ECLI:NL:OGHACMB:2019:191
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2019
Registratienummers: KG 82157/2017  CUR201703756 - CUR2017H00208
Uitspraak: 4 juni 2019
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
I N K O R T  G E D I N G
in de zaak van:
de besloten vennootschap
FLOCKER CAMELIA WINKEL LEGAL B.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eiseres,
thans appellante,
gemachtigde: mr. A.K.E. Henriquez,
tegen
[GEÏNTIMEERDE]
wonend in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. R.E.F.A. Bijkerk.
Partijen worden hierna FCW en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar het tussen partijen in deze zaak in kort geding gewezen vonnis van 5 april 2017. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.
1.2
Bij akte van appel van 26 april 2017 is FCW van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij op 17 mei 2017 ingekomen memorie van grieven hebben zij 15 grieven tegen het vonnis aangevoerd. Deze strekken ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van FCW alsnog zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
1.3	[
geïntimeerde] heeft op 7 juli 2017 een memorie van antwoord ingediend, waarin hij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van FCW dan wel tot afwijzing van haar vorderingen, kosten rechtens.
1.4
Partijen hebben de zaak mondeling bepleit op de zitting van 13 februari 2017. Namens FCW zijn verschenen W. Flocker en G. Camelia, bijgestaan door hun gemachtigde. Ook [geïntimeerde] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De gemachtigden hebben pleitnota’s voorgedragen.
1.5
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1
Het Hof zal uitgaan van de volgende, grotendeels door het Gerecht vastgestelde feiten en omstandigheden.
2.2
FCW is een advocatenkantoor.
2.3	[
geïntimeerde] is een stuurt met enige regelmaat ingezonden brieven naar de lokale dagbladen. Daarnaast is [geïntimeerde] als freelance medewerker verbonden aan Stichting Ontwikkeling Nederlandse Antillen (hierna: Sona). Hij is ook politiek actief.
2.4
Sona is door het land Curaçao belast met het beheer van de bouw van een nieuw ziekenhuis op Curaçao, het Hospital Nobo Otrobanda (HNO)., thans Curaçao Medical Center genaamd. Sona heeft Adviesbureau Berenschot als projectuitvoerder ingeschakeld. Eind 2016 heeft Sona de samenwerking met Berenschot verbroken.
2.5
FCW heeft van de minister van Gezondheid, Milieu en Natuur (GMN) opdracht gekregen om de tussentijdse evaluatie van het HNO-project te coördineren.
2.6
FCW heeft het evaluatieverslag bij brief van 22 december 2016 aan de minister van GMN doen toekomen. De aanbevelingen houden in, zakelijk weergegeven en voor zover van belang:
Onder 1: de evaluatiecommissie beveelt aan een nieuwe organisatiestructuur op te zetten.
Onder 2: het verdient aanbeveling dat Sona een stap opzij zet en wordt vervangen door een daadkrachtiger orgaan.
Onder 3: de evaluatiecommissie adviseert om de beheersovereenkomst met Sona te ontbinden.
Onder 8: voor de transitie en inrichting gaat de nieuw op te richten exploitatiemaatschappij (EM) een nieuwe overeenkomst aan met Usona / Berenschot.
2.7
FCW heeft het rapport in de ministerraad toegelicht.
2.8
Sona heeft het rapport niet kunnen inzien en heeft geen afschrift van het rapport ontvangen, voordat het definitief werd.
2.9
Op 4 januari 2017 is een artikel op de voorpagina van het Antilliaans Dagblad verschenen met de kop ‘Sona moet opzij’. In het artikel wordt verwezen naar het advies van de evaluatiecommissie inzake het HNO-project en wordt een aantal van de aanbevelingen genoemd. Volgens het artikel zouden de aanbevelingen slecht uitpakken voor Sona “dat als eindverantwoordelijke onvoldoende ‘ownership’ heeft getoond. Hierdoor konden de tegenvallers ontstaan, alsmede het uitblijven van diverse belangrijke besluiten in verband met het HNO-project.”
