ECLI:NL:PHR:2019:1049
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/05576 P
Zitting
15 oktober 2019
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,
hierna: de verdachte.
1. Bij arrest van 20 december 2018 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 1.614.363,75, en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 1.452.000,-.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. G. Spong, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Eerst een introductie van de zaak. Deze ontnemingszaak is het aanhangsel van een strafzaak waarin het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, bij (inmiddels onherroepelijk) arrest van 20 december 2010 de betrokkene heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren en negen maanden en een geldboete van € 150.000 wegens – kort gezegd – onder meer het meermalen plegen van mensenhandel.
Naar verluidt ondergaat de betrokkene de genoemde gevangenisstraf op verzoek van Nederland momenteel in Turkije, nadat de betrokkene in september 2009 tijdens een (korte) schorsing van zijn voorlopige hechtenis de gelegenheid greep om te ontvluchten naar zijn geboorteland. Een van de slachtoffers van de misdrijven van de betrokkene betreft volgens de bewezenverklaring [betrokkene 1] . Met haar heeft de betrokkene ten minste één kind, en met haar is de betrokkene – volgens de verdediging – gehuwd in gemeenschap van goederen.
4. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in de ontnemingszaak het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen geschat aan de hand van een zogeheten concrete, ‘transactie’-methode. Op basis van bewijsmiddelen waarnaar het hof in het bestreden arrest in voetnoten heeft verwezen, heeft het hof – behoudens in die gevallen waarin de inkomsten nader konden worden gespecificeerd – tot uitgangspunt genomen dat een prostituee die voor de betrokkene werkzaam was per dag (ten minste) € 800 verdiende, dat zij per week (ten minste) zes dagen werkzaam was, en dat zij alle door haar verdiende gelden aan de betrokkene moest afdragen. Wat betreft [betrokkene 1] heeft het hof vastgesteld dat zij 188 weken voor de betrokkene werkzaam is geweest. Het hof heeft de omzet van [betrokkene 1] op basis van deze uitgangspunten becijferd op een bedrag van € 902.400. Na aftrek van kosten (waarvan de berekening hier niet ter discussie staat) resteert een bedrag van € 619.225 dat de betrokkene wederrechtelijk aan [betrokkene 1] heeft verdiend.
5. Het
eerste middel
klaagt over de verwerping van het verweer dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de betrokkene ten aanzien van [betrokkene 1] heeft verworven op nihil dient te worden gesteld op de grond dat een boedelvermenging heeft plaatsgehad door het huwelijk van [betrokkene 1] met de betrokkene in gemeenschap van goederen, zodat de helft van het te ontnemen voordeel aan haar toebehoort en dus niet voor ontneming vatbaar is.
6. Ter terechtzitting van het hof van 22 november 2018 heeft de raadsvrouw volgens het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig haar pleitnotities, welke aan het hof zijn overgelegd en aan dat proces-verbaal zijn gehecht. Die pleitnotities maken op de bladzijden 8-9 onder meer melding van het volgende:
“
13. In eerste aanleg is betoogd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van [betrokkene 1] op nihil moet worden gesteld, nu door haar huwelijk (in gemeenschap van goederen) met cliënt op 28 oktober 2008 op grond van art. 1:94 lid 2 BW een boedelmenging heeft plaatsgehad waardoor al het vermogen van cliënt in de gezamenlijke gemeenschap terecht is gekomen. [betrokkene 1] is op haar beurt van rechtswege eigenaar geworden van het vermogen van cliënt, en daarmee van het beweerdelijk wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat leidt ertoe dat het voordeel aan de benadeelde derde is gaan toebehoren, zodat dit voordeel naar analogie met art. 36e lid 8 Sr (oud) niet meer aan cliënt kan worden ontnomen.
14. De rechtbank heeft dit verweer gepasseerd omdat zij het ‘voldoende aannemelijk acht’ dat het geld uitsluitend aan [verdachte] ten goede is gekomen. Dat oordeel is niet met feiten en omstandigheden geschraagd en gaat er overigens ook aan voorbij dat uit de Turkse stukken blijkt dat beslag is gelegd op Turkse bankrekeningen die óók op naam van [betrokkene 1] staan, en dat uit niets blijkt dat zij geen toegang had/heeft tot deze bankrekeningen.
15. Subsidiair meent de verdediging dat met de huwelijkssituatie rekening dient te worden gehouden in de betalingsverplichting: door executie van de ontnemingsmaatregel wordt immers het vermogen voor de helft van [betrokkene 1] ontnomen. Dat verhoudt zich niet met het doel en reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, waarbij uiteraard het voordeel aan de veroordeelde en niet aan de benadeelde derde wordt ontnomen. De betalingsverplichting dient op grond hiervan met ten minste de helft te worden verminderd
.”
