ECLI:NL:PHR:2018:1042
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 18/00565
Zitting: 25 september 2018
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 5 februari 2018 voor: moord veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 jaar. Voorts heeft het hof beslissingen genomen op de vorderingen van benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest omschreven.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mrs. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3. Het hof heeft bewezenverklaard dat:
“dat hij op 19 december 2010 te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft hij, verdachte, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg:
- [slachtoffer] (met kracht) met een steen op haar hoofd geslagen, en
- (vervolgens) de hals van [slachtoffer] dichtgeknepen en/of dichtgedrukt en (gedurende enige tijd) dichtgeknepen/dichtgedrukt gehouden, en
- de mond van [slachtoffer] (gedurende enige tijd) dichtgedrukt en aldus [slachtoffer] (gedurende enige tijd) de ademhaling belemmerd en/of onmogelijk gemaakt,
ten gevolge waarvan [slachtoffer] is overleden.”
4.1. Alles in deze zaak draait om het gebruik voor het bewijs van een bekennende verklaring die verdachte heeft afgelegd tegenover politieambtenaren die undercover opereerden, en die volgens de verdediging verdachte, gelet op de omstandigheden waarin verdachte verkeerde, de aard van de relatie die deze politiefunctionarissen met verdachte hadden opgebouwd en de wijze waarop deze politiefunctionarissen te werk zijn gegaan, zodanig onder druk hebben gezet dat deze bekentenis niet voor het bewijs mocht worden gebruikt. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de politie te werk is gegaan met toepassing van de zogenaamde "Mr. [NAAM]", die erg omstreden is.
4.2. In zijn proefschrift uit 2017
bespreekt E.W. Kruisbergen deze methode als het resultaat in de ontwikkeling van undercovermethoden. De ontwikkeling van deze methoden is een gevolg van de groei van de georganiseerde misdaad, meer bepaald de drugshandel, maar de toepassing van deze methoden is niet daartoe beperkt gebleven:
“Moreover, in the Netherlands as well as in other countries, undercover operations are deployed in investigations into murder and other violent crimes. In these ‘befriending’ operations, an undercover investigator tries to build up such a relationship with a suspect that the latter confides his guilt to his ‘friend’ (...) A specifc application of befriending is the so-called ‘Mr. [NAAM]’ technique, which is used by the Canadian police in murder investigations, among others. Usually undercover agents posing as members of a criminal organization befriend the suspect and suggest that he may join their gang. Then the undercover agents involve the suspect in minor crimes, perhaps even pay him for his activities, and display evidence of wealth. Once the suspect is committed to the organization, he is offered a higher level job. But first the suspect is to be subjected to a job interview with the organization’s leader, ‘Mr. [NAAM]’.
Furthermore, before becoming a full-ﬂedged member, the suspect must confess to a crime he is said to have committed, i.e. the crime that is under investigation, usually murder.
The suspect is told that his candour is required as a form of ‘insurance’ - so they have something on him if he ever betrays them. Another reason might be that ‘Mr. [NAAM]’, once he knows the truth, can pull some strings to make the evidence against the suspect disappear (...).”
4.3. De Mr. [NAAM]is daar door de Royal Canadian Mounted Police (RCMP) al voor 2004 op zijn minst 350 keer toegepast. In een artikel uit 2009 geven Smith, Stinson en Patry verschillende voorbeelden van toepassing van deze methode.
In veel gevallen heeft deze toepassing tot een bekentenis en veroordeling geleid, maar niet in alle. Zij beschrijven ook zaken waarin een bekentenis ondanks stevige druk uitbleef. Hoewel de RCMP claimt dat de methode succesvol is en tot bekentenissen leidt is toepassing van deze methode niet zonder risico, omdat de kans op een valse bekentenis erdoor wordt vergroot.
De vraag welke standaard moet worden gehanteerd voor de beoordeling of een verklaring van verdachte in vrijheid is afgelegd is of dat "beyond a reasonable doubt" kan worden aangenomen. Wanneer een gezagsdrager inzet op ‘fear of prejudice' of ‘hope of advantage’ is een daarop gevolgde bekentenis twijfelachtig. Maar dat betekent niet dat de voorwaarden voor uitsluiting van een bekentenis wegens onvrijwilligheid gemakkelijk worden aangenomen. Misleiding doet doorgaans niet af aan de waarde van bekentenissen. Allerlei formele garanties bedoeld om een verdachte te beschermen zijn niet van toepassing als de verdachte niet in de macht van de overheid is gedetineerd.
Zulks blijkt zeer duidelijk uit de beschrijving van de Mentuck-zaak. In deze zaak werd Mentuck in verband gebracht met de moord op en aanranding van een 14-jarig meisje, Amanda Cook. Omdat er geen fysiek bewijs tegen hem was ontwikkelde de politie een Mr. [NAAM]:
“Mentuck was befriended by an undercover officer (named Teufel) and became involved in a number of minor criminal activities for which he was paid cash. The undercover officer asked Mentuck to help count large sums of cash and told him this was “chump change” relative to what he could make as part of the gang (R. v. Mentuck, 2000, p. 32). The undercover officer also told Mentuck he had to “come clean” to become part of the organization. The officer introduced Mentuck to the leader of the gang who asked him specifically about the Cook murder. The Big Boss told Mentuck that if he confessed to the crime, he could become part of the gang and earn large sums of money; if Mentuck did not confess, Teufel would also have to leave the organization for bringing in an unreliable person. Mentuck complained that police still believed that he was guilty of the Cook murder, but he vehemently and repeatedly denied his involvement. Teufel then told Mentuck that a person dying of cancer and AIDS would confess to police, so the police would stop bothering him about the Cook murder. Teufel continued to pressure Mentuck into confessing, declaring that if he did not confess, they would both lose their jobs with the organization. Furthermore, if Mentuck did confess, the Big Boss would provide him with a lawyer and the necessary funds to sue the government for having wrongfully charged and jailed Mentuck - Mentuck’s portion of the settlement was guaranteed to be a minimum of $85,000 or 10% of the award, whichever was greater. Mentuck then confessed to the Big Boss that he committed the murder.
However, Mentuck’s details were very sketchy - he indicated he must have been “very drunk” when he committed the crime. Before Mentuck wrote and signed the confession, he wrote a note indicating that what he was about to say was untrue, that he learned all the details from two police officers during the investigation, and that he was innocent of the Cook murder. At trial, the confession was the primary evidence used against Mentuck. Although Mentuck was ultimately found not guilty of the murder and the trial judge recognized the inducement that elicited his confession (going as far as calling it “overpowering”), the Court did not disallow the Mr. [NAAM]. Functionally, the decision reaffirmed the procedure as acceptable.”
4.4. De Mr. [NAAM]verhoren door de politie zijn omgeven. Het gevaar dat de verdachte zijn mond voorbij praat of zich laat verlokken tot bezwarende uitlatingen is daarom groot. De Canadese rechters accepteerden lange tijd zonder enig probleem de toepassing van deze methode. Maar het gevaar van valse bekentenissen ligt op de loer. Dat valse bekentenissen worden afgelegd staat buiten kijf. Zeker wanneer men tracht te ontsnappen aan een dwangsituatie of hoopt voor een beloning in aanmerking te komen, de zogenaamde “coerced-compliant confessions".
Omdat de Mr. [NAAM]is het belang bij het verkrijgen van een bekentenis erg groot. De betrokken opsporingsambtenaren zullen hun contacten met de verdachte dan ook ingaan met een “guilt-presumptive frame of mind”. De verdachte op wie deze methode wordt toegepast zal minder op zijn hoede zijn dan in een formele verhoorsituatie. Toepassing van de methode vindt plaats in een setting waarin het nadeel van het niet bekennen hoger wordt gepercipieerd dan het nadeel van het wel bekennen.
In een normaal politieverhoor wordt vaak gebruik gemaakt van strategieën om de verdachte ertoe te brengen te verklaren. Zo wordt hij geïsoleerd, geconfronteerd met belastend materiaal en voorzien van redeneringen waardoor de ernst van het feit en de gevolgen die daaraan verbonden zijn worden verzacht. De effecten van deze strategieën in een Mr. [NAAM]. Vandaar dat men in andere landen dan in Canada altijd huiverig was om zulke technieken toe te passen.
Om valse bekentenissen waar mogelijk te voorkomen zullen waarborgen in de Mr. [NAAM]. De onderlinge contacten in zo een undercoveroperatie zullen zo nauwkeurig mogelijk moeten worden vastgelegd. Ook andere omstandigheden die de operatie maar zeker ook de situatie waarin verdachte verkeerde kenmerken, moeten duidelijk worden beschreven. Het gevaar bestaat anders dat een verdachte, die onder invloed van de undercoveragenten zich laat verleiden tot eerste stappen op het criminele pad, daardoor een etiket opgeplakt krijgt van een persoon die geneigd is tot deviant gedrag. Gedegen kennis van de omstandigheden waarin de verdachte heeft verkeerd kan dat effect matigen. Ook zullen opsporingsambtenaren ervoor beducht moeten zijn dat het verstrekken van teveel valse informatie aan de verdachte deze ook ertoe kan brengen om een valse bekentenis af te leggen. Tevens zullen de betrokken politieambtenaren moeten proberen zich niet te zeer te laten leiden door het streven naar een bekentenis en door de verleiding om andere gegevens in die richting bij te kleuren. Het verkrijgen van objectief bewijs is daarbij van uitermate grote relevantie. Zeker bij zulke grote en kostbare operaties als het inzetten van de Mr. [NAAM]resultaat, de bekentenis, zeer verleidelijk. Vandaar dat Smith, Stinson en Patry bepleiten om de toepassing van deze methode aan stringente voorwaarden te verbinden, bijvoorbeeld door te verlangen dat er in ieder geval al objectief bezwarend bewijs voorhanden is.
In ieder geval moet zeer voorzichtig worden omgesprongen met kwetsbare personen zoals jeugdigen en kwetsbaren.
