ECLI:NL:RBNHO:2019:9268
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/266088 / HA ZA 17-770
Vonnis van 6 november 2019
in de zaak van
de naamloze vennootschap
[eiseres/verweerster]
,
gevestigd te Haarlem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. [eiseres/verweerster] te Haarlem,
tegen
1
[gedaagde/eiser1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde/eiser2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.J.B. Baarspul te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres/verweerster] en [gedaagde/eiser1] c.s. (in meervoudsvorm) genoemd worden. Afzonderlijk van elkaar zullen gedaagden [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] worden genoemd.
Voor de leesbaarheid zullen zowel [eiseres/verweerster] als mr. [eiseres/verweerster] hierna worden aangeduid als “[eiseres/verweerster]”.
1
De procedure
1.1.
Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis met de daarin genoemde feiten van 15 augustus 2018  (hierna: het tussenvonnis)
het deskundigenbericht van mr. G.J. Kemper van 15 januari 2019
de conclusie na deskundigenbericht met producties van [eiseres/verweerster] van 13 februari 2019
de conclusie na deskundigenbericht tevens akte eiswijziging II sub B met producties van [gedaagde/eiser1] c.s. van 13 maart 2019
de aanvullende conclusie met producties van [eiseres/verweerster] van 1 mei 2019
de antwoordconclusie tevens inhoudende akte uitlating producties van [gedaagde/eiser1] c.s. van 29 mei 2019
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De (verdere) feiten
De in het tussenvonnis vermelde feiten gelden als hier overgenomen. Verder wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Op 24 oktober 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op verzoek van [gedaagde/eiser1] voorlopig verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [A.] voor een bedrag van ruim € 23 miljoen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 20 november 2014, voor zover van belang het voorlopig verleende verlof vervallen verklaard en daartoe als volgt geoordeeld :
4.2.
Uit het beslagrekest alsmede uit hetgeen de raadsman van [gedaagde/eiser1] ter zitting naar voren heeft gebracht zou blijken dat [A.] het geestelijk overwicht heeft over zijn broer [gedaagde/eiser1] en dat [gedaagde/eiser1] hiertegen niet is bestand. Door [gedaagde/eiser1] wordt op zijn minst genomen de suggestie gewekt dat [A.] zich op geraffineerde wijze het vermogen van [gedaagde/eiser1] heeft toegeëigend. Volgens [gedaagde/eiser1] trok [A.] aan de touwtjes en heeft hij zijn broer nergens van op de hoogte gehouden. De rode draad is, aldus [gedaagde/eiser1] , dat beide broers in de beginsituatie gezamenlijk twee aanzienlijke landgoederen bezaten en dat [A.] in de eindsituatie bijna alles bezit en [gedaagde/eiser1] bijna niets. Het verschil tussen begin- en eindsituatie verklaart de vordering van ruim 20 miljoen euro, aldus [gedaagde/eiser1] .
4.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet summierlijk gebleken van de deugdelijkheid van de vordering van [gedaagde/eiser1] op [A.] . De voorzieningenrechter neemt hierbij als uitgangspunt dat partijen elkaar in alle in december 2009 verleden notariële aktes finale kwijting hebben verleend. In een bodemprocedure zou [gedaagde/eiser1] erin moeten slagen om de finale kwijting die is overeengekomen te doorbreken en op grond van hetgeen hierna wordt overwogen is onvoldoende gebleken dat hij hierin zal slagen.
4.4.
Uit hetgeen [A.] ter zitting naar voren heeft gebracht en uit de producties die door hem in het geding zijn gebracht blijkt een geheel ander beeld dan door [gedaagde/eiser1] is geschetst. Hieruit blijkt immers dat tussen partijen geruime tijd overleg is gepleegd over de ontvlechting van het gezamenlijke vermogen en dat vanaf september 2009 over en weer concrete voorstellen zijn gedaan. Het doel van die voorstellen was steeds om tot een
definitieve
ontvlechting te komen waarbij beide broers elkaar over en weer finale kwijting zouden verlenen. Uit het eerste voorstel, zoals op 27 september 2009 door [A.] op papier gezet (productie 1 van [A.] ) blijkt reeds dat wederzijdse finale kwijting een van de uitgangspunten was. Uit de door [gedaagde/eiser1] opgestelde e-mails (die door [A.] in het geding zijn gebracht) blijkt dat [gedaagde/eiser1] wist van de hoed en de rand en dat hij goed voor ogen had welk resultaat hij wilde behalen. In de e-mails is steeds op alle onderwerpen die verband hielden met de ontvlechting ingegaan. Zo blijkt uit een e-mail van 5 november 2009 van [gedaagde/eiser1] (productie 3 van [A.] ) dat [gedaagde/eiser1] op dat moment op de hoogte was van zijn vordering van fl. 15.000.000,- op [A.] in verband met landgoed Schapenduinen, en dat die vordering is betrokken bij de voorstellen om tot de ontvlechting te komen. Uit een e-mail van 22 december 2009 van [gedaagde/eiser1] volgt dat hij er van op de hoogte was dat in de (concept) notariële aktes wederzijdse finale kwijting was opgenomen. De juistheid van de stelling van [gedaagde/eiser1] dat hij op 29 december 2009 onder onoorbare druk is gezet om de aktes te tekenen, is – gezien tegen de achtergrond van de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie van partijen – onvoldoende aannemelijk geworden.
4.5.
Voorts is voldoende komen vast te staan dat [gedaagde/eiser1] ten tijde van de ontvlechting in 2009 beschikte of kon beschikken over deskundige bijstand omdat zijn partner werkzaam is als kandidaat-notaris en omdat hij vanaf 2008 gebruik maakte van de diensten van een financieel adviseur ( [B.] ). Derhalve is niet aannemelijk dat hij de inhoud van de aktes – met name de bepaling waarin de finale kwijting is opgenomen – niet heeft begrepen.
4.6.
In het beslagrekest is daarnaast onvoldoende belicht dat [A.] al die jaren het onderhoud van beide landgoederen bekostigde, dat tegenover het huidige bezit van [A.] van beide landgoederen aanzienlijke schulden staan en dat [gedaagde/eiser1] tot 2009 voor zijn levensonderhoud gebruik maakte van gezamenlijke gelden terwijl hij (in tegenstelling tot [A.] ) in die periode geen inkomsten genoot.
4.7.
Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat de e-mails van [gedaagde/eiser1] , zoals besproken onder 4.4 van deze beschikking, essentieel zijn bij de beoordeling van het onderhavige verzoek en dat deze e-mails ten onrechte niet door [gedaagde/eiser1] in het geding zijn gebracht. Zijn kennis over het bestaan van die e-mails, de inhoud daarvan en de gevoerde onderhandelingen moeten ook aan zijn raadsman worden toegerekend, die daarvan (op grond van artikel 21 Rv) in het beslagrekest melding had moeten doen.
4.8.
De slotsom is dat het verzoek van [gedaagde/eiser1] tot het leggen van beslag zal worden afgewezen. Tevens wordt bepaald dat het door de voorzieningenrechter op 24 oktober 2014 voorlopig verleende verlof tot het leggen van beslag komt te vervallen. Voor een kostenveroordeling is geen aanleiding.
2.2.
Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft [eiseres/verweerster] [gedaagde/eiser1] c.s. van die beschikking op de hoogte gesteld, waarbij hij schrijft:
“De rechter heeft beslag er vanaf gehaald. Waardeloze uitspraak waarvan ik even uit het veld ben geslagen. [gedaagde/eiser1] wist alles, van de hoed en de rand en hij had deskundige bijstand. Volgens mij moeten we spoedappel instellen.”
2.3.
Op 30 november 2014 heeft [gedaagde/eiser1] per e-mail een verzoek gedaan aan [eiseres/verweerster] om te overleggen:
“Het oogt zinvol om op korte termijn even persoonlijk te overleggen over mogelijks scenarios wat ons te wachten staat tav de kosten van te verwachten juridische procedures.
Zeker nu we een terugslag ervaren (afwijzing beslag) en jij allerlei plannen hebt voor verdere acties.
Feit is dat wij, in tegenstelling tot grote bedrijven of vermogende particulieren a la Vehmeijer, slechts zeer beperkte reserves hebben.”
2.4.
Op 29 juli 2015 heeft [eiseres/verweerster] een e-mailbericht ontvangen van mr. [A.] van Rijswijk, een kantoorgenoot van mr. A.J. Haasjes, die in de procedure [A.] optreedt voor ABN AMRO Bank N.V. Voor zover van belang, heeft dat e-mailbericht de volgende inhoud:
“In de loop van de jaren dat ik jou, af en toe van zeer nabij, als advocaat [NAAM]wel een beeld gekregen van hoe jij meent je te moeten uiten en welke middelen je zoal pleegt in te zetten om het vermeende gelijk van je cliënten onder de aandacht te brengen van de tegenpartij, de rechter, de krantenlezer enz. Ik nam daar kennis van en vond er het mijne van.
Een van de voorrechten van de advocaat [NAAM]grote vrijheid van handelen heeft bij het behartigen van de cliëntbelangen. Maar die vrijheid kent grenzen die ik (de rechtbank leest: ook) voor jou gelden en ik ben van mening dat jij die grenzen nu toch wel heel erg dicht nadert, zo niet al overschreden hebt. En dan doel ik niet alleen op de verbale vervuiling waaraan jouw uitingen in toenemende mate onderhevig zijn, maar ook op de oneigenlijke middelen die je (bovendien op oneigenlijke wijze) inzet en waar je nu weer mee dreigt.
Ik geef je graag in overweging je te bezinnen op hoe je tot op heden in dit dossier hebt geacteerd. Neem eens wat afstand, overleg eens met een kantoorgenoot of een wijze raadgever en herpak je. Dit gaat zo namelijk niet goed.
In het verleden heb ik meerdere in mijn ogen klachtwaardige momenten laten passeren, maar dat ga ik nu niet doen. ”
2.5.
Op 8 augustus 2015 heeft [eiseres/verweerster] in reactie op een e-mailbericht van [gedaagde/eiser2] , waarin zij haar vrees uit dat [gedaagde/eiser1] en zij failliet zullen gaan, voor zover van belang, het volgende geschreven.
“ [gedaagde/eiser1] is niet alleen in 2009 verneukt, maar ook in 2000. Het spat ervan af! Maar er hoort wel een verhaal bij. Failliet gaan jullie niet want er moet zeker geld uitkomen.”
2.6.
Na de mondelinge behandeling van het namens [A.] ingestelde appel tegen de hierboven onder 2.1 genoemde beschikking op 30 september 2015 bij het gerechtshof Amsterdam, heeft [eiseres/verweerster] geadviseerd om een wrakingsprocedure te starten omdat twee van de behandelend raadsheren in het verleden banden hadden met ABN AMRO. In de begeleidende e-mail d.d. 2 oktober 2015, waarbij hij [gedaagde/eiser1] c.s. de wrakingsverzoeken heeft toegezonden, heeft [eiseres/verweerster] geschreven:
“Bijgaand het wrakingsverzoek dat we m.i. maandag a.s. moeten indien. Verder uitstel is niet verstandig. Mijn advies is: doen!”
