ECLI:NL:RBOVE:2019:4673
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/238598 / KG ZA 19-270
Vonnis in kort geding van 4 december 2019
in de zaak van
1
[Eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2.
[Eiser sub 2]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. C.P.B. Kroep te Enschede,
tegen
1
[Gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Gedaagde sub 2] B.V.
,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
3.
[Gedaagde sub 3]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Gedaagde sub 4] B.V.
,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Gedaagde sub 5] B.V.
,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. F. Kolkman te Almelo.
Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en [gedaagde] c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties (1-18)
de akte overlegging producties 1-4 van [gedaagde] c.s.
de akte overlegging aanvullende productie 19 van [eiser] c.s.
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser] c.s.
de pleitnota van [gedaagde] c.s..
1.2.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
[eiser] c.s. hebben eind 2015 hun bedrijf verkocht en beschikken over vrij vermogen dat zij voor langere tijd wilden beleggen.
2.2.
[Gedaagde sub 2] B.V. is een vastgoedbelegger- en projectontwikkelaar en de persoonlijke holding van [gedaagde] .
2.3.
[eiser] c.s. en [gedaagde] c.s. kennen elkaar onder meer via de belastingadviseur [A] van [A] Fiscaal Juristen te [woonplaats 2] .
2.4.
In 2016 hebben [eiser] c.s. en [gedaagde] c.s. gesproken over een participatie door [eiser] c.s. in een door [gedaagde] c.s. verworven vastgoedportefeuille, de zogenoemde ‘Polman Portefeuille’.
2.5.
Tussen partijen is daarna onenigheid ontstaan over de afspraken omtrent een mogelijke participatie door [eiser] c.s. in de Polman Portefeuille.
2.6.
Op 11 april 2019 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden bij [A] Fiscaal Juristen te [woonplaats 2] om nieuwe afspraken te maken.
2.7.
Partijen hebben onder andere afgesproken dat er - in de plaats van de participatie - een geldleningsovereenkomst zou komen waarbij [eiser] een bedrag ad € 750.000,- zou lenen aan [gedaagde] c.s.
2.8.
Op 18 april 2019 heeft de advocaat [NAAM][eiser] c.s. (mr. [NAAM]) een concept vaststellingsovereenkomst verstuurd naar de advocaat [NAAM][gedaagde] c.s.    (mr. [NAAM]) In zijn begeleidende e-mail schrijft mr. [NAAM]:
“
Amice,
Met verwijzing naar ons gesprek van vorige week ontvangt u hierbij een concept VSO.
In die VSO komt u de naam van de heer [Eiser sub 2] nog wel tegen, omdat de overeengekomen finale kwijting ook zijdens en jegens hem geldt. De heer [eiser] zal echter als enige het document paraferen en ondertekenen. Ik verneem graag of uw cliënten hiermee kunnen instemmen. Ook verzoek ik u mij mee te delen welke zekerheden worden geboden.(…)
.”
2.9.
Op 21 juni 2019 stuurt mr. [NAAM]mr. [NAAM]. In zijn begeleidende e-mail schrijft hij onder meer:
“
Amice,
Uw concept vaststellingsovereenkomst heb ik met cliënte besproken, naar aanleiding hiervan zend ik u bijgaand een aangepaste vaststellingsovereenkomst.
Ik verzoek u vriendelijk mij te berichten of uw cliënten hiermee instemmen (…)
.”
2.10.
Vervolgens reageert mr. [NAAM]. Bij e-mail van 27 juni 2019 bericht hij aan mr. [NAAM]:
“
Amice,
Hierbij ontvangt u de concept VSO in mark up retour.
De aanpassingen zijn akkoord, behoudens (1) de geboden zekerheden en (2) de tijdslijnen.
1.
Als hypothecaire zekerheid wordt door uw cliënten een tweede hypotheek aangeboden, waarbij de eerste hypotheekhouder een recht van hypotheek krijgt voor 70% (plus 40% kosten) op de waarde van de onroerende zaak. Zo’n tweede hypotheek biedt in feite geen zekerheid. Immers, bij een executieverkoop zal de executiewaarde zo’n 64% bedragen van de waarde van de onroerende zaak en zal alleen de eerste hypotheekhouders deels aan zijn trekken komen.