4.5. Voor de discussies over de vraag of het geoorloofd is om Mr. [NAAM], is een uitspraak van het Canadese Hooggerechtshof, gewezen in 2014, illustratief. Ook de verdediging heeft in de onderhavige zaak geput uit het arrest van het Canadese Hooggerechtshof in de zaak Hart. Ik ga uitvoerig in op deze uitspraak omdat naar mijn mening de aandacht die deze uitspraak ook in verband met de onderhavige zaak heeft gekregen een belangrijk kenmerk van deze Canadese zaak over het hoofd ziet. Dat deze uitspraak zo belangrijk is hangt in de eerste plaats samen met eigenaardigheden van het Canadese bewijsrecht, die een lacune in de rechtsbescherming van verdachte tot gevolg hadden. Door het beperkte bereik van de zogenaamde confessions rule worden verdachten die in handen van de politie zijn beter beschermd dan verdachte die in vrijheid verkeren. De reikwijdte van deze rule is door het Supreme Court of Canada (SCC) uitgebreid in de zaak Hart. Voorts vormt het systeem van de juryrechtspraak en daarmee verband houdende mogelijkheid van 'guilty plea' in Canada een complicatie. Als er een jury aan te pas komt is het uiteindelijk aan de jury, na instructie door de rechter, om de bewijswaarde van bijvoorbeeld een bekentenis in te schatten. De jury moet zo worden geïnstrueerd dat bewijsmateriaal dat aantoont dat verdachte een immoreel karakter heeft geen rol mag spelen bij de beantwoording van vraag of verdachte het misdrijf werkelijk heeft gepleegd. De verschillen met het Nederlandse strafprocesrecht zijn groot, hetgeen niet wegneemt dat de zaak Hart ook een voorbeeld biedt van analyse van deze opsporingsmethode waaraan wij ons kunnen spiegelen. Vandaar dat ik eerst uitgebreid in wil gaan op deze zaak.
4.6. In de zaak R. v. Hart heeft het SCC de Mr. [NAAM].
Twee dochtertjes van Hart, een tweeling, waren door verdrinking om het leven gekomen en de verdenking richtte zich op de vader. Er was onvoldoende bewijs om hem in beschuldiging te stellen en daarom werd een Mr. [NAAM]. Hart werd een criminele organisatie ingezogen. De politiecontacten werden zijn beste vrienden. Hij werd bij activiteiten van de criminele organisatie betrokken en bij een van hun ontmoetingen verklaarde Hart kort dat hij zijn dochters om het leven had gebracht. Tegenover de baas van de organisatie ontkende hij eerst, maar daarna legde hij twee uitvoerige bekentenissen af. In eerste aanleg werden alle bekentenissen toegelaten tot het bewijs. In hoger beroep werden die twee uitvoerige bekentenissen uitgesloten van het bewijs wegens strijd met het Canadian Charter of Rights and Freedoms. Maar op de eerste, eenvoudige verklaring werd hij in tweede aanleg veroordeeld. De Kroon wendde zich tot het SCC.
In de inleiding van het arrest van het SCC beschrijft Judge Moldaver, die het oordeel van de meerderheid van de rechters verwoordde, deze methode aldus:
“[1] When conventional investigations fail to solve serious crimes, police forces in Canada have sometimes used the “Mr. [NAAM]” technique. A Mr. [NAAM]luring their suspect into a fictitious criminal organization of their own making. Over the next several weeks or months, the suspect is befriended by the undercover officers.
He is shown that working with the organization provides a pathway to financial rewards and close friendships. There is only one catch. The crime boss - known colloquially as “Mr. [NAAM]” - must approve the suspect’s membership in the criminal organization.
[2] The operation culminates with an interviewlike meeting between the suspect and Mr. [NAAM].
During the interview, Mr. [NAAM]police are investigating and questions the suspect about it. Denials of guilt are dismissed, and Mr. [NAAM]a confession. As Mr. [NAAM]’s questioning continues, it becomes clear to the suspect that by confessing to the crime, the big prize - acceptance into the organization - awaits. If the suspect does confess, the fiction soon unravels and the suspect is arrested and charged."
Het Supreme Court voelde zich geroepen om een uitspraak te doen die enerzijds recht doet aan het streven om rechterlijke dwalingen als gevolg van valse bekentenissen te vermijden, maar die anderzijds de politie niet zou beroven van de mogelijkheden om ernstige misdrijven op te lossen. De Mr. [NAAM]is onmisbaar voor het zoeken naar de waarheid, maar er kleven risico’s aan. Niet alleen moeten rechterlijke dwalingen worden voorkomen, maar de methode bergt ook het gevaar in zich dat zich te gemakkelijk vooroordelen vastzetten omdat de verdachte bereid blijkt te zijn zich te engageren aan een criminele organisatie. Bovendien leent de methode zich erg gemakkelijk voor misbruik. Vandaar dat een duidelijk uitgangspunt voor de beoordeling van deze operaties geformuleerd moet worden. Dat uitgangspunt komt erop neer dat een bekentenis met deze methode verkregen in beginsel gewantrouwd moet worden. Alleen wanneer de overheid aantoont dat de bewijswaarde zwaarder weegt dan het gevaar voor vooringenomenheid ligt dat anders [10]. Wanneer een bekentenis wordt afgedwongen is die in ieder geval niet bruikbaar, ook al zou zij de waarheid bevatten [11]. Moldaver schrijft dan:
"[13] Applying the framework I propose here, I would exclude all three of the respondent’s confessions. Each of them came about in the face of overwhelming inducements. This calls into question their reliability — and there is no confirmatory evidence capable of restoring our faith in them.
As such, they carry little if any probative value.
On the other hand, the bad character evidence accompanying the confessions carries with it an obvious and serious potential for prejudice. In these circumstances, the prejudicial effect of the respondent’s confessions outweighs their probative value."
Tijdens de voorbereiding van de Mr. [NAAM]een uitkering en in een sociaal isolement verkeerde. Een politiefunctionaris, 'Jim', legde onder dekmantel contact en bouwde dat contact verder uit, samen met een andere politieman,  'Paul'. Hart werd allengs betrokken bij duistere transacties en kreeg daarvoor betaald. Ook werd hij meegenomen op reis, verbleef met zijn 'vrienden' in luxe hotels en dineerde in dure restaurants. Verdachte ontwikkelde een door hem beleefde hechte vriendschap met Jim. Bij een van die ontmoetingen kwamen gewelddadigheden ter sprake die de organisatie toepaste op prostituees die zich niet aan de richtlijnen van de organisatie hielden. Verdachte antwoordde daarop dat hij niet bang was om zijn handen vuil te maken en dat hij zelf zijn twee dochtertjes van het leven had beroofd. De politie greep nog niet in maar intensiveerde de relatie met Hart en werkte toe naar een ontmoeting met de baas van de organisatie. Aanleiding was een grote transactie die zou plaatsvinden en die ook zeer lucratief zou zijn voor verdachte als hij daarbij betrokken werd. Maar of dat gebeurde moest Mr. [NAAM]. Die beslissing zou pas worden genomen als er meer bekend was over de achtergronden van Hart. De baas zou daarnaar onderzoek laten doen. Na enige tijd meldde Jim aan Hart dat zij een probleem hadden gevonden dat moest worden opgelost voordat Hart kon toetreden. Toen de ontmoeting met Mr. [NAAM]was. Het ging om de dood van de meisjes. Hart kreeg de vraag voorgelegd waarom hij zijn dochtertjes van het leven had beroofd. Hart zei dat het een ongeluk was omdat hij toen hij op de meisjes moesten letten bij de waterkant een toeval had gekregen. Daar nam de baas geen genoegen mee. Hij eiste van Hart dat deze niet zou liegen. Daarop ging Hart door de knieën en bekende dat hij zijn dochtertjes van het leven had beroofd omdat hij bang was dat de kinderbescherming hen uit huis zou plaatsen. Hart gaf daarbij details over de wijze waarop de kinderen waren verdronken. Enige dagen nadien keerde Hart met Jim terug naar de plaats waar de kinderen waren verdronken en deed Hart voor hoe hij zijn kinderen in het water had geduwd. Weer enige dagen later werd Hart aangehouden. Typerend is dat Hart na zijn aanhouding iemand mocht bellen en dat hij telefonisch contact zocht met Jim. De gehele Mr. [NAAM]maanden, bijna drie jaar na het overlijden van de meisjes. In die vier maanden waren er 63 ontmoetingen en activiteiten samen met Jim en Paul [38].
De verdediging voerde aan dat de bekentenissen van Hart moest worden uitgesloten van het bewijs. De wijze van totstandkoming zou in strijd zijn met grondrechten en de bekentenissen zouden vals zijn. De rechter verwierp dat standpunt omdat Hart zelf zich aan Jim en Paul aanbood voor meer karweitjes en omdat hij de voor hem bestaande gelegenheid om zich aan de organisatie te onttrekken niet heeft benut. In hoger beroep deed Hart een beroep op artikel 7 van het Canadian Charter of Rights and Freedoms dat aldus luidt:
“Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice.”
Aan dit artikel wordt het recht ontleend te zwijgen. Op dit recht kan men zich volgens het gerechtshof dat in hoger beroep over de zaak oordeelde niet alleen beroepen wanneer men door de overheid is aangehouden maar ook wanneer men anderszins onder "state control" staat [45]. En dat was de situatie waarin Hart zich bevond toen hij door Mr. [NAAM]. De meerderheid van de rechters vond dat het zwijgrecht was geschonden en dat daarom het tweede lid van artikel 24 van het Charter van toepassing was. Die bepaling luidt aldus:
“Exclusion of evidence bringing administration of justice into disrepute
(2) Where, in proceedings under subsection (1), a court concludes that evidence was obtained in a manner that infringed or denied any rights or freedoms guaranteed by this Charter, the evidence shall be excluded if it is established that, having regard to all the circumstances, the admission of it in the proceedings would bring the administration of justice into disrepute.”
De rechter van eerste aanleg had het aan Hart niet toegestaan om een verklaring af te leggen buiten aanwezigheid van het publiek. Hart wenste dat omdat hij vreesde dat hij te geïmponeerd en verward zou zijn om een goede verklaring af te leggen en omdat hij bang was dat hij door de spanning weer een toeval zou krijgen. Het gerechtshof oordeelde dat de rechter van eerste aanleg het verzoek van Hart wel had moeten inwilligen. De Kroon kreeg verlof om het Hooggerechtshof de vraag voor te leggen of de rechter van eerste aanleg ten onrechte de bekentenissen van verdachte had toegelaten en of de verdachte moest worden gegund om een verklaring af te leggen buiten aanwezigheid van het publiek [49].
