ECLI:NL:GHARL:2019:9519
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.241.780/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/117948)
arrest van 5 november 2019
in de zaak van
[appellant] in zijn hoedanigheid van beschermingsbewindvoerder van [A] ,
wonende te Assen,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. W.H. Bussink, kantoorhoudend te Assen,
tegen
Zorggroep Perspectief B.V.,
gevestigd te Assen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Zorggroep Perspectief
,
advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudend te Assen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Ter uitvoering van het tussenarrest van 12 maart 2019 heeft op 27 september 2019 een comparitie van partijen plaats gevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Ter comparitie heeft ieder van partijen de akte genomen die vooraf aan hof en wederpartij was toegezonden. Partijen hebben ter comparitie verwijzing naar de rol van 15 oktober 2019 gevraagd voor beraad royement. Van royement is het echter niet gekomen. Partijen hebben arrest gevraagd op basis van de voorafgaand aan het arrest van 12 maart 2019 overgelegde procesdossiers aangevuld met de hiervoor genoemde stukken.
2
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
Inleiding
2.1
In het tussenarrest is partijen verzocht zich uit te laten over een drietal kwesties:
a. de vraag of en in hoeverre de door Zorggroep Perspectief geleverde zorg, anders dan de bestuursrechter heeft aangenomen en [appellant] stelt, wel degelijk is aan te merken als zorg als bedoeld in artikel 6 Bza en over de daarmee samenhangende bewijsvraag;
b. de vraag of de door [appellant] geleden schade kan worden toegerekend aan Zorggroep Perspectief en/of kan worden aangemerkt als door de tekortkoming van Zorgroep Perspectief veroorzaakte schade;
c. de vraag of onverschuldigde betaling kan dienen als grondslag voor (eventuele) toewijzing van de vordering.
ad a: art 6 Bza-zorg?
2.2
Zorggroep Perspectief heeft betoogd dat [appellant] verzuimd heeft haar te betrekken bij het onderzoek door het Zorgkantoor naar de ingediende declaraties en de bezwaar- en beroepsprocedure. Als dat wel was gebeurd had nadere onderbouwing en/of toelichting door Zorggroep Perspectief uitkomst kunnen bieden. Daarbij komt dat het Zorgkantoor niet het standpunt innam dat geen sprake was van zorg in de zin van artikel 6 Bza, maar dat onvoldoende is aangetoond welke zorg geleverd is. Dat laatste is veroorzaakt doordat [A] zijn medewerking heeft geweigerd en doordat Zorggroep Perspectief niet gevraagd is informatie aan te leveren. Dat de verleende zorg wel degelijk zorg is als bedoeld in artikel 6 Bza blijkt voorts uit de inhoud van het Werkplan en het Zorgplan van [A] . In vergelijkbare gevallen is bovendien de verleende zorg wél aangemerkt als zorg in de zin van artikel 6 Bza.
2.3
Het hof beoordeelt dit betoog als volgt. Het is juist dat het Zorgkantoor mede in zijn beslissing heeft betrokken dat onvoldoende gegevens zijn aangeleverd, maar dat doet niet af aan het gegeven dat in die bestuursrechtelijke procedure én in deze civiele procedure op de eerste plaats moet worden vastgesteld of de verleende zorg vergoedbare zorg (artikel 6 Bza) was of niet.
2.4
De bestuursrechter heeft in de uitspraken van 23 juni 2016 vastgesteld dat in geschil is de vraag of de door Zorggroep Perspectief verleende zorg is aan te merken als zorg in de zin van artikel 6 Bza (begeleiding). De bestuursrechter heeft uitgebreid gemotiveerd dat en waarom de verleende zorg niet is aan te merken als zorg in de zin van artikel 6 Bza (begeleiding), maar als zorg bedoeld in artikel 8 Bza (behandeling). In dat oordeel zijn, zo blijkt uit die motivering, de inhoud van het Werkplan en het Zorgplan betrokken. Mede op basis daarvan heeft de bestuursrechter geoordeeld dat de activiteiten van Zorggroep Perspectief in de kern niet gericht waren op begeleiding, maar op behandeling. Redengevend daarvoor was vooral dat [A] in het Werkplan wordt omschreven als een persoon die door zijn verstandelijke en emotionele beperkingen niet in staat is om zelfstandig in de maatschappij te functioneren en vooral behandeling in de vorm van gespreksvoering, psycho-educatie en praktische ondersteuning behoefde en kreeg. Zorggroep Perspectief heeft in de ter zitting van 27 september 2019 genomen akte nog wel anders betoogd, maar heeft deze redenering van de bestuursrechter - die het hof juist voorkomt - niet kunnen weerleggen.
