adres 5]
Van januari 2014 tot week 16 2015 blijkt de Lenntech apparatuur niet juist te werken. Door de toenmalige bedrijfsleider werd nauwgezet de mengverhoudingen geregistreerd. Uit bijgaande registratie blijkt dat de verhoudingen ondanks alle inspanningen van Lenntech om de apparatuur goed te krijgen, zeer onregelmatig zijn. Uiteindelijk wordt in week 16 van 2015 besloten om de betreffende apparatuur geheel uit te schakelen.
d. [adres 1]
Hier worden voornamelijk de mini’s (6 cm pot) opgekweekt.
Hier zijn geen verdere registraties van mankementen bekend.
e. [adres 6]
Dit bedrijf is door SO Natural begin 2014 overgenomen. Op 17 februari 2014 ging de mengkamer van de Lenntech apparatuur lek. De mengkamer werd op 17 februari 2014 vervangen. Deze mengkamer bleek kleiner te zijn dan de voorgaande en werd op 13 augustus 2014 vervangen door een groter exemplaar. Dit heeft geen meetbaar negatief effect gehad.
Onderzoek Troostwijk
Door ons werden de door SO Natural aangeleverde stukken bestudeerd. Dit betreffen een tweetal rapportages met bijlagen van Agro Expertise. Analysegegevens van de diverse locaties, facturen van Lenntech en de historie.
Uit de beide rapportages van Agro Expertise en de gevoerde gesprekken met SO Natural blijkt duidelijk dat de schadesymptomen aan het gewas phalaenopsis op de diverse locaties wordt toegeschreven aan de toepassing van een onjuiste dosering van chloordioxide. Van de heren [B] , [C] en [D] vernamen wij, dat door de experts tijdens hun diverse bezoeken, duidelijk is onderkend dat de schade aan het gewas, zoals getoond met de foto’s in het rapport van Agro Expertise het beeld is van chloordioxide schade. De inhoud van, met name het tweede rapport van Agro Expertise is op een aantal punten suggestief gesteld.
Wij concluderen, dat er schade aan het gewas is ontstaan door het uitvallen of op onjuiste wijze functioneren door een materiële beschadiging van de voedingsunit.
Wij verwijzen hiervoor naar vorenstaande analyses. Ook Agro Expertise ontkent dit niet.
Met name heeft het evenement in week 13 van 2015 in het bedrijf [adres 2] waarbij een pentabloc van de purogenepomp is gescheurd, geleid tot aanzienlijke schade. Hiervoor werden de symptomen geconstateerd in week 15 van 2015 en definitief duidelijk in week 23 van 2015.
Voorts heeft het evenement in week 6 van 2015 aan de [adres 3] eveneens tot aanzienlijke schade geleid.
(…)
Beveiliging
Met betrekking tot de beveiliging is ons gebleken dat als een vat leeg is de Lenntech installatie wordt uitgeschakeld waarbij een oranje lamp op de display gaat branden, Hierdoor kan de operator bij een dagelijkse controle zien dat de installatie is uitgeschakeld ten gevolge van een leeg vat. Doordat de installatie wordt uitgeschakeld wordt voorkomen dat er een verkeerde mengverhouding ontstaat in het systeem.
(…)”
3
Beoordeling
3.1.
SO vordert in deze procedure een veroordeling van Gartenbau en Delta Lloyd tot betaling van een uitkering onder de verzekering. De Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe, gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 1 onder a, respectievelijk b van de Brussel I bis-Verordening. Op het geschil is op grond artikel 1.3 van de algemene voorwaarden Nederlands recht van toepassing. De vordering is ingesteld in verband met schade aan planten die op drie van de locaties van SO is ontstaan. Zij stelt dat die schade het gevolg is van een materiële beschadiging van een onderdeel van de voedingsunit, te weten het chloordioxide-apparaat, als gevolg waarvan een onvolledig mengsel van natriumchloriet en zoutzuur, althans een overdosis van (één van) deze bestanddelen, is toegevoegd aan het voedingssysteem en over de planten gegoten. De vordering van SO bedraagt € 2.887.492,00 te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast vordert SO vergoeding van de door haar gemaakte kosten voor het vaststellen van de schade (€ 15.525,00) en buitengerechtelijke incassokosten (€ 6.775,00). Gartenbau meent dat zij niet tot het verlenen van dekking en daarom ook niet tot betaling van de gevorderde bedragen is gehouden.