2.7.
In november 2015 heeft [eiseres/verweerster] [gedaagde/eiser1] een conceptdeclaratie voor zijn honorarium gestuurd van in totaal € 71.092,50, waarvan - conform het voorstel van [eiseres/verweerster] -   € 45.725,35 voldaan zou moeten worden op de wijze en op een tijdstip zoals daarin uiteengezet. In de toelichting op de declaratie wordt het volgende vermeld:
“Bestudering stukken, telefonisch en e mailcontact met cliënten, opstellen correspondentie Nauta Dutilh en Allen & Overy, opstellen verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor, opstellen (geweigerde) akte, opstellen conclusie van repliek, opstellen pleitaantekeningen en bijwonen zitting gerechtshof Amsterdam op 30 september 2015, opstellen tweede akte, opstellen pleitnota en bijwonen zitting Wrakingskamer op 28 oktober 2015. Deze werkzaamheden betreffen de periode juni tot en met oktober 2015. U heeft ingestemd met mijn voorstel dat u met een ruime betalingstermijn (mede afhankelijk van de verkoop van de parkeerplaats) 2/3e van het honorarium inclusief kantoorkosten betaald en de verschotten in zijn geheel. Dan gaat het om een bedrag van € 42.725,35. Uw reeds betaalde voorschot ad € 22.337,99 is hiervan reeds afgetrokken. Wij stellen voor dat indien en zodra u in de gelegenheid bent een deelbetaling te doen, wij dat eerst van u vernemen en dan zullen wij voor dat bedrag een definitieve declaratie maken. De achtergrond daarvan is dat wij dan niet maandenlang de BTW voorfinancieren, maar dat wij de BTW afdragen zodra u een deelbetaling heeft gedaan. Het restant van 1/3e ad   € 21.098,02 (honorarium, kantoorkosten en BTW) wordt resultaatsafhankelijk gesteld (d.w.z. als de procedure tot betaling van een aanmerkelijke schadevergoedingsvordering leidt en dat in dat geval een nog af te spreken bonus(je) daar bovenop komt).”
2.8.
De wrakingsverzoeken zijn bij beslissing van de meervoudige kamer voor behandeling van wrakings- en verschoningsverzoeken van het hof Den Haag op 5 november 2015 afgewezen.
2.9.
De meervoudige burgerlijke kamer van het gerechtshof Amsterdam heeft bovengenoemde beschikking van 20 november 2014 (r.o. 2.1) op 1 december 2015 bekrachtigd en, voor zover van belang, geoordeeld:
3.5
Het hof is van oordeel dat niet summierlijk is gebleken van de deugdelijkheid van deze vordering. Ter toelichting dient het volgende.
3.6
Uit de stukken kan worden opgemaakt dat partijen vanaf najaar 2009 concrete onderhandelingen hebben gevoerd over de ontvlechting van hun gezamenlijke bezittingen. Het hof verwijst in het bijzonder naar de door [A.] in eerste aanleg bij brief van 11 november 2014 als producties 1 tot en met 12 overgelegde correspondentie ter zake (ook overgelegd als onderdeel van productie 2 bij het verweerschrift in hoger beroep), waarbij genoemde productie 1 door [gedaagde/eiser1] nog is aangevuld met een tweede bladzijde (zie stuk 46 bij productie 8 bij het beroepschrift). Uit die correspondentie valt op te maken dat [gedaagde/eiser1] in een e-mail van 1 oktober 2009 aan [A.] onder meer schrijft:
“ Toen we Schapenduinen en Caprera uit elkaar haalden en ieder zijn huis op zijn eigen naam kreeg (via de BV’s) had ik recht op een vergoeding van de helft van de meerwaarde van jouw huis. Ik ben bereid ook hiervoor af te zien van enige compensatie voor die overwaarde.”.
En op 5 november 2009 schrijft [gedaagde/eiser1] aan [A.] onder meer:
“
Mijn bod is het volgende:
 -
Duin en Daal wordt voor [gedaagde/eiser1] uit ons vermogen aangekocht van [C.]
 -
Het weiland van Duin en Daal wordt aan [gedaagde/eiser1] overgedragen en op zijn naam gesteld
 -
Een bedrag van 1,5 miljoen wordt voor 1 januari 2010 op een door [gedaagde/eiser1] te bepalen rekening overgemaakt.
(..)
Mocht je deze laatste poging om in een goede verstandhouding onze gemeenschappelijke bezittingen te ontvlechten afwijzen, dan zal ik er toe over moeten gaan om mijn rechten te claimen:
(..)
Vordering op jou sinds 4 december 2000 ter grootte van NLG 15 miljoen voor mijn uitkoop uit Schapenduinen. (..)
De bewuste onderhandelingen zijn uitgemond in een ontvlechting van de gemeenschappelijke bezittingen van partijen, vastgelegd in een zevental notariële aktes en een tweetal leningsovereenkomsten, (voor wat betreft de aktes: mede) door partijen getekend op 29 december 2009: zie productie 3 bij het beroepschrift (de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak), stuk 18. De akte met betrekking tot de overdracht aan [A.] van de aandelen van [gedaagde/eiser1] in Landgoed Caprera B.V. bevat onder meer de volgende bepaling:
“Artikel 6 Vaststelling
Verkoper en Koper stellen bij deze akte volledigheidshalve vast dat thans alle tot heden door hen gehouden gemeenschappelijke onroerende en roerende zaken, aandelen of andere vermogensbestanddelen over en weer door partijen zijn geleverd en dat partijen derhalve uit dien hoofde niets meer van elkaar te vorderen hebben, behoudens de vorderingen over en weer uit hoofde van akten van geldlening de dato heden.”
Dat de (gestelde) vordering van (zonder rente en aftrek) fl 15 miljoen van [gedaagde/eiser1] op [A.] niet betrokken is geweest bij de op 29 december 2009 tussen partijen overeengekomen ontvlechting (en daarom niet zou vallen onder de geciteerde kwijtingsbepaling), zoals [gedaagde/eiser1] betoogt, valt tegen voornoemde achtergrond niet goed vol te houden. Vernietiging van de verdeling is niet meer mogelijk: binnen de vervaltermijn van drie jaar is geen rechtsvordering ter zake aanhangig gemaakt. Dat [gedaagde/eiser1] uit hoofde van onrechtmatige daad niettemin de onder 3.3 omschreven vordering op [A.] geldend zal kunnen maken is, in weerwil van zijn meer dan ampele toelichting, niet aannemelijk geworden. In dit verband merkt het hof op dat uit vorenbedoelde correspondentie kan worden opgemaakt dat [gedaagde/eiser1] twee keer op aan hem verstrekte concept-akten heeft gereageerd (waarbij hij de eerste keer ook aandacht gaf aan de kwijtingsbepaling) en daarbij niet heeft aangegeven dat hij daartoe over onvoldoende informatie beschikte. Dat [gedaagde/eiser1] ‘niet begreep waarover het ging’ (en dat [A.] daar bewust gebruik van zou hebben gemaakt) vindt evenmin bevestiging in die correspondentie. De opinie van prof. mr. M.J.A. van Mourik (zie productie 3 bij het beroepschrift, stuk 35) noch de uitspraak van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van dit hof (zie productie 82 in de hoofdzaak, in deze zaak overgelegd als onderdeel van productie 11 bij het beroepschrift) maakt het vorenstaande anders. Bij bedoelde uitspraak was [A.] overigens geen partij. Het hof heeft bij voornoemd oordeel tevens betrokken dat [A.] onweersproken heeft betoogd dat [gedaagde/eiser1] eerst eind 2011, twee jaar na de ontvlechting derhalve, op de proppen is gekomen met de bewuste claim en dat [gedaagde/eiser1] heeft nagelaten daarvoor een afdoende verklaring te geven.
3.7
Een volgende vordering (petitum van de repliek sub 5) betreft een bedrag van € 3.416.000,- (met rente) dat [gedaagde/eiser1] meent te kort te zijn gekomen uit hoofde van de verkoop door hem - in het kader van meerbedoelde ontvlechting - van zijn aandelen in Caprera B.V.: volgens hem is de op 29 december 2009 overeengekomen koopprijs van € 2.284.000,- niet juist geweest en had die koopprijs € 5.700.000,- moeten bedragen. Onder verwijzing naar het hiervoor overwogene in de laatste alinea van 3.6 geldt ook hier dat [gedaagde/eiser1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij voornoemde vordering, in weerwil van de verdeling eind december 2009, uit hoofde van onrechtmatige daad op [A.] geldend zal kunnen maken. Dit geldt evenzo voor de subsidiaire vordering in dit verband (verdeling van de bezittingen als vermeld onder 277 van de conclusie van repliek). Aan de maatstaf als geformuleerd onder 3.2 is derhalve ook hier niet voldaan.
3.8
Dan vordert [gedaagde/eiser1] (petitum van de repliek sub 6) een bedrag van € 800.000,- (met rente) uit hoofde van kosten van herstel van de gebreken aan huize Duin & Daal, een pand dat [gedaagde/eiser1] op 29 december 2009 in het kader van de ontvlechting heeft verkregen. Blijkens meerbedoelde correspondentie heeft [gedaagde/eiser1] in een e-mail van 27 december 2009 aan [A.] gevraagd of hij bereid was een voorziening te treffen van € 70.000,- “
zodat D&D in ‘ship-shape’ conditie kan worden gebracht
”, heeft [A.] daarop in zijn e-mail van 28 december 2009 niet in bevestigende zin gereageerd en is [gedaagde/eiser1] in zijn daarop volgende e-mail van diezelfde dag niet meer op dit punt (is) teruggekomen. Wel schrijft [A.] in zijn zojuist bedoelde e-mail dat het pand “
ship-shape
” zal worden opgeleverd. Bij de stukken bevindt zich ook een verklaring van de verkoper van het pand [C.] (productie 3 bij het verweerschrift in hoger beroep, stuk 12), waarin onder meer het volgende te lezen valt:
“
We hadden afgesproken de woningen
( [A.] en [gedaagde/eiser1] leverden ook een woning aan [C.] ; hof)
“as is” te leveren. [gedaagde/eiser1] nam hier geen genoegen mee, omdat hij vond dat er nog wat aan mijn woning in [woonplaats] moest gebeuren. Ik heb hem toen gezegd dat ik de woning shipshape zou opleveren. Hiermee bedoelde ik schoon en op een wijze dat je er zo kon intrekken. In december 2009 ben ik met [gedaagde/eiser1] door de woning gegaan om te kijken wat er nog moest gebeuren. We hebben toen afgesproken dat ik een golfplaten dakje van de garage zou laten repareren en een badkamerkraan en dat ik bepaalde muren zou laten beschilderen die beschadigd waren. [gedaagde/eiser1] was hiermee akkoord en daarom heb ik hem de gordijnen die ik nog niet zo lang daarvoor speciaal heb laten maken (kosten ongeveer 55 duizend euro), een eikenhouten tafel op maat gekocht voor de keuken en een kostbaar Frans logeerbed, (aan [gedaagde/eiser1] ) gegeven. Als [gedaagde/eiser1] toen niet akkoord zou zijn geweest had ik nooit al deze roerende zaken aan [gedaagde/eiser1] geschonken.”
