ECLI:NL:PHR:2019:909
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/02459
Zitting
1 oktober 2019
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 31 mei 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens 1. “verkrachting, meermalen gepleegd”, 2. “ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd” en 3. “zware mishandeling”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren en 9 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, zoals nader in het arrest omschreven.
Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat [NAAM], hebben één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
richt zich met drie deelklachten tegen het onder 2. bewezenverklaarde ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd. Geklaagd wordt dat het bewezenverklaarde onbegrijpelijk is omdat de bewezenverklaring bestanddelen bevat van zowel in art. 245 als 249 Sr genoemde feiten, zodat niet duidelijk is welk strafbaar feit bewezen is verklaard. Daarnaast zou uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgen dat de verdachte ‘met’ zijn kinderen ontuchtige handelingen heeft gepleegd. Tot slot zou art. 250 Sr als ‘geprivilegieerde specialis’ ten onrechte niet van toepassing zijn geacht, zodat sprake is van een schending van art. 55 lid 2 Sr.
3.1
In deze strafzaak is de verdachte veroordeeld voor het in een periode van ruim 13 jaar seksueel misbruiken van zijn ex-partner (feit 1). De verdachte heeft zijn twee toentertijd minderjarige zoons bij dit misbruik betrokken (feit 2). Daarnaast heeft het hof de verdachte veroordeeld voor zware mishandeling van zijn ex-partner (feit 3). In cassatie staat het tweede feit centraal. Aan de verdachte is onder 2. ten laste gelegd dat:
“hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2005 te Delfzijl, althans in Nederland, met zijn (biologische) kinderen [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 1993) en [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1995), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd en/of heeft doen plegen, hebbende verdachte
- de vinger(s)/handen/vuisten van die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] in de vagina van hun moeder ( [slachtoffer 3] , geboren op [geboortedatum] 1960) laten duwen/brengen;
- de vingers/handen van die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] in de anus van hun moeder ( [slachtoffer 3] , geboren op [geboortedatum] 1960) laten duwen/brengen”
3.2
Hiervan heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2005 te Delfzijl met zijn biologische kinderen [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 1993) en [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1995), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, hebbende verdachte
- de handen/vuisten van die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] in de vagina van hun moeder ( [slachtoffer 3] , geboren op [geboortedatum] 1960) laten duwen/brengen.”
3.3
De voor de beoordeling van het middel relevante bepalingen luiden:
Art. 245 Sr (tot 1 oktober 2002 het eerste lid
)
“Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
Art. 249 Sr
“1. Hij die ontucht pleegt met zijn minderjarig kind, stiefkind of pleegkind, zijn pupil, een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige of zijn minderjarige bediende of ondergeschikte, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft:
1° de ambtenaar die ontucht pleegt met een persoon aan zijn gezag onderworpen of aan zijn waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen;
2° de bestuurder, arts, onderwijzer, beambte, opzichter of bediende in een gevangenis, rijksinrichting voor kinderbescherming, weeshuis, ziekenhuis, of instelling van weldadigheid, die ontucht pleegt met een persoon daarin opgenomen;
3° degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd.”
Art. 250 Sr
“1.Wordt gestraft:
1° met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie, hij die het plegen van ontucht door zijn minderjarig kind, stiefkind of pleegkind, zijn pupil, een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige of zijn minderjarige bediende of ondergeschikte met een derde opzettelijk teweegbrengt of bevordert;
2° met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, hij die, buiten de gevallen genoemd onder 1°, het plegen van ontucht door een minderjarige wiens minderjarigheid hij kent of redelijkerwijs moet vermoeden, met een derde opzettelijk teweegbrengt of bevordert.
2. Indien de schuldige van het plegen van het misdrijf een gewoonte maakt, kunnen de gevangenisstraffen met een derde worden verhoogd.”
3.4
In de eerste deelklacht wordt opgemerkt dat onder feit 2 de bestanddelen ‘buiten echt’ en ‘toen de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt’ ten laste zijn gelegd en door het hof bewezen zijn verklaard. Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als overtreding van art. 249 Sr. De voornoemde bestanddelen maken echter geen onderdeel uit van deze bepaling, maar wel van de strafbaarstelling van art. 245 Sr (kort gezegd het seksueel binnendringen van het lichaam bij een persoon tussen de 12 en 16 jaar). Nu sprake is van een samenvoeging van twee strafbare feiten, is volgens de stellers van het middel de bewezenverklaring onvoldoende duidelijk en daardoor onvoldoende met redenen omkleed.
