ECLI:NL:GHSHE:2020:416
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.245.577/01
arrest van 11 februari 2020
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. P.G.L. van Veghel te Asten,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
2.     de erfgename van wijlen [de erflater 1] ,
te weten [de erfgename van de erflater 1]
, wonende te [woonplaats] , België,
3.     [geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats]
4.     [geïntimeerde 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
5.     [geïntimeerde 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
6.     [geïntimeerde 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
7.     [geïntimeerde 7] ,
wonende te [woonplaats] ,
8.     [geïntimeerde 8] ,
wonende te [woonplaats] ,
9.     [geïntimeerde 9] ,
wonende te [woonplaats] ,
10.   de erfgenamen van wijlen [de erflater 2] ,
zijnde
a.   [de erfgenaam 1 van de erflater 2] , wonende te [woonplaats] ,
b.   [de erfgenaam 2 van de erflater 2] , wonende te [woonplaats] ,
c.   [de erfgenaam 3 van de erflater 2] , wonende te [woonplaats] ,
d.   [de erfgenaam 4 van de erflater 2] , wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna tezamen aan te duiden als [geintimeerden c.s.] ,
advocaat: mr. L.G.M. Delahaije te Ulvenhout,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 augustus 2018 en herstelexploot van 31 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 mei 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 484341 en rolnummer CV EXPL 16-1812 gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geintimeerden c.s.] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar:
de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 4543483 en rolnummer CV EXPL 15-6178 gewezen tussenvonnissen van 6 januari 2016 en 17 februari 2016;
het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, onder zaaknummer 484341 en rolnummer CV EXPL 16-1812 gewezen tussenvonnis van 25 februari 2016;
het bestreden vonnis van 31 mei 2018.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met 42 producties;
de memorie van antwoord tevens aanvulling grondslag eis met 5 producties;
het pleidooi van 24 januari 2020, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
Bij de ten behoeve van de voorbereiding van het pleidooi door [appellante] in viervoud overgelegde kopiedossiers heeft het hof ook in viervoud een set kleurenprints van foto’s aangetroffen, voorzien van een voorblad met daarop onder meer de tekst “FOTOALBUM” en “De meeste afbeeldingen zijn genomen op 19 juni 2018”. Bij gelegenheid van het pleidooi is geconstateerd dat deze set niet officieel in het geding is gebracht en niet aan [geintimeerden c.s.] is verstrekt. Mr. [NAAM]ze set niet tot de door hem overgelegde gedingstukken behoort. Het hof heeft daarom geen acht geslagen op deze – niet tot de gedingstukken behorende – set met foto’s.
3
De beoordeling
3.1.1.
Het onderhavige geding heeft betrekking op een huurovereenkomst die tussen partijen heeft bestaan. Partijen verschillen onder meer van mening over de vraag of een clausule over de jaarlijkse indexering van de huurprijs tussen hen van toepassing was.
3.1.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geintimeerden c.s.] zijn deelgenoten in een onverdeelde nalatenschap. Tot die nalatenschap behoort een perceel met de daarop aanwezige bebouwing, gelegen aan de [het pand] te [vestigingsplaats] , gemeente Zundert.
In mei 1999 is een schriftelijke huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de onroerende zaak. Het gehuurde is in de huurovereenkomst omschreven als “Het woonhuis, de winkel-werkplaats en toiletgroep, alsmede de parkeerplaats voor na te melden pand, staande en gelegen aan de [het pand] te [vestigingsplaats] , gemeente Zundert, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] aan partijen genoegzaam bekend”. In de huurovereenkomst zijn [geintimeerden c.s.] (tezamen met de eveneens in de huurovereenkomst genoemde [verhuurder, tevens deelgenoot in een onverdeelde nalatenschap] ) aangeduid als “verhuurder”. Als huurder is in de overeenkomst vermeld: “Handelsonderneming [handelsonderneming] ”. [eigenaar handelsonderneming] is de neef van [appellante] . De huur is ingegaan op 1 juli 1999.
In de huurovereenkomst staat onder meer het volgende:
“ARTIKEL 2
1. De huurprijs bedraagt ACHTHONDERD GULDEN (HFL.800.00) per maand bij
vooruitbetaling maandelijks te voldoen op de eerste van elke maand (…).
2.  De huurprijs is als volgt samengesteld:
Periode 01 juli 1999 – 30 juni 2000  HFL    800,00 / maand,
Periode 01 juli 2000 – 30 juni 2001  HFL 1.000,00 / maand,
Periode 01 juli 2001 – 30 juni 2002  HFL 1.200,00 / maand.
Na 30 juni 2002 zal de huurprijs jaarlijks per 01 juli worden herzien aan de hand van
de jaarprijsindexcijfers voor gezinsconsumptie, reeks voor werknemersgezinnen beneden de ziekenfondsgrens, op basis van tweeduizendeen is honderd, als gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statisti
(hof: bedoeld is kennelijk Statistiek)
, en wel door telkens de tot de dag van aanpassing geldende huurprijs te vermenigvuldigen met een breukgetal, waarvan de teller is het jaarprijsindexcijfer, geldende voor het laatst verstreken kalenderjaar voor de datum van ingang van de aangepaste huurprijs, en de noemer is het jaarprijsindexcijfer geldende voor het aan dat laatst verstreken kalenderjaar voorafgegane kalenderjaar.
(...)
ARTIKEL 3
(...)
2. Het is aan huurder verboden de gedaante, het uiterlijk of de inrichting van de bedrijfsruimte te wijzigen of enige verbouwing uit te (doen) voeren zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder.
(…)”
[appellante] is vanaf enig moment in het gehuurde gaan wonen en daarin vanaf enig moment, handelend onder de naam C’est Moi, een winkel in bruidskleding gaan exploiteren.
Het in artikel 2 lid 2 van de huurovereenkomst genoemde bedrag van fl. 1.200,-- bedraagt in euro’s € 544,54.
Bij brief van 19 februari 2004, gericht aan het adres van het gehuurde, hebben [geintimeerden c.s.] onder verwijzing naar de in de huurovereenkomst opgenomen indexeringsclausule onder meer meegedeeld dat de huurprijs in december 2003 € 563,04 per maand bedroeg en met ingang van 1 januari 2004 € 574,86 per maand bedraagt. [appellante] heeft deze geïndexeerde huurprijs betaald over de periode vanaf 1 januari 2004.
Bij brief van 21 februari 2005 hebben [geintimeerden c.s.] aan [appellante] meegedeeld dat de geïndexeerde huurprijs per 1 januari 2005 € 593,25 per maand bedraagt. [appellante] heeft deze geïndexeerde huurprijs betaald over de periode vanaf 1 januari 2005.
Bij brief van 9 november 2007 hebben [geintimeerden c.s.] aan [appellante] het volgende meegedeeld:
“Bij deze de jaarlijkse huurprijs herziening 2007.
Wel een beetje laat maar niet te laat.
U betaalt per dec. 2006. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Eur.    611,04.
Huurverhoging 2,5%                                                                    15,27.
Nieuwe huur/maand per 01 jan.2007. . . . . . . . . . . . . . . Eur.    626,31.
Te betalen over 2007: 12 x Eur. 626,31 . . . . . . . . . . . . .Eur. 7.515,72.
