ECLI:NL:GHSHE:2015:5323
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.149.099/01
arrest van 22 december 2015
in de zaak van
1
Custodian Vesteda Fund I (kvk [kvk nr 1] )
als rechtsopvolger van:
Dutch Residential Fund II B.V.,
2.
Stichting Dutch Residential Fund I
(kvk [kvk nr 2] )
als rechtsopvolger van
Dutch Residential Fund II B.V.
(kvk [kvk nr 3] )
die is omgezet in:
Stichting Dutch Residential Fund II
(kvk [kvk nr 3] ),
voornoemde rechtspersonen alle gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
Q-Park Real Estate Netherlands I
(kvk [kvk nr 4] )
als rechtsopvolger onder bijzondere titel van:
Q-Park Exploitatie B.V.
(kvk [kvk nr 5] ),
4.
Q-Park Operations Netherlands II B.V.
(kvk [kvk nr 5] ),
voorheen genaamd
:
Q-Park Exploitatie B.V.
(kvk [kvk nr 5] ),
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna: QP,
advocaat: mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen,
tegen
Vereniging van Eigenaars Woningen van het RIB-gebouw La Résidence te [vestigingsplaats] , plaatselijk bekend “ [VVE] te [vestigingsplaats] ”,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[geïntimeerde 2] ,
[geïntimeerde 3] ,
[geïntimeerde 4] ,
[geïntimeerde 5] ,
allen wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna: de VvE,
advocaat: mr. H.J.G. Braakhuis te Arnhem,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 augustus 2015 in het hoger beroep van het op 18 december 2013 door de rechtbank Limburg onder zaaknummer C/03/169396/HA ZA 12-91 gewezen.
5
Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 4 augustus 2015;
de akte van 15 september 2015 van QP;
de akte van de VvE van 13 oktober 2015;
het H-16 formulier van QP van 12 oktober 2015;
de akte van de VvE van 27 oktober 2015.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest.
6.2.
In haar akte van 15 september 2015 noemt QP een drietal overwegingen van het tussenarrest, welke volgens haar op onjuiste uitgangspunten berusten.
6.3.
De eerste betreft r.o. 3.10.3, welke (impliciet) verwijst naar r.o. 3.8.2. QP wijst erop dat [plaats 1] reeds ten tijde van de middeleeuwen tot [plaats 2] behoorde. Dat is juist, maar raakt niet de kern van de overweging. Waar het het hof om gaat is dat er oude steden zijn, historisch gegroeid, waarin een wirwar van straten en steegjes is, welke steegjes en straatjes niet berekend zijn op autoverkeer en al helemaal niet op grote hoeveelheden geparkeerde auto’s. Een bewoner die ervoor kiest om daar toch te gaan wonen heeft tot op zekere hoogte de consequenties daarvan te aanvaarden. Die situatie is niet, althans niet geheel, vergelijkbaar met een situatie waarin sprake is van een aanmerkelijk ruimer opgezette wijk, waarin op veel ruimere schaal feitelijk parkeerruimte beschikbaar is dan in een oude stadskern zoals hiervoor omschreven. De bezwaren van QP tegen r.o. 3.10.3 jo. 3.8.2 zijn dus niet relevant.
6.4.
Het tweede bezwaar is gericht tegen r.o. 3.10.4.