3.5
In de cassatieschriftuur wordt terecht opgemerkt dat de hiervoor genoemde bestanddelen niet noodzakelijk zijn om het bewezenverklaarde te kwalificeren als overtreding van art. 249 Sr. In zoverre is meer tenlastegelegd dan noodzakelijk is. Consequenties hoeven daaraan niet verbonden te worden. Volgens de stellers van het middel zou sprake zijn van een vermenging van art. 245 Sr – waarin de betreffende bestanddelen wel voorkomen – en art. 249 Sr. Die vermenging zie ik niet. Weliswaar bevat art. 245 Sr de bestanddelen ‘buiten echt’ en ‘de leeftijd van (…) zestien jaren [nog niet] heeft bereikt’, maar daar houdt de vergelijking op. Art. 245 Sr is toegesneden op het seksueel binnendringen van het lichaam van een persoon tussen de 12 en 16 jaar. Nu de beide minderjarigen niet resp. slechts voor een zeer gedeelte in de gehele pleegperiode de leeftijd van 12 jaar hadden bereikt, is er geen grond om aan te nemen dat procespartijen uitgingen van een vervolging voor art. 245 Sr. Ten tijde van de in de tenlastelegging centraal staande handelingen waren de jongens respectievelijk 8 en 6 jaar oud. De in de schriftuur genoemde ‘samenvoeging’ is daarentegen een uitvloeisel van de omstandigheid dat het bewezenverklaarde ook gekwalificeerd had kunnen worden als overtreding van art. 247 Sr (‘met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen’), zoals de rechtbank ook heeft gedaan. Het bewezenverklaarde kan echter, in cassatie niet bestreden, ook gekwalificeerd worden als overtreding van art. 249 Sr. Dat staat de rechter in dit geval vrij, in aanmerking genomen dat deze uitleg niet onverenigbaar is met de tenlastelegging en ook niet onbegrijpelijk is.
Problematisch is dat in deze zaak ook niet, aangezien art. 247 en art. 249 Sr een zelfde strafdreiging kennen. Voor zover de stellers van het middel van oordeel zijn dat sprake is van een grondslagverlating zoals zich voordeed in HR 4 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8953,
NJ
2002/415, merk ik op dat het hof niet onderdelen van zowel een primair als subsidiair tenlastegelegd feit bewezen heeft verklaard.
3.6
Deze deelklacht faalt dan ook.
3.7
De tweede deelklacht houdt in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte ‘met’ zijn kinderen ontuchtige handelingen heeft gepleegd. Uit de bewijsmiddelen zou namelijk ‘enkel’ volgen dat de verdachte zijn kinderen ontuchtige handelingen heeft laten plegen met een ander, te weten hun moeder. In deze klacht staat de rechtsvraag centraal wanneer sprake is van het plegen van ontuchtige handelingen ‘met’ iemand. Is hier ook sprake van indien de verdachte ontuchtige handelingen laat plegen bij een ander?
3.8
De strekking van art. 249 Sr is het verlenen van bescherming aan minderjarigen, die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan de dader kunnen bieden dan anderen.
Daaraan is invulling gegeven door in dit artikel het ontucht plegen ‘met’ de in art. 249 Sr genoemde personen strafbaar te stellen. Deze wijze van plegen, dus ‘ontucht plegen met’, komt ook voor in de artikelen 247, 248b, 248e en 254 Sr. In de artikelen 248f en 250 Sr is voorwaarde voor strafbaarheid dat een persoon met een derde ontucht pleegt, waarbij de dader die gedragingen opzettelijk teweeg heeft gebracht of heeft bevorderd. In die gevallen is het dus niet de verdachte die ontucht pleegt met een persoon.
3.9
Dat de bewezenverklaarde gedragingen als ontuchtig kunnen worden beschouwd, staat in deze zaak niet ter discussie. In de wetsgeschiedenis is benadrukt dat ontuchtige handelingen een meer geladen betekenis hebben dan een seksuele handelingen.
