ECLI:NL:GHAMS:2018:286
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			         : 200.201.505/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/586580/HA ZA 15-451
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 januari 2018
inzake
de rechtspersoon naar Duits recht
KURFÜRSTER IMMOBILIEN GMBH
,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
appellante,
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,
tegen:
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Kurfürster en ING genoemd.
Kurfürster is bij dagvaarding van 27 juli 2016 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 9 september 2015 (hierna: het tussenvonnis) en
11 mei 2016 (hierna: het eindvonnis), gewezen tussen Kurfürster als eiseres en ING als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 oktober 2017 doen bepleiten, Kurfürster door mr. H.J. Bos voornoemd en mr. R.H. Kroes, advocaat [NAAM], en ING door mr. [NAAM]. T.R.B. de Greve, advocaat [NAAM], steeds aan de hand van pleitnotities. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Kurfürster heeft bij haar memorie geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en –  voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en kort samengevat –  primair de Zero Cost Knock-In Collar op grond van dwaling zal vernietigen en ING zal veroordelen tot betaling van € 6.041.501;
subsidiair voor recht zal verklaren dat ING jegens Kurfürster is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht en de Zero Cost Knock-In Collar zal ontbinden en ING zal veroordelen tot betaling van € 6.041.501, meer subsidiair ING zal veroordelen tot betaling van het bij staat op te maken verschil tussen het feitelijk betaalde bedrag en het verschuldigde bedrag bij correcte advisering en nog meer subsidiair ING zal veroordelen tot betaling van het verschil tussen het feitelijk betaalde bedrag en de verschuldigde bedragen bij een Zero Cost Knock-In Collar voor de duur van drie jaar met een floor van 4,2% en een cap van 5,65%,
met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met
–  uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Kurfürster is in 2008 opgericht met als doel de verwerving en exploitatie van een winkelcentrum in Kassel, Duitsland (hierna: het vastgoed). Kurfürster is opgericht door mr. H. van Wilsum, mr. N.R. Jansen, mr. W. Kerbosch en E.R.A. van Emmerik RA. Laatstgenoemde is statutair directeur van Kurfürster.
2.2.
Op 5 juni 2008 heeft Kurfürster het vastgoed verworven voor een bedrag van
€ 37.200.000 kosten koper. Op 3 juli 2008 heeft ING een offerte uitgebracht voor een geldlening tegen de 3-maands Euribor-rente met een opslag van 1,25% (hierna: de renteopslag). De offerte was onder voorwaarde dat een derivatenovereenkomst werd gesloten om het risico op fluctuaties in het rentetarief af te dekken. Op 14 juli 2008 heeft Kurfürster de offerte aanvaard.
2.3.
In de “Monthly Forecast Update” van het “Economics Department” van ING van 10 juli 2008 (hierna: de Forecast van 10 juli 2008) is in “Table 1 ING global Forecasts” betreffende de “3-month interest rate (%, eop)” in de “Eurozone” over de periode 2007 tot en met 2010 vermeld, voor zover hier van belang, ten aanzien van:
* 2008 kwartaal 2 4,85%, kwartaal 3 5%, kwartaal 4 4,8%,
* 2009 kwartaal 1 4,4%, kwartaal 2 4,1%, kwartalen 3 en 4 3,9% en
* 2010 kwartaal 1 4% en in de kwartalen 2, 3 en 4 4,2%.
2.4.
Op 15 juli 2008 hebben partijen de “Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (Niet-professionelen)” getekend. Dezelfde dag heeft Kurfürster de vragenlijst “MIFID-passendheid” ingevuld en ondertekend. Op de vragen of Kurfürster de vereiste kennis en ervaring had voor de productgroep “Rentevoetderivaten” is telkens “Ja” aangekruist.
2.5.
In een presentatie van ING van 24 juli 2008 ten behoeve van Kurfürster betreffende het afdekken van het renterisico zijn drie “veel gebruikte” Over-The-Counter- oftewel OTC-rentederivaten beschreven, te weten een Interest Rate Swap, een Cap en een Zero Cost Knock-In Collar (hierna: ZCKIC). Ten aanzien van de ZCKIC vermeldt de presentatie onder meer dat het een combinatie is van een gekochte cap en een verkochte floor en dat de koper een onder- en bovengrens aan zijn variabele rentekosten met betrekking tot de lening stelt, met als voordelen dat de koper de maximale rentelast bepaalt en dat het te investeren premiebedrag lager is dan bij aankoop van alleen een cap en als nadeel dat het profiteren van een rentedaling enigszins beperkt wordt. Ten aanzien van de renteontwikkeling is in de brochure vermeld: “In de afgelopen 4 jaar veel beweging in zowel de lange als korte rente. Op dit moment is er nog veel onzekerheid in de financiële markten wat zich uit in de fors gestegen en volatiele rentemarkt.” In de bijbehorende grafiek “Rente-ontwikkeling” is de “3m Euribor” per 1 april 2008 ingetekend tussen 4,7 en 4,8% en per 1 juli 2008 tussen 4,9 en 5%.
2.6.
Op 24 juli 2008 hebben partijen de “Overeenkomst van geldlening Lineair (Euribor-rente)” (hierna: de kredietovereenkomst) gesloten voor een hoofdsom van
€ 35.000.000 tegen een 3-maands Euribor-rente plus een renteopslag van 1,25%, jaarlijks te wijzigen per 1 juli, en met een looptijd tot 1 juli 2011.