In de eerste plaats merkt het hof op dat het hof heeft overwogen noch heeft bedoeld te overwegen dat aan de omstandigheid dat in die garage óók kortparkeerders parkeren, geen enkele invloed zou toekomen. Vandaar dat in r.o. 3.11.2 de eerste twee onderzoeksvragen zijn gericht op garages met, en garages zonder kortparkeerders. Het hof wenst in dit stadium alle opties open te houden. Vandaar ook dat in r.o. 3.10.4 enkel staat dat de omstandigheid dat er ook kortparkeerders parkeren geen
grote
invloed dient uit te oefenen. Ook als wat QP in haar tweede bezwaar stelt juist is, te weten dat zij niet de vrije keuze had bij haar beslissing om een parkeergarage voor zowel abonnementhouders als voor kortparkeerders in te richten, blijft het een feit dat QP als monopolist het geheel in eigen hand heeft om de tarieven zowel voor kortparkeerders als voor bewoners/abonnementhouders vast te stellen. Als zij stelt dat de aanwezigheid van kortparkeerders een “prijsopdrijvend” effect heeft, komt dat enkel omdat QP zelf de prijsopdrijvende motor is. Dat berust op een keuze. De verwijzing naar schaarste gaat op bij vrije concurrentie, maar die is er, feitelijk, niet.
6.5.
Het derde bezwaar betreft r.o. 3.11.3, waarin het hof overwegingen wijdt aan de eerdere rapportage van “Ondernemend Parkeeradvies”. Het bezwaar berust op een verkeerde lezing van het tussenarrest. Expliciet noch impliciet ligt in die overweging besloten dat het hof de genoemde organisatie niet deskundig zou achten. Niet uitgesloten is dat bij gebreke van een gemotiveerde betwisting het hof mogelijk zelfs doorslaggevend gewicht zou toekennen aan dat advies. Nu echter het advies gemotiveerd door de VvE is betwist, en het hof zelf onvoldoende deskundig is, kan het hof het bewijs niet op dat enkele advies van “Ondernemend Parkeeradvies” geleverd achten, zodat nader onderzoek nodig is. Daarmee is geenszins gezegd dat dit advies in de verdere beoordeling geen rol zou spelen.
6.6.
Waar het gaat om te benoemen deskundige maakt QP bezwaar tegen een willekeurige makelaar of taxateur. Dat een ervaren en goed opgeleide makelaar of taxateur als regel onvoldoende specifieke deskundigheid zal bezitten is door de VvE niet betwist en komt het hof gelet op de uitleg van QP ook niet onaannemelijk voor.
6.7.
QP stelt vervolgens twee andere deskundigen voor.
6.8.
QP stelt ook een groot aantal vragen voor – waarover meer – waarin onder meer wordt verwezen naar NEN2443.
6.9.
De VvE maakt bezwaar tegen de toepasselijkheid van die norm en wijst erop dat in de commissie die de betreffende norm heeft vastgesteld twee vertegenwoordigers van QP zitting hebben gehad, alsmede een van de voorgestelde deskundigen, terwijl voor de andere voorgestelde deskundige geldt dat deze tot een bureau behoort waarvan een andere medewerker ook lid was van die commissie.
6.10.
De VvE stelt een tweetal hoogleraren voor op het gebied van markt-, monopolie- en mededingingssituaties. Als toch een van de door QP voorgestelde deskundigen zou worden benoemd, dan zou er ook een deskundige voor te dragen door een consumentenorganisatie moeten worden aangezocht, aldus de VvE.
6.11.
Bij deze stand van zaken is het de vraag of met één deskundige kan worden volstaan. Het hof is het met de VvE eens, dat benoeming van slechts één deskundige, in de persoon van een van de twee door QP voorgestelde deskundigen, onvoldoende garantie biedt voor een evenwichtige beoordeling waarbij ook de schijn van vooringenomenheid afwezig is. Het nut van het benoemen van een deskundige op mededingingsgebied ziet het hof evenwel niet in. Veeleer ligt het voor de hand om als een van de deskundigen een hoogleraar of andere deskundige op het gebied van stedenbouw aan te zoeken. Het hof verlangt nieuwe voorstellen van partijen.
6.12.
QP is het niet eens met de door het hof voorgestelde vragen en stelt in plaats daarvan een groot aantal andere vragen voor. Het hof gaat daar niet in mee.
6.13.
Het hof handhaaft de term bewonersabonnementen. Deze term is duidelijk genoeg.
6.14.
