ECLI:NL:GHARL:2020:1864
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.193.965/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 141630)
arrest van 3 maart 2020
in de zaak van
1
Aksos Belastingadviseurs B.V.,
gevestigd te Groningen,
hierna: Aksos,
2. [appellant2] (h.o.d.n. [appellant2] Belastingadviseurs),
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant2] ,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Aksos c.s.,
advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. [geïntimeerde2] Beheer B.V.,
gevestigd te Nuis,
hierna:
KB
,
3. [geïntimeerde3] ,
wonende te [C] ,
hierna:
[geïntimeerde3]
,
4. [geïntimeerde4] Beheer B.V.,
gevestigd te Sappemeer,
hierna:
SB
,
5. Smit Sappemeer Beheer B.V.,
gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,
hierna:
SSB
,
6. Eden Garden Beheer B.V.,
gevestigd te Sappemeer,
hierna:
EGB
,
7
Eden Garden B.V.,
gevestigd te Sappemeer,
hierna:
EG
,
8. Smit Kwekerijen B.V.,
gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,
hierna:
SK
,
9. Kwekerij Smit Sappermeer B.V.,
hierna:
KSS
,
gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,
10. Smit Kwekerijen II B.V.,
hierna:
SK II
,
gevestigd te Sappemeer,
11. Eden Collection B.V.,
hierna:
EC
,
gevestigd te Sappemeer,
12. Koning Smit International B.V.,
hierna:
KSI
,
gevestigd te Sappemeer,
13. Kiwi Personeelsgroep B.V.,
hierna:
KPG
,
gevestigd te Sappemeer,
14.
King Smit Flowers Ltd
,
hierna:
KSF
,
gevestigd te Limassol (Cyprus),
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. M.P. Waninge, kantoorhoudend te Groningen.
1
De verdere beoordeling
Nogmaals: de kern van de zaak
1.1
Het hof heeft overwogen dat de oorspronkelijke eisers als één partij kunnen worden beschouwd en dat de betrokkenheid van Crop/ [appellant2] zich beperkt tot de periode vanaf medio 2000 tot 1 maart 2005. De advisering van deze partijen en Aksos had een fiscale achtergrond: de toenmalige accountant van [geïntimeerden] c.s. heeft in 2000 voorgesteld contact op te nemen met Crop, in verband met de mogelijkheden voor het opzetten van internationale constructies en het behalen van mogelijke belastingvoordelen. Aksos heeft die werkzaamheden vervolgens van Crop overgenomen. Het gaat er in deze zaak in essentie om of [appellant2] (in dienst van Crop) bij het geven van het advies van 23 oktober 2000 over de zogenoemde royalty routing en de implementatie daarvan, alsmede bij het geven van het advies van 27 mei 2004 (trading) heeft gehandeld overeenkomstig de eisen die aan een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur onder de hiervoor geschetste omstandigheden kunnen worden gesteld. Hetzelfde geldt voor de werkzaamheden van Aksos in 2005 (c.q. [appellant2] ), nadat [appellant2] voor die partij was gaan werken. Het ging toen kortgezegd om de implementatie van de Cyprusroute (trading) en het op 30 augustus 2005 gegeven advies en de implementatie van de Zwitserlandroute als opvolger van de Nederlandse Antillen (royaltyrouting). Daarbij is ook van belang of een waarschuwingsplicht is geschonden. Dat laatste is niet het geval bij de advisering over de trading en de royalty routing via Zwitserland. Dat de constructie van de royalty routing (via de Nederlandse Antillen c.q. Zwitserland) of de trading ondeugdelijk was, is bovendien niet afdoende onderbouwd. Ook als Crop aansprakelijk is voor de gevolgen van het eventuele onzakelijke karakter van de gehanteerde tarieven bij de royalty routing, kan dat niet leiden tot aansprakelijkheid van [appellant2] . Aksos en [appellant2] zijn echter wel aansprakelijk voor de gevolgen van het eventuele onzakelijke karakter van de gehanteerde tarieven bij de tweede royalty routing en de trading. Om te kunnen beoordelen of dat aan de orde is, heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag of de bij de royalty routing Zwitserland en de trading gehanteerde tarieven al dan niet 'at arm's lenth' waren.
1.2
Partijen hebben op 24 september 2019 ieder een akte genomen om zich uit te laten over de  te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen.
Het hof handhaaft de genomen beslissingen
1.3
Het hof gaat niet nader in op het commentaar van [geïntimeerden] c.s. op de conclusie dat schending van enige waarschuwingsplicht omtrent de gehanteerde constructies hoe dan ook zonder gevolgen zou zijn gebleven. Uitgangspunt is immers dat Crop ( [appellant2] ) bij de advisering over royalty routing en de trading geen waarschuwingsplicht heeft geschonden.