Ontuchtige handelingen zijn handelingen van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm.
Onder dit begrip zijn een groot aantal gedragingen te scharen, zoals zichtbaar is in het voor de onderhavige zaak relevante arrest HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2972,
NJ
2006/614. De verdachte had een ander gedwongen tot het in de eigen anus brengen en heen en weer bewegen van het heft van een mes en een pollepel. Deze feiten heeft het hof telkens gekwalificeerd als 'verkrachting'. In cassatie wordt (impliciet) geklaagd dat het hof het bewezenverklaarde als zodanig heeft gekwalificeerd. Die klacht slaagt:
“3.4 In art. 242 Sr is het op de daar omschreven wijze dwingen van iemand tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnen dringen van het lichaam strafbaar gesteld als 'verkrachting'.
Art. 242 Sr heeft zijn huidige redactie gekregen bij de Wet van 9 oktober 1991, Stb. 1991, 519. Daarmee is het bereik van die bepaling verruimd. Art. 242 (oud) Sr bedreigde straf tegen degene die een vrouw dwong tot het met hem hebben van vleselijke gemeenschap.
Blijkens de wetsgeschiedenis is met de wijziging van art. 242 Sr beoogd ook verkrachting van mannen onder het bereik van die bepaling te brengen, terwijl zij voorts ten doel had ook andere wijzen van seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer als verkrachting strafbaar te stellen.
Niet blijkt dat de wetgever de reikwijdte van die bepaling ook in die zin heeft willen verruimen dat daaronder – anders dan onder art. 242 (oud) Sr – ook seksuele handelingen zouden vallen die zijn gepleegd door een ander dan degene die de dwang heeft uitgeoefend.
Uit de wetsgeschiedenis, die onder meer inhoudt dat het onderscheid tussen verkrachting en feitelijke aanranding van de eerbaarheid uitdrukkelijk is gehandhaafd, moet worden afgeleid dat de wetgever in zoverre de bestaande systematiek van titel XIV van Boek II van het Wetboek van Strafrecht niet heeft willen verlaten. Dat betekent dat ook na bedoelde wetswijziging het dwingen van een ander tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, ook als zij mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, feitelijke aanranding van de eerbaarheid oplevert, strafbaar gesteld bij art. 246 Sr.
Daarvan is ook sprake als het slachtoffer wordt gedwongen aan zichzelf dergelijke handelingen te verrichten.”
3.10
In de voornoemde zaak wijst de Hoge Raad op art. 246 Sr in de situatie waarin lichamelijk contact tussen de verdachte en het slachtoffer uitblijft. Art. 242 Sr komt in een dergelijke situatie niet in beeld. Steun voor die benadering is te vinden in de parlementaire geschiedenis. Zo is bij de herziening van de zedenwetgeving in 2002 onder meer het volgende opgemerkt:
“In Nederland gaat het bij de strafbaarstelling van zedendelicten meestal om het plegen van ontucht of seksuele handelingen door de dader(s) met een slachtoffer. Het gaat vrijwel steeds om lijfelijk contact tussen dader en slachtoffer. Uitzonderingen zijn de artikelen 240b en 246 Sr. Lijfelijk contact is geen vereiste voor kinderporno. Artikel 246 stelt de dwang tot het plegen van ontuchtige handelingen zonder meer strafbaar. Daaronder valt dus ook het dwingen van een persoon om ontuchtige handelingen met zichzelf te verrichten.”
In dit citaat klinkt door dat, behoudens art. 240b en 246 Sr, lijfelijk contact tussen verdachte en slachtoffer noodzakelijk is te spreken van het plegen van ontucht. De wetgever heeft aan die kennelijke opvatting verdere handen en voeten gegeven. Zo is art. 248a Sr aangepast, in die zin dat naast het verrichten van seksuele handelingen
met
een derde, ook het verrichten van handelingen
voor
een derde strafbaar is gesteld. Hiermee wordt gewaarborgd dat het (onder meer) door misleiding een minderjarige opzettelijk bewegen tot ontucht, strafbaar is. Daarnaast is in art. 248a Sr, dat kort gezegd ziet op het uitlokken van ontucht bij een minderjarige, het bestanddeel ‘met hem’ verwijderd. Die wijziging is als volgt gemotiveerd:
“In het algemeen gedeelte van deze memorie zijn de overwegingen genoemd die ten grondslag liggen aan het voorstel om naast de strafbaarstelling van exploitatie van prostitutie door minderjarigen (artikel 250a) en het plegen van seksuele handelingen met een minderjarige prostituee (artikelen 247, 248a en 248b) ook degene strafbaar te stellen die in financieel opzicht profiteert van – de exploitant – dan wel gebruik maakt van – de klant – de seksuele diensten van een minderjarige zonder rechtstreekse lijfelijke betrokkenheid van de klant bij de seksuele handelingen van die minderjarige.
