ECLI:NL:PHR:2019:823
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/02468 mr. T. Hartlief
Zitting:	 5 juli 2019	Conclusie inzake:
1. [eiseres 1]
2. de erfgenamen van [erflater]
3. [eiseres 3]
(hierna: ‘ [de erven] ’)
tegen
Deutsche Bank Nederland N.V. (voorheen Hollandsche Bank-Unie N.V., hierna: ‘HBU’)
In twee zaken waarin ik heden concludeer (naast de onderhavige zaak gaat het om de zaak met nummer 18/02486), staat de vraag centraal of HBU (althans Deutsche Bank als haar rechtsopvolgster) aansprakelijk is jegens haar cliënten die na tussenkomst van de bank zijn gaan beleggen in tulpenbollen, maar daarbij het schip in zijn gegaan. De gedupeerden in de in cassatie aan de orde zijnde zaken zijn twee voormalige compagnons ( [erflater] en [betrokkene 1] ), die na beëindiging van hun zakelijke activiteiten beiden zijn gaan beleggen in (transacties in) tulpenbollen, na tussenkomst van HBU met wie zij een vermogensbeheerrelatie hadden. Anders dan in de zaak met betrekking tot de voormalige compagnon van [erflater] (zaaknummer 18/02486) is het hof in de onderhavige zaak waarin [de erven] ( [erflater] is in 2009 overleden) optreden, niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de door hen aan HBU gemaakte verwijten, omdat het hof het beroep van HBU op verjaring heeft gehonoreerd. Dat [de erven] HBU bij brief van 30 augustus 2013 aansprakelijk hebben gesteld, mag niet baten; van stuiting van de verjaring is geen sprake. Daarbij heeft het hof, kort samengevat, geoordeeld dat [erflater] eind 2006 reeds bekend was met zijn schade en het (beweerdelijk) foutief handelen van HBU, omdat toen al het faillissement van het fonds waarin hij had belegd aan de orde was; op dat moment was [erflater] in de visie van het hof bekend met het feit dat anders dan HBU hem had voorgespiegeld van een solide belegging geen sprake was. De conclusie van het hof is dat [erflater] (c.q. de erven) te lang heeft (hebben) stilgezeten en dat op het moment waarop HBU aansprakelijk werd gesteld bij genoemde brief van 30 augustus 2013 de (beweerdelijke) vordering reeds was verjaard. In hun cassatieberoep hebben [de erven] dit verjaringsoordeel van het hof onder vuur genomen.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2
[de erven] zijn erfgenaam van [erflater] (hierna: ‘ [erflater] ’). [erflater] is op 12 september 2009 overleden.
1.3
[erflater] heeft samen met [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) een groothandel in plaatmaterialen gehad, genaamd ‘ [A] ’. [erflater] en [betrokkene 1] hebben hun onderneming in 2000 verkocht en zijn de opbrengst daarvan gaan beleggen. Dit deden zij aanvankelijk beiden bij [B] en vanaf februari 2002 bij HBU, rechtsvoorgangster van Deutsche Bank Nederland N.V. De accountmanager van [erflater] (en [betrokkene 1] ) was, zowel bij [B] als bij HBU, steeds [betrokkene 2] . [erflater] had evenals [betrokkene 1] een vermogensbeheerrelatie met HBU.
1.4
Op 13 mei 2003 heeft HBU aan verschillende van haar cliënten een brief gestuurd met, voor zover van belang, de volgende tekst:
“Via deze brief willen wij u graag informeren over een innovatieve belegging die wij u als Hollandsche Bank-Unie (HBU) mogen aanbieden. Het betreft het
“ [het Fonds] ”
. Over de looptijd van 18 maanden wordt een rendement van 30% verwacht terwijl het maximale risico slechts 18,3% bedraagt.
