ECLI:NL:CBB:2020:159
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2597
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 maart 2020 in de zaak tussen
Firma [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. M.J.J. de Winter),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: mr. A.R. Alladin en R. Kuiper).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 18 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2019. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voorts was voor verweerder aanwezig [naam 4] .
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2.
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) en in artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Zij verzekeren het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tasten op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2. Appellante heeft een melkveehouderij. Per 7 maart 2003 is aan appellante een vergunning op grond van de Wet milieubeheer toegekend, op basis waarvan appellante onder meer 170 melkkoeien en 90 stuks jongvee kan houden. Appellante is in 2014 gestart met het omschakelen van een gangbare naar een biologische bedrijfsvoering. Op de peildatum 2 juli 2015 was zij nog bezig met deze omschakeling en zij hield op dat moment 102 melk- en kalfkoeien en 65 stuks jongvee. Op 28 juli 2015 is de onderneming van appellante door Skal gecertificeerd. In november 2015 heeft appellante haar eerste biologische melk geleverd aan de melkfabriek. Dierenarts H. Bout heeft bij brief van 10 mei 2018 verklaard dat uit in april 2018 verricht onderzoek is gebleken dat op het bedrijf van appellante drie persistent met de dierziekte Bovine Virus Diarree (BVD) geïnfecteerde koeien aanwezig waren.
Besluiten van verweerder
3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.691 kg. Wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Beroepsgronden
4. Ter zitting heeft appellante te kennen gegeven enkel de gronden ter zake de knelgevallenregeling en strijd met artikel 1 van het EP en artikel 17 van het Handvest te handhaven. Appellante heeft aangevoerd dat zij als knelgeval moet worden aangemerkt omdat zij op de peildatum door de omschakeling naar een biologische bedrijfsvoering minder melk- en kalfkoeien hield en een lagere melkproductie had. Tevens blijkt uit de verklaring van dierenarts Bout dat sprake was van BVD op het bedrijf op en rond de peildatum. Zoals de dierenarts aangeeft zijn de drie dragerdieren tijdens de eerste vier maanden van de dracht geïnfecteerd. Gelet op de geboortedata betekent dit dat op en rond de peildatum BVD op het bedrijf aanwezig was. Hierdoor is aannemelijk dat de lagere melkproductie ook verband houdt met deze dierziekte. Daarnaast heeft appellante aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het recht op het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan. Het was niet voorzienbaar en er is dus sprake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Verder is geen sprake van een gerechtvaardigd algemeen belang. Ook aan het proportionaliteitsvereiste is niet voldaan, omdat niet alle belangen zijn meegewogen. Een overgangstermijn en een schadevergoedingsregeling ontbreken in het stelsel. De wet voorziet weliswaar in een knelgevallenregeling, maar deze is zeer beperkt. Verder wijst appellante op de bijzondere positie van biologische grondgebonden bedrijven zoals dat van haar. Zij maken immers geen gebruik van de derogatie. Appellante bevindt zich dus niet in een positie die vergelijkbaar is met die van andere, intensieve, veehouders. Verder is sprake van een individuele en buitensporige last. Appellante heeft in 2005 investeringen gedaan voor een bedrag van € 1.600.000,-. Deze investeringen waren erop gericht om de milieuvergunde dieraantallen te realiseren, dat wil zeggen 170 melkkoeien en 90 stuks jongvee. In de omschakelingsperiode zijn deze aantallen in eerste aanleg niet bereikt, omdat de inspanningen erop waren gericht deze overgang met het bestaande veebestand zo efficiënt mogelijk te laten verlopen. Een deel van het vee was niet geschikt voor een biologische bedrijfsvoering en is daarom weggedaan. Omdat er geen biologisch vee te koop was, moest appellante haar veestapel weer op niveau krijgen uit eigen aanwas. Ook heeft appellante te maken gehad met een slechte bodemkwaliteit, zoals blijkt uit de brief van DLV Rundvee Advies B.V. van 3 juni 2012 en het landbouwkundig advies van Coen ter Berg van 16 augustus 2012. Hierdoor heeft zij veel vee moeten vervangen en had zij hoge voerkosten. Door deze problemen, die op en rond de peildatum speelden, wordt met de toegekende fosfaatrechten geen recht gedaan aan de omstandigheden op het bedrijf van appellante en aan de latente ruimte. Appellante kan hiermee de onomkeerbare investeringen niet terugverdienen. Ter zitting heeft appellante daaraan toegevoegd dat zij in de nabije toekomst (vervangings-)investeringen moet gaan doen, waaronder voor melkrobots. Ter onderbouwing van de gestelde individuele en buitensporige last heeft appellante een financieel rapport van DRV Accountants & Adviseurs van 11 juni 2019 overgelegd.
