ECLI:NL:GHSHE:2019:4165
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.259.606/01
arrest van 12 november 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A.M. Engelen te VELP NB,
tegen
[de garage 1] ,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [de garage 1] ,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 april 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 januari 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [de garage 1] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7119689 \ CV EXPL 18-4880)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan vooraf gegane tussenvonnis van 18 oktober 2018.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [de garage 1] verleende verstek;
de memorie van grieven met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg op 13 december 2018.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
( i)	Op 27 januari 2018 heeft [appellant] van [de garage 1] gekocht en van deze geleverd gekregen een Peugeot Boxer (een busje met dichte zijkanten) uit 2009, met een kilometerstand van 235.000, voor de koopprijs van € 6.534,00.
(ii)	Het kenteken, [kenteken] , was een zgn. “grijs kenteken”.
(iii)	[appellant] heeft afgezien van het door [de garage 1] aangeboden extra “garantiepakket”, waarvoor een bedrag van € 895,-- moest worden bijbetaald.
(iv)	De afstand tussen [de garage 1] in [kantoorplaats] en [appellant] in [woonplaats] bedraagt ongeveer 240 kilometer.
( v)	[appellant] is ondernemer en staat als zodanig in het register van de Kamer van
Koophandel ingeschreven met de eenmanszaken Calculo+ en Klavertje 4.
(vi)	Op 5 maart 2018 heeft [appellant] door autobedrijf [de garage 2] B.V. in [vestigingsplaats] (hierna: garage [de garage 2] ) werkzaamheden laten uitvoeren voor een bedrag van € 494,14.
(vii)	Op 16 april 2018 heeft garage [de garage 2] de auto onderzocht na klachten van [appellant] en geconcludeerd dat twee zuigers waren gescheurd en drie verstuivers defect waren. De herstelkosten zouden volgens een op 24 mei 2018 gedateerde offerte € 4.498,44 bedragen.
(viii)	Op dat moment had [appellant] ongeveer 6.000 km meter met de auto gereden
(ix)	Bij brief van 30 april 2018 heeft [appellant] [de garage 1] in gebreke gesteld en haar twee weken de tijd gegeven de auto te repareren.
( x)	[de garage 1] heeft aan [appellant] een minnelijke regeling voorgesteld, die door deze niet is aanvaard.
(xi)	Bij e-mail van 11 mei 2018 heeft [de garage 1] [appellant] gevraagd wanneer hij de auto naar haar garage zou brengen, omdat zij naar de auto wilden kijken om de exacte
oorzaak van de schade aan de motor te kunnen vaststellen. Zij schreef daarbij  “
als de boxer hier binnen is gaan wij de motor controleren. Aan de hand daarvan brengen wij u op de hoogte van hoe nu verde
r”.
(xii)	[appellant] heeft de auto niet gebracht, maar heeft bij brief van zijn gemachtigde van 28 mei 2018 [de garage 1] geschreven dat zij daarentegen de auto bij garage [de garage 2] moest komen ophalen in verband met de uit te voeren reparatie. [appellant] heeft tevens [de garage 1] aansprakelijk gesteld voor geleden schade onder voorbehoud van verdere schade.
(xiii)	Bij brief van 22 juni 2018 heeft [appellant] de koopovereenkomst
buitengerechtelijk ontbonden.
3.2.1.
Nadat partijen hadden afgesproken hun geschil aan de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch voor te leggen heeft [appellant] gevorderd, na vermeerdering van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om de tussen partijen gesloten overeenkomst te ontbinden en/of/althans voor recht te verklaren dat de overeenkomst is ontbonden, en [de garage 1] te veroordelen tot betaling van € 10.819,43, bestaande uit het aankoopbedrag van
€ 6.543,--, huurkosten vervangende auto € 1.600,--, niet bruikbaar zijn aangekochte auto in april t/m december € 715,97, stallingskosten € 200,--, onderzoekskosten € 880,30 en buitengerechtelijke incassokosten € 889,33, te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.
[de garage 1] heeft zich tegen het gevorderde verweerd.
3.2.2.
