ECLI:NL:RBDHA:2018:11188
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/533578 / HA ZA 17-592
Vonnis van 19 september 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de pensioen-BV]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. E.J. Krijgsman te 's-Gravenhage,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.C.G. Reezigt te Apeldoorn.
Partijen zullen hierna de pensioen-BV en de vrouw genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van de pensioen-BV van 30 mei 2017, met 12 producties;
- de akte vermindering van eis van 7 juni 2017;
- de conclusie van antwoord van 19 juli 2017, met 2 producties;
het tussenvonnis van 2 augustus 2017, waarin een comparitie van partijen is gelast;
het, buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte, proces-verbaal van comparitie van 16 januari 2018 met de daarin genoemde stukken;
- de schriftelijke reacties van partijen op het proces-verbaal van respectievelijk 2 februari 2018 (van de pensioen-BV) en van 5 februari 2018 (van de vrouw).
1.2.
Op de reactie van de zijde van de pensioen-BV wordt, mede gelet op het daartegen gemaakte bezwaar van de vrouw, geen acht geslagen.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[de man] (hierna: de man) en de vrouw zijn op 16 juli 1987 te Katwijk met elkaar gehuwd, in gemeenschap van goederen.
2.2.
De man houdt alle aandelen in de pensioen-BV. Hij heeft met de pensioen-BV een overeenkomst gesloten waarin is bepaald wat zijn pensioenaanspraken inhouden.
2.3.
Op 22 november 2002 is er een overeenkomst van geldlening gesloten. De overeenkomst houdt onder meer in:
“1. Schuldenaar [de man, rb.] verklaart, wegens in het jaar 2001 ontvangen gelden aan schuldeiser [de pensioen-BV, rb.] 70.790 euro (…) te zijn verschuldigd, gelijk schuldeiser deze schuldigerkenning aanvaardt.
2. Over de hoofdsom of het restant daarvan is met ingang van de datum van verstrekking een rente verschuldigd van 6%, vast tot en met 31.12.2006.
3. De hoofdsom of het restant daarvan is te allen tijde aflosbaar, mits de aflossing geschiedt in ronde sommen van éénduizend euro of een veelvoud daarvan. (…)
4. Tot zekerheid geeft de schuldenaar aan de schuldeiser een positieve/negatieve hypotheekverklaring af zoals opgenomen in de tot deze overeenkomst behorende bijlage.
5. De hoofdsom of het restant daarvan zal zonder enige waarschuwing terstond opeisbaar zijn (…)  bij ontbinding van de gemeenschap van goederen waarin de schuldenaar is of zal zijn gehuwd (…)
6. Ale betalingen zullen geschieden ten kantore van de schuldenaar zonder enige korting of verrekening.
In tweevoud ondertekend te [plaats] op 22 november 2002.
[de man, rb.] 				[de pensioen-BV, rb.]
[de man, rb.]”
Bij deze overeenkomst is een bijlage gevoegd:
“BIJLAGE BIJ DE OVEREENKOMST VAN GELDLENING TUSSEN [de man, rb.] EN [de pensioen-BV, rb.]
POSITIEVE/NEGATIEVE HYPOTHEEKVERKLARING
De ondergetekende:
- [de man, rb], directeur, geboren op [geboortedatum] , (…), hierna te noemen: schuldenaar,
verklaart zich jegens de mede-ondergetekende:
- [de pensioen-BV, rb.] (…), hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd [door, rb.] haar directeur [de man, rb.],
hierna te noemen: schuldeiser,
onherroepelijk te verbinden tot het volgende, welke verbintenis de schuldeiser aanneemt:
A.
Zolang de schuldeiser nog enige vordering uit welke hoofde ook heeft op ondergetekende schuldenaar;
het thans aan de schuldenaar toebehorende onroerend goed (…) zonder schriftelijke toestemming van de schuldenaar geheel noch ten dele te zullen verkopen, in huurkoop geven, (…)
B.
Om op eerste vordering van de schuldeiser onder de (bij deze) gebruikelijke voorwaarden te zijnen behoeve hypotheek te vestigen op de hiervoor onder A. bedoelde onroerende goederen (…)
Aldus getekend te [plaats] op, 22 november 2002
[de man, rb.]					[de pensioen-BV]
Voor akkoord:
[de vrouw, rb.]”
2.4.
De vrouw heeft op 22 februari 2011 een bedrag van € 40.000 opgenomen van de bankrekening van de pensioen-BV onder vermelding van “voorschot boedelscheiding”. Medio maart 2011 is de pensioen-BV ermee bekend geworden dat het bedrag van € 40.000 was opgenomen. De pensioen-BV had daarvoor geen toestemming gegeven. Dit bedrag is nog niet aan de pensioen-BV teruggestort.