Op aanvraag hebben wij uitgebreide informatie in de vorm van een brochure en een prospectus beschikbaar, maar onderstaand stippen wij alvast de hoofdlijnen aan. Tevens bent u van harte welkom op één van de vijf informatiebijeenkomsten die het fonds in mei organiseert. Het fonds belegt in vorderingen met betrekking tot de verkoop op termijn van tenminste 150 nieuwe tulpenrassen die gekweekt worden op diverse locaties in Nederland. De verkoopprijzen en minimale opbrengsten zijn nu reeds contractueel vastgelegd met tenminste 60 professionele tegenpartijen. Afgezien van niet-verzekerbare calamiteiten zijn alle risico’s verzekerd waardoor het maximaal mogelijke verlies 18,3% van de inleg bedraagt. Dit verlies treedt slechts op als de oogsten voor alle tulpenrassen zwaar zouden tegenvallen. Het uiteindelijke rendement wordt bepaald door de groei van de tulpenbollen en zal bij normale groeivoeten zo’n 30% bedragen.
(…)
Gezien het beperkte absolute risico en de hoge winstpotentie kunnen wij ons goed voorstellen dat u uw belegging in het [het Fonds] deels wilt financieren. In principe kan dat bij HBU tegen aantrekkelijke voorwaarden.
(…)
Het fonds krijgt een omvang van ca. EUR 80 miljoen en is opgebouwd uit participaties van EUR 100.000,- (exclusief 1% emissiekosten) Via onze bank kunt u vanaf heden tot 3 juni intekenen waarna de storting dient plaats te vinden op 6 juni 2003. (...)
Wij hopen hiermee uw interesse gewekt te hebben voor deze unieke beleggingsmogelijkheid. Voor verdere informatie en inschrijving kunt u contact opnemen met uw account manager bij HBU.”
1.5
Het (in de in randnummer 1.4 aangehaalde brief genoemde) beleggingsfonds [het Fonds] C.V. (hierna: ‘het Fonds’) was een beleggingsfonds in de zin van de (toen geldende) Wet toezicht beleggingsinstellingen, thans geregeld in de Wet financieel toezicht. Het Fonds belegde in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. Het Fonds stond onder toezicht van de AFM en beschikte over een informatiememorandum voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, afgegeven door het accountantskantoor Deloitte & Touche.
1.6
Een door de initiatiefnemers van het Fonds in het voorjaar van 2003 uitgegeven brochure, getiteld “ [het Fonds] ”, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“
[het Fonds]
[C] introduceert het [het Fonds] C.V. Het Fonds investeert in vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen.
De termijntransacties komen tot stand via bemiddeling door [E] ( [E] ) te [vestigingsplaats] . (...)
Het Fonds heeft een maximale omvang van 80 miljoen euro en het beheer zal worden gevoerd door [D] B.V. (...)
Deelnemen in [het Fonds]
U investeert in het Fonds door het kopen van participaties van minimaal 100.000 euro (...), met een minimale afname van 1 participatie. Door het kopen van een of meerdere participaties wordt u vennoot in een Nederlandse commanditaire vennootschap. De looptijd van het Fonds is maximaal 19 maanden en loopt van 1 mei 2003 tot 1 december 2004, waarna de uitkering aan participanten zal plaatsvinden. (...)
Risico’s bij deelname
De commanditaire vennootschap investeert in de aankoop en verkoop van vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. Door de gekozen structuur deelt u als vennoot in de winst, maar is uw aansprakelijkheid wettelijk beperkt tot uw inleg.
De opbrengst per termijntransactie wisselt, waardoor het resultaat van het Fonds wordt beïnvloed. Om het risico te beperken zal het Fonds beleggen in vorderingen die betrekking hebben op minimaal 150 nieuwe tulpenrassen en waarbij minimaal 60 debiteuren als tegenpartij van de termijntransacties optreden.
Betalingszekerheid wordt gerealiseerd door een garantie van de koper aan de verkoper. Bovendien wordt op iedere termijntransactie een kredietverzekering afgesloten om het betalingsrisico op de koper af te dekken. Het maximale risico op de investering is hierdoor 18,3% (exclusief 1% plaatsingskosten), tenzij er sprake is van niet verzekerbare natuurrampen, oorlog en dergelijke calamiteiten.
(...)
