ECLI:NL:RBLIM:2020:953
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Maastricht
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB/ROE 19/660
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 februari 2020 in de zaak tussen
New York Pizza Delivery B.V., te Amstelveen, eiseres
(gemachtigde: mr. D.J. Perquin),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Roermond, verweerder
(gemachtigde: mr. C. Tielen).
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
[naam 1]
en
Vereniging van eigenaars Roersingel Molenweg
, te Roermond
(gemachtigde [naam 1]: mr. J. Schoneveld; gemachtigde Vereniging van eigenaars Roersingel Molenweg: W.J.H.M. Geraedts).
Procesverloop
Bij besluit van 3 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een omgevingsvergunning verleend voor het vernieuwen van de kozijnen in de voorgevel en het plaatsen van gevelreclame op het adres Minderbroederssingel 1 te Roermond ten behoeve van een vestiging van New York Pizza Delivery, kadastraal bekend sectie D perceelnummer 5423 (bouwplan).
Bij besluit van 15 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren gericht tegen het primaire besluit van onder andere de aan dit geding deelgenomen derde-partijen gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en de aanvraag voor het vernieuwen van de kozijnen geweigerd en de aanvraag voor de gevelreclame niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2019.
Eiseres is verschenen bij [naam 2] en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. [naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiseres is huurder van het pand gelegen aan de Minderbroederssingel 1 te Roermond. Op dit adres wil eiseres een vestiging van New York Pizza Delivery gaan exploiteren, waarbij pizza’s bezorgd en afgehaald kunnen worden. Voorts kan daarbij (alcoholvrije) drank worden verstrekt. Het perceel waarop de New York Pizza Delivery is beoogd heeft op grond van het bestemmingsplan “Binnenstad Roermond” (bestemmingsplan) de bestemming ‘Gemengd – 1’ met (onder andere) de functieaanduiding ‘detailhandel’ en dubbelbestemming ‘Waarde-archeologie historische kern’ en ‘Waarde-beschermd stadsgezicht’. Bij het primaire besluit heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning voor het bouwplan verleend voor de activiteiten bouwen, handelen in strijd met het bestemmingsplan ten aanzien van het beschermd stadsgezicht en gevelreclame.
2. Bij het betreden besluit heeft verweerder, in afwijking van het advies van de Commissie behandeling bezwaarschriften van 15 oktober 2018, de tegen het primaire besluit ingediende bezwaren van onder andere de aan dit geding deelgenomen derde-partijen gegrond verklaard en de aanvraag voor de activiteiten bouwen en handelen in strijd met het bestemmingsplan ten aanzien van horeca (alsnog) geweigerd (op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)), omdat volgens verweerder het bouwplan ten aanzien van horeca in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Het primaire besluit is daarom herroepen en de aanvraag voor de activiteit handelen in strijd met het bestemmingsplan en bouwen (op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo) is alsnog geweigerd en de aanvraag voor de activiteit handelsreclame is niet-ontvankelijk verklaard.
3. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de ondernemingsvorm van eiseres, gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 7 november 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3593), valt onder de definitie van horeca ‘categorie 1’ uit het bestemmingsplan. De beoogde vestiging betreft een onderneming waarin bereide of bewerkte etenswaren worden verstrekt, al dan niet voor gebruik ter plaatse, en waar in hoofdzaak alcoholvrije drank wordt verstrekt. Conform de uitspraak van de Afdeling van 7 november 2018 is dit vergelijkbaar met een cafetaria of snackbar. Uit deze uitspraak volgt volgens verweerder tevens dat het feit dat het boogde gebruik ook kan worden aangemerkt als detailhandel, niet betekent dat dit gebruik daarom in overeenstemming is met het bestemmingsplan.
4. Eiseres stelt zich in beroep op het standpunt dat de vestiging van New York Pizza Delivery past binnen de bestemming ‘Gemengd 1’ en de functie van detailhandel. Haar bedrijfsvoering valt niet onder de in het bestemmingsplan opgenomen hoofddefinitie van horeca, zodat deze ook niet onder een in het bestemmingsplan opgenomen nadere onderverdeling, dan wel uitwerking hiervan, kan vallen. Het verstrekken van etenswaren (en dranken) voor “gebruik ter plaatse” is een wezenlijk kenmerk voor een horeca-activiteit. Hiervan is geen sprake. De verwijzing door verweerder naar de uitspraak van de Afdeling van 7 november 2018 maakt dit volgens eiseres niet anders, want in die uitspraak was, anders dan in deze zaak, geen hoofddefinitie van ‘horeca’ in het bestemmingsplan opgenomen
5. Ingevolge artikel 1.28 van het bestemmingsplan is detailhandel: “het bedrijfsmatig te koop aanbieden (waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop), het verkopen, verhuren en leveren van goederen aan personen die goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.”
