ECLI:NL:RBGEL:2019:5848
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Nijmegen
zaakgegevens	7672001 \ CV EXPL  19-1512 \ 610 \ 858
uitspraak van 17 december 2019
vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap
Daar Online Media B.V.
gevestigd te Groningen
eisende partij in conventie
verwerende partij in reconventie
gemachtigde Florijn Incasso B.V.
tegen
de besloten vennootschap
ISO Winkelinventaris B.V.
gevestigd te Nijmegen
gedaagde partij in conventie
eisende partij in reconventie
gemachtigde mr. D. Coskun
Partijen worden hierna Daar Online en ISO genoemd.
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 juni 2019 en de daarin genoemde processtukken
- de akte onderliggende stukken van Daar Online, met producties 11 tot en met 14 ten behoeve van de mondelinge behandeling
- de brief van 16 oktober 2019 van de gemachtigde van ISO, met producties 1 tot en met 3 ten behoeve van de mondelinge behandeling
- de mondelinge behandeling van 24 oktober 2019.
2
De feiten
2.1.
Tussen partijen is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen op grond waarvan Daar Online vanaf juni 2017 online marketingwerkzaamheden heeft verricht ten behoeve van ISO. Partijen hebben vanaf juni 2017 meerdere malen (per e-mail) contact gehad over het verbeteren van de website van ISO, teneinde een omzetstijging te bewerkstelligen.
2.2.
Daar Online heeft vanaf 1 juni 2017 maandelijks een vergoeding in rekening gebracht bij ISO: van juni tot en met september 2017 € 603,79 inclusief btw per maand, van oktober 2017 tot en met mei 2018 € 1.445,95 inclusief btw (€ 1.195,00 exclusief btw) per maand en van juni tot en met augustus 2018 € 422,29 inclusief btw (349,00 exclusief btw) per maand. ISO heeft de facturen voor de maanden juni 2017 tot en met maart 2018 betaald.
2.3.
Daar Online heeft in haar e-mail van 12 maart 2018 onder meer het volgende geschreven aan ISO:
“Bedankt voor het goede gesprek van net. We hebben veel punten besproken en ik denk dat we duidelijke afspraken hebben gemaakt en een doelstelling hebben bepaald.
Hierbij nog even alles kort op een rijtje:
Doelstelling
: minimaal kostendekkend zijn. Dit betekent € 50.000 omzet per maand, binnen het huidige kostenplaatje. Dit houdt in € 600.000 per jaar.
(…)
Op deze manier verwachten we aan de ene kant meer relevant verkeer aan te trekken maar nog belangrijker het conversieratio op de website te verhogen. Deze ligt op het moment rond de 0,6%, wanneer we dit weten te verhogen naar bijvoorbeeld 2,0% heb je al 300-400% meer verkopen binnen hetzelfde budget.
(…)
Volgens mij heb ik hiermee alles benoemd, mocht ik nog zaken vergeten zijn laat het dan even weten. Bij andere vragen hoor ik het ook graag!”
2.4.
Op 31 mei 2018 heeft ISO onder meer het volgende geschreven aan Daar Online:
“Ik kreeg net van mijn administratie te horen. Dat er een probleem is met de bol.com koppeling.
Alle verkopen van bol.com is gedaan zonder BTW. (…) we zijn helaas 21% misgelopen van alle bol.com orders.
Ik stel het volgende voor. Ik wil in 1 maand door knallen zodat ik alle punten kan verwerken.
Ik wil de fee verlagen naar 350 euro. Voor de komende 3 maanden.
Voor google wil ik per maand momenteel 500 euro gaan betalen het lijkt weinig maar ik moet eerst op alles op order zetten. De kraan staat nu helemaal open en graag dit met spoed verminderen.
Als ik alles heb ingehaald en alles gaat goed dan gaan we verder met het knallen van de site.”
2.5.
In haar e-mail van 1 augustus 2018 heeft ISO het volgende geschreven aan Daar Online:
“Jullie voeren geen werkzaamheden voor ons uit sinds 7 juli 2018.
Dus graag de factuur van juli en augustus 2018 crediteren.”
2.6.
Bij e-mail van 2 augustus 2018 heeft Daar Online als volgt gereageerd:
“Omdat we geen officiële opzegging vanuit jullie kant hebben ontvangen, hebben wij de dienst door laten lopen in de administratie. Ik begrijp uit je reactie dat je de samenwerking niet wil voortzetten, klopt dit? Naar aanleiding van je reactie op de factuur van augustus heb ik overlegd en hebben we besloten de factuur van augustus te crediteren. Echter hanteren wij een maand opzegtermijn en valt juli daaronder.”