Uitgebreide informatie
Uitgebreide informatie wordt verstrekt in het Informatiememorandum (...). Wij raden u aan de inhoud van het Informatiememorandum goed door te nemen. Verdere informatie kunt u krijgen bij [D] B.V.”
1.7
Met ‘ [E] ’, genoemd in de hiervoor (randnummer 1.6) gedeeltelijk weergegeven brochure, wordt gedoeld op de vennootschap [E] B.V. (hierna: ‘ [E] ’) gevestigd te [vestigingsplaats] . [E] trad op als bemiddelaar tussen kopers en verkopers van tulpenbollen van nieuwe rassen. De koopsommen van in de loop van een jaar gekochte bollen moesten steeds op 31 oktober van dat jaar worden betaald aan Stichting [F] (hierna: ‘ [F] ’), die steeds op 12 november van dat jaar de koopsommen moest doorbetalen aan de verkopers. Daarbij werd een salderingssysteem gehanteerd, zodat
de facto
slechts door handelaren met een ‘negatieve positie’ (meer aankopen dan verkopen) werd betaald en slechts aan handelaren met een ‘positieve positie’ (meer verkopen dan aankopen) werd doorbetaald. Bij dat laatste gold de voorwaarde dat de desbetreffende koopsommen daadwerkelijk waren betaald (dit werd het ‘één-op-één-systeem’ genoemd).
1.8
Het Fonds belegde in termijntransacties gesloten door [G] B.V. (hierna: ‘ [G] ’), de 100% aandeelhouder van de beheerder van het Fonds. Als aanvulling op het één-op-één-systeem zou het Fonds, althans [G] , op de dag van het sluiten van een aankooptransactie tevens een verkooptransactie voor die bollen afsluiten. Op die manier zou zij niet met door haar gekochte bollen blijven zitten.
1.9
Nadat [erflater] in mei 2003 een voorlichtingsbijeenkomst van het Fonds had bezocht, heeft hij drie participaties in het Fonds gekocht, voor een totaalbedrag van € 303.000.
1.10
Bij faxbericht van 25 juni 2003 heeft HBU bij ‘Bewaarder [C] ’ een plaatsingsvergoeding gedeclareerd voor de door [erflater] gekochte participaties in het Fonds. Het faxbericht luidt als volgt:
“Geachte [betrokkene 3] ,
Naar aanleiding van de door HBU geplaatste participaties in NFT04 willen wij u als volgt declareren.
[erflater]		 3 participaties		EUR 1.500,-
[betrokkene 1]	 3 participaties		EUR 1.500,- +/+
Totaal					EUR 3.000,-
Gelieve bovenvermeld bedrag te storten op rekeningnummer 43.65.40.037 t.n.v. “HBU NV inzake Eurobond” o.v.v. “plaatsingsvergoeding [het Fonds] ”.
Met vriendelijke groet,
[betrokkene 2] (HBU Private Banking)”
1.11
Het Fonds heeft op 31 oktober 2003 voor een bedrag van ongeveer € 85 miljoen de vorderingen van door [G] gesloten termijntransacties gekocht en betaald. Daarvan heeft [G] op 31 oktober 2003 de door haar verschuldigde koopprijs uit de termijntransacties ten bedrage van ongeveer € 73 miljoen aan de [F] voldaan.
1.12
Op 12 november 2003 is [E] begonnen met de uitbetaling van de posities. Daarbij is, naar achteraf is gebleken, het één-op-één-systeem losgelaten en zijn uitbetalingen op posities gedaan waarvan de koopsom door de kopende wederpartij (nog) niet was voldaan. Toen bleek dat onvoldoende betalingen waren binnengekomen om alle positieve posities te kunnen uitbetalen, kwamen [E] en [F] in betalingsproblemen te verkeren.
1.13
Op 3 december 2003 zijn [E] en [F] in staat van faillissement verklaard. Ten gevolge van het faillissement kon de clearing van de termijntransacties niet langer via [F] plaatsvinden. Het Fonds moest derhalve per november 2003 zelf zorgdragen voor de inning van de door haar van [G] gekochte vorderingen uit de termijntransacties. Door diverse wederpartijen van het Fonds werd vervolgens betwist dat het Fonds rechtsgeldig verkooptransacties met hen had gesloten.