[gedaagde/eiser1] heeft geen commentaar op deze verklaring gegeven. Gelet op een en ander valt voorshands moeilijk in te zien dat [gedaagde/eiser1] - het hof begrijpt: ook hier uit onrechtmatige daad - de vordering als hiervoor omschreven jegens [A.] geldend zal kunnen maken. Van een summierlijk gebleken deugdelijke vordering kan derhalve ook hier niet gesproken worden.
3.8
De vorderingen sub 7 en 8 van het petitum van de repliek betreffen een weiland, grenzend aan Duin & Daal, dat [gedaagde/eiser1] in het kader van de ontvlechting heeft verkregen (voordien waren [A.] en [gedaagde/eiser1] gezamenlijk eigenaar van het weiland). Begrijpt het hof het goed, dan vordert [gedaagde/eiser1] zowel de prijs die hij voor het (deel van [A.] van) het weiland betaalde, zijnde € 152.500,-, terug van [A.] (petitum sub 7) als vordert hij voor het in het kader van de ontvlechting aan de echtgenote van [A.] verleende recht van gebruik van dat weiland betaling van een bedrag van € 30.500,- per jaar, subsidiair dat de echtgenote van [A.] geen, althans nog slechts een beperkt, gebruik mag maken van het weiland (petitum sub 8). Het komt het hof voor dat die optelsom zich hoe dan ook moeilijk als toewijsbaar laat denken (als [gedaagde/eiser1] meent dat het weiland met het huidige gebruiksrecht ‘niets meer waard is’, dan rechtvaardigt dat niet èn teruggave van de koopprijs èn betaling van een jaarlijks (pittig) bedrag hetzij een geheel of gedeeltelijk einde van het gebruik). Maar ook overigens kan niet gezegd worden dat summierlijk is gebleken van de deugdelijkheid van de desbetreffende vorderingen. Het hof licht dit toe als volgt.
3.9
Het gebruik van het weiland is, blijkens meerbedoelde correspondentie, een belangrijk discussiepunt tussen partijen geweest voorafgaand aan het passeren van de akte (op 29 december 2009), waarbij (het deel van [A.] van) het weiland aan [gedaagde/eiser1] werd geleverd en tevens een recht van gebruik van dat weiland ten behoeve van de echtgenote van [A.] werd gevestigd. In die correspondentie valt hierover onder meer het volgende te lezen:
Op 27 december 2009 schrijft [gedaagde/eiser1] :
“
GEBRUIK WEILAND
Ben genegen met [D.]
(echtgenote van [A.] ; hof)
voor 10 jaar een afspraak te maken over het gebruik. Na deze periode kan dit jaarlijks stilzwijgend worden verlengd op basis van gunning. Ik wil als eigenaar zelf de regie houden over het beheer en ben ook bereid die kosten voor mijn rekening te nemen.”
[A.] reageert hierop, in een e-mail van 28 december 2009, als volgt:
“
Ik spreek graag met je af dat zodra er een alternatief weiland is gevonden jij het gebruik en beheer van het weiland krijgt. Acceptabele alternatieven waar ik reeds mee bezig ben zijn: Halve Maantje, Veen & Duin, Meertje van Caprera en ruïne van Brederode.”
Diezelfde dag schrijft [gedaagde/eiser1] vervolgens over dit onderwerp:
“
het weiland staat mij volledig ter beschikking. Ik ben bereid het gebruik door [D.] te gedogen zolang jij de hypotheeklast van de miljoen voldoet, gedurende de 10 jaars periode.”
[A.] heeft betoogd dat hij ten kantore van de notaris, op 29 december 2009, een laatste tegemoetkoming aan [gedaagde/eiser1] heeft gedaan, erin bestaande dat hij inderdaad ook het deel van [gedaagde/eiser1] in de tot dan gezamenlijke gedragen hypotheeklast van 1 miljoen euro (welke hypotheek zou worden overgeschreven van een pand dat de broers die dag verkochten aan voornoemde [C.] naar het pand Duin & Daal) zou overnemen, waartegenover dan stond dat het gebruik van het weiland door zijn echtgenote zonder einddatum zou zijn, met dien verstande dat op hem ( [A.] ) een inspanningverplichting rustte een alternatief voor meerbedoeld gebruik te vinden. [gedaagde/eiser1] is op dit betoog niet ingegaan. De juistheid van het betoog van [A.] vindt bovendien steun in het feit dat in de desbetreffende akte inderdaad bedoelde inspanningsverplichting is opgenomen (zie de slotverklaring in die akte).
3.10
In het licht van dit alles ziet het hof voorshands weinig in de onder 3.8 omschreven vorderingen van [gedaagde/eiser1] . Het voegt hier nog aan toe dat [gedaagde/eiser1] in dit verband wel heeft gesteld dat hij met de huidige constructie (met een in de registers ingeschreven gebruiksrecht) geen zogenaamde landgoedrangschikking kan verkrijgen, maar dat hij van dit effect destijds niet (van) op de hoogte hoefde te zijn, en [A.] wèl, is gesteld noch gebleken.
3.11
Omtrent de waarde van de zaken waarop het petitum van de repliek sub 9 ziet is niets gesteld of gebleken. Dit staat reeds aan beslaglegging als verzocht in de weg.
3.12
De vordering als omschreven in het petitum van de repliek sub 10 is door [A.] gemotiveerd betwist. [gedaagde/eiser1] heeft hiertegenover geen stellingen aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat summierlijk van de deugdelijkheid van de desbetreffende vorderingen is gebleken.
2.10.
Bij e-mailbericht van 6 december 2015 met als onderwerp
‘uitrangeren [A.] als partij’
heeft [gedaagde/eiser2] [eiseres/verweerster] de vraag gesteld of het niet tijd wordt om de procedure tegen [A.] af te kappen. Zij heeft geschreven:
“Jerry is dat nog een optie.
Ik denk dat het handig is om toch op korte termijn eens bij elkaar te gaan zitten om na te denken over waar wij staan en waar we naar toe kunnen gaan.
Ook de downsides, die we natuurlijk bij [A.] moeten vrezen en die bij de notaris niet spelen. Als ik in beeld ben, zal [A.] tot op de bodem mij financieel en ook professioneel kapot branden.”
Ten aanzien van de suggestie tot het afkappen van de procedure tegen [A.] , heeft  [eiseres/verweerster] vervolgens als volgt geantwoord:
“Het lijkt mij zeer onverstandig om [A.] nu los te laten. Vergeet niet dat [A.] de hoofddader is. Rechters begrijpen ’t niet als je [A.] laat ontsnappen. Meeste kosten inzake [A.] zijn gemaakt.”
2.11.
Bij e-mailbericht van 1 januari 2016 heeft [gedaagde/eiser2] [eiseres/verweerster] onder meer het volgende verzoek gedaan:
“Wat ik ook graag zou willen weten is, wat als we alles richting [A.] verliezen, de Bank en de Notaris en civiel. Het meest negatieve scenario, waar ik natuurlijk niet vanuit ga, maar wel inzichtelijk wil hebben.
Dan komt er een bepaalde kostenvergoeding uit. Die van de notaris zal ARAG denk ik wel betalen, maar die van [A.] en de Bank niet.
Hoeveel is dat dan? Het gaat dan om het belang en is het nog gekoppeld aan de omvang van de vordering?
Sorry voor deze vragen, maar Jerry, je weet dat ik alles moet financieren en ik wil dat graag voor mijzelf een beetje inzichtelijk houden.”
2.12.
Bij e-mailbericht van 8 september 2016 heeft [eiseres/verweerster] aan [gedaagde/eiser2] , voor zover van belang, het volgende geschreven:
“Begrijp me goed. Ik wil dat [gedaagde/eiser1] een korte verklaring maakt met waarom hij op 29 december 2009 uiteindelijk toch getekend heeft. Dat is de issue waarnaar de belangstelling van de rechtbank uitgaat. Daar moet jij op papier een antwoord van maken. Geen uitweidingen, maar deze vraag goed beantwoorden wat daarvoor nodig is. Niet meer, niet minder. Allerlei uitweidingen leiden tot nieuwe vragen of de gedachte dat [gedaagde/eiser1] wist wat hij deed: beredeneerd handelen. Wist hij nou wat hij deed of niet? Uit ons gesprek van vanochtend maakte ik op dat jullie opeens van mening waren waarom hij mogelijk toch weer wel wist waarmee hij bezig was. Dat is precies de reden waarom het mis is gegaan blijkens de 1e akte van december 2014. Niet principieel zeggen: geen informatie, dan ook geen verdelingsgesprekken. Maar toch doorpraten ondanks alle hindernissen die [A.] opwerpt. Dat is de boodschap die ik heb proberen over te brengen en waarin ik heilig geloof. Blijf op dit pad dat ik heb uitgestippeld en wijk daar niet van af!!”
2.13.
Bij e-mailbericht van 28 september 2016 heeft [gedaagde/eiser2] aan een medewerkster van het kantoor van [eiseres/verweerster] in verband met een toegezonden concept-declaratie het volgende geschreven:
“Geachte mevrouw volgende week zal ik zorgen dat er zoals gezegd nog EUR 60000 binnenkomt
Daar kunt u alvast rekening mee houden
Zoals ik al heb gemeld aan Jerry en bij deze dus op schrift per het einde van het jaar heb ik EUR 100000 betaald dus deze nota en dan is mijn geld op en als we alles hebben verloren bij de rechtbank moet ik nog 45000 betalen
Er is dus nu een punt bereikt dat ik Jerry niet meer kan betalen”
2.14.
Op 9 november 2016 heeft de rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in de procedure [A.] (vg. r.o. 2.6 van het tussenvonnis van 15 augustus 2018).
2.15.
Bij uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 februari 2017 in de procedure Rouwers is de vordering van [gedaagde/eiser1] afgewezen. De rechtbank concludeert dat niet kan worden vastgesteld dat Rouwers zodanig betrokken was bij de verdeling in 2000 en de verdeling in 2009, dat Rouwers een zorgplicht jegens [gedaagde/eiser1] heeft geschonden en dat [gedaagde/eiser1] zijn stellingen in die zin onvoldoende heeft onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
2.16.
Bij arrest van 27 november 2018 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 november 2016 (vlg. r.o. 2.6 van het tussenvonnis van 15 augustus 2018) in stand gelaten, behoudens de veroordeling van [gedaagde/eiser1] tot betaling van de volledige proceskosten van [A.] . Voor zover van belang heeft het Hof als volgt overwogen:
“3.36 	De grieven XI tot en met XVI keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde/eiser1] in eerste aanleg misbruik van procesrecht heeft gemaakt en daarom gehouden is de advocaatkosten te vergoeden die [A.] in werkelijkheid heeft gemaakt.
