ECLI:NL:RBNHO:2020:1360
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/297460 / KG ZA 19-905
Vonnis in kort geding van 19 februari 2020
in de zaak van
1
[eiser1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANIMA HOLDING B.V.
,
gevestigd te Vijfhuizen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MADRUGADA B.V.
,
gevestigd te Beverwijk,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BODY ENGINEERS B.V.
,
gevestigd te Beverwijk,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
4INVICTUS B.V.
,
gevestigd te Beverwijk,
eisers,
advocaat [NAAM]. J.S. van Daal te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FXX-K HOLDING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. S.H. van Santen te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna enerzijds respectievelijk [eiser1], Anima, Madrugada, Body Engineers en 4Invictus – danwel gezamenlijk [eiser1] c.s. – en anderzijds FXX-K genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de betekende dagvaarding met 71 producties
de akte nadere producties zijdens [eiser1] c.s. met 9 producties (72-80)
de brief van 3 februari 2020 van mr. [NAAM]11 producties
de faxbrief van mr. [NAAM]4 februari 2020 houdende akte wijziging van eis
de mondelinge behandeling op 5 februari 2020
de pleitaantekeningen van [eiser1] c.s.
de pleitnotitie van FXX-K.
1.2.
Na uitroeping van de zaak zijn verschenen:
zijdens [eiser1] c.s.:
[eiser1], zowel voor zich in privé als in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van Anima, Madrugada, Body Engineers en 4Invictus
mr. [NAAM]. L.C.L Bults te Amsterdam, advocaat [NAAM][eiser1] c.s.
zijdens FXX-K:
[A.] in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder en bestuurder van FXX-K
[B.], adviseur van [A.]
mr. [NAAM]. J-J.H. Budé, kantoorgenoot van mr. [NAAM].
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser1] exploiteert sinds 2012 – aanvankelijk in de vorm van een eenmanszaak en sinds december 2014 via een gelijknamige besloten vennootschap – ‘Body Engineers’, een onderneming die zich richt op de handel in kleding/schoeisel, voedingssupplementen en andere aan fitness gerelateerde producten.
2.2.
Body Engineers exploiteert via de domeinnaam www.engineered-life.com een webwinkel voor de verkoop van fitnesskleding aan particulieren.
2.3.
Madrugada richt zich via de website www.body-engineers.com op online coaching op het gebied van fitness.
2.4.
[eiser1] is zeer actief (en geniet aanzienlijke bekendheid) op social media-kanalen als Facebook en Instagram. Een belangrijk deel van de door Body Engineers genoten omzet is gerelateerd aan (de naamsbekendheid van het merk Body Engineers voortvloeiend uit) social media.
2.5.
Zoekend naar een nieuwe investeerder in Body Engineers is [eiser1] medio 2018 in contact gekomen met [A.] (hierna: [A.]) en diens beheer- en investeringsmaatschappij FXX-K.
2.6.
Na eerdere onderhandelingen hebben [eiser1] c.s. [bestaande uit [eiser1], zowel voor zich in privé als in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van Anima, Madrugada, Body Engineers en 4Invictus] en [A.] [in zijn hoedanigheid van bestuurder van PMV Investments B.V. (hierna; PMV) en FXX-K] op 22 oktober 2018 een raamovereenkomst (hierna: de Raamovereenkomst) gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
(…)
-
Het doel c.q. de visie van de Onherroepelijke Nieuwe Samenwerking is om de merken binnen zo kort mogelijk tijdsbestek verder uit te breiden, hetgeen enkel mogelijk is met een investeerder die in aanvang bereid is:
○  om toekomstige voorraadproducties vooraf te financieren
○  om vooraf de eerste marketingkosten te dekken;
○  om vooraf een deel van het werkkapitaal te financieren;
○  de uitkoop van Eisenhower Holding B.V. te financieren (tot maximaal € 190.000,--)
○  de huidige openstaande posten/crediteuren, zoals besproken, te financieren (tot
maximaal € 150.000,—).
-
FXX heeft zich bereid verklaard om in het kader van het bovenstaande zich te committeren om -onder opschortende voorwaarden van het uiterlijk op 30 november 2018 daadwerkelijk gerealiseerd zijn van de Onherroepelijke Nieuwe Samenwerking én het uiterlijk op 30 november 2018 door [eiser1] daadwerkelijk inbrengen van de genoemde merken met alles wat daartoe behoort zoals eerder in deze overeenkomst globaal is omschreven in de Onherroepelijke Nieuwe Samenwerkingsvorm én het uiterlijk op 30 november 2018 verkrijgen van een prioriteitsaandeel door FXX binnen zowel Madrugada B.V. als binnen Body Engineers B.V. (deze opschortende voorwaarden worden hierna ook aangeduid als “de opschortende voorwaarden”) Madrugada B.V. te financieren middels verstrekking van een obligo faciliteit, van in totaal € 1.455.000,-- onder de nader overeen te komen voorwaarden, terwijl een schriftelijke kredietovereenkomst na realisatie van de Onherroepelijke Nieuwe Samenwerking én na inbreng van de genoemde merken schriftelijk zal worden opgesteld, doch uitsluitend eerst nadat de genoemde opschortende voorwaarden volledig zullen zijn vervuld.
-
Uit de obligo faciliteit zullen -onder nader te noemen voorwaarden- aan de Onherroepelijke Nieuwe Samenwerking Madrugada B.V.:

leningen worden vertrekt (ter financiering van de voorraadproducties, marketingkosten en/of werkkapitaal);

een rekening courant krediet worden verstrekt.
Zulks altijd tot het maximumbedrag van € 1.455.000,--.
-
De middelen onder de faciliteit zullen nimmer voor andere doeleinden mogen worden gebruikt dan exploitatie binnen de Onherroepelijke Nieuwe Samenwerking van de drie genoemde merken BODY ENGINEERS, ARERA en 4INVICTUS;
(…)
2.7.
In aanloop naar een te sluiten (krediet)overeenkomst hebben partijen (onder meer) contact via WhatsApp. Op 19 december 2018 heeft [C.] (toenmalig financieel medewerker van [eiser1], hierna: Konings) onder meer het volgende aan [A.] bericht:
(…)
Hi [A.], zou je mij kunnen bellen als je tijd hebt? Een kredietovereenkomst voor 12 maanden en per maand opzegbaar lijkt mij niet de bedoeling. Groeten [C.]
waarop [A.] antwoordt:
[C.]. Ik zit te dineren maar een rek courant krediet is altijd opzegbaar. 10 jaar is zeker nooit de bedoeling en dan is het een lening. Ik zeg natuurlijk niet op en doe net als een bank. Gewoon door gaan maar een lening spreek je een termijn mee af. Een rc nooit. Een bank gebruikt dezelfde voorwaarden. Tot straks
(…)
2.8.