2.7.
De voormalige gemachtigde van ISO heeft bij brief van 17 januari 2019 onder meer het volgende geschreven aan de gemachtigde van Daar Online:
“Tussen partijen is afgesproken dat uw cliënte online marketingwerkzaamheden voor cliënte zou uitvoeren.
De marketing werkzaamheden waren er op gericht om er voor te zorgen dat zo veel mogelijk potentiele kopers de webshop(s) van cliënte zouden bezoeken om in die webshop producten te bestellen.
Er is op 12 maart 2018 een doelstelling afgesproken van minimaal kostendekkend zijn wat gezien de kosten van de werkzaamheden een omzet van € 50.000,= per maand en € 600.000,= per jaar betekent.
Op basis hiervan heeft cliënte ingestemd met uitvoering/voortzetting van de werkzaamheden door uw cliënte.
Het afgesproken resultaat is echter bij lange na niet gehaald. De marketingwerkzaamheden hebben (nagenoeg) niet voor een stijging van de omzet gezorgd, laat staan voor een omzet van € 50.000,=. Zover al sprake is geweest van een omzetstijging door de werkzaamheden, dan geldt dat deze niet in verhouding heeft gestaan tot de kosten.
Naast het niet behalen van de afgesproken omzet, is er tevens veelvuldig sprake geweest van een forse overschrijding van het maximale mediabudget.
Als gevolg van het uitblijven van resultaten en te hoge marketingkosten, is cliënte in financiële problemen geraakt, waardoor betalingsachterstanden bij leveranciers zijn ontstaan.
(…)
Namens cliënte stel ik uw cliënte hierbij aansprakelijk voor de door haar geleden (en te lijden) schade.”
2.8.
In reactie hierop heeft de gemachtigde van Daar Online bij e-mail van 18 januari 2019 onder meer het volgende geschreven aan de gemachtigde van ISO:
“Cliënt heeft nimmer een toezegging dan wel belofte gedaan omtrent het resultaat. Cliënt heeft overigens ook geen resultaatsverplichting maar een inspanningsverplichting.
Mijn cliënt is de inspanningsverplichting volledig nagekomen, sterker nog, de afgesproken (en gefactureerde) uren zijn meer dan eens overschreden.”
3
Het geschil in conventie en in reconventie
3.1.
Daar Online vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ISO veroordeelt om aan haar te betalen een bedrag van € 4.961,21, te vermeerderen met primair de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente en met veroordeling van ISO in de proceskosten.
De vordering bestaat uit € 4.158,77 aan hoofdsom, € 261,56 aan wettelijke handelsrente tot en met 21 maart 2019 en € 540,88 aan buitengerechtelijke incassokosten.
3.2.
Daar Online legt aan haar vordering ten grondslag de stelling dat zij in opdracht en voor rekening van ISO online marketingwerkzaamheden heeft verricht en dat partijen op enig moment een fee zijn overeengekomen van € 1.195,00 exclusief btw per maand. Daar Online stelt dat zij de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht en dat zij daarmee heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting. Daar Online stelt verder dat partijen een doelstelling hebben bepaald, namelijk het genereren van een omzet van ISO van € 50.000,00 per maand, hetgeen niet leidt tot een resultaatsverplichting. Dat zij enkel een inspanningsverplichting heeft en niet een resultaatsverplichting, volgt volgens Daar Online ook uit haar algemene voorwaarden.
3.3.
ISO voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen in conventie, met veroordeling van Daar Online in de proceskosten.
3.4.
ISO vordert in reconventie dat de kantonrechter:
1. verklaart voor recht dat Daar Online aansprakelijk is voor de door ISO geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (tot het verrichten van marketingactiviteiten) tussen partijen;
2. Daar Online veroordeelt tot vergoeding van alle schade van ISO, die door het onrechtmatig handelen van Daar Online is en zal worden veroorzaakt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. Daar Online veroordeelt in de proceskosten.
3.5.
ISO legt, zakelijk weergegeven, aan haar vorderingen in reconventie ten grondslag dat Daar Online niet heeft voldaan aan de op haar rustende resultaatsverplichting en dat door het handelen van Daar Online het maximale mediabudget veelvuldig en fors is overschreden, waardoor ISO in financiële problemen is gekomen. ISO stelt dat Daar Online toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, resulterend in een opschortingsrecht van ISO en een schadevergoedingsplicht van Daar Online.