We hebben afgesproken dat er afdoende zekerheid zou worden geboden voor de terugbetaling in de vorm van hypotheken. Er moet bovendien niet alleen zekerheid zijn voor betaling van de rente, maar ook voor terugbetaling van de hoofdsom. Ik heb daarom in het concept laten staan dat de hypotheken voldoende overwaarde moet bieden (buiten het executiedeel). De garantstelling van de vennootschappen onder III en V heb ik verhoogd naar € 1.031.250.
als het zinvol is dat partijen begin komende week nog ff bij elkaar komen om de hypotheken concreet te bespreken kan dat ook. Alsdan kan ook ter plekke direct de VSO worden aangepast en worden ondertekend.
2.
Om nu nog weer meer dan een half jaar te moeten wachten en het geld vrij beschikbaar te houden is te lang. Dit is ook niet afgesproken. In april 2019 zijn partijen al tot overeenstemming gekomen en toen spraken we over een ingangsdatum van 1 juli 2019. Het feit dat we nu 2 maanden verder zijn ligt geheel aan uw zijde. Het voorstel is om de lening tot te laten ingaan ergens tussen 1 juli en 30 september 2019.
Uw eerste reactie duurde te lang. Ik verzoek u morgen of maandag a.s. mee te delen of/dat het concept akkoord is. (…).
”
2.11.
Op 3 september 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en [gedaagde] bij van der Valk in Hengelo.
2.12.
Op 5 september 2019 heeft [eiser] naar aanleiding van voornoemde bespreking een e-mail gestuurd naar [gedaagde] en bericht onder meer het volgende:
“
Hoi Henk
Na ons prettige gesprek van afgelopen dinsdag bij Van de Valk heb ik een en ander besproken en zelf laten bezinken. Ik wil graag onze afspraak/deal in stand houden die we 11 april 2019 bij [A] op kantoor met onze adviseurs en advocaten hebben gemaakt. Wij beiden waren hier akkoord mee en hadden er een goed gevoel over, en de achterban ook. Dus niks staat ons in de weg om dit zo ui te voeren en voor de toekomst respect voor elkaar te houden. Onze adviseurs moeten niet bepalen hoe wij dit afwikkelen. Voldoende zekerheid voor de lening/rente was al afgesproken maar wil jij me op korte termijn berichten hoe jij me dit kunt bieden aub? Dan kunnen we dit achter ons laten. (…).
”
2.13.
Bij e-mail van 2 oktober 2019 bericht mr. [NAAM]. Kroep het volgende:
“
Amice,
Ik heb begrepen dat partijen op 3 september jongsleden wederom met elkaar gesproken hebben bij mr. [A] over wederom een andersoortige regeling om dat zij het niet eens konden worden over de conceptversie van de vaststellingsovereenkomst, ter zake waarvan partijen op een groot aantal punten fors van mening verschillen. (…).
Door uw afwijzing van de versie van de vaststellingsovereenkomst die ik u aangereikt heb is dat voorstel vervallen. het voorstel dat cliënte in de laatste bespreking bij mr. [A] heeft gedaan op 3 september jongsleden is ook vervallen door de afwijzing door uw cliënt. Daarmee zijn alle voorstellen over en weer van tafel en zijn we weer terug bij af.(…).
”
2.14.
[eiser] c.s. hebben daarna een kort geding dagvaarding uitgebracht en [gedaagde] c.s. in dit kort geding betrokken.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] c.s. vorderen - samengevat - dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [gedaagde] c.s. hoofdelijk veroordelen:
i) om te gebieden uitvoering te geven aan de gemaakte afspraken op 11 april 2019 en zoals omschreven in de concept vaststellingsovereenkomst van 21 juni 2019 met uitzondering van de artikel 2.9 en 2.10 en [gedaagde] c.s. te bevelen om vóór 15 december 2019 voldoende zekerheden te verstrekking (zoals nader omschreven in de dagvaarding) voor de terugbetaling van de geldlening dit één en ander op straffe van een dwangsom indien [gedaagde] daarmee in gebreke blijven;
ii) tot het betalen van een voorschot op de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 3.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van [gedaagde] c.s. in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten.