2.10
Op 12 januari 2017 is een artikel in het Antilliaans Dagblad verschenen met de kop ‘Sona luistert niet naar minister’, waarin is vermeld dat Sona zich niet veel lijkt aan te trekken van het verzoek van de minister van GMN om elke actie richting Usona / Berenschot aan te houden. In het artikel wordt verwezen naar het evaluatierapport HNO “dat zeer kritisch is met name richting Sona”.
2.11
Op 6 februari 2017 is een artikel van [geïntimeerde] met de titel ‘De zelfkant van het HNO-project’ in de Amigoe en het Antilliaans Dagblad gepubliceerd (hierna ook: het artikel). In de Amigoe is het artikel in de vorm van een ingezonden brief gepubliceerd; in het Antilliaans Dagblad in de vorm van een opinie.
2.12
Het artikel bevat de volgende passages (nummering door het Hof):
“i) Projectbeheerder Sona wordt in de media verguisd op grond van conclusies neergelegd in een door een onguur advocatenkantoor gemanipuleerd conceptrapport dat moet uitwijzen dat Sona zijn werk niet naar behoren heeft gedaan. Op dat louche kantoor kom ik dadelijk terug, eerst voor de duidelijkheid het volgende.”
“ii) Sona heeft eind vorig jaar de werkrelatie met Berenschot verbroken omdat er eens een eind moet komen aan het onverschuldigd en ongemotiveerd declareren van kosten. (…) Toen echter Sona eind vorig jaar aan Berenschot te kennen gaf het werkverband na 31 december 2016 niet voort te willen zetten en na uitbetaling van het resterende bedrag dat Sona nog aan Berenschot contractueel verschuldigd was, liet Berenschot hondsbrutaal weten dat zij gewoon doorgingen met het project en dat Sona rekening moest houden met een maandelijkse fee van minimaal 800.000 gulden; en dat niet alleen, de fee moest vooruit worden betaald en dat de eerste betaling op 7 januari 2017 verwacht werd, punt uit. Te gek voor woorden. Een dergelijke absurd arrogante houding kan alleen maar verklaard worden doordat Berenschot zich (politiek) gedekt voelde. (…) Dat een buitenlandse consultant zo schaamteloos te keer gaat is al erg genoeg, maar veel erger is het wanneer onze eigen lokale mensen zich ervoor lenen om juist die instantie (Sona) die het Land en de Curaçaose bevolking wil beschermen tegen opportunisten, graaiers en manipulators, uit het project weg te werken. De vorige regering heeft FCW-Legal in de hand genomen om een evaluatierapport op te stellen over het HNO-project. Sona heeft daar volledige medewerking aan verleend. Tijdens het intakegesprek werd zijdens Sona uitdrukkelijk gevraagd of Sona wederhoor kreeg op het concept alvorens de eindversie van het rapport werd uitgegeven. (…) Tegen de tijd dat de afrondingsfase plaatsvond heeft Sona die vraag schriftelijk herhaald, zonder dat zijdens FCW-Legal daar met een ja of nee op werd geantwoord. Tot op heden heeft Sona geen inzage gekregen in het conceptrapport, weet dus niet wat erin staat en van welke aantijgingen de stichting wordt beschuldigd. Het conceptrapport heeft inmiddels blijkbaar de status gekregen van eindrapport terwijl dit, volgens eigen zeggen van FCW-Legal (die volgen immers de internationale normen?) niet kan. Desalniettemin wordt het concept overal verspreid en in de media openbaar besproken en becommentarieerd en worden die gedeelten daaruit aangehaald die het beste uitkomen om Sona in een kwaad daglicht te stellen. Sona kan zich dus niet verdedigen.”
“iii) FCW-Legal, dat in dit geval de regering adviseert (‘aanstuurt’ lijkt een beter woord) beseft natuurlijk dat er geen spat heel blijft van het concept wanneer Sona de gelegenheid krijgt daarop te reageren, de onzin en de verdraaiingen die nu reeds in de kranten staan, wijzen daar reeds op. Dat er zo veel energie wordt gestopt in het monddood maken van Sona (aan Sona werd mediastilte verzocht) en het wegwerken van deze beherende en toezichthoudende entiteit uit het HNO-project, heeft veel te maken met het feit dat Sona bekend staat als onwrikbaar, daar valt niets te halen, geen onderonsjes en geen toegiften van welke aard dan ook. Dat heilige huisje bestuurd door brave jongens moet aan de kant.”