3.37
Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.
3.38
De rechtbank heeft in rov. 4.47-4.50 onder meer – en samengevat – het volgende overwogen. Uit de correspondentie uit 2009 komt een beeld van [gedaagde/eiser1] naar voren als een volwaardige onderhandelingspartner die tot in detail op de hoogte was van allerlei onderwerpen waarover hij in de procedure is blijven volhouden dat hij daarmee onbekend was: de waardering van de landgoederen, het overzetten van de deposito's op naam van [A.] , het gebruik van het weiland, de hypotheken op het appartement en Huize Duin & Daal en de regeling betreffende de hypotheekrenteaftrek. De correspondentie waaruit dat beeld naar voren komt, heeft [gedaagde/eiser1] niet genoemd in de dagvaarding. Ook blijkt uit de stukken van concreet advies van [B.] en [gedaagde/eiser2] . De stellingen van [gedaagde/eiser1] zijn daarmee in strijd. Er zijn diverse niet-onderbouwde of eenzijdig onderbouwde beschuldigingen. [A.] is geconfronteerd geweest met beslagen en heeft zakelijk last gehad van de door [gedaagde/eiser1] ingediende miljoenenclaims. Op 20 november 2014 heeft de voorzieningenrechter oordelen in het nadeel van [gedaagde/eiser1] gegeven die geen ruimte lieten voor misverstand. [gedaagde/eiser1] heeft in de procedure eerst ontkend te hebben getekend voor de overboekingen van NLG 15 miljoen in 2000, daarna het vermoeden geuit dat zijn handtekening is vervalst en vervolgens de deskundigheid betwist van de ingeschakelde handschriftkundige, aldus de rechtbank.
3.39
Het hof verenigt zich met de schets die de rechtbank heeft gegeven van de wijze waarop [gedaagde/eiser1] en zijn advocaat [NAAM], voor zover hiervoor in rov. 3.38 weergegeven. Die wijze van procesvoering levert schending van de in art. 21 Rv besloten liggende waarheidsplicht op en overschrijdt ook de grenzen van een behoorlijke procesvoering. Niettemin kan het hof niet uitsluiten dat [gedaagde/eiser1] in eerste aanleg, al dan niet onder invloed van anderen, oprecht meende dat de vorderingen die zijn advocaat [NAAM]/geïntimeerden instelde, kans van slagen hadden en gebaseerd waren op werkelijk bestaande rechten van hem. Gelet op de terughoudendheid die bij deze beoordeling past, brengt dat het hof ertoe geen misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van de procedure aan te nemen. Daarom is er onvoldoende grond om een volledige vergoedingsplicht ter zake van de proceskosten in eerste aanleg aan te nemen. De grieven XI tot en met XVI slagen in zoverre. Voor het overige falen zij, deels op grond van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de grieven I tot en met X, en voor het overige bij gebrek aan belang.
3
De vordering in reconventie na eiswijziging
3.1.
De vordering zoals in het tussenvonnis van 15 augustus 2018 weergegeven onder 3.5 sub II. B. en D. luidt na eiswijzigingen als volgt. De overige vorderingen in reconventie blijven in stand zoals weergeven onder 3.5. van het tussenvonnis.
II. 	B. Primair een bedrag van € 97.251,69 (zegge: zevenennegentigduizend en tweehonderd eenenvijftig euro en negenenzestig eurocent), zijnde de (opgetelde) bedragen genoemd in de punten 97 en 98 van de ‘conclusie van antwoord in conventie tevens inhoudende eis in reconventie’, in punt 2 van de ‘akte eiswijziging in reconventie tevens inbrenging facturen en sheet’ en in punt 50 van de ‘conclusie na deskundigenbericht/tevens akte eiswijziging II sub B’, subsidiair een bedrag door uw rechtbank in goede justitie te bepalen.
D. Primair een bedrag van € 222.845,45 (zegge: tweehonderd tweeëntwintigduizend en achthonderd vijfenveertig euro en vijfenveertig eurocent), subsidiair een bedrag van € 177.845,50 (zegge: honderdzevenenzeventig duizend achthonderd vijfenveertig euro en vijftig eurocent), zijnde de bedragen genoemd in punt 101 van de ‘conclusie van antwoord in conventie tevens inhoudende eis in reconventie’ en gewijzigd in punt 3 van de ‘akte eiswijziging in reconventie tevens inbrenging facturen en sheet’, meer subsidiair – voor zover uw rechtbank meent dat de schade pas na afloop van het hoger beroep ter zake bepaald kan worden, de schade nader op te maken bij staat.
4
De verdere beoordeling
in conventie
4.1.
Een voorvraag die in conventie dient te worden beantwoord is of naast [gedaagde/eiser1] ook [gedaagde/eiser2] aansprakelijk kan worden gehouden voor de betaling van de declaraties voortvloeiend uit de overeenkomst van opdracht gesloten tussen [gedaagde/eiser1] en [eiseres/verweerster]. [eiseres/verweerster] heeft in dit kader aangevoerd dat [gedaagde/eiser2] zou hebben toegezegd de declaraties te zullen betalen en dat zij dat aanvankelijk ook heeft gedaan. [gedaagde/eiser1] c.s. hebben aansprakelijkheid van [gedaagde/eiser2] voor de betaling van de declaraties betwist.
4.2.
Vast staat dat [gedaagde/eiser2] geen partij was bij de overeenkomst van opdracht. [eiseres/verweerster] heeft nagelaten aan te voeren op welke grond [gedaagde/eiser2] desondanks aansprakelijk is voor de betaling van de declaraties. De enkele omstandigheid dat [gedaagde/eiser2] daartoe een toezegging zou hebben gedaan en ook daadwerkelijk rekeningen van [gedaagde/eiser1] heeft betaald, betekent niet dat zij reeds om die reden aansprakelijk is voor de betaling van de nog openstaande declaraties van [eiseres/verweerster] inzake [gedaagde/eiser1] . De vordering jegens [gedaagde/eiser2] zal daarom worden afgewezen.
4.3.
Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [gedaagde/eiser1] voor de openstaande declaraties overweegt de rechtbank als volgt.
4.4.
De deskundige, mr. G.J. Kemper, heeft naar aanleiding van de opdracht die hem is verstrekt bij het tussenvonnis van 15 augustus 2018 om de redelijkheid van de declaraties te beoordelen, in zijn rapport van 15 januari 2019, voor zover van belang, het volgende geadviseerd:
7. Is het totaal van het gevorderde honorarium redelijk?
Voor de beoordeling van de redelijkheid van het in rekening gebrachte honorarium zijn meer factoren van betekenis dan de redelijkheid van het uur honorarium zelf - wanneer de honoreringsafspraak is gebaseerd op een bedrag per gewerkt uur - en de redelijkheid van de bestede tijd. Evenzeer van invloed op het redelijkheidsoordeel is het antwoord op de vraag of het honorarium in een acceptabele verhouding staat tot het doel, beoogd dan wel bereikt door de inspanningen van de advocaat. Daar speelt dan ook weer een rol bij, of de cliënt vooraf heeft ingestemd met de vermoedelijke kosten van rechtsbijstand en of hij ook heeft kunnen overzien wat de voorlichting inhield. Wie procedeert over een aangelegenheid met een gering financieel belang dient het bijvoorbeeld tijdig te vernemen wanneer het advocatenhonorarium gelijk aan of hoger dan de verwachte opbrengst zal zijn teneinde een weloverwogen keuze te kunnen maken. Los van de financiële betekenis van de te behandelen zaak geldt dat hoe geringer de kans op een positief resultaat is, des te gewichtiger het wordt dat een cliënt in staat is om te beoordelen wat zijn financiële inspanningen zullen worden, afgezet tegen de kans op een gunstig resultaat. Maar ook wanneer de onzekerheden overzichtelijk tot gering zijn is het een aan een advocaat [NAAM]consequenties van zijn bijstand aan zijn cliënt voorlegt en zijn cliënt lopende de behandeling van de zaak informeert wanneer de declaratie aanmerkelijk hoger dreigt te worden dan aanvankelijk voorzien.
Gedagsregel 26, zoals die gold ten tijde van de werkzaamheden van mr. [eiseres/verweerster], schrijft dat laatste voor.
Daaruit volgt dat bij de beoordeling van de redelijkheid van een declaratie niet alleen die declaratie zelf moet worden getoetst bezien in het licht van eerdere en inmiddels betaalde declaraties. Ook dient het in de beschouwing te worden betrokken, wanneer het resultaat van de rechtsbijstand aanmerkelijk afwijkt in negatieve richting van wat de advocaat [NAAM].
Het tuchtrecht voor advocaten beïnvloedt de beoordeling van wat in dit verband redelijk is in die zin ook nog eens, dat wanneer tussen advocaat [NAAM]wat door de advocaat [NAAM], het uitgangspunt zal zijn dat bij afwezigheid van deugdelijke vastlegging het ervoor gehouden moet worden dat de advocaat [NAAM].
Mr. [eiseres/verweerster] en Mr. [NAAM]23 oktober 2018 bericht dat mr. [eiseres/verweerster] zijn cliënten niet schriftelijk heeft geïnformeerd, in het algemeen of per procedure, over de goede en de kwade kansen en de
daaraan verbonden geschatte kosten. Zij wijzen erop dat mondeling aan de goede en kwade kansen van de procedures uitvoerig aandacht is besteed en ook de declaraties waar uit bleek wat de financiële consequenties waren van de activiteiten van mr. [eiseres/verweerster] zijn betaald althans behouden zonder dat [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] vragen daarover hadden. Daaruit mag volgen dat zij zich van de financiële consequenties heel wel bewust waren, aldus mr. [eiseres/verweerster] en mr. [NAAM]. Waar nodig kom ik daar in het navolgende gedeelte van mijn rapport op terug.
Met betrekking tot de beslagprocedure heb ik de aan het redigeren van het beslag gewijde tijd bovenmatig bevonden. Een reductie van het honorarium met de tegenwaarde van ruwweg veertig uren, op een totaal van
honderdzeventig aan dagvaarding en beslagrekest bestede tijd zou passend zijn. Een reductie van de voorbereidingstijd van 21,6 uur voor de zitting van de rechtbank met tien uren is dat evenzeer.
