ECLI:NL:GHARL:2019:10332
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.234.453/01
(zaaknummer rechtbank Gelderland: C/05/296533/ HA ZA 16-45 172/457)
arrest van 3 december 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante sub 1] B.V,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant sub 2]
,
wonende te Winterswijk,
3
. [appellant sub 3]
,
wonende te Winterswijk,
appellanten, in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
advocaat: mr. R. de Lange,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Voertuig Documentatie Centrum B.V.,
gevestigd te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Automotive Facility IT B.V.,
gevestigd te Arnhem, geïntimeerden,
in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen.
Appellante sub 1 zal hierna [appellante sub 1] , appellant sub 2 [appellant sub 2] , appellant sub 3 [appellant sub 3] en appellanten gezamenlijk zullen [appellante sub 1] c.s. (in enkelvoud) worden genoemd.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna VDC, geïntimeerde sub 2 AFIT en geïntimeerden gezamenlijk zullen VDC c.s. (in enkelvoud) worden genoemd.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 maart 2016, 4 mei 2016, 17 mei 2017, 4 oktober 2017 en 24 januari 2018 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het hof verwijst naar zijn arrest in het incident van 7 augustus 2018.
2.2.
VDC c.s. heeft daarna een memorie van antwoord genomen, met producties 4 en 5, waarin zij concludeert dat het hof de vonnissen van de rechtbank Gelderland gewezen op 17 mei 2017, 4 oktober 2017 en 24 januari 2018, zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, zal bekrachtigen en de vorderingen van appellanten zal afwijzen met hoofdelijke veroordeling van appellanten in de kosten van de onderhavige procedure, met bepaling dat appellanten over die kostenvergoeding wettelijke rente verschuldigd zijn indien en tot zover als deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest is betaald.
2.3.
Daarna zijn de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
3
De vaststaande feiten
3.1.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 17 mei 2017 onder 2 de feiten vastgesteld.
3.2
Het hof zal van die feiten uitgaan, behoudens voor zover hierna anders wordt overwogen.
4
De beslissingen in eerste aanleg en de omvang van het hoger beroep
4.1.
Voor de beslissingen van de rechtbank verwijst het hof naar rov. 3.1 van het arrest in het incident.
4.2.
Het hof stelt vast dat, gezien het petitum van de memorie van grieven, thans uitsluitend nog de toewijzende beslissing van de rechtbank ten laste van [appellante sub 1] inzake de overtreding van het non-concurrentiebeding (vonnis 24 januari 2018 in conventie onder 3.1.: verklaring voor recht dat [appellante sub 1] vanaf 26 november 2015 het non-concurrentiebeding overtreedt en onder 3.2.: veroordeling van [appellante sub 1] tot betaling van € 215.000,00 boete) en de daarmee verband houdende veroordeling in de beslagkosten (genoemd vonnis onder 3.3: betaling van ten laste van [appellante sub 1] gelegde beslagen van € 5.228.46)) en de kostenveroordeling (voormeld vonnis onder 3.4: veroordeling tot betaling van proceskosten van € 9.889,89) in hoger beroep aan de orde zijn gesteld.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Het gaat in hoger beroep in het bijzonder om de uitleg van de volgende bepaling in de overeenkomst die partijen hebben gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van software.
“Artikel 10 Concurrentie en geheimhouding
10.1
De VDA behelst de softwarematige vertaling van de door VDC ontwikkelde en uitgevoerde activiteiten op het vlak van registratie, documentatie en logistieke procesinrichting van export en import van voertuigen. VDC heeft [appellante sub 1] opdracht gegeven om die softwarematige vertaling in de vorm van de VDA te ontwikkelen en te onderhouden conform deze overeenkomst, onder de voorwaarde dat [appellante sub 1] zich daarbij als partner van VDC opstelt.