Na de beschrijving van de Mr. [NAAM]er behoefte is aan een criterium om te bepalen of de bekentenissen die via deze methode zijn verkregen kunnen worden toegelaten. Hij schrijft dat pogingen om de wettelijke waarborgen ter bescherming van de verdachte uit te breiden tot deze methode tot nu toe niets hebben opgeleverd. En dan komt de reden waarom deze methode in Canada tot dan toe gemakkelijk kon worden gebruikt. De verklaringsvrijheid is alleen maar in het geding voor iemand die in handen is van de politie en is aangehouden of anderszins gedetineerd. Degene die bekentenissen aflegt tegenover een Mr. [NAAM]'n situatie. Daarom is de zogenaamde 'confessions rule' inhoudende dat de vervolgende instantie moet bewijzen dat een verklaring van een verdachte aan een gezagsdrager vrijwillig is afgelegd niet van toepassing op bekentenissen die in een Mr. [NAAM][64]. De verdediging had slechts twee mogelijkheden om de toelating van Mr. [NAAM]. De eerste is via het verbod van "abuse of process" hetgeen doet denken aan misbruik van macht of bevoegdheid. De tweede mogelijkheid is om de rechter zover te krijgen dat hij bewijsmateriaal dat eerder vooringenomenheid genereert dan bewijswaarde heeft, uitsluit [65]. Moldaver stelt zich, anders dan de Kroon, op het standpunt dat er inderdaad meer waarborgen moeten worden geschapen om verdachten te beschermen tegen het gevaar dat zij zich gedrongen voelen om vals te bekennen. De zorgen om betrouwbaarheid van zulke bekentenissen zijn terecht gelet op de kenmerken van de procedure. Het traject is gericht op het verkrijgen van een bekentenis en daarop wordt zwaar ingezet. De organisatie wordt gepresenteerd als een samenwerking die financiële zekerheid geeft, sociale geborgenheid en vriendschap, maar die ook geweld niet schuwt. Leden van de organisatie hoeven zich niet te schamen voor een gewelddadig verleden [68].
De 'confessions rule' verlangt dus dat de Kroon aan een rechter buiten redelijke twijfel aantoont dat de verklaring van een aangehouden verdachte vrijwillig is afgelegd. Als de Kroon daarin niet slaagt wordt de verklaring van de verdachte uitgesloten van het bewijs. De bedoeling van deze regel was om de verdachte die in handen van de overheid en dus kwetsbaar was te beschermen. Maar zo een filter bestaat niet voor de toelating van Mr. [NAAM], ondanks de druk en verleiding die in zo een traject worden toegepast [71 e.v.].
Dat de verdachte niet weet dat hij in wezen te maken heeft met politiefunctionarissen maakt hem zeker niet minder kwetsbaar. De verdachte die zich een Mr. [NAAM]omdat dat gegeven ertoe kan leiden dat bij de jury de gedachte postvat dat de verdachte maar wat graag bij een criminele organisatie wilde horen, hetgeen niet getuigt van een behoorlijk moreel kompas. Dat de verdachte tijdens zijn proces aan de jury wil uitleggen dat zijn bekentenis niet waar is, maar moet toegeven dat hij zo graag bij de criminele organisatie hoorde dat hij een zwaar misdrijf ten onrechte heeft bekend, zal zijn geloofwaardigheid voor de jury niet bepaald doen toenemen.
Zo bestaat het gevaar dat via deze methode bekentenissen worden verkregen die niet alleen niet te vertrouwen zijn maar ook nog eens een voedingsbodem bieden voor vooringenomenheid. Tot slot bestaat het gevaar dat de politie in zo een operatie zozeer wordt meegesleept door het streven geloofwaardig over te komen als misdadige en gewelddadige organisatie, dat zij te ver gaat in dat streven en daarmee de verdachte onder ongeoorloofde druk zet.
De feitenrechter moet de instrumenten krijgen om de drie grote risico's waarmee het inzetten van een Mr. [NAAM], te weten het gevaar van valse bekentenissen, het gevaar van vooringenomenheid en het gevaar van machtsmisbruik, per zaak te beoordelen. Het Hooggerechtshof zal voorzichtig te werk moeten gaan:
“[83].... To be sure, Mr. [NAAM], and they can produce confessions that are unreliable and prejudicial. We must seek a legal framework that protects accused persons, and the justice system as a whole, against these dangers. On the other hand, Mr. [NAAM], and are capable of producing valuable evidence, the admission of which furthers the interests of justice.
We ought not forget that the Mr. [NAAM]cold cases involving the most serious crimes. Put simply, in responding to the dangers posed by Mr. [NAAM], we should be wary about allowing serious crimes to go unpunished.”
Moldaver stelt voor een nieuwe bewijsregel te formuleren die erop neerkomt dat een Mr. [NAAM]zijn tenzij de Kroon kan aantonen dat de bewijswaarde van de bekentenis zwaarder weegt dan de vooringenomenheid die zij kan doen postvatten bij de leden van de jury over de mate van geloofwaardigheid van de verdachte als persoon. De bewijswaarde van de bekentenis hangt af van de inschatting van de waarheidsgetrouwheid ervan [85]. Een tweede uitbreiding van het bewijsrecht richt zich op het voorkomen van wangedrag bij de politie. Het is aan de verdediging om dat wangedrag aan te tonen. Als misbruik van bevoegdheid door de politie vaststaat kan de bekentenis evenmin voor het bewijs worden gebruikt. Niet mag overigens worden vergeten dat de feitenrechter ook bewijs kan uitsluiten als de toelating aan een eerlijk proces in de weg zou staan. Maar dat neemt niet weg dat het aanbeveling verdient om bijzondere regels te formuleren met het oog op de Mr. [NAAM]. De voorgestelde benadering betekent dat er steeds een voir dire zal moeten voorafgaan aan de beslissing om een Mr. [NAAM]. Met het oog op de taak van de Kroon om aan te tonen dat de bekentenissen van verdachte de nodige bewijswaarde hebben zal de Kroon er zorg voor moeten dragen dat alles wat in het traject wordt ondernomen wordt gedocumenteerd.
Voor toetsing van de waarheidsgetrouwheid van de bekentenis moet de rechter acht slaan op de omstandigheden waarin die bekentenis tot stand kwam en op het aantreffen van ander bevestigend bewijs [101]. Bij die omstandigheden kan men denken aan de lengte van het traject, het aantal contacten, de aard van de onderlinge relaties, de verleidingen die de verdachte zijn voorgehouden, de bedreigingen die zijn geënsceneerd, de persoonlijkheid van verdachte enzovoorts [102]. Vooral de mentale toestand en de leeftijd van verdachte zijn relevant omdat deze persoonskenmerken kunnen wijzen op een bijzondere kwetsbaarheid van verdachte.
Het bestaan van bewijsmateriaal dat de bekentenis bevestigt is geen harde voorwaarde voor een kwalificatie van de bekentenis als betrouwbaar, maar draagt wel sterk tot dat oordeel bij [105]. Het is aan de feitenrechter om de afweging te maken tussen de bewijswaarde van de bekentenis en de nadelige invloed die het feit, dat het nu eenmaal gaat om een "bad character evidence", heeft [110]. De doctrine van "abuse of process" strekt tot bescherming van de integriteit van het rechtssysteem en kan leiden tot uitsluiting van bewijs ook als dat bewijs waarheidsgetrouw is. Mr. [NAAM]feitenrechter zal een onderbouwde bewering van de kant van de verdachte nauwkeurig dienen te onderzoeken. Als er sprake is van politiegedrag dat gaat in de richting van dwang zal zo een misbruik op de loer liggen. Fysiek geweld of bedreiging met geweld vormen daar voorbeelden van. Een bekentenis die aldus wordt verkregen is ontoelaatbaar. Bijzondere kwetsbaarheid van verdachte, bijvoorbeeld als gevolg van zijn geestelijke gezondheid, afhankelijkheid van middelen of jeugdige leeftijd indiceren een risico van misbruik. Maar ook die beoordeling moet aan de feitenrechter worden overgelaten. Het stelsel dat Moldaver voorstelt is naar eigen zeggen een specificatie van het algemene grondleggende nemo tenetur-beginsel [123].
Na deze algemene beschouwingen gaat Moldaver over tot een gedetailleerde analyse van de zaak Hart. Hij meent dat er serieuze twijfel is aan de betrouwbaarheid van de bekentenissen. Verdachte was sociaal geïsoleerd, had geen werk en leefde van een uitkering. Vanuit die situatie werd hij gekatapulteerd in een omgeving waarin hij bij verschillende gelegenheden betrokken werd bij de activiteiten van zijn nieuwe 'vrienden', welke betrokkenheid niet incidenteel en oppervlakkig was. In deze nieuwe omgeving werd hij blootgesteld aan verleidingen op allerlei gebied, terwijl hij daarvoor in barre armoede en isolement verkeerde. Niet alleen waren er financiële verleidingen, maar ook sociale verleidingen omdat Hart eindelijk vrienden had gevonden binnen de organisatie. Hart was bereid om grote offers te brengen om deel te kunnen uitmaken van de organisatie. Hij was zelfs bereid daarvoor zijn vrouw te verlaten. De ontmoeting met Mr. [NAAM]zijn voorheen deplorabele toestand te ontsnappen. Er stond dus voor hem erg veel op het spel. Bij die ontmoeting werd hij onder druk gezet om de levensberoving van zijn dochters te bekennen, omdat bij uitblijven van zo'n bekentenis toetreding tot de organisatie was uitgesloten. De druk om te bekennen was dus erg groot en daarmee het gevaar van een valse bekentenis. Aanwijzingen dat de bekentenissen tegenover Mr. [NAAM]. Zo heeft Hart verschillende versies gegeven over de wijze waarop hij de verdrinking van zijn kinderen had veroorzaakt. Zijn bekentenissen zijn op geen enkele wijze bevestigd door ander bewijsmateriaal. De bewijswaarde van deze bekentenissen is dus erg laag. Anderzijds is de jury geconfronteerd met een veelheid van bewijsmateriaal dat de bereidheid van verdachte om zich in te laten met crimineel gedrag bevestigde. Als men deze gegevens tegen elkaar afweegt moet men concluderen dat een veroordeling niet op de bekentenissen mag worden gebaseerd. Hetzelfde geldt overigens voor de eerste terloopse bekentenis aan Jim. Moldaver geeft aan dat een onderzoek naar een eventueel misbruik van bevoegdheid door de politie niet nodig is omdat de bekentenissen eenvoudigweg ondeugdelijk zijn. Wel wijst hij er nog op dat de politie getuige is geweest van een toeval van verdachte, dat de verdachte bekend was met deze toevallen en dat daarom zijn rijbewijs ongeldig was verklaard maar dat Jim en Paul hem toch door het hele land hebben laten rijden in het kader van hun criminele activiteiten.
Een van de leden van het Hooggerechtshof, rechter Cromwell, vond dat het proces moest worden overgedaan opdat de rechter zich opnieuw zou kunnen buigen over de vraag of de bekentenissen die verdachte had afgelegd moesten worden uitgesloten. Rechter Karakatsanis onderschreef het oordeel van rechter Moldaver dat de bekentenissen van Hart moest worden uitgesloten maar vond dat daartoe een andere weg moest worden bewandeld.
