ECLI:NL:GHSHE:2020:163
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.204.938/01
arrest van 21 januari 2020
in de zaak van
Schade Centrum Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: SCN,
advocaat [NAAM]. L.H.A.M. Andriessen te Breda,
tegen:
1
Intrasurance B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. Verzekeruzelf.nl B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Intrasurance en Verzekeruzelf.nl,
advocaat [NAAM]. S.G. Francovich te Amsterdam.
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 30 oktober 2018 en 19 februari 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, tussen partijen onder zaaknummer/rolnummer C\01\300508\HA ZA 15-757 gewezen vonnis van 3 augustus 2016.
8
Het verdere verloop van het geding
Mr. [NAAM], die het tussenarrest mede heeft gewezen, is wegens leeftijd gedefungeerd en is vervangen door mr. [NAAM].
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 19 februari 2019;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 mei 2019;
- het proces-verbaal van voorzetting getuigenverhoor van 4 september 2019.
Partijen hebben arrest gevraagd.
9
De verdere beoordeling
In het principaal en incidenteel hoger beroep
9.1.
Kort samengevat gaat deze zaak over het antwoord op de vraag of Intrasurance en Verzekeruzelf.nl schadeplichtig zijn jegens SCN wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de uitbestedingsovereenkomst met SCN. Bij tussenarrest van 19 februari 2019 is SCN toegelaten te bewijzen dat 1) zowel met Intrasurance als met Verzekeruzelf.nl een overeenkomst bestond die meebracht dat
alle
schadeafhandelingen op het gebied van inboedel, opstal en aansprakelijkheid door SCN zouden worden afgewikkeld dan wel 2) dat de overeenkomst met Intrasurance inhield dat
alle
schadeafhandelingen op het gebied van inboedel, opstal en aansprakelijkheid door SCN zouden worden afgewikkeld.
9.2.
In enquête heeft SCN daartoe de volgende getuigen doen horen: [thans directeur van Private Insurance Assuradeuren] (thans directeur van Private Insurance Assuradeuren, van 1 januari 2009 tot 1 oktober 2013 in dienst van Intrasurance als business implementation manager), [thans yogalerares] (thans yogalerares, in 2011 en 2012 in dienst van Intrasurance aanvankelijk als medewerker van de klantenservice, later als leidinggevende van onder meer de afdeling schadeafwikkeling), [statutair bestuurder van SCN] (statutair bestuurder van SCN), [mede-eigenaar van SCN] (mede-eigenaar van SCN) en [statutair bestuurder van Intrasurance] (statutair bestuurder van Intrasurance). Intrasurance en Verzekeruzelf.nl hebben afgezien van contra-enquête. De getuigen zullen hierna bij hun achternaam worden aangeduid.
9.3.
Het hof is van oordeel dat SCN niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs (zoals hiervoor onder 9.1. sub 1 en 2 is vermeld) en overweegt daartoe het volgende.
9.4.
Getuigen [thans directeur van Private Insurance Assuradeuren] en [thans yogalerares] hebben verklaard niet betrokken te zijn geweest bij de totstandkoming van de afspraken tussen SCN enerzijds en Intrasurance en/of Verzekeruzelf.nl anderzijds. Ook overigens kunnen hun verklaringen niet strekken tot het opgedragen bewijs. Beiden hebben immers verklaard uit eigen wetenschap niet te kunnen verklaren over hetgeen tussen SCN en Intrasurance en/of Verzekeruzelf.nl is afgesproken.
9.5.