7. Het hof heeft in het bestreden arrest hierover het volgende overwogen:
“
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat ten gevolge van het huwelijk tussen [betrokkene 1] en veroordeelde, de helft van het te ontnemen voordeel ten laste komt van [betrokkene 1] . Het gaat daarbij om de helft van wat door haarzelf is verdiend met werkzaamheden in de prostitutie. Volgens de raadsvrouw verhoudt dit zich niet met het doel en reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.
Het hof is van oordeel dat de aan veroordeelde indertijd door [betrokkene 1] afgedragen verdiensten wederrechtelijk verkregen voordeel vormen en dat er geen rechtsregel is die in de weg staat aan ontneming van dit voordeel. Het hof verwerpt het verweer.
”
8. In de toelichting op het middel komt de steller ervan met rechts- en motiveringsklachten op tegen dit oordeel. Ik bespreek de deelklachten waarin het middel uiteenvalt in de volgorde waarin zij zijn aangevoerd.
9. In de eerste plaats wijst de steller van het middel (onder randnummers 4 en 5) erop dat bij een huwelijk in gemeenschap van goederen het uitgangspunt is dat alle goederen in de gezamenlijke boedel vallen. Op grond van artikel 1:94 lid 3 (oud)
BW vallen goederen en schulden die aan één der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze zijn verknocht echter slechts in de gemeenschap voor zover de verknochtheid zich hiertegen niet verzet. Vanwege de hier bedoelde verknochtheid van [betrokkene 1] aan de door haar verdiende gelden, zo vervolgt de steller van het middel, valt dit geld niet in de gezamenlijke boedel en komt het volledig toe aan [betrokkene 1] . Het kan dus geheel niet aan de betrokkene worden ontnomen, aldus de toelichting op het middel.
10. Deze (eerste) deelklacht gaat niet op, reeds omdat in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden die ten overstaan van het gerechtshof niet zijn aangevoerd, noch door het hof zijn vastgesteld. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdediging niets opgemerkt over de verknochtheid van [betrokkene 1] aan de door haar verdiende gelden. In cassatie is het daarvoor te laat.
Bovendien heeft het gerechtshof Amsterdam in de strafzaak in dit verband vastgesteld dat [betrokkene 1] de door haar verdiende gelden aan de betrokkene onder dwang moest afstaan, zodat het middel ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de door [betrokkene 1] verdiende gelden volledig aan haar toekwamen, laat staan aan haar verkocht waren.
11. Subsidiair voert de steller van het middel (in randnummer 7) aan dat moet worden aangenomen dat de gelden deel zijn gaan uitmaken van de gezamenlijke huwelijksgoederengemeenschap van de betrokkene en [betrokkene 1] , zodat zij tenminste voor de helft aan [betrokkene 1] toebehoren.
12. Met deze subsidiaire klacht wordt eraan voorbijgegaan dat de huwelijksgoederengemeenschap (tot aan de eventuele ontbinding ervan) geen aandelen kent. Ieder van de echtgenoten is in beginsel rechthebbende op het gehele vermogen. Dit betekent dat het hof zonder miskenning van het toepasselijke huwelijksgoederenregime heeft kunnen oordelen dat “
de aan veroordeelde indertijd door [betrokkene 1] afgedragen verdiensten wederrechtelijk verkregen voordeel vormen
”. Daarin heeft het huwelijk van de betrokkene (de veroordeelde) met [betrokkene 1] geen verandering gebracht.
13. Onder de randnummers 8 tot en met 16 in de toelichting heeft de steller van het middel met verwijzingen naar verscheidene wettelijke bepalingen en verdragsbepalingen beschouwingen gegeven van rechtsvormende aard. Die beschouwingen staan in het teken van de bescherming die het slachtoffer van mensenhandel c.q. de benadeelde – dat is [betrokkene 1] – ten deel zou moet vallen. Vermeden moet worden, aldus wordt namens de betrokkene aangevoerd, dat [betrokkene 1] andermaal slachtoffer zou worden, en wel doordat het door haar verdiende geld haar ten tweeden male zou worden afgenomen, eerst door haar wettige echtgenoot (de betrokkene), thans door de Nederlandse staat. De steller van het middel wijst in dit verband op een “
massieve wetgevende stand van zaken die beoogt uitbuiting van de vrouw c.q. prostituee te voorkomen
”.
14. Toch kan ook dit betoog de betrokkene niet baten. De betrokkene kan zich niet beroepen op bepalingen die zijn geschreven ter bescherming van de rechten van de slachtoffers van zijn eigen misdrijven. Dat wordt niet anders wanneer het vermogen van [betrokkene 1] door zijn huwelijk met haar (in juridisch opzicht) geheel of ten dele samenvalt met het zijne. Het in de toelichting opgevoerde argument dat de
Schutznorm
, zoals die pleegt te worden genoemd, thans niet in stelling zou mogen worden gebracht op de grond dat
ook
de betrokkene in zijn belang wordt getroffen, miskent dat dit nou precies de bedoeling is van de ontnemingsmaatregel. Die maatregel beoogt de betrokkene zodanig te treffen in zijn financiële belangen dat hij komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zou hebben verkeerd als hij [betrokkene 1] niet zou hebben uitgebuit.