ISO voert tot slot aan dat de algemene voorwaarden van Daar Online geen gelding hebben, nu deze niet aan haar ter hand zijn gesteld.
3.6.
Daar Online heeft tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van ISO.
3.7.
Op de (overige) stellingen van partijen in conventie en in reconventie gaat de kantonrechter hierna zo nodig in.
4
De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
4.1.
Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.
4.2.
ISO betwist in haar conclusie van antwoord in conventie dat partijen telefonisch een overeenkomst tot het leveren van softwarediensten zijn overeengekomen en dat zij met Daar Online een maandelijkse vergoeding van € 1.195,00 (exclusief btw) dan wel € 345,00 (exclusief btw) is overeengekomen voor het leveren van diensten die in de vorm van een inspanningsverplichting zouden kunnen bijdragen aan de stijging van de omzet van ISO.
4.3.
Het verweer ten aanzien van de eerste twee punten – de (telefonisch) gesloten overeenkomst en de vergoeding – wordt om de navolgende redenen verworpen.
Uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen blijkt wel degelijk dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en dat Daar Online, in ieder geval tot 7 juli 2018, werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van ISO. Voor zover ISO met haar verweer bedoelt dat de overeenkomst niet
telefonisch
is gesloten, gaat de kantonrechter hieraan voorbij, omdat dat rechtens niet relevant is.
Daar Online heeft onweersproken gesteld dat zij van oktober 2017 tot en met mei 2018 een bedrag van € 1.445,95 inclusief btw (€ 1.195,00 exclusief btw) per maand in rekening heeft gebracht en dat ISO alle facturen tot en met de maand maart 2018 heeft betaald.
Omdat niet is gesteld of gebleken dat ISO de maandelijkse vergoeding over de periode oktober 2017 tot en met maart 2018 onder protest heeft betaald, is de kantonrechter van oordeel dat ISO de hoogte van de vergoeding heeft erkend. Evenmin is gesteld of gebleken dat partijen vanaf april 2018 een ander bedrag zijn overeengekomen.
Ten aanzien van het door ISO genoemde bedrag van € 345,00 (kennelijk wordt bedoeld het vanaf juni 2018 in rekening gebrachte maandbedrag van € 349,00) is de kantonrechter eveneens van oordeel dat partijen dit bedrag zijn overeengekomen; in haar e-mail van 31 mei 2018 heeft ISO voorgesteld de vergoeding te verlagen naar € 350,00 voor de duur van drie maanden en Daar Online heeft hier gehoor aan gegeven.
4.4.
Over de vraag of op Daar Online een inspannings- of een resultaatsverplichting rust, overweegt de kantonrechter allereerst het volgende.
Daar Online stelt dat in haar algemene voorwaarden is bepaald dat
“De aanvaarde overeenkomst leidt tot een inspanningsverplichting en niet tot een resultaatsverbintenis.”
ISO heeft betwist dat zij de algemene voorwaarden heeft ontvangen en zij voert aan dat de algemene voorwaarden daarom geen gelding hebben. De kantonrechter leest in dit verweer een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden. Omdat Daar Online tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd dat zij de terhandstelling van de algemene voorwaarden aan ISO niet kan bewijzen, vernietigt de kantonrechter de algemene voorwaarden, zodat de stelling dat op grond van de algemene voorwaarden een inspanningsverplichting rust op Daar Online wordt verworpen.
4.5.
Voor het antwoord op de vraag of op de opdrachtnemer een inspannings- of resultaatsverplichting rust, is de uitleg van de overeenkomst en de aard van de opdracht doorslaggevend (HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6521). Daarbij is niet alleen de taalkundige uitleg van de overeenkomst van belang, maar ook de bedoeling van partijen, die volgt uit hetgeen zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verlangen (het zogenoemde Haviltexcriterium).
4.6.
Vast staat dat partijen in juni 2017 een overeenkomst van opdracht hebben gesloten en dat zij op 12 maart 2018 mondeling nadere afspraken hebben gemaakt, die dezelfde dag per e-mail zijn bevestigd door Daar Online. ISO heeft deze nadere afspraken niet betwist.
Omdat uit de door partijen overgelegde stukken geen andere verklaringen of gedragingen met betrekking tot een inspannings- dan wel resultaatsverplichting zijn ter herleiden, komt aan de tekst van de e-mail van 12 maart 2018 (zie rechtsoverweging 2.3) groot gewicht toe.