2.5.
Bij beschikking voorlopige voorzieningen van deze rechtbank van 28 april 2011 heeft deze rechtbank, op het door de vrouw ingediende verzoek om te bepalen dat de man aan haar maandelijks een bedrag aan voorlopige partneralimentatie zal betalen, onder meer het volgende overwogen:
“Tussen partijen staat vast dat de vrouw bij haar vertrek uit de echtelijke woning (…)
€ 40.000,-- heeft onttrokken van de bankrekening van de onderneming van de man [de pensioen-BV, rb.]. Weliswaar zijn partijen in gemeenschap van goederen gehuwd maar de onderneming zelf valt niet in de gemeenschap, doch slechts de aandelen daarin en wel van de zijde van de man. Alleen de man is bevoegd de onderneming te besturen. Nu vaststaat dat de vrouw voor de opname van € 40.000,- van de man geen toestemming had verkregen, heeft zij die opname onbevoegd verricht. Hieraan doet niet af, zoals zij stelt, dat het huwelijksvermogen van partijen nog dient te worden verdeeld en dat zij te zijner tijd geld uit de gemeenschap van goederen verwacht te ontvangen. Dat betekent dat van haar kan worden verlangd dat zij dit bedrag terugstort op de bankrekening van de onderneming. Om die reden zal bij de bepaling van haar behoefte met dit bedrag geen rekening worden gehouden. (…)”
2.6.
Tussen de man en de pensioen-BV bestaat een rekening-courantverhouding. Blijkens de jaarstukken van de pensioen-BV over het jaar 2011 bedroeg de schuld van de man aan de pensioen-BV uit rekening-courantverhouding op 31 december 2011 € 7.676.
2.7.
De jaarstukken 2011 van de pensioen-BV vermelden verder onder meer:
“Overige financiële vaste activa:
31.12.11 31.12.10
---------------------------------------	            €	                            €
(…)
Lening directie 			   70.790		    70.790
(…)
Lening directie:
Dit betreft een verstrekte lening met een onbepaalde looptijd; de berekende rente bedraagt 4,5% (vast tot en met 31.12.2016).  (…)
Voorzieningen
€		            €
Pensioenvoorziening directie		 218.968		 208.691
-----------------------------------		======		======
Deze post betreft de navolgende pensioenrechten toegekend aan de heer [de man] :
Ouderdomspensioen (ingaande op 65-jarige leeftijd)	   36.597
Partnerpensioen					   17.341
Wezenpensioen per kind				     2.948
De pensioenvoorziening is bepaald op basis van de actuariële koopsommethode voor de bepaling van de voorziening zijn de fiscale waarderingsgrondslagen van artikel 8 lid 6 Wet Vpb gehanteerd (rekenrente van 4%).
De commerciële waarde van de pensioenvoorziening bedraagt 446.148 euro.
De toevoeging is in de winst- en verliesrekening opgenomen onder de post sociale lasten. (…)”
De jaarstukken 2012 van de pensioen-BV houden onder meer in:
“Lening directie:
Dit betreft een verstrekte lening met een onbepaalde looptijd; de berekende rente bedraagt 4,5% (vast tot en met 31.12.2016).  (…)
Voorzieningen
31.12.12		31.12.11
€		            €
Pensioenvoorziening directie		 231.473		 218.968
-----------------------------------		======		======
Deze post betreft de navolgende pensioenrechten toegekend aan de heer [de man] .
De pensioenvoorziening is bepaald op basis van de actuariële koopsommethode voor de bepaling van de voorziening zijn de fiscale waarderingsgrondslagen van artikel 8 lid 6 Wet Vpb gehanteerd (rekenrente van 4%).
De commerciële waarde van de pensioenvoorziening bedraagt € 572.732; rekenrente 1,38%. (…)”
2.8.
Op 10 juli 2012 heeft de man een echtscheidingsverzoek ingediend bij deze rechtbank. Hierdoor is de tussen de man en de vrouw bestaande algehele gemeenschap van goederen ontbonden.
2.9.
Bij beschikking van deze rechtbank van 2 juli 2013 is vervolgens de echtscheiding tussen de man en de vrouw uitgesproken, waarna deze beschikking op 25 juli 2013 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Het huwelijk van de man en de vrouw is hierdoor ontbonden. In de beschikking van 2 juli 2013 is iedere verdere beslissing over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aangehouden.