De poging tot wraking van twee raadsheren, gestoeld op hun binding met ABN-AMRO was niet zonder meer kansloos. Het door de wrakingskamer van het Hof Den Haag gebruikte argument dat ABN-AMRO geen partij was in de procedure waarin wraking werd verzocht is formeel juist maar materieel voor discussie vatbaar, en mr. [eiseres/verweerster] heeft ook de wrakingskamer op de materieel van betekenis zijnde rol van de bank gewezen. De grondslag blijft evenwel mager, ook in dit licht bezien, en voor de beoordeling dient ook in aanmerking te worden genomen dat de functionaliteit van het wrakingsverzoek nauwelijks of niet zichtbaar is. Het ging om een door de rechtbank afgewezen verzoek om beslag te mogen leggen, met als effect van zo’n afwijzing dat een debiteur die voornemens is goederen aan verhaal te onttrekken, redelijk vrij spel heeft gekregen. Een hoger beroep zal daarom een gering nut hebben. Los van de vraag of beslaglegging überhaupt geïndiceerd was en of appèl nut had, verdient het dan een nauwkeurige en goed gemotiveerde beslissing om op de appèlprocedure ook nog een wrakingsincident los te laten. Bij gebreke van enige vorm van (schriftelijke) voorlichting aan [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] over de zin van wraking, de kans van slagen en de financiële consequenties is het onredelijk dat de daaraan verbonden zestien uren werktijd in rekening zijn gebracht.
Mr. [NAAM]geïnstigeerd door [gedaagde/eiser2] die ook grotendeels de wrakingsgronden aandroeg en dat een Rotterdamse advocaat [NAAM][gedaagde/eiser2] kenbaar had gemaakt wraking een
goed idee te vinden. Dit een en ander ontslaat mr. [eiseres/verweerster] niet van zijn eigen verantwoordelijkheid om het nut van de exercitie alsmede de kans van slagen te beoordelen.
Dit gezegd zijnde, de bijbehorende declaraties zijn betaald en de opdracht van de rechtbank aan de deskundige is beperkt tot de vraag of de nog openstaande declaraties redelijk zijn, mede in het licht van reeds eerder door [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] en ARAG betaalde declaraties. Gelet op die opdracht is het niet juist hier genoemde becijferingen van uren zonder meer in mindering te brengen op het thans gevorderde declaratiebedrag, maar gaat het om een element bij de uiteindelijke afweging of wat thans wordt gevorderd redelijk is.
Een tweede element is of de uitkomst van de zaak in zo sterke mate afwijkt van hetgeen de advocaat [NAAM], dat daar een grond voor matiging in is te vinden. Die uitkomst is uitgesproken negatief: het verzoek
tot beslaglegging is afgewezen, het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is afgewezen, en niet alleen zijn de vorderingen in de hoofdzaak afgewezen, [gedaagde/eiser1] is in eerste aanleg veroordeeld in de
volledige proceskosten ten belope van ongeveer € 240.000,-. In de tuchtrechtelijke procedure tegen de oud-notaris, door [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] aangevangen en in eerste instantie afgerond met enige berispingen en
waarschuwingen, is aanvankelijk een voor [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] positief resultaat geboekt in die zin dat de oud-notaris in appèl uit het ambt is ontzet. Nadien is de uitspraak herzien en is de maatregel teruggebracht tot
die van berisping.
Een schriftelijk en gemotiveerd advies bij het beroep tegen de weigering van het beslagverlof ontbreekt. Wel schrijft mr. [eiseres/verweerster] bij de beschikking waarmee het beslagverlof wordt geweigerd dat het een ‘waardeloze
uitspraak’ is waarvan hij even uit het veld is geslagen (prod. 3 bij antwoord). Op 13 september 2016 (prod. 14 bij antwoord) schrijft hij dat het herzieningsoordeel van de notariskamer niet deugt en dat hij ‘heilig’
gelooft in zijn boodschap.
Mr. [eiseres/verweerster] heeft erop gewezen dat één van de meest pijnlijke aspecten, de veroordeling van [gedaagde/eiser1] in de volledige proceskosten van [A.] , uitzonderlijk is. Daar mag tegenover staan dat in alinea 52 van de dagvaarding toegelicht
wordt waarom [A.] in de volledige proceskosten van [gedaagde/eiser1] dient te worden veroordeeld en het petitum is sub 9 daar ook op toegesneden. Mr. [eiseres/verweerster] kan dus niet verrast zijn door het bestaan van de mogelijkheid voor de rechter
om een volledige kostenveroordeling toe te kennen en achtte zelf de zaak van dien aard dat daarvoor ook aanleiding bestond, zij het ten gunste en niet ten laste van [gedaagde/eiser1] . Dat die kostenveroordeling er daadwerkelijk is
gekomen blijft uitzonderlijk maar dat is des temeer een aanleiding voor de advocaat [NAAM]die van oordeel was dat juist de wederpartij in die volledige kosten moest worden veroordeeld, om bij de bepaling van zijn honorarium matiging te betrachten. Dat in hoger beroep die kostenveroordeling is teruggebracht tot de ‘gewone’ maakt de zaak natuurlijk enigszins anders maar ook dan mag worden bedacht, dat voor dat appèl kosten zijn gemaakt en voor [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] de beslissing om te appelleren mede zal zijn ingegeven door de hoop dat die kostenveroordeling nog ten goede zou kunnen keren.
In het commentaar van de zijde van mr. [eiseres/verweerster] bij het arrest wordt twijfel uitgesproken over de in appèl gekozen strategie om een groot gedeelte van de vorderingen uit de eerste aanleg te laten vallen, en genoemd dat mogelijk resultaat op de niet-gehandhaafde onderdelen had kunnen worden geboekt wanneer niet een nieuwe advocaat [NAAM]. [eiseres/verweerster] dat hoger beroep had behandeld. Die gedachte is te speculatief om concreet verworpen te kunnen worden, maar het verdient opmerking dat, zoals mr. [NAAM], in het arrest wordt overwogen dat in eerste aanleg de waarheidsplicht door [gedaagde/eiser1] is geschonden en ook de grens van een behoorlijke procesvoering is overschreden. Overwogen wordt evenwel dat [gedaagde/eiser1] kon menen dat de ‘namens hem door zijn advocaat’ ingestelde
vorderingen een kans van slagen hadden om welke reden de volledige proceskostenveroordeling geen stand houdt. Ook dat is speculatief maar de formulering wekt de indruk dat het gerechtshof mogelijk minder schappelijk zou zijn geweest wanneer mr. [eiseres/verweerster] nog aan het roer had gestaan. Mr. [NAAM][gedaagde/eiser1] geleden schade dat [A.] weigert de op grond van het vonnis betaalde volledige proceskosten terug te betalen. Het causaal verband met de adviezen van mr. [eiseres/verweerster] acht ik te gering om daar bij de beoordeling van wat een redelijke declaratie is mee rekening te houden.
De uitkomst van de genomen juridische stappen is zodanig negatief, dat daar een matigende invloed op het declaratiebedrag in is aan te wijzen. Dat geldt des te sterker nu de schaarse schriftelijke indicaties de indruk wekken dat mr. [eiseres/verweerster] de risico’s niet onderkende, en het hem aan te rekenen valt dat hij zijn taxaties, zowel van de kansen als van de financiële aspecten, niet schriftelijk voor de cliënt heeft vastgelegd wat de besluitvorming ten goede zou zijn gekomen.
Ook een reden voor matiging is gelegen in de analyse die aan de inrichting van de vorderingen en de toelichting daarop ten grondslag heeft gelegen. Die analyse is niet op schrift gesteld maar uit de processtukken blijkt dat
zwaar werd geleund op de onkunde van [gedaagde/eiser1] in financiële aangelegenheden en de druk die zijn broer [A.] op hem uitoefende, welke elementen het mogelijk en verklaarbaar maakten dat hij om de tuin werd geleid en
uiteindelijk instemde met een voor hem uiterst nadelige ontvlechting. Tegelijkertijd is voor wat betreft die ontvlechting in 2009 benadrukt dat de belastingadviseur [B.] en [gedaagde/eiser2] , geverseerd in juridisch-notarieel
werk, allebei [gedaagde/eiser1] waarschuwden voor de consequenties van het voorstel van [A.] , en [gedaagde/eiser2] ook de oud-notaris zeer serieuze bedenkingen voorhield. Aldus ontstond een soort van spagaat in de argumentatie, die niet doorslaggevend zal zijn geweest voor het eindresultaat maar de rechterlijke beoordeling ten gunste van [gedaagde/eiser1] onmogelijk zal hebben kunnen bevorderen.
Deze spagaat heeft er wèl in belangrijke mate aan bijgedragen dat [gedaagde/eiser1] door de rechtbank in de volledige proceskosten van de gedaagden, ten belope van ongeveer € 240.000,-, is veroordeeld. In r.o. 4.47 gispt de rechtbank het door [gedaagde/eiser1] /mr. [eiseres/verweerster] opgeroepen beeld ‘dat alles buiten medeweten van [gedaagde/eiser1] of het ontbreken van dien wil’ geschiedde. In de daarop volgende rechtsoverwegingen wordt beschreven dat dat beeld ongewijzigd is
gebleven, ondanks vele producties die op het tegendeel wijzen en ondanks het oordeel van de voorzieningenrechter over het beslag.
In alinea 20 van de Conclusie van Antwoord in reconventie wijst [eiseres/verweerster] erop dat hij eerst na het oordeel van de voorzieningenrechter de - kennelijk door de rechtbank bedoelde - informatie krijgt die aan het stevig negatieve oordeel van de rechtbank ten grondslag ligt. Die informatie was onvoldoende, schrijft mr. [eiseres/verweerster] te aangehaalder plaatse, voor de conclusie dat de zaak zodanig was afgezwakt dat van de vorderingen moest worden afgezien. Een schriftelijke advisering aan [gedaagde/eiser1] ontbreekt, en los daarvan valt in de processtukken niet terug te vinden dat op welke wijze ook rekening is gehouden met de informatie die wijst op een aanzienlijk grotere kennis van zaken bij [gedaagde/eiser1] en een grotere rol bij de onderhandelingen over de afwikkeling dan door mr. [eiseres/verweerster] aanvankelijk was aangenomen. Op het vertrouwde stramien werd voortgeborduurd en de pogingen om de motieven van de diverse tegenpartijen verdacht te maken werden ongewijzigd, misschien zelfs heftiger, voortgezet. Aldus heeft mr. [eiseres/verweerster], zich à tort et à travers vierkant opstellend vóór zijn cliënt, een niet te
verwaarlozen bijdrage geleverd aan de aanzienlijke kostenveroordeling. Dat het verkeerd aflopen van de hoofdzaak een aanleiding tot matiging van de declaratie is, valt bij gebreke van deugdelijke schriftelijke advisering niet met stelligheid te zeggen maar de enkele aannemelijkheid dat de cliënt instemde met diverse stappen en de agressieve aanpak toejuichte is ontoereikend om het buitengewoon negatieve resultaat uitsluitend voor zijn rekening te laten komen. Alleen al de uitkomst van een aanzienlijke kostenveroordeling is voor een redelijk handelend advocaat [NAAM]wordt dat effect sterk verminderd door de
uitkomst van het hoger beroep.