Standpunt van verweerder
5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij appellante terecht niet heeft aangemerkt als knelgeval. Uit de knelgevallenregeling volgt dat het aan appellante is om een alternatieve peildatum te noemen en te onderbouwen, op basis waarvan verweerder een vergelijking kan maken. Appellante heeft geen alternatieve peildatum genoemd. Volgens appellante heeft zowel de omschakeling als de dierziekte invloed gehad op de dieraantallen en de melkproductie, maar het is verweerder niet duidelijk welk deel te wijten is aan de omschakeling en welk deel aan de dierziekte. Ook is het causaal verband tussen de BVD en de lagere melkproductie niet inzichtelijk gemaakt door appellante. Verder acht verweerder het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP en artikel 17 van het Handvest neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Dat appellante een biologische grondgebonden melkveehouderij heeft, maakt niet dat zij uitgezonderd dient te worden. Verweerder verwijst in dat verband naar de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Verder betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Hij heeft de financiële gegevens ter onderbouwing van de gestelde individuele en buitensporige last laten toetsen door zijn financieel experts, die tot de conclusie komen dat ook op basis van de toegekende fosfaatrechten sprake is van een sluitende exploitatie en een positieve marge. Het is verweerder niet gebleken dat de bedrijfscontinuïteit van appellante in gevaar is gekomen. Verder benadrukt hij dat het stelsel voorzienbaar was en het niet duidelijk is waarom appellante nooit de milieuvergunde dieraantallen heeft gehaald die zij sinds 2003 wilde bereiken. De problemen op het bedrijf van appellante bestonden al sinds 2011 en staan niet in verband met het fosfaatrechtenstelsel. Appellante wilde groeien met eigen aanwas, wat voor haar eigen rekening en risico moet komen. Tot slot is geen bedrijfseconomische noodzaak tot uitbreiding gebleken.
Beoordeling
6.1.
De beroepsgrond van appellante dat verweerder haar ten onrechte niet heeft aangemerkt als knelgeval, faalt. Volgens vaste rechtspraak van het College (zie de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:4, onder 5.2, en van 11 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) moet een vergelijking worden gemaakt tussen de peildatum 2 juli 2015 en een datum die daarvoor ligt. Zoals verweerder terecht betoogt, dient appellante deze alternatieve peildatum te noemen en te onderbouwen. Appellante heeft dit niet gedaan, zodat verweerder niet heeft kunnen berekenen of appellante voldoet aan de 5%drempel. Er kon immers geen vergelijking worden gemaakt tussen de situatie op de peildatum en op een andere datum. Verweerder heeft appellante dan ook niet in aanmerking hoeven brengen voor de knelgevallenregeling.
6.2.
Over de beroepsgrond van appellante dat – kort gezegd – het fosfaatrechtenstelsel haar recht op het ongestoord genot van haar eigendom aantast, overweegt het College als volgt.
6.3.
Het College heeft eerder overwogen (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.1.5) dat het geen aanwijzingen heeft dat artikel 17 van het Handvest een verdergaande bescherming biedt dan artikel 1 van het EP. Om deze reden zal de beroepsgrond van appellante worden beoordeeld aan de hand van de laatstgenoemde bepaling en de jurisprudentie over die bepaling van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
6.4.