2.10.
Bij beschikking van 24 juli 2014 heeft deze rechtbank vervolgens, voor zover van belang, overwogen dat gebleken is van een rekening-courantschuld van de man bij de pensioen-BV van € 7.676 en dat partijen het erover eens zijn dat deze schuld voor rekening van beide partijen komt. Ter zake van de vordering van de pensioen-BV op de vrouw van
€ 40.000, beoordeeld in het kader van een beroep van de man op benadeling van de gemeenschap, heeft de rechtbank overwogen dat dit bedrag gedeeltelijk nog op de bankrekening van de vrouw aanwezig was, welke bankrekening in de verdeling wordt betrokken, en gedeeltelijk is geconsumeerd, en dat niet van benadeling van de gemeenschap kan worden gesproken.
2.11.
Bij eindbeschikking van 7 mei 2015 heeft deze rechtbank de wijze van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap vastgesteld en daarbij, voor zover thans van belang, bepaald dat aan de man worden toebedeeld de aandelen in de pensioen-BV en dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van een bedrag van € 223.074 als kapitaal van dat deel van het pensioen dat aan de vrouw als vereveningsgerechtigde partner dient te worden uitbetaald.
2.12.
De man heeft van laatstgenoemde beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Het hof heeft bij beschikking van 23 maart 2016 (gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:GHDHA:2016:1032), voor zover van belang, de bestreden beschikking vernietigd voor zover daarin is bepaald dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van een bedrag van € 223.074 als kapitaal ter dekking van dat deel van het pensioen dat aan de vrouw als vereveningsgerechtigde partner dient te worden uitbetaald. Het hof heeft, in zoverre opnieuw beschikkende, bepaald dat in de onderlinge verhouding tussen partijen ieder van hen de helft van de vordering van de pensioen-BV ter hoogte van € 40.000 voor zijn/haar rekening dient te nemen en de bestreden beschikking, voor zover aan ‘s hofs oordeel onderworpen, voor het overige bekrachtigd. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde is afgewezen. Voor zover van belang heeft het hof het volgende overwogen:
“
Onttrekkingen
(…)
19. Zoals ook ter terechtzitting in hoger beroep met partijen besproken, is dit anders voor zover de vrouw geld heeft opgenomen dat toebehoorde aan de onderneming. Tussen partijen staat vast dat dit een bedrag van € 40.000,- betreft. De onderneming heeft door onttrekking van die gelden een vordering op de huwelijksgoederengemeenschap gekregen, waarvoor partijen beide aansprakelijk zijn. De onderneming is echter geen partij in onderhavige procedure, zodat het hof de vordering die de onderneming op de gemeenschap heeft in het kader van deze procedure niet kan behandelen. Het hof zal derhalve in aanvulling op de bestreden beschikking enkel bepalen dat beide partijen in hun onderlinge verhouding elk de helft van de schuld aan [onderneming] van € 40.000,- voor hun rekening dienen te nemen. (…)
Afstorting pensioen
(…)
26. Het hof stelt op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting vast dat er sprake is van een dekkingstekort binnen de pensioen B.V., waardoor deze vennootschap niet kan voldoen aan de financiële verplichtingen jegens de man en jegens de vrouw. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat uit de brief met analyse van 9 juni 2015 van de heer [naam] blijkt dat afstorting van de gelden ten behoefte van de rechten van de vrouw, mede als gevolg van de huidige actuariële grondslagen, zou leiden tot een technisch faillissement van de B.V., waardoor het pensioen van de man illusoir zou worden. De door de vrouw geconsulteerde adviseur, de heer [belastingadviseur van de vrouw], stelt enkel dat op basis van de cijfers uit het verleden afstorting destijds mogelijk was geweest en dat de waardeontwikkeling van de B.V. na 1 januari 2012 niet voor rekening van de vrouw dient te komen. Het hof volgt de adviseur van de man in zijn – door de adviseur van de vrouw onvoldoende gemotiveerd betwiste – stelling dat op dit moment er sprake is van een onderdekking. (…)
27. Het hof is voorts van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen andere liquide middelen in de B.V. aanwezig zijn en hij noch in privé, noch zakelijk over voldoende liquide middelen beschikt of kan beschikken om de onderdekking aan te zuiveren.