4.7. De beslissing inzake Hart noch de kort daarop gewezen beslissing inzake Mack
heeft een einde gemaakt aan toepassing van de Mr. [NAAM]. Wel blijkt de toetsing van de Mr. [NAAM]Hooggerechtshof heeft ontwikkeld. Zo werden de aanwijzingen die het SCC in de zaak Hart heeft gegeven gevolgd door het gerechtshof van Saskatchewan in de zaak Allgood.
Allgood werd verdacht van moord en poging tot moord. Besloten werd om een Mr. [NAAM]. Verdachte had geen werk en kwam vaak bij een pandjesbaas. Ook met hem werd een misleidend contact gelegd en hij werd verbonden aan een beweerde criminele organisatie. Met een van de undercoveragenten ontwikkelde hij een innige relatie. Hij werd betrokken bij een fake eliminatie en vertelde later aan zijn criminele 'vrienden' dat dit niet zijn eerste keer was. Ook was Allgood erbij toen een vrouw en haar jonge kind, die in het complot zaten, werden bedreigd om te zwijgen over een moord die een ander lid van de organisatie had begaan. In het vooruitzicht van betrokkenheid bij een grote lucratieve klus werd Allgood bewerkt door de baas van de organisatie om openheid van zaken te geven. Deed hij dat niet dan werden de banden met hem verbroken. Aanvankelijk was Allgood  niet erg toeschietelijk met het verschaffen van informatie maar aandrang van de baas leidde tot meer openheid van zaken. Zo raakten de namen van degenen die het wapen aan verdachte had verkocht en van degene die de munitie had verschaft bekend. Het gerechtshof paste weer de richtlijnen uit Hart toe. Volgens het hof kon niet blijken dat verdachte een uitkering had of in armoede verkeerde. Noch was hij geïsoleerd of kwetsbaar voor de voordelen die hem werden voorgeschoteld. Allgood was wel getuige van gewelddadigheden die in scène waren gezet, maar dat was onvoldoende om tot het oordeel te komen dat hij onder ongeoorloofde druk heeft bekend. Op grond van de verklaringen die verdachte tijdens het traject had afgelegd was men op het spoor gekomen van de leveranciers van wapens en munitie die ten nadele van verdachte hebben verklaard. De betwisting door verdachte van deze verklaringen werd door het hof niet geloofd. De bewijswaarde van de bekentenis tegenover de baas van de organisatie woog volgens het hof zwaarder dan de vooringenomenheid die te baseren was op het 'bad character evidence' dat uit de handelingen van verdachte sprak. Van misbruik van bevoegdheden bleek ook niet omdat er niet kon worden gezegd dat de politie de wil van verdachte heeft gebroken en een bekentenis heeft afgedwongen. De politie had tegen hem geen geweld gebruikt, geen bedreigingen geuit of misbruik gemaakt van enigerlei kwetsbaarheid.
4.8. Voor de beslissing van het gerechtshof voor Brits Columbia in de zaak tegen Johnston geldt hetzelfde.
Johnston werd ervan verdacht een persoon die kwam klussen in de woning van zijn zus, waarin Johnston had ingebroken te hebben vermoord. Johnston's broer had aan de politie verklaard dat op de dag van de moord Johnston die aan hem had bekend. Johnston werd nog veroordeeld voor een ander levensdelict en nadat hij die straf had uitgezeten begon een Mr. [NAAM]bewoonster. Het contact met Johnston werd gelegd en hij werd ingepakt door een undercover agent. Johnston verrichtte betaalde diensten voor zijn contact en werd onder meer betrokken bij het ontvoeren van personen die nog schulden moesten betalen, maar die in werkelijkheid ook voor de politie werkten. De mishandeling van en moord op deze personen werd in scène gezet. Verdachte werd bovendien nog ingezet voor het vervoer van wapens en explosieven. Verdachte werd ook betrokken bij de voorbereidingen om een getuige te liquideren en ontmoette in dat kader de baas van de organisatie. Het bekende scenario ontrolde zich. De baas gaf Johnston te kennen dat Johnston een risico voor de organisatie zou kunnen zijn en desgevraagd gaf Johnston toe dat hij de moord op de broer van de bewoonster had gepleegd en vertelde hij daar details over die de politie als 'holdback evidence' niet aan de openbaarheid had prijsgegeven. Daarna werd hij aangehouden en vervolgd. Het gerechtshof meende niet dat er sprake was van misbruik van bevoegdheid, omdat het voorgewende geweld en de bedreigingen niet tegen verdachte waren gericht maar tegen derden en waren bedoeld om aan Johnston duidelijk te maken dat de leden van de organisatie ook geweld gebruikten zodat hij daarom geen uitzondering was. Het hof verwees naar de zaak Allgood en stelde ook ten aanzien van Johnston vast dat hij weliswaar geen werk had maar dat hij niet berooid of sociaal geïsoleerd was. De politie heeft geen misbruik gemaakt van enige bijzondere kwetsbaarheid van verdachte, noch geweld tegen hem gebruikt of hem bedreigd. Van bijzonder belang voor de inschatting van de betrouwbaarheid van de bekentenis van Johnston was volgens het hof dat hij bleek te beschikken over niet gepubliceerde daderkennis. Verder bevatte zijn bekentenis elementen die overeenkwamen met waarnemingen van getuigen in de buurt. Het beroep werd verworpen.
Na deze lange inleiding is het tijd terug te keren naar de zaak waar het in cassatie om gaat.
5.1. Het
eerste middel
klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om professor Van Koppen te benoemen als deskundige om het hof voor te lichten over de omstandigheden waaronder de bekentenis van verdachte tot stand is gekomen en over het daaraan verbonden risico dat verdachte valse bekentenissen heeft afgelegd.
5.2. Bij verschillende gelegenheden is het verzoek om Van Koppen in te schakelen aan de orde geweest. Op 2 augustus 2016 is de appelschriftuur van de verdediging aan de orde gesteld. Bij die appelschriftuur is verzocht om onder meer prof. dr. P.J. van Koppen te horen over de wijze waarop de bekentenis van verdachte is verkregen. Het proces-verbaal van 2 augustus 2016 van het hof houdt onder meer het volgende in:
“De voorzitter deelt mede dat naar het oordeel van het hof op de getuigenverzoeken van de verdediging als criterium het verdedigingsbelang van toepassing is. De advocaat-generaal en de raadsman delen mede dat zij die mening ook zijn toegedaan.
De voorzitter deelt mede dat blijkens de appelschriftuur de verdediging prof. dr. A.A. Derksen, prof. dr. P.J. van Koppen en de gedragsdeskundige die over verdachte heeft gerapporteerd wenst te horen als deskundigen.”
Op die datum is nog geen beslissing genomen en is het onderzoek ter terechtzitting geschorst tot 23 augustus 2016. Ook op 23 augustus 2016 heeft het hof de beslissing aangehouden evenals op 15 november 2016. Ter terechtzitting van 9 mei 2017 heeft de advocaat [NAAM]:
“De verdediging persisteert ook bij haar verzoek tot het horen van de heer Van Koppen. Deze strafzaak gaat in essentie over de omstandigheden waarin de bekennende verklaring van mijn cliënt tot stand is gekomen. Daarover zal de heer Van Koppen kunnen rapporteren, in het bijzonder over de druk die, ten tijde van de bekennende verklaring, rustte op mijn cliënt. Die druk was niet alleen afkomstig van de infiltranten, maar ook van zijn thuissituatie en de instanties die hem achtervolgden.
De heer Van Koppen zou kunnen aanduiden of de voornoemde gang van zaken - waarin de infiltranten enkel uit waren op een bekentenis van mijn cliënt - zou kunnen leiden tot een valse bekentenis en, indien dat het geval is, hoe groot die kans is dat die gang van zaken in deze strafzaak heeft geleid tot een valse bekentenis.”
De advocaat [NAAM]ze zaak is ingezet en heeft beklemtoond dat verdachte onder zware druk heeft verkeerd. Er is sprake geweest van het gebruik van de Mr. [NAAM], in ieder geval in enigerlei variant. Even verder vermeldt het proces-verbaal als opmerkingen van de advocaat [NAAM]:
“Over de verzochte deskundigen wil ik opmerken dat het hof inderdaad voldoende is geëquipeerd om deze strafzaak te beoordelen, maar dat neemt niet weg dat het hof hulp zou kunnen gebruiken van een of meerdere deskundigen die kunnen duiden welke druk op mijn cliënt is uitgeoefend en wat dat betekent voor de betrouwbaarheid van zijn bekentenis. Ik persisteer bij het verzoek tot het benoemen van alle verzochte deskundigen, maar indien uw hof hen niet alle drie als deskundige wil doen benoemen, dan ben ik van mening dat toch in ieder geval de heer Van Koppen dient te worden benoemd teneinde zijn visie op deze strafzaak te kunnen geven.”
Het proces-verbaal geeft daarna de gemotiveerde beslissing van het hof weer:
“Voorts wijst het hof af het verzoek tot het horen van de heer Van Koppen. Gelet op de toelichting heeft dit verzoek betrekking op de waardering van de bekennende verklaring van de verdachte. Die waardering is echter voorbehouden aan het hof en naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat het noodzakelijk is dat hof zich met het oog daarop laat voorlichten door de verzochte deskundige. Dat geldt overigens ook ten aanzien van de verzochte deskundige Derksen.”
5.3. Het eerste middel klaagt niet over het criterium waaraan het hof heeft getoetst maar over de begrijpelijkheid van de afwijzing van het verzoek. Het noodzakelijkheidscriterium houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de rechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. In dat licht moet de beslissing van het hof worden gezien. Als de rechter zich voldoende voorgelicht acht zal hij daarom kunnen beslissen dat het oproepen van de gevraagde getuigen of deskundigen niet noodzakelijk is.
De inschatting van de betrouwbaarheid van afgelegde verklaringen is bij uitstek de taak van de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof zal daarvoor de omstandigheden moeten waarderen waaronder de verklaring tot stand is gekomen. Dat die omstandigheden hier niet gewoon waren is duidelijk. Dat verdachte zich op het standpunt stelde dat zijn bekentenis niet op waarheid berustte leed ook geen twijfel. Het hof achtte zich kennelijk zelf goed in staat om in te schatten onder welke druk verdachte stond, welke mechanismen op zijn gedragingen van invloed waren, welke mogelijkheden voor hem beschikbaar waren en wat nog van hem gevergd kon worden. Zo een inschatting behoort bijna tot het dagelijkse werk van de strafrechter. Dat het hof meende zelf die inschatting te kunnen maken acht ik niet onbegrijpelijk.
