ECLI:NL:GHARL:2019:9513
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.221.030/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 421084 \ CV EXPL 13-994)
arrest van 5 november 2019
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Jachthaven Lauwersmeer B.V.,
gevestigd te Anjum,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Jachthaven Lauwersmeer
,
advocaat: mr. P.S. van Zandbergen, kantoorhoudend te Drachten.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 oktober 2018 hier over. In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 6 juni 2019 plaatsgevonden. Na afloop van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie door [appellante] overgelegde procesdossier aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie van partijen en de nadien op verzoek van het hof door [appellante] overlegde stukken (de producties bij de dagvaarding in eerste aanleg, de akte van 6 mei 2015, het vonnis van 21 oktober 2015 en de producties bij de memorie van grieven) ter completering van het procesdossier.
1.2
Bij brief van 4 juli 2019 heeft Jachthaven Lauwersmeer herstel van het proces-verbaal verzocht in die zin dat de per 2018 jaarlijks te indexeren retributie is vastgesteld op € 1.150,-. Het hof heeft hiervan kennis genomen, maar het is voor de onderhavige beslissing niet van belang.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat uit van de navolgende feiten:
2.2
Jachthaven Lauwersmeer exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het
uitbaten van een jachthaven, een camping en een park met chalets genaamd de "Groote Siege" te Oostmahorn. Jachthaven Lauwersmeer heeft de exploitatie van het park overgenomen van Jachthaven Oostmahorn BV (hierna: Jachthaven Oostmahorn), welke vennootschap in mei 2011 failliet is gegaan. Jachthaven Lauwersmeer heeft (o.a.) het park met chalets, met uitzondering van de percelen grond die in particulier eigendom zijn, gekocht van de curator in het faillissement van Jachthaven Oostmahorn.
2.3
Het terrein de Groote Siege is een schiereiland gelegen bij de jachthaven. De toenmalige eigenaar van het terrein, Jachthaven Oostmahorn, heeft in 1998 kavels op dit
terrein verkocht, waarop de kopers hun eigen chalets hebben geplaatst. [appellante] is sedert
2005 eigenaar van één van de chalets (nr. [00] ) met bijbehorende ondergrond, erf en tuin op
het park. De chaleteigenaren, met uitzondering van Jachthaven Lauwersmeer, die
ook meerdere chalets in eigendom heeft, hebben zich verenigd in de Vereniging van
Eigenaars Groote Siege (hierna: de VVGS).
2.4
Tussen partijen geldt een aantal erfdienstbaarheden. De notariële
leveringsakte bevat - voor zover van belang - de navolgende bepalingen:
“GEBRUIKSDOELSTELLING EN BESTEMMING
1. Het verkochte dient door koper te worden gebruikt voor verblijfsrecreatiedoeleinden; elk ander gebruik van het verkochte dat naar verkeersopvattingen met het vorenstaande niet in overeenstemming is, is niet toegestaan.
2. In verband met het in lid 1 gestelde dient koper het verkochte te gebruiken en ingebruik te houden als recreatie-erf en mag op het gekochte uitsluitend het thans bij koper in eigendom toebehorende houten chalet worden geplaatst.
Indien dit houten chalet te zijner tijd vervangen moet worden zal dit in overleg met Jachthaven dienen te geschieden.
3. Het wordt de koper toegestaan het chalet te verhuren.
(…)
Vestiging van erfdienstbaarheden
Artikel 7
“JACHTHAVEN verleent aan koper, gelijk koper aanneemt:
ten behoeve van het hierbij overgedragen perceel als heersend erf,
en ten laste van:
het aan JACHTHAVEN in eigendom verblijvende gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente
Anjum
sectie
A
nummer
653
als dienend erf:
a. de erfdienstbaarheid van weg om te komen van en te gaan naar de
openbare weg, zulks te voet, per fiets en ander klein voertuig, alsmede per auto.
(…)
Deze erfdienstbaarheid houdt mede in het recht voor de eigenaar van het heersend
erf om met de zijnen gebruik te maken van de speelvoorzieningen, banken en
afvalbakken op het dienend erf, en om voor de toegang tot en het verlaten van het
dienend erf per auto gebruik te maken van de automatische slagboom waarmee het
terrein wordt afgesloten.
b. een erfdienstbaarheid om, gebruikmakende van de/het door of namens de
JACHTHAVEN aan te leggen en in stand te houden kabelnet, waterleidingnet en
rioolstelsel, te betrekken:
A. rechtstreeks van het gasbedrijf: aardgas:
Rechtstreeks van ptt-telecom: telefoonverbinding;
Rechtstreeks van het kabelsignaalbedrijf: kabelsignaal voor televisie,
radio en andere geboden faciliteiten;
B. door tussenkomst van JACHTHAVEN, als distributeur:
water en elektrische stroom, en om eveneens door tussenkomst van
JACHTHAVEN, als rioolexploitant, huishoudelijk afvalwater en
faecaliën te lozen in het riool;
een en ander voor een aanvaardbare prijs.
Wanneer JACHTHAVEN of haar rechtsopvolgster geen water, stroom en
riool-faciliteiten biedt voor een aanvaardbare prijs, heeft de gerechtigde
tot het heersend erf het recht om water en stroom te betrekken van de
openbare nutsbedrijven, casu quo om huishoudelijk afvalwater en
faecaliën te lozen op het publiek riool, daarbij zoveel mogelijk gebruik
makende van de bestaande infrastructuur en zo nodig doormiddel van
een daartoe door belanghebbende(n) zelf aan te leggen infrastructuur.