Mr. [eiseres/verweerster] en Mr. [NAAM][gedaagde/eiser1] aanvankelijk aangedragen beeld lacuneus bleek, door de producties van [A.] in het debat over het beslagverlof, wat heeft geleid tot een indringende heroriëntatie. Als voorbeeld wordt de akte van 31 december 2014 genoemd (productie 13 bij de Conclusie van Antwoord). De akte wekt evenwel vooral de indruk dat het inmiddels bekend geworden materiaal bijdraagt aan de al eerder voorgedragen gedachte dat [A.] , de oud-notaris en ABN-AMRO door intimidatie en manipulatie [gedaagde/eiser1] hebben geforceerd in te stemmen met de ontvlechtingsafspraak. Van een andere analyse van de zaak en een wijziging van de grondslag van de vorderingen blijkt niet.
Mr. [eiseres/verweerster] en mr. [NAAM]. [eiseres/verweerster] wordt gezegd dat hij à tort et à travers zich voor zijn cliënt opstelde. Daarmee lijkt hem te worden verweten dat hij zijn cliënt geloofde. Zij noemen in dit
verband dat de oud-notaris uit zijn ambt is ontzet waarmee duidelijk wordt, zo begrijp ik, dat ook anderen en niet de eersten de besten ernstige bedenkingen hadden.
Het bezwaar evenwel heeft niet te maken met de kernwaarde ‘partijdigheid’ maar met professionaliteit in de zin van distantie. In de onderhavige zaak heeft zich gewroken dat een heldere analyse van de problematiek ontbreekt, die het mogelijk zou hebben gemaakt om de betekenis van nieuwe feitelijke gegevens naar waarde te schatten, en ten nadele van de cliënt is voortgegaan op een verkeerd spoor waarbij de advocaat [NAAM]voor aanwijzingen dat de zaak anders lag dan hij aanvankelijk meende en wellicht ook mocht menen. De herziening van de beslissing van het gerechtshof om de oud-notaris uit zijn ambt te ontzetten
kon plaatsvinden omdat in de oorspronkelijke beslissing geen rekening kon worden gehouden met verklaringen van [gedaagde/eiser2] en de belastingadviseur [B.] die een ander en voor hem minder ongunstig licht wierpen op de aan de oud-notaris gemaakte verwijten.
Die verklaringen waren ten tijde van de behandeling van de zaak die tot ontzetting uit het ambt leidde aan de oud-notaris en aan het gerechtshof niet bekend maar de verklaring van [B.] was begin 2015 al door mr.
[eiseres/verweerster] ingebracht in de procedure tegen [A.] en het lijkt uitgesloten dat mr. [NAAM][gedaagde/eiser2] later zou verklaren over de feitelijke gang van zaken. Aldus valt aan de beslissing tot ontzetting
weinig steun te ontlenen.
De in de aanvang, van dit hoofdstuk genoemde uren, toe te rekenen aan specifieke werkzaamheden, welke uren niet in rekening zouden moeten worden gebracht, in combinatie met de afweging dat een redelijk handelend
advocaat, die in de aanvang de strategie zou hebben gekozen die mr. [eiseres/verweerster] koos, die vervolgens tot heroriëntatie had moeten komen en die, bij continuering van de oorspronkelijke analyse en strategie, de cliënt uitvoerig
had moeten inlichten over de risico’s voor de zaak zelf èn de consequenties voor de kosten, moeten leiden tot matiging van de thans nog openstaande declaraties.
Uit de door mij ontvangen stukken blijkt dat er een geschil is geweest met ARAG over openstaande declaraties. In de twee dossiers (tegen de oud-notaris en tegen Rouwers) samen stond nog voor € 51.774, 12 aan declaraties open, en het geschil is aldus geschikt dat ARAG € 30.000 heeft betaald. Ik zie niet of de beperking van de aanspraak van mr. [eiseres/verweerster] op één dossier dan wel op beide dossiers betrekking heeft, maar het is aannemelijk
dat zo een verdeling voor de betrokkenen ook geen functie had, gelet op de verwevenheid van de verschillende dossiers. Wat de overwegingen van mr. [eiseres/verweerster] zijn geweest om te schikken, en nog wel op deze wijze, is niet van
betekenis. Ik leid eruit af dat hij accepteert dat de berekening van een honorarium op basis van bestede tijd op grond van redelijke argumenten en in de omstandigheden van dit geval tot een niet te verwaarlozen matiging
kunnen leiden en ik meen dat die gedachte ook in de verhouding tot [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] een rol mag spelen. Ik betrek ook in de beschouwing dat aan [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] een coulance-korting van € 12.500 is toegezegd in 2017, op voorwaarde dat de slotdeclaratie zou worden betaald en de discussie daarmee zou worden afgesloten. De voorwaarde werd niet vervuld maar het voorstel maakt duidelijk dat een redelijke declaratie ook voor mr. [eiseres/verweerster] lager kan zijn dan de uitkomst van de vermenigvuldiging van het uurtarief en de gewerkte uren.
8. Conclusie
.
Het voorgaande betekent dat naar mijn opvatting, op grond van redelijkheid en billijkheid, de honorariumaanspraak verminderd moet worden met € 40.000,- , te vermeerderen met BTW. Daarmee is rekening gehouden met alle bekende omstandigheden van het geval, als in dit rapport beschreven.
In mijn concept-advies stelde ik de matiging op € 50.000, te vermeerderen met BTW. De nu vastgestelde verlaging vindt haar grondslag in zowel een toelichting van de zijde van mr. [eiseres/verweerster] op onderdelen van de verantwoorde tijd als in de uitkomst van het hoger beroep met betrekking tot de kostenveroordeling. Mr. [NAAM]laag en noemt als concreet argument dat de schade voor zijn cliënten aanzienlijk hoger is, waarmee het terrein van de eventuele toerekenbare tekortkoming en de daaraan te verbinden consequenties wordt betreden, waarover de rechtbank nog zal hebben te oordelen. Mr. [NAAM]. [eiseres/verweerster] en zijn kantoorgenoten op basis van een eerste gesprek omvangrijke en kostbare werkzaamheden zijn gaan uitvoeren die vermeden hadden kunnen worden wanneer er eerst een behoorlijk feitelijk onderzoek zou zijn gedaan. Ook dat argument ligt meer op het terrein van de toerekenbare tekortkoming.
Mr. [eiseres/verweerster] en mr. [NAAM]geweest omdat zij voorwaardelijk een reductie van het honorarium hebben voorgesteld, maar dat argument spreekt niet aan omdat het gaat om de redelijkheid van de
declaratie zelf.
4.5.
Partijen hebben uitgebreid kritiek geleverd op de bevindingen van de deskundige. Veel van die kritiek betreft de gestelde wanprestatieverwijten aan het adres van [eiseres/verweerster], die de deskundige evenwel – conform de opdracht van de rechtbank – niet heeft meegenomen in zijn advies. [eiseres/verweerster] heeft erop gewezen dat de deskundige heeft geschreven “
Bij de beoordeling van wat redelijk is wordt geen uitspraak gedaan over de vraag of elementen die tot matiging van de declaratie leiden als een toerekenbare tekortkoming kunnen worden gekwalificeerd maar, wat daarvan zij, in dit rapport wordt mede beschreven wat mijn oordeel is over de bestede tijd waardoor overlapping vermeden kan worden als het gaat om de vraag wat het effect van een vast te stellen toerekenbare tekortkoming zou moeten zijn.
” Anders dan [eiseres/verweerster] meent blijkt daaruit niet dat de deskundige zich ook heeft uitgelaten over tekortkomingen aan de zijde van [eiseres/verweerster]. De deskundige heeft alleen, zoals hem was opgedragen, de redelijkheid van de omvang van de declaraties getoetst in het licht van de verrichte werkzaamheden en de reeds eerder door [gedaagde/eiser1] c.s. en ARAG betaalde declaraties. Conform die toets heeft de deskundige vervolgens onder 7. van het rapport de redelijkheid van het totaal gevorderde honorarium beoordeeld en in dat kader onder meer meegewogen de feitelijke handelwijze van [eiseres/verweerster] en de uitkomst van de procedure en in dat licht overwogen dat sprake zou moeten zijn van matiging van de declaraties, maar heeft hij zich niet uitgelaten over de vraag of een en ander een tekortkoming oplevert. De vraag of daarvan sprake is zal in reconventie aan de orde komen.
4.6
Nu de deskundige overeenkomstig de hem verstrekte opdracht zijn onderzoek heeft uitgevoerd, ziet de rechtbank geen reden om, zoals [eiseres/verweerster] subsidiair heeft aangevoerd, de overwegingen van de deskundige onder 7. van het rapport buiten beschouwing te laten.
4.7
[gedaagde/eiser1] c.s. hebben erop gewezen dat de hoogte van het in rekening te brengen honorarium en de btw niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen, dat uren in rekening zijn gebracht van medewerkers van mr. [eiseres/verweerster] terwijl dat nooit is overeengekomen en dat de facturen onduidelijk zijn omdat daaruit niet blijkt voor welke uren, door wie besteed en wat werd gefactureerd. De deskundige heeft daarover opgemerkt dat duidelijker had kunnen en mogen worden uitgelegd wat het uurtarief van [eiseres/verweerster] was, maar dat uit de correspondentie met [gedaagde/eiser1] c.s. in 2015 over dat wat aan ARAG wordt gedeclareerd blijkt dat aan ARAG € 400,- per uur in rekening wordt gebracht, dat ARAG de kosten van de tuchtzaak tegen de notaris niet wil vergoeden en dat [eiseres/verweerster] dan die kosten uit coulance tegen datzelfde tarief bij [gedaagde/eiser1] c.s. in rekening zal brengen. Daaruit valt volgens de deskundige af te leiden wat ongeveer het uurtarief is, en dat aan [gedaagde/eiser1] c.s. een hoger tarief in rekening wordt gebracht dan wat aan ARAG wordt berekend.
De rechtbank volgt de deskundige daarin. Dat geldt ook voor de overweging van de deskundige dat een indicatie van de redelijkheid van dat tarief is te vinden in het feit dat [eiseres/verweerster] met ARAG een uurtarief van € 400,- overeenkwam te vermeerderen met kantoorkostenopslag en btw voor in wezen dezelfde aangelegenheid. ARAG mag geacht worden voldoende kennis van de markt voor advocatendiensten te hebben en voldoende tegenwicht te hebben geboden als zij had gemeend dat de door een verzekerde gewenste advocaat [NAAM]willen brengen.
Daarnaast geldt dat [gedaagde/eiser1] c.s. uit de betaalde declaraties en de bijbehorende urenspecificaties hebben kunnen afleiden wat per uur in rekening werd gebracht, voor welke werkzaamheden en door welke medewerkers die werkzaamheden waren uitgevoerd. Op de urenspecificaties staan immers de initialen van de betreffende medewerkers. Uit het feit dat [gedaagde/eiser1] c.s. die declaraties hebben betaald, inclusief de btw, kan worden afgeleid dat zij daarmee hebben ingestemd met het gerekende uurtarief en de btw en ook met het feit dat ook andere medewerkers aan de opdracht hebben gewerkt. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan deze bezwaren van [gedaagde/eiser1] c.s.