3.2.
[eiser] c.s. leggen aan hun vordering het volgende ten grondslag. Tussen partijen is op 11 april 2019 een overeenkomst tot stand gekomen. De afspraken daartoe zijn uiteindelijk vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst van 21 juni 2019. De afspraken hielden kort gezegd in dat [eiser] aan een nader door [gedaagde] c.s. te noemen meester een geldlening van € 750.000,- zou verstrekken voor de duur van twee en een half jaar tegen een vaste rentevergoeding van 15% waarbij [gedaagde] c.s. voldoende zekerheid zouden bieden aan [eiser] voor terugbetaling van de hoofdsom en rente. [eiser] c.s. vorderen dat [gedaagde] c.s. deze afspraken nakomen.
3.3.
[gedaagde] c.s. voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In geschil is of tussen partijen een geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan [eiser] gehouden is een geldlening van € 750.000,- te verstrekken aan [Gedaagde sub 2] c.s. of een nader aan te wijzen vennootschap. De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden. [eiser] c.s. hebben voldoende gesteld dat zij belang hebben bij het nakomen van de afspraken en dat zij hierover zo snel mogelijk duidelijkheid willen, in ieder geval vóór 1 januari 2020, de datum waarop de lening in zou gaan.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat een vordering tot nakoming van een overeenkomst in kort geding slechts kan worden toegewezen indien boven redelijke twijfel is verheven dat tussen partijen een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen en voorshands aangenomen moet worden dat ook de bodemrechter zal beslissen dat partijen over en weer hun daaruit voortvloeiende verplichtingen dienen na te komen.
4.3.
Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en aanvaarding daarvan   (artikel 6:217 van het Burgerlijk Wetboek). Voor het tot stand komen van een bindende overeenkomst is in elk geval vereist dat partijen over alle essentiële onderdelen van de overeenkomst - door middel van aanbod en aanvaarding - overeenstemming hebben bereikt. Of partijen overeenstemming hebben bereikt over alle voor hen als essentieel aan te merken onderdelen van de overeenkomst, hangt af van de bedoeling van partijen, waarbij het erop aankomt wat partijen over en weer precies hebben verklaard en uit elkaars gedragingen redelijkerwijs hebben afgeleid en mogen afleiden.
4.4.
[eiser] c.s. vorderen in dit geding dat [gedaagde] c.s. hun medewerking verlenen aan de afspraken als genoemd in de concept vaststellingsovereenkomst behorende bij de e-mail van 21 juni 2019 en om vóór 15 december 2019 voldoende zekerheden aan [eiser] te verstrekken voor de terugbetaling van de geldlening in de vorm van een eerste hypotheekrecht op de onroerende zaken of door het stellen van een bankgarantie.
4.5.
[gedaagde] c.s. betwisten dat tussen partijen overeenstemming bestaat over een dergelijke geldlening. Zij voeren aan dat partijen op 11 april 2019 hebben gesproken over de uitgangspunten voor een geldlening van [eiser] aan [Gedaagde sub 5] B.V. Voor die geldlening zou voldoende zekerheid worden verstrekt in de vorm van een tweede hypotheekrecht op de onroerende zaken, achter de bank die de hoofdfinanciering zou verstekken. [gedaagde] c.s. zijn nooit akkoord gegaan met een eerste hypotheekrecht of bankgarantie als zekerheid. De advocaat [NAAM][eiser] zou een concept vaststellingsovereenkomst opstellen waarin de uitgangspunten om tot een definitieve overeenkomst te komen nader zouden worden uitgewerkt. Pas als partijen daar volledige overeenstemming over zouden hebben bereikt, zou er een juridisch bindende overeenkomst tussen partijen tot stand komen, aldus [eiser] c.s.