1.14
Op 5 december 2006 is het Fonds in staat van faillissement verklaard.
1.15
[erflater] heeft met betrekking tot zijn participaties noch van de curator van [E] en [F] noch van de curator van het Fonds een uitkering ontvangen.
1.16
Op 30 augustus 2008 heeft de Stichting Belangenbehartiging Bloembollen Ondernemers namens een aantal gedupeerden een stuitingsbrief gericht aan HBU gestuurd die “mede (strekt) tot stuiting van alle rechten en aanspraken”. Deze brief is niet ook namens [erflater] gestuurd.
1.17
Bij brief van 30 augustus 2013
heeft de advocaat [NAAM][de erven] HBU aansprakelijk gesteld voor het verlies van [erflater] op de investeringen in het Fonds wegens onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortkomen.
2
Procesverloop
2.1
Het procesverloop kan als volgt worden weergegeven.
2.2
[de erven] hebben HBU bij inleidende dagvaarding van 1 juli 2014 in rechte betrokken. Zij hebben, kort samengevat, gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad: voor recht te verklaren dat HBU onrechtmatig jegens [erflater] heeft gehandeld en/of jegens [erflater] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst en/of jegens [erflater] zorgplichten heeft geschonden, met veroordeling van HBU tot betaling van € 475.310,34, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 303.000 vanaf 27 maart 2014.
2.3
[de erven] leggen aan hun vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag. HBU heeft de belegging in het Fonds bij [erflater] aanbevolen zonder daarbij te vermelden dat deze belegging niet paste binnen het overeengekomen beleggingsbeleid. Voorts geldt volgens [de erven] dat HBU onderzoek had moeten doen naar het Fonds en naar de juistheid van de brochure en het prospectus van het Fonds en dat zij in moest staan voor de juistheid van de mededelingen die zij over het Fonds deed. Als HBU deugdelijk onderzoek had gedaan, had zij haar relaties gewaarschuwd voor de risico’s van het Fonds. Dat dit allemaal niet is gebeurd, is misleidend en in strijd met de op HBU rustende zorgplicht. Ten slotte heeft HBU nagelaten actie te ondernemen na signalen over onregelmatigheden bij het Fonds.
2.4
HBU heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd. De meest verstrekkende verweren van HBU houden in dat [erflater] niet tijdig heeft geprotesteerd in de zin van art. 6:89 BW, althans dat de vorderingen van [de erven] op HBU inmiddels zijn verjaard.
2.5
De rechtbank heeft de vorderingen van [de erven] afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat het verweer van HBU dat niet tijdig is geprotesteerd zou kunnen slagen en het verweer dat de vordering is verjaard mogelijk eveneens, maar dat het slagen van deze formele verweren voor de uitkomst van de procedure van ondergeschikt belang is, omdat de vorderingen van [de erven] ook op inhoudelijke gronden moeten stranden.
2.6
[de erven] zijn daartegen, met veertien grieven, in hoger beroep gekomen.
2.7
In het hier bestreden arrest van 6 maart 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:804) is het hof eerst ingegaan op het verweer van HBU dat de vorderingen van [de erven] zijn verjaard. Het hof heeft daartoe ook verwezen naar grief 1 van [de erven] die gericht is tegen de zojuist genoemde rov. 4.1. van het in appel bestreden vonnis van de rechtbank van 20 april 2016.