Na deze afwijzende beslissing heeft de verdediging overigens nog verschillende gelegenheden gehad om het verzoek om professor Van Koppen als deskundige op te roepen te herhalen en dat verzoek nogmaals van een - geactualiseerde - motivering te voorzien, maar deze gelegenheden zijn niet benut.
Het middel faalt.
6.1. Het
tweede middel
verwijt het hof dat het niet of ontoereikend heeft gereageerd op allerlei bezwaren die de verdediging tegen de bewijsconstructie heeft ingebracht. Zo is betoogd dat de Mr. [NAAM]bekentenissen leidt. Hetgeen in de schriftuur ter toelichting van het tweede middel onder § 2.26, 2.27 en 2.28 is betoogd zal ik nadien bespreken, als het derde middel aan de orde komt.
6.2. De pleitnota van hoger beroep vecht de rechtmatigheid aan van de stelselmatige inwinning van informatie in de variant zoals die in de onderhavige zaak is toegepast. Het zou ontbreken aan subsidiariteit en proportionaliteit. Gelet op de zwaarte van het in te zetten middel had toestemming gevraagd moeten worden van de Centrale Toetsingscommissie van het OM. Aan de verbaliseringsplicht is ook onvoldoende voldaan. Dat zijn allemaal vormverzuimen die tezamen tot uitsluiting van het bewijs moeten leiden. Maar als het hof zou besluiten om deze wijze van opsporing wel rechtmatig te oordelen geldt dat de politie een zodanige omgeving en omstandigheden heeft geschapen dat verdachte ertoe is gebracht om een valse bekentenis af te leggen.
6.3. In dit onderdeel van de pleitnota lees ik niet dat is aangevoerd dat de gehanteerde methode door deskundigen en de Canadese rechter als onbetrouwbaar is beoordeeld nu deze methode tot valse bekentenissen leidt. Wel is betoogd dat de bekentenis die verdachte heeft afgelegd vals is en daarop heeft het hof gereageerd. Nadat het hof heeft overwogen niet te kunnen inzien dat verdachte de moord uiteindelijk heeft bekend onder omstandigheden waarbij sprake was van een onredelijk grote druk, maar wel degelijk de mogelijkheid had niet in te gaan op de wens van de anderen om te bekennen heeft het hof overwogen:
"Dat de verdachte in casu enkel - ten onrechte - heeft bekend omdat daar financieel voordeel mee te behalen viel en het financiële belang dan wel de angst voor mogelijk (dreiging met) geweld dermate zwaarwegend was dat het belang om - ten onrechte - een moord te bekennen groter was dan om zijn betrokkenheid te (blijven) ontkennen, acht het hof gezien de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden niet aannemelijk. De omstandigheid dat niet alle details van deze bekentenis verifieerbaar blijken, maakt dat niet anders.
Dat deze bekentenis leugenachtig en vals zou zijn en onder onredelijk grote druk afgelegd, acht het hof gezien de feiten en omstandigheden waaronder de bekentenis is afgelegd – dat wil zeggen naast hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de politiële informanten optraden heeft afgespeeld – voor wat betreft hetgeen inzake de onderlinge contacten tussen de verdachte en de politiële informanten in de desbetreffende processen-verbaal van het verrichte opsporingsonderzoek is gerelateerd, gezien de aard en intensiteit van de door de informanten ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informanten tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid, derhalve niet aannemelijk. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat tijdens het stelselmatig inwinnen van informatie door de methode van een zogenoemd WOD-traject op de wijze zoals dat in de onderhavige zaak is toegepast, geen vormverzuimen hebben plaatsgevonden. Het hof acht de resultaten van de toegepaste opsporingsmethode (de bekentenis van verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde) betrouwbaar en de wijze waarop deze is verkregen op een behoorlijke wijze verricht."
6.4. Bij mij bestaat er geen twijfel over dat in de onderhavige zaak de Mr. [NAAM]. Het Canadese Hooggerechtshof heeft echter niet geoordeeld dat deze methode ontoelaatbaar is vanwege de onbetrouwbare bekentenissen die ermee worden gegenereerd, maar dat de resultaten van deze methode met de nodige voorzichtigheid moeten worden benaderd. Met name moet in ogenschouw worden genomen of het gaat om verdachten die sociaal geïsoleerd en kwetsbaar zijn, die wellicht minder begaafd maar in ieder geval zeer beïnvloedbaar of bijvoorbeeld verslaafd zijn.
6.5. Toen het traject Eem II (de Mr. [NAAM]) begon had verdachte nog gewoon zijn baan. Dat verdachte na zijn voorlopige hechtenis in Eem I niet meer aan de slag is kunnen komen omdat hij door iedereen als een boef werd gezien wordt dus door de feiten gelogenstraft. Pas in juni 2014 - dus drieëneenhalf jaar na het overlijden van [slachtoffer] - is zijn contract niet verlengd. Na het overlijden van [slachtoffer] is de overlijdensrisicoverzekering tot uitkering gekomen waarmee de hypotheek is afgelost. Voorts kreeg verdachte na het overlijden van [slachtoffer] een bedrag van € 80.000 op zijn bankrekening bijgeschreven. Het hof heeft over de financiële situatie van verdachte het volgende overwogen:
"Dat verdachte onder onredelijk grote druk is gezet doordat hij werkloos was geworden en zich door geldnood gedwongen zag om werkzaamheden te moeten gaan verrichten en aansluiting te zoeken bij het bedrijf zoals door de politiële informanten geschetst, acht het hof niet aannemelijk geworden. Verdachte was onder omstandigheden weliswaar beperkt in zijn financiële mogelijkheden en had de zorg voor vrouw en kinderen, maar verdachte had ook gezien zijn kwaliteiten en genoten opleiding (op termijn) voor een andere werkgever kunnen kiezen. Verdachte heeft echter gekozen voor het lucratieve (maar fictieve) aanbod van de informanten, ondanks dat hij besefte dat de aan hem voorgespiegelde handel en wandel waarin hij werd betrokken ook wellicht niet-legale kanten kende. Verdachte koos echter voor het aantrekkelijke (fictieve) salaris. Dat de financiële druk in dezen zodanig groot was dat verdachte het mogelijke gevaar van het betrokken raken bij illegale praktijken - met alle risico’s van dien voor vrouw en kinderen - voor lief nam, acht het hof niet aannemelijk geworden."
6.6. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, mede gelet op de omstandigheid dat verdachte de bekentenis heeft afgelegd slechts drie maanden nadat zijn arbeidscontract niet werd verlengd. Verdachte verkeerde daarvoor dus niet in een beklagenswaardige situatie. Hij genoot salaris, de hypotheek was afgelost en hij kon nog eens beschikken over een groot geldbedrag dat [slachtoffer] had gespaard en dat hem was toegevallen. Van een bijzondere kwetsbaarheid was dus voorlopig geen sprake. Ik wijs er nog op dat in het kader van het onderzoek Eem II volgens de pleitnota van hoger beroep aan verdachte in totaal ook nog eens € 34.000 is betaald.
6.7. Het hof heeft niet aannemelijk geacht dat op verdachte onaanvaardbare druk is uitgeoefend bijvoorbeeld door te dreigen met geweld jegens hem of zijn naasten, maar enkel dat hem in het vooruitzicht is gesteld dat hij niet voor de organisatie zou kunnen werken als hij niet voldeed aan de wensen van de baas om openheid van zaken te geven.
6.8. In de onderhavige zaak is het arrest van het EHRM in de zaak Allan herhaalde malen ter sprake gebracht.
In de zaak Allan ging het om een wijze van bewijsvergaring via een criminele informant die bij de gedetineerde verdachte in de cel werd geplaatst om die verdachte informatie te ontfutselen over zijn vermoede betrokkenheid bij een moord. Ik citeer uit die uitspraak:
“44. As regards the privilege against self-incrimination or the right to silence, the Court has re-iterated that these are generally recognised international standards which lie at the heart of a fair procedure. Their aim is to provide an accused with protection against improper compulsion by the authorities and thus to avoid miscarriages of justice and secure the aims of Article 6 (John Murray v. the United Kingdom judgment of 8 February 1996, Reports 1996-I, p. 49, § 45). The right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent and presupposes that the prosecution in a criminal case seeks to prove the case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (Saunders v. the United Kingdom judgment of 17 December 1996, Reports 1996-VI, p. 2064, §§ 68-69). In examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination, the Court will examine the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put (see e.g. Heaney and McGuinness v. Ireland, no. 34720/97, judgment of 21 December 2000, §§ 54-55, and J.B. v. Switzerland, no. 31827/96, judgment of 3 May 2001).
(...)
50. While the right to silence and the privilege against incrimination are primarily designed to protect against improper compulsion by the authorities and the obtaining of evidence through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused, the scope of the right is not confined to cases where duress has been brought to bear on the accused or where the will of the accused has been directly overborne in some way. The right, which the Court has previously observed is at the heart of the notion of a fair procedure, serves in principle to protect the freedom of a suspected person to choose whether to speak or to remain silent under police questioning. Such freedom of choice is effectively undermined in a case in which, the suspect having elected to remain silent during questioning, the authorities use subterfuge to elicit from the suspect confessions or other statements of an incriminatory nature which they were unable to obtain during such questioning and where the confessions or statements thereby obtained are adduced in evidence at trial.
51. Whether the right to silence is undermined to such an extent as to give rise to a violation of Article 6 of the Convention depends on all the circumstances of the individual case. In this regard, however, some guidance may be found in the decisions of the Supreme Court of Canada, referred to in paragraphs 30-32 above, in which the right to silence, in circumstances which bore some similarity to those in the present case, was examined in the context of section 7 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms.
The Canadian Supreme Court there expressed the view that, where the informer who allegedly acted to subvert the right to silence of the accused was not obviously a state agent, the analysis should focus on both the relationship between the informer and the state and the relationship between the informer and the accused: the right to silence would only be infringed where the informer was acting as an agent of the state at the time the accused made the statement and where it was the informer who caused the accused to make the statement. Whether an informer was to be regarded as a state agent depended on whether the exchange between the accused and the informer would have taken place, in the form and manner in which it did, but for the intervention of the authorities. Whether the evidence in question was to be regarded as having been elicited by the informer depended on whether the conversation between him and the accused was the functional equivalent of an interrogation, as well as on the nature of the relationship between the informer and the accused.”
Het EHRM wijst er vervolgens op dat de verdachte op aanraden van zijn advocaat [NAAM]. De politie had de informant geïnstrueerd:
“52. (...)