Volgens artikel 1.37 van het bestemmingsplan is horeca: “het bedrijfsmatig verstrekken van nachtverblijf, dranken en/of etenswaren voor gebruik ter plaatse, één en ander al dan niet in combinatie met ondersteunende activiteiten of met een vermaaksfunctie, met uitzondering van seksinrichtingen. De horecacategorieën binnen de functie horeca zijn omschreven in Bijlage 3 Staat van horeca-activiteiten.”
Bijlage 3 Staat van horeca-activiteiten:
“Categorie 1
Winkelondersteunende of winkelgebonden daghoreca, waarbij de bedrijfsactiviteit is gericht op het al dan niet voor gebruik ter plaatse verstrekken van al dan niet in dezelfde onderneming bereide of bewerkte etenswaren en dranken, waarbij de aard en omvang van de bedrijfsactiviteit past binnen een overwegend winkelgebied (centrumgebied) en geheel of overwegend is gebonden aan c.q. ondersteunend is voor de winkelfunctie van dat gebied, daarbij lettend op het karakter van het gebied en de openingstijden, en waar in hoofdzaak alcoholvrije drank wordt verstrekt, zoals een cafetaria/snackbar, tearoom, lunchroom, koffiehuis, brasserie, ijssalon, broodjeszaak;
Categorie 2
a. een bedrijf dat in hoofdzaak bestaat uit het verstrekken van maaltijden voor gebruik ter plaatse en waarbij het verstrekken van dranken (aldaar) ondergeschikt is, zoals een restaurant, bistro;
b. een bedrijf, dat in hoofdzaak bestaat uit het verstrekken van gelegenheid tot het houden van bruiloften en partijen, alsmede tot het houden van congressen, conferenties en andere vergaderingen en waarbij het verstrekken van voedsel en dranken ondergeschikt is (zaalaccommodatie);
c. een zelfstandige, niet geheel of gedeeltelijk deel uitmakend van een hotel, restaurant of zaalaccommodatie voorkomende bedrijvigheid, die in hoofdzaak bestaat uit het verstrekken van dranken voor gebruik ter plaatse en waar het verstrekken van maaltijden daaraan ondergeschikt is, zoals een bar, café, pub, grand-café, eetcafé of taverne.
Categorie 3
a. een bedrijf, dat in hoofdzaak bestaat uit het verstrekken van nachtverblijf en/of het exploiteren van zaalaccommodatie en waarbij het verstrekken van voedsel en dranken (daaraan) ondergeschikt is (hotel);
b. een gebouw, waarin op kleine schaal tegen vergoeding nachtverblijf wordt verstrekt, zonder exploitatie van zaalaccommodatie (pension);
Categorie 4
Een zelfstandig, niet geheel of gedeeltelijk deel uitmakend van een hotel, restaurant of zaalaccommodatie voorkomende, bedrijvigheid die in hoofdzaak bestaat uit het verstrekken van dranken voor gebruik ter plaatse en tevens gelegenheid biedt tot dansen, met een in het algemeen hoge bezoekersfrequentie gedurende de avond en nacht, waarbij de bedrijvigheid zich binnen de lokaliteit volstrekt en waarbij consumpties behalve zittend ook staand kunnen worden genuttigd, zoals een bar-dancing, discotheek of nacht-café.”
6. De rechtbank stelt vast dat niet is betwist dat het beoogde gebruik door de New York Pizza Delivery vestiging is aan te merken als detailhandel. Niet in geschil is ook dat het door New York Pizza Delivery beoogde gebruik niet is aan te merken als horecacategorie 2, 3 of 4 van bijlage 3 van het bestemmingsplan. Evenmin is betwist dat in het pand geen tafels en stoelen aanwezig zullen zijn en dat er geen gelegenheid is om de pizza’s ter plaatse te kunnen nuttigen. De rechtbank gaat hier ook vanuit. Gelet hierop zijn de activiteiten bezorgen en afhalen van pizza’s (in combinatie met het daarbij verstrekken van in hoofdzaak alcoholvrije drank) naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als horeca in de zin van artikel 1.37 van het bestemmingsplan. Het bedrijfsmatig verstrekken van dranken en/of etenswaren vindt immers niet plaats voor gebruik ter plaatse. De rechtbank begrijpt dat verweerder het ‘al dan niet voor gebruik ter plaatse’ uitlegt als een keuzemogelijkheid in die zin dat ook gelegenheden waarbij de bedrijfsactiviteit, zoals in dit geval, is gericht op het enkel niet voor gebruik ter plaatse verstrekken van etenswaren en/of dranken, onder categorie 1 van bijlage 3 van horeca-activiteiten kunnen vallen. De rechtbank volgt verweerder hierin niet.