3.2.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep is door SO erkend dat Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. geen risicodrager is op de verzekering en ook niet anderszins bij het geschil is betrokken. Dat betekent dat de tegen Delta Lloyd ingestelde vorderingen dienen te worden afgewezen.
3.3.
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het systeem waarmee door SO chloordioxide werd gemaakt en toegevoegd aan het water voor de planten geen onderdeel uitmaakt van de voedingsunit, zoals dit begrip is gedefinieerd in artikel 2.13 van de algemene voorwaarden. De bij SO ontstane schade is daarvan uitgaande niet het gevolg van een materiële beschadiging van een onderdeel van de voedingsunit en daarmee niet het gevolg van een onder de verzekering verzekerd voorval. De vorderingen van SO zijn door de rechtbank afgewezen en zij is veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt SO met zeven grieven op. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.4.
De eerste vraag die in hoger beroep voorligt, is of een materiële beschadiging van een chloordioxide-apparaat als het onderhavige een verzekerd voorval is onder de verzekering. Voor de beoordeling zijn de volgende feitelijke achtergronden van belang. SO kweekt haar planten op substraat. De planten krijgen water. Aan het leidingensysteem, waarmee het water van de waterreservoirs naar de planten wordt getransporteerd, is computergestuurde apparatuur gekoppeld (het zogenaamde Priva-systeem). Daarmee wordt het water automatisch voorzien van allerlei stoffen. Dat zijn met name meststoffen en bijvoorbeeld stoffen die de zuurgraad van het water bepalen (loog en zuur). Met het invoeren van een bepaalde receptuur in het Priva-systeem kunnen de gewenste EC- (Electro Conductivity) en pH-waarde van het water worden ingesteld. Tevens kan met deze apparatuur de hoeveelheid mest worden ingesteld die vanuit mengbakken aan het water wordt toegevoegd. Per kas of vak kan worden ingesteld wanneer en hoeveel water naar de planten gaat. SO gebruikte sinds 2008 op al haar vestigingen een chloordioxide-apparaat dat zij koppelde aan het leidingensysteem. Op de locaties waar zich de schade heeft voorgedaan ging het ging om apparaten van het merk Lenntech. Lenntech verzorgde het onderhoud van en eventuele reparaties aan alle chloordioxide-apparaten. Tot 2010 leverde Lenntech tevens de grondstoffen voor de chloordioxide-apparaten, daarna heeft SO gekozen voor een andere leverancier daarvan.
3.5.
Chloordioxide (een gas) kan niet gebruiksklaar worden gekocht. Het werd op elke locatie bij SO met een chloordioxide-apparaat gevormd, door – kort gezegd – het mengen van natriumchloriet en zoutzuur in een mengkamer die onderdeel uitmaakt van het chloordioxide-apparaat. Vanuit die mengkamer werd dit eindproduct toegevoegd aan (dat is: opgelost in) het door de leidingen van de voedingsunit geleide gietwater voor de planten. Met het Priva-systeem kon het chloordioxide-apparaat worden in- en uitgeschakeld. De planten kregen elke 4 à 6 dagen water. Niet elke keer, maar wel periodiek, werd aan het voedingswater chloordioxide toegevoegd.
3.6.