2.8
Het hof heeft eerst het verjaringsberoep van HBU als volgt samengevat:
“3.4 Deutsche Bank stelt in de conclusie van antwoord onder 2.2.3 e.v., kort samengevat, het volgende. Eind 2003/begin 2004 verschenen in het dagblad De Telegraaf artikelen waarin gesproken wordt van een tulpenfraude en dergelijke. Aangenomen mag worden dat [erflater] van deze krantenartikelen kennis heeft genomen. Gezien de inhoud moet [erflater] dan ook geacht worden op dat moment bekend te zijn geweest met de in zijn ogen aansprakelijke persoon - HBU - en kon hij dus in december 2003 al een vordering instellen. Ook zijn er in die periode vanuit het Fonds diverse nieuwbrieven gestuurd met gelijkluidende informatie. Op dat moment was er voor [erflater] dus alle aanleiding om nader onderzoek te doen en, na een redelijke termijn voor beraad, vragen te stellen. Ook na het faillissement van het Fonds in (het hof leest:) december 2006 was daartoe voldoende aanleiding. [erflater] heeft vervolgens tot 30 augustus 2013 gewacht met het indienen van een klacht en de klacht is derhalve verjaard. Van [erflater] mocht een actieve(re) rol worden verwacht met betrekking tot de communicatie richting HBU op het moment waarop het zelfs voor een leek op financieel gebied, laat staan voor een ervaren zakenman en financieel onderlegd persoon als [erflater] duidelijk was c.q. behoorde te zijn dat onzeker was of de participaties die waren aangeschaft voldoende zouden opbrengen. HBU verwijst in dat verband naar het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6241.”
2.9
Vervolgens heeft het hof het verweer van [de erven] daartegen als volgt gememoreerd:
“3.5 In de conclusie van repliek onder 265 e.v. brengen [de erven] daartegen in dat HBU geen relevante onderbouwing geeft voor haar beroep op verjaring. HBU laat na om bij haar beroep op verjaring te vermelden vanaf welk moment [erflater] volgens haar daadwerkelijk bekend was met de schade en met de aansprakelijke persoon en vanaf welk moment [erflater] of zijn erven in staat waren om een rechtsvordering tegen HBU in te stellen. HBU volstaat ermee te verwijzen naar de krantenartikelen en de nieuwsbrieven. Uit die krantenartikelen of uit de nieuwbrieven valt niets op te maken over de aansprakelijkheid van HBU of over schade. Het beroep van HBU gaat bovendien niet uit van de vereiste daadwerkelijke bekendheid, maar van een ‘aangenomen mag worden’, aldus nog steeds [de erven] .”
2.10
Voordat het hof op de merites van het verjaringsberoep van HBU is ingegaan, heeft het eerst in algemene zin aan art. 3:310 BW aandacht besteed en daarbij de vaste jurisprudentie van Uw Raad de revue laten passeren:
“3.6 Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694). Deze verjaringstermijn begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903). Als er voldoende aanknopingspunten zijn voor het bestaan van aansprakelijkheid van een voldoende bepaalde persoon, zal van de benadeelde enig onderzoek mogen worden gevergd (zie ook HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6241). (…)"
2.11
De kernvraag is daarmee door het hof als volgt in beeld gebracht:
“3.6 (…) Daarmee ligt de vraag voor of [erflater] vóór 30 augustus 2008, vijf jaar voor de brief van 30 augustus 2013, bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Anders dan [de erven] nog lijken aan te voeren, is de verjaring niet gestuit door de aan HBU gezonden brief van 30 oktober 2008, die “mede (strekt) tot stuiting van alle rechten en aanspraken” jegens onder meer HBU, nu genoemde brief niet ook namens [erflater] naar HBU is gezonden.”
2.12
Vervolgens heeft het hof omtrent het verjaringsberoep van HBU als volgt geoordeeld:
“3.7 Het hof gaat voorbij aan de ongemotiveerde betwisting van [de erven] dat de inhoud van de nieuwsbrieven die door HBU in het geding zijn gebracht (productie 4 bij conclusie van antwoord) gelijk is aan die van de nieuwsbrieven die [erflater] destijds per e-mail heeft ontvangen. Dat [erflater] geen kennis van de nieuwsbrieven heeft genomen, is niet gesteld of gebleken, zodat het hof van deze kennisname uitgaat.