“iv) In plaats van dat onze regering trots is op Sona en deze stichting op zijn minst alle ruimte geeft om zich te kunnen verweren tegen een gefabriceerd vodje, laat het zich op een verkeerd been zetten door een advocatenkantoor dat beslist geen smetteloze reputatie heeft.”
“v) Hoe moet men aankijken tegen een advocatenkantoor dat zulke louche praktijken hanteert, maar dat ook grote invloed had op het formatieproces, om daarna, middels verworven retainercontracten voor juridische ondersteuning voor diverse ministeries, te fungeren als de juridisch adviseur voor verschillende ministers, rapporten schrijft die hun het best uitkomen om daarna ook panklare conceptbrieven ter ondertekening voor te leggen aan de bewindvoerders. Wat zegt dat over onze regeerders? En wie regeert er nu, de regering of FCW-Legal? Wat is hier gaande? En waar blijft de afdeling Juridische- en Constitutionele Zaken, telt die helemaal niet meer mee?”
“vi) Ook hoop ik dat Sona de overlegging van het concept-tussentijds evaluatierapport rechtens zal afdwingen indien zowel FCW-Legal en/of de regering blijven volharden in hun oneigenlijk standpunt van onthouding van het rapport aan Sona. Curaçao verdient dit niet, dat gemanipuleer en gesjoemel achter de schermen ten behoeve van profiteurs moet eens een keer ophouden.”
2.13
FCW heeft [geïntimeerde] bij brief van 8 februari 2017 aangemaand het artikel te rectificeren. [geïntimeerde] heeft hieraan niet voldaan.
3
De beoordeling
3.1
FCW heeft gevorderd dat [geïntimeerde] wordt bevolen om het artikel te rectificeren op straffe van verbeurte van een dwangsom. Aan de vordering heeft FCW ten grondslag gelegd dat de uitlatingen van [geïntimeerde] insinuerend, beledigend en diffamerend zijn voor FCW, dat deze feitelijke grondslag ontberen, geen deel uitmaken van een maatschappelijk debat en geen nieuwswaarde hebben, zodat de publicatie daarvan jegens FCW onrechtmatig is.
3.2
Het Gerecht heeft de vorderingen afgewezen. Het heeft vooropgesteld dat het in artikel 10 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting slechts kan worden beperkt indien dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving en dat daarvan sprake is in geval de publicatie een onrechtmatige daad in de zin van artikel 1:162 BW oplevert. Daarbij staat het belang van FCW om verschoond te blijven van uitlatingen in de media waardoor zij worden aangetast in hun eer en goede naam tegenover het belang van [geïntimeerde] als individuele burger om zich in het openbaar kritisch, informerend, opiniërend en/of waarschuwend uit te laten ter signalering van misstanden die de samenleving raken. Feitelijke uitlatingen die een ander negatief kunnen raken moeten voldoende feitelijke grondslag hebben om het onrechtmatige karakter daaraan te ontnemen. Dit geldt niet voor waardeoordelen, zij het dat die excessief en dus onrechtmatig kunnen zijn. Het Gerecht heeft zeven uitlatingen onderscheiden (a tot en met h) en beoordeeld of deze de toets der kritiek kunnen doorstaan. Volgens het Gerecht is geen van deze uitlatingen onrechtmatig.
3.3
Tegen deze oordelen van het Gerecht zijn de grieven gericht.
3.4
Voor de beoordeling van de grieven zijn de volgende achtergronden en overwegingen van belang.
3.5
Allereerst weegt mee dat het hier een onderwerp betreft dat de Curaçaose samenleving in het bijzonder bezighoudt. De bouw van het nieuwe ziekenhuis is een van de grootste, als niet het grootste, overheidsproject sinds de staatskundige wijzigingen per 10 oktober 2010. Naast de financiële omvang gaat het om dienstverlening waar iedereen in de samenleving op een of meer, vaak bepalende, momenten in zijn leven mee te maken krijgt: de gezondheidszorg. Het gaat dus iedereen aan het hart. Ten derde betreft het een zeer zichtbaar project; het nieuwe ziekenhuis wordt gebouwd naast het oude ziekenhuis in Otrobanda, langs een drukke doorgaande weg. De meeste mensen in Curaçao zijn dus ook visueel getuige van de vorderingen van het project.