4.6.
Samengevat luidt het advies van de deskundige om het (in de slotdeclaratie en in de aanvullende declaratie) gedeclareerde honorarium van [eiseres/verweerster] op grond van de redelijkheid en billijkheid  te verminderen met € 40.000,- te vermeerderen met BTW. Partijen hebben commentaar kunnen leveren op het concept van het rapport van de deskundige, welk commentaar op een deugdelijke wijze door de deskundige in het rapport is verwerkt en van een reactie voorzien. De verwijten van [gedaagde/eiser1] c.s. dat de deskundige rekenfouten heeft gemaakt bij het noemen van het aantal gewerkte uren en de uren die reeds in rekening zijn gebracht bij ARAG en [gedaagde/eiser1] c.s., zijn voor het eerst naar voren gebracht in de conclusie na deskundigenbericht van 13 maart 2019. Gesteld noch gebleken is echter dat [gedaagde/eiser1] c.s. dit niet reeds bij het concept van het rapport aan de deskundige hadden kunnen melden. Nu zij dit hebben nagelaten en de deskundige daar niet meer op heeft kunnen reageren, acht de rechtbank dit bezwaar tardief en gaat zij daaraan voorbij. Voor het overige acht de rechtbank het advies van de deskundige gedegen en overtuigend gemotiveerd. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om de deskundige te volgen in zijn bevindingen en het advies over te nemen.
4.7.
[eiseres/verweerster] heeft aangevoerd dat de uren die volgens de deskundige niet in rekening hadden mogen worden gebracht deels al in rekening zijn gebracht in 2014 en 2015 en ook zijn betaald en dat [gedaagde/eiser1] c.s. op grond van artikel 6:89 BW geen beroep meer kunnen doen op de onjuistheid daarvan. De rechtbank gaat daaraan voorbij. De deskundige heeft geadviseerd het honorarium te verminderen in het licht van alle verrichte werkzaamheden en de reeds door [gedaagde/eiser1] c.s. en Arag betaalde declaraties. Er dient dan ook een bedrag van € 40.000,- exclusief btw in mindering te worden gebracht op het uiteindelijke totale honorarium van [eiseres/verweerster] voor de uitvoering van de opdracht. Nu de vordering onder b. een nagekomen factuur is voor werkzaamheden die nog niet in rekening waren gebracht bij de onder a. gevorderde factuur, maar ook op 1 september 2017 (de datum van de onder a. bedoelde factuur) al waren verricht, ziet de rechtbank aanleiding om € 40.000,- exclusief btw, € 48.400,- inclusief btw in mindering te brengen op de vordering onder a.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat in conventie de vordering onder a. zal worden vastgesteld op  € 44.149,75  zal. De vordering onder b. zal overeenkomstig de vordering worden vastgesteld. In totaal wordt de vordering derhalve vastgesteld op € 61.031,00.
[eiseres/verweerster] maakt voorts aanspraak op een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.869,31. Die vergoeding komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu niet is gebleken van een aanmaning aan [gedaagde/eiser1] met daarin een betalingstermijn van 14 dagen na ontvangst van de brief, zoals vereist door artikel 6:96 lid 6 BW.
4.8.
Het voorgaande betekent echter niet dat genoemde vordering ook daadwerkelijk zal worden toegewezen. [gedaagde/eiser1] c.s. hebben immers een vordering in reconventie ingesteld, waarin zij schadevergoeding van [eiseres/verweerster] vorderen. Echter, in conventie hebben zij zich (bij conclusie van antwoord onder randnummer 52) beroepen op verrekening ex artikel 6:127 BW van hetgeen zij in conventie moeten betalen met hetgeen [eiseres/verweerster] in reconventie aan hen verschuldigd mocht zijn. Tevens hebben zij zich op opschorting beroepen totdat [eiseres/verweerster] de in reconventie gevorderde schade heeft vergoed.  Daarom zal eerst de reconventie worden beoordeeld.
in reconventie
4.9.
[gedaagde/eiser1] c.s. hebben in reconventie aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres/verweerster] tekort is geschoten bij de uitvoering van de opdracht omdat hij niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM], onder meer omdat hij – samengevat – voorafgaand aan zijn werkzaamheden geen opdrachtbevestiging heeft gestuurd en heeft verzuimd te wijzen op de procesrisico’s.  [eiseres/verweerster] heeft ook niet, en zeker niet adequaat en concreet, over alle mogelijkheden en kosten geadviseerd. In plaats daarvan is [eiseres/verweerster] direct overgegaan tot dagvaarding van en beslaglegging, zonder daarbij voldoende kennis te hebben verworven van alle relevante feiten en omstandigheden. [gedaagde/eiser1] c.s. maken  [eiseres/verweerster] daarnaast nog diverse meer toegespitste verwijten en leggen in hun petitum tevens onrechtmatig handelen aan hun vorderingen ten grondslag. [gedaagde/eiser1] c.s. stellen dat zij door het onzorgvuldig handelen van [eiseres/verweerster] schade hebben geleden.
4.10.
De rechtbank overweegt allereerst dat voor zover [gedaagde/eiser1] c.s. onrechtmatig handelen aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, zij dit op geen enkele manier hebben onderbouwd. Die grondslag kan dan ook niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van [gedaagde/eiser1] c.s. De rechtbank zal de eis in reconventie daarom alleen beoordelen op basis van de gestelde contractuele grondslag. Aan de orde is derhalve de vraag of [eiseres/verweerster] in de nakoming van de tussen hem en [gedaagde/eiser1] gesloten overeenkomst van opdracht is tekort geschoten of, anders gezegd, of [eiseres/verweerster] bij de uitvoering van die opdracht een beroepsfout heeft gemaakt die aan [eiseres/verweerster] kan worden tegengeworpen. De rechtbank overweegt ten aanzien daarvan als volgt.
4.11.
Artikel 7:401 BW bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen.
Bij de beantwoording van de vraag of aan die zorgplicht is voldaan, wordt volgens vaste rechtspraak als uitgangspunt genomen dat een advocaat [NAAM], die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het antwoord op de vraag of in een geval als het onderhavige voldoende zorgvuldigheid is betracht, is mede afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval (HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR 2003:AF1304). De zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een advocaat [NAAM]voert, zijn cliënt niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat [NAAM]over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan blijk heeft gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406).
4.12.
[eiseres/verweerster] betwist dat hij niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht en meent dat hij niet kan worden afgerekend op het voor [gedaagde/eiser1] c.s. negatieve resultaat van de diverse procedures. Niet alleen zijn steeds in gezamenlijk overleg met [gedaagde/eiser1] c.s. keuzes gemaakt en beslissingen genomen, maar dat is ook naar beste weten en kunnen gebeurd. Bovendien is steeds geopereerd op basis van de stukken waarover [eiseres/verweerster] op de relevante momenten beschikte. Van belang hierbij is, zo stelt [eiseres/verweerster], onder meer:
dat sprake was van een zowel feitelijk als juridische lastige zaak,
dat [gedaagde/eiser1] c.s. bewust op zoek waren gegaan naar een advocaat [NAAM]“uit een ander vaatje wilde tappen”
,
dat een complicatie was dat [gedaagde/eiser1] c.s. zich op allerlei punten weinig tot niets konden herinneren en aan de andere kant de betrokken partijen op allerlei essentiële stukken bleven zitten, waardoor de procedure voor een belangrijk deel ook een zoektocht naar feiten was,
dat aan een advocaat [NAAM]vrijheid toekomt ten aanzien van de wijze waarop hij een procedure voert,
dat in zaken als onderhavige niet één koers, laat staan ‘de beste koers’ is aan te wijzen,
dat vooraf lastig is in te schatten wat een zaak nu wel of niet verder brengt,
dat de meeste beweerdelijke beroepsfouten geen harde fouten betreffen maar neerkomen op beweerdelijk suboptimaal procederen, en ten slotte
dat het op de weg van [gedaagde/eiser1] c.s. lag om bepaalde feiten en/of aspecten die van belang waren voor de beoordeling of presentatie van de zaak (tijdig) te berde te brengen en het niet onder de zorgplicht van de advocaat [NAAM]vragen.
4.13.
