ECLI:NL:GHDHA:2017:4266
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel
Zaaknummer	: 200.197.283/01
Zaaknummer Hoge Raad		: 13/04030
Zaaknummer Hof ‘s-Hertogenbosch	: 200.107.858/01
Zaaknummer rechtbank			: 78487 / HA ZA 11-211
arrest van 27 juni 2017
inzake
[de dochter van een broer van erflater] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: appellante,
advocaat: mr. N.C. van Steijn te Leiden,
tegen
de gezamenlijke erven van [erflater] , zijnde:
- [erfgenaam een] ,
wonende te [woonplaats] en
- [erfgenaam twee] ,
wonende te [woonplaats] ,
alsmede tegen
[vader van erfgenamen] ,
wonende te [woonplaats] ,
en [moeder van erfgenamen] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: geïntimeerden,
advocaat: mr. A.J. W. Vugs te Roosendaal.
Het geding
Appellante is in cassatie gegaan tegen het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 7 mei 2013.
De Hoge Raad heeft op 13 februari 2015 arrest gewezen waarbij het arrest van het hof
‘s-Hertogenbosch van 7 mei 2013 is vernietigd en de zaak is verwezen naar het onderhavige hof voor verdere behandeling en beslissing.
Appellante heeft op 11 oktober 2016 een memorie na cassatie en verwijzing genomen.
Geïntimeerden hebben op 22 november 2016 een memorie van antwoord na verwijzing genomen.
Beide partijen hebben arrest gevraagd.
Beoordeling na cassatie
Passeren bewijsaanbod
1. In de randnummers 25 tot en met 30 van de conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad wordt ingegaan op de cassatiemiddelen met betrekking tot de stelplicht, bewijswaardering en passeren bewijsaanbod.
2. De procureur-generaal stelt: “Geklaagd wordt dat het hof de in de memorie van grieven gedane bewijsaanbiedingen niet had mogen passeren, waarbij wordt verwezen naar de vindplaatsen genoemd in de cassatiedagvaarding, voetnoot 7. Het betreft onder meer het bewijsaanbod onder nr. 180 van de memorie van grieven waar [de dochter van een broer van erflater] bewijs aanbiedt van haar stellingen dat de betrokken notarissen niet aan hun beroepsnormen en/of zorglicht jegens erflater hebben voldaan, onder meer doordat zij zich niet ervan hebben vergewist of erflater begreep wat hij verklaarde, althans dat erflater zijn wil niet in vrijheid kon bepalen gezien de aanwezigheid van [vader van erfgenamen] bij alle gesprekken.”.
3. De Hoge Raad is van oordeel dat het hof dit bewijsaanbod niet had mogen passeren. Het hof verwijst in het bijzonder naar de rechtsoverwegingen 3.5.4 en 3.5.5  van het arrest.
Memorie na cassatie en verwijzing
3. In de memorie na cassatie wordt door appellante onder meer het navolgende naar voren gebracht:
Uit r.o. 3.5.1 t/m 3.5.6 van het arrest vloeit voort dat het Bossche hof ten onrechte het bewijsaanbod van [de dochter van een broer van erflater] heeft gepasseerd om de betrokken notarissen, huisarts [naam getuige een] en de specialist in ouderengeneeskunde [naam getuige twee] als getuigen te horen. Tot slot geeft de Hoge Raad het verwijzingshof in r.o. 3.7 (hof bedoeld is 3.6) de instructie om de diverse door notarieel deskundige [naam deskundige] en GZ psycholoog drs. [naam psycholoog] opgestelde schriftelijke verklaringen mee te nemen in zijn beoordeling;
Opgemerkt wordt dat notaris [volgt naam] ter zitting van het Hof Amsterdam in de tuchtzaak heeft verklaard zich niets meer van het opmaken en passeren van het testament te kunnen herinneren. Dat gold ook voor de getuigen bij het opmaken van het testament. Het (tucht)hof was van mening dat in de klachtenprocedure niet kon worden vastgesteld dat erflater in ernstige mate verstandelijk gehandicapt was, dit ondanks de door [de dochter van een broer van erflater] verstrekte medische verklaringen van huisarts [naam getuige een] en verpleeghuisarts [naam getuige twee] , waaruit blijkt dat erflater onbekwaam was om te testeren. Het (tucht)hof heeft bovendien noch de huisarts noch de verpleeghuisarts [naam getuige twee] gehoord, ondanks uitdrukkelijk verzoek daartoe. Het oordeel van het hof Amsterdam in een tuchtrechtprocedure is niet bindend in een civiele procedure met bovendien andere partijen. [de dochter van een broer van erflater] heeft er dus in deze procedure alle belang bij om de huisarts en de verpleegarts te horen. [naam getuige een] en [naam getuige twee] hebben erflater bij leven goed gekend en huisarts [naam getuige een] ook ten tijde van het opmaken van het testament;