10.2
[appellante sub 1] zal gedurende de looptijd van deze overeenkomst en gedurende een periode van 3 jaar na eventuele beëindiging niet direct of indirect bezig houden met het ontwikkelen van programmatuur die gelijkluidend, soortgelijk of verwant is aan de VDA en die concurrerend zijn met de activiteiten van VDC of software ontwikkelen ten behoeve van directe concurrenten van VDC (thans maar niet gelimiteerd tot VWE, RDC, A2SP, RDW).
10.3
[appellante sub 1] en VDC zijn jegens elkaar uitdrukkelijk gehouden om geheimhouding te betrachten over alle informatie die zij over en weer van elkaar hebben ontvangen in verband met de uitvoering van de onderhavige overeenkomst, dan wel de door de andere partijen gevoerde onderneming.
10.4
[appellante sub 1] zal er voor zorgdragen dat de door [appellante sub 1] ten behoeve van VDC en ontwikkelde VDA ingeschakelde bestuurders en werknemers contractueel zijn gehouden aan de geheimhouding van alle aan hun verstrekte informatie (in welke vorm dan ook).
10.5
In geval van overtreding van het in lid 2 of 3 opgenomen beding door één van de daaraan gebonden partijen, wordt door die overtredende partij direct, zonder dat daarvóór enig ingebrekestelling is vereist, aan de partij jegens wie het desbetreffende beding is geschonden een boete verbeurd van € 25.000,—per overtreding en € 2.500,00 voor iedere dag dat de desbetreffende overtreding of de gevolgen daarvan voortduren.”
5.2.
De rechtbank heeft daaromtrent in het vonnis van 17 mei 2017 het volgende overwogen.
“
4.4. VDC en AFIT vorderen een verklaring voor recht dat [appellante sub 1] vanaf 1 juli 2015 het voor haar geldende non-concurrentiebeding overtreedt, en veroordeling van [appellante sub 1] tot betaling aan VDC van een bedrag van € 285.000,00 aan verschuldigde boetes en tot betaling aan AFIT en VDC van een schadevergoeding. VDC en AFIT voeren daartoe aan dat [appellante sub 1] een eigen softwareprogramma - [softwareprogramma] - heeft ontwikkeld en aanbiedt met feitelijk dezelfde diensten en functionaliteiten als De RegistratieXpert, met uitzondering van exportactiviteiten. Volgens VDC en AFIT koppelt [softwareprogramma] diverse systemen, waaronder die van de RDW, Autotelex en een aantal andere systemen en stelt het gebruikers in staat om formaliteiten bij de in- en verkoop van auto's en het beheer van de bedrijfsvoorraad, met inbegrip van de registratie, tenaamstelling en overschrijving, via het softwareprogramma te regelen. Ter onderbouwing van hun stelling verwijzen VDC en AFIT naar een schermafdruk van de website www. [softwareprogramma] .nl van 26 november 2015 (zie 2.26)., Op die schermafdruk deelt [appellante sub 1] onder meer mee dat zij een professioneel softwaresysteem heeft ontwikkeld waarin alle administratieve werkzaamheden rond de inkoop, voorraad, beheer en verkoop van auto's eenvoudig en snel kunnen worden afgehandeld.
4.5.
Volgens het non-concurrentiebeding in artikel 10.2 van de overeenkomst is het [appellante sub 1] kort gezegd verboden om zich gedurende de looptijd van de overeenkomst en een periode van drie jaar na beëindiging daarvan direct of indirect bezig te houden met het ontwikkelen van software die gelijkluidend, soortgelijk of aanverwant is aan de VDA - de voorloper van De RegistratieXpert - en die concurrerend is met de activiteiten van VDC. Gelet op de kenmerken van De RegistratieXpert en de omschrijving van [softwareprogramma] is [softwareprogramma] naar bet oordeel van de rechtbank aan te merken als aan De RegistratieXpert aanverwante software. Beide softwareprogramma's bieden in hoge mate dezelfde functionaliteiten, doordat zij beide de administratieve formaliteiten rond de inkoop, voorraad, beheer én verkoop van auto's automatiseren en in feite 'bundelen' in één systeem, waar anders tal van afzonderlijke administratieve handelingen zouden zijn vereist. De software is bovendien concurrerend met die van VDC, omdat beide softwareprogramma's - in ieder geval grotendeels - bestemd zijn voor dezelfde doelgroep, namelijk autohandelaren.
