ECLI:NL:GHAMS:2019:3493
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.242.051/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 6696217 CV EXPL 18-4806
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2019
inzake
1
R.J. SCHIMMELPENNINCK,
wonende te [woonplaats] ,
2. B.F.M. KNÜPPPE,
wonende te [woonplaats] ,
beiden in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van
DSB Bank N.V. h.o.d.n. Finqus
, gevestigd en kantoorhoudend te Wognum,
appellanten,
advocaat: mr. F.J. Pitstra te Hilversum,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de curatoren en [geïntimeerde] genoemd.
De curatoren zijn bij dagvaarding van 27 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 5 april 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) gewezen onder het hierboven genoemde zaak- en rolnummer tussen de curatoren als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.
Op de dienende dag is tegen [geïntimeerde] verstek verleend.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De curatoren hebben – onder overlegging van producties – van grieven gediend bij memorie van grieven tevens zijnde akte wijziging eis en daarbij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van eis – primair alsnog de vordering van de curatoren in eerste aanleg zal toewijzen en subsidiair de op 12 mei 2000 door partijen gesloten kredietovereenkomst onder contractnummer [contractnummer] zal ontbinden en [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 4.457,32 aan restant deelsom per 2 oktober 2017 alsmede een bedrag van € 260,54 aan betalingsachterstand per 2 oktober 2017 (subsidiair berekend vanaf de dag der dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.
Bij exploit van 7 september 2018 is de memorie van grieven, tevens zijnde akte wijziging van eis, inclusief producties, tezamen met een afschrift van het bestreden vonnis aan geïntimeerde betekend.
De curatoren hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
Nu [geïntimeerde] in beide instanties verstek heeft laten gaan, gaat het hof uit van de volgende onbetwiste feiten die volgen uit de onbestreden inhoud van de producties.
2.1.
Aan [geïntimeerde] is een krediet verstrekt ter hoogte van fl. 19.000,- op basis van een schriftelijke overeenkomst met contractnummer [contractnummer] die hij op 12 mei 2000  heeft gesloten met de rechtsvoorganger van DSB Bank N.V.
2.2.
Op deze kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. [geïntimeerde] heeft zich bij deze overeenkomst verplicht om het verschuldigde bedrag in maandelijkse termijnen terug te betalen zoals bepaald in artikel 3a van deze algemene voorwaarden. Artikel 8 van deze algemene voorwaarden luidt als volgt:
“8. Opeisbaarheid/kosten
De restantschuld en al hetgeen overigens door kredietnemer verschuldigd mocht zijn krachtens deze overeenkomst (…) is in zijn geheel onmiddellijk opeisbaar, indien:
8.a. krediet achterstallig is in de betaling van twee of meer vervallen termijnbedragen en, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de volledige nakoming van zijn verplichtingen;
(…)
Alle kosten, zowel de gerechtelijke als de buitengerechtelijke, vallende op de invordering van hetgeen kredietnemer aan de Voorschotbank verschuldigd is, zijn voor rekening van kredietnemer. De buitengerechtelijke kosten worden gesteld op 15% (exclusief BTW) van het door kredietnemer aan de Voorschotbank verschuldigde bedrag.”
2.3.
[geïntimeerde] is, ondanks aanmaningen en sommaties, achterstallig gebleven met de betaling van tenminste twee vervallen termijnen. Hij is in gebreke gesteld bij brief van 9 augustus 2017. De vervroegde opeising van de gehele lening is vervolgens bij brief van 13 september 2017 aangezegd.
3
Beoordeling
3.1.
De curatoren hebben in eerste aanleg veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 4.457,32 aan restant deelsom, tot betaling van een bedrag van € 260,54 aan achterstand, tot betaling van de contractuele rente van 9.055% per jaar (subsidiair de wettelijke rente) over de voornoemde bedragen met ingang van 2 oktober 2017 (subsidiair berekend vanaf de dag der dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening, met bepaling dat de rente niet meer zal bedragen dan de wettelijk voor consumentenkrediet maximaal toegestane rente en tot vergoeding van proceskosten en nakosten. Ter onderbouwing van deze vorderingen stellen de curatoren dat tussen partijen op 12 mei 2000 een kredietovereenkomst tot stand is gekomen met contractnummer [contractnummer] , dat [geïntimeerde] in het kader van die overeenkomst een krediet is verstrekt van fl. 19.000,-, dat [geïntimeerde] tenminste twee maanden achterstallig is gebleven met de betaling van een of meer vervallen termijnen, dat [geïntimeerde] aldus na in gebreke te zijn gesteld nalatig is gebleven in de volledige nakoming van zijn verplichtingen uit de kredietovereenkomst en dat op die grond [geïntimeerde] de voornoemde gevorderde bedragen opeisbaar verschuldigd is.
3.2.