In de nieuwsbrief van 5 november 2004 wordt over de rol van HBU als volgt bericht:
“Het onderzoek leidde ook tot vragen over de rol van de HBU. De HBU heeft een rol gespeeld in de marketing van het Fonds en heeft financieringen aan beleggers verstrekt voor de inleg in het fonds. (...) Uit onderzoek is gebleken dat vragen gesteld kunnen worden bij de gang van zaken. HBU wordt, onder meer verweten dat zij op de hoogte was van onregelmatigheden bij [E] en dat zij ten onrechte niet heeft ingegrepen of het Fonds heeft gewaarschuwd. (...) In dit kader is namens het Fonds een dagvaarding uitgebracht aan de HBU (...)”.
De nieuwsbrief van 16 november 2006 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“In vervolg op de participantenvergadering van 18 oktober jl. bericht ik u bij deze dat door [D] B.V., [G] B.V. en [het Fonds] C.V. het eigen faillissement is aangevraagd. (...) Zoals toegelicht tijdens de vergadering is het faillissement onafwendbaar nu het Fonds niet meer in staat is haar crediteuren te betalen.”
Het Fonds is op 6 december 2006 gefailleerd. Met het (dreigende) faillissement van het Fonds is [erflater] daadwerkelijk bekend geworden met de schade, omdat onzeker was of de participaties in het Fonds nog iets laat staan voldoende zouden opbrengen.
Voorts had [erflater] toen ook voldoende zekerheid dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van HBU, die, zo stellen [de erven] , [erflater] binnen de vermogensbeheerrelatie de participaties in het Fonds had geadviseerd en hem had meegedeeld dat het verlies niet hoger kon zijn dan 18,3% van de inleg. Het enkele feit dat schade optreedt die veel hoger is dan de door HBU genoemde 18,3% van de inleg, is in die omstandigheden al voldoende om [erflater] het vereiste inzicht te geven dat hij schade heeft geleden waarvoor hij HBU aansprakelijk kan stellen. Anders dan HBU [erflater] had voorgehouden, bleek immers dat geen sprake was van een solide belegging. Daar komt nog bij dat in de Nieuwsbrief van 5 november 2004 ook is vermeld dat HBU het verwijt wordt gemaakt dat zij op de hoogte was van onregelmatigheden bij [E] , dat zij ten onrechte niet heeft ingegrepen of het Fonds heeft gewaarschuwd en dat in dat kader het Fonds HBU heeft gedagvaard.
3.8
Uit het vorenstaande volgt dat [erflater] eind 2006 voldoende zekerheid had verkregen dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van HBU. Dat volgt ook uit het feit dat de aansprakelijkstelling van 5 augustus 2013 (productie 41 bij inleidende dagvaarding) (onder meer) gegrond is op de stelling dat geen sprake was van een solide belegging.
Eind 2006 is derhalve de verjaringstermijn gaan lopen. Anders dan [de erven] in de conclusie van repliek onder 272 betogen, staat het feit dat HBU heeft nagelaten (de erven) [erflater] ‘van haar beroepsfouten te verwittigen’ niet aan een beroep op verjaring in de weg, Hetgeen [de erven] verder nog aanvoeren staat evenmin aan een beroep op verjaring in de weg. De conclusie is dat het verjaringsverweer slaagt. Ten tijde van de aansprakelijkstelling van 5 augustus 2013 was de vordering reeds verjaard.”
2.13
Omdat het hof het beroep op verjaring heeft gehonoreerd, is het hof niet toegekomen aan (beoordeling van) de overige grieven van [de erven] . Bij verdere bespreking daarvan hebben zij volgens het hof geen belang meer (rov. 3.9).
2.14
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, daarbij [de erven] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.15
[de erven] hebben bij procesinleiding van 5 juni 2018 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 6 maart 2018. HBU heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Vanwege het overlijden van eiser in eerste instantie sub 2 ( [erflater] ) op 29 oktober 2018, is het geding geschorst, waarna het op 11 januari 2019 is hervat. De erfgenamen van [erflater] hebben op die datum in zijn plaats het geding voortgezet en tezamen met eiseressen sub 1 en 3 gerepliceerd. HBU heeft afgezien van dupliek.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
De procesinleiding bestaat uit één middel dat uiteenvalt in acht onderdelen (genummerd 1.1 tot en met 1.8). De eerste zeven richten zich tegen het verjaringsoordeel van het hof in rov. 3.7 en 3.8. Het laatste onderdeel richt zich met een veegklacht tegen rov. 3.9.