Een aanvaardbare prijs is de gangbare prijs, zowel qua vastrecht als per
gebruikseenheid. Partijen zijn overeengekomen dat het
klein verbruikerstarief vermeerderd zal worden met twintig procent (20%).
Onderhoudsverplichting door de eigenaar van het dienend erf
.
De eigenaar van het dienend erf is jegens de eigenaar van het heersend
erf verplicht tot:
a. bewaking van het terrein;
b. deugdelijk onderhoud van het wegen-, kabel-, leiding- en rioolstelsel,
van de terreinverlichting en afsluitbomen, en van de groenstroken,
speelvoorzieningen, banken en afvalbakken.
c. het plaatsen van afvalcontainers voor (gescheiden) huisvuil.
Voor het (doen) ledigen daarvan en het afvoer kan door de eigenaar van
het dienend erf een redelijke retributie worden geheven van de eigenaar
van het heersend erf;
De onder a, b en c voornoemde werkzaamheden zullen voor een
aanvaardbare en gangbare prijs in de door de eigenaar te betalen
retributie worden opgenomen.
Retributie als onderdeel van de service-kosten
.
De eigenaar van het heersend erf is aan de eigenaar van het dienend erf
een retributie verschuldigd, welke onderdeel uit zal maken van de hierna
bedoelde service-kosten, en welke zal bestaan uit
een periodieke bijdrage voor de bewaking, het onderhoud en
schoonhouden van het wegen-, kabel-, leiding- en rioolstelsel, van de
terrein verlichting en afsluitbomen, en van de groenstroken,
speelvoorzieningen, banken en afvalbakken, alsmede voor de afvoer van
huisvuil en het onderhoud aan de erfafscheidingen (haag).”
De gebruiksdoelstelling en bestemming, zoals omschreven in de leveringsakte, is als kettingbeding opgenomen en, zo blijkt uit de akte, door [appellante] aanvaard.
2.5
Over de hoogte van de jaarlijks verschuldigde retributie wordt al geruime tijd overleg
gevoerd tussen enerzijds de voormalige parkeigenaar en anderzijds de chaleteigenaren
verenigd in de VVGS. In 2008 heeft het bureau Van Gent Van der Reest, adviseurs in
recreatiemanagement, in opdracht van Jachthaven Oostmahorn een rapport uitgebracht over
de hoogte van de in rekening te brengen kosten die met de erfdienstbaarheid samenhangen
als 'aanvaardbare en gangbare prijs'. Aan de hand hiervan heeft Jachthaven Oostmahorn de
servicekosten/retributie over de jaren 2009 en 2010 vastgesteld op respectievelijk
€ 1.018,00 en € 1.030,22. In 2012 heeft voornoemd bureau (inmiddels genaamd Van der
Reest Advies B.V.) (hierna: Van der Reest) de servicekosten naar het prijspeil over 2012
berekend en de totale kosten als volgt uitgesplitst:
2.6
Jachthaven Lauwersmeer heeft de te betalen retributie/servicekosten voor 2012 en
2013 per chalet overeenkomstig het advies van Van der Reest vastgesteld op respectievelijk
€ 1.229,84 en € 1.254,44. In de servicekosten voor 2013 is het per 1 oktober 2012
gewijzigde btw-percentage doorberekend.
2.7
Bij factuur van 9 november 2012 heeft Jachthaven Lauwersmeer voornoemde
bedragen - onder aftrek van een eerder in rekening gebracht voorschot van € 550,-,
derhalve in totaal € 1.934,28 - bij [appellante] in rekening gebracht. In afwachting van de
uitkomst van de onderhavige procedure is (volledige) betaling van voornoemd bedrag
achterwege gebleven. Deze procedure wordt door partijen als een proefproces aangemerkt.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Jachthaven Lauwersmeer heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat de door haar over de jaren 2012 en 2013 in rekening gebrachte servicekosten en retributie, retributie als onderdeel van de servicekosten, voor een aanvaardbare en gangbare prijs in de door [appellante] te betalen retributie is opgenomen. Jachthaven Lauwersmeer heeft voorts veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van € 1.934,28 te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten van € 226,60 exclusief btw. Tot slot heeft Jachthaven Lauwersmeer veroordeling van [appellante] in de proceskosten gevorderd.
3.2
De kantonrechter heeft na een comparitie en een nadere aktewisseling door partijen in het tussenvonnis van 11 maart 2015 overwogen dat de verplichting tot bewaking van het terrein, de verplichting tot de levering van energie en water, de verplichting om huisvuil af te voeren en de onderhoudsverplichting aan speeltoestellen en bankjes niet als erfdienstbaarheid kan worden gekwalificeerd. De kantonrechter heeft het echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht dat de hiervoor door Jachthaven Lauwersmeer gemaakte kosten niet in rekening gebracht zouden kunnen worden. Verder heeft de kantonrechter gelet op het verschil van mening tussen partijen ten aanzien van de hoogte en berekening van de diverse kostenposten geoordeeld dat een deskundigenrapport nodig is. In het tussenvonnis van 21 oktober 2015 heeft de kantonrechter een deskundige benoemd. In het eindvonnis van 2 mei 2017 heeft de kantonrechter de bezwaren van [appellante] tegen het deskundigenrapport verworpen en de conclusies van de deskundige overgenomen. In het verlengde daarvan heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht van Jachthaven Lauwersmeer toegewezen evenals de gevorderde veroordeling van [appellante] tot betaling van € 1.934,28 en € 226,60. De kantonrechter heeft [appellante] verder in de proceskosten veroordeeld.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
[appellante] vordert in hoger beroep vernietiging van de beslissing van de kantonrechter en alsnog afwijzing van de vorderingen van Jachthaven Lauwersmeer. [appellante] heeft
14 grieven geformuleerd. De grieven richten zich zowel tegen het tussenvonnis van
11 maart 2015 als tegen het eindvonnis van 2 mei 2017.