3.6
Waar grote (financiële) belangen samenkomen, ligt belangenverstrengeling op de loer. Onze samenleving vormt op die regel zeker geen uitzondering, zo is uit incidenten in het (recente) verleden wel gebleken. Een begrijpelijke en wenselijke reactie daarop is extra alertheid voor potentiële oneigenlijke beïnvloeding van besluitvormingsprocessen en besteding van publieke middelen. Die kan van binnenuit de overheid komen, maar ook van daarbuiten, juist voor een kritische blik op de zuiverheid van handelen binnen de overheid. Het is van groot belang in een democratische samenleving dat bevindingen en opinies daarover vrijelijk gedeeld kunnen worden in het publieke debat. Dit debat wordt door dagbladen als Amigoe en Antilliaans Dagblad gefaciliteerd.
3.7
Partijen die nauw bij de advisering en de besluitvorming rondom de bouw van het ziekenhuis betrokken raken, begeven zich daarmee in het publieke domein. Zij moeten zich er rekenschap van geven dat hun doen en laten om de hiervoor genoemde redenen stevige reacties kan oproepen en dat daarover publiekelijk debat wordt gevoerd. Van hen mag dan ook worden verwacht dat zij zich een zekere mate van kritiek, meer dan in minder publiek beladen omstandigheden, laten welgevallen. Dit geldt niet alleen voor politici maar ook voor private partijen die door politieke besluitvorming een sleutelrol hebben in het bouwproces en alles wat daarmee samenhangt.
3.8
De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen de feitenvaststelling door het Gerecht. Het Hof heeft bij zijn feitenvaststelling met het gestelde in de grieven rekening gehouden. Verdere bespreking van deze grieven is onnodig.
3.9
In grief 3 bepleit FCW dat in een kleine samenleving als die van Curaçao de vrijheid van meningsuiting anders moet worden uitgelegd dan in Europa (Nederland). In een kleine samenleving hebben uitlatingen sneller en ingrijpender negatieve impact, wat een beperking op de vrijheid van meningsuiting rechtvaardigt, aldus de grief. Het Hof volgt FCW niet in dit betoog. In de grief wordt wel gesteld dat de gevolgen van negatieve uitlatingen in de media in een kleine samenleving ernstiger zijn dan in een grotere samenleving maar waaruit die ernstiger gevolgen dan bestaan wordt niet toegelicht. Daar komt bij dat FCW zichzelf in het publieke debat heeft begeven door de coördinerende rol in de evaluatie van het HNO-project op zich te nemen; zoals hiervoor is overwogen, hoort acceptatie van kritiek op de uitoefening van die rol daarbij.
3.10
Het Hof begrijpt de grief aldus dat mede wordt gedoeld op het feit dat binnen een kleinere gemeenschap veel mensen elkaar kennen, dat er tussen hen onderling en de organisaties waaraan zij verbonden zijn professionele, sociale en familiaire verbanden bestaan en dat men er in conflictsituaties rekening mee houdt dat je elkaar bij een volgende gelegenheid weer tegenkomt en nodig hebt, waardoor de neiging bestaat zich minder (snel) negatief over de ander uit te laten dan in een grotere samenleving. Het Hof ziet ook in die omstandigheden geen aanleiding om voor Curaçao een andere norm te hanteren dan die elders onder de werking van artikel 10 EVRM geldt. Het mag zo zijn dat men in Curaçao terughoudend is in het leveren van kritiek op anderen, dit is nog geen reden om deze gewoonte tot de norm te verheffen met als consequentie dat het uiten van een kritische mening of het aan de kaak stellen van een misstand eerder tot een onrechtmatige daad leidt. Sterker nog, het is goed voorstelbaar dat juist het ontmoedigen van het bespreekbaar maken van schendingen van de hier geldende normen en regels eraan zou bijdragen dat normoverschrijdend gedrag kan voortbestaan en groeien. Tegen die achtergrond is het dus juist onwenselijk om de norm in de door het middel bepleite zin bij te stellen.