15. Overigens kan het Openbaar Ministerie, dat verantwoordelijk is voor de tenuitvoerlegging van de jegens de betrokkene opgelegde ontnemingsmaatregel, in de licht van de te zijner tijd bij verhaalsonderzoek blijkende omstandigheden van het geval erop toezien dat die maatregel voor zover mogelijk niet [betrokkene 1] treft maar de betrokkene.
16. Ten slotte wil ik erop wijzen dat het door de verdediging ingenomen standpunt tot consequentie heeft dat een mensenhandelaar zijn wederrechtelijk verdiend vermogen (in Nederland) kan veiligstellen door onder een welgekozen huwelijksgoederenregime te huwen met het slachtoffer van zijn misdrijven. Die consequentie zal naar mijn stellige verwachting niet ten goede komen aan het voorkomen en bestrijden van mensenhandel en de bescherming van de rechten van de slachtoffers daarvan, waartoe Nederland zich internationaal heeft verplicht.
17. Kort samengevat stuiten alle deelklachten van het middel op de voorgaande beschouwingen af. ’s Hofs summierlijk gemotiveerde oordeel dat “
er geen rechtsregel is die in de weg staat aan ontneming van dit voordeel
” getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk.
18. Het middel faalt.
19. Het
tweede middel
klaagt over de afwijzing van het verzoek om [betrokkene 2] (de moeder van [betrokkene 1] ) als getuige op te roepen.
20. In de toelichting op het middel citeert de steller ervan uit overwegingen in het bestreden arrest, p. 2. Daaruit maak ik op dat de steller van het middel met de klacht over de afwijzende beslissing om [betrokkene 2] als getuige op te roepen het oog heeft op het ter terechtzitting van het hof van 22 november 2018 gedane (herhaalde) verzoek tot het horen van een viertal getuigen, onder wie [betrokkene 2] . Dit verzoek was, onder verwijzing naar de motivering van een eerder gedaan verzoek,
als volgt toegelicht:
“
Indien uw hof de verweren van de verdediging over de hoogte van de uitgaven en de gemiddelde verdiensten niet volgt, wenst zij dat standpunt te concretiseren door de getuigen op deze punten (en andere, waaronder de gewerkte dagen per week en eventuele perioden waarin niet werd gewerkt etc.) te bevragen.
”
21. In het bestreden arrest heeft het hof hierover meer specifiek overwogen (p. 2):
“
Ten aanzien van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 2] overweegt het hof dat deze getuige bij de politie een verklaring heeft afgelegd over wat zij van [betrokkene 1] zou hebben gehoord over, onder andere, het moeten verdienen van een bepaalde som geld per dag. Mede gelet op het feit dat het (alleen) gaat om iets wat [betrokkene 1] tegenover [betrokkene 2] heeft gezegd op dit punt, valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom de getuige hierover nader bevraagd zou moeten worden. Immers, de getuige is niet zelf bij de dagelijkse werkzaamheden van [betrokkene 1] in de prostitutie geweest en kan kennelijk niet meer verklaren dan wat zij volgens haar van [betrokkene 1] heeft gehoord. Het hof acht de verdediging niet in haar belangen geschaad door het achterwege blijven van het horen van de getuige [betrokkene 2] .
”
22. In de toelichting wordt opgemerkt dat een getuigenverklaring ‘van horen zeggen’ sinds het
de auditu
-arrest
door de rechter als een volwaardig bewijsmiddel kan worden aangemerkt en dat getuigen
de auditu
(dus) ook ten gunste van de betrokkene kunnen verklaren. Het enkele feit dat [betrokkene 2] slechts kan verklaren over hetgeen zij van [betrokkene 1] heeft vernomen, kan dus niet dragend zijn voor de afwijzing van het verzoek, aldus de klacht.
23. De klacht berust m.i. op een te beperkte lezing van de motivering van de afwijzende beslissing. Het hof heeft het verzoek om [betrokkene 2] als getuige te horen afgewezen op de grond dat het – zonder nadere toelichting – niet inziet waarom [betrokkene 2] moet worden bevraagd over onder meer ‘het moeten verdienen van een bepaalde som geld per dag’, waarover zij van [betrokkene 1] had vernomen. Het hof heeft het verzoek dan ook niet afgewezen op de
enkele grond
dat de verklaring van [betrokkene 2] slechts ‘van horen zeggen’ zou zijn, maar – zoals ik het lees – vanwege de betrekkelijk ondergeschikte betekenis van de verklaring van [betrokkene 2] bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene had verworven. Dat verdient toelichting van mijn kant.