4.2
De grieven I en II zijn gericht tegen de feitenvaststelling en tegen de weergave door de kantonrechter van het verweer van [appellante] . Omdat het hof de feiten zelf heeft vastgesteld, heeft [appellante] geen belang meer bij grief I. Grief II heeft geen zelfstandige betekenis. De grieven III tot en met VIII richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter aangaande de reikwijdte van de erfdienstbaarheid en de verplichting van [appellante] tot het betalen van een vergoeding aan Jachthaven Lauwersmeer voor zover geen erfdienstbaarheid bestaat. Grief IX is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat bij de invulling van het begrip aanvaardbare en gangbare prijs, in dit concrete geval, aansluiting mag worden gezocht bij hetgeen in de branche (van recreatieparken) gebruikelijk is. In het verlengde daarvan richt grief X zich tegen de beslissing van de kantonrechter een deskundige te benoemen. Grief XI richt zich tegen de uitkomst van het deskundigenonderzoek. De grieven XII tot en met XIV zijn veeggrieven die zich richten tegen de toewijzing van de vordering van Jachthaven Lauwersmeer en de proceskostenveroordeling.
Het geschil
4.3
In verband met de afsluiting van de toenmalige Lauwerszee is door Rijkswaterstaat een werk(schier)eiland aangelegd. Op dit schiereiland is vervolgens een complex gebouwd bestaande uit een jachthaven, het Westgat, VEBO en de Groote Siege. Vanaf 1998 kregen particulieren de mogelijkheid een kavel te kopen op de Groote Siege en daar een chalet op te bouwen. Bij verkoop van de kavels zijn in de betreffende leveringsakte erfdienstbaarheden gevestigd, zoals blijkt uit de leveringsakte van [appellante] (zie rov. 2.4, hierna: de akte). De particulieren eigenaren, waaronder [appellante] , betalen in verband hiermee aan Jachthaven Lauwersmeer een jaarlijkse (retributie-)vergoeding annex servicevergoeding. Over de hoogte van deze vergoeding is verschil van mening ontstaan tussen Jachthaven Lauwersmeer enerzijds en [appellante] anderzijds. Het geschil betreft in de kern twee punten: (I) welke verplichtingen rusten er op Jachthaven Lauwersmeer gelet op de in de akte opgenomen erfdienstbaarheden, en in het verlengde daarvan, (II) welke kosten kan de Jachthaven Lauwersmeer daarvoor aan [appellante] in rekening brengen.
Buren of recreatiepark?
4.4
Partijen verschillen van mening over de vraag of de Groote Siege als recreatiepark en onderdeel van de Jachthaven Lauwersmeer is te beschouwen of dat sprake is van chaletbewoners die slechts als buren van elkaar en van de Jachthaven Lauwersmeer aangemerkt moeten worden.
4.5
[appellante] neemt in deze procedure het standpunt in dat zij niet op een recreatiepark woont. Zij is geen campinggast en heeft dus ook niet het recht om van de aanwezige voorzieningen van de Jachthaven Lauwersmeer en dergelijke gebruik te maken. Het gevolg hiervan is, aldus [appellante] , dat bij het bepalen van de hoogte van de retributie ook geen aansluiting moet worden gezocht bij de exploitatiekosten van een recreatiepark. Ter onderbouwing van haar stelling wordt door [appellante] verwezen naar de ontstaansgeschiedenis van de Groote Siege. Jachthaven Lauwersmeer heeft de stelling van [appellante] weersproken.
4.6
Naar het oordeel van het hof is sprake van een recreatiepark. Redengevend daarvoor is dat in de akte (van levering van 17 januari 2005, waarbij [appellante] kavel [00] met chalet geleverd heeft gekregen) staat:
“verkochte
[hof: het chalet]
door koper te gebruiken als recreatiebungalow”
. Verder is in de akte onder het kopje
“gebruiksdoelstelling en bestemming”
kort gezegd opgenomen dat het chalet moet worden gebruikt voor
“verblijfsrecreatiedoeleinden”
. Uit de bewoordingen in de akte kan niet anders worden afgeleid dan dat sprake is van een recreatiepark. Daar komt bij dat [appellante] in de verhuuradvertentie van haar chalet schrijft:
“
Recreatie faciliteiten van het chaletpark
[onderstreping hof]
, de jachthaven en van Eson stad liggen binnen loopafstand.”
[appellante] refereert dus zelf uitdrukkelijk aan de recreatiefaciliteiten van het chaletpark. Hieruit leidt het hof af dat ook [appellante] , wat zij ook stelt in deze procedure, de Groote Siege beschouwt als recreatiepark.