Over 2007 heeft u 12 x Eur.611,04 betaald.                            7.332,48.
Alsnog te voldoen.                                                           Eur.     183,24.”
[appellante] heeft deze geïndexeerde huurprijs voldaan over de periode vanaf 1 januari 2007.
- Bij brief van 29 januari 2008 heeft [appellante] aan [geintimeerden c.s.] onder meer het volgende meegedeeld:
“Het is bijna weer negen jaar geleden dat jullie (de erven) mij het pand op de [het pand] te huur aangeboden hebben.
Ik ben jullie altijd heel dankbaar geweest dat ik na het faillissement van mijn bruidsmodezaken hierdoor mijn bestaan weer enigzins heb kunnen opbouwen.
Er is destijds met instemming van beide partijen (huurder cq verhuurder) een geïndexeerde huurprijs afgesproken. (…)
(…)
Ik vraag geen nieuw contract, maar een naamswijziging in het bestaande huurcontract.”
- Bj brief van 11 november 2010 hebben [geintimeerden c.s.] aan [appellante] onder meer het volgende meegedeeld:
“U huurt van de [de erven] het pand etc. [het pand] . (…)
Aangezien U huurt zonder een huurkontrakt bieden wij U een huurkontrakt aan voor 5 jaar. (…)
De inhoud van het huurkontrakt zal in grote lijnen over een komen met het vorige kontrakt dat was afgesloten met handelsonderneming [handelsonderneming] . (…) Met uitzondering van de in het huurkontrakt vermelde huurprijs.
(…)
Totale huurprijs wordt (…)
Huurprijs per maand. . . . . . . . . . Eur. 1.992,34.maand.”
In de eerste jaren na 2007 hebben [geintimeerden c.s.] [appellante] niet schriftelijk geïnformeerd over nieuwe huurindexeringen. [appellante] is de in de brief van 9 november 2007 genoemde maandelijkse huurprijs van € 626,31 (dan wel het hierna te noemen bedrag van € 626,13) blijven betalen over de periode tot en met de maand september 2012. Met ingang van 1 oktober 2012 heeft [appellante] de betaling van huur aan [geintimeerden c.s.] opgeschort.
[appellante] heeft drie facturen van [Dak] Dak B.V. van 2 oktober 2013, 25 oktober 2013 en 30 oktober 2013 overgelegd. Deze facturen zijn gericht aan haar eenmanszaak, hebben betrekking op werkzaamheden aan het dak van het gehuurde en belopen tezamen € 18.488,48 inclusief btw.
[geintimeerden c.s.] hebben [appellante] in rechte betrokken en betaling van achterstallige huur, ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd. [appellante] heeft als verweer aangevoerd dat zij de huurbetalingen mocht opschorten om de door haar gemaakte kosten van € 18.488,48 te verrekenen met de huur.
In de betreffende zaak (zaaknummer 778633 en rolnummer CV EXPL 13-3020) heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, op 26 februari 2014 een tussenvonnis gewezen. In rov. 3.1 van dat vonnis heeft de kantonrechter als vaststaand feit onder meer opgenomen:
“ [appellante] , dan wel haar rechtsvoorganger, huurt het gehuurde vanaf 1 juni 1999 als winkelruimte en bedrijfswoning tegen een huurprijs van thans € 626,13 per maand;
(…)”
In rov. 3.6 van het tussenvonnis heeft de kantonrechter voorts onder meer het volgende overwogen:
“In artikel 3.4 van de huurovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [geintimeerden c.s.] verplicht zijn tot het verrichten van groot onderhoud en grote reparaties aan de buitenzijde van de gehuurde bedrijfsruimte.”
- In dezelfde zaak heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 10 december 2014 het beroep van [appellante] op verrekening gehonoreerd en de vordering van [geintimeerden c.s.] tot ontbinding van de huurovereenkomst afgewezen. In rechtsoverweging 2.9 overwoog de kantonrechter onder meer het volgende:
“Gelet op het vorenstaande bedragen de herstelwerkzaamheden die voor rekening van [geintimeerden c.s.] als verhuurder komen een totaalbedrag van € 18.488,48. Het beroep van [appellante] op opschorting teneinde deze kosten te verrekenen met de door haar verschuldigde huur slaagt. [geintimeerden c.s.] heeft bij akte na tussenvonnis zijn eis in conventie aangepast door de geïndexeerde huur vanaf 1 juli 2012 en de huur vanaf 1 juli 2013 te berekenen. Dit leidt volgens [geintimeerden c.s.] tot een achterstand in de huur vanaf oktober 2012 tot en met mei 2014 van een bedrag van in totaal € 13.574,35. [appellante] is in de gelegenheid gesteld te reageren op deze eiswijziging die ziet op indexering van de huur. [appellante] heeft tegen de berekening van deze geïndexeerde huur geen inhoudelijk verweer gevoerd, zodat de kantonrechter bij de verdere beoordeling zal uitgaan van de door [geintimeerden c.s.] berekende (geïndexeerde) huur. Gelet op het te verrekenen bedrag is er in ieder geval tot en met de datum van dit vonnis geen achterstand in de
betaling van huur.”.
Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel aangewend, zodat het in kracht van gewijsde is gegaan.
[appellante] heeft (naar het hof begrijpt: omstreeks begin juni 2015) € 1.763,81 aan [geintimeerden c.s.] betaald. Bij brief van 11 juni 2015 heeft de toenmalig advocaat [NAAM][appellante] aan [geintimeerden c.s.] meegedeeld dat van dat bedrag een deel ter grootte van € 1.137,68 betrekking heeft op hetgeen na de verrekening met het bedrag van € 18.488,48 resteerde van de achterstallige huur over de periode tot en met mei 2015, en dat het andere deel (hof: ter grootte van € 626,13) betrekking heeft op de huur over de maand juni 2015, zodat geen sprake meer is van een huurachterstand.
Bij aangetekende brief van 19 juni 2015 hebben [geintimeerden c.s.] aan [appellante] meegedeeld, kort gezegd, dat [appellante] is uitgegaan van een te lage huur en dat er nog steeds een huurachterstand is. Zij hebben [appellante] verzocht om de achterstallige huur voor 1 juli 2015 te voldoen.
[appellante] heeft niet aan dat verzoek voldaan.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderden [geintimeerden c.s.] in het geding bij de kantonrechter in conventie, na vermindering van eis en voor zover in hoger beroep nog van belang, kort weergegeven:
ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst;
veroordeling van [appellante] tot ontruiming van alle ruimten aan de [het pand] te [vestigingsplaats] ;
veroordeling van [appellante] tot betaling van € 3.019,45, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toewijsbare bedrag vanaf 1 oktober 2015;
veroordeling van [appellante] tot betaling van de huur van € 733,50 per maand vanaf 1 oktober 2015 tot aan de datum van ontbinding van de huurovereenkomst, vermeerderd met wettelijke rente;
veroordeling van [appellante] tot betaling van een gebruiksvergoeding van € 733,50 voor elke maand of gedeelte van een maand dat [appellante] na de ontbinding van de huurovereenkomst in gebreke blijft met het ontruimen van de gehuurde ruimten;
met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering hebben [geintimeerden c.s.] , kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd.