De te benoemen deskundige, het voorschot en de gehanteerde voorwaarden
1.4
Partijen hebben niet tot een gezamenlijke voordracht kunnen komen. Van de zijde Aksos zijn als deskundigen voorgedragen [D] (KPMG Meijburg, Amsterdam), [E] (Quantera Global, Waalre) en [F] (TPA Global, Amsterdam). [geïntimeerden] c.s. hebben als deskundigen voorgedragen de eveneens in transfer pricing gespecialiseerde [G] en [H] (voorheen KPMG en Deloitte).
1.5
Omdat het hof ervoor kiest in beide zaken dezelfde deskundige te benoemen, is het van belang op deze plaats ook te vermelden dat in de zaak met nummer 200.192.332 door Crop als deskundigen zijn voorgedragen de in transfer pricing gespecialiseerde [I] (Simmons & Simmons Amsterdam) en [J] (ook Quantera Global, Waalre).
1.6
Het door KPMG Meijburg begrote voorschot van € 75.000,- stijgt ver uit boven de door partijen gestelde grenzen. Daarom zal deze deskundige niet worden benoemd. Quantera heeft in de persoon van deskundige [E] laten weten dat geen voorschot kan worden bepaald. Die onzekerheid staat aan de benoeming van een van de aan die instelling verbonden deskundigen in de weg. Ten aanzien van de deskundigen [G] en [H] valt te betwijfelen of zij kunnen beschikken over de voor de berekeningen noodzakelijke historische gegevens. Daarmee komt het hof uit bij deskundige [F] , senior partner, oprichter en CEO van een adviesgroep in transfer pricing. TPA Global beschikt over een netwerk dat zich uitstrekt over circa 60 landen en concentreert zich op regionale en wereldwijde projecten. Tegen deze deskundige is niet van inhoudelijke bezwaren gebleken. Het door hem begrote voorschot beloopt €  12.000,- exclusief btw.
1.7
Het hof heeft partijen verzocht zich over dit voorschot en de algemene voorwaarden van TPA Global (nader) uit te laten. Daartegen zijn geen bezwaren geformuleerd.
1.8
Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moeten [geïntimeerden] c.s. als eisende partijen het voorschot dragen.
De vragen aan de deskundige
1.9
Met inachtneming van de commentaren van partijen zal het hof de deskundige de volgende vragen stellen.
- voldeden de bij de Cyprusconstructie gehanteerde tarieven aan de in artikel 8b Wet VPB '69 geformuleerde vereisten; waren die tarieven zakelijk (at arm's length)?
- zo nee, kunt u vaststellen welke tarieven wel aan deze eisen zouden hebben voldaan?
- voldeden de bij de royalty routing Zwitserland gehanteerde tarieven aan de in artikel 8b Wet VPB '69 geformuleerd vereisten; waren die tarieven zakelijk (at arm's length)?
- zo nee, kunt u vaststellen welke tarieven wel aan deze eisen zouden hebben voldaan?
- geeft uw onderzoek aanleiding tot het maken van aanvullende opmerkingen, mede gelet op hetgeen partijen over de formulering van de te stellen vragen hebben opgemerkt?
Het gerechtshof:
Het hof benoemt tot deskundige: [F] , [a-straat 1] , [K] , [00000] , [F] @tpa-global.com.
[geïntimeerden] c.s. moeten deze deskundige een kopie van het dossier sturen. De griffier stuurt hem een kopie van dit arrest. De deskundige kan vragen die hij heeft aan de griffie stellen, ter attentie van de raadsheer-commissaris, mr. M.W. Zandbergen.
Het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal [geïntimeerden] c.s. een voorschotfactuur sturen van € 14.520,- inclusief btw. Dit voorschot moet binnen vier weken na dagtekening zijn betaald. Pas als de griffier heeft laten weten dat dit is gebeurd, hoeft de deskundige met het onderzoek te beginnen. Beide partijen moeten hem daarna de inlichtingen geven waarom hij vraagt.
De deskundige moet schriftelijk antwoorden op de hiervoor geformuleerde vragen. Bij de uitvoering van zijn onderzoek moet de deskundige de ‘Leidraad deskundige in civiele zaken’ zoals gepubliceerd op www.rechtspraak.nl in acht nemen. Het ondertekende deskundigenbericht moet vóór 30 juni 2020 worden gestuurd aan de griffie van dit hof (Postbus 1704, 8901 CA  Leeuwarden).
Vier weken nadat het deskundigenbericht door de griffie is ontvangen, zullen beide partijen daarop kunnen reageren.
Elke verder beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen,  M. Willemse en P. Van der Wal en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
3 maart 2020.