ECLI:NL:RBAMS:2019:9035
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/636514 / HA ZA 17-1030
Vonnis van 4 december 2019
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. A.E.R.B. Snel te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te [plaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J. Mencke te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 19 december 2018 (hierna: het tussenvonnis)
de akte onderbouwing schade van [eiser] , met producties
de antwoordakte na tussenvonnis van [gedaagde] , met producties
de akte uitlaten producties van [eiser] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere feiten
2.1.
Uit de overgelegde Handelsregisterhistorie blijkt het volgende:
[eiser] was vanaf 1998 bestuurder van Muyerveen B.V.;
[eiser] was vanaf 2002 bestuurder van Astres Holding B.V.;
[eiser] was vanaf 31 december 2002 tot 1 januari 2004 en vanaf 1 april 2010 tot
31 december 2010 bestuurder van Astres Zorgbeheer B.V. (hierna: Astres Zorgbeheer);
[eiser] was vanaf 1 januari 2004 tot 1 april 2010 commissaris van Astres Zorgbeheer;
Astres Zorgbeheer was vanaf 1 mei 2007 tot 31 december 2010 bestuurder van Zorgmaat Kraamzorg Utrecht B.V., ACK Kraamzorg B.V., Zorgmaat Kraamzorg Amsterdam B.V. en Kraamzorg Nieuw-Amsterdam B.V. (hierna: de dochtervennootschappen; Astres Zorgbeheer en de dochtervennootschappen hierna aangeduid als de Astres-vennootschappen).
2.2.
Bij e-mail van 4 mei 2010 heeft [eiser] aan de incassogemachtigde van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: het Pensioenfonds) bericht, voor zover hier relevant:
“(…) Per 1 april jl. ben ik zelf directeur van Astres Zorgbeheer b.v. geworden na 2 interim managers (…) Helaas bleek bij het afsluiten van 2009 dat hij (de laatste interim, Rb) zich wel zo’n 4,5 ton in het resultaat had vergist. Dit was het derde slechte jaar in successie: in het zorgbedrijf is er in totaal zo’n 1.5 miljoen verloren.
In het verleden ben ik vanuit mijn persoonlijke holding al eens bijgesprongen met een rechtstreekse betaling aan het PGGM en heb ik ook een aantal keren liquiditeitssteun verleent voor het betalen van de salarissen. De laatste interim heb ik op de oplopende schulden problematiek gewezen en aangegeven dat ik best opnieuw geld in het bedrijf wil steken doch alleen als er voldoende perspectief op een winstgevende exploitatie is.
In de jaren t/m 2003 dat ik mij intensief met het bedrijf bemoeide was het zeer winstgevend en iedereen tevreden. (…)
Omdat mijn boodschap kennelijk niet voldoende overkwam en ik de schulden verder zag oplopen, ben ik zelf maar directeur geworden. (…)”
3
De verdere beoordeling
3.1.
In het tussenvonnis is onder 4.11 overwogen dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt door een verzetdagvaarding niet tijdig te betekenen en dat zij aansprakelijk is voor de daardoor door [eiser] geleden schade. Verder is onder 4.13 van het tussenvonnis overwogen dat partijen in de gelegenheid worden gesteld om een akte te nemen over de hoogte van die schade.
3.2.
In zijn akte onderbouwing schade begroot [eiser] de door hem geleden schade op het aan het Pensioenfonds betaalde schikkingsbedrag van € 460.972,58, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten van € 4.079,86.
De rechtbank constateert dat [eiser] de bij dagvaarding gevorderde advocaatkosten van € 60.857,48 kennelijk niet langer handhaaft, na het verweer van [gedaagde] dat deze kosten ook zouden zijn gemaakt als de verzetdagvaarding wel tijdig zou zijn betekend.
3.3.