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. [eiser] c.s. stellen dat op             11 april 2019 volledige overeenstemming tussen partijen is bereikt over de geldlening en de daaraan ten grondslag liggende voorwaarden. In deze procedure is echter onvoldoende gebleken dat er op dat moment al aan de orde was gekomen welke exacte vorm van zekerheid [gedaagde] c.s. zou verstrekken aan [eiser] , De voorzieningenrechter betrekt hierbij de overgelegde correspondentie tussen partijen vanaf 18 april 2019. In de e-mail van 18 april 2019 heeft mr. [NAAM][eiser] juist nog gevraagd om aan hem “
mee te delen welke zekerheden worden geboden
.” In de e-mail van 27 juni 2019 van mr. [NAAM][gedaagde] c.s. om een tweede hypotheekrecht te vestigen op de onroerende zaken afgewezen. Gelijktijdig wordt er een nieuw voorstel gedaan met betrekking tot de zekerheden en mr. [NAAM]: “
Uw eerste reactie duurde te lang. Ik verzoek u morgen of maandag a.s. mee te delen of/dat het concept akkoord is.
” Gelet op deze correspondentie is het vooralsnog niet, althans onvoldoende, aannemelijk geworden dat tussen partijen een concrete afspraak is gemaakt over de zekerheid die moest worden verstrekt voor de geldlening van [eiser] .
4.7.
[eiser] heeft verder geen concrete feiten en omstandigheden aangedragen waaruit blijkt dat (en zo ja, hoe en wanneer) al vóór 18 april 2019 voldoende duidelijk was dat hij de geldlening (alleen) zou verstrekken in ruil voor een eerste hypotheekrecht op de onroerende zaken (of een bankgarantie) en dat partijen daarover definitieve overeenstemming hadden. In dat kader heeft [gedaagde] c.s. - niet onbegrijpelijk - aangevoerd dat zij eerst een geschikt project moest vinden dat als zekerheid kon dienen. Daarom moet voorshands worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [gedaagde] c.s. dat in de concept vaststellingsovereenkomst van 18 april 2019 pas nader zou worden uitgewerkt welke (andere) zekerheden zij zou kunnen verstrekken voor de geldlening. Dat betekent dat [eiser] op 11 april 2019 (dan wel 18 april 2019) nog niet in het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen verkeren dat er al definitieve overeenstemming was over de zekerheden die [gedaagde] c.s. bereid waren te verstrekken (zoals een eerste hypotheekrecht) en dat zij met hem een geldleningsovereenkomst wilden aangaan, ook al waren partijen over meerdere onderdelen (hoofdsom, rente, duur, aflossing) akkoord. Immers, partijen hadden op dat moment nog geen overeenstemming over het feit welke exacte zekerheden [gedaagde] c.s. zou verstrekken aan [eiser] , terwijl de afspraken omtrent zekerheid voor de geldlening een essentialia van een geldleningsovereenkomst is, waarover partijen overeenstemming moeten bereiken. Uit de stellingen van partijen begrijpt de voorzieningenrechter ook dat zekerheid voor hen beide een essentieel onderdeel was van de geldleningsovereenkomst en dat zij ieder daarbij een duidelijk verschillend eigen belang hebben. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben partijen aldus op een essentieel onderdeel van de geldleningsovereenkomst geen overeenstemming bereikt. De enkele afspraak dat ‘voldoende’ zekerheid zou worden gesteld, is - mede in het licht van de correspondentie tussen partijen en de discussie over de vorm van zekerheidstelling - onvoldoende bepaald om te kunnen oordelen dat daarmee voldoende invulling is gegeven aan een essentieel onderdeel van de overeenkomst.
4.8.
De slotsom luidt dan ook dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat er geen perfecte overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Dat betekent dat [gedaagde] c.s. niet verplicht kunnen worden om hun medewerking te verlenen om uitvoering te geven aan de concept vaststellingsovereenkomst bij de e-mail van 21 juni 2019 en dat er ook geen verplichting bestaat aan de zijde van [gedaagde] c.s. om vóór 15 december 2019 aan [eiser] zekerheid te bieden in de vorm van een eerste hypotheek of een bankgarantie.
4.9.
De vorderingen zullen worden afgewezen. [eiser] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] c.s. worden begroot op:
- griffierecht	€ 	4.030,00
- salaris advocaat	€
980,00
Totaal	€ 	5.010,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] c.s. tot op heden begroot op € 5.010,00,
5.3.
veroordeelt [eiser] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.