Onder verwijzing naar het rapport van Troostwijk (deels aangehaald in 2.6) heeft SO aangevoerd dat chloordioxide aan het gietwater werd toegevoegd voor het ontsmetten van de watervoorzieningsinstallatie. Het systeem van leidingen, pompen en kranen moet worden ontsmet om algengroei en bacteriegroei in de leidingen te voorkomen, omdat dat kan leiden tot bacteriën en schimmelziekten in het gewas. Ook moeten de leidingen worden schoongehouden ten behoeve van een gelijkmatige toediening van de voedingsstoffen. Het ontsmetten van de leidingen is volgens SO gebruikelijk en noodzakelijk bij de teelt van phalaenopsis. In de memorie van grieven is aangevoerd dat verschillende methoden bestaan om ervoor te zorgen dat het voedingswater vrij van bacteriën is, die elk voor- en nadelen hebben. De door SO gebruikte methode met behulp van chloordioxide was gangbaar bij de teelt van phalaenopsis. Het had de beste bescherming en geen nadelen. Nadat de schade is ontstaan, zoals die in deze procedure aan de orde is, is SO gestopt met het gebruik van chloordioxide. Thans gebruikt zij waterstofperoxide ter ontsmetting van de leidingen, aldus nog steeds SO.
3.7.
Het standpunt dat SO in dit geding verdedigt, is kort gezegd dat het chloordioxide-apparaat een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van het geheel van leidingen, pompen, reservoirs, kranen en het daaraan gekoppelde Priva-systeem. Het vormt daarmee een onderdeel van de voedingsunit, zoals dat is gedefinieerd in artikel 2.13 van de algemene voorwaarden. De schade aan de planten is het gevolg van een afwijking van de samenstelling van het voedingswater en is veroorzaakt door een materiële beschadiging van de chloordioxide-apparaten. Dergelijke schade is volgens SO onder de verzekering verzekerd.
3.8.
In het kader van haar verweer tegen het bestaan van dekking stelt Gartenbau zich primair op het standpunt dat het chloordioxide-apparaat als een reinigingsapparaat moet worden aangemerkt. Onder de verzekering is, voor zover thans van belang, verzekerd het uitvallen of onjuist functioneren van de voedingsunit. De voedingsunit is in artikel 2.13 van de algemene voorwaarden omschreven als het “doseersysteem van voedingsstoffen”. Een chloordioxide-apparaat is geen doseersysteem voor voedingsstoffen en maakt daarvan volgens Gartenbau ook geen onderdeel uit. Chloordioxide is immers geen voedingsstof, maar een desinfectiemiddel. Op grond van die omstandigheid kan de schade van SO volgens Gartenbau reeds niet het gevolg zijn van een onder de verzekering gedekt voorval. Gartenbau bestrijdt op zichzelf genomen niet dat chloordioxide gebruikt kan worden als ontsmettingsmiddel en dat in de orchideeënteelt in de periode waar het in deze zaak om gaat ook van dit middel gebruik werd gemaakt. Gartenbau benadrukt dat het haar blijkens vaste rechtspraak als verzekeraar vrijstaat de grenzen van de dekking te bepalen, dus ook om ervoor te kiezen geen schade als gevolg van chloordioxide-apparatuur te verzekeren. Zij stelt in de verzekering een aantal strikte voorwaarden voor dekking, daaronder begrepen de voorwaarde dat de schade aan de verzekerde planten is veroorzaakt door een afwijking van de gewenste samenstelling van de voedingsstoffen in het voedingswater (conclusie van antwoord onder 37), aldus Gartenbau.
3.9.
Het geschil tussen partijen ziet in de eerste plaats op de omvang van de verleende dekking en daarmee op de uitleg die aan de verzekering dient te worden gegeven. De verzekering is samengesteld uit verschillende algemene en bijzondere verzekeringsvoorwaarden volgens een bepaald model. Over de tekst van dergelijke voorwaarden wordt in de regel niet onderhandeld. Daarom geldt als uitgangspunt voor de uitleg van de verzekering dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel. (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). Niet beslissend zijn de bedoelingen van partijen voor zover deze niet uit de in de verzekering opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen daarvan. Dit uitgangspunt zou uitzondering kunnen lijden als de verzekeraar en de verzekeringnemer over concrete, voor het geschil relevante onderdelen van de tekst van de verzekering wel overleg hebben gehad en/of als daarover onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Niet is gesteld of gebleken dat dit het geval is geweest. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687).
3.10.
Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd volgt niet dat voorafgaand aan het sluiten van de verzekering is gesproken over de chloordioxide-apparatuur van SO in relatie tot de omvang van de dekking onder de verzekering. Dat brengt mee dat de door Gartenbau gestelde bedoeling om de gevolgen van een materiële beschadiging van een chloordioxide-apparaat niet te verzekeren, kenbaar dient te zijn uit de verzekeringsvoorwaarden. Aan Gartenbau kan wat dit betreft worden toegegeven dat het chloordioxide-apparaat niet met zoveel woorden wordt genoemd in artikel 2.13 van de algemene voorwaarden waarin de omschrijving van de verzekerde voedingsunit wordt gegeven. Deze omstandigheid geeft steun aan het standpunt van Gartenbau dat dit apparaat geen onderdeel uitmaakt van de verzekerde voedingsunit, zoals dit begrip is gedefinieerd in de algemene voorwaarden. Aan SO kan echter, op haar beurt, worden toegegeven dat in artikel 2.13 van de algemene voorwaarden blijkens het gebruik van de bewoordingen “o.a. bestaande uit” geen uitputtende beschrijving wordt gegeven van de onderdelen waaruit de verzekerde voedingsunit bestaat, zodat niet is uitgesloten dat de voedingsunit ook onderdelen bevat die daarin niet zijn opgesomd, zoals het chloordioxide-apparaat. Evenmin is op enige plaats in de verzekeringsvoorwaarden met zoveel woorden schade als gevolg van een chloordioxide-apparaat van dekking uitgesloten.
3.11.
Naar het oordeel van het hof is uit de bewoordingen van de verzekeringsvoorwaarden, die door Gartenbau als verzekeraar zijn opgesteld, onvoldoende kenbaar dat het de bedoeling van Gartenbau is geweest dat een chloordioxide-apparaat als het onderhavige wat haar betreft niet tot de verzekerde voedingsunit behoort. Verder betwist Gartenbau niet gemotiveerd dat een computergestuurd doseersysteem van voedingsstoffen waarbij de voedingsstoffen aan het water worden toegevoegd, welk doseersysteem blijkens de definitie daarvan onder meer bestaat uit pompen, kranen, leidingen en druppelaars waarmee het water naar de planten wordt getransporteerd, een ontsmettingsmiddel nodig heeft voor een goede werking daarvan, waarbij mede gezien de aard van het onderhavige ontsmettingsmiddel en de omvang van het leidingensysteem het ontsmettingsmiddel met behulp van apparatuur aan het voedingswater diende te worden toegevoegd. In het licht daarvan dient artikel 2.13 van de algemene voorwaarden aldus te worden uitgelegd dat, ook al is chloordioxide als zodanig niet aan te merken als een voedingsstof, het onderhavige chloordioxide-apparaat onderdeel uitmaakt van de voedingsunit zoals in deze bepaling gedefinieerd. Dat het chloordioxide-apparaat aan het leidingensysteem is gekoppeld op een punt achter het Priva-systeem, zodat chloordioxide wordt toegevoegd nadat de voedingsstoffen aan het water zijn toegevoegd, kan niet tot de conclusie leiden dat het geen onderdeel is van de voedingsunit. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de dosering van het chloordioxide niet met het Priva-systeem kon worden ingesteld, maar het chloordioxide-apparaat daarmee alleen kon worden in- of uitgeschakeld. De voedingsunit is immers niet beperkt tot het Priva-systeem, omdat blijkens de definitie daarvan in artikel 2.13 daartoe ook de pompen, elektromotoren, mestmengbakken, kranen, leidingen en druppelaars en de hierop aangesloten meet- en regelapparatuur behoren. Het Priva-systeem is dus slechts een onderdeel daarvan.
Chloordioxide wordt aan het water toegevoegd dat naar de planten wordt geleid. In zoverre is het een bestanddeel van het voedingswater. Dat het geen voedingsstof is, betekent, anders dan Gartenbau aanvoert, niet dat dekking ontbreekt. Gartenbau stelt dat zij alleen een afwijking van de gewenste samenstelling van de
voedingsstoffen
in het voedingswater verzekert, maar dat volgt niet uit de bewoordingen van de verzekeringsvoorwaarden. Onder rubriek F is – in meer brede zin – verzekerd een afwijking van de gewenste
samenstelling
van het
voedingswater
. Vaststaat bovendien dat met het Priva-systeem niet alleen meststoffen aan het voedingswater worden toegevoegd, maar ook andere stoffen om bijvoorbeeld de EC- en pH-waarde in te stellen, die ook in artikel 3.32 van de algemene voorwaarden worden genoemd.