3.2
Opvallend in deze zaak is het verschil in benadering van de onderhavige zaak tussen rechtbank en hof. De rechtbank hield het weliswaar voor mogelijk dat het beroep van HBU op schending van de klachtplicht en/of op verjaring zou (moeten) slagen, maar heeft dat uiteindelijk in het midden gelaten, omdat zij de vorderingen van [de erven] op inhoudelijke gronden heeft afgewezen. Het hof is juist aan die inhoudelijke beoordeling niet toegekomen, omdat het hof het beroep van HBU op verjaring heeft gehonoreerd.
3.3
In hoger beroep stond daarbij centraal de vraag of de aansprakelijkstelling bij brief van 30 augustus 2013
stuitende werking heeft gehad. Het hof heeft deze vraag op een niet ongebruikelijke pragmatische manier benaderd: het antwoord luidt ontkennend wanneer [erflater] vóór 30 augustus 2008, vijf jaar voor de brief van 30 augustus 2013, met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (HBU) bekend was in de zin van art. 3:310 BW. Heeft de brief van 30 augustus 2013 dan dus niet het beoogde effect gehad, dan is het beroep van HBU, bij gebreke van een andere tot stuiting aanleiding gevende omstandigheid, succesvol.
3.4
Het hof heeft geoordeeld dat [erflater]
ruim
vóór 30 augustus 2008, namelijk eind 2006, bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon, HBU. Dat heeft het hof gebaseerd op het feit dat het Fonds eind 2006 failliet is verklaard zodat toen al voldoende zeker was dat anders dan HBU [erflater] destijds had geadviseerd en medegedeeld, van een solide belegging (namelijk één waarvan het verlies niet hoger zou zijn dan 18,3% van de inleg) geen sprake was. Het feit dat als gevolg van het faillissement van het Fonds het verlies veel hoger is dan de voorgespiegelde 18,3% van de inleg, is volgens het hof voldoende om [erflater] het vereiste inzicht te geven dat hij schade heeft geleden waarvoor HBU aansprakelijk is. Het hof heeft dan ook beslist dat [erflater] eind 2006 al voldoende zekerheid had verkregen dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van HBU, zodat de verjaringstermijn eind 2006 is gaan lopen (rov. 3.7). Dat brengt dan met zich dat de vordering ten tijde van de aansprakelijkstelling in augustus 2013 reeds verjaard was (rov. 3.8). [de erven] bestrijden dit oordeel zowel met een rechtsklacht als met verschillende motiveringsklachten.
3.5
Voordat ik op deze klachten inga, maak ik eerst een enkele opmerking over verjaring ex art. 3:310 BW en dan in het bijzonder de korte verjaringstermijn van 5 jaar die in dit verband een centrale rol speelt.
3.6
Art. 3:310 lid 1 BW kent zowel een korte verjaringstermijn van 5 jaar als een lange verjaringstermijn van 20 jaar. Waar de laatste een objectief aanvangsmoment kent (de termijn loopt immers op de dag volgend op het moment dat de gebeurtenis een feit is), ligt dat anders voor de korte verjaringstermijn. Volgens de tekst van art. 3:310 lid 1 BW gaat de korte termijn van 5 jaar pas lopen op (de dag volgend op) het moment waarop de benadeelde met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Uw Raad heeft door de jaren heen aan deze twee elementen (bekendheid met schade en de daarvoor aansprakelijke persoon) nadere invulling gegeven. Zo is het vaste rechtspraak van Uw Raad dat daadwerkelijke, subjectieve, bekendheid vereist is, en dat het dus niet gaat om ‘behoren te weten’ en verder is een enkel vermoeden van het bestaan van schade niet voldoende.
3.7
Sinds het arrest
[…] /VU
is duidelijk dat de korte termijn van 5 jaar pas gaat lopen op (de dag volgend op) het moment dat de benadeelde
daadwerkelijk in staat is
een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen.