2.5
Zoals ook de bestuursrechter in navolging van het Zorgkantoor heeft onderkend zou desondanks ruimte kunnen bestaan om de feitelijk verleende zorg aan te merken als begeleiding (artikel 6 Bza). In de overgelegde zorgovereenkomst, facturen, urenregistraties, zorgplan en zorgtoelichting is echter, aldus de bestuursrechter, niet aangegeven uit hoeveel uur per dag, per week en per gepland moment deze begeleiding bestond. Het is vooral met het oog op deze passage in de uitspraken van de bestuursrechter dat Zorggroep Perspectief bij tussenarrest in de gelegenheid is gesteld nadere informatie aan te leveren. Die informatie is echter uitgebleven. Van Zorggroep Perspectief had verwacht mogen worden dat zij helder en duidelijk, aan de hand van urenstaten en daaraan gekoppelde declaraties, inzichtelijk zou hebben gemaakt welke zorg wanneer aan [A] is verleend en wat de aard van die verleende zorg precies was. Nu een dergelijke onderbouwing is uitgebleven geldt dat het verweer van Zorggroep Perspectief tegen de vordering van [appellant] als onvoldoende gemotiveerd moet worden aangemerkt. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Het beroep van Zorggroep Perspectief op vergelijkbare gevallen gaat voorts niet op reeds omdat onvoldoende onderbouwd is dat van vergelijkbare gevallen sprake is nu Zorggroep Perspectief onvoldoende onderbouwd heeft dat zij wel degelijk zorg als bedoeld in artikel 6 Bza heeft verleend.
2.6
Bij deze stand van zaken geldt als uitgangspunt verder dat de door Zorggroep Perspectief verleende zorg niet is geweest zorg in de zin van artikel 6 Bza (begeleiding).
ad b: toerekening
2.7
Zorggroep Perspectief voert aan dat [A] niet aanwezig was bij een huisbezoek van het Zorgkantoor en niet reageerde op verzoeken van het Zorgkantoor. Ook heeft [A] verzuimd voldoende gegevens over de inhoud van de verleende zorg over te leggen aan het Zorgkantoor. Bovendien heeft [A] nagelaten Zorggroep Perspectief te betrekken bij het afleggen van verantwoording aan het Zorgkantoor en het latere bezwaar- en beroeptraject. Om deze redenen kan eventuele schade niet aan haar worden toegerekend, aldus Zorggroep Perspectief.
2.8
Het hof overweegt dat in artikel 6:98 BW is bepaald dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in een zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Bij de beoordeling van dit aspect van de zaak staat voorop dat, zoals hiervoor uiteengezet, Zorggroep Perspectief, in strijd met wat tussen partijen was overeengekomen, zorg heeft verleend (behandeling, artikel 8 Bza) die niet voor vergoeding in aanmerking kwam. Het rechtstreeks, voorzienbare, gevolg hiervan was dat het ter dekking van wel vergoedbare kosten (artikel 6 Bza, begeleiding) aan [A] toegekende en uitbetaalde budget zou worden teruggevorderd. Dat is de schade die [A] leed en lijdt als gevolg van de tekortkoming van Zorggroep Perspectief. Het was aan Zorggroep Perspectief, als professioneel zorgverlener, ervoor te waken dat [A] slechts zorg geleverd kreeg die uit het PGB-budget kon worden voldaan (zie tussenarrest, overweging 5.14). De schade van [A] is om deze redenen toerekenbaar aan Zorggroep Perspectief.
2.9
Hierover zou nog anders gedacht kunnen worden indien de schade (mede) is ontstaan doordat [A] , zoals Zorggroep Perspectief aanvoert, nalatig is geweest in het meewerken aan het afleggen van de juiste verantwoording aan het Zorgkantoor. Uitgaande van het gestelde gebrek aan medewerking van de kant van [A] , zou dat gebrek slechts mede schadeveroorzakend kunnen worden genoemd als zou kunnen worden vastgesteld dat de schade zou zijn voorkomen indien die medewerking wél was verleend. Daar wringt echter de schoen. Zoals hiervoor uiteengezet heeft Zorggroep Perspectief in deze procedure onvoldoende onderbouwd dat de door haar verleende zorg wel degelijk zorg in de zin van artikel 6 Bza was. Dat maakt dat in deze procedure uitgangspunt is dat Zorggroep Perspectief zorg heeft verleend die niet was overeengekomen en die niet gedekt werd door het PGB-budget. Dat, uitgaande daarvan, het gebrek aan medewerking van [A] nog op enigerlei wijze de terugvorderingsbesluiten van het Zorgkantoor heeft veroorzaakt is, indien al aangevoerd door Zorggroep Perspectief, onvoldoende onderbouwd.