3.12.
Door Gartenbau is aangevoerd dat als SO meende dat een chloordioxide-apparaat tot de voedingsunit behoort, het voor de hand had gelegen dat daarop een alarmering op een afwijking van de ingestelde vaste waarden of niveaus van het chloordioxide was aangebracht, zoals volgens Gartenbau in de verzekering is voorgeschreven. De rechtbank is Gartenbau daarin gevolgd en heeft op basis van deze stelling overwogen dat door SO onvoldoende overtuigend is toegelicht “hoe haar uitleg van de polisvoorwaarden en het feit dat de reinigingsinstallatie niet aangesloten was op een meetinstallatie zich tot elkaar verhouden.”
Grief 4 is daartegen aangevoerd en slaagt. SO heeft in eerste aanleg gemotiveerd gesteld dat de complete voedingsunit inclusief het chloordioxide-apparaat continu werden gemonitord en dat en waarom zij ervan uitging dat deze waren voorzien van een toereikende alarmering. De rechtbank heeft overwogen dat het chloordioxide-apparaat zich achter de voorgeschreven meetinstallatie bevond, zodat chloordioxide aan het water werd toegevoegd zonder dat dit (en eventueel zoutzuur of natriumchloriet) werd gemeten. In dit oordeel ligt besloten dat SO volgens de rechtbank niet aan de beveiligingsvereisten van artikel 3.32 van de algemene voorwaarden heeft voldaan. SO voert echter terecht aan dat de rechtbank niet inzichtelijk heeft gemaakt wat onder de ‘voorgeschreven meetinstallatie’ moet worden verstaan, mede in aanmerking genomen hetgeen SO daarover had aangevoerd. Dit oordeel kan daarmee niet in stand blijven. Het daarop voortbouwende oordeel kan eveneens niet in stand blijven. De omstandigheid dat het chloordioxide-apparaat achter de meetapparatuur was geplaatst, kan niet bijdragen aan het oordeel dat deze niet tot de voedingsunit behoort.
3.13.
Gartenbau stelt dat een chloordioxide-apparaat niet onlosmakelijk met de voedingsunit is verbonden, omdat het van het leidingensysteem kan worden losgekoppeld. De rechtbank is Gartenbau gevolgd in deze redenering. Naar het oordeel van het hof dient deze stelling van Gartenbau te worden gepasseerd. Dat een apparaat technisch gezien van een systeem kan worden losgekoppeld, sluit niet uit dat dit apparaat daarvan een onderdeel uitmaakt.
3.14.
Het voorgaande betekent dat het hof tot een andere uitleg komt van het begrip voedingsunit dan de rechtbank. Een chloordioxide-apparaat maakt onderdeel uit van de voedingsunit zoals dit begrip in artikel 2.13 van de algemene voorwaarden is gedefinieerd. De grieven slagen in zoverre. Dit heeft tot gevolg dat het hof opnieuw de dekking onder de verzekering zal beoordelen.
3.15.
Gartenbau stelt met een beroep op artikel 5.1 van de algemene voorwaarden dat SO de schade te laat heeft gemeld. De eerste symptomen van schade aan het gewas zijn in maart 2014 geconstateerd. De schade is echter pas op 31 juli 2015 gemeld.
3.16.
De verzekerde is verplicht een gebeurtenis die voor de verzekeraar tot een uitkeringsplicht kan leiden te melden, zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is. De meldingsplicht knoopt aldus aan bij een gebeurtenis die tot een aanspraak onder de verzekering kan leiden. SO heeft naar het oordeel van het hof afdoende duidelijk uiteengezet dat de afwijkingen aan het gewas onduidelijk waren, het gevolg konden zijn van verschillende mogelijke oorzaken en het daarom enige tijd heeft geduurd voordat tot schademelding is overgegaan. Los daarvan heeft Gartenbau naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat zij door tijdsverloop in haar redelijke belangen is geschaad. Het beroep op een te late melding faalt daarmee.