[appellante] heeft een huurachterstand laten ontstaan. De huurachterstand bedraagt over de periode tot 1 oktober 2015 € 3.019,45. Daarnaast is [appellante] in meerdere andere opzichten tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. De tekortkomingen in de nakoming van de huurovereenkomst rechtvaardigen ontbinding van de huurovereenkomst.
3.2.3.
Uit het door [geintimeerden c.s.] als productie 4 bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzicht blijkt dat zij er bij de berekening van de huurachterstand vanuit zijn gegaan dat de maandelijkse huur:
op 1 oktober 2012 (het moment waarop [appellante] de betaling van de huur staakte) € 687,21 bedroeg;
met ingang van 1 juli 2013 € 705,18 bedroeg;
met ingang van 1 juli 2014 € 726,96 bedroeg;
met ingang van 1 juli 2015 € 733,50 bedroeg.
3.2.4.
[appellante] heeft in conventie als verweer onder meer betoogt dat [appellante] niet gebonden is aan de in de huurovereenkomst neergelegde indexeringsclausule en dat de maandelijkse huurprijs nog steeds, zoals in 2007, € 626,13 bedraagt. Volgens [appellante] is, uitgaande van die huurprijs en rekening houdend met de betaling van € 1.763,81 die zij begin juni 2015 heeft gedaan, geen sprake van een huurachterstand. Het door [appellante] ook overigens gevoerde verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.5.
[appellante] vorderde in het geding bij de kantonrechter in reconventie:
“de [de erven] te veroordelen, dit bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, om op kosten van de [de erven] een door de rechtbank te benoemen onafhankelijke deskundige die de staat van onderhoud aan de rechtbank rapporteert, zodat [appellante] de inmiddels opgelopen schade kan opmaken bij staat”
met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proceskosten.
In rov. 3.4 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter deze tegenvordering aldus begrepen dat [appellante] vordert dat [geintimeerden c.s.] worden veroordeeld tot betaling van de schade, op te maken bij staat, die [appellante] lijdt als gevolg van verminderd huurgenot door de slechte staat van onderhoud van het gehuurde, waarbij [appellante] de kantonrechter verzoekt om een deskundige te benoemen om de staat van onderhoud te inspecteren.
In rov. 4.18 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de tegenvordering nader aldus begrepen dat [appellante] stelt dat [geintimeerden c.s.] tekort zijn geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, dat zij daardoor schade heeft geleden en dat een deskundige benoemd moet worden die de bouwkundige staat van het gehuurde moet vaststellen, waarna [appellante] de omvang van het verminderde huurgenot kan vaststellen.
De partijen hebben in hoger beroep geen bezwaar gemaakt tegen deze uitleg van de vordering in reconventie. Het hof zal daarom uitgaan van diezelfde uitleg van de vordering in reconventie.
3.2.6.
In het tussenvonnis van 6 januari 2016 heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, een comparitie van partijen gelast.
3.2.7.
In het tussenvonnis van 17 februari 2016 heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, de zaak verwezen naar de kantonrechter van
de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch.
3.2.8.
In het tussenvonnis van 25 februari 2016 heeft de kantonrechter van
de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, een comparitie van partijen gelast.
3.2.9.1.	In het eindvonnis van 31 mei 2018 heeft de kantonrechter in conventie samengevat als volgt geoordeeld:
- In de diverse sinds 2010 tussen partijen gevoerde procedures zijn zij er steeds vanuit gegaan dat zij beiden gebonden zijn aan de huurovereenkomst die per 1 juli 1999 is ingegaan. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat [geintimeerden c.s.] en [appellante] gebonden zijn aan de huurovereenkomst van mei 1999 (rov. 4.3).
De partijen zijn gebonden aan de in artikel 2 van de huurovereenkomst opgenomen indexeringsclausule. De huurprijs wordt dus van rechtswege jaarlijks geïndexeerd, zonder dat daar een aanzegging voor nodig is (rov. 4.6).
De huurprijs bedroeg daarom ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding € 733,50 per maand (rov. 4.7).
[appellante] was gerechtigd om het volledige bedrag van € 18.488,48 inclusief btw, dat genoemd is in het vonnis van 10 december 2014, te verrekenen met de door haar verschuldigde huur (rov. 4.9).
Dit brengt mee dat de huurachterstand van [appellante] op 1 oktober 2015 € 3.019,45 bedroeg. De in conventie gevorderde hoofdsom van € 3.019,45 is dus toewijsbaar (rov. 4.11).
[appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst door zonder toestemming wijzigingen aan te brengen aan het gehuurde, door [geintimeerden c.s.] niet toe te laten om het gehuurde te inspecteren en door niet mee te werken aan een onderzoek door een deskundige naar het energiecertificaat van het gehuurde (rov. 4.13).
De tekortkomingen van [appellante] in de nakoming van de huurovereenkomst rechtvaardigen de ontbinding van de huurovereenkomst, zodat de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst toewijsbaar is (rov. 4.14).
De vordering tot ontruiming is toewijsbaar met een ontruimingstermijn van drie maanden (rov. 4.15).
[appellante] moet aan [geintimeerden c.s.] € 733,50 voldoen voor iedere maand of gedeelte daarvan dat zij het gehuurde vanaf de dag van de ontbinding van de huurovereenkomst in gebruik houdt (rov. 4.16 en 4.17).
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter in conventie:
de huurovereenkomst ontbonden;
[appellante] veroordeeld om het gehuurde binnen drie maanden na betekening van het vonnis te ontruimen onder afgifte van de sleutels aan [geintimeerden c.s.] ;
[appellante] veroordeeld om aan [geintimeerden c.s.] € 3.019,45 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 oktober 2015;
[appellante] veroordeeld om aan [geintimeerden c.s.] € 733,50 te betalen voor iedere maand of gedeelte daarvan dat [appellante] het gehuurde vanaf 1 oktober 2015 in gebruik heeft tot aan de ontruiming.
3.2.9.2.	In het eindvonnis van 31 mei 2018 heeft de kantonrechter in reconventie, samengevat, als volgt geoordeeld.
De stelling van [appellante] dat ten laste van het gehuurde een erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd of ontstaan, is onvoldoende onderbouwd (rov. 4.21).
De vordering van [appellante] ter zake verminderd huurgenot door een verrot balkonhek moet worden afgewezen (rov. 4.24).
[appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake is van achterstallig onderhoud. Voor het benoemen van een deskundige bestaat geen aanleiding (rov. 4.25).
Van een voldoende duidelijke en voldoende onderbouwde vermeerdering van de eis in reconventie aan de zijde van [appellante] is geen sprake (rov. 4.26).
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] in reconventie afgewezen.
3.2.9.3.	Tot slot heeft de kantonrechter [appellante] in de proceskosten van het geding in conventie en in reconventie veroordeeld, de bij het vonnis uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.3.1.
Het hof begrijpt uit het gestelde in de toelichting op grief 14 en in punt 99 van de memorie van antwoord dat [appellante] het gehuurde heeft ontruimd en de sleutels van het gehuurde op 2 oktober 2018 aan de deurwaarder heeft afgegeven. De partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi bevestigd dat de ontruiming omstreeks eind september / begin oktober 2018 heeft plaatsgevonden. Dit ontneemt aan [appellante] niet het belang bij het door haar ingestelde hoger beroep.