3.11
De grief wordt dan ook verworpen. Evenals het Gerecht zal het Hof bij de beoordeling dan ook uitgaan van de uitleg van artikel 10 EVRM en artikel 6:162 BW zoals die in de Europese en Nederlandse rechtspraak is ontwikkeld. Het Hof sluit zich aan bij rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het bestreden vonnis, waarin de norm is uitgewerkt.
3.12
Grief 4 betoogt dat het Gerecht ten onrechte heeft overwogen dat een “voldoende” feitelijke grondslag volstaat voor een beschuldigende uitlating van feitelijke aard. Volgens de grief moet een “feitelijke uitlating een feitelijke grondslag hebben, punt”. Er valt moeilijk iets in te brengen tegen de overweging van het Gerecht dat een stelling van feitelijke aard een voldoende feitelijke basis moet hebben. Lastiger is om van geval tot geval te beoordelen wat voldoende is, maar dat de feitelijke grondslag alleen voldoet als deze “waar” is en “kan worden bewezen”, zoals de grief bepleit, is niet juist, alleen al niet omdat die vragen in een kortgedingprocedure als de onderhavige vaak niet kunnen worden beantwoord. Wel mag worden verwacht dat een feitelijke bewering aannemelijk wordt gemaakt en niet lichtvaardig wordt gedaan. Waardeoordelen laten zich onderscheiden in pure waardeoordelen en oordelen die zowel een feitelijk element en een waarderend element bevatten. Voor die laatste categorie geldt uiteraard ook dat het feitelijke element een voldoende feitelijke basis moet hebben. De grief gaat daar terecht van uit, maar slaagt toch niet omdat ook het Gerecht van die opvatting is uitgegaan.
3.13
Grief 5 is gericht tegen de overweging van het Gerecht dat het artikel een opiniërend stuk is, dat de schrijver daarvan grote vrijheid geniet en dat het hem is toegestaan om door middel van overdrijving, scherpe toonzetting en uitvergroting extra aandacht te vragen voor zijn mening of waardeoordeel. De grief beaamt het bestaan van ruimere vrijheden als het gaat om een opiniërend stuk, maar betoogt dat het dan wel om een onafhankelijke of onpartijdige columnist moet gaan en dat daarvan in dit geval geen sprake is.
3.14
Ook dit betoog gaat niet op. Het valt niet in te zien dat alleen een “onafhankelijke of onpartijdige columnist” een opiniestuk kan schrijven waarvoor de hiervoor bedoelde iets lossere norm geldt. Het gaat erom dat voor de gemiddelde lezer duidelijk moet zijn dat het stuk een mening bevat en dus niet of in mindere mate is gebaseerd op (journalistiek) onderzoek met toepassing van de daarvoor geldende normen. Nu het artikel is gepubliceerd onder het kopje “opinie” (AD) en in de rubriek ingezonden brieven (Amigoe), moet dit voor de gemiddelde lezer in een oogopslag duidelijk zijn geweest. Dat [geïntimeerde] ten tijde van de publicatie niet alleen als free-lancer betrokken was bij Sona maar daarnaast ook bestuurslid was van de politieke partij PAR brengt niet mee dat hij van hem meer terughoudendheid mag worden verwacht dan van een ander die zijn mening geeft in het publieke domein. Ook hier gaat het erom dat voor de lezer duidelijk is dat het om een mening gaat, die in het kader van een maatschappelijk debat wordt gegeven. Dat [geïntimeerde] als medewerker van Sona is opgekomen voor de belangen van die organisatie was voor de lezer  naar onweersproken is gesteld  kenbaar, zodat deze zijn opvattingen op waarde kon schatten.
3.15
Grief 5 stelt ook dat het artikel geen onderdeel zou zijn van een maatschappelijk debat. Zoals uit rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 volgt, deelt het Hof deze opvatting niet, zodat ook dit onderdeel van de grief wordt verworpen. Het artikel is bovendien pas geplaatst nadat de onder 2.9 en 2.10 genoemde artikelen op 4 en 12 januari 2017 in het Antilliaans Dagblad waren verschenen.