In het geciteerde non-concurrentiebeding valt niet te lezen, zoals [appellante sub 1] blijkbaar wil, dat dit geen betrekking zou hebben op de kleinere autohandelaar die alleen actief is op de binnenlandse markt. [appellante sub 1] heeft onvoldoende gesteld om, bij bewijs daarvan, te kunnen aannemen dat partijen dit destijds hebben afgesproken dan wel dat [appellante sub 1] in redelijkheid uit de uitlatingen of gedragingen van VDC en AFIT heeft mogen opmaken dat concurrentie op deze beperkte markt was toegestaan. Te dien aanzien moet in aanmerking worden genomen dat het non-concurrentiebeding een verbod inhoudt om zich bezig te houden met de ontwikkeling van soortgelijke of verwante programmatuur en dat ter comparitie duidelijk is geworden dat de doorontwikkelde VDA, De RegistratieXpert, qua functionaliteit niet is beperkt tot de import- en exportondersteuning, maar bijvoorbeeld ook voorziet in het wagenparkbeheer en de (binnenlandse) overschrijvingen bij de RDW, terwijl [appellante sub 1] in 2015 op haar website www. [softwareprogramma] .nl beeft gepubliceerd dat [softwareprogramma] in bet bijzonder ook de afhandeling van de formaliteiten met de RDW en een geïntegreerd autobeheer automatiseert. [appellante sub 1] beweert dan wel dat bet zover niet is gekomen, omdat de ontwikkeling van deze module stilligt als gevolg van de beslagen op 13 november 2015, maar dit laat onverlet dat zij dus wel bezig was met die ontwikkeling en dit op wervende wijze onder de aandacht van de bestaande en potentiële klanten van VDC beeft gebracht, hetgeen haar contractueel was verboden.
4.6.
De rechtbank stelt dan ook vast dat [appellante sub 1] door het ontwikkelen en aanbieden van [softwareprogramma] het non-concurrentiebeding heeft overtreden. De overtreding duurt bovendien voort, nu volgens mededelingen ter zitting namens [appellante sub 1] [softwareprogramma] momenteel bij één klant in gebruik is. De stelling ter comparitie dat die klant de link naar de site van de RDW niet gebruikt, laat onverlet dat kan worden aangenomen dat dit een potentiële klant van VDC was die nu klant van [appellante sub 1] is. Het moment van aanvang van de concurrentie is de rechtbank niet helemaal duidelijk geworden. In ieder geval is de concurrentie begonnen op het moment dat [appellante sub 1] de informatie over [softwareprogramma] op haar bovengenoemde website publiceerde. Volgens VDC is de omvang van de activiteiten van [appellante sub 1] op dit vlak haar voor het eerst duidelijk geworden op 23 juli 2015 en zijn op die dag ook de bovengenoemde schermafdrukken gemaakt waaruit van de publicatie op de website van [appellante sub 1] blijkt. De rechtbank constateert echter dat de overgelegde schermafdrukken dateren van 26 november 2015. Gelet hierop en nu niet van concrete aanknopingspunten is gebleken voor een andere, eerdere ingangsdatum, zal de rechtbank uitgaan van 26 november 2015. De gevorderde verklaring voor recht (vordering II) is in die zin toewijsbaar.
4.7.
In verband met de overtreding van het non-concurrentiebeding vorderen VDC en AFIT op grond van artikel 10.5 van de overeenkomst een boetebedrag van € 25.000,00 plus 104 x € 2.500,00, oftewel € 285.000,00. Het is de rechtbank daarbij niet duidelijk waar het getal 104 vandaan komt. VDC en AFIT zullen daarover bij gelegenheid van de onder 4.2 bedoelde akte opheldering moeten geven, met inachtneming van de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de concurrentie van 26 november 2015.
4.8.