Voorgesteld wordt om de klant strafbaar te stellen in artikel 248a. Daartoe worden in het eerste lid de woorden «met hem» geschrapt. Daarmee wordt ook strafbaar het door middel van giften e.d. opzettelijk bewegen van iemand tot het plegen van ontuchtige handelingen zonder meer.”
Ook andere onderdelen van de parlementaire geschiedenis wijzen in de richting dat fysiek contact een voorwaarde is om te spreken van ontuchtige handelingen
met
iemand. In een uitspraak van de rechtbank Arnhem komt dit ook naar voren. De verdachte werd vervolgd voor overtreding van art. 247 Sr, waarbij de ontuchtige handelingen ‘met’ bestonden uit het voeren van seksueel geladen chatgesprekken met een jonge jongen, die opgewonden werd en zich vervolgens op verzoek van verdachte heeft uitgekleed en voor de webcamera zich naakt en opgewonden heeft getoond en zich vervolgens heeft afgetrokken. De uitspraak houdt in:
“De tenlastelegging ziet op het per 1 oktober 2002 gewijzigde artikel 247 van het Wetboek van strafrecht, waarin strafbaar is gesteld het buiten echt plegen van ontuchtige handelingen met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren. In de feitelijke omschrijving wordt verdachte tenlastegelegd dat hij één of meer seksueel geladen en/of prikkelende chatgesprekken heeft gevoerd met een jonge jongen, waardoor deze jongen werd opgewonden en zich vervolgens op verzoek van verdachte heeft uitgekleed en voor de webcamera zich naakt en opgewonden heeft getoond en zich vervolgens heeft afgetrokken.
Het gaat dus hoofdzakelijk om eenzijdige ontuchtige handelingen door die jongen. Weliswaar heeft verdachte (volgens de tenlastelegging) de handelingen gestimuleerd, maar verdachte heeft zich daarbij niet bekend gemaakt. In die gesprekken, waarin hij zelf onzichtbaar bleef, deed verdachte zich voor als een mooie jonge vrouw.
De vraag is of dit voldoende is om bewezen te kunnen verklaren dat hier sprake is van ontuchtige handelingen plegen ‘met’ die jongen. Weliswaar heeft de Hoge Raad onder vigeur van de oude wettekst uitgemaakt dat daarvoor geen contact in de zin van lichamelijke aanraking is vereist (HR 31 oktober 1972, NJ 1973, 39 en HR 20 januari 1998, NJ 1998, 336) maar dit neemt niet weg dat het element ‘met iemand’ toch nog steeds impliceert dat het moet gaan om een wederkerige handeling of een handeling van de dader op het slachtoffer (zie ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art 247, aant. 1). Dat dit de zienswijze van de wetgever is, volgt uit de Wet van 13 juli 2002, Stb. 388, in werking getreden op 1 oktober 2002 (partiële wijziging van de zedelijkheidswetgeving) waarin deze de bestanddelen ‘met iemand’ in artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht (oud) heeft gehandhaafd terwijl hij in artikel 248a van het Wetboek van Strafrecht (oud) de woorden ‘met hem’ heeft geschrapt.