In een telefonisch overleg tussen [eiser1] en [A.] op 21 december 2018 is onder meer het volgende tussen hen beiden uitgewisseld:
(…)
[A.]: […] Ik vertrouw je en ik zou nooit de rekening courant opzeggen, want dan sta ik bij een bedrijf aan de zijlijn.. Jij bent weg en toen, wat moet ik zonder jou?
[…]
[eiser1]: […] Kijk als ik mijn werk doe en het gaat goed, jij gaat dat niet opvragen, opzeggen. Dat is niet de bedoeling
[A.]: Dat kan ik wel doen, maar dat heeft geen zin, want dan heb ik m’n geld ook niet. Want dan gaat de tent dicht en ligt daar een hele werkplaats vol met kleren en voor de rest  gebeurt er niets meer en jij bent boos en ik ben boos en dan hebben we niks. Dat willen we toch niet? […]
[eiser1]: […] Dus voor mij.. Ik moet gewoon niet het gevoel hebben dat ik kan in één keer alles kwijtraken. […]
[A.]: Die belofte maak ik jou morgen. Die geef ik jou en dan geef ik je de hand en kijk ik je in je ogen. […]
2.9.
Op 22 december 2018 hebben partijen [enerzijds [eiser1] c.s. als bedoeld in 2.6 en anderzijds [A.] in zijn hoedanigheid van bestuurder van FXX-K] een ‘kredietovereenkomst inclusief pandakte’ (hierna: de Kredietovereenkomst) gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
(…)
Deze Kredietovereenkomst is onlosmakelijk verbonden met de eerder tussen Anima Holding BV en PMV Investments BV overeengekomen koopovereenkomst inzake de aandelen in Madrugada BV, de eerder getekende Raamovereenkomst d.d. 22 oktober 2018 en de eerder getekende Schuldbekentenis voor een bedrag van € 106.023,33, welk bedrag op 15 november 2018 reeds als (voorschot)lening is uitbetaald aan (de notaris van) schuldenaar. Dit genoemde bedrag van € 106.023,33 Is verstrekt als onderdeel van de totale kredietfaciliteit en dient dus reeds in mindering te worden gebracht op het totaalbedrag van de onderhavige Obligo Faciliteit.
HOOFDSTUK 2. OVEREENKOMST
1
Overeenkomst en bedrag van de Obligo Faciliteit
De Obligo Faciliteit van maximaal
één miljoen vierhonderdvijftigduizend euro (€ 1.450.000)
zal onder de voorwaarden van deze Kredietovereenkomst en de genoemde Raamovereenkomst, door Schuldeiser aan Schuldenaar beschikbaar worden gesteld onder de opschortende voorwaarde dat aan Schuldeiser zal zijn uitgegeven: één prioriteitsaandeel in Madruga.BV en één prioriteitsaandeel in Body Engineers BV. De aan de prioriteit gekoppelde bevoegdheiden/rechten zijn weergegeven op een aan deze overeenkomst gehecht overzicht. Te allen tijde zal beschikbaarstelling van de Obligo Faciliteit gekoppeld zijn aan het verloop van de cashflow van de gezamenlijke onderneming van Schuldenaar en PMV Investments BV, als omschreven in de Raamovereenkomst.
(…)
2.
Doel van de Obligo Faciliteit
Aan de besteding van het bedrag van de Obligo Faciliteit wordt door Schuldeiser de eis gesteld dat de gelden uitsluitend en alleen mogen worden gebruikt voor:
-
Leningen ter financiering van de voorraadproducties, marketingkosten en/of werkkapitaal; Overigens zullen de huidige openstaande posten/crediteuren slechts tot een bedrag van € 150.000,-- betaald mogen worden met gelden uit de Obligo Faciliteit, terwijl aanvullend Schuldeiser en Schuldenaar uitsluitend in overleg met elkaar zullen kunnen besluiten of ook de onbetaald gebleven “Omzetbelasting Buitenland” tot een bedrag van € 250.000,-- voldaan mag gaan worden met gelden uit de Obligo Faciliteit.
-
Een rekening-courant krediet, waarbij is bepaald dat het rekening-courant krediet te allen tijde tegen het einde van elke maand opeisbaar en opzegbaar zal zijn, zonder dat daartoe enige voorafgaande aktie zal zijn vereist, zulks met inachtneming van een opzegtermijn van één maand.
3
Terugbetaling van de Obligo Faciliteit
Looptijd Obligo Faciliteit
Het Totaal Uitstaande Bedrag moet uiterlijk helemaal zijn afgelost op 31 december 2019. Alle verplichtingen van Schuldenaar uit deze overeenkomst zijn op die datum direct -zonder dat daartoe enige aktie zal zijn vereist- opeisbaar, met dien verstande dat Schuldeiser en Schuldenaar te allen tijde (uitsluitend schriftelijk) een verlenging van de faciliteit kunnen overeenkomen.
Geen verplichte tussentijdse aflossing
Schuldenaar is niet verplicht om het Totaal Uitstaande Bedrag of een deel daarvan eerder af te lossen, behalve in de situaties vermeld onder 7.
Vrijwillige tussentijdse aflossing
Schuldenaar mag zonder boete en zonder dit vooraf aan Schuldeiser te melden het Totaal Uitstaande Bedrag of een deel daarvan, mits in ronde sommen van € 25.000,-- of veelvouden daarvan op elk door hem gewenst moment eerder aflossen.
4
Rente
Rente
Schuldenaar moet over het Totaal Uitstaande Bedrag een rente betalen. Deze rente wordt berekend op basis van een jaarrente van zes vijf/tiende procent (6,5%). In het kader van deze rente afspraak wensen partijen te vermelden dat zodra de opschortende voorwaarden uit de aan partijen bekende Raamovereenkomst (bestaande uit: totstandkoming van de Onherroepelijke Nieuwe Samenwerking én onvoorwaardelijke inbreng van de genoemde merken én uitgifte van prioriteitsaandelen aan FXX) zullen zijn vervuld, de rente alsdan automatisch zal worden verlaagd naar vier procent (4%).
Wanneer de rente moet worden betaald
De rente moet maandelijks achteraf worden betaald, uiterlijk op de laatste dag van elke maand. Dan wordt steeds de rente over de afgelopen maand betaald. De rente moet voor het eerst worden betaald nadat tenminste één volle maand sinds ondertekening van de Kredietfaciliteit zal zijn verstreken, zulks op dat moment te berekenen over het alsdan sinds die datum verstreken tijdvak.