3.16
De grieven 6 tot en met 8 zijn (mede) gericht tegen het oordeel van het Gerecht dat er voldoende feitelijke basis is voor de uitlating dat FCW het HNO-rapport heeft gemanipuleerd door Sona geen hoor en wederhoor toe te staan en door het rapport aan Sona te onthouden. Dat Sona geen (concept)rapport van FCW had ontvangen voorafgaand aan het verschijnen van het artikel staat niet ter discussie. In zoverre is de bewering van [geïntimeerde] dus juist. Met het Gerecht is het Hof van oordeel dat Sona er op basis van de correspondentie tussen Sona en FCW van mocht uitgaan dat zij een concept van het evaluatierapport van FCW zou krijgen en daarop zou mogen reageren voordat het werd afgerond. Met name de e-mailwisseling van 19 en 20 juli 2016 duidt daarop (productie 1 van [geïntimeerde]). Maar ook de e-mails van 17 en 24 augustus 2016 van Sona aan FCW wijzen duidelijk in die richting (eveneens productie 1). FCW heeft daar nauwelijks iets tegenover gesteld. Verder heeft Sona er terecht en onweersproken op gewezen dat het in situaties als deze, waarin het functioneren van een organisatie wordt beoordeeld, volstrekt gebruikelijk is dat die organisatie de kans krijgt zich over de bevindingen uit te laten voordat deze definitief worden. De beschuldiging dat FCW in strijd met deze afspraak en redelijke verwachting heeft gehandeld door geen concept van het evaluatierapport aan Sona te verstrekken, heeft dan ook voldoende feitelijke basis.
3.17
Grief 8 stelt daarnaast dat onduidelijk is welke misstand [geïntimeerde] met deze beschuldiging aan de kaak probeert te stellen. Ook dit onderdeel slaagt niet. De kern van het artikel is juist dat Sona zich niet goed heeft kunnen verweren tegen de bevindingen in het rapport die vervolgens wel in de krant zijn gepubliceerd en die ertoe strekken dat Sona disfunctioneert en moet worden vervangen. Dát is de misstand, onduidelijkheid daarover kan moeilijk bestaan. Rond die kern heeft [geïntimeerde] in het artikel een aantal waardeoordelen over FCW geponeerd die de mogelijke beweegredenen van FCW voor deze handelwijze betreffen. De suggestie die uit het artikel spreekt is dat FCW in het conflict tussen Sona en Berenschot de kant van Berenschot heeft gekozen, althans dat het doel van het evaluatierapport is om Sona uit het HNO-project te elimineren.
3.18
Grief 9 is gericht tegen het oordeel van het Gerecht dat de uitlating van [geïntimeerde] dat FCW een onguur, louche advocatenkantoor is dat louche praktijken hanteert, niet excessief en dus evenmin onrechtmatig is. Volgens het middel heeft [geïntimeerde] dit waardeoordeel niet (mede) gebaseerd op het niet verstrekken van het conceptrapport, maar alleen op andere in het artikel genoemde omstandigheden, en is het Gerecht door die omstandigheid als feitelijke basis voor de kwalificatie te gebruiken buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Ook hierin wordt FCW niet gevolgd. De kwalificatie van FCW als louche en onguur hangt onmiskenbaar mede samen met de beschuldiging dat FCW het conceptrapport niet aan Sona heeft verstrekt en geen hoor en wederhoor heeft toegepast voor het afronden van en het naar buiten treden met het rapport. In de pleitnota van [geïntimeerde] in eerste aanleg is dat ook met zoveel woorden naar voren gebracht (pagina 3).
3.19
Dat Sona ook op andere manieren aan het rapport had kunnen komen, bijvoorbeeld door een LOB-verzoek, doet tegen de achtergrond van hetgeen in 3.16 is overwogen niet ter zake. Het gaat erom dat FCW in strijd met de gemaakte afspraak geen conceptrapport heeft verstrekt aan Sona en wel de voor Sona zeer belastende bevindingen van het rapport heeft gedeeld met (onder meer) de minister en dat die bevindingen vervolgens ook in de krant  terecht zijn gekomen. Dat [geïntimeerde] zodanig tijdig over het rapport beschikte om Sona in staat te stellen om zich adequaat tegen de beschuldigingen te verweren heeft FCW wel gesteld maar zij heeft dit onvoldoende onderbouwd of nader toegelicht. Maar ook als [geïntimeerde] op een andere manier dan via FCW kennis had kunnen nemen van (delen van) het rapport, doet dit aan het verwijt dat FCW in strijd met de afspraak heeft gehandeld niet af. Bovendien miskent FCW met deze grief dat het er voor Sona klaarblijkelijk juist om ging dat zij op het
concept
rapport kon reageren, dus voordat het definitief werd.