3.17.
Onder verwijzing naar de rapportages van Agro en Troostwijk heeft SO ten aanzien van de oorzaak van de schade op de betreffende drie vestigingen het volgende aangevoerd. Volgens Agro zijn er drie mogelijke schadeoorzaken: een incidenteel defect aan een chloordioxide-apparaat, het niet goed functioneren daarvan of een fout in de samenstelling van de grondstof natriumchloriet. Volgens Troostwijk is de oorzaak een onvolledige menging van de chloordioxide. Zijn conclusie is dat de schade is veroorzaakt door het uitvallen of het op onjuiste wijze functioneren van de chloordioxide-apparaten door een materiële beschadiging daarvan.
- Bij de vestiging van SO aan de Van [adres 2] is het reactievat van het chloordioxide-apparaat gescheurd, bleek een pomp niet goed te werken, bleek de behuizing van het pentabloc defect, is het pentabloc gescheurd en bleek een slang van het pentabloc naar het reactievat te lekken.
- Bij de vestiging van SO aan de [adres 3] moest de mengkamer van het chloordioxide-apparaat vervangen worden vanwege lekkage, bleek de laagniveau-meting van de pomp defect te zijn, was het pentabloc lek en bleef de vlotter van de zoutzuurpomp hangen.
- Bij de vestiging van SO aan [adres 5] functioneerde het chloordioxide-apparaat niet goed. De mengverhoudingen waren heel onregelmatig. Ondanks alle inspanningen lukte het de bedrijfsleider niet om het apparaat goed ingesteld te krijgen en is besloten om het geheel uit te schakelen.
3.18.
Met het voorgaande heeft SO voldoende gemotiveerd gesteld dat de chloordioxide-apparaten op de genoemde drie vestigingen zijn uitgevallen of niet goed functioneerden door een materiële beschadiging en dat daardoor gewasschade is ontstaan. Dit betekent dat in beginsel dekking bestaat voor de aanspraak van SO.
3.19.
Voor de verdere beoordeling van de dekking is naar het oordeel van het hof nodig dat de expertise die deels is uitgevoerd wordt voortgezet en afgerond. Tijdens het pleidooi in hoger beroep is namens Gartenbau bevestigd dat op een gegeven moment is besloten de expertise stil te leggen nadat zij had besloten geen dekking te verlenen. Partijen hebben zich ter zitting bereid verklaard de expertise voort te zetten en af te ronden conform de verzekeringsvoorwaarden. Gezien de schaderegeling zoals die in de algemene voorwaarden is opgenomen wordt de schade vastgesteld, waaronder ook wordt verstaan de schadeoorzaak, door deskundigen/taxateurs of bij gebreke van overeenstemming tussen hen door een te benoemen derde deskundige/taxateur.
3.20.
Partijen worden in de gelegenheid gesteld aan de hand van de schaderegeling zoals zij die met de verzekering zijn overeengekomen tot een vaststelling van de schade te komen. De zaak zal naar de hierna te noemen roldatum worden verwezen om partijen de gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de verdere voortzetting van de procedure. Wordt de procedure voortgezet, dan zal onder meer aan de orde moeten komen of SO heeft voldaan aan de verplichting tot detectering, alarmering en registratie met betrekking tot de chloordioxide-waarde. Op dit punt kan het hof nog niet beslissen voordat de expertise is afgerond, omdat de uitkomst daarvan bepalend is voor de dekkingsconsequenties die Gartenbau aan een eventuele schending van een polisverplichting kan verbinden. Onder meer dient in dat verband aan de orde te komen, zoals ook ter zitting met partijen is besproken, of SO niet alleen was gehouden de chloordioxide-waarde te meten, maar ook die van andere stoffen die niet in het voedingswater voor dienen te komen. De partij daarbij belang heeft kan als daartoe aanleiding is de zaak eerder opbrengen.
3.21.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 10 december 2019 voor het nemen van een akte aan beide zijden met het in 3.19-3.20 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en C.H.A.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2019.