3.3.2.
[geintimeerden c.s.] hebben geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 31 mei 2018. De vorderingen van [geintimeerden c.s.] zijn dus in hoger beroep niet aan de orde voor zover zij door de kantonrechter zijn afgewezen.
3.3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep 15 grieven aangevoerd. [appellante] heeft op basis van haar grieven geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het opnieuw rechtdoen in hoger beroep. Naar het hof begrijpt, bedoelt [appellante] hiermee te concluderen tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geintimeerden c.s.] in conventie en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in reconventie.
3.3.4.
De grieven 1 tot en met 9 hebben betrekking op het geding in conventie. Het hof zal die grieven eerst behandelen. Bij de bespreking van grief 8 komen ook kort de aanvullende gronden aan de orde die [geintimeerden c.s.] in de memorie van antwoord mede ten grondslag hebben gelegd aan de vorderingen in conventie tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde.
Het hof zal daarna de grieven 10 tot en met 14, die betrekking hebben op het geding in reconventie, behandelen. Grief 15 heeft geen zelfstandige betekenis.
Met betrekking tot de bevoegdheid van [geintimeerden c.s.] om in deze procedure op te treden
3.4.1.
[appellante] heeft bij gelegenheid van het pleidooi aan de orde gesteld dat [verhuurder, tevens deelgenoot in een onverdeelde nalatenschap] , die eveneens deelgenoot is in de in rov. 3.1.2 genoemde nalatenschap en die ook als een van de verhuurders in de huurovereenkomst is genoemd, niet als een van de eisers in conventie in deze procedure optreedt. [appellante] heeft slechts een verzoek om aanhouding gedaan en aan die stelling geen duidelijke conclusie verbonden.
3.4.2.
Het hof overweegt daarover dat iedere deelgenoot in een gemeenschap op grond van artikel 3:171 BW in beginsel bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. [appellante] heeft niet gesteld dat deze hoofdregel in dit geval geen toepassing kan vinden. Voor het hof strekt daarom tot uitgangspunt dat [geintimeerden c.s.] bevoegd waren om hun vorderingen in conventie ten behoeve van de onverdeelde nalatenschap in te stellen. Dat [verhuurder, tevens deelgenoot in een onverdeelde nalatenschap] niet als partij deelneemt aan deze procedure, brengt dus niet mee dat de vorderingen in conventie niet toewijsbaar zijn.
3.4.3.
[appellante] heeft deze kwestie overigens ook niet tijdig, door middel van een grief in de memorie van grieven, aan de orde gesteld. Ook om die reden kan het betoog van [appellante] niet leiden tot de conclusie dat de vorderingen van [geintimeerden c.s.] niet toewijsbaar zijn.
Met betrekking tot grief 1: weergave standpunt [geintimeerden c.s.] in rov. 4.1 van het vonnis
3.5.1.
In rov. 4.1 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter een korte weergave gegeven van het standpunt van [geintimeerden c.s.] over de vraag of [appellante] gebonden is aan de afspraken uit de schriftelijke huurovereenkomst van mei 1999.
3.5.2.
Grief 1 is tegen die rechtsoverweging gericht. In de toelichting op de grief heeft [appellante] echter niet gesteld dat het standpunt van [geintimeerden c.s.] door de kantonrechter in die rov. onjuist is weergegeven. Het hof verwerpt daarom grief 1.
3.5.3.
Voor zover [appellante] in de toelichting op de grief betoogt dat zij niet gebonden is aan de afspraken uit de schriftelijke huurovereenkomst van mei 1999, zal het hof dat betoog bij de behandeling van grief 2 betrekken.
Met betrekking tot grief 3: weergave standpunt [geintimeerden c.s.] in rov. 4.4 van het vonnis
3.6.1.
In rov. 4.4 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [geintimeerden c.s.] onder verwijzing naar de huurovereenkomst stellen dat de geïndexeerde huurprijs ten tijde van betekening van de dagvaarding € 733,50 per maand bedroeg.
3.6.2.
Grief 3 is tegen die rechtsoverweging gericht. In de toelichting op de grief heeft [appellante] echter niet gesteld dat het standpunt van [geintimeerden c.s.] door de kantonrechter in die rov. onjuist is weergegeven. Het hof verwerpt daarom grief 3.
3.6.3.
Voor zover [appellante] in de toelichting op de grief betoogt dat de geldende huurprijs ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding lager was dan € 733,50 per maand, zal het hof dat betoog bij de behandeling van de grieven 4 en 5 betrekken.
Met betrekking tot de grieven 2 en 4: is [appellante] gebonden aan de bepalingen van de schriftelijke huurovereenkomst van mei 1999, en meer in het bijzonder aan het in artikel 2 lid 2 van die overeenkomst neergelegde beding over de jaarlijkse indexatie van de huurprijs?
3.7.1.
In rov. 4.3 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geintimeerden c.s.] en [appellante] gebonden zijn aan de huurovereenkomst van mei 1999. In rov. 4.6 heeft de kantonrechter geoordeeld dat dit meebrengt dat partijen gebonden zijn aan de in artikel 2 lid 2 van de huurovereenkomst opgenomen clausule over de jaarlijkse indexering van de huurprijs.
3.7.2.
Grief 2 is tegen rov. 4.3 gericht en grief 4 is tegen rov. 4.6 gericht. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. In de toelichting op de grieven betoogt [appellante] naar de kern genomen dat de huurovereenkomst van mei 1999 is aangegaan tussen [geintimeerden c.s.] en [handelsonderneming] , dat deze schriftelijke huurovereenkomst op 1 januari 2004 geëindigd is, dat [appellante] vanaf die datum op grond van een mondelinge overeenkomst de onroerende zaak van [geintimeerden c.s.] is gaan huren en dat daardoor de schriftelijke afspraak van de jaarlijkse automatische indexering is komen te vervallen met ingang van 1 januari 2004.
3.7.3.
[geintimeerden c.s.] hebben de grief bestreden en betoogd dat [eigenaar handelsonderneming] een door [appellante] ingeschakelde stroman was, zodat [appellante] van het begin af aan de materiële partij bij de huurovereenkomst is geweest. Volgens [geintimeerden c.s.] brengt dit mee dat [appellante] gebonden is aan de clausule over de indexering van de huur. Voor zover [appellante] als niet van het begin af aan als huurster kan worden aangemerkt, menen [geintimeerden c.s.] dat zij er redelijkerwijs vanuit hebben mogen gaan dat [appellante] in elk geval vanaf het moment dat zij huurder werd, toepasselijkheid van de bepalingen uit de schriftelijke huurovereenkomst, en met name van de huurindexeringsclausule, heeft geaccepteerd.