[statutair bestuurder van SCN] heeft verklaard dat de afspraak met Intrasurance en Verzekeruzelf.nl was dat schademeldingen die bij hen binnenkwamen met betrekking tot inboedel, opstal en aansprakelijkheid automatisch werden doorgezet naar SCN. Alleen als het systeem “ging piepen” werden schademeldingen door Intrasurance uitbesteed aan anderen. Met dat laatste verklaarde [statutair bestuurder van SCN] te bedoelen bij bijvoorbeeld hele hoge claims van bijvoorbeeld meer dan € 100.000,00 of als het de tiende claim betrof van dezelfde verzekerde. Wanneer het systeem precies “ging piepen”, dat weet [statutair bestuurder van SCN] niet. Op de vraag of Intrasurance alle schades onder zou brengen bij alleen SCN heeft [statutair bestuurder van SCN] geantwoord dat Intrasurance met meerdere partijen heeft gewerkt, maar de schademeldingen terzake inboedel, opstal en aansprakelijkheid gingen alleen naar SCN. Ook verklaarde [statutair bestuurder van SCN] dat in het contract staat dat het gaat om brandschade, maar dat brandschade opstal- en inboedelschade betreft.
9.6.
[mede-eigenaar van SCN] heeft verklaard dat afgesproken is met Intrasurance dat alle schades met betrekking tot brand afgewikkeld zouden worden door SCN en voorts alle aansprakelijkheidsschades behalve verkeer en letsel.
9.7.
[statutair bestuurder van Intrasurance] heeft verklaard eind 2013 te zijn begonnen bij Intrasurance en zich toen niet bezig te hebben gehouden met de vraag aan welk bedrijf schades werden uitbesteed. Hij heeft verklaard dat er geen sprake was van exclusiviteit met SCN omdat er meerdere partijen waren aan wie schades werden toegedeeld. Ook wikkelde Intrasurance een deel van de schades zelf af. Schades werden uitbesteed aan de hand van de aard van de schade via een computersysteem en handmatig door de heer Schouten, aldus [statutair bestuurder van Intrasurance] .
9.8.
Aldus verklaren alleen [statutair bestuurder van SCN] en [mede-eigenaar van SCN] dat
alle
schades met betrekking tot brand (ofwel schadeafhandelingen op het gebied van inboedel, opstal en aansprakelijkheid) door Intrasurance werden uitbesteed aan SCN (behoudens schades waarbij het systeem “ging piepen”). De verklaringen van [statutair bestuurder van SCN] en [mede-eigenaar van SCN] als partijgetuigen kunnen omtrent door SCN te bewijzen feiten echter geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij deze verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige(n) geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring(en) van de partijgetuige(n) voldoende geloofwaardig maken (ECLI:NL:HR:1995:ZC1688). Van zodanige bewijzen is in het onderhavige geval niet gebleken. Indien [mede-eigenaar van SCN] niet als partijgetuige moet worden aangemerkt (omdat hij op de dag van zijn verklaring “eigenaar” was van SCN en “compagnon van [statutair bestuurder van SCN] ”, maar geen “directeur”), legt zijn verklaring onvoldoende gewicht in de schaal, evenals de overige verklaringen en stukken, bezien in samenhang met elkaar. Onduidelijk is immers gebleven wat Intrasurance concreet heeft gezegd of gedaan waaruit SCN een afspraak, zoals beschreven door [statutair bestuurder van SCN] en [mede-eigenaar van SCN] , redelijkerwijs mocht afleiden. [mede-eigenaar van SCN] heeft verklaard over een gesprek en een afspraak dat SCN alle schades met betrekking tot brand zou gaan afwikkelen. Maar zijn verklaring is op dit punt summier. De verklaring vermeldt niets over waar en wanneer het gesprek zou hebben plaatsgevonden, wat de gesprekspartners bij Intrasurance concreet zouden hebben gezegd (waar hij de afspraak redelijkerwijs uit mocht afleiden) en dat en waarom de afspraak over “alle” schades niet in de schriftelijke overeenkomst is vastgelegd. In die overeenkomst staat alleen dat Intrasurance de behandeling van schaden uitbesteedt (art. 1 lid 1) en dat enkele soorten meldingen voor behandeling door SCN in aanmerking komen (addendum I onder I.1) (tussenarrest, 3.1 c-d). Uit deze teksten, bezien in samenhang met de verklaringen van de getuigen en de overige stukken, mocht SCN de door haar gestelde exclusiviteit redelijkerwijs niet afleiden. SCN is niet geslaagd in het door haar te leveren bewijs. De door haar gestelde afspraak, dat
alle
schades met betrekking tot brand aan haar werden uitbesteed, kan niet worden aangenomen.