The evidence adduced at the applicant's trial showed that the police had coached H. (AM, de informant) and instructed him to "push him for what you can". In contrast to the position in the Khan case, the admissions allegedly made by the applicant to H., and which formed the main or decisive evidence against him at trial, were not spontaneous and unprompted statements volunteered by the applicant, but were induced by the persistent questioning of H., who, at the instance of the police, channelled their conversations into discussions of the murder in circumstances which can be regarded as the functional equivalent of interrogation, without any of the safeguards which would attach to a formal police interview, including the attendance of a solicitor and the issuing of the usual caution. While it is true that there was no special relationship between the applicant and H. and that no factors of direct coercion have been identified, the Court considers that the applicant would have been subject to psychological pressures which impinged on the "voluntariness" of the disclosures allegedly made by the applicant to H.: he was a suspect in a murder case, in detention and under direct pressure from the police in interrogations about the murder, and would have been susceptible to persuasion to take H., with whom he shared a cell for some weeks, into his confidence. In those circumstances, the information gained by the use of H. in this way may be regarded as having been obtained in defiance of the will of the applicant and its use at trial impinged on the applicant's right to silence and privilege against self-incrimination.”
Volgens het EHRM was het recht van verdachte om in vrijheid te kunnen verklaren geschonden, weshalve artikel 6 lid 1 EVRM niet was nageleefd. Het ging om een verklaring van een verdachte aan een informant onder zulke omstandigheden dat er eigenlijk van een verhoor sprake was, welke verklaring bewijswaarde had, en welke verklaring onder druk was verkregen.
6.9. Wat voor het EHRM kennelijk zwaar heeft gewogen was de kwetsbare situatie waarin Allan door toedoen van de overheid zich bevond. Aldus doet het EHRM ook blijken in de zaak Bykov. Bykov was ervan beschuldigd dat hij aan een ondergeschikte het bevel had gegeven om een vroegere zakenpartner om het leven te brengen. De ondergeschikte ging echter naar de politie. Besloten werd om een undercoveroperatie te beginnen. De politie deelde in de media mee dat twee doden waren aangetroffen in de woning van de voormalig zakenpartner en dat een van hen die zakenpartner was. Vervolgens ging de ondergeschikte zich melden bij Bykov, voorzien van heimelijke opnameapparatuur en meldde aan Bykov dat hij zijn opdracht had uitgevoerd. Als bewijs overhandigde de ondergeschikte een aantal voorwerpen die aan de zakenpartner in eigendom toebehoorden. De conversatie werd opgenomen, verdachtes woning werd doorzocht en daar werden de voorwerpen die de ondergeschikte had overhandigd terug gevonden. Het EHRM meende dat het recht van Bykov om niet te verklaren niet was geschonden:
"101. (...)
In the latter case [AM: Allan] the applicant was in pre-trial detention and expressed his wish to remain silent when questioned by the investigators. However, the police primed the applicant's cellmate to take advantage of the applicant's vulnerable and susceptible state following lengthy periods of interrogation. The Court, relying on a combination of these factors, considered that the authorities' conduct amounted to coercion and oppression and found that the information had been obtained in defiance of the applicant's will."
6.10. In een uitspraak van 13 september 2016
overwoog het EHRM dat het "privilege against self-incrimination" beschermt tegen de bewijsverkrijging "by coercion or oppression". Een van de situaties die aanleiding geeft tot bedenkingen is die waarin de autoriteiten hun toevlucht nemen tot kunstgrepen om informatie te verkrijgen die zij bij de verhoren van verdachte niet konden vergaren. Het EHRM verwees daarbij weer naar de zaak Allan. Maar niet iedere aandrang levert een schending op van het zwijgrecht. Dat recht is niet absoluut:
"The degree of compulsion applied will be incompatible with Article 6 where it destroys the very essence of the privilege against self-incrimination (see John Murray, cited above, § 49). But not all direct compulsion will destroy the very essence of the privilege against self-incrimination and thus lead to a violation of Article 6 (see O’Halloran and Francis, cited above, § 53). What is crucial in this context is the use to which evidence obtained under compulsion is put in the course of the criminal trial (see Saunders, cited above, § 71)."
Vervolgens gaf het EHRM een niet-uitputtende lijst van factoren die bij de toetsing of er sprake is van een eerlijk proces in acht dienen te worden genomen. Prominent bovenaan de lijst staat de bijzondere kwetsbaarheid van de verdachte:
"274. (...)
When examining the proceedings as a whole in order to assess the impact of procedural failings at the pre-trial stage on the overall fairness of the criminal proceedings, the following non-exhaustive list of factors, drawn from the Court’s case‑law, should, where appropriate, be taken into account:
(a) Whether the applicant was particularly vulnerable, for example, by reason of his age or mental capacity.
(b) The legal framework governing the pre-trial proceedings and the admissibility of evidence at trial, and whether it was complied with; where an exclusionary rule applied, it is particularly unlikely that the proceedings as a whole would be considered unfair.
(c) Whether the applicant had the opportunity to challenge the authenticity of the evidence and oppose its use.
(d) The quality of the evidence and whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its reliability or accuracy, taking into account the degree and nature of any compulsion.
(e) Where evidence was obtained unlawfully, the unlawfulness in question and, where it stems from a violation of another Convention Article, the nature of the violation found.
(f) In the case of a statement, the nature of the statement and whether it was promptly retracted or modified.
(g) The use to which the evidence was put, and in particular whether the evidence formed an integral or significant part of the probative evidence upon which the conviction was based, and the strength of the other evidence in the case.
(h) Whether the assessment of guilt was performed by professional judges or lay jurors, and in the case of the latter the content of any jury directions.
(i) The weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue.
(j) Other relevant procedural safeguards afforded by domestic law and practice."
Het hof heeft in de onderhavige zaak geen bijzondere kwetsbaarheid van verdachte aangenomen. Het hof heeft ook overwogen dat aan de wettelijke eisen van artikel 126j Sv was voldaan (criterium b volgens het EHRM). De verdediging heeft alle gelegenheid gehad om het tot stand komen en de betrouwbaarheid van de bekentenis te betwisten en heeft de undercovers kunnen ondervragen, zij het dat dat niet erg soepel is verlopen (c). De beslissing dat verdachte schuldig is aan het tenlastegelegde is genomen door professionele rechters (h). Het publiek belang bij opsporing en vervolging van een misdrijf zoals dat hier aan de orde is kan redelijkerwijs niet worden ontkend (i). Het hof heeft aangenomen dat er geen schending heeft plaatsgevonden van enige wettelijke bepaling zodat de omstandigheid onder (e) zich niet heeft voorgedaan. Het mankeerde niet aan andere procedurele waarborgen die de Nederlandse wetgeving kent (j).
Wel is duidelijk dat verdachte zijn bekentenis zo snel dat mogelijk was heeft ingetrokken (f) en dat er vraagtekens zijn geplaatst bij de betrouwbaarheid van de bekentenis gelet op de wijze van totstandkoming (d). De bekentenissen vormden een essentiële schakel in de bewijsvoering en het is betwist dat er ander belastend bewijs voorhanden was (g).
6.11. Met een vergelijkbare zaak als Allan kreeg de Hoge Raad in 2004 te maken. Het betrof de vraag naar de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar ingeval een verdachte voorlopig gehecht is, terwijl die opsporingsambtenaar zich onder een andere identiteit, dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, bevindt in de omgeving van de verdachte ter plaatse waar deze is ingesloten. De Hoge Raad overwoog eerst over artikel 126j Sv, dat dit artikel de mogelijkheid opent om stelselmatig informatie in te winnen over een verdachte, ook als dat geschiedt door contacten met de verdachte zelf die zich in voorlopige hechtenis bevindt. Maar ten aanzien van zo een voorlopig gehechte verdachte bestaat het risico dat de verdachte aldus feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie zonder de daarbij behorende waarborgen. Daarom zal bij de toetsing van toepassing van deze bevoegdheid aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat de bijzondere ernst van het misdrijf de toepassing rechtvaardigt en dat andere manieren van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn. Maar ook als deze vragen bevestigend worden beantwoord kan zich het geval voordoen dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn verkregen, in welk geval de verklaringen van het bewijs moet worden uitgesloten. Dat hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, onder meer van de aard en intensiteit van de activiteiten die de informant jegens de verdachte heeft ondernomen en de mate van druk die daarvan jegens verdachte kan zijn uitgegaan.
Ook voor de Hoge Raad zijn kennelijk de omstandigheden die een verdachte juist bijzonder kwetsbaar maken relevant.
6.12. De omstandigheden die in de schriftuur onder § 2.25 zijn genoemd heeft het hof deels niet aannemelijk geacht, deels ontoereikend geoordeeld. Niet aannemelijk is dat verdachte aangewezen was op het krijgen van een baan bij de duistere organisatie, zoals ik hiervoor heb uitgelegd. Dat verdachte de mogelijkheden die de organisatie hem zou kunnen bieden aantrekkelijk vond is onvoldoende voor het aannemen van een voldoende niveau van kwetsbaarheid. Dat het kiezen voor een verband met de organisatie mogelijk risico's voor verdachte zelf, zijn vrouw en kinderen zou meebrengen heeft het hof kennelijk niet aldus bedoeld dat vanuit de organisatie gevaren zouden dreigen maar dat de werkzaamheden die verdachte voor de organisatie zou verrichten gevaar uit andere hoek zouden kunnen doen ontstaan.
6.13. Het hof heeft ook niet aannemelijk geacht dat een weigering om te bekennen ook consequenties zou hebben voor de inmiddels bevriende informant [A] . Ook dat acht ik niet onbegrijpelijk gelet op het feit dat de consequentie die verbonden was aan het weigeren om tegenover [B] een nadere verklaring te geven enkel ertoe zou leiden dat verdachte het wel kon vergeten om aan de organisatie verbonden te worden.
6.14. Ik recapituleer. Niet aannemelijk is dat verdachte zich in een bijzonder kwetsbare positie bevond toen hij op aandrang van de baas van de organisatie uiteindelijk bekende dat hij zelf [slachtoffer] om het leven heeft gebracht. In ieder geval verkeerde hij niet onder zodanige druk dat er van een toestand die vergelijkbaar is met een van 'coercion or oppression' gesproken kan worden. Daarop stuit een vergelijking met de zaak Allan af. Verdachtes financiële toekomst was misschien onzeker en daarom was het van belang dat hij zich bij de organisatie zou kunnen aansluiten, maar uit de vaststellingen van het hof blijkt dat het onaannemelijk is dat verdachte financieel aan de grond zat toen zijn contract niet werd verlengd. Evenmin blijkt dat verdachte slachtoffer is geworden van bedreigingen om hem nog ontvankelijker te maken voor de aandrang die op hem zou worden uitgeoefend om openheid van zaken te geven. Verdachte bevond zich niet in detentie en het hof heeft aangenomen dat de kern van de verklaringsvrijheid door het optreden van verdachtes 'foute vrienden' onaangetast is gebleven. Die conclusie acht ik niet onbegrijpelijk, zodat het middel voor zover dat hierover klaagt naar mijn oordeel faalt.