3.7.4.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of [appellante] van meet af aan de materiële partij bij de huurovereenkomst van mei 1999 is geweest en daarom gebonden is aan de huurindexeringsclausule. Als dat niet het geval zou zijn, geldt namelijk het volgende. In dat geval moet worden uitgegaan van de stelling van [appellante] dat zij het pand vanaf 1 januari 2004 is gaan huren op grond van mondelinge afspraken met [geintimeerden c.s.] Naar het oordeel van het hof moet de huurovereenkomst die dan tussen [appellante] en [geintimeerden c.s.] tot stand gekomen is, worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW. Dat geldt ook voor de zich in het pand bevindende woonruimte, aangezien deze naar het oordeel van het hof moet worden beschouwd als “afhankelijke woning” in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW. Het hof neemt daarbij in aanmerking:
dat de begane grond van het pand is ingedeeld zoals afgebeeld op de als productie 3 bij de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende aanvulling grondslag eis, overgelegde situatieschets;
dat [appellante] een doorgang heeft gerealiseerd tussen de ruimtes die op de situatieschets met “winkel” en “woonkamer” zijn aangeduid, en daardoor de “woonkamer” bij de winkel heeft getrokken;
dat ook de op de situatieschets afgebeelde “werkplaats” als onderdeel van de winkel werd gebruikt;
Dat het pand aan de voorzijde/straatzijde slechts één voordeur had, die toegang gaf tot de winkel;
dat de door [appellante] gebruikte woonruimte zich grotendeels op de eerste verdieping bevond, en geen eigen voordeur aan de straat en geen eigen huisnummer had.
Naar het oordeel van het hof maakt deze (objectieve) situatie het praktisch bezwaarlijk dat de woonruimte door een ander dan de huurder van de bedrijfsruimte wordt bewoond. Daar komt bij dat het pand (bedrijfsruimte en woongedeelte) als één geheel en voor één huurprijs zijn verhuurd, hetgeen er op wijst dat de partijen ook hebben beoogd dat het hier “afhankelijke” woonruimte in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW betrof. Overigens is onder deze omstandigheden evenzeer sprake van een “onzelfstandige woning” in de zin van het vóór 1 augustus 2003 geldende artikel 7A:1624 BW.
3.7.5.
Als [appellante] wordt gevolgd in haar stelling dat zij de onroerende zaak niet van het begin (1 juli 1999) af aan op basis van de schriftelijke huurovereenkomst, maar pas met ingang van 1 januari 2004 op grond van mondelinge afspraken is gaan huren, en dat van een akte strekkende tot contractovername in de zin van artikel 6:159 BW geen sprake is geweest, rijst de vraag wat de inhoud van de tussen [geintimeerden c.s.] en [appellante] geldende huurvoorwaarden is. De inhoud van een mondelinge overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
3.7.6.
Het hof acht bij de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst allereerst van belang dat niet gesteld of gebleken is dat [appellante] omstreeks begin 2004, bij de totstandkoming van de door haar gestelde mondelinge huurovereenkomst, duidelijk heeft gemaakt dat zij niet gebonden wilde zijn aan de bepalingen uit de schriftelijke huurovereenkomst die gesloten was tussen [geintimeerden c.s.] en [eigenaar handelsonderneming] . Dat is van belang, omdat [appellante] in het voorjaar van 1999 nauw betrokken is geweest bij de onderhandelingen over de totstandkoming van die schriftelijke huurovereenkomst. [appellante] heeft niet betwist dat zij op de hoogte was van de inhoud van die overeenkomst. Daarom lag het tot op zekere hoogte voor de hand dat [appellante] , als zij niet kenbaar maakte dat zij aan bepaalde onderdelen van die overeenkomst niet gebonden wilde zijn, op dezelfde voorwaarden zou gaan huren.
3.7.7.
Daar komt bij dat [appellante] zelf jegens [geintimeerden c.s.] meermalen een beroep heeft gedaan op bedingen uit de genoemde schriftelijke overeenkomst. Het hof noemt als voorbeeld de pleitnota van 13 juli 2010 van de toenmalig advocaat [NAAM][appellante] , die als productie 1 is ingezonden voor de comparitie van partijen. [appellante] beroept zich daar uitdrukkelijk op de kadastrale gegevens over de omvang van het gehuurde, zoals neergelegd in de schriftelijke huurovereenkomst. Ook heeft [appellante] zich op de huurovereenkomst beroepen in de appeldagvaarding van 27 september 2013 die in een van de eerder tussen partijen gevoerde procedures is uitgebracht.
3.7.8.
Toegespitst op de kwestie waar het nu met name om gaat: de in artikel 2 van de schriftelijke huurovereenkomst neergelegde indexeringsclausule, geldt bovendien het volgende. Uit de in rov. 3.1 genoemde gegevens over de hoogte van de huurprijs volgt dat de huurprijs in de jaren vanaf 2004, evenals daarvoor, jaarlijks is geïndexeerd. [geintimeerden c.s.] hebben die indexeringen telkens pas na het begin van het betreffende kalenderjaar aan [appellante] kenbaar gemaakt (ten aanzien van het jaar 2007 pas in november 2007) en [appellante] heeft de hogere huur telkens met terugwerkende kracht tot het begin van elk kalenderjaar voldaan. Dit wijst er op dat [appellante] ook de indexeringsclausule uit de huurovereenkomst accepteerde. [appellante] heeft er in deze jaren geen punt van gemaakt dat de hoogte van de geïndexeerde bedragen niet vooraf werd aangekondigd. Dat [appellante] geen bezwaar had tegen de indexeringsclausule, en de indexeringsclausule dus accepteerde, komt bovendien normaal voor. De clausule strekte immers slechts tot een jaarlijkse indexering van de huurprijs om daarmee de gevolgen van de geldontwaarding (inflatie) te compenseren, en niet tot een huurverhoging die verder strekte dan het enkele compenseren van de gevolgen van de inflatie. Bij deze stand van zaken en gelet op deze gedragingen van [appellante] mochten [geintimeerden c.s.] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs aannemen dat de indexeringsclausule onderdeel vormde van de tussen hen en [appellante] tot stand gekomen huurovereenkomst.
3.7.9.
Het voorgaande geldt te meer nu [appellante] bij haar brief van 29 januari 2008 (hiervoor geciteerd in rov. 3.1 van dit arrest) expliciet aan [geintimeerden c.s.] heeft bevestigd dat “destijds” een geïndexeerde huurprijs is afgesproken en dat zij geen nieuw contract vraagt maar een naamswijziging “in het bestaande contract”. De genoemde gedragingen – het meermaals accepteren dat pas in de loop van het kalenderjaar de hoogte van de indexering werd meegedeeld en het zelf spreken over een bestaand contract – hebben zich weliswaar pas voorgedaan na het moment waarop volgens [appellante] de mondelinge huurovereenkomst tot stand gekomen is (omstreeks 1 januari 2004), maar zij wijzen erop dat partijen zich meteen in de periode vanaf 1 januari 2004 gebonden hebben geacht aan de tekst van de in mei 1999 gesloten schriftelijke huurovereenkomst, en in elk geval aan de daarin opgenomen indexeringsclausule.
3.7.10.
Dat [geintimeerden c.s.] bij brief van 11 november 2010 aan [appellante] hebben geschreven dat [appellante] huurt zonder huurcontract, brengt het hof niet tot een ander oordeel. De verzending van deze brief was kennelijk een (mislukte) poging om [appellante] te bewegen tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst tegen een hogere huurprijs. Tegenover de overige feiten en omstandigheden kan hier niet uit afgeleid worden dat tussen partijen niet de indexeringsregeling uit de schriftelijke huurovereenkomst van mei 1999 geldt.
3.7.11.