(…)
Bereidstellingsprovisie
Over het niet opgenomen deel van de Obligo Faculteit zal Schuldenaar een bereidstellingsprovisie verschuldigd zijn ten gunste van Schuldeiser, berekend naar 0,25% per kwartaal, te rekenen vanaf 15 november 2018 (zijnde de datum waarop de eerste geldverstrekking onder de onderhavige Obligo Faculteit heeft plaatsgevonden).
(…)
8.
Situaties waarin de Obligo Faciliteit vervroegd kan worden opgeëist
In de volgende situaties kan Schuldeiser het Totaal Uitstaande Bedrag zonder voorafgaande aankondiging of ingebrekestelling opeisen:
Situaties afhankelijk van Schuldenaar:
-
Schuldenaar komt de verplichtingen op grond van deze Kredietovereenkomst niet na.
-
Uit een mededeling of gedraging van Schuldenaar moet Schuldeiser afleiden dat Schuldenaar zijn verplichtingen op grond van deze Kredietovereenkomst niet na zal komen.
-
Er wordt executoriaal beslag gelegd op het vermogen, of een conservatoir beslag op het vermogen is overgegaan in een executoriaal beslag op vermogen van Schuldenaar, en dat beslag is niet binnen dertig dagen opgeheven.
-
Schuldenaar wordt failliet verklaard of vraagt surseance van betaling aan.
-
Schuldenaar wordt ontbonden.
-
Schuldenaar houdt op te bestaan of verkrijgt vermogen door fusie of splitsing.
-
Schuldenaar vervreemdt (een deel van) zijn belang in één van de als schuldenaar genoemde vennootschappen.
Situaties afhankelijk van de zekerheid voor terugbetaling:
-
De zekerheidsgever komt de verplichtingen op grond van de zekerheidsovereenkomst niet na of uit zijn gedragingen moet door Schuldeiser worden afgeleid dat de zekerheidsgever in de nakoming van zijn verplichtingen tekort gaat schieten.
Situaties afhankelijk van Schuldeiser:
-
Schuldeiser wordt ontbonden of verdwijnt door fusie of splitsing.
Situaties afhankelijk van een betrokken derde:
-
Een hiervoor vermelde situatie doet zich voor bij een derde die als borg of als hoofdelijk schuldenaar is of zal worden verbonden voor de verplichtingen van Schuldenaar.
-
Een hiervoor vermelde situatie doet zich voor bij een derde die zekerheid heeft gesteld of zal stellen voor de terugbetaling door Schuldenaar.
9
Verplichting tot zekerheidstelling
Schuldenaar moet aan Schuldeiser zekerheid (laten) verlenen voor de nakoming van de verplichtingen uit deze Kredietovereenkomst, als volgt:
Ten eerste
: zoals hierna vermeld onder VESTIGING PANDRECHT
Ten tweede
: bij separate akte(n) zal er een pandrecht gevestigd dienen te worden ten gunste van Schuldeiser op het aandelenbelang hetwelk Anima Holding BV houdt in Madrugada BV alsook op de gewone aandelen Body Engineers BV alsook op de (gewone) aandelen 4INVICTUS BV. De omschrijving hiervoor is bedoeld als korte indicatie van dat wat is afgesproken en niet als volledige overeenkomst. Het pandrecht op de aandelen wordt gevestigd middels notariële akte te verlijden door een de Schuldeiser conveniërende notaris. Bij de vestiging van de zekerheid worden de voorwaarden daarvoor vastgelegd. Een nadere omschrijving in deze overeenkomst vindt de schuldeiser niet nodig.
(…)
2.10.
Bij separate notariële akten van 28 februari 2019 zijn de in het bovenstaande citaat bedoelde pandrechten aan FXX-K verleend, waaronder een tweetal daartoe aan FXX-K uitgegeven prioriteitsaandelen in Madrugada en Body Engineers.
2.11.
Op 18 juli 2019 appt [eiser1] onder meer het volgende aan [A.]:
(…)
If you transfer what you promised then I can have the line of credit paid back in 2020 and you can move on if you want.
(…)
2.12.
Op 22 augustus 2019 wordt op verzoek van [A.] [D.] (hierna: [D.]) benoemd als bestuurder van Madrugada.
2.13.
Bij brief van 25 oktober 2019 heeft FXX-K aan [eiser1] c.s. onder meer het volgende geschreven:
(…)
Op grond van de Kredietovereenkomst bedraagt de obligo faculteit maximaal € 1.450.000. De obligo faculteit dient ter financiering van de voorraadproducties, marketingkosten en/of werkkapitaal. Van de Kredietovereenkomst is maximaal € 150.000 beschikbaar voor de voldoening van de openstaande posten/crediteuren die ten tijde van het sluiten van de Kredietovereenkomst bestonden en maximaal € 250.000, indien noodzakelijk, voor de ten tijde van het sluiten van de Kredietovereenkomst, onbetaald gebleven “Omzetbelasting Buitenland”. Voor het overige betreft de Kredietovereenkomst een ‘rekening-courant krediet’, waarbij het rekening-courant krediet te allen tijde tegen het einde van de maand opeisbaar en opzegbaar is (met een opzegtermijn van één maand).
Per heden heeft FXX-K Holding B.V. in totaal € 911.023,33 ter leen verstrekt waarvan kan worden gesteld dat het Totale bedrag aan hoofdsom van de Kredietovereenkomst nagenoeg geheel betrekking heeft op het rekening-courant krediet.
Het Totale bedrag aan hoofdsom is als volgt is verstrekt:
Datum 	  Tegenrekening 		Rekeninghouder 			Bedrag
15-11-18  NL
[***]
INGB
[***]
Via Smith Boeser Van Grafhorst B.V. 	€ 106.023,33
02-01-19  NL
[***]
INGB
[***]
Body Engineers B.V. 		€ 225.000,00
08-03-19  NL
[***]
INGB
[***]
Madrugada B.V. 			€ 200.000,00
11-03-19  NL
[***]
INGB
[***]
Madrugada BV. 			€ 200.000,00
04-06-19  NL
[***]
INGB
[***]
Madrugada B.V. 			€   75.000,00
22-08-19  NL
[***]
INGB
[***]
Madrugada B.V.