3.20
Grief 10 is gericht tegen het oordeel van het Gerecht dat de frase ‘FCW adviseert de regering (‘aanstuurt’ lijkt een beter woord)’ niet onrechtmatig is. De grief betoogt terecht dat de uitlating ‘FCW adviseert de regering’ feitelijk van aard is. Maar dat die uitlating klopt is niet in geschil: FCW is door de verantwoordelijke minister aangezocht om de evaluatie van het HNO-project te coördineren, zij heeft dit gedaan en onder haar supervisie is een lijvig rapport verschenen dat de overduidelijke strekking heeft de minister(raad) te adviseren. Van een diffamerende uitlating is evenmin sprake.
3.21
De overweging van het Gerecht dat de frase een waardeoordeel inhoudt, ziet dan ook op het tweede deel daarvan: ‘(‘aanstuurt’ lijkt een beter woord)’. Ook het Hof is van oordeel dat dit duidelijk een mening van de auteur betreft. Daar mag zoals gezegd een zekere overdrijving in zitten, maar de mening moet van een voldoende feitelijke basis zijn voorzien. Die feitelijke basis ligt voor een gedeelte in het HNO-rapport zelf. De aanbevelingen waren inmiddels publiek gemaakt en de minister handelde in overeenstemming daarmee, blijkens twee brieven die Sona van de minister van GMN heeft ontvangen, gedateerd 4 en 11 (bedoeld zal zijn 18) januari 2017, inzake de verbreking van de band met Berenschot door Sona. [geïntimeerde] heeft gesteld dat (ook) deze brieven door FCW zijn opgesteld. Dit heeft de minister zelf verklaard, aldus [geïntimeerde] in de memorie van antwoord. Daartegen heeft FCW onvoldoende ingebracht, zodat het Hof deze stelling aannemelijk acht. Daarmee is ook de voldoende feitelijke basis van deze uitlating een gegeven. Er zit nog steeds een element van overdrijving in deze uitlating, want het feit dat FCW een brief opstelt wil nog niet zeggen dat zij de regering aanstuurt, maar dat stond haar vrij, zeker gelet op de suggestieve wijze waarop dit is verwoord. Het betreft ook niet een bijzonder beschadigende uitlating voor FCW. De uitlating zegt immers meer over de regering dan over FCW. De uitlating is niet excessief. De grief faalt.
3.22
Anders dan grief 11 bepleit zijn de uitlatingen dat FCW rapporten schrijft die haar het beste uitkomen en die de regering op het verkeerde been zetten in overwegende mate waardeoordelen. Uiteraard bevatten die uitlatingen een feitelijk element, namelijk dat FCW rapporten schrijft in opdracht van de regering, maar dat is niet in geschil. Wat deze uitlatingen potentieel schadelijk maakt voor FCW is de kwalificatie daarvan door [geïntimeerde]. Het gaat er dus om of die kwalificatie voldoende feitelijke basis heeft en niet excessief is. Net als het Gerecht beantwoordt het Hof beide vragen bevestigend.
3.23
Het is duidelijk dat [geïntimeerde] in het artikel het motief zoekt waarom FCW, in strijd met de gemaakte afspraak en de redelijke verwachtingen, het conceptrapport niet aan Sona heeft verstrekt. Dat [geïntimeerde] in het artikel de verantwoordelijkheid voor het schenden van die afspraak bij FCW heeft gelegd is begrijpelijk. De afspraak is door Sona met medewerkers van FCW gemaakt en FCW had de leiding in het evaluatietraject. FCW heeft weliswaar gesteld dat het haar niet vrijstond om het rapport ter inzage te verstrekken aan (onder meer) Sona, omdat het Land als opdrachtgever daarvoor geen toestemming had gegeven, maar zij heeft dit niet onderbouwd of nader toegelicht. Gesteld noch gebleken is verder dat FCW dit standpunt ten tijde van publicatie ook al innam en dat [geïntimeerde] dat toen wist. Dat laatste lijkt in ieder geval niet waarschijnlijk: uit het artikel spreekt juist verontwaardiging omdat [geïntimeerde] en Sona in het duister tasten over de beweegredenen van FCW om het conceptrapport niet met hen te delen.