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In zijn uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. In deze uitspraken heeft het College ook overwogen dat het behoud van de derogatie het belang van de melkveesector als geheel dient en dat biologische grondgebonden melkveehouders tegemoetgekomen worden doordat zij zijn vrijgesteld van de generieke korting. Meer in het bijzonder heeft het College in zijn uitspaak van 10 september 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:394) overwogen dat biologische melkveehouders ook onder het fosfaatrechtenstelsel vallen en aan hen zodoende niet de door appellante bepleite uitzonderingspositie toekomt.
6.5.
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.6.
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt.
6.7.1.
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.7.2.
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet de beslissing dan wel navolgbaar zijn, Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie onder 6.9 van de uitspraak van 25 februari 2020).
6.7.3.
Vaststaat dat appellante nimmer de dieraantallen heeft gerealiseerd waarvoor zij naar haar zeggen investeringen heeft gedaan in 2005 en waar de uit 2003 stammende milieuvergunning voor is verleend. De redenen hiervoor zijn in deze procedure niet voldoende duidelijk geworden, behoudens voor de periode (in de aanloop naar en) van de omschakeling naar een biologische bedrijfsvoering. Verder is ter zitting gezegd dat appellante 130 tot 140 koeien als uitgangspunt wil nemen en dat het niet altijd de bedoeling is om tot het maximale te gaan. Gegeven deze onduidelijkheid en daarmede de onmogelijkheid om te toetsen of de beslissingen van appellante in dezen navolgbaar zijn, bestaat geen aanleiding om het hiervoor vermelde uitgangspunt dat de gevolgen van het risico om de bestaande stalruimte (nog) niet geheel te benutten worden gedragen door de melkveehouder, in het geval van appellante te verlaten.
6.7.4
Voorts is het College van oordeel dat de geringere dieraantallen en de verminderde melkproductie als gevolg van een combinatie van factoren zoals de omschakeling naar de biologische bedrijfsvoering, de slechte bodemkwaliteit en, op enig moment in 2015, de mogelijke effecten van de aanwezigheid van BVD op het bedrijf, geen grond vormen om in weerwil van het voorgaande toch tot het bestaan van een individuele en buitensporige last te concluderen. Daarbij geldt dat de beslissing van appellante om om te schakelen naar een biologische bedrijfsvoering moet worden gezien als een ondernemersbeslissing waaraan risico’s inherent zijn. Appellante draagt hiervan in beginsel zelf de nadelige gevolgen. Dat de bodemkwaliteit slecht is gebleken is een omstandigheid die eveneens tot de risico’s van appellantes bedrijfsvoering behoort. De beroepsgrond ter zake de schending van artikel 1 van het EP slaagt derhalve niet.
6.8.1.
De bestuursrechter behoeft in beginsel niet te toetsen of de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden wanneer in beroep niet over de duur van de procedure is geklaagd. Dit is slechts anders indien de redelijke termijn eerst verstrijkt na afloop van de termijn van zes weken voor het doen van uitspraak. In dat geval toetst de bestuursrechter ambtshalve of de redelijke termijn als bedoeld in genoemd artikel is verstreken.
6.8.2.
Het College stelt – ambtshalve – vast dat de redelijke termijn is verstreken na afloop van de termijn van zes weken voor het doen van uitspraak. Het gaat hier om een niet‑punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014. In dat geval geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. Dit behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. Verweerder heeft het bezwaarschrift op 12 februari 2018 ontvangen. Op het moment van het doen van deze uitspraak is de tweejaartermijn met meer dan vier weken overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. Appellante heeft daarom recht op € 500,- schadevergoeding. Omdat de behandeling van het bezwaar meer dan een half jaar in beslag heeft genomen, terwijl de behandeling van het beroep minder dan anderhalf jaar heeft geduurd is de overschrijding volledig toe te rekenen aan verweerder. Het College zal daarom op de voet van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verweerder veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500,-.
Slotsom
7.1.
Verweerder heeft terecht geen toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling en het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP en artikel 17 van het Handvest.
7.2.
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.3.
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- veroordeelt verweerder tot het betalen van een schadevergoeding van € 500,- aan appellante; - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te    vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. M.A.A. Traousis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.
w.g. I.M. Ludwig	w.g. M.A.A. Traousis