De rechtbank constateert dat niet is gebleken dat [eiseres/verweerster] [gedaagde/eiser1] / [gedaagde/eiser1] c.s. aan het begin van de behandeling van de zaak deugdelijk heeft geadviseerd. In ieder geval is niet gebleken van een uitgewerkt, op maat gesneden (schriftelijk) advies, waarin alle mogelijke scenario’s, uitkomsten en risico’s met de nodige onderbouwing de revue zijn gepasseerd en waarin [gedaagde/eiser1] adequaat en concreet over alle mogelijkheden, waaronder ook de goede en kwade kansen, is geadviseerd. Dat is wel wat men van een advocaat [NAAM]. Eventuele juridische acties dienen bovendien vooraf gegaan te worden door een deugdelijk onderzoek naar de relevante feiten en onzekerheden die spelen. De rechtbank constateert in dat kader dat [eiseres/verweerster] de feiten geenszins in de vingers had toen hij in september  en oktober 2014 een start maakte met het verzoek tot  beslaglegging ten laste van [A.] en een aanvang maakte met de verschillende door haar ingezette procedures. Hoewel [gedaagde/eiser1] c.s. van die voortvarendheid – gezien hun verbetenheid en vasthoudendheid –  in eerste instantie wellicht ook zelf enig verwijt kan worden gemaakt, was [eiseres/verweerster] zich van dat manco evenwel kennelijk op enig moment wel degelijk bewust. [eiseres/verweerster] heeft  immers zelf gezegd dat het een complicatie was dat [gedaagde/eiser1] zich op allerlei punten weinig tot niets kon herinneren, terwijl aan de andere kant de betrokken (weder)partijen op allerlei essentiële stukken bleven zitten. Hierdoor was de procedure volgens [eiseres/verweerster] voor een belangrijk deel een zoektocht naar feiten. Tekenend vindt de rechtbank in dit kader dat [eiseres/verweerster] in de onderhavige procedure heeft aangegeven dat hij de zaak pas laat in de procedure enigszins
“door”
kreeg. Het mag zo zijn dat [eiseres/verweerster] aanvankelijk werd meegezogen door de overtuigingskracht van [gedaagde/eiser1] c.s. ten aanzien van het onrecht dat [gedaagde/eiser1] zou zijn aangedaan. Echter, in ieder geval de vernietigende uitspraak van de voorzieningenrechter in de beslagprocedure (r.o. 2.1) had [eiseres/verweerster] moeten doen beseffen dat
hij
nog onvoldoende wist van de feitelijke gang van zaken om de procedure voort te zetten zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat [NAAM]. De overwegingen van de voorzieningenrechter, dat uit de door [A.] overgelegde e-mails een heel ander beeld naar voren komt dan door [gedaagde/eiser1] geschetst en dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde/eiser1] op 29 december 2009 onder onoorbare druk is gezet om de aktes te tekenen, hadden aanleiding moeten vormen voor [eiseres/verweerster] om tot herbezinning te komen en met zijn cliënt, [gedaagde/eiser1] , pas op de plaats te maken. Dat geldt des te sterker op het moment dat het gerechtshof Amsterdam op 1 december 2015 in hoger beroep het oordeel van de voorzieningenrechter heeft bekrachtigd (r.o. 2.9). De rechtbank constateert dat dit niet is gebeurd. In tegendeel, geconcludeerd kan worden dat [eiseres/verweerster] het oordeel van de voorzieningenrechter en het gerechtshof naast zich neer heeft gelegd en zonder aarzeling is doorgegaan op de door hem ingezette (ram)koers. Zulks ondanks de vragen en suggesties van [gedaagde/eiser1] c.s. om de zaak te staken of kleiner te maken (r.o. 2.3 en 2.10) in verband met de terechte twijfels die zij inmiddels hadden gekregen en zonder daarbij de door [gedaagde/eiser1] c.s. geuite (geld)zorgen serieus te nemen. Sterker nog, [eiseres/verweerster] heeft [gedaagde/eiser1] c.s. voorgehouden dat zij zich geen zorgen hoefden te maken over een door hen gevreesd faillissement omdat er zeker geld uit de zaak zou komen, zo blijkt uit zijn e-mail van 8 augustus 2015 (r.o. 2.5).  Dat [eiseres/verweerster]  het oordeel van de voorzieningenrechter en het gerechtshof ten onrechte naast zich neer heeft gelegd en daarna ten onrechte is doorgegaan op de door hem ingezette koers wordt bevestigd door de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 9 november 2016 alsmede door het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 november 2018, waarin zowel rechtbank als gerechtshof zich buitengewoon kritisch uitlaten over de wijze waarop er door ([eiseres/verweerster] namens) [gedaagde/eiser1] c.s. is (door)geprocedeerd, namelijk opererend in strijd met de waarheidsplicht en met overschrijding van de grenzen van een behoorlijke procesvoering. Feitelijk heeft het gerechtshof de integrale proceskostenveroordeling die in eerste instantie ten gunste van [A.] was uitgesproken alleen vernietigd omdat het gerechtshof oordeelde dat [gedaagde/eiser1] niet kon worden verweten dat hij de adviezen van [eiseres/verweerster] had opgevolgd. [gedaagde/eiser1] is ternauwernood de dans van de integrale proceskostenveroordeling ontsprongen doordat het gerechtshof een opmerkelijke splitsing aanbracht tussen de client en diens advocaat. Dat [eiseres/verweerster] een kansloze zaak heeft aangebracht en ondanks waarschuwingen heeft gecontinueerd acht de rechtbank op grond van de overwegingen van het gerechtshof een inmiddels vaststaand gegeven.
4.14.
Geconcludeerd moet worden dat [eiseres/verweerster] op grond van onvolledige en onjuiste informatie namens [gedaagde/eiser1] de procedure [A.] is gestart en dat hij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [gedaagde/eiser1] door niet tijdig alle feiten en omstandigheden en de gekozen strategie te evalueren en in elk geval de mogelijkheden om van koers te veranderen en de argumenten daarvoor en tegen te bespreken en [gedaagde/eiser1] hieromtrent deugdelijk te adviseren. Aangezien [gedaagde/eiser2] geen partij is bij de overeenkomst is alleen de subsidiair gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar zoals hierna bepaald. De overige meer specifieke verwijten van [gedaagde/eiser1] c.s. waarom [eiseres/verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [gedaagde/eiser1] behoeven geen bespreking meer. [eiseres/verweerster] is voorts aansprakelijk voor de schade die [gedaagde/eiser1] door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres/verweerster] heeft geleden.
4.15.
Ter bepaling van de omvang van de door [gedaagde/eiser1] geleden schade als gevolg van de tekortschietende advisering en belangenbehartiging zoals hiervoor vermeld moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [gedaagde/eiser1] zou zijn komen te verkeren indien [eiseres/verweerster] diens belangen wel behoorlijk had behartigd en die waarin hij daadwerkelijk is komen te verkeren. Aangezien de eerstbedoelde situatie een hypothetische is, zijn aannames en veronderstellingen in dit verband onvermijdelijk. De rechtbank heeft voorts bij de begroting van de schade een grote vrijheid. De rechtbank zal daarom de schade bij wege van schatting begroten en overweegt in dat kader als volgt.
4.16.
De voor [gedaagde/eiser1] ontstane situatie bestaat naar het oordeel van de rechtbank hieruit dat hij advocaatkosten heeft betaald en nog moet betalen aan [eiseres/verweerster] (zie de beoordeling in conventie), die hij bij een deugdelijke advisering door [eiseres/verweerster] gedeeltelijk niet had behoeven te maken. De rechtbank merkt in dit kader op dat de periode, waarin [eiseres/verweerster] toch tenminste tot herbezinning had moeten komen, gelegen is met name na het oordeel van de voorzieningenrechter van 20 november 2014 tot kort na het oordeel van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2015. Die periode valt in tijd min of meer samen met het moment in 2015 waarop [eiseres/verweerster] is gestopt met het verzenden van declaraties aan [gedaagde/eiser1] omdat [gedaagde/eiser1] c.s. (tijdelijk) geen geld meer hadden om de declaraties van [eiseres/verweerster] aan [gedaagde/eiser1] te voldoen alsook met het moment waarop [gedaagde/eiser1] c.s. aan [eiseres/verweerster] hun geldzorgen uitten. De rechtbank verwijst in dit kader bovendien naar het declaratievoorstel van november 2015 (r.o. 2.7) waarin  [eiseres/verweerster] de suggestie doet van een gedeeltelijke no cure no pay - regeling (met een “bonusje” bij een gunstig resultaat) ten aanzien van een deel van de kosten van [eiseres/verweerster] alsmede naar de mededeling aan [gedaagde/eiser1] c.s. dat er zeker geld uit komt (vgl. r.o. 2.5).
4.17.
Daarnaast is [gedaagde/eiser1] geconfronteerd met kostenveroordelingen, die hij bij een deugdelijke advisering en tijdig ingrijpen door [eiseres/verweerster] hoogstwaarschijnlijk niet zou hebben gehad. Met betrekking tot de hypothetische situatie waarin [gedaagde/eiser1] zou zijn komen te verkeren indien het schadeplichtig handelen van [eiseres/verweerster] wordt weggedacht, overweegt de rechtbank dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld hoe die situatie eruit zou hebben gezien. In dat geval zouden namelijk verschillende scenario’s mogelijk zijn geweest, echter de rechtbank acht de kans dat dit zou hebben geleid tot een vergoeding van schade aan [gedaagde/eiser1] in de procedure [A.] , mede gezien de uitkomst van het hoger beroep (vgl. r.o. 2.16), verwaarloosbaar klein.
4.18.
De rechtbank ziet daarom aanleiding de aan [eiseres/verweerster] toe te rekenen schade te begroten op het totaalbedrag dat de rechtbank in r.o. 4.7 heeft vastgesteld als het bedrag waar [eiseres/verweerster] nog recht op heeft voor zijn werkzaamheden, te weten € 61.031,00.
De overige in reconventie gevorderde schadeposten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Voornoemd bedrag komt alsdan neer op een gedeeltelijke vergoeding voor vergeefs gemaakte advocaatkosten, zoals (in totaal) betaald en nog verschuldigd aan [eiseres/verweerster]. Niet al die kosten zijn naar het oordeel van de rechtbank als vergeefs gemaakt aan [eiseres/verweerster] toe te rekenen; een gedeelte dient op grond van eigen schuld voor rekening te komen van [gedaagde/eiser1] . Hij had er in de gegeven omstandigheden immers ook zelf voor kunnen kiezen om de procedures te staken, temeer omdat hij zelf al had aangegeven dat hij de declaraties niet meer kon betalen. Daarnaast kan in dit aldus begrote schadebedrag tevens een vergoeding worden gevonden voor (een gedeelte van) de kosten die [gedaagde/eiser1] in verband met het door hem ingestelde hoger beroep heeft moeten maken, alsmede voor de (in hoger beroep in belangrijke mate bijgestelde) proceskostenveroordelingen. De rechtbank is van oordeel dat niet alle kosten van het hoger beroep aan [eiseres/verweerster] zijn toe te rekenen, nu [gedaagde/eiser1] kennelijk niet alleen aanleiding heeft gezien om hoger beroep in te stellen tegen de veroordeling in eerste aanleg in de volledige proceskosten maar de zaak ook inhoudelijk (zij het na wijziging/vermindering van eis) ter (her)beoordeling heeft voorgelegd aan het gerechtshof Amsterdam.
voorts in conventie en reconventie
4.19.
Het hiervoor in reconventie overwogene brengt met zich dat het in r.o. 4.8. besproken door [gedaagde/eiser1] gedane beroep op verrekening ex artikel 6:127 BW slaagt. Dat brengt met zich dat de vordering van [eiseres/verweerster] ad € 61.031,00 door middel van verrekening wegvalt tegen de reconventionele vordering van [gedaagde/eiser1] op [eiseres/verweerster] tot hetzelfde bedrag. De vordering van [eiseres/verweerster] in conventie bedraagt daarom nul euro en zal daarom worden afgewezen. In reconventie resteert dan nog slechts de toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht, nu de reconventionele schadevergoedingsvordering eveneens door verrekening in conventie is teniet gegaan.
4.20.
[eiseres/verweerster] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde/eiser1] worden begroot op:
griffierecht 		€     883,00
salaris advocaat
€  5.974,50
(3,5 punten x tarief € 1.707,-)
Totaal			€  6.857,50
De door [eiseres/verweerster] voorgeschoten kosten voor de deskundige dienen geheel voor rekening van [eiseres/verweerster] te blijven omdat inschakeling van de deskundige nodig was vanwege de onvoldoende transparante wijze van declareren door [eiseres/verweerster], waardoor de rechtbank zonder die inschakeling niet kon komen tot een beslissing over de door [eiseres/verweerster] ingestelde vordering.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vordering van [eiseres/verweerster] jegens [gedaagde/eiser1] c.s. af,
in reconventie
5.2.
verklaart voor recht dat [eiseres/verweerster] jegens [gedaagde/eiser1] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM],
in conventie en in reconventie
5.3.
veroordeelt [eiseres/verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde/eiser1] c.s. tot op heden begroot op € 6.857,50 aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 246,- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82,- in geval van betekening, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proces- en nakosten vanaf vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis indien [eiseres/verweerster] deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening heeft voldaan,
5.4.
verklaart de veroordeling onder 5.3  tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Kruithof, mr. A.C. Haverkate en mr. [NAAM].S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2019 en bij ontstentenis van de voorzitter ondertekend door de jongste rechter.
Conc.: 1289