ECLI:NL:GHSHE:2020:177
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.259.257/01
arrest van 21 januari 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H.G.J. Jacobs te Waalre,
tegen
1
Glascentrale [glascentrale] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de vennoot 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[de vennoot 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geintimeerden c.s.] ,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 april 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 23 augustus 2018 en 7 februari 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser in verzet, oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geintimeerden c.s.] als gedaagden in verzet, oorspronkelijk eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. Het vonnis van 23 augustus 2018 betreft een verstekprocedure waarin de kantonrechter vonnis heeft gewezen onder zaak-/rolnummer 7153886\ CV EXPL 18-6881. Het vonnis van 7 februari 2019 alsmede het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 8 november 2018 zijn gewezen in de verzetprocedure (zaaknummer 7271718\CV EXPL 18-8698).
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geintimeerden c.s.] verleende verstek;
de memorie van grieven met producties;
het door mr. [NAAM], op verzoek van het hof, opgevraagde proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter op 7 januari 2019.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a.	 [appellant] heeft een eenmanszaak genaamd [bouwservice] Bouwservice. Voor projecten van hem in [project 1] en [project 2] heeft [appellant] aan [geintimeerden c.s.] de opdracht verstrekt om HR glas te leveren en te plaatsen..
b.	[geintimeerden c.s.] heeft in november 2017 voor het project in [project 1] het glas op de benedenverdieping geleverd en geplaatst. [geintimeerden c.s.] heeft hiervoor aan [appellant] een factuur d.d. 10 november 2017 gestuurd van € 1.119,25 inclusief btw. [appellant] heeft deze factuur erkend.
c.	[geintimeerden c.s.] zou op 7 december 2017 een lichtstraat plaatsen op het project in [project 1] . Volgens afspraak zou [appellant] voor een steiger zorgen, maar omdat de aanwezige steiger in de ogen van [geintimeerden c.s.] ondeugdelijk was, wilde zij de lichtstraat niet plaatsen. Tussen partijen is toen een discussie ontstaan, waarna [geintimeerden c.s.] met medeneming van de lichtstraat is weggegaan.
d.	[geintimeerden c.s.] heeft [appellant] hierna een factuur d.d. 11 december 2017 gestuurd van € 520,30 inclusief btw voor het bestelde glas voor het werk in [project 1] en [project 2] . Op deze factuur staat onder meer vermeld: “Door u bestelt en op afroep te leveren zoals reeds per sms aan u doorgegeven op 07.02.2017”.
e.	[geintimeerden c.s.] heeft [appellant] op 10 december 2017 en op 8 januari 2018 aangemaand voor de openstaande factuur van 10 november 2017.
f.	[appellant] heeft [geintimeerden c.s.] per e-mailbericht van 10 januari 2018 onder meer bericht dat hij:
- de factuur van 10 november 2017 niet volledig wilde betalen omdat het werk niet volledig af was;
- teleurgesteld was omdat [geintimeerden c.s.] het glas niet wilde plaatsen omdat zij de steiger niet veilig vond;
- had verteld dat het de laatste klus voor [geintimeerden c.s.] was;
- had gevraagd het glas achter te laten maar dat [geintimeerden c.s.] dat niet wilde;
- genoodzaakt was om nieuw glas met spoed te bestellen;
-	€ 514,25 inclusief btw aan [geintimeerden c.s.] wilde overmaken en het daarmee wilde afsluiten.
g.	Op dit e-mailbericht heeft [geintimeerden c.s.] gereageerd per brief van 12 januari 2018, waarbij zij aangeeft dat de situatie zoals door [appellant] geschetst zeer zeker niet overeenkomt met de werkelijkheid. Zo heeft [geintimeerden c.s.] onder meer het volgende aangegeven:
“Volgens afspraak zou er een steiger aanwezig zijn, omdat kraankosten te duur zouden zijn. Bij aankomst bleek er geen steiger aanwezig te zijn, maar drie schragen van onvoldoende hoogte.
Daar het onverantwoord zou zijn, vanwege het gewicht van de ruit (± 140 kg) hebben wij uit veiligheidsoverwegingen besloten dat de ruit op deze manier niet geplaatst kon worden.
Uw reactie was dat wij niet meer voor u en uw bedrijf hoefden te werken en dat u deze ruit + 2 ruiten voor werk [project 2] niet zou betalen en ook de openstaande factuur van dd 10.11.2017 niet. Vervolgens zijn wij vertrokken.