De rechtbank acht een condicio-sine-qua-non verband aanwezig tussen de door [gedaagde] gemaakte beroepsfout en de door [eiser] opgevoerde schadeposten, nu [eiser] onweersproken heeft gesteld dat het aangaan van de schikking noodzakelijk was omdat het te laat ingestelde verzet tot niet-ontvankelijkheid zou hebben geleid met als gevolg een veroordeling tot een aanzienlijk hoger bedrag (omstreeks € 700.000,=) en met de schikking executie van de in beslag genomen onroerende zaken van [eiser] is voorkomen.
3.4.
Voor het vaststellen van de schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke (financiële) situatie van [eiser] en de (financiële) situatie waarin hij zich zou hebben bevonden zonder de gemaakte beroepsfout. In dat laatste geval zou een inhoudelijke beoordeling van de door [eiser] gevoerde verweren tegen de aansprakelijkstelling door het Pensioenfonds, zoals neergelegd in de verzetdagvaarding en in de onderhavige processtukken, door de kantonrechter hebben plaatsgevonden.
3.5.
Voornoemd uitgangspunt voor de schadeberekening brengt mee dat de stelling van [gedaagde] , dat [eiser] pas schade heeft geleden indien de succeskans van de verzetprocedure groter is dan 32% (het percentage waarmee [eiser] door de schikking met het Pensioenfonds zijn maximale schade zou hebben beperkt), niet opgaat.
3.6.
[eiser] stelt dat indien [gedaagde] de verzetdagvaarding wel tijdig had betekend, de vordering van het Pensioenfonds door de kantonrechter zou zijn afgewezen omdat hij vóór
1 april 2010 geen (feitelijk) bestuurder was van Astres Zorgbeheer en daarmee evenmin van de dochtervennootschappen in de zin van artikel 23 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Bpf). Daarnaast stelt [eiser] dat het overgrote deel van de premiefacturen was verjaard, dat hij geen melding betalingsonmacht hoefde te doen dan wel dat die melding tijdig en op juiste wijze is gedaan, dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en dat het merendeel van de premiefacturen op oude schulden zag waarvoor [eiser] zich kon disculperen.
3.7.
[eiser] stelt in de eerste plaats samengevat onder verwijzing naar de overgelegde Handelsregisterhistorie dat hij vóór 1 april 2010 geen (indirect) bestuurder was van de Astres-vennootschappen en dat hij evenmin als feitelijk beleidsbepaler van de Astres-vennootschappen is aan te merken, zodat hij niet hoofdelijk aansprakelijk is jegens het Pensioenfonds in de zin van artikel 23 lid 1 juncto lid 6 Bpf.
3.8.
De rechtbank stelt voorop dat de premiebetalingen waarvoor het Pensioenfonds [eiser] aansprakelijk heeft gesteld de periode 2008 tot begin 2010 betreffen (hierna: de relevante periode). Blijkens de overgelegde Handelsregisterhistorie was [eiser] vanaf 31 december 2002 tot 1 januari 2004 en vanaf 1 april 2010 tot 31 december 2010 bestuurder en vanaf 1 januari 2004 tot 1 april 2010 commissaris van Astres Zorgbeheer. In de relevante periode was [eiser] geen (indirect) bestuurder van de Astres-vennootschappen. Indien het Pensioenfonds in de verzetprocedure zou hebben gesteld dat [eiser] als (indirect) bestuurder aansprakelijk was, zou de kantonrechter die stelling dan ook niet hebben gehonoreerd.
3.9.
Voor zover het Pensioenfonds in de verzetprocedure zou hebben gesteld dat [eiser] als feitelijk beleidsbepaler van de Astres-vennootschappen in de zin van artikel 23 lid 6 Bpf kon worden aangemerkt, zou de kantonrechter ook die stelling niet hebben gehonoreerd. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
[gedaagde] wijst erop dat de overgelegde Handelsregisterhistorie voldoende duidelijk maakt dat [eiser] de uiteindelijke zeggenschap had over de Astres-vennootschappen. De omstandigheid dat [eiser] aandeelhouder dan wel bestuurder was van de bovenliggende vennootschappen (zie hiervoor onder 2.1), maakt echter nog niet dat hij als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Dit geldt te meer, nu [eiser] in de relevante periode geen bestuurder maar commissaris van de Astres-vennootschappen was en er in de relevante periode andere natuurlijke personen als bestuurder waren ingeschreven, ten aanzien van wie niet is gesteld of gebleken dat zij als een soort katvanger fungeerden.