De rechtbank overweegt nog dat [appellante sub 1] geen boete wegens concurrentie is verschuldigd over de periode voorafgaand aan de vaststellingsovereenkomst van 3 juni 2015, welke overeenkomst strekte tot beëindiging van de relatie tussen partijen en geen provisionele strekking had. De verschuldigdheid van een boete wegens eventuele concurrentie in de periode voorafgaand aan de vaststellingsovereenkomst is in die overeenkomst niet aan de orde gesteld. De verschuldigdheid van een boete kan dus alleen betrekking hebben op de periode na de vaststellingsovereenkomst. Die situatie doet zich ook voor, aangezien de rechtbank zoals gezegd 26 november 2015 als begindatum van de concurrentie aanneemt.”
5.3.
In haar tussenvonnis van  4 oktober 2017 heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:
“2.7. Hierop hebben VDC en AFIT in hun akte het volgende aangevoerd. Uit het bij de akte overgelegde rapport van Digi Juris blijkt dat Digi Juris op 13 augustus 2015 de website van [softwareprogramma] heeft gelogd en dit ook op 13 maart 2016, 8 oktober 2016 en 26 mei 2017 heeft gedaan. Over de gehele periode is de website in de lucht gebleven. Uit de bij het rapport gevoegde schermafdrukken van de website blijkt dat op 13 augustus 2015 al een volledig uitontwikkeld softwareprogramma werd aangeboden, dat nagenoeg identiek is aan wat nu op de website van [softwareprogramma] is te vinden, aldus VDC en AFIT. VDC en AFIT concluderen hieruit dat de ontwikkeling van het programma ver daarvoor is gestart en in ieder geval op 1 juli 2015 al volop in gang was. De startdatum van overtreding van het concurrentiebeding is volgens hen dan ook 1 juli 2015. Subsidiair stellen VDC en AFIT zich op het standpunt dat op grond van het rapport in ieder geval 13 augustus 2015 als eerste datum van overtreding kan worden aangemerkt. De overtreding heeft daarna voortgeduurd. Volgens VDC en AFIT is dan ook sprake van voortdurende overtreding vanaf 1 juli 2015, althans vanaf 13 augustus 2015, hetgeen volgens hen leidt tot een verschuldigde boete van
€ 25.000,00, te vermeerderen met € 2.500,00 voor iedere dag dat de overtreding na de ingangsdatum heeft voortgeduurd. Het in de dagvaarding genoemde aantal dagen van 104 - waarover de rechtbank in het tussenvonnis opheldering heeft gevraagd - en daarmee ook het gevorderde bedrag van
€ 285.000,00 is daarmee achterhaald, aldus VDC en AFIT.
Uitgaande van de aanvang van de overtreding per 1 juli 2015 zijn inmiddels 700 dagen van voortdurende overtreding verstrekken, hetgeen leidt tot een boeteaanspraak van
€ 1.775.000,00, te vermeerderen met € 2.500,00 voor iedere dag dat de overtreding van het non-concurrentiebeding voortduurt na 31 mei 2017, zo stellen zij. VDC en AFIT wensen de in het petitum onder II gevorderde verklaring voor recht te wijzigen in die zin dat zij nu vorderen een verklaring voor recht dat [appellante sub 1] vanaf 1 juli 2015 het voor haar geldende non-concurrentiebeding overtreedt, met veroordeling van [appellante sub 1] tot betaling aan VDC van een bedrag van € 1.775.000,00, te vermeerderen met € 2.500,00 voor iedere dag dat de overtreding van het geldende non-concurrentiebeding voortduurt of heeft voortgeduurd na 31 mei 2017.
2.10
Het boetebedrag waarop VDC en AFIT na eisvermeerdering aanspraak maken is zeer fors: € 1.775.000,00, te vermeerderen met € 2.500,00 voor iedere dag dat de overtreding van het geldende non-concurrentiebeding voortduurt of heeft voortgeduurd na 1 mei 2017. Gelet hierop en gelet op het beroep dat [appellante sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hebben gedaan op matiging van de boete heeft de rechtbank behoefte aan inzicht in de omvang van de schade die VDC en AFIT stellen te hebben geleden als gevolg van de gestelde tekortkomingen van [appellante sub 1] . VDC en AFIT wordt verzocht bij gelegenheid van de onder 2.5 bedoelde akte een nadere onderbouwing van de gestelde schade te geven. Het gaat de rechtbank daarbij om een onderbouwing van zowel de schade door de schending van het non-concurrentiebeding als de schade door het niet afgeven van de (volledige) broncode. [appellante sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] mogen hierop dan in hun onder 2.5 bedoelde akte reageren.”