28. Het hof acht het redelijk dat de man en de vrouw in het licht van de postrelationele solidariteit het dekkingstekort evenredig voor hun rekening dienen te nemen. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat in het kader van de Wet Pensioenverevening hetgeen daadwerkelijk is opgebouwd, dient te worden verevend. Naar het oordeel van het hof dienen het ouderdomspensioen van de man, het ouderdomspensioen van de vrouw alsmede het nabestaandenpensioen van de vrouw in gelijke mate te worden verdeeld over het effectief beschikbare bedrag voor uitkeringen van de pensioenen. Dit betekent dat de vrouw haar pensioenaanspraken jegens de B.V. niet verliest, maar dat beide partijen gelijk gerechtigd zijn tot de effectief aanwezige gelden, volgens de volgende verdeelsleutel:
(ouderdomspensioen man) x + (ouderdomspensioen vrouw) x + (nabestaandenpensioen vrouw) x = effectief beschikbaar bedrag voor uitkeringen van de pensioenen. (..)
2.13.
Op 7 maart 2017 heeft de pensioen-BV de vrouw schriftelijk gesommeerd tot betaling van € 192.621,61, vermeerderd met PM, binnen veertien dagen na dagtekening van de sommatie. De sommatie betrof gelden verschuldigd in verband met de tussen de man en de pensioen-BV in 2001 gesloten overeenkomst van geldlening van € 70.790, in verband met een RC-vordering van de pensioen-BV op de man van € 7.676, en in verband met een onrechtmatige onttrekking van € 40.000 door de vrouw, alles vermeerderd met contractuele en/of wettelijke rente.
2.14.
Na daartoe van de voorzieningenrechter in deze rechtbank verkregen verlof heeft de pensioen-BV op 17 mei 2017 conservatoir beslag gelegd op het recht van appartement, toebehorend aan de vrouw.
2.15.
De man is thans 60 jaar oud.
2.16.
De vrouw heeft nog geen pensioen uit de pensioen-BV ontvangen.
3
Het geschil
3.1.
De pensioen-BV heeft bij dagvaarding aanvankelijk gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
I.	de vrouw te veroordelen aan de pensioen-BV te betalen een bedrag van
€ 136.691,85, bestaande uit:
€  70.790	hoofdsom overeenkomst van geldlening
€  23.942,98	contractuele rente (6%) van 1 januari 2002 t/m 31 december 2006
€  94.732,98	subtotaal
€  41.958,87	wettelijke rente over € 94.732,98 vanaf 1 januari 2007 t/m 21 maart 2017
€ 136.691,85	totaal,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2017 tot de dag der algehele voldoening;
II. 	de vrouw te veroordelen aan de pensioen-BV te betalen een bedrag van € 8.629,74 bestaande uit:
€   7.676 	hoofdsom vordering rekening-courant
€      953,74	wettelijke rente vanaf 11 juli 2012 tot 21 maart 2017,
en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2017 tot de dag der algehele voldoening,
III. 	de vrouw te veroordelen aan de pensioen-BV te betalen een bedrag van
€  47.300,02, bestaande uit:
€  40.000	door de vrouw onttrokken bedrag
€    7.300,02	wettelijke rente tot 21 maart 2017
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2017 tot de dag der algehele voldoening;
IV. 	met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding, de kosten van het beslag en de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
De pensioen-BV stelt hiertoe samengevat dat zij van de man wegens geldlening een bedrag te vorderen heeft van € 70.790, vermeerderd met contractuele rente van 6% tot en met 31 december 2006 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007, en een bedrag van € 7.676, vermeerderd met wettelijke rente, vanwege een rekening-courantschuld en dat deze schulden in de ontbonden huwelijksgemeenschap van de man en de vrouw zijn gevallen, zodat de vrouw daarvoor op de voet van art. 1:102 BW aansprakelijk is. De pensioen-BV stelt € 40.000 vermeerderd met wettelijke rente te vorderen te hebben van de vrouw wegens een door haar gepleegde, onrechtmatige, onttrekking.
3.3.
Na overleg tussen partijen heeft de pensioen-BV bij akte, voor de eerst dienende dag, haar eis verminderd. De pensioen-BV vordert thans:
1. de vrouw te veroordelen aan de pensioen-BV te betalen een bedrag van
€ 68.345,93 ter zake van verschuldigde bedragen, contractuele rente en wettelijke rente ingevolge de overeenkomst van geldlening te vermeerderen met de wettelijke rente over € 47.366,49 (de helft van het bedrag van € 94.732,98 van vordering I) vanaf 21 maart 2017 tot de dag der algehele voldoening;
2. de vrouw te veroordelen aan de pensioen-BV te betalen een bedrag van € 4.314,87 (de helft van het bedrag van € 8.629,74 van vordering II) op grond van de rekening-courantverhouding, en vermeerderd met de wettelijke rente over
€ 4.314,87 vanaf 21 maart 2017 tot de dag der algehele voldoening;
3. de vrouw te veroordelen aan de pensioen-BV te betalen een bedrag van
€ 23.650,01 (de helft van het bedrag van € 47.300,02 van vordering III) inzake onttrekking, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 23.650,01 vanaf 21 maart 2017 tot de dag der algehele voldoening;
4. met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding, de kosten van het beslag en de nakosten daaronder begrepen.