Vervolgens hebben wij u dezelfde dag een sms gestuurd dat u het glas bij ons kon komen ophalen na vooraf te hebben betaald. U heeft nooit gevraagd de betreffende ruit achter te laten.”
h.	Beide facturen zijn door [appellant] - na diverse aanmaningen - onbetaald gelaten.
i. Het voor het project [project 2] bestelde glas is niet geleverd noch geplaatst.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [geintimeerden c.s.] (in conventie) - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - [appellant] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geintimeerden c.s.] te voldoen een bedrag van € 2.016,60 (bestaande uit € 1.639,55 aan hoofdsom, € 245,93 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 131,12 aan wettelijke handelsrente) te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over € 1.639,55 en vermeerderd met de kosten van deze procedure.
Aan deze vordering heeft [geintimeerden c.s.] onder meer ten grondslag gelegd dat zij in opdracht van [appellant] glas heeft geleverd en geplaatst in [project 1] en [project 2] en dat de uit dien hoofde aan [appellant] verzonden facturen onbetaald zijn gebleven.
3.2.2.
In eerste instantie was [appellant] niet verschenen, waarna verstek is verleend. De kantonrechter heeft in het verstekvonnis van 23 augustus 2018 de vordering van [geintimeerden c.s.] toegewezen.
3.2.3.
[appellant] is vervolgens tijdig in verzet gekomen. Daarin heeft hij verweer gevoerd tegen de vordering van [geintimeerden c.s.] en vernietiging van het verstekvonnis gevorderd. Hierbij heeft hij tevens in reconventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, [geintimeerden c.s.] te veroordelen om aan hem te betalen:
a.	de som van € 1.905,75 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, indien het beroep op verrekening in conventie niet wordt gehonoreerd, dan wel de som van € 266,20 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, indien het beroep op verrekening in conventie wel wordt gehonoreerd;
b.	de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede de nakosten.
3.2.4.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[appellant] heeft [geintimeerden c.s.] opdracht gegeven HR glas te leveren en te plaatsen in [project 1] en [project 2] . Het glas voor de lichtstraat in [project 1] zou door [geintimeerden c.s.] op 7 december 2017 geleverd en geplaatst worden, maar zij heeft het glas niet geplaatst omdat de aanwezige steiger volgens [geintimeerden c.s.] niet veilig was. Over de deugdelijkheid van de steiger is discussie ontstaan waarop [geintimeerden c.s.] is vertrokken en het glas niet heeft geplaatst en ook niet heeft achtergelaten. Het werk in [project 2] is door [geintimeerden c.s.] niet uitgevoerd. Volgens [appellant] zijn de facturen voor de lichtstraat [project 1] en het werk in [project 2] onterecht. De factuur van 10 november 2017 is door [appellant] erkend, maar hij wil deze factuur verrekenen met de door hem geleden schade. Doordat [geintimeerden c.s.] de lichtstraat niet heeft geplaatst was hij genoodzaakt om nieuw glas te bestellen dat door een ander bedrijf is geplaatst. [appellant] heeft hierdoor schade geleden tot een bedrag van € 1.905,75 welk bedrag hij wil verrekenen met de door hem erkende factuur.
3.2.5.
In het tussenvonnis van 8 november 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Partijen hebben geen minnelijke regeling getroffen.
3.2.6.
In het eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat het niet aan [geintimeerden c.s.] doch aan [appellant] zelf is toe te rekenen dat de werkzaamheden niet afgerond konden worden.
Het is aan [geintimeerden c.s.] om te beoordelen of de door [appellant] geplaatste steiger wel of niet veilig is. [appellant] heeft volgens de kantonrechter niet aannemelijk gemaakt dat [geintimeerden c.s.] op die steiger haar werk goed had kunnen doen.
Onder de gegeven omstandigheden kon niet van [geintimeerden c.s.] worden verwacht dat zij het glas ter plekke zou achterlaten, zeker niet als [appellant] heeft gezegd dat hij niet gaat betalen. Daarbij heeft hij de gelegenheid gehad de ruit op te halen, mits hij deze vooraf zou betalen, wat hij niet heeft gedaan, aldus de kantonrechter.