7.1. In § 2.26 van de toelichting op het
tweede middel
wordt geconstateerd dat de bekennende verklaringen van verdachte geen steun vinden in ander bewijsmateriaal. Verdachte heeft verklaard dat hij met een steen  het slachtoffer 'de hersens heeft ingeslagen', maar daarvan kan niet blijken. Evenmin is ondanks nader onderzoek iets van de attributen die verdachte voor vermomming zou hebben gebruikt gevonden. Van unieke, zeer specifieke daderkennis blijkt niet uit de verklaringen van verdachte. In § 2.27 en § 2.28 wordt betoogd dat het slachtoffer moeilijk een harde ijselijke gil kan hebben geslaakt nadat zij al door verdachte knock-out was geslagen. Het
derde middel
klaagt daarop voortbordurend over de afwijzing van de door de verdediging opgeworpen alternatieve scenario's onder verwijzing naar de door verdachte afgelegde bekentenis. Deze alternatieve scenario's zijn niet volkomen ongeloofwaardig. Er zijn omstandigheden niet onderzocht die relevant waren voor het onderzoek naar die alternatieve scenario's van een inbraak of van drugsgerelateerd geweld. De motivering die het hof gebruikt om de suggestie van alternatieve scenario's opzij te schuiven is ontoereikend.
7.2. Hetgeen het hof heeft overwogen over de gil die gehoord is kan niet anders worden begrepen dan aldus, dat [slachtoffer] die gil heeft geslaakt toen zij nog bij bewustzijn was. Het hof heeft de gang van zaken kennelijk aldus voor zich gezien dat het slachtoffer, nadat zij de gesloten tuinpoort had opengemaakt en met haar fiets door de poort was gegaan, ineens onverhoeds geconfronteerd werd met iemand die kwade bedoelingen had, waarna zij hard heeft gegild.
7.3. In de onderhavige zaak is een alternatief scenario in verschillende varianten aangeboden, maar wel telkens erop neerkomende dat een ander dan verdachte [slachtoffer] in de tuin van het leven heeft beroofd. Die ander zou dan overigens nadat het slachtoffer een ijselijke gil heeft geslaakt die de buren wel, maar verdachte naar eigen zeggen niet heeft gehoord, nog de woning zijn binnen gegaan, daar laden hebben opengetrokken en vervolgens weer zijn vertrokken zonder iets van waarde mee te nemen.
Die ander zou dan al voordat [slachtoffer] arriveerde aanwezig moeten zijn geweest in tuin of woning, en enige tijd na de levensberoving van [slachtoffer] de tuin weer verlaten moeten hebben. Als de poort die toegang gaf tot de tuin vanaf de brandgang gesloten was moet de onbekende daarvóór via de tuin van de buren of via het afdak het perceel hebben betreden.
7.4. Onder het hoofd "Onrechtmatig verkregen bewijs als gevolg van toepassing ontoelaatbare opsporingsmethode" heeft het hof op p. 18 van zijn arrest het volgende overwogen:
"Dat deze bekentenis leugenachtig en vals zou zijn en onder onredelijk grote druk afgelegd, acht het hof gezien de feiten en omstandigheden waaronder de bekentenis is afgelegd - dat wil zeggen naast hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de politiële informanten optraden heeft afgespeeld - voor wat betreft hetgeen inzake de onderlinge contacten tussen de verdachte en de politiële informanten in de desbetreffende processen-verbaal van het verrichte opsporingsonderzoek is gerelateerd, gezien de aard en intensiteit van de door de informanten ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informanten tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid, derhalve niet aannemelijk. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat tijdens het stelselmatig inwinnen van informatie door de methode van een zogenoemd WOD-traject op de wijze zoals dat in de onderhavige zaak is toegepast, geen vormverzuimen hebben plaatsgevonden. Het hof acht de resultaten van de toegepaste opsporingsmethode (de bekentenis van verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde) betrouwbaar en de wijze waarop deze is verkregen op een behoorlijke wijze verricht.
Derhalve is niet aannemelijk geworden dat de verdachte feitelijk in een zodanige situatie is gebracht dat een verklaring van hem werd verkregen die in strijd met zijn in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid is afgelegd."
7.5. Hier worden naar mijn indruk twee kwesties met elkaar verbonden die een afzonderlijke behandeling vergen. In de eerste plaats is dat de vraag of de verklaringsvrijheid van de verdachte op ontoelaatbare wijze is bekort. Het hof heeft zich veel moeite getroost om deze vraag te plaatsen tegen de achtergrond van de contacten die verdachte met de politiemensen heeft gehad. Het hof is tot de conclusie gekomen dat niet aannemelijk is dat de verklaringsvrijheid van verdachte onaanvaardbaar is beperkt en dat verdachte als het ware gedwongen is geweest om te verklaren zoals hij heeft gedaan. Zeker is een bepaalde mate van druk op verdachte uitgeoefend, met name door [A] nadat verdachte tegenover [B] de moord op [slachtoffer] heeft ontkend. Het gejammer van [A] heeft verdachte zeker beïnvloed, maar deze druk is volgens het hof ontoereikend om hetzelfde niveau te bereiken als de druk die op Allan kwam te rusten. Dat is een afweging van feitelijke aard die enkel nog op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Naar mijn mening is die afweging niet onbegrijpelijk. Om die reden hoeft de bekentenis niet van het bewijs te worden uitgesloten. Maar het feit dat de verklaringsvrijheid niet in de kern is aangetast wil nog niet zeggen dat de inhoud van de verklaring dus betrouwbaar is. Een onder dwang afgelegde verklaring kan zeer betrouwbaar zijn evenals een in vrijheid afgelegde verklaring zeer onbetrouwbaar kan blijken. De ene noch de andere mag voor het bewijs gebruikt worden. En deze twee vragen, respectievelijk naar de verklaringsvrijheid en naar de betrouwbaarheid, beantwoordt het hof in één adem. Aldus heeft het hof naar mijn oordeel het zelfstandig karakter van het betrouwbaarheidsverweer veronachtzaamd.
7.6. Het hof heeft vervolgens over de mogelijkheid van alternatieve scenario's het volgende overwogen:
"
Alternatieve scenario’s
Het hof gaat uit van de bekennende verklaringen zoals afgelegd door de verdachte. Nu de weerlegging van de door de verdediging aangevoerde alternatieve scenario’s besloten ligt in de gebezigde bewijsmiddelen, komt het hof niet toe aan een bespreking daarvan, aangezien deze scenario’s niet in lijn zijn met de door de verdachte jegens de politiële informanten afgelegde bekennende verklaringen.
Als uitgangspunt geldt dat ingeval een verdachte het hem ten laste gelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring strookt, de rechter – indien hij tot een bewezenverklaring komt – die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen. Nu echter de verdachte een bekennende verklaring heeft afgelegd, ontbreekt de noodzaak van dit onderzoek.”
7.7. De verdediging heeft een onderbouwd standpunt aan het hof voorgelegd, erop neerkomende dat de bekentenis die verdachte heeft afgelegd onbetrouwbaar en vals is,
en dat deze daarom niet voor het bewijs mag worden gebezigd. In de plaats van de in de bekentenis geschetste gang van zaken heeft de verdediging alternatieve scenario's voorgesteld. De bekentenis van verdachte vindt geen steun in enigerlei objectief gegevens. In de bekentenis heeft verdachte - aldus de verdediging - geen niet-gepubliceerde daderkennis geëtaleerd, maar slechts herhaald wat hij al wist uit het dossier.
Het hof heeft de alternatieve scenario's afgewezen met een verwijzing naar de bekentenis van verdachte. Deze redengeving lijkt mij onvoldoende. De presentatie van alternatieve scenario's diende immers ter onderbouwing van de stelling dat de door verdachte afgelegde bekentenis vals was. En het hof heeft deze stelling mijns inziens op twijfelachtige wijze verworpen, door die verwerping te verbinden aan de aanname dat de verklaringsvrijheid van verdachte niet onaanvaardbaar is beknot.
7.8. Bewijzen kan men zien als uit verificatie en falsifiëring van scenario's gevormde conclusies.
Scenario's zijn verhalen waarbij op basis van informatie en aannames een voorstelling wordt gegeven van het verloop van een gebeurtenis.
Verificatie en falsifiëring hangen nauw met elkaar samen. Zij vertegenwoordigen de uitersten van een spectrum. Als een hypothese wordt gefalsifieerd is alle verificatie van dezelfde hypothese vervolgens vruchteloos. Maar als er twee concurrerende hypothesen zijn is falsifiëring van de ene hypothese niet zonder meer een verificatie van de andere hypothese, tenzij slechts een van beide hypothesen waar kan zijn.
7.9. In deze zaak komt het mij voor dat de scenario's die door OM respectievelijk verdediging zijn gepresenteerd voor een deel elkaar overlappen maar wat betreft het daderschap elkaar volledig uitsluiten. Hetzij heeft de verdachte [slachtoffer] in de tuin van het leven beroofd, hetzij een derde. Ter terechtzitting van het hof van 8 januari 2018 heeft de advocaat [NAAM]pleitnota en daaraan nog na alinea 9.0 toegevoegd dat de achterpoort altijd op slot was, ook op de avond dat [slachtoffer] van het leven is beroofd. Verdachte heeft dat zelf ook verklaard ter terechtzitting van de rechtbank van 31 maart 2016. Als bewijsmiddel 9 heeft het hof een proces-verbaal van bevindingen opgenomen onder meer inhoudende:
“Naar aanleiding van het sporenonderzoek werd door ons het volgende geconcludeerd:
- er werden geen sporen van braak aangetroffen aan de gehele woning, de poort en de schuur;
- er werden geen sporen van overklimming van de omheining, poort en schuur op de erfgrens van de achtertuin aangetroffen (de sneeuwranden waren nog intact en niet verstoord);”
Het hof heeft kennelijk dit bewijsmiddel gebezigd ter onderbouwing van zijn oordeel dat dus de alternatieve dader niet via de poort, maar via de buren of door overklimming zich toegang zou hebben moeten verschaft, hetgeen zijn sporen zou hebben moeten achtergelaten. Het ontbreken van zulke sporen falsifieert de alternatieve scenario's. Wat overblijft is het scenario waartoe het hof is gekomen.