3.24
Juist omdat het voor [geïntimeerde] onduidelijk was waarom Sona niet was gekend in de bevindingen van het evaluatieonderzoek, terwijl die bevindingen zeer negatief waren voor Sona, zoekt hij in het artikel verklaringen voor de handelwijze van FCW. Door FCW van onzuivere motieven te betichten, zonder overigens concreet te maken wat de verborgen agenda van FCW dan precies inhield, heeft [geïntimeerde] de grenzen van het betamelijke en toelaatbare wel opgezocht maar niet overschreden. Daarbij spelen de in 3.5 tot en met 3.7 genoemde factoren een belangrijke rol. Naast het particuliere belang van Sona bij handhaving van haar (machts)positie in het HNO-project en de daarbij passende frustratie bij de gang van zaken rond de evaluatie, rechtvaardigen immers juist die factoren (de financiële omvang van het project en het belang van het welslagen daarvan voor de hele samenleving) dat, ter vermijding van de suggestie van belangenverstrengeling, maximale transparantie wordt betracht en dat bij het achterwege blijven daarvan achterdocht over de motieven daarvoor snel is gewekt.
3.25
Tegen die achtergrond moeten ook de – in de grieven 12 tot en met 14 aan de orde gestelde – overige kwalificaties van FCW en haar handelwijze (geen smetteloze reputatie, onguur, louche) en haar handelwijze (monddood maken, louche praktijken, gemanipuleer en gesjoemel achter de schermen) door [geïntimeerde] worden bezien.
3.26
De kern van het verwijt is dat FCW het conceptrapport niet ter beschikking heeft gesteld aan Sona. Daarnaast heeft [geïntimeerde] in het artikel en in de processtukken een aantal incidenten opgevoerd waarmee hij heeft beoogd de bedoelde kwalificaties te onderbouwen. Hij heeft verwezen naar het opduiken van FCW in de zogenoemde Panama Papers en naar een strafrechtelijke veroordeling van een van de oprichters en naamgevers van het kantoor, de inmiddels overleden J. Winkel. Deze incidenten kunnen met recht worden aangemerkt als smetten op de reputatie van een advocatenkantoor, ook als de veroordeling van voor de oprichting dateert. Dat een van de andere oprichters van het kantoor, G. Camelia, in 2012 eerst als formateur betrokken was bij het vormen van de regering en dat het kantoor kort daarna grote opdrachten van de overheid heeft gekregen hoewel het op dat moment nog maar net opgericht was en dus nog niet kon bogen op beproefde kwaliteit van dienstverlening, hoeft uiteraard niets te betekenen, maar geplaatst in de onderhavige context roepen deze omstandigheden wel vragen op. Het stond [geïntimeerde] dan ook vrij om deze vragen pregnant naar voren te brengen en deze te laten bijdragen aan zijn hiervoor genoemde kwalificaties. De verwijten aan het adres van FCW die samenhangen met het door haar in 2012 opgestelde rapport over bestuurders van Aqualectra heeft [geïntimeerde] eveneens van een voldoende feitelijke basis voorzien (zie de pleitnotities in eerste aanleg onder c en d). Daartegen is door FCW onvoldoende ingebracht. Het door [geïntimeerde] geschetste beeld in de Aqualectra kwestie vertoont voldoende overeenkomsten met deze casus om bij te kunnen dragen aan de in 3.25 genoemde kwalificaties. Die kwalificaties zijn wellicht zwaar aangezet en overdreven te noemen, maar gegeven alle omstandigheden van dit geval zijn ze niet excessief.
3.27
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bevestigd.
3.28
FCW zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep van [geïntimeerde]. Deze kosten worden begroot op NAf 6.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 342,26 aan betekeningskosten.
4
De beslissing
Het Hof:
- bevestigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt FCW tot betaling aan [geïntimeerde] van NAf 6.342,26 aan proceskosten in hoger beroep.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.J. Fehmers, M.W. Scholte en F.V.L.M. Wannyn, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 4 juni 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.