In de wetsgeschiedenis van voornoemde wet, Kamerstukken II 2001–2002, 27 745, nr. 6, p. 20, stelt de minister van justitie, naar aanleiding van vragen over de reikwijdte van artikel 248c van het Wetboek van Strafrecht, dat die bepaling ‘niet ziet op de klant die via technische hulpmiddelen – bij voorbeeld via Internet – kinderpornografisch optreden elders bevordert en op een andere plek gadeslaat dan de plaats waar de minderjarige optreedt.’ De minister vervolgt: ‘Ik ben (…) van mening dat dit gedrag strafwaardig is en strafbaar behoort te zijn. Vooralsnog ben ik van oordeel dat strafrechtelijk optreden in deze gevallen mogelijk is op basis van de artikelen 240b of 248a Sr.’ De minister noemt hier dus niet het thans tenlastegelegde artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat verdachte geen ontuchtige handelingen heeft gepleegd met het slachtoffer en acht zij derhalve het onder 4 primair tenlastegelegde niet bewezen.”
3.11
Deze wetsgeschiedenis biedt steun voor een ouder commentaar van Noyon Langemeijer-Remmelink, waarin vermeld staat dat het plegen van een ontuchtige handeling met iemand “in casu òf een wederkerige handeling [is] (…) òf een handeling van de dader op een ander”.
De Hoge Raad vat het plegen van ontucht ‘met’ echter ruimer op.
3.12
Dit werd voor het eerst zichtbaar in een arrest uit 1972.
De verdachte was door het hof veroordeeld voor overtreding van art. 247 Sr (oud), waarbij de ontuchtige gedragingen eruit bestonden dat de verdachte “ontuchtiglijk de mannelijkheid van die jongen in zijn mond heeft gehouden en daaraan heeft gelikt en ontuchtiglijk die jongen v. H. in zijn, verdachtes, mond heeft laten wateren”. De klacht dat het laten urineren in de mond van de verdachte niet als ontuchtige handeling kon worden aangemerkt omdat daarbij geen aanraking van beide lichamen behoeft plaats te vinden, wordt door de Hoge Raad verworpen. Volgens de Hoge Raad kan onder omstandigheden ook zonder lichamelijke aanraking de betreffende gedraging het karakter van een ontuchtige handeling hebben. Daar is in de betreffende zaak volgens de Hoge Raad sprake van, waarbij verwezen wordt naar de bewezenverklaring die inhoudt dat het handelen een ontuchtelijk karakter had.
3.13
In een andere zaak was de verdachte veroordeeld voor het plegen van ontucht met zijn stiefdochter.
Het ging daarbij om drie gedragingen: het zoenen van de met ondergoed bedekte vagina, het betasten en aanraken met de vingers hiervan en het maken van foto’s en video-opnamen, terwijl de stiefdochter haar vagina en billen moest openhouden. Volgens de Hoge Raad getuigt het oordeel van het hof dat deze gedragingen – dus inclusief de laatstgenoemde gedraging waarin geen lichamelijk contact was tussen verdachte en stiefdochter – ontucht in de zin van art. 249 Sr opleveren, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk. Een nadere motivering van dit oordeel ontbreekt.
3.14
In deze zaken is telkens sprake van gedragingen die zowel lichamelijk als niet-lichamelijk contact omvatten. Zo ook in een zaak uit 2004, waarin de Hoge Raad ingaat op de vraag wanneer gesproken kan worden van ‘ontucht met’ indien er geen lichamelijk contact is tussen verdachte en de minderjarige.
De verdachte was veroordeeld voor overtreding van art. 247 en 249 Sr. In die zaak bestonden de gedragingen van verdachte onder meer uit het naakt met een minderjarige kijken naar een pornofilm, het tonen van zijn erectie aan minderjarigen en het het aftrekken in het bijzijn van minderjarigen. Ik geeft de kernoverwegingen van de Hoge Raad weer:
“3.3. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan niet anders volgen dan dat de bewezenverklaring onder 2 en 3 telkens afzonderlijke, op verschillende tijdstippen verrichte gedragingen betreft. Zo zijn ook de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte waarbij sprake is geweest van lichamelijk contact tussen de verdachte en de desbetreffende minderjarigen op andere tijdstippen verricht dan de handelingen van de verdachte die daaraan voorafgaand zijn bewezenverklaard terwijl laatstbedoelde handelingen ook buiten de context van de gedragingen waarbij lichamelijk contact heeft plaatsgevonden, zijn verricht.