Grief 1
(welke grief opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van exclusiviteit) in principaal hoger beroep faalt.
9.9.
Om proceseconomische redenen zal het hof nu eerst het incidenteel hoger beroep (verder) behandelen. Daarbij gaat het om de grondslag van de vorderingen van SCN (tussenarrest, 3.5 en 6.5).
9.10.
Voorop staat dat Intrasurance en Verzekeruzelf.nl in hun memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep, geen nadrukkelijke grieven hebben geformuleerd. Zij hebben echter wel aangegeven op welke punten zij het niet eens zijn met het vonnis waarvan beroep. Hierop is door SCN bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep ook gereageerd.
9.11.
In incidenteel hoger beroep hebben Intrasurance en Verzekeruzelf.nl aangevoerd dat geen sprake is van een tekortkoming onder de tussen Intrasurance en SCN gesloten overeenkomst (zie onder meer punt 64 en volgende memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep). Dit betoog slaagt. Nu niet is gebleken dat afgesproken is met SCN dat
alle
schades in verband met brand door Intrasurance en/of Verzekeruzelf.nl aan SCN zouden worden uitbesteed is de vraag wat de schriftelijk vastgelegde overeenkomst (tussenarrest, 3.1 b-d) bepaalt die Intrasurance en SCN hebben gesloten. In die overeenkomst is niet opgenomen hoeveel zaken aan SCN zouden worden uitbesteed. Geen feiten zijn komen vast te staan waaruit andere afspraken (dan de schriftelijk vastgelegde overeenkomst) kunnen worden afgeleid. Terecht heeft Intrasurance aangevoerd dat de overeenkomst in feite een raamovereenkomst betreft waarin staat hoe en tegen welke prijs SCN de dossiers die aan haar worden uitbesteed zal afhandelen. Met andere woorden, telkens als Intrasurance een dossier ter afhandeling uitbesteed aan SCN, is dat een nieuwe overeenkomst van opdracht ter afhandeling van het betreffende dossier, waarbij de (raam)overeenkomst onder meer bepaalt tegen welk tarief die overeenkomst van opdracht/de afhandeling van de schademelding zal plaatsvinden. Een minimum aantal, of überhaupt een aantal, door Intrasurance aan SCN uit te besteden schadeclaims is niet in de (raam)overeenkomst opgenomen.
9.12.
Daar komt nog bij dat het aantal door Intrasurance aan SCN verstrekte opdrachten per jaar sterk wisselend was. Volgens Intrasurance zijn de volgende aantallen dossiers aan SCN uitbesteed: in 2012: 1.525, in 2013: 748, in 2014: 205 en in 2015: 2 (zie punt 41 memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep). SCN heeft dit bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep betwist en betoogt (zie punt 14) dat het gaat om de volgende aantallen: in 2012: 2.301, in 2013: 1.247, in 2014: 263 en in 2015:0. Wat er ook zij van de precieze aantallen, duidelijk is dat er geen sprake is van een langdurige constante stroom van dossiers die door Intrasurance aan SCN werden uitbesteed.
9.13.
Intrasurance heeft per e-mail van 13 augustus 2013 aan SCN bericht dat het aantal uit te besteden opdrachten zou gaan teruglopen door – kort gezegd – de verdere automatisering bij Intrasurance (zie ook productie 8 memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep). Hieruit blijkt dat SCN is gewaarschuwd door Intrasurance dat het aantal uit te besteden opdrachten terug zou gaan lopen.
9.14.