Dat omstreeks 1 januari 2004 geen akte als bedoeld in artikel 6:159 BW is opgemaakt waarbij [eigenaar handelsonderneming] zijn rechtsverhouding tot [geintimeerden c.s.] aan [appellante] heeft overgedragen, voert evenmin tot een ander oordeel. Het oordeel van het hof dat [appellante] gebonden is aan de indexeringsclausule is niet gebaseerd op een contractoverneming maar op de vaststelling van de inhoud van de volgens [appellante] begin 2004 tussen haar en [geintimeerden c.s.] tot stand gekomen huurovereenkomst.
3.7.12.
Het hof concludeert op grond van het vorenstaande dat tussen [geintimeerden c.s.] en [appellante] een indexeringsclausule geldt, die identiek is aan de indexeringsclausule die in artikel 2 van de overeenkomst van mei 1999 is verwoord. Het hof verwerpt daarom de grieven 2 en 4.
3.7.13.
Volledigheidshalve stelt het hof vast dat [appellante] in haar grieven niet de vraag aan de orde heeft gesteld of, als de indexeringsclausule geldt, de indexering van rechtswege geldt en daarop achteraf (dus zonder aanzegging vooraf) een beroep kan worden gedaan. Evenmin heeft [appellante] in de toelichting op haar grieven een beroep gedaan op rechtsverwerking door [geintimeerden c.s.] door het pas in 2014, met terugwerkende kracht tot 2012, aanspraak te maken op de huurindexering. Overigens ligt het niet voor de hand dat een beroep op rechtsverwerking in dit verband doel zou hebben getroffen. Enkel tijdsverloop is niet voldoende voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking.
Met betrekking tot grief 5: hoogte van de geïndexeerde huurprijs
3.8.1.
Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de huurprijs ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure (7 oktober 2015) € 733,50 per maand bedroeg.
3.8.2.
In de toelichting op deze grief voert [appellante] geen andere argumenten aan dan de argumenten bij de grieven 2 en 4. Omdat de grieven 2 en 4 zijn verworpen, verwerpt het hof ook grief 5.
Met betrekking tot grief 6: hoogte huurachterstand
3.9.1.
[appellante] heeft in het geding in eerste aanleg aangevoerd dat bij de berekening van de huurachterstand rekening moet worden gehouden met de wettelijke rente die [geintimeerden c.s.] moeten vergoeden over de herstelkosten van € 18.488,48 die [appellante] heeft gemaakt aan het dak van het gehuurde. [geintimeerden c.s.] hebben als reactie daarop gesteld dat zij bij hun berekening van de huurachterstand rekening hebben gehouden met die door hen verschuldigde rente. [geintimeerden c.s.] hebben daartoe verwezen naar de als productie 4 bij de inleidende dagvaarding overgelegde cijfermatige overzichten. De kantonrechter heeft vervolgens in rov. 4.11 van het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellante] deze stelling niet heeft betwist en dat daarom de door [geintimeerden c.s.] overgelegde berekening, uitkomend op een huurachterstand van € 3.019,45 per 1 oktober 2015, gevolgd moet worden.
3.9.2.
Grief 6 is tegen die rechtsoverweging gericht. In de toelichting op de grief betoogt [appellante] nogmaals dat zij een groot bedrag (hof: een deel van het bedrag aan herstelkosten van € 18.488,48 dat zij omstreeks oktober 2013 heeft moeten voldoen en dat verrekend is met de vanaf 1 oktober 2012 onbetaald gelaten huur) in feite als huur vooruit heeft betaald aan [geintimeerden c.s.] en dat [geintimeerden c.s.] over het aldus vooruit betaalde deel van de huur wettelijke rente verschuldigd zijn. [appellante] zet in de toelichting op de grief echter niet uiteen dat en in hoeverre de door [geintimeerden c.s.] als productie 4 overgelegde berekeningen onjuist zijn. Het hof heeft de berekeningen bestudeerd. In de berekeningen zijn de bedragen van de herstelkosten die in oktober 2013 zijn gemaakt, per oktober 2013 verwerkt en dit heeft vanaf dat moment geleid tot “negatieve” rentebedragen, die in mindering hebben gestrekt op de vordering van [geintimeerden c.s.] Van deze “negatieve” rentebedragen is kennelijk sprake geweest tot het moment dat [geintimeerden c.s.] per saldo, door het telkens onbetaald blijven van nieuwe huurtermijnen, weer een vordering op [appellante] kregen. Deze berekening komt het hof niet onjuist voor. Nu [appellante] in het geheel niet heeft toegelicht op welk punt de berekening onjuist zou zijn, verwerpt het hof grief 6.
Met betrekking tot grief 7: andere tekortkomingen van [appellante] in de nakoming van de huurovereenkomst
3.10.1.
De kantonrechter heeft in rov. 4.13 van het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst door:
zonder toestemming het hekwerk van het balkon te verwijderen;
zonder toestemming de peilbuizen in de tuin te verwijderen;
zonder toestemming een draagmuur te slopen;
zonder toestemming een schouw te slopen;
zonder toestemming airco’s aan de gevel aan te brengen;
[geintimeerden c.s.] niet toe te laten om het gehuurde te inspecteren;
niet mee te werken aan een onderzoek door een deskundige naar het energiecertificaat van het gehuurde.
3.10.2.
Grief 7 is tegen deze rechtsoverweging gericht. In de toelichting op de grief betoogt [appellante] , samengevat:
dat zij het hekwerk van het balkon heeft verwijderd omdat het ernstig verroest en instabiel was;
dat zij de schouw heeft verwijderd omdat die niet meer als schouw te gebruiken was;
dat zij geen draagmuur heeft verwijderd maar een doorgang heeft gemaakt van de winkel naar de woonkamer met de breedte van een normale deurdoorgang, waarbij zij boven die doorgang een latei heeft aangebracht.
3.10.3.
Het hof constateert dat [appellante] in de toelichting op de grief niet heeft bestreden dat zij in de nakoming van de huurovereenkomst tekort is geschoten door:
zonder toestemming airco’s aan de gevel aan te brengen, en daartoe hak- en breekwerk te verrichten in de zijgevel en achtergevel;
[geintimeerden c.s.] niet toe te laten om het gehuurde te inspecteren;
niet mee te werken aan een onderzoek door een deskundige naar het energiecertificaat van het gehuurde.
Deze tekortkomingen staan dus als onbestreden vast.
3.10.4.
Daar komt bij dat [appellante] niet gemotiveerd heeft betwist dat zij het hekwerk van het balkon zonder overleg met [geintimeerden c.s.] heeft verwijderd. Dat dit hekwerk onvoldoende stabiel zou zijn, is door [geintimeerden c.s.] op blz. 13 van de memorie van antwoord gemotiveerd en onder verwijzing naar foto’s betwist. [appellante] heeft haar stelling daarna niet nader onderbouwd en op dit punt ook geen bewijsaanbod gedaan. Door het hekwerk te verwijderen zonder [geintimeerden c.s.] in de gelegenheid te stellen het hekwerk te inspecteren en zo nodig te herstellen, is [appellante] tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst.
3.10.5.
Ook door de schouw zonder toestemming van [geintimeerden c.s.] te verwijderen, is [appellante] in de nakoming van de huurovereenkomst tekort geschoten. Dat [appellante] hiervoor toestemming van [geintimeerden c.s.] had, is door haar in de toelichting op haar grief niet concreet onderbouwd. Bovendien heeft op dit punt geen bewijsaanbod gedaan.