In de verwijzingsprocedure heeft [de dochter van een broer van erflater] nog ruimte om haar eerdere stellingen te preciseren en met nieuwe  producties te onderbouwen (Hoge Raad 25 maart 2011 LJN:BP8991). In dat verband brengt zij de volgende verklaringen in het geding. Een aanvullende verklaring van huisarts [naam getuige een] d.d. 9 januari 2014. Uit zijn verklaring blijkt onder meer dat erflater gedurende deze periode (in feite zijn hele leven) op kenbare wijze zodanig beperkt was in zijn geestesvermogens dat hij ook eenvoudige zaken niet begreep. De heer [naam getuige twee] wijst er verder nog op dat het beperkte ontwikkelingsniveau, zowel intellectueel als sociaal, een ieder op zou vallen die enkele minuten met hem sprak. In de verklaring van [naam deskundige] van 5 maart 2014 gaat hij in op de ongeoorloofde aanwezigheid van de heer [vader van erfgenamen] bij het passeren van het testament. Uit de verklaring van [naam psycholoog] van 8 februari 2014 volgt de voortdurende onbekwaamheid van erflater. In zijn notitie van 12 januari 2016 stelt prof Van Mourik dat alles draait om de vraag of genoegzaam kan worden aangetoond dat erflater structureel niet bij machte was om zijn wil te bepalen;
In het licht van de bevindingen en verklaringen in de tuchtzaak ziet [de dochter van een broer van erflater] af van het doen horen van de notarissen en betrokken medewerkers van het notariskantoor. Zij handhaaft haar bewijsaanbod tot het doen horen van huisarts [naam getuige een] en verpleeghuisarts [naam getuige twee] omtrent de wilsonbekwaamheid van erflater. In haar bewijsaanbod had [de dochter van een broer van erflater] ook aangeboden om familie van erflater te doen horen over dezelfde thematiek. Zij handhaaft dat aanbod.
Memorie van antwoord na verwijzing
4. Door geïntimeerde is onder meer het navolgende naar voren gebracht:
Appellante had nagenoeg geen contact met erflater, behalve tegen het eind van zijn leven toen zij mentor en bewindvoerder werd;
Enerzijds wordt gesteld dat erflater zodanig gestoord was in zijn geestvermogens dat hij het ontwikkelingsniveau zou hebben van een kind van 6 tot 10 jaar, maar anderzijds kan niet voorbijgegaan worden gegaan aan het feit dat hij vanaf 1977 zelfstandig woonde, relatief ver weg van zijn familie en goed functioneerde;
Erflater had geen begeleiding vanuit instanties. Hieraan kan zonder meer de gevolgtrekking worden verbonden dat erflater heel goed in staat was om zijn leven zelfstandig te leiden en dus helemaal niet ernstig gestoord was in zijn geestesvermogens, althans niet dusdanig ernstig dat hij niet  in staat zou zijn geweest om zijn wil te bepalen en de gevolgen daarvan te overzien;
De Hoge Raad merkt terecht op dat mevrouw [naam psycholoog] niet kan verklaren uit haar eigen waarneming bekende feiten. Hetzelfde geldt voor mr. [naam deskundige] ;
Het staat niet vast dat de [vader van erfgenamen] bij het ondertekenen van het testament aanwezig is geweest;
Vast staat dat er tijdens het leven van erflater in ieder geval door drie verschillende notarissen is geoordeeld dat hij voldoende wilsbekwaam en in staat was om de gevolgen te overzien;
Uit de overwegingen van de Hoge Raad d.d. 13 februari 2015 kan worden geconcludeerd dat appellante toegelaten had moeten worden tot bewijslevering, te weten om door middel van getuigenverhoren aan te tonen dat er sprake was van een causaal verband tussen de stoornis van erflater en het opstellen van de uiterste wilsbeschikking van 20 mei 1999. Zulks volgt eveneens uit de conclusie van de procureur-generaal;
Ten aanzien van de getuigen met een medische achtergrond geldt het volgende: vooropgesteld dient te worden dat vaststaat dat erflater bij leven geen toestemming heeft gegeven aan zijn huisarts/verpleeghuisarts om informatie aan derden te geven over zijn medische omstandigheden. Ten aanzien van de overige aangeboden getuigen geldt het volgende: niet althans onvoldoende wordt duidelijk wat deze getuigen die geen arts zijn nog nader en anders zouden verklaren dan dat zij schriftelijk reeds hebben gedaan;