Voorts is gesteld noch gebleken dat Intrasurance opdrachten tot behandeling van aan SCN reeds uitbestede dossiers heeft ingetrokken. Wel staat vast dat Intrasurance in de loop van/omstreeks 2015 geen nieuwe dossiers meer aan SCN heeft doorgestuurd. Nu uit de overeenkomst tussen partijen niet blijkt van een verplichting tot het uitbesteden van een minimum aantal schadeclaims aan SCN is van een tekortkoming aan de zijde van Intrasurance geen sprake. De rechtbank kan dan ook niet worden gevolgd in haar oordeel in rechtsoverweging 4.9. dat het Intrasurance en Verzekeruzelf.nl niet zou zijn toegestaan het
gebruikelijk
aantal schadeclaims niet langer aan SCN toe te delen. Partijen zijn geen aantallen overeengekomen en de jaren 2012 tot en met 2015 geven geen aanleiding om een stilzwijgend overeengekomen aantal uit te besteden schadeclaims aan te nemen. De aantallen zijn vanaf 2012 al fors afgenomen en Intrasurance heeft SCN ook laten weten door automatisering minder gebruik te zullen maken van de diensten van SCN.  Dit betekent dat niet geconcludeerd kan worden dat Intrasurance tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens SCN door geen dossiers meer aan haar uit te besteden. In zoverre slaagt het incidenteel hoger beroep van Intrasurance en Verzekeruzelf.nl.
9.15.
Evenmin is Intrasurance in gebreke gebleven met de uitvoering van de Exit-procedure uit artikel 15 van de overeenkomst met SCN (zie ook memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep punt 73). Terecht voert Intrasurance aan dat die procedure overbodig was nu iedere uitbesteding van een schadeclaim gezien moet worden als een afzonderlijke overeenkomst van opdracht en gesteld noch is gebleken dat er nog opdrachten tot schadebehandeling in behandeling waren bij SCN. Aldus viel er ook niets over te dragen door SCN aan Intrasurance. Ook in zoverre slaagt het incidenteel hoger beroep van Intrasurance en Verzekeruzelf.nl.
9.16.
Er bestaat geen schriftelijke overeenkomst tussen Verzekeruzelf.nl en SCN. Het gaat kennelijk hoogstens om dezelfde afspraken als tussen Intrasurance en SCN (tussenarrest, 3.7). De enkele omstandigheid dat er al dan niet door Verzekeruzelf.nl enkele opdrachten tot schadeafhandeling aan SCN zouden zijn verstrekt (wat daar verder overigens van zij) maakt nog niet dat Verzekeruzelf.nl toerekenbaar te kort is geschoten en daarmee schadeplichtig zou zijn jegens SCN door geen nieuwe opdrachten aan SCN te verstrekken. Ook in zoverre slaagt het incidenteel hoger beroep van Intrasurance en Verzekerruzelf.nl (zie ook punt 78 en volgende van het incidenteel hoger beroep).
9.17.
Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van SCN alsnog zullen worden afgewezen.
9.18.
Nu het incidenteel hoger beroep slaagt, behoeven de overige grieven in het principaal hoger beroep geen bespreking.
9.19.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof SCN in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Intrasurance en Verzekeruzelf.nl zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 3.864,00
- salaris advocaat		€ 4.000,00 (2 punten x tarief € 2.000,00)
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van Intrasurance en Verzekeruzelf.nl zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 5.213,00
- salaris advocaat		€ 11.757,00 (3 punten x tarief € 3.919,00)
De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Intrasurance en Verzekeruzelf.nl zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat		€ 1.959,50 (1/2 punt x tarief € 3.919,00)
9.20.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
10
De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
10.1.
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Oost-Brabant van 3 augustus 2016 en doet opnieuw recht;
10.2.
wijst de vordering af;
10.3.
veroordeelt SCN in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Intrasurance en Verzekeruzelf.nl wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 3.864,00 voor verschotten en op € 4.000,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 5.213,00 voor verschotten en op € 11.757,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in incidenteel hoger beroep op € 1.959,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
10.4.
veroordeelt SCN in de nakosten, begroot op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
10.5.
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en J.K.B. Van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2020.
griffier					rolraadsheer