3.4.
De vrouw heeft er, gezien de vermindering van eis, van afgezien om de man in dit geding in vrijwaring op te roepen. Zij voert verweer tegen het gevorderde.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Overweging vooraf
4.1.
Tussen partijen staat vast dat de vrouw jegens de man ingevolge de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding recht heeft op pensioenverevening. Dit betreft de door de man via zijn pensioen-BV na de huwelijkssluiting en voor de scheiding opgebouwde pensioenaanspraken. Partijen strijden in dit geding over de vraag welk bedrag de vrouw aan de pensioen-BV van de man verschuldigd is. De pensioen-BV vordert thans betaling van bedragen uit hoofde van een met de pensioen-BV gesloten overeenkomst van geldlening (vordering 1), uit hoofde van een door de man met de pensioen-BV aangegane rekening-courant-schuld (vordering 2) en ter zake van een onttrekking door de vrouw uit het vermogen van de pensioen-BV welke is gedaan op een moment dat de man en de vrouw nog in gemeenschap van goederen met elkaar waren gehuwd (vordering 3). Al deze schulden hebben een rol gespeeld in de echtscheidingsprocedure tussen de man en de vrouw. In de echtscheidingsprocedure was de pensioen-BV geen partij.
4.2.
De man en de vrouw zijn met elkaar in gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Uit artikel 1:102 Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat de vrouw voor door de man aangegane schulden die in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap zijn gevallen, op de voet van artikel 1:102 BW naast de man hoofdelijk aansprakelijk is. Hierbij geldt voorts dat de rechtsvordering tot voldoening van de in de tweede volzin bedoelde schuld verjaart tegelijkertijd met de rechtsvordering tegen de echtgenoot, in wiens persoon de in die volzin bedoelde gemeenschapsschuld is ontstaan.
Vordering 1 - overeenkomst van geldlening
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat de pensioen-BV, tegenover de betwisting door de vrouw, onvoldoende heeft onderbouwd dat de vrouw partij is bij de overeenkomst van geldlening. Uit de overeenkomst geciteerd onder 2.3 volgt dat uitsluitend de man bij de overeenkomst van geldlening partij is en dat de vrouw uitsluitend ‘voor akkoord’ heeft meegetekend voor de positieve/negatieve hypotheekverklaring, hetgeen noodzakelijk was omdat partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd en die verklaring zag op de echtelijke woning. De rechtbank gaat er dus van uit dat alleen de man en de pensioen-BV de overeenkomst van geldlening hebben ondertekend, en daarbij partij zijn.
4.4.
De vrouw heeft erkend de helft van de hoofdsom, een bedrag van € 35.395 aan de pensioen-BV schuldig te zijn. In zoverre kan de vordering dus worden toegewezen. Partijen strijden echter over de vraag of de vrouw kan worden aangesproken tot betaling van de contractuele rente over de hoofdsom, over welke periode en tot welk percentage. De vrouw heeft zich in dit verband primair beroepen op verjaring. Zij heeft verder betwist dat uit de overeenkomst van geldlening volgt dat ook na 31 december 2006 nog contractuele rente verschuldigd is. Verder heeft zij een beroep gedaan op rechtsverwerking en acht zij het gevorderde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat de pensioen-BV blijkens haar jaarstukken zelf uitdraagt een vordering te hebben van € 70.790 kan zij niet van de vrouw de contractuele rente vorderen, aldus de vrouw. De pensioen-BV heeft dit gemotiveerd bestreden.
4.5.
De rechtbank overweegt als volgt. Uit artikel 3:313 BW volgt dat de termijn van verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verplichting om te geven of te doen aanvangt met de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd. Artikel 3:316 BW lid 1 bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt. Tussen partijen staat vast dat de pensioen-BV op 7 maart 2017 voor het eerst schriftelijk aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van de hoofdsom en de rente. In de echtscheidingsprocedure is de kwestie van de geldlening ook aan de orde geweest. De pensioen-BV was in de echtscheidingsprocedure geen partij.
4.6.