De kantonrechter heeft bij het thans beroepen eindvonnis geoordeeld dat de koop, anders dan [appellant] stelde, niet als een consumentenkoop heeft te gelden. Daartoe overwoog zij dat [appellant] ondernemer is, en de auto een bedrijfsauto bestemd voor het vervoer van goederen waarvoor een grijs kenteken is afgegeven. Als particulier is het niet toegestaan een auto met een grijs kenteken te rijden, aldus de kantonrechter. Als [appellant] de auto als camper had willen gaan gebruiken, zoals hij heeft gesteld, had hij een ander kenteken aan moeten vragen. Gelet op de hiervoor opgesomde omstandigheden,
vloeit uit het enkele feit dat de onderhoudsbeurt van de auto zou zijn betaald vanaf een privé
rekening nog niet voort dat de auto als consument is gekocht. Niet is komen vast te staan dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt en er is volgens de kantonrechter dan ook geen grond voor ontbinding van de overeenkomst of voor enige schadevergoeding te betalen door [de garage 1] . De vorderingen van [appellant] worden afgewezen met diens veroordeling in de proceskosten.
3.2.3.
[appellant] is tegen dit oordeel opgekomen met zes grieven. [de garage 1] is in hoger beroep niet verschenen.
3.3.1.
Met de eerste grief klaagt [appellant] over het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake was van een consumentenkoop als bedoeld in artikel 7:5 BW. Deze grief slaagt.
Onbetwist is komen vast te staan dat [appellant] weliswaar ondernemer is - met een eenmanszaak - maar dat dit niet van dien aard is dat hij daarbij een bedrijfsauto c.q. busje nodig heeft. [appellant] is boekhouder en exploiteert een administratiekantoor. [appellant] betwist verder gemotiveerd dat hij de auto wilde kopen voor de onderneming van zijn echtgenote, zoals [de garage 1] stelt te hebben begrepen: in die onderneming wordt al jaren geen omzet meer in gegenereerd, zo heeft [appellant] in hoger beroep aangetoond.
Gesteld noch gebleken is dat bij de koop door [appellant] zou zijn meegedeeld dat hij de auto kocht voor een beroeps- of bedrijfsactiviteit, waaronder het vervoer van goederen, of dat [de garage 1] dat redelijkerwijs had moeten begrijpen. Door [appellant] is steeds gesteld dat hij de auto wilde ombouwen tot camper om privé te gebruiken. In hoger beroep wijst hij in dit verband ook op het type auto dat hij heeft gekocht: H2L2: een extra hoge en extra lange uitvoering, zeer geschikt voor de beoogde ombouw.
3.3.2.
Onjuist is het oordeel van de kantonrechter dat het een particulier niet is toegestaan met een auto met “grijs kenteken” te rijden. [appellant] wijst daar ook op in zijn memorie van grieven. Een particulier mag in een auto met “grijs kenteken” rijden, maar hij heeft dan niet de belastingvoordelen die een ondernemer krijgt als hij de auto zakelijk rijdt. Dat [appellant] die belastingvoordelen geniet is gesteld noch gebleken en ook de aankoopfactuur staat niet op naam van een onderneming, maar op naam van “
Dhr. [appellant]
”.. Dat [appellant] als ondernemer handelde bij de koop van de auto en dat [de garage 1] bij de verkoop van de auto [appellant] als ondernemer heeft aangemerkt, is het hof dan ook niet gebleken. Naar het oordeel van het hof is er dan ook wel sprake van een consumentenkoop.
3.4.1.
Het slagen van deze grief brengt met zich dat op de voet van artikel 7:18, tweede lid, BW wordt vermoed dat de auto bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Gesteld noch gebleken is dat de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich tegen dit vermoeden verzet.
De afwijking van het overeengekomene heeft zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering - namelijk op 16 april 2018, ruim drie maanden na de aflevering - geopenbaard. Dit betekent dat [de garage 1] dient te bewijzen dat het defect in de auto (de afwijking van het overeengekomene) op het moment van aflevering nog niet bestond en dus later is ontstaan.
3.4.2.