6.1
Naar het oordeel van de rechtbank brengt een grammaticale uitleg van categorie 1, in samenhang met artikel 1.37 van het bestemmingsplan en de in categorie 1 van bijlage 3 genoemde voorbeelden van horeca-activiteiten, met zich dat het ‘al dan niet voor gebruik ter plaatse’ uitgelegd kan en dient te worden als zijnde een keuzemogelijkheid om de in de horeca bereide of bewerkte etenswaren en dranken ter plaatse of elders te gebruiken. Dit leidt de rechtbank ook af uit het feit dat alle in categorie 1 genoemde voorbeelden, in tegenstelling tot de onderneming van eiseres, gelegenheid bieden, middels tafels en stoelen, om ter plaatse etenswaren en dranken te kunnen nuttigen.
6.2
Tevens zou verweerders interpretatie van categorie 1 horeca ertoe leiden dat elke detailhandel onderneming waar etenswaren en/of dranken afgehaald kunnen worden onder categorie 1 horeca valt en niet is toegestaan onder detailhandel. Dit zou betekenen dat bijvoorbeeld bakkers, slagers of traiteurs ook horeca-activiteiten verrichten als bedoeld in categorie 1 indien deze hun ter plaatse gemaakte producten ter plaatse alleen verkopen (en zonder dat die ter plaatse gebruikt kunnen worden). Dit kan naar het oordeel van de rechtbank niet de bedoeling zijn van categorie 1 horeca-activiteiten en zorgt eveneens voor rechtsonzekerheid.
6.3
Gelet hierop heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte op het standpunt gesteld dat de ondernemingsvorm van eiseres valt onder de definitie van horeca categorie 1 van bijlage 3 van het bestemmingsplan. De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 november 2018 leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel, want in die uitspraak was, anders dan in deze zaak, geen hoofddefinitie van ‘horeca’ in het bestemmingsplan opgenomen. Blijkens deze algemene definitie van horeca in artikel 1:37 van het bestemmingsplan dient het bedrijfsmatig verstrekken van dranken en/of etenswaren plaats te vinden voor gebruik ter plaatse. Nog anders gezegd: voor het onderhavige geval betekent dit volgens de rechtbank dat er eerst sprake moet zijn van horeca in de zin van artikel 1:37 en als dat er niet is, kan er ook geen sprake zijn van horeca categorie 1 (of welke andere categorie dan ook). Gelet op het vorenstaande slaagt deze beroepsgrond. De overige beroepsgronden van eiseres hoeven geen bespreking meer.
7. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet aanleiding in het licht van de definitieve beslechting van het geschil om zelf in de zaak te voorzien (artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht). Zij volstaat dus niet met een vernietiging van het bestreden besluit en de opdracht aan verweerder om, met inachtneming van deze uitspraak, opnieuw een besluit op de tegen het primaire besluit ingediende bezwaren te nemen.
8. Volgens de rechtbank kan de uitkomst, indien verweerder opnieuw zou moeten besluiten op de bezwaren, geen andere zijn dan dat het bouwplan niet aangemerkt kan worden als horeca en op dat punt dus in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Daar is verweerder in het primaire besluit ook vanuit gegaan. Toen is immers de omgevings-vergunning voor het bouwplan verleend voor de activiteiten bouwen (kozijnen), handelen in strijd met het bestemmingsplan ten aanzien van het beschermd stadsgezicht en gevelreclame. Pas in het bestreden besluit heeft verweerder naar aanleiding van de reeds genoemde uitspraak van de Afdeling van 7 november 2018 strijd aangenomen van het bouwplan met het bestemmingsplan ten aanzien van horeca en de bezwaarschriften gegrond verklaard.
8.1
De rechtbank vindt dat het primaire besluit in stand kan blijven en betrekt daarbij dat verweerder op 17 juni 2019 een omgevingsvergunning heeft verleend voor hetzelfde bouwplan namelijk voor het bouwen (kozijnen), het handelen in strijd met het bestemmingsplan ten aanzien van het beschermd stadsgezicht en gevelreclame. Ter zijde merkt de rechtbank op dat die omgevingsvergunning is gekoppeld aan de door verweerder verleende omgevingsvergunning van 23 april 2019 voor de exploitatie van de New York Pizza Delivery vestiging
zonder
afhaalmogelijkheden.
8.2
De rechtbank is voorts niet gebleken van andere aangelegenheden waarover de bezwaarmakers, die allemaal zijn uitgenodigd om aan het onderhavig geding deel te nemen en van wie er zich twee als derde-partijen hebben gesteld, zich in de (eerdere) procedure niet of voldoende hebben uitgelaten en daartoe ook geen aanleiding bestond.
8.3
Dit betekent dat de rechtbank volstaat met het vernietigen van bestreden besluit, waardoor het primaire besluit ‘herleeft’. De zaak wordt niet terugverwezen naar verweerder. Voorts bepaalt de rechtbank dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.050,00 (één punt voor het indienen van het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,00 en wegingsfactor 1). Van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden
besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,00 aan eiseres te
vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van
€ 1.050,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J.G.H. Seerden, rechter, in aanwezigheid van
mr. P.M. van den Brekel, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
7 februari 2020.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op: 7 februari 2020
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.