€ 105.000,00
Totale bedrag aan hoofdsom
€ 911.023,33
(…)
Het Totaal Uitstaande Bedrag van de Kredietovereenkomst dient uiterlijk op 31 december 2019 geheel te zijn afgelost. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat FXX-K Holding BV. het bedrag van de aflossing (in ieder geval) per deze datum wenst te ontvangen en derhalve op dat moment de Kredietovereenkomst wenst te beëindigen teneinde de bestaande rechtsverhoudingen met Madrugada B.V. c.s. af te wikkelen conform de Kredietovereenkomst.
FXX-K Holding B.V. heeft mede op grond van de recente ontwikkelingen, waaronder maar niet uitsluitend het verloop van de omzet ten opzichte van de (aangepaste) plannen, de verwachting dat Madrugada B.V. c.s. niet in staat is om uiterlijk op 31 december 2019 aan haar verplichtingen jegens FXX-K Holding B.V. te voldoen. Mede om die reden heeft FXX-K Holding B.V. besloten op basis van de obligo faciliteit geen aanvullende bedragen ter leen te verstrekken en derhalve het Totale bedrag aan hoofdsom te bevriezen op het hiervoor genoemde bedrag ad € 911.023,33.
Tevens wenst FXX-K Holding B.V. aflossingen te ontvangen op hetgeen zij te vorderen heeft van Madrugada B.V. c.s. Voor het rekening-courant krediet geldt dat deze tegen het einde van iedere maand opzegbaar en opeisbaar is (met een opzegtermijn van één maand). FXX-K Holding B.V. is evenwel op grond van de afspraken die zijn gemaakt en de gesprekken die met Madrugada B.V. c.s. zijn gevoerd alsmede de financiële situatie van Madrugada B.V. c.s. vooralsnog van mening dat Madrugada B.V. c.s. niet gebaat is bij een zo spoedige opzegging van het rekening-courant krediet van de Kredietovereenkomst en aflossing van nagenoeg het gehele bedrag van het Totaal Uitstaande Bedrag. Desalniettemin wenst FXX-K Holding B.V. dat de lening wordt afgelost.
Voor haar vordering heeft FXX-K Holding B.V. zekerheden verkregen onder andere in de vorm van pandrechten op voorraden en debiteuren van Madrugada B.V. c.s. Thans worden de opbrengsten die Madrugada B.V. c.s. hiermee behaald, aangewend voor de betaling van andere crediteuren van Madrugada B.V. c.s. dan FXX-K Holding B.V. Hiermee worden de zekerheden van FXX-K Holding B.V. uitgehold.
Op grond van het voorgaande, het ontbreken van een aflossingsplan en het gegeven dat overige schuldeisers worden voldaan, dient Madrugada B.V. c.s. met ingang van 20 oktober 2019 dagelijks aflossingen te voldoen ter grootte van 25% van de behaalde dagelijkse omzet.
(…)
Op grond van het voorgaande is tot en met 24 oktober 2019 een bedrag aan FXX-K Holding B.V. verschuldigd van 25% van € 69.581,44 = € 17.395.36. Dit bedrag ad € 17.395,36 dient uiterlijk vandaag te zijn voldaan op de bankrekening van FXX-K Holding B.V. Vervolgens dient iedere dag 25% van de omzet van de voorafgaande dag worden voldaan.
(…)
FXX-K Holding B.V. verwacht evenwel dat de omzet in de periode vanaf 20 oktober 2019 tot en met 31 december 2019 niet voldoende is om tot betaling van het gehele openstaande bedrag van de vordering (inclusief de tot dat moment aangegroeide rente en kosten Lanzar) te komen. Hierover dienen nadere afspraken te worden gemaakt en treden wij graag in overleg.
(…)
2.14.
Op 7 november 2019 heeft [D.] namens Body Engineers onder meer het volgende aan FXX-K geschreven:
(…)
In navolging van de brief van 25 oktober heb ik met [B.] afspraken gemaakt over een heldere en controleerbare calculatie voor de eis van 25% van de dagomzet. Uitgangspunt voor de omzet, betreft de gelden die Madrugada / Body Engineers (hierna Madrugada) op de rekening ontvangen vanuit de online sales, te weten Mollie en PayPal. Er zijn geen andere verkopen dan deze.
Gezien de einddatum van de lening op 31 december 2019, hebben we als bestuur van Madrugada begrip voor de eis van 25% van de omzet en de wens de volledige kredietlijn te innen. Madrugada heeft dan ook de intentie de volledige kredietlijn terug te betalen en stellen alles in het werk om hieraan te voldoen. Onderdeel hiervan is het aanspreken van potentiële alternatieve investeerders, die de kredietlijn overnemen.
Echter, gezien de lopende operationele kosten en betaalafspraken, is het redelijkerwijs niet mogelijk om aan de eis van 25% te voldoen zonder dat Madrugada nog verder in de problemen komt. Dit blijkt uit bijgaande financiële overzicht.
Daarbij wordt in overweging genomen, dat een goede relatie met leveranciers zoals DHL, Falcon, verkopende partijen (influencers) en productie fabrieken essentieel zijn voor de continuïteit van Body Engineers.
Eveneens dat de huidige betalingsregeling met de belastingdienst in conflict is met de eis van 25%, zonder dat er nieuwe voorraad wordt aangekocht. Madrugada zal met en te lage voorraad stand voorraad namelijk niet in staat zijn aan de betalingsverplichtingen van de regeling te voldoen wanneer de voorraad volledig is uitverkocht.
In het belang van Body Engineers, doen wij het volgende voorstel dat waarschijnlijk haalbaar is voor Madrugada, daarmee de intentie om van elke settlement, 8,5% van de omzet (ontvangen gelden van Mollie en PayPal), over te maken aan FXX-K, tot 31-december 2019. Uitgaande dat Body Engineers met een nieuwe financiële impuls komt voor 31 december aanstaande, zal dan de volledige lening worden ingelost. Er lopen momenteel concrete acties richting serieuze kandidaten. Mocht dit door omstandigheden niet succesvol zijn, dienen er per 1 januari herziene afspraken te worden gemaakt over de afbetaling van de lening.
(…)
2.15.
Bij brief van 19 november 2019 heeft [A.] namens FXX-K onder meer het volgende aan [eiser1] c.s. geschreven:
(…)
Aan de hand van de bankgegevens die ons ter beschikking staan, hebben wij geconstateerd dat tot en met 19 november 2019 in totaal € 145.000 is betaald door Madrugada B.V. aan Anima Holding B.V. Dit is meer dan het totaalbedrag van de overeengekomen managementfee tot en met de maand oktober 2019 ad € 100.000 (= 10 maal de maandelijkse managementfee van € 10.000).