3.10.6.
De vraag of [appellante] ook in andere opzichten tekortgeschoten is, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Uit hetgeen het hof bij de behandeling van grief 8 zal overwegen, volgt immers reeds dat de hierboven vastgestelde tekortkomingen, waaronder het laten ontstaan van een huurachterstand, de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen rechtvaardigen.
Met betrekking tot grief 8: rechtvaardigen de tekortkomingen van [appellante] de ontbinding van de huurovereenkomst?
3.11.1.
Grief 8 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de tekortkomingen van [appellante] in de nakoming van de huurovereenkomst, de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen, zodat de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst toewijsbaar is.
3.11.2.
Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De hoofdregel en de tenzij-bepaling brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810). Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast brengt de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW echter wel mee dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW dat de schuldenaar in verzuim is), en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
3.11.3.
In dit geval is allereerst sprake van een tekortkoming ter zake de nakoming van de huurbetalingsverplichtingen. Op 1 oktober 2015 bedroeg de huurachterstand € 3.019,45. Uitgaande van de toenmalige hoogte van de verschuldigde huur, € 733,50, is dit een huurachterstand van ruim vier maanden. [geintimeerden c.s.] hebben bij pleidooi gesteld dat de huurachterstand daarna nog verder is opgelopen, omdat [appellante] ook in de periode vanaf 1 oktober 2015 bleef weigeren de geïndexeerde huur van, op dat moment, € 733,50 te voldoen, en dus slechts € 626,13 per maand voldeed. [appellante] heeft dat niet betwist.
3.11.4.
Daarbij komen de tekortkomingen waarvan het hof hiervoor bij de behandeling van grief 7 heeft geoordeeld dat zij zijn komen vast te staan.
3.11.5.
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen deze tekortkomingen in het onderhavige geval de ontbinding van de huurovereenkomst met de daarbij behorende gevolgen. Het hof tekent daarbij aan dat de verplichting om de volledige huur te betalen een van de meest fundamentele verplichtingen van de huurder is, en dat het een huurder niet is toegestaan om zonder toestemming van de verhuurder schade of ingrijpende wijzigingen toe te brengen aan het gehuurde. De aanvullende gronden die [geintimeerden c.s.] in de memorie van antwoord aan hun vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst ten grondslag hebben gelegd, kunnen gelet op het voorgaande onbesproken blijven.
3.11.6.
Ten overvloede tekent het hof hierbij aan dat [appellante] inmiddels elders een pand is gaan huren waarin zij haar onderneming exploiteert en waarin zij woont. In zoverre heeft de veroordeling tot ontruiming haar niet voor onoverkomelijke problemen geplaatst.
3.11.7.
Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 8.
Met betrekking tot grief 9: de veroordeling tot ontruiming van het gehuurde
3.12.
Grief 9 is gericht tegen de veroordeling van [appellante] tot ontruiming van het gehuurde. Deze grief heeft, mede gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de hiervoor al behandelde grieven. Grief 9 moet dus eveneens worden verworpen.
Conclusie ten aanzien van de vorderingen in conventie
3.13.
Omdat de grieven 1 tot en met 9 geen doel hebben getroffen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen, voor zover in conventie gewezen.
Met betrekking tot de grieven 10 en 11: het aan de buurman verleende recht van overpad
3.14.1.
De grieven 10 tot en met 14 hebben betrekking op het geding in reconventie.
In het geding in eerste aanleg vorderde [appellante] in reconventie veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot betaling van de schade, op te maken bij staat, die [appellante] lijdt doordat [geintimeerden c.s.] tekort zijn geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. [appellante] vorderde daartoe de benoeming van een deskundige die de bouwkundige staat van het gehuurde moet vaststellen, waarna [appellante] de omvang van het verminderde huurgenot zou kunnen vaststellen (zie rov. 3.2.5 van dit arrest).
3.14.2.
Aan de vordering in reconventie heeft [appellante] in eerste aanleg onder meer ten grondslag gelegd dat [geintimeerden c.s.] na het aangaan van de huurovereenkomst aan de buurman een recht van overpad naar diens garage hebben verleend, waardoor [appellante] de betreffende strook grond niet meer kan gebruiken als parkeerplaats voor haarzelf of voor haar klanten.
[geintimeerden c.s.] hebben als verweer aangevoerd dat al vóórdat in mei 1999 de schriftelijke huurovereenkomst werd gesloten, aan de buurman het persoonlijk en opzegbaar recht is verleend om over het betreffende stukje grond van het perceel te rijden om bij zijn garage te komen en dat [appellante] daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst op de hoogte was.
De kantonrechter heeft, kort gezegd, het betoog van [appellante] verworpen.
3.14.3.
De grieven 10 en 11 hebben op deze kwestie betrekking. Bij gelegenheid van het pleidooi van 24 januari 2020 is de kwestie nader met partijen besproken. Daarbij is aan de orde geweest dat de betreffende oprit zich, bezien vanaf de straat, links van het gehuurde pand bevindt (zoals zichtbaar op de foto die op blz. 3 van de memorie van antwoord is afgedrukt). Ook is daarbij aan de orde geweest dat de betreffende oprit slechts ten dele tot het door [geintimeerden c.s.] aan [appellante] verhuurde perceel behoort. De perceelgrens loopt schuin over de oprit, zoals zichtbaar op de situatietekening die als productie 3 bij de conclusie van antwoord in reconventie is overgelegd. Naar het oordeel van het hof heeft het bij deze stand van zaken van meet af aan voor [appellante] duidelijk moeten zijn dat de buurman over de betreffende strook grond (die overigens ten dele niet tot het gehuurde behoorde) moest kunnen rijden om bij zijn garage te komen. [appellante] heeft dit bij gelegenheid van het pleidooi niet gemotiveerd betwist. Uit het gestelde in de pleitnota van [appellante] van 13 juli 2010 in een van de eerder tussen partijen gevoerde procedures, blijkt overigens dat het gebruik van de oprit door de buurman de instemming van [appellante] had. In punt 4 van de pleitnota maakt [appellante] zelf melding van de afspraak die [geintimeerden c.s.] daarover in het verleden met de buurman hebben gemaakt, en in punt 7 van de pleitnota stelt [appellante] dat zij er geen probleem mee heeft dat de buren de oprit voor hun garage gebruiken. Reeds om deze reden kan [appellante] op deze kwestie nu geen tegenvordering baseren. Daar komt bij dat niet is komen vast te staan dat [geintimeerden c.s.] de met de buurman gemaakte afspraak voor [appellante] verzwegen hebben. [appellante] heeft ter zake ook geen bewijsaanbod gedaan. Het hof verwerpt daarom de grieven 10 en 11.
M.b.t. grief 12: balkonhek
3.15.1.
[appellante] heeft gesteld dat zij schade lijdt in de vorm van verminderd huurgenot, omdat zij het balkon niet meer kan gebruiken omdat het balkonhek instabiel was en daarom door haar verwijderd is.
3.15.2.
De kantonrechter heeft dit onderdeel van de vordering verworpen en daartoe geoordeeld dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd:
dat het hekwerk verrot was,
dat zij [geintimeerden c.s.] daarover heeft geïnformeerd, en
dat [geintimeerden c.s.] weigerden om het hekwerk te herstellen.