[de garage 1] heeft er in dit verband op gewezen dat [appellant] 6000 kilometer storingsvrij heeft gereden. Reeds hieruit valt af te leiden dat de auto niet defect was bij aflevering, zo begrijpt het hof haar stelling. Daarnaast heeft [de garage 1] opgemerkt dat op 5 maart 2018 een onderhoudsbeurt aan de auto is uitgevoerd. De hoogte van de nota doet vermoeden dat er toen omvangrijke werkzaamheden aan de auto zijn verricht, maar een werkplaatsbon of factuur is in eerste aanleg niet overgelegd, aldus [de garage 1] (in eerste aanleg). Tenslotte heeft zij gesteld dat [appellant] het defect heeft veroorzaakt door met de auto door te rijden nadat het rode lampje ging branden.
3.4.3.
In hoger beroep heeft [appellant] de factuur van garage [de garage 2] van 5 maart 2018 overgelegd. Deze vermeldt:
“
Grote onderhoudsbeurt uitgevoerd. Motor iets nat van de olie; we hebben nu de motor afgespoten en wij adviseren om over 1 week dit even te laten controleren. Tankdop functioneer[d] niet goed; we hebben een nieuwe tankdop besteld. Rem vloeistof verversen
.” Voor het overige bevat de factuur (tot een totaal van € 494,14) slechts de reguliere posten bij een grote onderhoudsbeurt. De stelling dat het defect aan de zuigers en/of de verstuivers door garage [de garage 2] bij deze onderhoudsbeurt zou zijn veroorzaakt - een veronderstelling die ook door [de garage 1] was geuit -  althans dat er toen omvangrijke extra werkzaamheden aan de auto hebben plaatsgevonden, wordt hier in het geheel niet door ondersteund.
[appellant] heeft verder gesteld dat op 16 april 2018 het rode lampje ging branden omdat er een defect was. De offerte van garage [de garage 2] naar aanleiding van het onderzoek naar het defect vermeldt in dit verband: “
Motorstoringslamp brandt en motor loopt niet goed. Bus uitgelezen mbv diagnose app[e]ratuur en diverse controles en metingen uitgevoerd
.
(..) Er blijken 2 zuigers gescheurd te zijn, we hebben alle 4 de verstuivers laten testen en hieruit is gebleken dat er 3 defect zijn (..)
” Hieruit valt niet af te leiden dat het defect is veroorzaakt doordat [appellant] nog een afstand van 2,5-3 kilometer met de auto heeft doorgereden naar de garage, zoals [de garage 1] heeft gesteld en tijdens de comparitie van partijen heeft herhaald. Andere feiten en omstandigheden waaruit dit zou kunnen worden aangetoond, of waaruit zou kunnen blijken dat dit defect op het moment van aflevering nog niet bestond, zijn gesteld noch gebleken. De enkele stelling dat het hier ging om een acht jaar oude auto met een kilometerstand van 235.000 km is daarvoor onvoldoende.
3.4.4.
De slotsom is dat [de garage 1] niet heeft bewezen dat de auto bij aflevering aan de overeenkomst beantwoordde. Dat er in totaal 6000 kilometers storingsvrij zijn gereden doet hier niet aan af. De grieven II en III, die klagen over het andersluidende oordeel van  kantonrechter, slagen.
3.5.
Met grief IV klaagt [appellant] over het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] de auto naar [de garage 1] had moeten brengen om hem door deze alsnog te laten onderzoeken. Bij dit oordeel ging de kantonrechter er – ten onrechte – vanuit dat geen sprake was van consumentenkoop en dat niet vaststond dat de auto bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Nu het hof daarover anders oordeelt, is de kwestie van een later onderzoek door [de garage 1] niet meer relevant. Ook deze grief slaagt dus.
3.6.1.
Het hof zal de grieven V en VI samen bespreken. Hierin komt aan de orde of [appellant] grond had voor ontbinding van de overeenkomst en of zijn vordering dus ten onrechte niet is toegewezen door de kantonrechter.
3.6.2.
De auto voldeed niet aan de overeenkomst en [appellant] heeft [de garage 1] daarvan binnen bekwame tijd op de hoogte gesteld. In zo’n geval kan een consument-koper herstel, vervanging, prijsvermindering of ontbinding vorderen. In dit geval heeft [appellant] (uiteindelijk) gekozen voor ontbinding. Gesteld noch gebleken is dat de afwijking van het overeengekomene zo’n geringe betekenis had, dat dit een ontbinding niet rechtvaardigde.  Ingevolge artikel 7:22 lid 2 BW ontstaat de in artikel 7:22 lid 1 BW genoemde bevoegdheid tot ontbinding echter pas wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, danwel de verkoper tekort is geschoten in een verplichting als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 BW.