Verder beroept [gedaagde] zich op de e-mail van 4 mei 2010 (zie hiervoor onder 2.2). Die e-mail wijst er echter op dat [eiser] in de relevante periode juist niet de feitelijk beleidsbepaler van de Astres-vennootschappen was. Uit die e-mail valt immers af te leiden dat hij dat wel was in de periode vóór 1 april 2010 en dat hij het daarna niet eens was met het gevoerde beleid waardoor de schulden alsmaar opliepen en hij daarom heeft besloten (weer) directeur van Astres Zorgbeheer te worden. Als hij al die tijd feitelijk aan de touwtjes had getrokken, had hij dat laatste niet hoeven doen.
3.10.
Nu verder niets naar voren is gebracht ter onderbouwing van de stelling dat [eiser] als feitelijk beleidsbepaler van de Astres-vennootschappen was aan te merken, is op grond van het voorgaande de conclusie dat de kantonrechter in de verzetprocedure zou hebben geoordeeld dat [eiser] niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de premiebetalingen. Dit brengt mee dat de andere verweren van [eiser] , hiervoor weergegeven onder 3.6, in de verzetprocedure niet beoordeeld hadden behoeven te worden. De vordering van het Pensioenfonds tegen [eiser] zou derhalve in de verzetprocedure zijn afgewezen.
3.11.
Op grond van het voorgaande is de conclusie dat de door [eiser] geleden schade als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde] zal worden begroot op het schikkingsbedrag van € 460.972,58 dat hij aan het Pensioenfonds heeft betaald. [gedaagde] is gehouden dit bedrag aan [eiser] te betalen. De vordering onder 3.1.IV van het tussenvonnis is dan ook in zoverre toewijsbaar.
3.12.
[gedaagde] voert nog aan dat in de verzetprocedure wellicht ook een schikking tussen het Pensioenfonds en [eiser] zou zijn bereikt. Gelet op de door partijen ingenomen stellingen en op basis van het dossier ziet de rechtbank, die een dergelijke mogelijkheid abstract moet beoordelen, onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat in de verzetprocedure een schikking zou zijn bereikt.
3.13.
De door [eiser] gevorderde wettelijke handelsrente over € 460.972,58 zal worden afgewezen, nu artikel 6:119a BW niet van toepassing is op schadevergoedingen. De gewone wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is wel toewijsbaar. Voor zover [eiser] heeft bedoeld ook buitengerechtelijke incassokosten te vorderen, wordt die vordering afgewezen omdat niet is gesteld dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.
3.14.
Zoals reeds in het tussenvonnis onder 4.11 is overwogen, is de onder 3.1.III van dat vonnis gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
3.15.
[gedaagde] heeft verzocht het onderhavige vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Voor zover het vonnis toch uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, verzoekt [gedaagde] daaraan op de voet van artikel 233 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Deze verzoeken zijn echter in het geheel niet toegelicht, zodat er geen aanleiding is om af te wijken van de hoofdregel dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
3.16.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	106,89
- griffierecht		1.545,00
- salaris advocaat
9.297,00
(3,0 punten × tarief € 3.099,00)
Totaal	€ 	10.948,89
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is als niet weersproken toewijsbaar.
3.17.
De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
4
De beslissing
De rechtbank
4.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade ter zake van het niet tijdig betekenen van de Astres-verzetdagvaarding;
4.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 460.972,58 (vierhonderdzestig duizendnegenhonderdtweeënzeventig euro en achtenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de dag van betaling van dit bedrag door [eiser] aan het Pensioenfonds tot de dag van volledige betaling,
4.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 10.948,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na vandaag tot de dag van volledige betaling,
4.4.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
4.5.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen onder 4.2, 4.3 en 4.4 uitvoerbaar bij voorraad,
4.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, rechter, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2019.