Het meerdere ad € 45.000 is aan Anima Holding B.V. betaald als aflossing van de lening van oktober 2018. De betalingen van dit bedrag hebben plaatsgevonden tussen 30 oktober 2019 en 19 november 2019. Dergelijke betalingen hadden gelet op de positie van FXX-K Holding B.V. alsmede de aan ons toekomende rechten overlegd moeten worden. Instemming hebben wij al helemaal niet gegeven, noch hebben wij de suggestie gewekt dergelijke instemming te verlenen. In dit verband wordt naast de inhoud van de kredietovereenkomst en de pandakte verwezen naar eerdere correspondentie en meer met name onze brief van 25 oktober 2019. In de bijlage treft u een bankafschrift aan waarop betalingen aan Anima Holding B.V. in de periode van 1 januari 2019 tot en met 19 november 2019 zijn opgenomen.
Op grond van het voorgaande en het gegeven dat door de betalingen van in totaal € 45.000 wij in onze positie zijn geschaad, hadden de betalingen niet mogen plaatsvinden. Wij verwachten derhalve dat de bedragen per omgaande worden terugbetaald aan Madrugada B.V.
Gelet op het gegeven dat het bestuur van Madrugada B.V. blijkbaar van mening is dat het bedrag van € 45.000, dit in tegenstelling tot hetgeen ons eerder door of vanwege (de besturen) van Madrugada B.V. / Body Engineers BV. is meegedeeld, niet nodig is voor het uitoefenen van de onderneming van Madrugada B.V. / Body Engineers B.V. dient tevens per omgaande een betaling aan FXX-K Holding B.V. plaats te vinden van € 45.000 in het kader van de betalingsregeling die in onze brief van 25 oktober 2019 is opgenomen. Het per heden openstaande bedrag op de betalingsregeling van € 99.770,08 wordt hiermee verlaagd. Volledigheidshalve is hierna een tabel met betrekking tot de betalingsregeling opgenomen (bedragen in Euro’s):
(…)
2.16.
Bij e-mail van 26 november 2019 heeft [B.] namens FXX-K onder meer het volgende aan mr. [NAAM]:
(…)
In de brief van 25 oktober jl. heeft [A.]/FXX-K Holding B.V. de Obligo Faculteit (het Totaal Uitstaande Bedrag) die is verstrekt onder de kredietovereenkomst, inclusief pandakte d.d. 22 december 2018, opgeëist omdat er gedurende langere tijd niet meer werd voldaan aan de (betalings)verplichtingen onder die kredietovereenkomst door Tavi, Anima Holding B.V., Madrugada B.V., Body Engineers B.V. en 4lnvictus B.V. Aan laatstgenoemden is door ons bij voornoemde brief (geheel onverplicht) nog tot 31 december 2019 de tijd gegeven om het totale verschuldigde bedrag terug te betalen, op voorwaarde dat er vanaf 20 oktober 2019 aflossingen zouden worden gedaan, gelijk aan 25% van de behaalde dagelijkse omzet. Deze voorwaarde was al uit coulance aangezien op grond van artikel 8 van de kredietovereenkomst de Obligo Faciliteit al direct opeisbaar was.
Naast het feit dat het al niet aannemelijk was dat het volledige bedrag op 31 december 2019 (de datum waarop de Obligo Faciliteit zou eindigen) volledig zou kunnen worden terugbetaald, hebben de afgesproken rentebetalingen niet plaatsgevonden en zijn daarom conform artikel 7 van de kredietovereenkomst boetes verschuldigd, is niet voldaan aan de informatieverplichting, zoals vastgelegd in de toepasselijke algemene voorwaarden van de ING Bank N.V. en de op 22 oktober 2018 gesloten raamovereenkomst en is tegen de afspraken in zonder toestemming de achtergestelde lening aan Anima Holding B.V. ingelost.
Vandaag is duidelijk geworden dat er € 250.000,00 beschikbaar is om in te lossen op die Obligo Faciliteit. Bovengenoemde schuldenaren hebben zich echter alleen bereid getoond dit bedrag op een escrow rekening te storten. Dit voorstel is onder de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk en ook niet acceptabel. Naast het feit dat de Obligo Faciliteit al direct opeisbaar was en niet aan de voorwaarde is voldaan en vandaag ook duidelijk is geworden dat wij niet tot overeenstemming zullen gaan komen, kan ik hierbij niets anders doen dan namens [A.]/FXX-K Holding B.V. (CC) de Obligo Faciliteit (het Totaal Openstaande Bedrag) per direct op te eisen.
Per 25 oktober jl. bedroeg de Obligo Faciliteit (het Totaal Uitstaande Bedrag) € 911.023,33. In genoemde brief is abusievelijk een te lage rente (4% i.p.v. 6,5% per jaar) gehanteerd en voorts is er nog geen aanspraak gemaakt op de afgesproken boete van € 100,00 per dag van artikel 7 van de kredietovereenkomst.
Voorts hebben wij op grond van artikel 10.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden recht op betaling van alle kosten verband houdende met de nakoming van de verplichtingen en de incasso van de Obligo Faciliteit. Die zijn inmiddels hoger dan de kosten van Lanzar ad € 29.645,00 (inclusief BTW).
Alhoewel wij er geen enkel vertrouwen in hebben dat volledige inlossing van de Obligo Faciliteit (het Totaal Openstaande Bedrag) zal gaan plaatsvinden, achten wij ons vrij om nadere (bewarende) rechtsmaatregelen te nemen indien er door of namens bovengenoemde schuldenaren niet uiterlijk morgen, woensdag 27 november 2019, en bedrag van € 950.000,00 zichtbaar is bijgeschreven op de bankrekening van FXX-K Holding B.V.
(…)
2.17.
Bij e-mail van 26 november 2019 heeft [B.] namens FXX-K onder meer het volgende aan [eiser1] geschreven:
(…)
Wij hebben vandaag de Obligio Faciliteit (het Totaal Openstaande Bedrag) waarvoor jij je hoofdelijk verbonden hebt c.q. voor de terugbetaling daarvan aansprakelijk bent, opgeëist (ter zake verwijs ik je naar bijgaand afschrift van de e-mail aan Jurjen). Indien er dus niet uiterlijk morgen, woensdag 27 november 2019, een bedrag van € 950.000,00 zichtbaar is bijgeschreven op de bankrekening van FXX-K Holding B.V., achten wij ons Vrij om verdere (bewarende) rechtsmaatregelen te nemen.