7.10. Dus niettegenstaande de mankementen die de overwegingen van het hof ter weerlegging van de alternatieve scenario's vertonen, ligt de verwerping van die alternatieve scenario's toch in de bewijsvoering besloten. Daarom faalt ook dit middel.
8. Ik maak nog een opmerking met het oog op de toekomst.
Er is nauwelijks twijfel aan dat de hier toegepaste methode het risico van valse bekentenissen vergroot. Anderzijds blijken ook verdachten die het voorwerp worden van deze methode juist van verdenking te worden uitgesloten.
Vaak leest men de bewering dat de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing een zeker gevaar lopen, omdat het inzetten van deze methode veel investering vergt, die erin bestaat dat verdachte langzaam maar zeker wordt ingesponnen in een illusie en uiteindelijk in een situatie kan worden gebracht waarin hij gelooft dat het afleggen van een bekentenis hem meer voordeel oplevert dan het blijven bij een ontkenning. Het heimelijk karakter en de intensiteit van de contacten die deze operaties kenmerken lijken mij ook niet bevorderlijk voor een volledige en adequate verslaglegging. Grondslag voor zulke opsporingsmethoden behoeft een voldoende specifieke wettelijke basis in de wet.
Bij de totstandkoming van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden
is er niet aan gedacht dat artikel 126j Sv als basis zou gaan dienen voor zulke langdurige en intensieve trajecten.
In het voorstel voor een nieuw Wetboek van Strafvordering is te lezen dat dergelijke methoden als "infiltratie op een persoon" een aparte plaats krijgen in de opsporing en niet meer als "stelselmatige inwinning van inlichtingen" geboekstaafd zullen worden.
Als het nieuwe Sv wet wordt zullen deze trajecten als infiltratie hebben te gelden, hetgeen betekent dat de Centrale Toetsingscommissie van het OM tevoren moet instemmen, dat de rechter-commissaris een machtiging moet verlenen en dat de officier van justitie de inzet van dit middel moet hebben bevolen.
Het beoogde nieuwe infiltratie-artikel is artikel 2.8.2.6.1, hetgeen de volgende inhoud heeft:
“1. In geval van verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld, kan de officier van justitie, na een daartoe door de rechter-commissaris verleende machtiging en indien het belang van het onderzoek dit dringend vereist, bevelen dat een opsporingsambtenaar:
a. deelneemt of medewerking verleent aan een groep van personen ten aanzien waarvan op grond van die verdenking kennis is gekregen dat daarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd;
b. samenwerkt met of medewerking verleent aan een persoon ten aanzien van wie op grond van die verdenking kennis is gekregen dat hij misdrijven beraamt, pleegt of heeft gepleegd.
2. Artikel 2.8.2.5.1, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.
3. Het bevel tot infiltratie vermeldt, naast de gegevens, bedoeld in artikel 2.8.1.1.1, tweede lid, tevens:
a. in geval van toepassing van het eerste lid, onderdeel a, een omschrijving van deze groep; b. of en zo ja welke strafbare handelingen bij de uitvoering van het bevel door de persoon die de bevoegdheid uitoefent, mogen worden begaan, voor zover bij het geven van het bevel te voorzien.”
Ik merk op dat de redactie van de "infiltratie op een persoon" in het eerste lid, aanhef en onder b, ertoe zal leiden dat een langdurig misleiden en zich opdringen aan een persoon die ervan wordt verdacht een enkele moord te hebben gepleegd niet meer geoorloofd zal zijn. Deze infiltratie valt immers alleen maar binnen het kader van artikel 2.8.2.6.1 als deze persoon niet alleen verdacht wordt van een serieus misdrijf, maar ook misdrijven beraamt, pleegt of heeft gepleegd. De benadering van een persoon die een enkele moord heeft gepleegd maar verder niet tot het zetten van nadere stappen op het criminele pad geneigd lijkt te zijn kan niet op deze bepaling worden gebaseerd. Evenmin lijkt het de bedoeling te zijn dat zulke langdurige en intensieve trajecten worden gebracht onder de (nieuwe) bevoegdheid tot stelselmatige inwinning van informatie.
9. De voorgestelde middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Over de zaak die nu voorligt hebben Prof. dr. P.J. van Koppen en dr. R. Horselenberg gepubliceerd: 'Van toneelspelende politiemensen en onwetende verdachten die bekennen tegen Mr. [NAAM]',
Strafblad
2018/2. Ik merk op dat in dit opstel op de eerste pagina het ten onrechte aldus wordt voorgesteld dat [slachtoffer] verdachte voor het blok zou hebben gezet vanwege zijn geheime relatie met [betrokkene 1] . Het was echter [betrokkene 1] die verdachte een ultimatum stelde en er op aandrong dat hij zou kiezen. Dr. E.W. Kruisbergen reageert op de publicaties over de Mr. [NAAM]'De inzet van Mr. [NAAM]',
Strafblad
september 2018/37, p. 40-50.
Kruisbergen, E.W. (2017), Combating organized crime: A study on undercover policing and the follow-the-money strategy, (diss. VU Amsterdam), p. 59.
Smith, S.M., Stinson, V., & Patry, M. W. (2009). Using the “Mr. [NAAM]” technique to elicit confessions: Successful innovation or dangerous development in the Canadian legal system? Psychology Public Policy and Law, 15(3), 168–194. Geraadpleegd op https://www.researchgate.net/publication/228620573.
Smith, S.M., Stinson, V., & Patry, M. W. (2009) p. 172.
Smith, S.M., Stinson, V., & Patry, M. W. (2009) p. 178.
Smith, S.M., Stinson, V., & Patry, M. W. (2009) p. 178-179.
Smith, S.M., Stinson, V., & Patry, M. W. (2009) p. 180.
Smith, S.M., Stinson, V., & Patry, M. W. (2009) p. 183.
Een vergelijkbare beschrijving van de methode en de daaraan verbonden gevaren geven Van Koppen & Horselenberg (2018). Zij benadrukken de noodzaak van het bestaan van oorspronkelijke daderkennis.
Supreme Court of Canada 31 juli 2014, Her Majesty the Queen v. Nelson Lloyd Hart, [2014] 2 S.C.R., p. 544.
SCC 26 september 2014, 2014 SCC 58. Zie voor een bespreking en vergelijking van beide zaken Dufraimont, Lisa. "Hart and Mack: New Restraints on Mr. [NAAM]a New Approach to Unreliable Prosecution Evidence." The Supreme Court Law Review: Osgoode’s Annual Constitutional Cases Conference 71. (2015).
R. v. Allgood, 7 augustus 2015,  2015 SKCA 88.
R. v. Johnston, 2016 BCCA 3.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. Borgers,  r.o. 2.8.; HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219,
NJ
2017/441 m.nt. Kooijmans, r.o. 2.8.; Bas de Wilde, Stille getuigen, Deventer: Kluwer 2015 (diss. VU), p. 381.
Vgl. ook  Court of Appeal for Saskatchewan 7 augustus 2015, 2015 SKCA 88, § 60 en 61 (R. v. Allgood); Court of Appeal for British Columbia 5 januari 2016, 2016 BCCA 3, § 158 (R.v. Johnston). In deze beide zaken waren verdachten nauw betrokken bij misdrijven die voor de organisatie werden gepleegd.
EHRM 5 november 2002, nr. 48539/99,
NJ
2004/262 (Allan v. Verenigd Koninkrijk).
Hebert [1990] 2 S.C.R. 151, Broyles [1991] 3 S.C.R. 595 en Liew [1999] 3 S.C.R. 227.
EHRM 10 maart 2009, 4378/02.
EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim et. al. v. UK).
HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195,
NJ
2004/263 m.nt. Schalken.
Deze zaak diende ten tweede male in cassatie in HR 28 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5471,
NJ
2007/38 m.nt. Schalken. Het hof waarnaar de Hoge Raad de zaak had verwezen had verdachte nu veroordeeld voor doodslag. Het hof achtte het niet aannemelijk dat verdachte feitelijk in de situaties gebracht dat een verklaring in strijd met zijn verklaringsvrijheid is verkregen. De HR constateerde dat volgens het hof weliswaar psychische druk op verdachte is uitgeoefend maar dat verdachte vervolgens uit eigen beweging antwoord heeft gegeven op een gestelde vraag naar zijn betrokkenheid bij de verdwijning van zijn vrouw, welk oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk was.
Zo'n gang van zaken vergroot niet de likelihood-ratio ten gunste van het alternatieve scenario, evenmin als het feit dat verdachte heeft verzuimd meteen toen hij [slachtoffer] in de tuin aantrof, haar te reanimeren hoewel hij een EHBO-diploma met reanimatie-aantekening heeft.
Vgl. HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3189,
NJ
2018/251 m.nt. Reijntjes (Zes van Breda).
Aben, D. (2011). Trial and Guess. Expertise en Recht, 2011(2), 46.
Lettinga, B. (2015). Recht doen aan alternatieve scenario's. Proces, 94(1), 52.
Berger, C. E. H., & Aben, D. J. C. (z.d.). Bewijs en overtuiging: Redeneren in de rechtszaal. Expertise en Recht, 2010(3), 86–91, 90.
Het hof heeft niet uitdrukkelijk gereageerd op de stelling van de verdediging dat er wel degelijk uitgaande puntige schoensporen in de brandgang zijn aangetroffen. Maar kennelijk heeft het hof uit de vermelding door verbalisanten die die nacht na de melding van 00:54 uur zijn gearriveerd en die hebben geconstateerd dat de voetsporen ondanks de hevige sneeuw tamelijk vers waren, terwijl [slachtoffer] ongeveer om 00:15 uur om het leven zal zijn gebracht (zie relaas van onderzoek, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] , pv. nr. 2010248316 van 30 april 2014) de conclusie getrokken dat dat niet de voetsporen van de dader zullen zijn geweest.
Kruisbergen (2018) p. 43. Hij vraagt zich af (p. 49) of bepaalde aannames van Van Koppen en Horselenberg wel op voldoende empirische grondslag berusten.
HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0199.
Wet van 27 mei 1990,
Stb.
1999, 245.
Kruisbergen (2018) p. 47.
Memorie van toelichting bij de Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, Den Haag 2017, p. 252.
Memorie van toelichting bij de Vaststellingswet Boek 2, p. 253.
Artikel 2.8.2.5.1.