ECLI:NL:GHARL:2019:9220
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.243.404
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 333233)
arrest in kort geding van 29 oktober 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. G. Martin,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J. du Bois.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 augustus 2018 hier over. Bij dat arrest is een enkelvoudige comparitie bepaald.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de comparitie van 24 oktober 2018;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord tevens incidenteel appel;
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel (met producties);
- de brieven van mr. J. du Bois en mr. G. Martin van 8 maart 2019;
- de pleidooien gehouden op 25 september 2019 overeenkomstig de pleitnotities en de aantekeningen van de griffier van die zitting.
1.3
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het door [appellant] overgelegde dossier).
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 18 juni 2018 (hierna: het bestreden vonnis).
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Bij brief van mr. [NAAM]8 maart 2019 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de memorie van antwoord in het incidenteel appel, aangezien deze een verkapte conclusie in het principaal appel zou bevatten. Het hof is van oordeel dat het bezwaar ongegrond is, nu de memorie van antwoord in het incidenteel appel weliswaar uitgebreid is, maar slechts betrekking heeft op hetgeen in incidenteel appel is gesteld.
3.2
Het hof zal beslissen op de bij memorie van grieven verminderde eis. Kort gezegd gaat het in deze zaak, voor zover na eisvermindering nog van belang, om het volgende. [appellant] stelt dat in 2007 en 2008 een aan [appellant] toekomend bedrag van in totaal € 17.400,50 op de bankrekening van de stichting derdengelden van [geïntimeerde] (hierna: de derdenrekening) is ontvangen en dat dit bedrag niet aan [appellant] is doorbetaald. Aldus heeft [geïntimeerde] volgens [appellant] onrechtmatig gehandeld en hij dient de schade die [appellant] daardoor heeft geleden te vergoeden. In deze procedure vordert [appellant] een voorschot op de schadevergoeding. [geïntimeerde] erkent weliswaar dat hij de bedragen op de derdenrekening heeft ontvangen en dat hij deze niet aan [appellant] heeft doorbetaald, maar hij beroept zich er in dit verband op dat hij deze bedragen heeft verrekend met hetgeen [appellant] hem verschuldigd was op grond van openstaande declaraties.
3.3
De voorzieningenrechter heeft de vordering in het bestreden vonnis afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [appellant] in principaal appel een grief aangevoerd. [geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld.
3.4
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft
. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats en er moeten dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden.
Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.
3.5
In hoger beroep heeft [appellant] voor het eerst tijdens de pleidooien aangevoerd dat hij nog een spoedeisend belang heeft bij de verlangde voorziening. Hij voert in dat kader aan dat hij nog in dezelfde omstandigheden verkeert als tijdens de procedure in eerste aanleg. Ter zitting is naar voren gebracht dat [appellant] in het kader van zijn bedrijfskrediet in privé wordt aangesproken en dat hij schuldeisers op afstand houdt door aan te geven dat uit deze procedure en de bodemprocedure mogelijk een schadevergoeding volgt, maar dat de schuldeisers niet meer wachten. ING Bank N.V. (hierna: ING), die blijkens de stukken in eerste aanleg een vordering van ruim € 56.000 op [appellant] heeft, gaat “op de garantstelling acteren” en [appellant] loopt het risico door een of meer schuldeisers gedagvaard te worden, aldus de advocaat [NAAM][appellant] , die ter onderbouwing verwijst naar de stukken die in dit verband in eerste aanleg in het geding zijn gebracht. Uit die stukken blijkt dat [appellant] meerdere schulden onbetaald liet tot een bedrag van in totaal (inclusief de genoemde vordering van ING) ongeveer € 149.000.
3.6
Voor zover het voor de oorspronkelijk eiser al mogelijk is om een spoedeisend belang bij zijn vordering eerst tijdens de pleidooien aan de orde te stellen, heeft [appellant] op dit punt in ieder geval onvoldoende aangevoerd om een voldoende spoedeisend belang in hoger beroep aannemelijk te achten. [appellant] voert, naar het hof begrijpt, aan dat in zijn problematische schuldensituatie een (voortdurend) spoedeisend belang is gelegen, maar hij heeft nagelaten, ook nadat het hof hem daartoe ter zitting nog in de gelegenheid heeft gesteld, in voldoende detail informatie over de huidige stand van zaken met betrekking tot zijn schulden te verstrekken. Bovendien is gesteld noch gebleken dat bij toewijzing van de vordering de schuldensituatie zodanig zal wijzigen dat hierin een voldoende spoedeisend belang is gelegen. Gezien de hoogte van de in eerste aanleg genoemde schulden lijkt hooguit sprake van de spreekwoordelijke druppel op de gloeiende plaat. Voor zover [appellant] beoogt te stellen dat ING hem bij een toewijzing van zijn vordering weer uitstel van betaling zal verlenen, heeft hij dit niet aannemelijk gemaakt. Dit geldt te meer nu [appellant] tijdens de pleidooien heeft aangevoerd dat ING op afstand wordt gehouden door aan te geven dat uit deze procedure en de bodemprocedure mogelijk een schadevergoeding volgt, maar de bodemprocedure, zo verklaarde [appellant] tijdens diezelfde zitting, nog niet aanhangig is gemaakt. Hier komt nog bij dat [appellant] zeer lang heeft gewacht met het inleiden van dit kort geding. Niet alleen waren er toen ruim drie jaar verstreken sinds [appellant] , zoals [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld, op 30 januari 2015 verzocht om betaling van € 17.400,50 (een bedrag gelijk aan het in dit kort geding gevorderde voorschot), maar ook bijna twee jaar sinds ING op 7 september 2016 drie maanden uitstel van betaling verleende om in kort geding een voorschot van [geïntimeerde] te vorderen.
3.7
Ten overvloede wordt hier nog aan toegevoegd dat [geïntimeerde] heeft gewezen op het risico van onmogelijkheid van terugbetaling (restitutierisico), omdat [appellant] alleen een AOW-uitkering en een klein pensioen ontvangt, terwijl zijn woning voor € 300.000 is verhypothekeerd. [appellant] heeft hiertegenover alleen aangevoerd dat hij een eigen woning met overwaarde bezit. Waar [geïntimeerde] dit heeft betwist, lag het op [appellants] weg dit te onderbouwen, zodat van die overwaarde niet kan worden uitgegaan. Het door [geïntimeerde] toegelichte restitutierisico is daarom aanzienlijk te achten. Bij dit alles is tot slot betrokken dat de vordering van [appellant] gemotiveerd is betwist en onder meer is aangevoerd dat de vordering tot betaling is verrekend met hetgeen [appellant] , onweersproken, aan [geïntimeerde] schuldig was (of is) en dat voorts een beroep op verjaring van het door [appellant] gestelde vorderingsrecht is gedaan, zodat de toewijsbaarheid van de vordering ongewis is.
3.8
Nu een voldoende spoedeisend belang niet aannemelijk is geworden, komt de vordering niet voor toewijzing in aanmerking en faalt het principaal appel. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij het incidenteel appel, zodat het hof niet aan de behandeling daarvan toekomt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
3.9
Als in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.649,--
- salaris advocaat 	€ 3.222,--	(3 punten x appeltarief II).
Een proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep blijft achterwege, omdat volgens vaste rechtspraak het feit dat onnodig incidenteel beroep is ingesteld de incidenteel appellant niet op een kostenveroordeling mag komen te staan.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van 18 juni 2018 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.649,-- aan verschotten en op € 3.222,-- voor salaris advocaat [NAAM];
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.W. Levelt-Iseger, S.M. Evers en B.J. Engberts is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2019.
HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437
HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1522