We hadden de Obligo Faciliteit op 25 oktober jl. al kunnen opeisen en zelfs nog eerder omdat er geen enkele rentebetaling heeft plaatsgevonden. Desalniettemin hebben we op 25 oktober jl. nog een kans geboden door 25% van alle dagomzet af te dragen als inlossing op de Obligo Faciliteit (het Totaal Openstaande Bedrag). Dit voorstel is echter niet geaccepteerd en inmiddels dan ook komen te vervallen.
Alhoewel wij niet verwachten dat morgen het in ieder geval verschuldigde bedrag van € 950.000,00 zichtbaar zal worden bijgeschreven, willen wij hierbij jou er wel expliciet op wijzen dat nu de terugbetaling uitblijft, wij niets anders kunnen doen dan betaling in rechte af te dwingen.
(…)
2.18.
Op vrijdag 29 november 2019 (‘
Black Friday
’) zijn op verzoek van FXX-K aan [eiser1] c.s. betekend de grossen van de pandakten van 28 februari 2019, waarbij aan [eiser1] c.s. bevel is gedaan om onmiddellijk aan de betekende titels te voldoen en uit hoofde van de openstaande obligo te betalen een bedrag van € 911.023,33, met aanzegging van beslaglegging op en verkoop van de (on)roerende zaken van schuldenaren, alsmede door derdenbeslag. [eiser1] c.s. heeft niet aan het door de deurwaarder gedane bevel voldaan.
2.19.
Op 29 november 2019 is op verzoek van FXX-K executoriaal beslag gelegd op de handelsvoorraad (sportkleding) die zich op het kantooradres van [eiser1] c.s. bevond, alsmede op een groot aantal roerende zaken aldaar van [eiser1] c.s. (waaronder een Maserati, computers en laptops). Voorts is op diezelfde datum executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van [eiser1] c.s. onder diverse banken en andere derden als Mollie B.V., Stichting Mollie Payments, PayPal en (de derdengeldrekening van) de advocaten van [eiser1] c.s. Tevens is op die datum executoriaal beslag gelegd op de woord-/beeldmerken ‘
Body Engineers
’, ‘4Invictus’ en (op 20 december 2019) ‘
Engineered Life
’, alsmede op een groot aantal domeinnamen van [eiser1] c.s.. Tot slot is executoriaal beslag gelegd op de roerende zaken van [eiser1] (in privé) en Anima, waaronder een auto en inboedel, alsmede op de woning van [eiser1]. Voorts is op 29 november 2019 de openbare verkoop van de aandelen van FXX-K in Madrugada en 4Invictus aangezegd.
2.20.
Op 29 november 2019 heeft de advocaat [NAAM][eiser1] c.s. medegedeeld:
(…)
Onder de gesloten Kredietovereenkomst zijn uw cliënt in privé, zijn persoonlijke holding Anima Holding B.V., Madrugada B.V., 4INVICTUS B.V. en Body Engineers B.V. hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van al hetgeen cliënte uit hoofde van de Kredietovereenkomst te vorderen heeft en te vorderen zal krijgen. Op basis van genoemde zekerheidsrechten is er inmiddels executoriaal beslag gelegd op alle roerende en onroerende zaken en de debiteuren (o.a. banken & Mollie) van bovengenoemde (rechts)personen. Met dit laatste is thans de controle verkregen over de geldstromen waar de afgelopen periode al een aantal malen netjes naar gevraagd is en waartoe uw cliënte op grond van de Kredietovereenkomst ook gehouden is.
U zult er wellicht mee bekend zijn dat de voorraden vandaag alleen in beslag zijn genomen, maar nog niet weg zijn gehaald. Dit betekent dat het uw cliënt, ondanks de gelegde executoriale beslagen, Vrij staat om deze voorraden in de normale bedrijfsuitoefening te verkopen en op deze wijze omzet te genereren waarmee de totale Vordering van cliënte kan worden terugbetaald, een en ander onder de voorwaarden zoals neergelegd in de beslagexploten.
Indien en voor zover dit niet gebeurt, zullen de beslagen roerende- en onroerende goederen uitgewonnen worden, zodat cliënte zich op de opbrengst kan verhalen. Om de positie van cliënte in een mogelijk faillissement veilig te stellen, zijn de verleende pandrechten ook openbaar gemaakt.
(…)
2.21.
Op 20 december 2019 is op verzoek van FXX-K de op 29 november 2019 in executoriaal beslag genomen handelsvoorraad in vuistpand genomen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser1] c.s. vordert – na wijziging van eis – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Inzake het beslag
primair, alle executoriale beslagen ten laste van Eiseressen op te heffen op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag, na betekening van dit vonnis, dat zij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
primair: gedaagde te veroordelen om aan Eiseressen te restitueren de reeds uit het executoriaal beslag geïncasseerde gelden te vermeerderen met alle (beslag)kosten;
subsidiair: gedaagde te veroordelen de executie van de ten laste van [eiser1] gelegde executoriale beslagen op zijn roerende zaken en zijn onroerende zaak op te schorten in afwachting van de verkoop van de roerende zaken, waarop ten laste van Body Engineers BV, Madrugada BV, 4Invictus BV en Anima Holding BV executoriaal beslag is gelegd;
meer subsidiair: de primair of subsidiair gevorderde voorziening te treffen, onder de voorwaarde dat Eiseressen een door U.E.A. te bepalen zekerheid stellen;
Inzake het pandrecht
primair: gedaagde te bevelen om de door haar meegenomen handelsvoorraad van uiterlijk twee dagen na het wijzen van uw kort gedingvonnis terug te geven aan Body Engineers BV, door die handelsvoorraad compleet en in ongeschonden staat terug te leggen zoals die voorafgaand aan de medeneming door gedaagde is aangetroffen in de loods aan de [adres], op straffe van een dwangsom van EUR 100.000 per dag dat het bevel niet wordt opgevolgd;
primair: gedaagde te verbieden om haar pandrechten gedurende een periode tot en met 31 december 2020 te executeren;
Inzake de schade
gedaagde te veroordelen om aan Body Engineers te betalen EUR 1.069.991,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, aan voorschot schadevergoeding;
Overige
Voor zover U E.A. zou oordelen dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding, in plaats van de vordering af te wijzen de zaak op verlangen van Eiseressen te verwijzen naar de rechtbank met bepaling van de dag waarop zij op de rol moet komen en de executie te schorsen totdat op het geschil zal zijn beslist,
gedaagde te veroordelen in de kosten van dit kort geding, waaronder begrepen de nakosten.
3.2.