24. Hierboven onder 4 heb ik omschreven langs welke lijnen het hof het voordeel heeft berekend dat de betrokkene heeft verkregen uit de jegens [betrokkene 1] begane misdrijven. De algemene uitgangspunten omtrent de omzet van een prostituee per dag (€ 800) en het aantal door een prostituee gewerkte dagen per week (6), heeft het hof gemotiveerd op p. 4-5 van het bestreden arrest. De schatting van het aantal door [betrokkene 1] gewerkte weken (188) is gemotiveerd op p. 7. Op die pagina’s van het arrest komt een verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 2] slechts één keer voor, namelijk in de overweging: “
heeft verklaard dat zij van haar dochter [betrokkene 1] heeft gehoord dat zij zeven dagen in de week werkte als prostituee
”, en dit terwijl de raadsvrouw had bepleit dat de prostituees gemiddeld
vijf
dagen per week werkten. ’s Hofs motivering op dit punt vervolgt na dit citaat (ik laat bronverwijzingen weg):
“
[betrokkene 1] heeft verklaard dat zij wel eens een vrije dag nam. [betrokkene 3] heeft verklaard dat zij elke dag voor veroordeelde werkte. Andere slachtoffers in de “Sneep”-zaak hebben bijna
[allemaal, DA]
hetzelfde verklaard. [betrokkene 4] heeft verklaard dat zij elke dag werkte, nooit vrij kreeg en zelfs als zij ongesteld was moest doorwerken. [betrokkene 5] heeft verklaard dat zij in elk geval zes dagen per week werkte. Uitgaande van voormelde verklaringen kan worden vastgesteld dat de slachtoffers veelal zeven dagen per week moesten werken. Sporadisch blijkt van ziekte, vrije dagen of vakantie.
Het hof zal bij de berekening van de opbrengsten uit de werkzaamheden, conform het rapport, uitgaan van 6 werkdagen per week, dit om ziektedagen en sporadische vrije dagen, of vakanties te ondervangen.
”
25. Deze passage maakt duidelijk waarom het hof het relevant acht om ter motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek op te merken dat [betrokkene 2] alleen kan verklaren over hetgeen zij op een bepaald punt van [betrokkene 1] had vernomen. Dat is namelijk omdat zich in het dossier meer, grotendeels overeenstemmende verklaringen
uit de eerste hand
bevinden over de omvang van de verdiensten van de prostituees, waaronder de verklaring van [betrokkene 1] zelf. Onder die omstandigheden had van de verdediging inderdaad nadere toelichting mogen worden verlangd waarom specifiek ook nog [betrokkene 2] moest worden gehoord als getuige. Als dat belang niet nader kan worden toegelicht, mag het hof aannemen dat “
de verdediging niet in haar belangen
[wordt]
geschaad door het achterwege blijven van het horen van de getuige [betrokkene 2]
.”
26. Het middel faalt.
27. De beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met een aan artikel 81 RO ontleende overweging.
28. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 20 december 2010, rolnummer 21-003055-08, is gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARN:2010:BO8383. Het hiertegen ingestelde cassatieberoep is verworpen bij arrest van de Hoge Raad van 11 september 2012, rolnummer 11/00025, ECLI:NL:HR:2012:BX4101,
NJ
2012/540.
Die bepaling is (aldus genummerd) van toepassing op huwelijken gesloten vóór 1 januari 2018. Zie voor het overgangsrecht (dat is in dit geval: eerbiedigende werking) art. IV lid 1 Wet van 24 april 2017 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken,
Stb.
2017, 177.
Of art. 577b Sv de benadeelde/het slachtoffer in deze kwestie enige soelaas biedt is wederom afhankelijk van de t.z.t. geldende omstandigheden van het geval.
Zie bijvoorbeeld (1) de Richtlijn 2011/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel en de bescherming van slachtoffers daarvan, en ter vervanging van Kaderbesluit 2002/629/JBZ van de Raad, en (2) het Verdrag van de Raad van Europa ter bestrijding van mensenhandel, Warschau, 16 mei 2005.
Op de regiezitting d.d. 20 januari 2015 had de verdediging volgens de pleitnota ten aanzien van [betrokkene 2] overigens niets méér opgemerkt dan: “
Getuige [betrokkene 2] , moeder van [betrokkene 1] , met betrekking tot haar verklaring dat [betrokkene 1] vertelde dat ze 7 dagen per week werkte en dat ze 1.000 euro per dag wilde of moest verdienen
”.
Zie de pleitnota van 22 november 2018, p. 7.
Gepubliceerd op rechtspraak.nl als HR 20 december 1926, ECLI:NL:HR:1926:BG9435,
NJ
1927, p. 85.