Retributie/servicekosten
4.7
Door Jachthaven Lauwersmeer wordt aanspraak gemaakt op een jaarlijkse retributie van € 1.229,84 over 2012 gebaseerd op het rapport van 13 juli 2012 van Van der Reest. In dit bedrag zijn de volgende posten te onderscheiden:
1) kapitaallasten riolering
2) kapitaallasten waterleiding
3) kapitaallasten elektranet
4) kapitaallasten wegen
5) kapitaallasten slagboom
6) kapitaallasten speelvoorzieningen / bankjes
7) elektrakosten slagboominstallatie
8) kosten verlichting (lantaarns)
9) kosten onderhoud riolering
11) kosten onderhoud groenvoorziening en wegen
12) kosten afvoer huisvuil
13) toezicht en beheer (waaronder bewaking).
In het navolgende zal het hof beoordelen of Jachthaven Lauwersmeer voor deze afzonderlijke posten bedragen in rekening kan brengen bij [appellante] , en zo ja, tot welke hoogte.
(I) welke verplichtingen rusten er op Jachthaven Lauwersmeer gelet op de in de akte opgenomen erfdienstbaarheden
4.8
In de akte staat dat de retributiekosten onderdeel uitmaken van de servicekosten. Uit de processtukken van Jachthaven Lauwersmeer maakt het hof op dat de grondslag van de door haar gestelde betalingsverplichting van [appellante] is gelegen in de erfdienstbaarheden. Wat de grondslag zou zijn van een eventuele verplichting tot betaling van servicekosten door [appellante] is door Jachthaven Lauwersmeer niet gesteld. Weliswaar worden de servicekosten door Jachthaven Lauwersmeer in één adem genoemd met de retributiekosten maar een erfdienstbaarheid biedt geen grondslag voor het in rekening brengen van servicekosten die niet als retributie zijn te kwalificeren. Gelet hierop gaat het hof er van uit dat het in dit geschil enkel gaat om de betaling van een retributie op grond van de erfdienstbaarheden. Om de hoogte van de te betalen retributie te kunnen vaststellen moet eerst worden vastgesteld wat de inhoud en omvang van de verplichtingen van Jachthaven Lauwersmeer op basis van de erfdienstbaarheden zijn.
4.9
In eerste aanleg heeft [appellante] aangevoerd dat de in de akte gevestigde erfdienstbaarheden deels nietig zijn. [appellante] heeft in het bijzonder ter discussie gesteld het plaatsen en onderhouden van een slagboom, het onderhoud aan de lichtmasten, de verplichting tot bewaking, de levering van energie, het onderhoud aan speeltoestellen en bankjes en de afvoer (legen en plaatsen afvalbakken) van afval. Het verweer van Jachthaven Lauwersmeer komt er op neer dat van een geldige erfdienstbaarheid sprake is op de door [appellante] genoemde punten.
4.10
De kantonrechter heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheid voor zover deze betrekking heeft op de verplichting tot bewaking, de levering van energie, het onderhoud aan speeltoestellen en bankjes en de afvoer van afval inderdaad nietig is, maar dat [appellante] desondanks gehouden is voor deze diensten te betalen. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] desondanks gehouden is tot betaling heeft [appellante] grieven (III, IV, V en VIII) gericht. Indien het hof zou oordelen dat deze grieven slagen, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat het hof, gelet op het verweer van Jachthaven Lauwermeer in eerste aanleg, vervolgens dient te beoordelen of de betreffende onderdelen van de erfdienstbaarheid nietig zijn zoals de kantonrechter heeft geoordeeld. Met het oog hierop zal het hof eerst beoordelen in hoeverre sprake is van een rechtsgeldige erfdienstbaarheid ter zake van de verplichting tot bewaking, de levering van energie, het onderhoud aan speeltoestellen en bankjes en de afvoer van afval. In dat kader zal het hof ook de grieven VI en VII van [appellante] , die gericht zijn tegen het oordeel van de kantonrechter dat de erfdienstbaarheid voor zover deze betrekking heeft op het plaatsen en onderhouden van de slagboom en het onderhoud aan de lichtmasten geldig is, beoordelen.
4.11
Een erfdienstbaarheid is een last, waarmede een onroerende zaak – het dienende erf – ten behoeve van een andere onroerende zaak – het heersende erf – is bezwaard. In de akte van vestiging van erfdienstbaarheid kan aan de eigenaar van het heersende erf de verplichting worden opgelegd aan de eigenaar van het dienende erf op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen een geldsom – de retributie – te betalen (artikel 5:70 lid 1 en 2 BW).
4.12
Artikel 5:70 BW geeft geen omschrijving van specifieke erfdienstbaarheden. Partijen zijn, binnen de kaders van artikel 5:71 BW, vrij die erfdienstbaarheid te vestigen die hen goeddunkt. De last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt, bestaat in een verplichting om op, boven of onder een der beide erven iets te dulden of niet te doen. Een erfdienstbaarheid is altijd passief. Verplichtingen om te doen kunnen in beginsel niet als erfdienstbaarheid worden gevestigd. Maar hierop bestaan twee uitzonderingen. De last kan mede inhouden de verplichting tot het aanbrengen van gebouwen, werken of beplantingen die nodig zijn om de erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen. Het kan hier slechts gaan om een nevenverplichting. Daarnaast kan de last ook bestaan in een verplichting van de eigenaar van het dienende erf tot onderhoud van dat erf of van gebouwen, werken of beplantingen die zich geheel of gedeeltelijk op dat erf bevinden. Dit kan een hoofdverplichting zijn (artikel 5:71 lid 1 en 2 BW).
4.13
De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend (artikel 5:73 lid 1 BW).