2.10
De slotsom op dit onderdeel is dat de schade toerekenbaar is aan Zorggroep Perspectief.
ad c: grondslag
2.11
Partijen zijn eensluidend in hun stellingname dat onverschuldigde betaling niet kan/moet gelden als grondslag onder de vordering van [appellant] . Het hof laat die (mogelijke) grondslag daarom verder buiten beschouwing.
Verzuim en schade
2.12
Omdat Zorggroep Perspectief andere zorg heeft verleend dan is overeengekomen is het pgb-budget door het Zorgkantoor teruggevorderd. Het gaat in dit verband om de bedragen van € 21.184,13 over 2013 en € 12.149,60 over 2014, samen € 33.333,73. Deze terugvordering is het gevolg geweest van de tekortkoming van Zorggroep Perspectief in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, bestaande in het leveren en factureren van andere zorg (artikel 8 Bza) dan overeengekomen (artikel 6 Bza). Deze tekortkoming kan aan Zorgroep Perspectief worden toegerekend. Nakoming is blijvend onmogelijk omdat de jaren waarin zorg verleend moest worden (2013 en 2014) verstreken zijn. Zorggroep Perspectief verkeert dan ook in verzuim. Zij is daarom in beginsel gehouden tot vergoeding van de genoemde schade.
Schadebeperking
2.13
Ter terechtzitting in hoger beroep op 27 september 2019 is gebleken dat [A] in het minnelijk traject van de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen (MSNP) zit. Met de schuldeisers van [A] , waaronder het Zorgkantoor, zijn door [appellant] regelingen getroffen voor gedeeltelijke voldoening van hun vorderingen tegen finale kwijting. Indien het zo zou zijn dat de met het Zorgkantoor getroffen schuldsaneringsregeling inhoudt dat [A] , ongeacht de uitkomst van deze procedure, niet meer hoeft terug te betalen dan het in die regeling vervatte percentage zou wellicht verdedigbaar zijn dat de schade van [A] niet hoger is dan dat percentage. Voor zover al moet worden aangenomen dat Zorggroep Perspectief het verweer heeft gevoerd dat de schade beperkt is tot dat percentage geldt echter dat iedere nadere informatie en daarmee onderbouwing van dat verweer ontbreekt. Van een dergelijke schadebeperking kan dan ook niet worden uitgegaan.
Voordeel?
2.14
Zorggroep Perspectief heeft nog aangevoerd dat in ieder geval wel zorg is verleend. Daarvan heeft [A] profijt gehad en daarvan heeft hij voordeel getrokken. De waarde van dat voordeel dient, aldus Zorggroep Perspectief, op het genoten voordeel in mindering te worden gebracht.
2.15
Heeft eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde partij naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht (artikel 6:100 BW). Dat de wel verleende zorg voor [A] nuttig is geweest heeft Zorggroep Perspectief ook reeds in eerste aanleg gesteld en is door [A] niet weersproken. Dat enkele gegeven maakt het echter nog niet redelijk om de gemaakte kosten voor rekening van [A] te laten. Het gaat er in deze zaak nu juist om dat de tussen partijen gesloten overeenkomst slechts voorzag in zorg en dus kosten die uit het pgb-budget zouden kunnen worden voldaan. [A] behoefde er daarom niet op bedacht te zijn dat hem andere zorg zou worden verleend en Zorggroep Perspectief had de deskundigheid in huis te voorkomen dat andere dan overeengekomen zorg werd verleend. [A] had die niet. Uit niets blijkt bovendien dat Zorggroep Perspectief mocht menen dat [A] de financiële ruimte en de wens had om (ook) niet door het pgb-budget gedekte zorg in te kopen bij Zorggroep Perspectief. Het verweer slaagt niet.
Eigen schuld
2.16
Zorggroep Perspectief heeft ook nog bepleit de schade wegens eigen schuld van [A] geheel of gedeeltelijk aan hem toe te rekenen.
2.17
Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (artikel 6:101 lid 1 BW).
2.18
De schade is veroorzaakt door het gegeven dat zorg is verleend die niet uit het pgb-budget van [A] kon worden voldaan. Dat is een feitelijkheid waarin niet een element van eigen schuld van [A] valt te ontdekken. De omstandigheid dat [A] zorg heeft ingekocht die niet voor vergoeding uit diens pgb-budget in aanmerking kwam is bovendien een omstandigheid die niet aan [A] worden toegerekend, zoals hiervoor uiteengezet. Ook dit verweer slaagt dus niet.