2.7.
Uit de door Kurfürster ondertekende bevestiging “onder de raamovereenkomst” d.d. 29 juli 2008 volgt dat de ZCKIC ingaat op 1 augustus 2008 en eindigt op 1 juli 2013, dat de cap-rente 5,65% bedraagt en de floor-rente 4% en dat de te betalen  opslag bij het bereiken van de floor (hierna: de knock-in opslag) bij het aangaan van de transactie 1,25% bedraagt. De premie die Kurfürster aan ING verschuldigd was voor het afsluiten van de cap, is verrekend met de gelijke premie die ING aan Kurfürster verschuldigd was voor het afsluiten van de floor.
2.8.
In 2009 daalde de 3-maands Euribor-rente onder 4% met als gevolg dat Kurfürster de overeengekomen knock-in opslag van 1,25% bovenop de floor-rente van 4% verschuldigd werd.
2.9.
Partijen hebben de kredietovereenkomst per 1 juli 2011, 1 juli 2012, 1 juli 2013 en 1 juli 2014 telkens voor één jaar gecontinueerd. Gedurende de looptijd van de kredietovereenkomst heeft ING de renteopslag diverse malen per 1 juli verhoogd.
Op 15 augustus 2014 is de lening door Kurfürster volledig afgelost.
3
Beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft de vorderingen van Kurfürster uit hoofde van dwaling ten aanzien van de eigenschappen van de ZCKIC, dan wel een toerekenbare tekortkoming van ING wegens het onvoldoende waarschuwen voor en/of onjuist adviseren over de werking van de ZCKIC afgewezen. Tegen deze beslissing en de motivering daarvan komt Kurfürster met haar grieven op.
3.2.
Aangezien Kurfürster geen grieven heeft geformuleerd tegen het tussenvonnis, zal zij – bij eindarrest – in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep.
3.3.
De rechtbank heeft zich op grond van artikel 4 lid 1 Herschikte EEX-Verordening terecht bevoegd geacht om van de vordering kennis te nemen, daar ING gevestigd is te Amsterdam.
De rechtbank is er klaarblijkelijk van uitgegaan dat Nederlands recht van toepassing is op de contractuele relatie tussen partijen. Daartegen heeft Kurfürster niet gegriefd, zodat het hof eveneens zal uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.
3.4.
Kurfürster heeft tijdens haar pleidooi het volgende, kort samengevat, aangevoerd. ING voert op een essentieel punt een onjuist feitelijk verweer en handelt daardoor in strijd met artikel 21 Rv. Zij betoogt namelijk ten onrechte dat zij en de markt in 2008 een rentestijging verwachtten en heeft daardoor zowel het hof als Kurfürster op het verkeerde been gezet. Bovendien is daardoor het beroep van ING op verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Kurfürster wijst hiervoor op de presentatie van 24 juli 2008, waarin is aangegeven dat de rente nog meer zou gaan stijgen, waardoor het noodzakelijk was om dit renterisico door middel van een rentederivaat af te dekken. Dit heeft ING volgehouden in hoger beroep. De rentevisie van ING blijkt, gezien haar Forecast van 10 juli 2008, echter een geheel andere te zijn geweest. Andere banken verwachtten destijds ook dat de Euribor zou gaan dalen, zoals blijkt uit de rentevisie van ABN AMRO van juni 2008 (productie 27 van Kurfürster). Kurfürster zou voor een rentecap hebben gekozen, indien zij deugdelijk was voorgelicht door ING. ING heeft derhalve een onzorgvuldig advies gegeven en haar informatie- en waarschuwingsplicht geschonden. Het primaire beroep op dwaling dient alsnog toegewezen te worden. Daar Kurfürster eerst zeer recent bekend is geraakt met de daadwerkelijke renteverwachting van ING, dient het beroep op verjaring te worden verworpen. Bovendien is dat beroep van ING, gelet op het opzettelijk doen van een onjuiste mededeling omtrent haar renteverwachting, als ook het opzettelijk volhouden van die stelling, in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Ook het beroep van ING op de artikelen 6:89 BW en 12 en 13 van de Algemene Bankvoorwaarden gaat door de schending van haar zorgplicht niet op.
Ook de subsidiaire vordering op grond van schending van de zorgplicht ligt voor toewijzing gereed, aldus nog steeds Kurfürster.
3.5.
ING heeft er bij pleidooi bezwaar tegen gemaakt dat deze nieuwe feiten in de rechtsstrijd worden betrokken. Zij heeft echter niet (voldoende) gemotiveerd weersproken dat Kurfürster de door haar aangevoerde feiten niet eerder kende. Het hof aanvaardt daarom dat deze feiten alsnog aan de grieven respectievelijk vorderingen van Kurfürster ten grondslag worden gelegd.
3.6.
ING zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte te reageren op de door Kurfürster tijdens haar pleidooi aangevoerde nieuwe feiten en omstandigheden. Kurfürster zal vervolgens een antwoordakte mogen nemen.
3.7.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak voor akte aan de zijde van ING als bedoeld in rov. 3.6 naar de rol van
27 februari 2018
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, J.W.M. Tromp en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.