[geïntimeerde] is in de procedure in eerste aanleg niet verschenen en tegen hem is verstek verleend.
3.3.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis terecht overwogen dat [geïntimeerde] een consument is, zodat op deze kredietovereenkomst de Wet op het consumentenkrediet (Wck oud) van toepassing is zoals deze gold voor 25 mei 2011, nu deze overeenkomst voor deze datum is gesloten en gesteld noch gebleken is dat deze overeenkomst op of na 25 mei 2011 is gewijzigd. Voorts heeft de kantonrechter rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie aangehaald waaruit volgt dat Richtlijn 87/102 EEG de (nationale) rechter verplicht de nationale bepalingen waarin de richtlijn is omgezet, ambtshalve toe te passen, teneinde een afdoende beschermingsniveau te garanderen.
3.4.
Vervolgens heeft de kantonrechter het beding in artikel 8a van de bij de kredietovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden ambtshalve getoetst. De kantonrechter heeft geoordeeld dat nu de kredietgever in strijd met artikel 34 Wck (oud) bij vervroegde opeising van het kredietsaldo betaling van buitengerechtelijke kosten door kredietnemer heeft bedongen, dit beding nietig is op grond van de artikelen 33 aanhef en onder e jo. 34 Wck (oud). Dientengevolge heeft de kantonrechter de vorderingen van de curatoren afgewezen.
3.5.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering richten zich de grieven van de curatoren Primair komen de curatoren op tegen de afwijzing van de vordering in eerste instantie omdat zij van mening zijn dat het desbetreffende beding slechts partieel nietig is. Subsidiair, voor zover het hof met de kantonrechter oordeelt dat het volledige beding in de algemene voorwaarden nietig is, wijzigen de curatoren hun eis en vorderen zij ontbinding van de kredietovereenkomst op grond van artikel 44 Wck (oud) met terugbetaling van het bedrag dat bij het afsluiten van het krediet aan [geïntimeerde] is betaald, vermeerderd met rente.
3.6.
De curatoren erkennen dat een gedeelte van artikel 8a van de gehanteerde algemene voorwaarden nietig is, te weten het gedeelte waarin buitengerechtelijke kosten in geval van vervroegde opeising van het kredietsaldo voor rekening van de kredietnemer worden gebracht. De curatoren hebben echter in het onderhavige geval geen vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd, noch in de brief van
13 september 2017 (productie 3 inleidende dagvaarding) waarin zij het krediet vervroegd hebben opgeëist, noch in de onderhavige procedure. Dit betekent dat dit gedeelte van artikel 8a niet aan de vorderingen van de curatoren ten grondslag ligt. Het belang bij nietigverklaring van het beding in algemene voorwaarden ter zake de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten ontbreekt, omdat van [geïntimeerde] geen vergoeding van dergelijke kosten is gevorderd. Het in artikel 8a van de algemene voorwaarden opgenomen beding dat wel aan de vorderingen van de curatoren ten grondslag ligt, wordt door het hof niet als onredelijk bezwarend geoordeeld. Het houdt overeenkomstig artikel 33 sub c onder 1 Wck (oud) in dat het totale verschuldigde bedrag vervroegd opeisbaar is, indien de geldnemer gedurende tenminste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag en, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de volledige nakoming van zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst. Blijkens hetgeen is vastgesteld onder 2 was [geïntimeerde] gedurende minimaal twee maanden achterstallig met zijn betalingen en is hij in gebreke gesteld.
3.7.
Op grond van het bovenstaande treft de grief die de curatoren primair aanvoeren doel. De vorderingen van de curatoren zijn naar het oordeel van het hof ten onrechte door de kantonrechter afgewezen. Zij komen alsnog voor toewijzing in aanmerking, nu zij in eerste aanleg en hoger beroep onbetwist zijn gebleven en ook niet ongegrond of onrechtmatig voorkomen. Aan een bespreking van het door de curatoren subsidiair gevorderde en de daarmee gepaard gaande eiswijziging wordt niet toegekomen.
3.8.
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de vorderingen van de curatoren zoals in eerste aanleg ingesteld, alsnog zullen worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan de curatoren te betalen een bedrag van
€ 4.457,32 aan restant deelsom, te vermeerderen met de contractuele rente van 9,055% per jaar met ingang van 2 oktober 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, met bepaling dat de rente niet meer zal bedragen dan de wettelijk voor consumentenkrediet maximaal toegestane rente;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan de curatoren te betalen een bedrag van € 260,54 aan achterstand, te vermeerderen met de contractuele rente van 9,055% per jaar met ingang van 2 oktober 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, met bepaling dat de rente niet meer zal bedragen dan de wettelijk voor consumentenkrediet maximaal toegestane rente;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de curatoren begroot op € 327,05 aan verschotten en € 240- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 516,10 aan verschotten en € 759,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.L.M. Keirse en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.