3.6.3.
Dit artikellid bepaalt dat de verkoper binnen redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de koper zijn verplichtingen tot (in dit geval) herstel of vervanging moet nakomen. Uit de feiten en de stellingen van partijen blijkt dat - voor zover in dit verband relevant - [appellant] van [de garage 1] heeft geëist dat zij de auto zou repareren, dat [appellant] een aanbod tot regeling van de kwestie heeft afgewezen en dat [appellant] de auto niet voor herstel naar [de garage 1] wilde brengen.
Het afgewezen schikkingsvoorstel van [de garage 1] hield in dat zij de auto wilde repareren tegen betaling door [appellant] van de helft van de door garage [de garage 2] begrote kosten, of dat de auto door [appellant] zou worden ingeruild tegen een andere, waarbij [appellant] € 2.000,00 in mindering zou krijgen op de koopprijs (email van [de garage 1] d.d. 7 mei 2018, prod. 3 cva). Dit schikkingsvoorstel voldoet niet aan de eisen van artikel 7:21 lid 3 BW, nu – zoals hier – vaststaat dat sprake is van non-conformiteit bij aflevering. Het voorstel impliceert immers dat [appellant] nog steeds een behoorlijk bedrag zou moeten betalen. Voorts kan in deze omstandigheden (non-conformiteit, afstand tussen [de garage 1] en [appellant] ), niet van [appellant] als teleurgestelde koper verwacht worden dat hij de auto naar [de garage 1] zou brengen, zoals [de garage 1] van hem verwachtte, terwijl [de garage 1] op haar beurt weigerde om de auto op te halen. Deze weigering acht het hof ten onrechte.
3.6.4.
Dit betekent dat [appellant] de overeenkomst terecht heeft ontbonden en de grieven V en VI in zoverre ook slagen.
3.7.1.
Door [appellant] is gevorderd terugbetaling door [de garage 1] van het aankoopbedrag van € 6.534,-. Deze vordering is toewijsbaar (waar tegenover zal staan de teruggave door [appellant] van de auto op de voet van de artikelen 6:41 en 6:172 BW).
3.7.2.
Ten aanzien van de overige vorderingen van [appellant] oordeelt het hof als volgt.
[de garage 1] heeft bij comparitie van partijen het verweer gevoerd dat nergens uit blijkt dat aan [appellant] (de door deze alsnog bij comparitie van partijen gevorderde) huurkosten vervangende auto, onderzoekskosten en stallingskosten in rekening zijn gebracht. [appellant] heeft daarvan in eerste aanleg geen facturen overgelegd. Ook in hoger beroep ontbreken bedoelde facturen, terwijl geen gespecificeerd aanbod door [appellant] is gedaan om deze kosten alsnog te bewijzen. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
3.7.3.
[appellant] vordert (na vermeerdering van eis bij comparitie) € 715,97 terzake het niet bruikbaar zijn van de auto over de maanden april t/m december 2018. Deze schadevergoedingsvordering wordt door [de garage 1] niet anders betwist dan door erop te wijzen dat er “
geen grond voor is
”, nu er niet ontbonden zou kunnen worden. Omdat het hof van oordeel is dat terecht is ontbonden en deze vordering verder niet is betwist door [de garage 1] , zal zij worden toegewezen.
3.7.4.
Tenslotte vordert [appellant] € 889,33 aan buitengerechtelijke kosten. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellant] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden en zullen (als aparte post) worden afgewezen..
3.8.
Het vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld. [de garage 1] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Op vordering van [appellant] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch van 24 januari 2019;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen partijen door [appellant] buitengerechtelijk is ontbonden;
veroordeelt [de garage 1] om aan [appellant] te betalen het bedrag van € 7.249,97;
veroordeelt [de garage 1] in de proceskosten, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 329,81 aan verschotten en € 600,00 salaris gemachtigde en in hoger beroep aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 428,81 aan verschotten en € 1.074 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2019.
griffier					rolraadsheer