4.14
Bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid komt het volgens vaste jurisprudentie aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2397).
4.15
Tussen partijen is niet in geschil dat de gevestigde erfdienstbaarheid geldig is voor wat betreft het recht van weg en de onderhoudsverplichting van de wegen, het recht om gebruik te maken van het kabelnet, waterleidingnet en rioolstelstel en de onderhoudsverplichting van het kabelnet, waterleidingnet en rioolstelsel alsmede het onderhoud van de groenvoorzieningen.
Levering water en energie
4.16
Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat de levering van energie en water ziet op een actief handelen en dat de erfdienstbaarheid op dit punt nietig is. Dit laat onverlet dat partijen op dit punt contractuele afspraken kunnen maken. Voor de levering van water en energie worden door Jachthaven Lauwersmeer thans geen kosten in rekening gebracht, zodat [appellante] bij dit onderdeel verder geen belang heeft.
Terreinverlichting, afsluitbomen, speelvoorzieningen, banken en afvalbakken (gebruik en onderhouden)
4.17
In de akte staat dat de erfdienstbaarheid
“mede inhoudt het recht gebruik te maken van de speelvoorzieningen, banken en afvalbakken op het dienend erf, en om voor de toegang tot en het verlaten van het dienende erf per auto gebruik te maken van de automatische slagboom waarmee het terrein wordt afgesloten”
. Hier is sprake van een rechtsgeldige erfdienstbaarheid, namelijk van een dulden. Waarbij [appellante] overigens terecht stelt dat een kanttekening kan worden geplaatst bij de bepaling dat de slagboom mag worden gebruikt, nu uit het recht van weg reeds volgt dat Jachthaven Lauwersmeer [appellante] de toegang tot die weg niet mag belemmeren. De akte bepaalt verder dat de eigenaar van het dienend erf verplicht is tot
“deugdelijk onderhoud van het wegen-, kabel-, leiding- en rioolstelsel, van de terreinverlichtingen en afsluitbomen, en van de groenstroken, speelvoorzieningen, banken en afvalbakken”
. Artikel 5:71 lid 2 BW biedt de ruimte om een onderhoudsverplichting ter zake van werken die zich op het dienend erf bevinden op te leggen. Nu niet in geschil is dat het wegen-, kabel-, leiding- en rioolstelsel, de terreinverlichtingen, afsluitbomen en de groenstroken, speelvoorzieningen, banken en afvalbakken, werken in de zin van artikel 5:71 lid 2 BW, zich op het dienende erf bevinden, is ter zake van de verplichting tot onderhoud van deze werken een rechtsgeldige erfdienstbaarheid gevestigd waarvoor, zoals ook in de akte bepaald, aanvaardbare en gangbare (retributie-)kosten in rekening gebracht kunnen worden. Ter zake van het wegen-, kabel-, leiding- en rioolstelsel alsmede de groenvoorzieningen was dit ook niet in geschil tussen partijen. Voor de overige werken wel. De grieven voor zover die betrekking hebben op de onderhoudskosten van de terreinverlichtingen en afsluitbomen falen (VI en VII). Verder kan het oordeel van de kantonrechter dat ter zake van het onderhoud van de speelvoorzieningen, banken en afvalbakken geen erfdienstbaarheid (mede ter zake van onderhoud) is gevestigd niet in stand blijven. Nu ter zake van het gebruik en onderhoud van de speelvoorzieningen en de bankjes een erfdienstbaarheid is gevestigd en [appellante] uit dien hoofde een retributie dient te betalen, heeft [appellante] geen belang meer bij grief VIII.
4.18
De vraag is of onder die (onderhouds-)kosten (retributiekosten) ook de investeringskosten van de terreinverlichtingen en afsluitbomen, speelvoorzieningen, banken en afvalbakken en de vervanging daarvan vallen. Dit raakt aan de vraag welke kosten Jachthaven Lauwersmeer als gangbaar en aanvaardbaar in rekening kan brengen. Deze vraag zal hieronder worden beoordeeld.
Afvoer van huisvuil
4.19
De akte bepaalt dat de eigenaar van het dienend erf verplicht is tot
“het plaatsen van afvalcontainers voor (gescheiden) huisvuil. Voor het (doen) ledigen daarvan en het afvoer kan door de eigenaar van het dienend erf een redelijke retributie worden geheven van de eigenaar van het heersend erf”.
Het afvoeren van huisvuil is een actieve handeling waarvoor in beginsel geen erfdienstbaarheid kan worden gevestigd. Het feit dat op het dienende erf de afvalbakken en containers zijn geplaatst en dat [appellante] gebruik mag maken van de afvalbakken op grond van de gevestigde erfdienstbaarheid, maakt dat niet anders. Weliswaar is sprake van een rechtsgeldige erfdienstbaarheid tot gebruik en onderhoud van de afvalbakken (rov. 4.17), maar het legen van die afvalbakken en het vervolgens afvoeren van het huisvuil kan moeilijk als onderhoud daarvan worden aangemerkt. De kosten van dat legen en afvoeren kan daarom niet als retributie aan de eigenaar van het heersend erf in rekening worden gebracht. Een vergoeding voor het gebruik en onderhoud kan wel als retributie in rekening worden gebracht, maar dat lijkt niet gevorderd.