5.4.
In haar eindvonnis van 24 januari 2018 overwoog de rechtbank als volgt.
“2.9. VDC en AFIT hebben in hun akte uitlating opgegeven dat hun schade niet of nauwelijks te begroten is. Zij hebben de daarvoor benodigde informatie niet in hun bezit. VDC en AFIT wijzen wel op de ontwikkelingskosten van De RegistratieXpert, die meer zouden hebben bedragen dan de.€ 150.000,00 aan directe kosten die aan [appellante sub 1] zijn betaald. VDC en AFIT stellen dat daar de eigen manuren en investeringen van VDC bovenop komen en dat hun totale investering ten minste het dubbele van voornoemde directe kosten zal zijn geweest, maar dit kan niet worden aangemerkt als een schadepost ten gevolge van de schending van het non-concurrentiebeding. Het softwarepakket wordt immers, mogelijk in aangepaste vorm, nog steeds commercieel gebruikt door VDC en AFIT en hun investering is dus niet teloor gegaan. Voorts heeft de rechtbank weliswaar geoordeeld dat sprake is van ongeoorloofde concurrentie door [appellante sub 1] , maar VDC en AFIT hebben geen. duidelijke aanwijzingen kunnen geven dat dit bij [appellante sub 1] tot een noemenswaardige omzet heeft geleid die anders ten goede van VDC en AFIT zou zijn gekomen. [appellante sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] stellen dat [appellante sub 1] met het (volgens hen niet concurrerende) programma [softwareprogramma] slechts een omzet van € 2.060,00 heeft behaald, waar het dubbele aan externe kosten tegenover heeft gestaan.
2.10.
Omdat VDC en AFIT niet hebben kunnen voldoen aan de opdracht om hun schade te onderbouwen, moet de rechtbank ervan uitgaan dat zij geen noemenswaardige schade hebben geleden ten gevolge van de schending van het non-concurrentiebeding. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat geen concrete aanwijzingen bestaan dat [appellante sub 1] noemenswaardige winsten heeft behaald met de ongeoorloofde concurrentie, alsmede dat uit de stukken volgt dat [appellante sub 1] een jong bedrijf is van bescheiden omvang en dat volgens VDC en AFIT, dagvaarding randnummer 70, voor de gehele opdracht, alles bij elkaar, door [appellant sub 2] en [appellante sub 1] ongeveer € 215.000,00 exclusief btw aan VDC is gefactureerd. Onder deze omstandigheden moet een boete van € 1.775.000,00 als buitensporig worden aangemerkt. De rechtbank zal de verbeurde boetes matigen tot voormeld bedrag van € 215.000,00. Het meer gevorderde wordt afgewezen.”
5.5.
Voordat het hof op de afzonderlijke grieven ingaat, overweegt het als volgt.
Bij de uitleg van artikel 10.2 komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit betekent onder meer dat gelet moet worden op de omstandigheden van het geval gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Bij een bepaling als de onderhavige in een commerciële overeenkomst moet betekenis worden gehecht aan de duidelijke bewoordingen van de bepaling.
Van belang is dat de onderhavige bepaling aan [appellante sub 1] verbiedt software te ontwikkelen die concurrerend is met de activiteiten van VDC. Tussen partijen staat in hoger beroep vast dat VDC geen aantoonbare schade heeft geleden als gevolg van het programma [softwareprogramma] . Daaraan  kan  reeds een vermoeden worden ontleend dat van concurrerende software geen sprake is geweest.