3.4
Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat van ontucht met een minderjarige als bedoeld in de art. 247 en 249, eerste lid, Sr ook sprake kan zijn ingeval geen lichamelijke aanraking tussen de verdachte en de desbetreffende minderjarige heeft plaatsgevonden. Of de feitenrechter in een zodanig geval heeft kunnen oordelen dat een bewezenverklaarde gedraging het plegen van ontucht 'met' een zodanige minderjarige oplevert, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voor wat betreft de bewezenverklaarde seksuele gedragingen van de verdachte die niet met lichamelijk contact gepaard gingen, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet meer worden afgeleid dan dat de verdachte de minderjarigen zonder daarbij iets van hen te verlangen, met die gedragingen heeft geconfronteerd, terwijl overigens die bewijsmiddelen niets inhouden omtrent enige voor het plegen van ontucht met die minderjarigen relevante interactie tussen de verdachte en die minderjarigen. De zich aldus voordoende, enkele omstandigheid dat, zoals ook is bewezenverklaard, die gedragingen zijn verricht in het bijzijn van die minderjarigen brengt evenwel niet mee dat die gedragingen kunnen worden aangemerkt als het plegen van ontucht met die minderjarigen, zoals bedoeld in de art. 247 en 249 Sr. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende, andersluidende oordeel van het Hof geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel terecht is voorgesteld. Opmerking verdient nog dat, gelet op de art. 239 en 240a Sr het vorenstaande niet meebrengt dat minderjarigen strafrechtelijke bescherming ontberen tegen inbreuken op hun seksuele integriteit door gedragingen als waarvan hier sprake is.”
3.15
In deze uitspraak geeft de Hoge Raad meer duidelijkheid over de invulling van het bestanddeel ‘ontucht plegen met’. Daarbij wijst hij op ‘relevante interactie’ tussen de verdachte en de minderjarigen. Een dergelijke wijze van interactie deed zich volgens mijn ambtgenoot Vegter voor in een geval waarin de verdachte aan zijn kleinkind een vibrator had aangereikt die hij had aangezet. Vervolgens had de kleindochter deze bij en/of tegen haar vagina gehouden. In de conclusie wordt erop gewezen dat de verdachte bepalende, aanzienlijke invloed gehad heeft op het gebruikte instrument. De gedragingen van de verdachte zijn verder gegaan dat het verrichten van gedragingen in de nabijheid van de verdachte of waarin de minderjarige uitsluitend handelingen aan zichzelf heeft verricht. Onder die omstandigheden kan volgens mijn ambtgenoot gesproken worden van het plegen van ontucht ‘met’ de minderjarige. De Hoge Raad deed het middel af met een motivering als bedoeld in art. 81 RO.
Ook ten aanzien van art. 246 Sr, waarin gesproken wordt over het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, past de Hoge Raad het voornoemde kader toe.
In een zaak bestond de interactie uit het over de wang aaien van de minderjarige, het door de verdachte over zijn kleding vasthouden van zijn penis en het aan de minderjarige toevoegen van de woorden “Wat vind je ervan?”.
Ook dit arrest bleef, met verwijzing naar art. 81 RO, in stand. Daarentegen blijkt uit een reeks uitspraken dat het heimelijk filmen van een naakt iemand, al dan niet om te gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens, niet een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr oplevert.
Interessant is dat de Hoge Raad hierbij spreekt van ‘uitzonderlijke gevallen’ waarin ook zonder lichamelijke aanraking sprake kan zijn van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen.
3.16
Gelet op het voorgaande is voor de voorliggende zaak van belang of sprake is van relevante interactie. Maar daarbij is het wel noodzakelijk om de voorgaande zaken in perspectief te zetten. Zo maakt de Hoge Raad in het arrest waarin het de interactietoets introduceert een scherp onderscheid tussen de gedragingen waar wel en waar geen sprake was van interactie. Daarbij ging het om gedragingen, al deed de tenlastelegging anders vermoeden, die in tijd uit elkaar lagen. In andere zaken was, als ik het goed zie, sprake van een in tijd meer samenhangend feitencomplex. In die gevallen kan het gehele feitencomplex naar ik meen invulling geven aan de mate van indringendheid van het contact tussen de verdachte en de desbetreffende minderjarige, ook in het geval van niet-lichamelijk contact tussen beiden.