4.20
Ondanks de vaststelling dat de kosten van het afvoeren van huisvuil niet onder de erfdienstbaarheid kan worden geschaard, is [appellante] wel gehouden tot betaling van die kosten nu niet in geschil is dat zij gebruik maakt van de diensten van Jachthaven Lauwersmeer op dit punt. Daar [appellante] van de diensten van Jachthaven Lauwersmeer gebruik maakt en daarmee het aanbod van Jachthaven Lauwersmeer om die diensten uit te voeren heeft aanvaard, dient zij daarvoor een redelijke vergoeding te betalen.
Grief V faalt.
Bewaking van het terrein
4.21
De akte bepaalt dat de eigenaar van het dienend erf verplicht is tot
“bewaking van het terrein”
, waarvoor een retributie verschuldigd is. De kosten van bewaking van het terrein zijn in het overzicht van Van der Reest terug te vinden onder het kopje ‘toezicht en beheer’. Het betreft hier personeelskosten van de beheerder en kosten in verband met overhead voor management en administratieve kosten. Bewaking en in zijn algemeenheid toezicht en beheer is een actief handelen. In de akte is de bewaking van het terrein evenwel als onderhoudsverplichting geformuleerd. In de praktijk gaat het hier, zo blijkt uit het rapport van Van der Reest, om dag en nacht toezicht. Ter zitting is door Jachthaven Lauwersmeer toegelicht dat bewaking noodzakelijk is omdat derden anders gebruik maken van bijvoorbeeld de afvalcontainers. Ook wordt hiermee voorkomen dat onbevoegden het terrein betreden. Verder gaat het hier om kosten voor het bezetten van de receptie. Het gaat daarmee veeleer om faciliterende werkzaamheden; om de zaken op het park goed te laten verlopen. Naar het oordeel van hof kan de bewaking van het terrein evenmin als het beheer gelet op de tekst van de wet niet als onderhoudsverplichting worden gekwalificeerd in de zin van artikel 5:71 lid 2 BW. Dit brengt met zich dat de erfdienstbaarheid op dit punt nietig is. De kantonrechter heeft echter geoordeeld dat [appellante] op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is tot betaling van een vergoeding nu [appellante] in de akte de verplichting tot bewaking heeft aanvaard. Hiertegen richt zich grief III van [appellante] .
4.22
[appellante] heeft terecht aangevoerd dat zij niet geacht kan worden een aanbod tot bewaking of beheer te hebben aanvaard door ondertekening van de akte. Nog daargelaten dat geen sprake is van een aanbod van Jachthaven Lauwersmeer omdat Jachthaven Lauwersmeer op geen enkele wijze partij is bij die akte, is in de procedure niet gebleken dat [appellante] op andere wijze het aanbod tot bewaking en beheer heeft aanvaard, nu duidelijk is dat [appellante] van meet af aan bezwaar heeft gemaakt tegen de in rekening gebrachte kosten voor beheer, waaronder bewaking. Dat de verplichting tot betaling voor [appellante] voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd door Jachthaven Lauwersmeer. Door haar zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die een dergelijk oordeel zouden kunnen dragen. De conclusie is dan ook dat voor het in rekening brengen van de kosten van bewaking en beheer een juridische grondslag ontbreekt. In zoverre slaagt grief III dan ook.
(II) welke bedragen kan Jachthaven Lauwersmeer in rekening brengen
4.23
In de akte ontbreekt een uitwerking van het begrip gangbaar en aanvaardbaar. Ook is geen overzicht van de kosten aan de akte gehecht noch wordt in de akte naar enig kostenoverzicht verwezen. De vraag is hoe, tegen die achtergrond, gangbaar en aanvaardbaar moet worden vastgesteld. De kantonrechter heeft geoordeeld dat gekeken dient te worden naar de plaatselijke gewoonte. [appellante] heeft aangevoerd dat op grond van artikel 5:73 lid 1 BW eerst gekeken dient te worden naar de akte, dan naar de plaatselijke gewoonte en vervolgens naar de uitoefening te goeder trouw. De akte biedt geen soelaas noch de plaatselijke gewoonte, zodat gekeken dient te worden naar de uitoefening te goeder trouw. In dat kader is de eerste factuur van belang, aldus [appellante] . Daarop staan de kosten die in rekening gebracht kunnen worden als retributie. Een deskundigenonderzoek was ook niet nodig geweest.
4.24
Het is juist dat de akte geen nadere uitwerking van het begrip gangbaar en aanvaardbaar geeft. De begrippen gangbaar en aanvaardbaar dienen te worden uitgelegd in het licht van de gehele inhoud van de akte. Uit de akte volgt dat het chalet van [appellante] zich op een recreatiepark bevindt. Naar het oordeel van het hof dient voor de vraag wat gangbaar en aanvaardbaar is in het licht van de akte te worden gekeken naar vergelijkbare recreatieparken en hoe (onderhouds-)vergoedingen daar worden berekend. Dat is ook hoe derden op basis van de akte het begrip gangbaar en aanvaardbaar zullen invullen. Het begrip gangbaar en aanvaardbaar kan derhalve nader worden ingevuld door te kijken naar vergelijkbare recreatieparken. De akte geeft daarmee voldoende duidelijkheid. Nu de akte voldoende duidelijkheid geeft komt het hof aan de plaatselijke gewoonte en de uitoefening te goeder trouw niet meer toe.