Daarnaast staat tussen partijen vast dat [appellante sub 1] aan VDC bij het aangaan van de overeenkomst waarin art. 10.2 is opgenomen, heeft meegedeeld dat zij bezig was met het ontwikkelen van software die later de naam [softwareprogramma] heeft gekregen. Het hof verwijst naar de daaromtrent als productie A3 bij memorie van grieven in het geding gebrachte verklaring van [medewerker VDC] van VDC gericht aan [appellante sub 1] (en [appellant sub 3] en [appellant sub 2] ), welke door VDC en [appellante sub 1] ondertekende verklaring als volgt luidt:
“Zoals eerder besproken zouden wij jullie nog doorgeven wat wij als [appellante sub 1] (en/of met ons gelieerde lichamen) doen in de automotive branche.
Zowel jullie als wij wensen hierover immers vooraf duidelijkheid over te hebben, omdat we niet met elkaar in concurrentie willen treden.
Kort gezegd komt het erop neer dat wij ons mede bezighouden met het ontwikkelen en aanbieden van software met betrekking tot verkoopondersteuning en aanbieden van voertuigen in de automotive sector. Nadrukkelijk merken wij op dat deze activiteit zich op geen enkele wijze zal gaan bezighouden met de activiteiten van VDC voortvloeiende uit de door [appellante sub 1] voor VDC ontwikkelde VDA.
Gezien deze omschrijving is er geen enkel raakvlak met hetgeen VDC een activiteit heeft, dat we hiermee dan ook niet in concurrentie treden met VDC.
Graag zien we deze week deze mail gedateerd en voor akkoord getekend van jullie retour. Hiertoe hebben wij bijgevoegd in pdf-formaat de door ons getekende versie van deze mail.
Mochten jullie nog vragen hebben en/of een nadere toelichting wensen, dan kunnen jullie uiteraard contact met ons opnemen.”
Volgens [appellante sub 1] werd deze verklaring door [medewerker VDC] van VDC gelijktijdig met de overeenkomst tussen VDC en [appellante sub 1] ondertekend. Voorafgaand heeft [medewerker VDC] zich uitgebreid laten informeren over het doel en functionaliteiten van [softwareprogramma] , om te kunnen beoordelen of er inderdaad sprake was van een project dat de activiteiten van VDC "niet zou bijten”. Uit deze, mede namens haar ondertekende verklaring volgt dat VDC op de hoogte was van het bestaan van deze activiteit van [appellante sub 1] en daartegen geen bezwaar had. VDC heeft dit in deze procedure kennelijk tegen beter weten in betwist. Het is daarom van belang te beoordelen in hoeverre VDC op de hoogte was van de functionaliteiten van het programma [softwareprogramma] . Het ligt niet voor de hand dat zij ongezien heeft ingestemd met het verder ontwikkelen van dit programma. [appellante sub 1] heeft aangevoerd dat het verbod alleen geldt voor De RegistratieXpert zoals het destijds was ontwikkeld, niet ook voor de latere versies. Naar het  oordeel van het hof kan een verbod met een hoge dwangsom niet gelden voor een versie van dit programma als dit substantieel afwijkt van de versie ten tijde van het aangaan van het beding, maar wel voor een verder ontwikkelde versie voor zover dat ten tijde van het aangaan van het beding redelijkerwijs was te voorzien of viel te verwachten. VDC heeft niet voldoende feiten aangevoerd waaruit dit laatste kan worden afgeleid
[appellante sub 1] heeft ten slotte aan de hand van concrete feiten betoogd dat haar software [softwareprogramma] in technisch en commercieel opzicht niet vergelijkbaar is met de software die zij voor VDC heeft ontwikkeld en ook niet is bestemd voor dezelfde doelgroep. De juistheid van haar verweer kan volgens haar niet worden beoordeeld aan de hand van een oppervlakkige vergelijking van screenprints. [appellante sub 1] heeft ook met een aantal argumenten betoogd dat de diensten die zij met [softwareprogramma] aanbood, niet vergelijkbaar zijn met en ook niet inwisselbaar zijn met die van VDC. VDC heeft een en ander betwist, maar het lag op haar weg feiten en omstandigheden te stellen waaruit deze overtreding van het concurrentieverbod volgt en daarin is zij tekortgeschoten. Het hof acht in het bijzonder van belang dat in de considerans van art. 10 wordt verwezen naar de activiteiten van VDC op het gebied van export en import van voertuigen. [appellante sub 1] heeft steeds gesteld dat zij zich niet bezig heeft gehouden met dergelijke activiteiten en dat haar software niet met dat doel is gemaakt. VDC heeft dit niet voldoende gemotiveerd betwist. In elk geval heeft VDC onvoldoende feiten gesteld waaruit kan volgen dat het programma [softwareprogramma] activiteiten ondersteunt die concurrerend zijn met de diensten die VDC aanbiedt. Zoals reeds is overwogen hiervoor onder b., is van enige concurrentie in feite ook niet gebleken.