3.15.3.
Grief 12 is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief heeft [appellante] gesteld dat het hek bestond uit door en door verroeste buizen, dat het een feit van algemene bekendheid is dat een hek van door en door verroeste buizen niet meer te repareren is en dat iets dat van algemene bekendheid is, geen bewijs behoeft.
3.15.4.
Het hof overweegt daarover, onder verwijzing naar rov. 3.10.4 van dit arrest, dat [geintimeerden c.s.] gemotiveerd en onder verwijzing naar foto’s hebben betwist dat het hekwerk doorgeroest in daardoor instabiel was. [appellante] heeft haar stelling daarna niet nader onderbouwd. Omdat [appellante] het hekwerk heeft verwijderd zonder [geintimeerden c.s.] in de gelegenheid te stellen het hekwerk te inspecteren, heeft zij nader onderzoek naar de staat van het hekwerk onmogelijk gemaakt. Bovendien heeft zij [geintimeerden c.s.] niet in de gelegenheid gesteld om het hekwerk zo nodig te herstellen. [appellante] heeft ten aanzien van de door haar gestelde verrotte staat van het hekwerk ook geen bewijsaanbod gedaan. Het hof concludeert dat niet is komen vast te staan dat het hekwerk instabiel was. Het hof verwerpt daarom grief 12.
Met betrekking tot grief 13: achterstallig onderhoud?
3.16.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg ook in algemene zin betoogd dat het gehuurde slecht was onderhouden en dat zij daardoor huurgenot heeft gederfd. De kantonrechter heeft dat betoog verworpen in rov. 4.25 van het vonnis. Grief 13 is tegen die rechtsoverweging gericht. In de toelichting op de grief heeft [appellante] gesteld dat zij een bouwkundige expertise heeft laten verrichten en dat haar stellingen door het expertiserapport worden bevestigd.
3.16.2.
Naar het hof begrijpt, doelt [appellante] hierbij op het door haar als productie 42 bij de memorie van grieven overgelegde “Bouwkundig expertiserapport” van [de deskundige aan de zijde van appellante] Nederland bv van 28 september 2018. Enig ander rapport heeft [appellante] in de toelichting op de grief in elk geval niet genoemd.
3.16.3.
In het rapport van [de deskundige aan de zijde van appellante] Nederland bv vind het hof geen duidelijke ondersteuning voor de stelling van [appellante] dat aan het gehuurde sprake was van achterstallig onderhoud en dat zij daardoor verminderd huurgenot heeft gehad. Het hof tekent daarbij nog aan dat [geintimeerden c.s.] de passage in het rapport over het hekwerk gemotiveerd hebben bestreden en dat [appellante] dienaangaande geen bewijs heeft aangeboden. Om deze redenen verwerpt het hof grief 13.
Met betrekking tot grief 14: schade die [appellante] lijdt door de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde
3.17.1.
In rov. 3.4 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de eis in reconventie aldus begrepen dat [appellante] vordert dat [geintimeerden c.s.] worden veroordeeld tot betaling van de schade, op te maken bij staat, die [appellante] lijdt als gevolg van verminderd huurgenot door de slechte staat van onderhoud van het gehuurde, waarbij [appellante] de kantonrechter verzoekt om een deskundige te benoemen om de staat van onderhoud te inspecteren.
In rov. 4.18 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de eis in reconventie nader aldus begrepen dat [appellante] stelt dat [geintimeerden c.s.] tekort zijn geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, dat zij daardoor schade heeft geleden en dat een deskundige benoemd moet worden die de bouwkundige staat van het gehuurde moet vaststellen, waarna [appellante] de omvang van het verminderde huurgenot kan vaststellen.
Het hof zal om de in rov. 3.2.5 van dit arrest neergelegde redenen van dezelfde uitleg van de eis in reconventie uitgaan.
3.17.2.
In rov. 4.26 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter ten aanzien van de eis in reconventie het volgende overwogen:
“ [appellante] heeft ter comparitie een pleitnota voorgedragen. In deze pleitnota heeft [appellante] de volgende passage opgenomen: “Door het aanplakken op de gevel bij [appellante] van de voorhanden zijnde executoriale verkoop, is [appellante] noodgedwongen geweest om de proceskosten inclusief de beslagkosten te voldoen, dit alles ter voorkoming van verder oplopende schade. (…) De daardoor opgelopen schade wenst [appellante] mee te nemen bij de inmiddels gevorderde eis in reconventie, namelijk de opgelopen schade op te maken bij staat.” De kantonrechter stelt voorop dat [appellante] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt of zij hiermee haar reconventionele vordering wenst te vermeerderen. Een duidelijk omschreven vordering en grondslag ontbreken, alsmede een deugdelijk onderbouwde stelling. Gelet op deze onduidelijkheden concludeert de kantonrechter dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar stelplicht ter zake. Hieruit volgt dat ook dit deel van de vordering wordt afgewezen.”
3.17.3.
Grief 14 is tegen deze rechtsoverweging gericht. In de toelichting op deze grief heeft [appellante] onder meer het volgende opgenomen:
“Mevr. [appellante] heeft met haar overgelegde producties nu voldoende bewijs geleverd die een reconventionele vordering voldoende grondslag geven. Nu de uitzetting van mevr. [appellante] uit het gehuurde heeft plaatsgevonden en de schade daardoor nog steeds oplopende is, zou een schadestaatprocedure op zijn plaats zijn, maar dan moet het gerechtshof eerst het bestreden vonnis vernietigen.”
Het is voor het hof niet duidelijk of [appellante] hiermee heeft bedoeld haar eis in reconventie te vermeerderen, aldus dat zij ook schadevergoeding vordert ter zake de schade die zij heeft geleden door de ontruiming van het gehuurde. Het hof concludeert dat een voldoende duidelijke eisvermeerdering niet in de memorie van grieven besloten ligt. Overigens zou een vermeerderde eis die hierop ziet, niet toewijsbaar zijn nu het hof het bestreden vonnis in conventie zal bekrachtigen. Uit die bekrachtiging volgt dat [geintimeerden c.s.] niet aansprakelijk zijn voor schade die [appellante] door de ontruiming van het gehuurde heeft geleden.
3.17.4.
Voor het overige heeft grief 14 geen zelfstandige betekenis naast de andere grieven. Het hof verwerpt daarom grief 14.
Conclusie in reconventie
3.18.
Omdat de grieven 10 tot en met 14 geen doel hebben getroffen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover gewezen in reconventie.
Met betrekking tot grief 15: geen zelfstandige betekenis
3.19.
Grief 15 heeft geen zelfstandige betekenis en kan daarom verder onbesproken blijven.
Proceskosten van het hoger beroep
3.20.
Omdat het bestreden vonnis in conventie en in reconventie wordt bekrachtigd, zal het hof [appellante] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, inclusief de gevorderde nakosten.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, onder zaaknummer 484341 en rolnummer CV EXPL 16-1812 tussen partijen gewezen vonnis van 31 mei 2018;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] op € 318,-- aan griffierecht en op € 3.222,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken procesveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en H.K.N. Vos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2020.
griffier					rolraadsheer