Naar aanleiding van de verklaring van de huisarts d.d. 9 januari 2014, die is geschreven na kennisname van het arrest van het hof Den  Bosch d.d. 7 mei 2013, volgt niet duidelijk waarom erflater, althans zijn familie, nooit geadviseerd heeft om de thuissituatie van erflater te wijzigen. Zulks bevreemdt erfgenamen, nu de huisarts wel aangeeft dat erflater dusdanig beperkt was in zijn geestesvermogens dat hij ook eenvoudige zaken niet begreep;
Pas in 2002 is er externe hulpverlening in beeld gekomen in de vorm van de thuiszorg. Geïntimeerden betwisten dat er altijd hulp was van thuiszorg. De thuiszorg bestond uit praktische en bovenal noodzakelijke hulp, te weten het zwachtelen van zijn been;
Vaststaat dat verpleeghuisarts [naam getuige twee] erflater niet kende op het moment dat het testament werd verleden. Volgens de verpleeghuisarts is er geen aanleiding geweest om een formele beoordeling van wilsbekwaamheid te doen bij erflater, omdat hij zich schikte in de voorgestelde behandeling;
De getuige [volgt naam] heeft erflater maar een paar keer gezien en gesproken. De getuige E [volgt naam] kwam erflater soms tegen bij haar tante [volgt naam] . De heer [volgt naam] kende erflater niet. De heer [naam getuige drie] is de partner van appellante.
Juridisch kader na verwijzing
5. Het hof overweegt als volgt. Na verwijzing moet de verwijzingsrechter de handeling van de zaak voortzetten voor zover deze open ligt, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad en wel vanaf het moment van de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch  van 7 mei 2013. Alsdan moet de rechter na verwijzing de zaak behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de Hoge Raad de zaak vernietigde en mogen partijen in beginsel geen nieuwe feitelijke stellingen en dergelijke meer aanvoeren. Partijen mogen hun stellingen en conclusies na verwijzing evenwel aanpassen als er sprake is van een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop partijen in de instantie voor cassatie niet hebben kunnen inspelen. Bij de voortzetting van het debat na verwijzing mogen onder omstandigheden nieuwe producties in het geding worden gebracht, De nieuwe producties kunnen een nadere precisering zijn van reeds ingenomen stellingen. Nieuwe producties mogen geen betrekking hebben op nieuwe stellingen, stellingen die tardief zijn of betrekking hebben op een koerswijziging.
6. Het hof leest niet in het betoog van geïntimeerden dat zij er bezwaar tegen hebben dat nieuwe producties door appellante in het geding zijn gebracht.
Wat moet nog worden beslist
7. De kern van de beslissing van de Hoge Raad is geweest dat het hof het door appellante gedane bewijsaanbod - dat er sprake was van een causaal verband tussen de geestelijke stoornis van erflater en het opstellen van de uiterste wilsbeschikking van 20 mei 1999 – niet als onvoldoende specifiek had mogen passeren. Haar bewijsaanbod strekt er tevens toe dat de notaris ten onrechte niet heeft getwijfeld aan het vermogen van erflater om een uiterste wil te maken.
8. Het hof begrijpt uit het betoog van appellante dat zij kennelijk  van mening is dat de bewijslast moet worden omgekeerd omdat er sprake is van een zwaarwegend vermoeden als bedoeld in artikel 3:34 BW. Zij verbindt aan deze kennelijke stelling niet de conclusie dat op de geïntimeerde de bewijslast rust, want zij biedt in haar petitum bewijs aan, voor zover het hof van mening is dat zij het bewijs van haar stellingen nog niet heeft bijgebracht . Uit het de hierna volgende overwegingen van het hof volgt dat appellante dat bewijs niet heeft bijgebracht op grond van de door haar in het geding gebrachte verklaringen.
9. Geïntimeerden hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
10. Op basis van hetgeen appellante bij haar memorie na cassatie heeft gesteld alsmede de door haar in het geding gebrachte producties acht het hof niet bewezen dat erflater op het moment van het passeren van zijn uiterste wil in 1999 aan een stoornis leed als gevolg waarvan hij niet zijn wil kon bepalen. Een feit is dat erflater vanaf 1977 zelfstandig woonde, hij een huis had gekocht, hij reeds eerder een testament had laten passeren, hij gewerkt heeft. Voorts was er voor de behandelend huisarts geen aanleiding om maatregelen te nemen in verband met de geestestoestand van erflater. Het bewind en mentorschap met betrekking tot erflater dateert eerst vanaf 2002.