3.17
In de hier voorliggende zaak heeft het hof, zo volgt uit de bewijsmiddelen, het volgende vastgesteld. De ex-partner van verdachte heeft aangifte gedaan van verkrachting. Dit misbruik zou begonnen zijn op 7 december 1993 en door hebben geduurd tot 2006. In die periode zou zij meer dan 30 keer seksueel zijn misbruikt. De aangeefster verklaart ook over een gebeurtenis in 2003 waarin de drie kinderen van de verdachte en de aangeefster haar in het gezicht moesten slaan. De dochter werd vervolgens naar haar kamer gestuurd en de zoons, [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , werden door de vader gedwongen met een vuist in de vagina van de aangeefster – hun moeder – te gaan. Beiden weigerden, waarop de verdachte [slachtoffer 1] een klap op de rug gaf en hem in de buik schopte. De verdachte had een mes op de aangeefster gericht. Uiteindelijk hebben beide zoons zowel alleen als gezamenlijk de door de verdachte gegeven opdracht uitgevoerd (bewijsmiddel 1). [slachtoffer 1] verklaart hierover dat hij weigerde zijn hand in de vagina te doen, waarop hij door de verdachte werd geslagen. Ook daarna weigerde hij, waarop de verdachte zijn hand pakte en die tegen de opening van de vagina zette. Eerst deed de verdachte het duwen en trekken aan de arm, vervolgens deed [slachtoffer 1] het zelf. Ook verklaart hij dat de verdachte iets op zijn vuist had gesmeerd. Ook werd [slachtoffer 1] door de verdachte gedwongen samen met zijn broer in de vagina van hun moeder te gaan (bewijsmiddel 4). [slachtoffer 2] heeft eveneens verklaard dat hij een keer met zijn broertje zijn handen in de vagina van hun moeder moest stoppen (bewijsmiddel 5). Deze getuige verklaart ook dat door de verdachte een potje vaseline of crème werd gepakt waarmee hij zijn vuist moest insmeren (bewijsmiddel 6). [slachtoffer 4] , de dochter van aangeefster en verdachte, verklaart dat haar broers niet wilden en dat de verdachte dreigde te slaan (bewijsmiddel 7). Ook de aangeefster verklaart dit (bewijsmiddel 9).
3.18
Uit dit alles volgt dat de verdachte instructies gaf aan de zoons, hen en de moeder fysiek bedreigde en er bij [slachtoffer 1] lichamelijk contact was inzake de ontucht. De verdachte heeft immers vaseline of crème op diens vuist gesmeerd en ook daadwerkelijk de arm van [slachtoffer 1] in de vagina gebracht. In zoverre is er dan ook sprake van lichamelijk contact tussen de verdachte en de zoon. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt niet dat er sprake is van lichamelijk contact tussen de verdachte en de andere zoon. Maar ook daar meen ik dat het hof tot het oordeel kon komen dat er sprake was van het ontucht plegen ‘met’. De bedreigingen en de specifieke instructies brengen mee dat gesproken kan worden van relevante interactie tussen de verdachte en die minderjarigen. De omstandigheid dat de ontuchtige handelingen werden uitgevoerd bij de moeder, staat mijns inziens aan het bewezenverklaarde niet in de weg. Ik verwijs daarbij naar de eerdere zaak waarin een vibrator was aangereikt aan het slachtoffer, hetgeen er evenmin aan in de weg stond om te spreken van relevante interactie. De omstandigheid dat het hierbij gaat om een derde persoon die, als ware zij een instrument, bij de ontuchtige handelingen is betrokken, staat naar ik meen aan de toepassing van art. 249 Sr niet in de weg. Die omstandigheid brengt enkel mee dat in deze – naar ik mag hopen – zeer uitzonderlijke casus meerdere strafrechtelijke etiketten zijn te plakken.
Gelet op de ruime waaier aan zedendelicten die het wetboek van strafrecht kent, is het onvermijdelijk dat gedragingen in de zedensfeer soms meerdere strafrechtelijke vertalingen kennen. Illustratief is het afdwingen van een tongzoen, waarbij bijvoorbeeld de artikelen 246, 247, 249 en (buiten het verband van zedendelicten) 284 Sr in beeld kunnen komen.
3.19
Deze deelklacht faalt.