4.25
Het hof verwerpt de stelling van [appellante] dat de eerste factuur leidend dient te zijn en wel in verband met het navolgende: Het betreft hier een factuur op basis van afspraken gemaakt tussen (een viertal) bewoners van het eerste uur en de toenmalige eigenaar van de jachthaven. In de akte wordt in het geheel niet verwezen naar deze eerste factuur / overzicht en dit was en is voor derden / nieuwe eigenaren dan ook niet kenbaar. Door [appellante] wordt weliswaar gesteld dat bij latere kavelverkopen naar dit stuk is verwezen, maar dit blijkt nergens uit. De door [appellante] overgelegde opstelling kan mogelijk gezien worden als een aanwijzing voor wat partijen destijds als gangbaar en aanvaardbaar hebben beschouwd, maar niet als de invulling van wat later als gangbaar en aanvaardbaar heeft te gelden. Gangbaar en aanvaardbaar is geen vast gegeven. Wat 20 jaar geleden gangbaar en aanvaardbaar was hoeft dat nu niet meer te zijn, terwijl ook nergens uit de akte volgt dat sprake is van een vast bedrag. Bovendien is de situatie ten opzichte van toen ook gewijzigd. Zo wordt door Jachthaven Lauwersmeer geen elektra meer geleverd aan de bewoners. Overigens kan, voor zover nog van belang, ook niet worden gezegd dat sprake is van een uitoefening te goeder trouw nu ook de rechtsvoorganger van Jachthaven Lauwersmeer al met [appellante] , en andere bewoners, in gesprek was over de hoogte van de retributie.
4.26
Bij het beoordelen van de vraag welke kosten Jachthaven Lauwersmeer als retributie op basis van de erfdienstbaarheid als gangbaar en aanvaardbaar in rekening kan brengen heeft het volgende te gelden. Tussen partijen is in dispuut of onder de kosten van gebruik en onderhoud ook de kosten van vervanging van de betreffende werken vallen. De kantonrechter heeft deze vraag bevestigend beantwoord en geoordeeld dat onder onderhoud tevens moet worden begrepen afschrijving, als zijnde een reservering voor toekomstig onderhoud. Met afschrijving heeft de kantonrechter klaarblijkelijk bedoeld een reservering om na zekere tijd de voorziening te kunnen vervangen. De kosten van onderhoud impliceren immers ook de kosten van afschrijving en daarmee die van vervanging en vallen daarmee onder de retributie. Hiertegen is door [appellante] geen, althans geen nader toegelichte grief gericht, zodat het hof hiervan heeft uit te gaan. Daarbij rept de akte van deugdelijk onderhoud, hetgeen een aanknopingspunt vormt voor het doorberekenen van de vervangingskosten. Dit brengt met zich dat onder de kosten van onderhoud ook, als gangbaar en aanvaardbaar, de kosten van vervanging vallen.
Deskundigenbericht
4.27
Door de kantonrechter is terecht een deskundige benoemd om vast te stellen wat gangbaar en aanvaardbaar is in het licht van vergelijkbare vakantieparken. Met grief XI komt [appellante] op tegen de uitkomsten van het deskundigenonderzoek. Het hof zal de bezwaren van [appellante] tegen het deskundigenonderzoek hieronder puntsgewijs beoordelen.
4.28
Voor de rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij in zijn beslissing de conclusies waartoe deze deskundige in zijn rapport is gekomen zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te
wijken. Het hof zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige (ECLI:NL:HR:2011:BT2921, later herhaald in ECLI:NL:HR:2017:279).
Gebruik en eigendom elektriciteitsnetwerk
4.29
De stelling van [appellante] komt er op neer dat zij in het geheel geen gebruik maakt van het elektriciteitsnet van Jachthaven Lauwersmeer, zodat zij niet hoeft mee te betalen aan de instandhouding daarvan en niet gehouden is onderhoudskosten te betalen. Niet in geschil is dat [appellante] niet via Jachthaven Lauwersmeer elektriciteit afneemt en dat Liander een netwerk heeft aangelegd.
4.30
Op grond van de erfdienstbaarheid rust op Jachthaven Lauwersmeer een onderhoudsplicht ter zake van het kabelnet. [appellante] is gehouden bij te dragen aan de onderhoudskosten. Hieruit volgt reeds dat [appellante] gehouden is tot betaling. Dat zulks in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid omdat [appellante] geen gebruik maakt van het elektriciteitsnet wordt door het hof verworpen. Door Jachthaven Lauwersmeer is verder onbetwist gesteld dat het kabelnetwerk nodig is voor de riolering, de verlichting en de slagboom ter zake waarvan Jachthaven Lauwersmeer ook een onderhoudsverplichting heeft. In zoverre maakt [appellante] dan ook nog steeds gebruik van het kabelnetwerk.
Verdeelsleutel en overig
Groenonderhoud
4.31
Naar aanleiding van het deskundigenrapport in eerste aanleg heeft [appellante] uitgebreid gereageerd. De opmerkingen / bezwaren van [appellante] zijn door de deskundige uitvoerig besproken. Naar aanleiding van een opmerking van [appellante] over de kosten van het groenonderhoud zijn de kosten ook aangepast. Ook in eerste aanleg heeft [appellante] al bezwaar gemaakt tegen de gehanteerde verdeelsleutel. In reactie daarop heeft de deskundige aangegeven
“(…) Daar waar en voor zover mogelijk zijn alle kosten die verband houden met de in de akte gevestigde erfdienstbaarheden hebben wij de kosten op het hoogste abstractieniveau geraamd. Daar waar dit niet mogelijk is hebben wij de kosten en de verdeelsleutel zo objectief mogelijk vast te stellen. Voorbeelden hiervan zijn de kosten riolering en elektra waar wij uitsluitend hebben gekeken naar het deel van het recreatienet waar daadwerkelijk gebruik van wordt gemaakt. In het voorbeeld van de groenvoorzieningen hebben wij dit gedaan op basis van het percentage uitgeefbare grond. (…)”
. In hoger beroep heeft [appellante] geen nadere invulling gegeven aan haar bezwaar. De toelichting van de deskundige met betrekking tot de gehanteerde verdeelsleutel komt het hof overtuigend voor en bij gebreke van steekhoudende bezwaren van [appellante] , neemt het hof het oordeel van de deskundige over.