11. De schriftelijke verklaring van dr.mr. [naam deskundige] van 21 september 2012 levert dat bewijsvermoeden niet op, aangezien de deskundige niet uit eigen wetenschap kan oordelen met betrekking tot de geestvermogens van erflater op het moment van het passeren van het testament. Ook de verklaring van de drs. [volgt naam] acht het hof niet specifiek met betrekking tot de geestestoestand van erflater op het moment van het passeren van het testament. Bovendien betreft het een verklaring die ruim 13 jaar na dato is opgesteld en niet is gebaseerd op eigen waarneming.
12. De huisarts [naam getuige een] verklaart: “Ik heb patiënt vanaf 1996 tot 2010 huisartsgeneeskundige zorg verleend. Ik kende hem als een man met beperkte verstandelijke vermogens, hoogst waarschijnlijk zwakbegaafd, die makkelijk beïnvloedbaar was.” De huisarts verklaart niet omtrent de geestestoestand van erflater op het moment van het passeren van het testament. Het feit dat iemand een verstandelijke beperking heeft, geeft nog geen antwoord op de vraag of die beperking van dien aard is dat hij of zij met betrekking tot een specifieke onderwerp niet zijn of haar wil kan bepalen.  Relevant is of de beperking van dien aard is dat hij of zij de voorgelegde problematiek niet kan overzien. In het onderhavige geval is sprake van een eenvoudig testament waarvan de strekking ook met een relatief laag kennisniveau kan worden beoordeeld. De kern van testament is: wie wordt mijn erfgenaam en die vraag heeft de erflater beantwoord en vastgelegd. Uit de verklaring van de huisarts valt zeker niet af te leiden dat erflater die vraag niet kon beantwoorden en de strekking daarvan kon overzien.
13. De specialist ouderengeneeskunde [naam getuige twee] verklaart: “Samenvattend vertoonde [erflater] beperkingen in het intellectuele functioneren alsook beperkingen in het adaptieve gedrag met betrekking tot sociale vaardigheden.”. Ook uit deze verklaring kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat erflater op het moment van het passeren niet in staat was om zijn wil te bepalen met betrekking tot de inhoud van zijn uiterste wil.
14. Ook de aanvullende verklaringen van dr. mr. [naam deskundige] en drs. [volgt naam] werpen geen nieuw licht op de geestestoestand van erflater op het moment van het passeren van het testament.
15. De verklaring van [volgt naam] geeft geen informatie omtrent de geestestoestand van erflater op het moment van het passeren van zijn testament, dit geldt eveneens voor de overige verklaringen.
16. Relevant is wat de getuigen en deskundige uit eigen wetenschap weten, te meer nu erflater vele jaren zelfstandig heeft gefunctioneerd zonder intensieve zorg.
17. In punt 9 van haar memorie na cassatie handhaaft appelante haar bewijsaanbod. Het hof acht dit bewijsaanbod voldoende specifiek.
Horen deskundigen
18. In rechtsoverweging 3.6 van het arrest van de Hoge Raad wordt overwogen, dat het aan het beleid van de feitenrechter is overgelaten of al dan niet getuigen/deskundigen moeten worden gehoord. Het hof is reeds voldoende voorgelicht door de verklaringen van de deskundigen. Bovendien kunnen deze niet uit eigen waarneming verklaren over de geestesvermogens van erflater. Het hof zal de deskundigen niet horen.
Beslissing
Het hof:
laat appellante toe door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het doen horen van getuigen, te bewijzen dat erflater op het moment van het passeren van zijn uiterste wil op 20 mei 1999 aan een geestelijke stoornis leed als gevolg waarvan hij zijn wil niet kon bepalen;
het hof verwijst de zaak naar de rol van 15 augustus  2017 voor het opgegeven van de verhinderdata voor het te houden getuigenverhoor.
partijen dienen hun verhinderdata op te geven tot en met februari 2018;
het hof benoemt tot raadsheer-commissaris mr. A.N. Labohm en bij diens afwezigheid
mr. E.A. Mink of mr. A.H.N. Stollenwerck;
het hof bepaalt dat appellante zorg draagt voor het tijdig oproepen van de getuigen alsmede dat appellante tien dagen voor het getuigenverhoor aan de griffier van dit hof alsmede aan de wederpartij opgeeft wie zij als getuigen wenst te horen;
houdt iedere verdere beslissing aan;
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, E.A. Mink en A.H.N. Stollenwerck en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.