De kantonrechter is van oordeel dat partijen, met de in de e-mail genoemde “doelstelling” en de verwachting dat het conversieratio toeneemt, bedoeld hebben een beoogd resultaat af te spreken. Omdat het koopgedrag van (online) klanten moeilijk is te voorspellen, laat staan te garanderen, volgt uit de uitleg van de overeenkomst en de aard van de opdracht – het verrichten van werkzaamheden met als
doel
meer omzet voor de klant te genereren – dat op Daar Online een inspanningsverplichting rust en niet een resultaatsverplichting.
De stelling van ISO dat Daar Online toerekenbaar tekort is geschoten nu zij niet heeft voldaan aan haar resultaatsverplichting, wordt daarom verworpen. Omdat ISO onvoldoende heeft gesteld en niet heeft onderbouwd op welke wijze Daar Online (anderszins) is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, komt ISO geen beroep op opschorting van haar betalingsverplichting toe, zodat zij in ieder geval gehouden is de termijnbedragen van april tot en met juni 2018 te betalen.
4.7.
Ten aanzien van de gevorderde termijnbedragen van juli en augustus 2018 overweegt de kantonrechter het volgende.
Niet in geschil is dat de overeenkomst van opdracht voortijdig is beëindigd; partijen hebben, in ieder geval vanaf augustus 2018, geen uitvoering meer gegeven aan de overeenkomst.
In haar e-mail van 1 augustus 2018 heeft ISO verzocht om creditering van de facturen van juli en augustus 2018. In reactie hierop heeft Daar Online op 2 augustus 2018 gevraagd of het klopt dat ISO de samenwerking niet wil voortzetten. Nu een reactie van ISO is uitgebleven, wordt ervan uitgegaan dat ISO heeft ingestemd met beëindiging van de overeenkomst per 1 augustus 2018 wegens opzegging, hetgeen haar op grond van artikel 7:408 BW ook vrijstond. Omdat de overeenkomst per 1 augustus 2018 is beëindigd en ISO geen relevant verweer heeft gevoerd tegen de vergoeding van juli 2018, is zij die vergoeding verschuldigd. Ingevolge voormeld artikel, dat in deze kwestie van regelend recht is, geldt in beginsel geen opzegtermijn en niet is gebleken dat partijen een opzegtermijn zijn overeengekomen. Daar Online komt op grond van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.4 immers geen beroep toe op de in de algemene voorwaarden genoemde opzegtermijn. ISO is de overeengekomen vergoeding van augustus 2018 daarom niet verschuldigd.
4.8.
Gelet op het voorgaande wijst de kantonrechter aan hoofdsom toe een bedrag van
€ 3.736,48.
4.9.
De gevorderde wettelijke handelsrente, die niet wordt betwist, wordt toegewezen als na vermeld.
4.10.
Daar Online maakt aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Nu beide partijen handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zijn de buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 6:96 lid 4 BW toewijsbaar. De hoogte van het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten is niet in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en die geacht worden redelijk te zijn. Op basis van deze tarieven wijst de kantonrechter, gelet op de toegewezen hoofdsom, een bedrag toe van € 498,65.
4.11.
In reconventie overweegt de kantonrechter het volgende.
ISO stelt dat Daar Online tekort is geschoten in de nakoming van haar resultaatsverplichting en dat zij, vanwege het uitblijven van de resultaten en het intreden van hoge marketingkosten, schade lijdt.
De vordering in reconventie wordt afgewezen, nu daarvoor geen grondslag aanwezig is. Nog daargelaten dat een tekortkoming van Daar Online niet is gebleken (rechtsoverweging 4.6), heeft ISO de gestelde schade onvoldoende onderbouwd. De overgelegde bankafschriften en jaarrekening (producties 2 en 3 bij brief van 16 oktober 2018) zijn daartoe niet toereikend. Bovendien heeft ISO een causaal verband tussen het negatieve bedrijfsresultaat van 2018, een bedrag van € 36.691,00, en de vermeende tekortkoming van Daar Online niet aangetoond.
4.12.
ISO wordt zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gesteld, zodat zij wordt veroordeeld in de proceskosten.
5
De beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1.
veroordeelt ISO om aan Daar Online te betalen een bedrag van € 4.235,13, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 3.736,48 vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen tot aan de dag van volledige betaling;
5.2.
veroordeelt ISO in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Daar Online begroot op € 86,40 aan dagvaardingskosten, € 486,00 aan griffierecht en € 480,00 aan salaris voor de gemachtigde;
5.3.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af;
5.6.
veroordeelt ISO in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Daar Online begroot op € 240,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019