[appellante sub 1] heeft gesteld dat zij alle activiteiten met betrekking tot [softwareprogramma] vanaf de dag van beslaglegging, 13 november 2015, heeft gestaakt. Als dit verweer juist is, valt voorshands niet in te zien op grond waarvan zij na die datum boetes kan hebben verbeurd.. Uit de stellingen van VDC blijkt naar het  oordeel van het hof niet (in voldoende concrete mate) dat [appellante sub 1] na die datum is doorgegaan met het ontwikkelen van software voor [softwareprogramma] , Het hof voegt aan het vorenstaande nog toe dat het enkele feit dat beide programma’s een functionaliteit met betrekking tot de RDW bevatten, niet een voldoende aanwijzing kan zijn dat van enige concurrentie sprake kan zijn geweest.
5.6.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden aangenomen dat VDC onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit volgt dat van concurrentie sprake is geweest. De daarop gerichte grieven slagen. Bij gebreke van voldoende gestelde feiten is er geen ruimte voor bewijsvoering, zodat aan het bewijsaanbod van VDC als niet ter zake dienend kan worden voorbijgegaan. Het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd en aan VDC moet alsnog haar vordering te dezer zake worden ontzegd.
5.7.
Het hof gaat uit van de vorderingen zoals deze in de memorie van grieven is opgenomen (en die afwijkt van de vordering in de appeldagvaarding). Het petitum bevat niet (langer) een toewijzing van de reconventionele vorderingen zodat daaraan kan worden voorbijgegaan. Bij een afwijzing van de vordering in conventie die betrekking heeft op schending van het concurrentiebeding valt ook niet in te zien welk belang nog zou bestaan bij een verklaring voor recht in reconventie, zeker niet in de te algemene zin zoals oorspronkelijk gevorderd.
6
De slotsom
6.1.
Het vonnis van 24 januari 2018 van de rechtbank in conventie moet worden vernietigd met alsnog afwijzing van de in conventie toegewezen vorderingen van VDC onder 3.1. tot en met 3.4. Zoals al is overwogen, komt het hof niet toe aan een beoordeling van het vonnis voor zover dit is gewezen in reconventie.
6.2
Het vorenstaande heeft tot gevolg dat VDC als de in het ongelijk gestelde partij moet worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. Die kosten worden begroot op € 19.632,58 en wel als volgt:
Eerste aanleg
Griffierecht		€ 3.903,--
Salaris advocaat 	€ 6.450,-- (2,5 pt x tarief € 2.580,-)
Hoger beroep:
Appeldagvaarding	€      90,58
Griffierecht		€ 5.270,--
Salaris advocaat	€ 3.919,-- (1 pt)
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van 24 januari 2018 van de rechtbank in conventie van 24 januari 2018 wat betreft de onderdelen 3.1 tot en met 3.4 en opnieuw rechtdoende wijst de vorderingen van VDC betrekking hebbend op voormelde onderdelen alsnog af;
veroordeelt VDC in de kosten van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, tot deze uitspraak de zijde van [appellante sub 1] begroot op een bedrag van € 19.632,58 te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en K. de Blécourt en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.
griffier					rolraadsheer