Aan haar vordering legt [eiser1] c.s. – samengevat – ten grondslag dat de door FXX-K gelegde beslagen onrechtmatig dan wel onnodig zijn, aangezien:
geen sprake is van schulde
naars
verzuim;
(wel) sprake is van schuld
eisers
verzuim;
sprake is van misbruik van recht/bevoegdheid ex art. 3:13 BW;
FXX-K in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 en 6:248 BW
FXX-K in strijd handelt met de uitleg die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepalingen in de kredietovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.3.
FXX-K heeft primair bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Inhoudelijk voert zij tot haar verweer – kort gezegd – aan dat de door haar genomen executiemaatregelen geen misbruik van recht c.q. bevoegdheid opleveren, zodat de vorderingen dienen te worden afgewezen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Eiswijziging
4.1.
FXX-K heeft ter zitting processueel bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [eiser1] c.s., aangezien deze haar naar eigen zeggen (te) weinig tijd heeft gegeven voor een gedegen voorbereiding van haar verweer. De voorzieningenrechter overweegt te dien aanzien als volgt.
4.2.
De eiswijziging is weliswaar relatief laat ingediend (de fax met eiswijziging is eerst op 4 februari 2020 om 16.25u ter griffie ontvangen, terwijl de zitting stond gepland voor 5 februari 2020 om 11.00u), maar daarmee is op zich nog geen rechtsregel geschonden. Anders dan bij processtukken (voor de indiening waarvan in beginsel een uiterlijke termijn van 24 uur vóór de mondelinge behandeling geldt) is ten aanzien van een eiswijziging in artikel 11.1 van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie slechts opgenomen dat “
[e]en partij die een eis wenst te veranderen of vermeerderen, […] de inhoud van deze verandering of vermeerdering zo spoedig mogelijk en bij voorkeur vóór de mondelinge behandeling schriftelijk mee [deelt] aan de wederpartij, aan de eventuele overige partijen en aan de voorzieningenrechter
”. Een eiswijziging mag volgens datzelfde procesreglement zelfs nog ter zitting op schrift worden gesteld.
4.3.
Mede gelet op het feit dat de eiswijziging van [eiser1] c.s. in essentie niet veel meer of anders behelst dan een herformulering van de vorderingen die reeds in de inleidende dagvaarding (die al dateert van 14 januari 2020) waren neergelegd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat FXX-K als gevolg van de eiswijziging niet (noemenswaardig) is geschaad in haar mogelijkheid om hierop te reageren. Van strijd met de goede procesorde is derhalve geen sprake. Het bezwaar van FXX-K tegen de eiswijziging zal dan ook worden gepasseerd.
Inhoudelijke beoordeling
4.4.
Met partijen is de voorzieningenrechter van oordeel dat in casu sprake is van een executiegeschil in de zin van artikel 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de voorzieningenrechter onder meer de executie schorsen voor een bepaalde tijd en kan hij beslagen opheffen, bijvoorbeeld wanneer het leggen ervan vexatoir is. Of het leggen van een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt, dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen.
4.5.
Dat de grossen van de akten van verpanding van 28 februari 2019 een executoriale titel opleveren, is tussen partijen niet in geschil. Partijen twisten echter over de vraag of FXX-K op grond van die grossen gerechtigd was om (reeds) op 29 november 2019 executoriaal beslag te leggen ten laste van [eiser1] c.s. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.
4.6.
Op grond van de tussen partijen gesloten Kredietovereenkomst was de Obligo Faciliteit niet vóór 31 december 2019 opeisbaar, behoudens de gevallen genoemd in artikel 8 van die overeenkomst (zie hiervoor in 2.9). Het rekening-courant krediet was blijkens de Kredietovereenkomst weliswaar maandelijks opzegbaar, maar gesteld noch gebleken is dat FXX-K van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt (althans zij niet heeft aangetoond dat zij daarbij de contractuele opzegtermijn van één maand in acht heeft genomen). In haar brief van 25 oktober 2019 houdt FXX-K immers nog vast aan de datum van 31 december 2019. Eerst bij e-mail van 26 november 2019 heeft ([B.] namens) FXX-K directe betaling van de gehele openstaande vordering opgeëist bij FXX-K.
4.7.
Aangezien geen sprake is van een opzegging van het rekening-courant krediet met inachtneming van een opzegtermijn van een maand, is voor de (directe) opeisbaarheid van de vordering op 29 november 2019 van belang of zich een situatie voordoet waarin de Obligo Faciliteit vervroegd kan worden opgeëist, als bedoeld in artikel 8 van de Kredietovereenkomst. Dat is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het geval.
4.8.
Blijkens artikel 8 van de Kredietovereenkomst kan de Obligo Faciliteit vervroegd worden opgeëist ingeval de schuldenaar de verplichtingen op grond van deze Kredietovereenkomst niet nakomt, of Schuldeiser uit een mededeling of gedraging van Schuldenaar moet afleiden dat Schuldenaar zijn verplichtingen op grond van deze Kredietovereenkomst niet na zal komen. Zowel uit de dagvaarding als uit het verhandelde ter zitting is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat [eiser1] c.s. steeds is uitgegaan van terugbetaling van het krediet in 20
20
, terwijl in de Kredietovereenkomst een fatale termijn van 31 december 20
19
is opgenomen. Zowel uit mededelingen van [eiser1] (bijvoorbeeld zijn app aan [A.] van 18 juli 2019, zie hiervoor in 2.11) als uit de brief van [D.] van 7 november 2019 (zie hiervoor in 2.14) heeft FXX-K kunnen en mogen afleiden dat integrale terugbetaling van het opgenomen krediet op 31 december 2019 zonder het verkrijgen van een nadere investering c.q. het aantrekken van een nieuwe externe investeerder niet (tijdig) mogelijk zou zijn. Daarmee was vervroegde opeising door FXX-K van de Obligo Faciliteit zonder voorafgaande aankondiging of ingebrekestelling (door middel van het leggen van executoriaal beslag) gerechtvaardigd.
4.9.
Dat [A.] in eerdere contacten had toegezegd “natuurlijk niet op te zeggen” en “net als een bank” te doen – zoals [eiser1] c.s. heeft betoogd – doet aan het voorgaande niet af, nu van opeising van het rekening-courant krediet met een opzegtermijn van een maand immers geen sprake is en de Kredietovereenkomst uitdrukkelijk in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging voorziet. Dat partijen bij het aangaan van de Kredietovereenkomst niet de wens hebben gehad om die overeenkomst voortijdig op te zeggen, laat onverlet dat zich gedurende de looptijd van die overeenkomst een situatie kan voordoen die eerdere opzegging alsnog rechtvaardigt.
4.10.
Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat FXX-K de Obligo Faciliteit op 26 november 2019 heeft mogen opeisen, zodat zij in beginsel ook in haar recht stond om op grond van de grossen van de pandakten executoriaal beslag te leggen ten laste van [eiser1] c.s.
4.11.
In het onderhavige geval is de voorzieningenrechter echter van oordeel dat [eiser1] door (een deel van) de beslagen onevenredig zwaar in zijn belangen wordt getroffen, zodat een deel van de tenuitvoerlegging van de executoriale titel door FXX-K als vexatoir en dus als onrechtmatig moet worden beschouwd. Het volgende is daarvoor redengevend.
4.12.
Op vrijdag 29 november 2019 heeft FXX-K een groot aantal executoriale beslagen doen leggen ten laste van [eiser1] c.s. Onder het beslag vallen onder meer de gehele handelsvoorraad van Body Engineers en overige roerende zaken van [eiser1] c.s., woord- en beeldmerken en domeinnamen. Voorts is executoriaal derdenbeslag gelegd onder een groot aantal banken en betaalinstellingen. Naast al die beslagen heeft FXX-K ook executoriaal beslag doen leggen ten laste van [eiser1] (in privé) en Anima, zowel op roerende als onroerende zaken (de woning) van [eiser1].
4.13.
Ter zitting is onbetwist gesteld dat de door FXX-K beslagen (en op 20 december 2019 in vuistpand genomen) handelsvoorraad een waarde vertegenwoordigt van circa € 2 miljoen. Beide partijen zijn van mening dat de hoogste opbrengst van die handelsvoorraad gegenereerd wordt bij verkoop in de eigen webwinkel van Body Engineers via de domeinnaam www.engineered-life.com. Bij die stand van zaken is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gecombineerde beslagen ten laste van [eiser1] c.s. voorshands voldoende zekerheid zouden moeten bieden jegens FXX-K voor nakoming van de vordering uit hoofde van de Kredietovereenkomst. Executoriale verkoop van de woning en inboedel van [eiser1] in privé lijkt daarvoor op dit moment niet nodig. In zoverre wordt [eiser1] dan ook op een onevenredig zware wijze door dat beslag in zijn belangen getroffen.
4.14.
De voorzieningenrechter heeft echter ook oog voor de gerechtvaardigde belangen van FXX-K bij zekerstelling van zijn rechten op een integrale nakoming van zijn vordering uit hoofde van de Kredietovereenkomst.
4.15.
Op grond van het bovenstaande en bij een afweging van alle belangen van beide partijen, zal de voorzieningenrechter de volgende ordemaatregel treffen.
4.16.
De executie van de op 29 november 2019 ten laste van [eiser1] (in privé dan wel als bestuurder van Anima) gelegde beslagen zal worden geschorst hangende de tenuitvoerlegging van de overige executoriale beslagen ten laste van [eiser1] c.s. Gelet op het feit dat de ING de executieveiling van de woning inmiddels reeds heeft aangezegd, doen partijen er goed aan om de bank – die een eigen recht tot verkoop uit hoofde van de hypotheekovereenkomst met [eiser1] heeft – gezamenlijk te wijzen op de bij dit vonnis uit te spreken rechterlijke schorsing van de executie op (o.a.) de woning van [eiser1]. Het is immers in ieders belang (ook dat van de bank) dat de opbrengst van de verkoop van de woning zo hoog mogelijk is, welke opbrengst bij een gedwongen executieveiling in de regel aanzienlijk lager ligt dan bij onderhandse verkoop. De subsidiaire vordering van [eiser1] c.s. inzake het beslag zal derhalve worden toegewezen, met inachtneming van het navolgende.
4.17.
Aangezien de in vuistpand genomen handelsvoorraad van Body Engineers naar alle waarschijnlijkheid de hoogste opbrengst zal hebben indien deze wordt verkocht via de reguliere verkoopkanalen, zal FXX-K worden bevolen deze voorraad retourneren aan [eiser1] c.s., teneinde deze door Body Engineers te (kunnen) verkopen via de eigen webwinkel (als hiervoor bedoeld in 4.13). Daarbij geldt echter dat de voorraad – ook na afgifte aan [eiser1] c.s. – nog steeds onder het pandrecht valt, zodat de opbrengst van de verkoop daarvoor in de plaats treedt. Anders gezegd: FXX-K blijft uit hoofde van haar ingeroepen pandrecht de rechthebbende op hetzij de (overgebleven/niet verkochte) voorraad, hetzij de opbrengst na verkoop daarvan. FXX-K mag haar pandrecht op de handelsvoorraad derhalve slechts op deze wijze executeren, tenzij [eiser1] c.s. niet (meer) in staat mocht zijn de handelsvoorraad alsnog zelf te verkopen.
4.18.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.19.
Een verdergaande beperking van de tenuitvoerlegging van de pandrechten van FXX-K acht de voorzieningenrechter niet aangewezen, zodat de vordering van [eiser1] c.s. onder f. zal worden afgewezen.
4.20.
[eiser1] c.s. heeft voorts een veroordeling tot betaling van (een voorschot op) haar schade gevorderd. Met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.21.
Partijen verschillen van mening over het bestaan en de hoogte van de schade die [eiser1] c.s. zou hebben geleden als gevolg van de opzegging van de Kredietovereenkomst door FXX-K. Daarvoor is nader bewijs nodig, waarvoor dit kort geding zich naar zijn aard niet leent. Deze vordering dient dan ook te worden geweigerd.
4.22.
Nu op de vorderingen van [eiser1] c.s. is beslist, is verwijzing van de zaak niet (meer) aan de orde.
4.23.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
schorst de tenuitvoerlegging van:
- het executoriale beslag roerende zaken ten laste van [eiser1] en Anima van 29 november 2019
- het executoriale beslag onroerende zaken ten laste van [eiser1] van 29 november 2019,
in afwachting van de verkoop van de roerende zaken waarop ten laste van Body Engineers, Madrugada en 4Invictus op 29 november 2019 executoriaal beslag is gelegd,
5.2.
beveelt FXX-K om de door haar op 20 december 2019 in vuistpand genomen handelsvoorraad binnen twee dagen na betekening van dit vonnis compleet en in ongeschonden staat te retourneren aan Body Engineers, door die handelsvoorraad terug te leggen zoals die voorafgaand aan de medeneming door FXX-K is aangetroffen in de loods aan de [adres],
5.3.
veroordeelt FXX-K om aan [eiser1] c.s. een dwangsom te betalen van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,- (zegge: honderdduizend euro) is bereikt,
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM].S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P Langeveld op 19 februari 2020.
Conc.: 936
Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.
Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.