Toezicht en beheer
Ook hiervoor geldt dat dit punt in eerste aanleg uitgebreid aan de orde is gekomen bij de deskundige die hierop uitvoerig heeft gereageerd. In hoger beroep heeft [appellante] geen nadere invulling gegeven aan haar bezwaar. [appellante] heeft echter geen belang meer heeft bij deze klacht nu deze kosten niet als retributie bij [appellante] in rekening gebracht kunnen worden.
Kapitaallasten
4.32
Door [appellante] is aangevoerd dat in dit concrete geval de baten voor de kosten uitgingen. De deskundige heeft niet duidelijk gemaakt waarom ook in dit geval toch rentelasten meegenomen moeten worden van 6%. Het hof begrijpt dat [appellante] alleen bezwaar maakt tegen de berekening van rentelasten bij de infrastructuur omdat de infrastructuur door de jachthaven met eigen middelen zou zijn bekostigd uit de verkoopopbrengst van de kavels.
4.33
Door de deskundige is als volgt gereageerd op het bezwaar van [appellante] :
“Alle door JL aangebrachte onder- en bovengrondse infrastructuur, met uitzondering van de opstelrechten ten behoeve van de nutsvoorzieningen van Liander, op perceel (…) (dienende erf) is eigendom van Jachthaven Lauwersmeer. Investeringen in deze activa door JL of haar rechtsvoorgangers leiden tot afschrijvingen en rentekosten. (…)”
4.34
Naar aanleiding van deze opmerking van de deskundige heeft [appellante] in hoger beroep niets nader aangevoerd. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat onder onderhoud tevens moet worden begrepen afschrijving, als zijnde reservering voor toekomstig onderhoud is geen grief gericht door [appellante] , zie ook rov. 4.26. De toelichting van de deskundige met betrekking tot de rentelasten komt het hof overtuigend voor en bij gebreke van steekhoudende bezwaren van [appellante] , neemt het hof het oordeel van de deskundige over.
Conclusie
4.35
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beslissing van de kantonrechter niet in stand kan blijven. De gevorderde verklaring voor recht dat de door Jachthaven Lauwersmeer over de jaren 2012 en 2013 in rekening gebrachte servicekosten en retributie, retributie als onderdeel van de servicekosten, voor een aanvaardbare en gangbare prijs in de door [appellante] te betalen retributie is opgenomen, is niet onverkort toewijsbaar. Voor het doorberekenen van de daarin begrepen kosten voor “Toezicht en beheer” ontbreekt een juridische grondslag. Dit brengt met zich dat de kosten voor “Toezicht en beheer” niet toewijsbaar zijn en van het totaal aan retributie gevorderde bedrag afgetrokken moet worden. De retributie voor 2012 komt daarmee uit op € 974,58 inclusief btw ( € 1.229,84 minus
€ 255,26). De retributie voor 2013 is door de Jachthaven Lauwersmeer vastgesteld op
€ 1.254,44 inclusief btw. Van dit bedrag dient ook de over dat jaar in rekening gebrachte post “Toezicht en beheer” te worden afgetrokken. Het hof zal Jachthaven Lauwersmeer in de gelegenheid stellen zich bij akte nader uit te laten over de hoogte van dit bedrag. De overige posten kunnen door Jachthaven Lauwermeer wel als aanvaardbaar en gangbaar in rekening worden gebracht, nu sprake is van een geldige erfdienstbaarheid, althans een afspraak
(rov. 4.20), op deze punten en uit het deskundigenrapport volgt dat de in rekening gebrachte kosten aan het criterium aanvaardbaar en gangbaar voldoen.
4.36
Grief XII is gericht tegen de toewijzing van het bedrag van € 1.934,28. [appellante] heeft aangevoerd dat zij reeds in mindering op de vordering een bedrag van € 550,- heeft voldaan. Ter zitting heeft de Jachthaven Lauwersmeer dit beaamd en aangegeven dat reeds uitvoering is gegeven aan het vonnis door [appellante] en dat in het kader van de executie van het vonnis rekening is gehouden met de betaling van € 550,-. Nu evenwel in het vonnis een onjuist bedrag staat, heeft [appellante] er belang bij dat het juiste bedrag wordt vermeld. Bovendien is de factuur van in totaal € 1.934,28 van 9 november 2012 gebaseerd op een retributiebedrag inclusief “Toezicht en beheer” hetgeen niet juist is. De grief is terecht voorgesteld. Het hof zal Jachthaven Lauwersmeer in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de precieze hoogte van het openstaande bedrag.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum van 3 december 2019 voor het nemen van een akte door Jachthaven Lauwersmeer als bedoeld in rechtsoverweging 4.35 en 4.36 waarna [appellante] bij antwoordakte kan reageren;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. I. Tubben en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
5 november 2019.