Hoogte schade
2.19
Zorggroep Perspectief heeft ook nog aangevoerd dat de door [appellant] gestelde schade deels bestaat uit declaraties die betrekking hebben op tekortkomingen van [A] , te weten het zich niet tijdig afmelden voor de zorg. Dat deel van de schade dient voor rekening van [A] te blijven, aldus Zorggroep Perspectief, omdat die schade niet toerekenbaar is aan haar.
2.20
In artikel 11 van de tussen partijen gesloten Zorgovereenkomst staat:
"Indien de cliënt door beperkte tijd geen zorg of diensten wenst te ontvangen, dient de cliënt dit tenminste 24 uur van te voren te melden aan zorggroep perspectief. Bij niet tijdige afmelding worden bij de cliënt de kosten van de betreffende zorg en diensten in rekening gebracht, tenzij de cliënt kan aantonen dat hij als gevolg van een overmacht situatie niet in staat was zich tijdig af te melden."
2.21
De aangeboden zorg betrof, ook wanneer [A] zich niet tijdig afmeldde, telkens - zo is in dit arrest gemotiveerd - zorg die niet gedekt werd door het pgb-budget. Ingevolge artikel 11 van de tussen partijen gesloten Zorgovereenkomst was Zorggroep Perspectief, bij niet tijdige afmelding, gerechtigd in rekening te brengen de kosten van de "betreffende zorg". De declaraties waarop Zorggroep Perspectief nu het oog heeft zien dus op niet gedekte pgb-zorg. Het niet vergoeden van (ook) die declaraties door het Zorgkantoor - en dus de schade voor [A] - vond derhalve niet zijn oorzaak in de niet tijdige afmelding, maar in het feit dat niet voor vergoeding in aanmerking komende zorg werd gedeclareerd. Causaal verband tussen het nu besproken deel van de schade en die niet tijdige afmelding is aldus onvoldoende onderbouwd. Daarmee strandt ook dit verweer.
Buitengerechtelijke incassokosten
2.22
Nu de grieven slagen brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat ook nog wordt ingegaan op de, in hoger beroep gehandhaafde, vordering van [appellant] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.108,34.
2.23
Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] gesteld dat, samengevat, ten behoeve van het tot stand brengen van een minnelijke regeling sprake is geweest van twee besprekingen en meerdere telefonische contacten met zijn raadsman alsmede van correspondentie met de raadsman van Zorggroep Perspectief in de periode van november 2016 tot en met
januari 2017. In eerste aanleg is op dit punt geen verweer gevoerd. In hoger beroep is aangevoerd dat niet is
"aangetoond dat de werkzaamheden van zijn (hof: [appellant] ) raadsman op meer zagen dan een formele aansprakelijkstelling en sommatie tot betaling."
2.24
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering niet meer gedaan dan het overleggen van een sommatie van 3 november 2016 (productie 16 bij inleidende dagvaarding). Het verzenden van die sommatie was niet meer dan een activiteit ter instructie van de procedure. De vordering is dan ook onvoldoende onderbouwd. Deze wordt daarom afgewezen.
Samenvatting
2.25
Samengevat volgt uit het voorgaande en het tussenarrest dat Zorggroep Perspectief gehouden was slechts zorg als bedoeld in artikel 6 Bza te verlenen, dat zij dat niet gedaan heeft, dat [A] als gevolg daarvan schade heeft geleden tot een bedrag van € 33.333,73, dat die schade aan Zorggroep Perspectief kan worden toegerekend, dat zij ter zake in verzuim is en dat geen redenen aanwezig zijn de vergoedingsplicht van Zorggroep Perspectief te beperken. De grieven slagen.
3
De slotsom
3.1.
Omdat de grieven slagen zal het bestreden vonnis worden vernietigd.
3.2.
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Zorggroep Perspectief in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€    103,10
- griffierecht		€      78,-
subtotaal verschotten	€    181,10
- salaris advocaat	€ 1.390,- (2 punten x tarief III à € 695,- per punt)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€    103,81
- griffierecht		€    318,-
subtotaal verschotten	€    421,81
- salaris advocaat	€ 3.477,50 (2,5 punt x tarief III à € 1.391,- per punt)
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 16 mei 2018 en doet opnieuw recht;
veroordeelt Zorggroep Perspectief aan [appellant] te voldoen het bedrag van € 33.333,73, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 20 november 2016;
veroordeelt Zorggroep Perspectief in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op
- eerste aanleg:  € 181,10 voor verschotten en € 1.390,- voor salaris advocaat;
- hoger beroep: € 421,81 aan verschotten en € 3.477,50 aan salaris advocaat;
veroordeelt Zorggroep Perspectief in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Zorggroep Perspectief niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. J.H. Kuiper en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op                 5 november 2019.