Partijen strijden over de vraag of uit de omstandigheid dat de man in de echtscheidingsprocedure jegens de vrouw kenbaar heeft gemaakt dat de geldlening aan de pensioen-BV terugbetaald moest worden meebrengt dat de vordering ter zake van de contractuele rente van de pensioen-BV op de vrouw is gestuit. Daarvoor acht de rechtbank noodzakelijk dat de man dit in zijn hoedanigheid van bestuurder van de pensioen-BV aan de vrouw heeft meegedeeld en dat dit ook voor de vrouw kenbaar is geweest en bovendien dat die uitlating specifiek de contractueel verschuldigde rente betrof, nu het geschil zich daarop toespitst. Aan deze voorwaarden is niet voldaan. Uit de producties 16 en 18, waarnaar de man verwijst, kan niet worden afgeleid dat de man in zijn hoedanigheid van bestuurder van de pensioen-BV is opgetreden, maar slechts dat hij als partij in de echtscheidingsprocedure een standpunt heeft ingenomen. Bovendien is slechts over de hoofdsom gesproken en niet over rente. Dit betekent dat de pensioen-BV haar vordering tot betaling van de contractuele rente voor het eerst rechtsgeldig heeft gestuit op 7 maart 2017. De tot en met 31 december 2006 gevorderde contractuele rente is dus verjaard.
4.7.
Het beroep van de vrouw op verjaring is niet onaanvaardbaar. Uit de omstandigheid dat de pensioen-BV een passage over de contractuele rente in haar jaarstukken heeft opgenomen kan niet worden opgemaakt dat zij daarop jegens partijen aanspraak heeft gemaakt. Dat de vrouw de boekhouding van de pensioen-BV heeft gedaan en met het bestaan van de renteverplichting bekend was, staat aan dit oordeel evenmin in de weg.
4.8.
De pensioen-BV vordert onder I verder de wettelijke rente en wel vanaf 1 januari 2007 over de hoofdsom van € 35.395 en de tot en met 31 december 2006 verschuldigd geworden contractuele rente, tot de dag der algehele voldoening. De vrouw heeft zich hiertegen verzet.
4.9.
De rechtbank overweegt als volgt. De gevorderde contractuele rente is, zoals overwogen, verjaard. Voor toewijzing van de wettelijke rente daarover bestaat geen grond.
Met de betaling van de hoofdsom is de vrouw, gezien de brief van de pensioen-BV van 7 maart 2017, eveneens pas per 21 maart 2017 in verzuim geraakt. Dit leidt ertoe dat het door de pensioen-BV onder 1 gevorderde
in beginsel
(afhankelijk van het hierna te beoordelen beroep van de vrouw op opschorting dan wel verrekening) toewijsbaar is tot een bedrag van € 35.395, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2017. Het onder 1 meer of anders gevorderde moet in elk geval worden afgewezen.
Vordering 2 - rekening-courantverhouding
4.10.
De pensioen-BV heeft, na vermindering van eis, gevorderd de vrouw te veroordelen tot betaling aan de pensioen-BV van een bedrag van € 4.314,87 (zijnde de helft van de rekening-courantschuld van de man aan de pensioen-BV van € 7.676 vermeerderd met € 953,74 inzake wettelijke rente vanaf 11 juli 2012 tot 21 maart 2017) vermeerderd met
€ 4.314,87 inzake wettelijke rente over de rekening-courantschuld vanaf 21 maart 2017, tot de dag der algehele voldoening.
4.11.
De vrouw heeft erkend de helft van de rekening-courantschuld à € 7.676, die in de ontbonden huwelijksgemeenschap van de man en de vrouw valt, voor haar rekening te moeten nemen. Zij heeft echter betoogd dat over het voor haar rekening komende bedrag van die schuld eerst vanaf 21 maart 2017 wettelijke rente verschuldigd is omdat de pensioen-BV voor 7 maart 2017 geen aanspraak heeft gemaakt op de betaling van dit bedrag. Dit betoog is onweersproken gebleven, zodat de vordering van de pensioen-BV op dit punt in beginsel (afhankelijk van het hierna te beoordelen beroep van de vrouw op opschorting dan wel verrekening) toewijsbaar is en voor het overige moet worden afgewezen.
Vordering 3 - Onttrekking
4.12.