3.20
De laatste deelklacht houdt in dat op grond van art. 55 lid 2 Sr art. 250 Sr voorrang heeft boven art. 249 Sr. Art. 250 Sr zou namelijk als ‘geprivilegieerd delict’ een specialis volgen van art. 250 Sr. Dit zou betekenen dat het hof het bewezenverklaarde niet als overtreding van art. 249 Sr had kunnen kwalificeren. Voor die opvatting is echter geen steun te vinden in de wettekst en evenmin in de wetsgeschiedenis. Beide bepalingen bevatten immers niet dezelfde bestanddelen. In art. 249 lid 1 Sr gaat het om het plegen van ontuchtige handelingen met onder meer zijn minderjarig kind, terwijl het in art. 250 sub 1 Sr gaat om het teweegbrengen of bevorderen van het plegen van ontucht met een derde. Daarnaast bevat de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat sprake is van een systematische specialiteit, dit wil zeggen een vorm van specialiteit die volgt uit het wettelijk stelsel of de bedoeling van de wetgever.
De strekking van art. 249 lid 1 Sr is, als gezegd, het verlenen van bescherming aan minderjarigen, tegen bepaalde personen, ten opzichte van wie een in de wet benoemde bijzondere verhouding bestaat, waarbij die minderjarigen als gevolg van de daaruit voortvloeiende afhankelijkheid en overwicht minder weerstand aan de dader kunnen bieden. In algemene zin biedt ook art. 250 lid 1 Sr die bescherming,
maar de wetgever had (in de 19e eeuw) in het bijzonder het oog op de bescherming van minderjarige meisjes tegen prostitutie.
Van enige specialis-verhouding is dan ook geen sprake.
3.21
Nu ook dit onderdeel faalt, faalt het middel.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Wet van 13 juli 2002,
Stb
. 2002/470.
Zie hierover, met nadere verwijzingen, J.M. Reijntjes,
De dagvaarding in strafzaken
, Deventer: Kluwer 2011, p. 82-83.
HR 26 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1168,
NJ
1991/95 m.nt. ’t Hart, rov. 5.3.
Kamerstukken II
1988/89, 20 930, nr. 3, p. 2.
Kamerstukken II
1988/89, 20930, nr. 3, p. 2 en
Kamerstukken II
1990/91, 20 930, nr. 5, p. 4-5.
Kamerstukken II
2000/01, 27 745, nr. 3, p. 7.
Kamerstukken II
2000/01, 27 745, nr. 3, p. 11.
Rb. Arnhem 6 oktober 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AR3484,
NJ
2004/648.
NLR commentaar suppl. 43 (augustus 1984), art. 247 Sr, aant. 1.
Zie uitgebreid K. Lindenberg en A.A. van Dijk,
Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling
, Den Haag: WODC, p. 57-90.
HR 31 oktober 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB6551,
NJ
1973/39.
HR 20 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0907,
NJ
1998/336.
HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ0950,
NJ
2005/184 m.nt. Mevis.
HR 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1909 (niet gepubl.).
HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1379,
NJ
2011/146.
HR 5 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:2238 (niet gepubl.).
Zie onder meer HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5254,
NJ
2012/504 m.nt. Keulen en HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1499,
NJ
2014/342.
Voorstelbaar zijn bijv. art. 246 (vgl. HR 20 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0909,
NJ
1998/337, waarin de verdachte iemand had gedwongen plegen en dulden van ontuchtige handelingen bij een dier. De verdachte was veroordeeld voor feitelijke aanranding van de eerbaarheid (art. 246 Sr). De Hoge Raad liet dit oordeel in stand) of art. 250 lid 1 Sr (vgl. HR 22 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0123,
NJ
1988/730, waarin kinderen seksuele handelingen pleegden bij de vrouw van verdachte).
Zie HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653,
NJ
2013/437 en HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431,
NJ
2014/62, beide m.nt. Keijzer. In het laatstgenoemde arrest wordt overigens art. 246 Sr niet meer genoemd.
Zie J. de Hullu,
Materieel strafrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 538-540.
Zie de conclusie van A-G Meijers, nr. 13, voorafgaand aan HR 22 december 1987, ECLI:NL:PHR:1987:AD0123.
Zie H.J. Smidt,
Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht
, deel II, Haarlem: Tjeenk Willink 1891, p. 332-350.