Op grond daarvan heeft de kantonrechter geoordeeld dat de conventionele vordering moet worden toegewezen en de reconventionele vordering moet worden afgewezen. Daarop is het verstekvonnis  bekrachtigd en is [appellant]  veroordeeld in de proceskosten van de verzetprocedure.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in reconventie. [appellant] heeft tevens gevorderd [geintimeerden c.s.] te veroordelen tot terugbetaling van het reeds door hem aan [geintimeerden c.s.] betaalde bedrag van € 3.555,00 alsmede tot betaling van de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten en wettelijke rente daarover.
3.4.
Grief 1 ziet op de overweging van de kantonrechter dat mede om de reden dat [geintimeerden c.s.] de steiger onveilig vond, het voor [geintimeerden c.s.] niet mogelijk was om de werkzaamheden af te ronden en dat dit aan [appellant] zou zijn toe te rekenen.
[appellant] stelt dat het hem niet toe te rekenen is, aangezien [geintimeerden c.s.] bij het sluiten van de overeenkomst geen eisen heeft gesteld aan de hoogte en aard van de steiger. De steiger was voldoende hoog en veilig. [appellant] heeft twee foto’s van de steiger overgelegd (prod. 2 MvG). Als [geintimeerden c.s.] al terecht had kunnen besluiten dat de steiger onvoldoende veilig was, dan had het op haar weg gelegen om alsnog voor een deugdelijke steiger zorg te dragen.
In grief 2 stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij gezegd zou hebben dat hij het glas voor de lichtstraat niet zou betalen, dat [geintimeerden c.s.] door deze mededeling niet verplicht was om het glas achter te laten en dat [geintimeerden c.s.] [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld het glas op te halen tegen betaling vooraf.
Grief 3 ziet onder meer op de overweging van de kantonrechter dat het aan [appellant] zelf is toe te rekenen dat de werkzaamheden niet door [geintimeerden c.s.] konden worden afgerond, dat onder de gegeven omstandigheden niet van [geintimeerden c.s.] verwacht kon worden dat zij het glas ter plekke zou achterlaten en dat aan [appellant] geen beroep op schadevergoeding zou toekomen.
Tot slot stelt [appellant] in grief 4 dat de kantonrechter ten onrechte het vonnis van 23 augustus 2018 heeft bekrachtigd en zijn vorderingen in reconventie heeft afgewezen.
Het hof zal de grieven - gezien hun onderlinge samenhang- gezamenlijk behandelen.
3.5.
Het hof overweegt als volgt.
Vaststaat dat [geintimeerden c.s.] in opdracht van [appellant] onder meer een lichtstraat zou plaatsen in [project 1] . Tussen partijen is niet in geschil dat [geintimeerden c.s.] de aanwezige steiger, bestaande uit drie schragen, onveilig vond. Door deze - in de ogen van [geintimeerden c.s.] - ondeugdelijke steiger heeft zij de lichtstraat niet geplaatst. [appellant] heeft vervolgens [geintimeerden c.s.] niet in de gelegenheid gesteld om alsnog de lichtstraat te plaatsen ten gevolge waarvan [geintimeerden c.s.] de overeenkomst niet kon nakomen. In de inleidende dagvaarding heeft [geintimeerden c.s.] gesteld dat zij getracht heeft haar werkzaamheden voor [appellant] correct en veilig uit te voeren, dat hij in gebreke is gebleven om [geintimeerden c.s.] hiervoor de kans te geven en dat zij ook nimmer door [appellant] in gebreke is gesteld om de werkzaamheden af te ronden. [geintimeerden c.s.] stelt dus dat [appellant] in schuldeisersverzuim is geraakt.
In artikel 6:58 BW is bepaald dat een schuldeiser in verzuim komt, wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend.
Onderzocht dient dus te worden of [appellant] in schuldeisersverzuim is geraakt doordat [geintimeerden c.s.] vanwege aan [appellant] toe te rekenen omstandigheden niet in de gelegenheid was haar verplichting om de lichtstraat te plaatsen na te komen.
3.6.
Het hof stelt voorop dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv [geintimeerden c.s.] dient te stellen en bij voldoende betwisting door [appellant] dient te bewijzen dat [appellant] in schuldeisersverzuim is geraakt door [geintimeerden c.s.] niet in de gelegenheid te stellen om de lichtstraat te plaatsen.
Volgens [geintimeerden c.s.] was door [appellant] voor het plaatsen van een steiger gekozen omdat hij de kraankosten te duur zou vinden. Dit is niet door [appellant] weersproken. Maar [appellant] stelt wel dat er door [geintimeerden c.s.] geen specifieke eisen waren gesteld aan de steiger, dat de steiger deugdelijk was en voor het plaatsen van het glas gebruikt had kunnen worden.