QP meent dat eerst een aantal “benchmarks” dient te worden vast gesteld. Nadeel van die benaderingswijze is dat het risico bestaat dat daarmee een veel groter dan nodig aantal steden en/of garages wordt uitgesloten. Uiteindelijk gaat het om signaleren van trends. Het hof neemt uiteindelijk de beslissing, niet de deskundigen.
6.15.
Uitgangspunt is de omschrijving in de erfpachtakte. In die erfpachtakte komt niet tot uiting dat er wel of geen kortparkeerders in dezelfde garage zullen zijn. De vraagstelling zoals geformuleerd door QP draagt het risico in zich dat de deskundigen zullen rapporteren ofwel met betrekking tot garages zonder kortparkeerders, ofwel garages met kortparkeerders, maar niet allebei.
6.16.
Vragen 3, 4 en 5 betreffen de vergelijkbaarheid met [plaats 2] . Maar geen twee steden zijn op alle onderdelen vergelijkbaar. [plaats 2] is qua ligging uniek in Nederland, en meer internationaal georiënteerd dan diverse van de andere genoemde steden. De andere steden zijn veelal groter, maar vaak minder divers. Op historisch en toeristisch gebied zullen lang niet alle genoemde steden zich met [plaats 2] kunnen meten. Onder meer om deze redenen heeft het hof de mogelijkheid onder ogen gezien – zie r.o. 3.11 – dat nadat een “referentiehuurprijs” is bepaald, er een specifiek op [plaats 2] toegesneden correctie zal moeten plaats vinden. Het is aan de deskundigen het hof en partijen dienaangaande te adviseren.
Onjuist acht het hof het bovendien om een selectie toe te passen op basis van het niveau van de parkeertarieven. De uitkomst is dan wel verzekerd. Het gaat er echter juist om te bezien of [plaats 2] , waar QP monopolist is, uit de pas loopt.
6.17.
Vraag 6 behoeft geen aparte beantwoording; voor zover relevant ligt dit al besloten in de eerste twee vragen van het hof.
6.18.
Vragen 7 en 8 zullen worden meegenomen in de door het hof te formuleren vragen.
6.19.
Vraag 9 is in grote lijnen juist, met uitzondering van de laatste volzin. De deskundigen rapporteren zelfstandig. Het is niet zo dat het rapport van Ondernemend Parkeeradvies leidend is en dat een afwijking moet worden gemotiveerd; het is veeleer omgekeerd, dat het door de deskundige uit te brengen rapport leidend is, doch dat indien de rapporten – of nader uit te brengen commentaren – van Ondernemend Parkeeradvies tot een andere visie leiden dan die van het deskundigenrapport, die andere visie zal moeten worden onderbouwd. Voorts is het niet zo dat alleen naar commercieel uitgebate garages gekeken dient te worden. Als er parkeergarages bestaan die niet commercieel worden uitgebaat, kunnen die mogelijk ook relevante informatie over het prijspeil geven. De deskundigen dienen wel aan te geven of het commerciële dan wel niet commerciële garages betreft.
6.20.
Het hof wijst erop dat partijen kunnen reageren op het concept-rapport van de deskundigen en zo hun bedenkingen naar voren kunnen brengen. De deskundigen dienen daarop te reageren.
6.21.
Vragen 10 en 11 zijn relevant. Dat geldt ook voor vraag 12, met uitzondering van de laatste bijzin, waarin een feit wordt geponeerd dat geen vaststaand feit is. Het hof verwerpt vragen 13 en 14. Het is niet aan de deskundigen om uit te maken welke vragen het hof dient te stellen of welke uitgangspunten daarbij dienen te worden gehanteerd.
6.22.
Uitgangspunten van het onderzoek.