De pensioen-BV vordert de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de helft van het door haar op 22 februari 2011 aan de pensioen-BV onrechtmatig onttrokken bedrag van € 40.000, opgenomen onder vermelding ‘voorschot boedelscheiding’. In de, in de echtscheidingsprocedure tussen de man en de vrouw gewezen, beschikking voorlopige voorzieningen is al overwogen dat de vrouw het bedrag moet terugstorten op de rekening van de pensioen-BV en ook in de beschikking van het hof is overwogen dat de pensioen-BV met de onttrekking van die gelden een vordering op de huwelijksgoederengemeenschap heeft verkregen waarvoor de man en de vrouw aansprakelijk zijn.
4.13.
De vrouw heeft niet weersproken dit bedrag aan de pensioen-BV te hebben onttrokken, maar zij meent dat de vordering van de pensioen-BV is verjaard (art. 3:310 BW). Zij stelt daartoe dat de pensioen-BV vóór 7 maart 2017 geen aanspraak op terugbetaling heeft gemaakt. De pensioen-BV was al op 13 april 2011 bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De kennis die de man daarvan had als statutair directeur en aandeelhouder dient hier aan de pensioen-BV te worden toegerekend (Gerechtshof Amsterdam 15 januari 1998, NJ 1998, 452). Niet valt in te zien waarom de pensioen-BV niet tussentijds aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van de schade. De pensioen-BV heeft er bovendien in dit geding voor gekozen slechts één van de echtelieden aan te spreken tot terugbetaling. Daarmee heeft de pensioen-BV zelf aangegeven onderscheid te willen maken tussen de positie van de man en de pensioen-BV. Daarmee stemt de vrouw in, maar dit heeft wel tot gevolg dat de pensioen-BV haar eigen vorderingsrecht tijdig aan de orde had moeten stellen en dat heeft zij nagelaten. De vordering is dus te laat ingesteld. Daarmee is ook geen wettelijke rente verschuldigd geworden. Tot zover de vrouw.
4.14.
De pensioen-BV heeft op haar beurt het beroep op verjaring bestreden. De pensioen-BV, namens deze de man, heeft reeds vanaf februari 2011 terugbetaling geëist. Ook ten overstaan van de rechtbank op 23 april 2013 is nog aanspraak gemaakt op terugbetaling door de vrouw. Zij heeft hieraan geen gehoor gegeven. Toen is dus ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehouden, althans aanspraak gemaakt op terugbetaling van de onttrokken gelden hetgeen nadien is herhaald. Verder is (eerst ter zitting) aangevoerd dat de pensioen-BV er in eerste instantie vanuit is gegaan dat het bedrag zou worden terugbetaald, dat het een lening was, omdat er op het bankafschrift was vermeld dat het een voorschot betrof. Pas met ingang van de beslissing van het gerechtshof in 2016 was duidelijk dat er schade was, zodat de verjaringstermijn pas afloopt in 2021.
4.15.
De rechtbank overweegt als volgt. Uit artikel 3:310 BW volgt, voor zover van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als de aansprakelijke persoon bekend is geworden. In dit geval heeft de pensioen-BV zich schriftelijk op het standpunt gesteld al vanaf februari 2011 terugbetaling te hebben gevraagd. Ter zitting is namens de pensioen-BV verklaard dat de onttrekking medio maart 2011 is ontdekt. Hieruit volgt dat de pensioen-BV in elk geval medio maart 2011 met de schade en de aansprakelijke persoon bekend was. Het betoog van de pensioen-BV ter zitting, dat zij er in eerste instantie vanuit is gegaan dat het bedrag zou worden terugbetaald, dat het een
lening
was, omdat er op het bankafschrift was vermeld dat het een
voorschot
betrof, wordt van de hand gewezen. De pensioen-BV heeft zich niet eerder dan ter zitting op dit standpunt gesteld, zij is steeds (ook nog in de dagvaarding) van een onrechtmatige onttrekking uitgegaan en de gevolgtrekking dat sprake zou zijn van een
lening
uit het woord ‘voorschot’ komt gekunsteld en onlogisch voor. De verjaringstermijn is dus in elk geval vanaf medio maart 2011 gaan lopen. De verjaring is dan, behoudens tussentijdse rechtsgeldige stuiting, medio maart 2016 voltooid.
4.16.
Voor rechtsgeldige stuiting van de vordering tot terugbetaling van de onttrekking door of namens de pensioen-BV is nodig dat de pensioen-BV, dan wel de man in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de pensioen-BV, ondubbelzinnig aan de vrouw heeft laten weten dat de onttrekking aan de pensioen-BV moest worden terugbetaald en dat ook voor de vrouw kenbaar is geweest dat de man dit in deze hoedanigheid aan haar mededeelde. Gesteld noch gebleken is dat aan deze voorwaarden is voldaan. Alleen de man en de vrouw waren partij in de echtscheidingsprocedure. Uit de in de echtscheidingsprocedure gewisselde stukken is niet af te leiden dat de man op enig moment kenbaar heeft gemaakt ook in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de pensioen-BV jegens de vrouw aanspraak te maken op terugbetaling aan de pensioen-BV. Nu niet is gesteld dat de pensioen-BV anderszins voor 7 maart 2017 jegens de vrouw aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling is haar vorderingsrecht verjaard. De vordering zal in zoverre worden afgewezen.