Vaststaat dat [appellant] voor een steiger zou zorgen, maar uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat [geintimeerden c.s.] en [appellant] niet hebben gesproken over de vereisten waarvan die steiger zou moeten voldoen. Het hof is van oordeel dat [geintimeerden c.s.] mocht verwachten dat [appellant] voor een deugdelijke steiger zou zorgen, dat wil zeggen een steiger die aan de in Nederland geldende veiligheidsvoorschriften zou voldoen zodat het plaatsen van de lichtstraat op een veilige manier uitgevoerd kon worden. Naar het hof begrijpt, moet bij het plaatsen van de lichtstraat op hoogte worden gewerkt.
Een steiger veronderstelt dat bij het verrichten van arbeid door het aanbrengen van randbeveiliging (zoals hekwerken en leuningen) valgevaar wordt tegen gegaan. Gezien de overgelegde foto’s voldoet de steiger daar niet aan. Het betreft immers slechts een plank waar schragen onder zijn geplaatst en een randbeveiliging ontbreekt.
Na de constatering van [geintimeerden c.s.] dat de steiger ondeugdelijk was ten gevolge waarvan zij de lichtstraat niet wilde plaatsen, is er tussen partijen een hevige discussie ontstaan die uitmondde in een ruzie. [geintimeerden c.s.] is vervolgens vertrokken met medeneming van het glas voor de lichtstraat. Partijen verschillen van mening over wat er tijdens die ruzie is gezegd. Voor het geval [geintimeerden c.s.] gezegd zou hebben dat zij het glas nog liever in de container zou gooien, is het hof van oordeel dat dit niet zonder meer als een mededeling in de zin van artikel 6:83 sub c BW beschouwd kan worden. Nadat de gemoederen weer bedaard waren, had [appellant] zich ervan moeten vergewissen of [geintimeerden c.s.] daadwerkelijk niet meer wilde nakomen. Dit heeft hij echter niet gedaan. In plaats daarvan heeft hij kort na de ruzie een ander bedrijf ingeschakeld om alsnog de lichtstraat te plaatsen. Het hof is van oordeel dat [appellant] dit niet had mogen doen, aangezien hij [geintimeerden c.s.] alsnog in de gelegenheid had moeten stellen om de lichtstraat te laten plaatsen op een deugdelijke steiger. Nu hij dit heeft nagelaten, verkeerde [appellant] in schuldeisersverzuim. Dit betekent dat [geintimeerden c.s.] niet in verzuim was in de nakoming van haar verbintenis tot uitvoering van het overeengekomen werk. [appellant] heeft vervolgens verdere uitvoering van de overeenkomst definitief onmogelijk gemaakt door het werk door een derde uit te laten voren. [appellant] mocht vanwege het schuldeisersverzuim zijn betalingsverplichting niet opschorten. Nu [appellant] het werk liet uitvoeren door een derde, zonder [geintimeerden c.s.] daaraan voorafgaand eerst in de gelegenheid te hebben gesteld om de lichtstraat te plaatsen, komen de kosten hiervan voor zijn rekening en risico.
3.7.
Met betrekking tot grief 2 over het door [geintimeerden c.s.] meegenomen glas van de lichtstaat overweegt het hof dat [geintimeerden c.s.] - mede gezien de ruzie tussen partijen - niet verplicht was het glas achter te laten. [geintimeerden c.s.] heeft zich vervolgens bereid verklaard het glas op afroep alsnog te leveren, zoals blijkt uit de factuur van 11 december 2017. Daarop is vermeld: “Door u bestelt en op afroep te leveren zoals reeds per sms aan u doorgegeven op 07.02.2017”. Niet gebleken is dat [appellant] hieraan gehoor heeft gegeven, hetgeen in de gegeven omstandigheden wel van hem had mogen worden verwacht. Dit komt voor zijn rekening en risico.
3.8.
De grieven 1 en 2 falen. De grieven 3 en 4 hebben naast deze grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grieven geen bespreking behoeven.
3.9.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen. Nu van vernietiging geen sprake is, is de vordering tot terugbetaling van hetgeen op grond daarvan reeds is voldaan, niet aan de orde. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Omdat [geintimeerden c.s.] niet is verschenen zullen deze op nihil worden begroot.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, A.J. Henzen en T. Mellema-Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2020.
griffier					rolraadsheer