De deskundigen dienen zich te richten op de parkeertarieven in parkeergarages in een drietal steden. Daarbij valt te denken aan de bij wijze van voorbeeld in het tussenarrest in r.o. 3.11.1 genoemde steden, maar de deskundigen kunnen ook voor andere steden kiezen. De referentiesteden kunnen onmogelijk in alle opzichten met [plaats 2] vergelijkbaar zijn, doch dienen zo te worden gekozen dat een vergelijking (desnoods met toepassing van een correctiefactor) met [plaats 2] zinvol is. Relevante criteria daarbij kunnen zijn inwoneraantal, aantal toeristen per jaar (met name toeristen die met eigen vervoer komen), regionale winkelfunctie, beschikbare parkeerruimte (zowel overdekt als onoverdekt) in relatie tot de hoeveelheid inwoners, toeristen, winkels, of historische of culturele attracties. De parkeertarieven vormen geen selectiecriterium.
Het onderzoek dient zowel garages te betreffen waarbij alleen bewoners van boven of naastgelegen appartementen, tegen periodieke betaling, parkeerruimte – hetzij vaste plaatsen, hetzij zwerfplaatsen – kunnen huren (“bewonersabonnementen”), waarbij een plaats gegarandeerd is, als garages waarbij naast bewonersabonnementen ook kortparkeerders kunnen parkeren. Voorts dienen in elk geval mede garages in het onderzoek te worden betrokken welke zijn gesitueerd in een gebied dat qua omgeving – stedelijkheidsgraad – te vergelijken is met [perceel] . De deskundigen dienen te motiveren op grond van welke criteria hij tot selectie van referentiesteden en referentiegarages is gekomen.
6.23.
Vragen:
Wat zijn de gemiddelde prijzen, althans wat is de bandbreedte van de prijzen, van abonnementen welke gedurende 24 uur per dag, 7 dagen per week recht geven op een gegarandeerde parkeerplaats (hetzij een vaste parkeerplaats, hetzij een zwerfparkeerplaats), in de door u geselecteerde garages in de door u geselecteerde steden welke kunnen dienen als referentie voor de in het geding zijnde garage [perceel] te [plaats 2] ? In hoeverre maakt het daarbij voor de prijzen verschil of in die garages uitsluitend bewoners van bovengelegen of aangrenzende appartementen parkeren, dan wel tevens kortparkeerders?
Zijn er redenen, en zo ja welke, om op de door u verkregen gemiddelde uitkomst opwaartse of neerwaartse correcties toe te passen, en zo ja welke, in verband met de bijzondere positie van [plaats 2] ten opzichte van de referentiesteden?
Wat is in de afgelopen vijf jaren de tariefontwikkeling geweest van de in vraag 1) bedoelde prijzen?
Bestaat er – landelijke, regionale of lokale – informatie omtrent de tariefontwikkeling van parkeertarieven in Nederland in de laatste vijf jaren, en:
- wijkt deze af van de trend welke uit het antwoord op vraag 3) blijkt;
- wijkt deze af van de CPI-index?
5. Welk mechanisme zou na elke vijf jaren gehanteerd kunnen worden om opnieuw de marktconformiteit van het tarief bewonersabonnementen als hiervoor bedoeld voor de garage [perceel] te kunnen vast stellen?
6. Speelt de NEN2443 een relevante rol voor het onderhavige geschil en zo ja, in welk opzicht?
7. Welke overige opmerkingen acht u dienstig ten behoeve van de door het hof te nemen beslissing?
6.24.
Het hof verwijst de zaak andermaal naar de rol, voor opgave van deskundigen. Thans gaat het hof uit van drie deskundigen. Overigens ligt het voor de hand dat het voorschot dan een bedrag in de orde van grootte van € 10.000,-- zal gaan belopen.
Nu het QP is die stelt dat de tarieven een stuk hoger zijn komen te liggen dan de aanvankelijk op jaarbasis vastgestelde prijs dient zij het voorschot te voldoen.
7
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 februari 2016 voor nadere opgave van deskundigen;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, W.H.B. den Hartog Jager en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2015
griffier					rolraadsheer