Beroep op opschorting
4.17.
De vrouw beroept zich onder meer op een opschortingsrecht. De pensioen-BV werkt niet mee aan het bepalen van de concrete pensioenaanspraken van de vrouw. Daarom kan de vrouw haar verplichting tot betaling aan de pensioen-BV in elk geval opschorten totdat de pensioen-BV haar verplichting tot het weergeven van de pensioenaanspraken jegens de vrouw geheel is nagekomen. Tot zover het betoog van de vrouw.
4.18.
De pensioen-BV heeft dit betoog bestreden.
4.19.
Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen staat vast dat de vrouw jegens de man ingevolge de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding recht heeft op pensioenverevening. Dit betreft de door de man via zijn pensioen-BV na de huwelijkssluiting en voor de scheiding opgebouwde pensioenaanspraken. In geval van pensioenopbouw in eigen beheer heeft de vennootschap waarin het pensioen wordt opgebouwd, zoals de pensioen-BV, te gelden als uitvoeringsorgaan als bedoeld in artikel 1 lid 1 onderdeel c van de Wvp (MvT, Kamerstukken II, 21893, 3, p. 20). De Wvp bevat een aantal verplichtingen voor het uitvoeringsorgaan. Zo bepaalt artikel 9 Wvp dat (niet alleen) de echtgenoten en de werkgever maar (ook) het uitvoeringsorgaan gehouden zijn desgevraagd elkaar over en weer die gegevens te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de vaststelling van de rechten en verplichtingen die uit deze wet voortvloeien.
4.20.
De vrouw heeft, door de pensioen-BV onvoldoende weersproken, gesteld dat de pensioen-BV niet meewerkt aan het bepalen van haar concrete pensioenaanspraken. Gesteld noch gebleken is immers dat de pensioen-BV jegens de vrouw een schriftelijke opgave heeft gedaan van haar pensioenaanspraak. De pensioen-BV heeft voorts geen door een accountant opgemaakte jaarstukken van de jaren na 2012 aan de vrouw doen toekomen. De jaarstukken die de vrouw heeft ontvangen heeft de man zelf opgesteld en zijn niet op juistheid geverifieerd. Dit manco klemt te meer nu de aandelen van de pensioen-BV in de echtscheidingsprocedure aan de man zijn toegescheiden en de pensioen-BV zich thans jegens de vrouw op het standpunt stelt dat de waarde van de pensioen-BV nihil is. Uit de (tussen de man en de vrouw gewezen) beschikking van het hof volgt niet dat de waarde van de pensioen-BV toen nihil was, doch slechts dat ter zake van de pensioenaanspraken sprake was van een onderdekking. Ook uit de nu voorhanden jaarstukken kan dit niet worden afgeleid. Desgevraagd ter zitting heeft de pensioen-BV niet kunnen toelichten welke pensioenaanspraak de man en de vrouw tijdens de echtscheidingsprocedure hadden en voor welk bedrag er toen een onderdekking was. Bij deze stand van zaken kan de vrouw
tenminste
in redelijkheid van de pensioen-BV verlangen dat de pensioen-BV haar door een accountant opgemaakte jaarstukken worden verstrekt over de jaren na 2012, opdat zij haar pensioenaanspraak kan verifiëren, alvorens de pensioen-BV haar tot betaling kan verplichten. Het beroep op het opschortingsrecht slaagt dus. Het door de pensioen-BV gevorderde moet worden afgewezen.
4.21.
Al hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht, zoals het beroep van de vrouw op verrekening, kan verder onbesproken blijven.
Proceskosten
4.22.
Bij deze uitkomst past dat de pensioen-BV in de kosten wordt veroordeeld. Die kosten worden tot op heden begroot op 1.924,-- aan griffierecht en € 2.148 aan salaris advocaat (2 punten à € 1.074, tarief IV), dus in totaal € 4.072. Desverzocht zal de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst het door de pensioen-BV gevorderde af;
5.2.
veroordeelt de pensioen-BV in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de vrouw begroot op € 4.072,
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Alt-van Endt, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 september 2018.
Type: 1308