3.8
In de regel is de benadeelde daadwerkelijk in staat om een rechtsvordering in te stellen bij daadwerkelijke bekendheid met schade en aansprakelijke persoon, de bepalende elementen uit de tekst van art. 3:310 lid 1 BW, zij het niet altijd. Soms verhinderen de omstandigheden dat de benadeelde, hoewel hij over voldoende kennis beschikt, daarvan werk maakt.
3.9
Voor de aanvang van de korte verjaringstermijn is in beginsel niet van belang dat de oorzaak van de schade bekend is.
In sommige gevallen echter, denk bijvoorbeeld aan gevallen in de medische sfeer waarin een bepaalde aandoening of een bepaald letsel ook een natuurlijke oorzaak kan hebben, volstaat kennis van schade en aansprakelijke persoon niet, maar is ook enig zicht op de mogelijke oorzaak relevant. In dit verband is van belang dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen zodra de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn – heeft gekregen dat zijn schade (mede) is veroorzaakt door het tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon.
3.10
Dat de benadeelde daadwerkelijk in staat moet zijn een rechtsvordering in te stellen, betekent niet dat de korte verjaringstermijn pas gaat lopen wanneer de benadeelde ook bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden. Bekendheid daarmee is niet vereist. Ook dit is vaste rechtspraak van Uw Raad.
3.11
Uw Raad heeft inmiddels bij herhaling overwogen dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de korte verjaringstermijn van 5 jaar is gaan lopen, afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden.
3.12
Dat in het huidige recht in de regel met korte termijnen wordt gewerkt (kortere althans dan in het oude recht), vindt mede zijn verklaring en rechtvaardiging in de relatief eenvoudige mogelijkheden tot stuiting van een lopende verjaring. Een enkele schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling volstaat immers (art. 3:317 BW).
3.13
Tegen deze achtergrond zal ik nu de klachten van [de erven] bespreken. Zij hebben enkel klachten gericht tegen rov. 3.7 en 3.8 (en via onderdeel 1.8 (een veegklacht), ook tegen rov. 3.9), en dus niet tegen rov. 3.6. Dat verbaast niet, omdat het hof daarin in eerste instantie een adequaat overzicht heeft gegeven van de stand van het recht waar het gaat om de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Dit betekent ook dat de laatste alinea van rov. 3.6 waarin het hof heeft vooropgesteld dat de verjaring niet is gestuit door de brief van 30 oktober 2008, die de Stichting Belangenbehartiging Bloembollen Ondernemers namens een aantal veel gedupeerden aan HBU heeft gestuurd (hiervoor randnummer 1.16) en die “mede (strekt) tot stuiting van alle rechten en aanspraken” jegens onder meer HBU, nu die brief niet ook namens [erflater] aan HBU is verstuurd. De naam van [erflater] komt inderdaad niet voor in de door die stichting aan HBU verzonden stuitingsbrief van 30 oktober 2008 (de naam van [erflater] ’ voormalige compagnon, [betrokkene 1] , wiens zaak in de andere heden door mij genomen conclusie centraal staat (zaaknummer 18/02486), komt daarin wél voor). Daarom ligt in de onderhavige zaak enkel de stuitingsbrief van 30 augustus 2013 ter beoordeling voor.
3.14
Onderdelen 1.1 tot en met 1.5 zijn gericht tegen rov. 3.7 waarin het hof, kort weergegeven heeft geoordeeld dat het voorbijgaat aan de ongemotiveerde betwisting van [de erven] dat de inhoud van de nieuwsbrieven die door HBU in het geding zijn gebracht – productie 4 bij conclusie van antwoord – gelijk is aan die van de nieuwsbrieven die [erflater] destijds per e-mail heeft ontvangen, en dat [erflater] gelet op de inhoud van de nieuwsbrieven van 5 november 2004 en van 16 november 2006 met het (dreigende) faillissement van het Fonds daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon: HBU. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat met het faillissement van het Fonds voldoende zeker was dat het verlies hoger zou liggen dan het door HBU, zo stellen [de erven] , in het kader van de vermogensbeheerrelatie, voorgespiegelde verlies van maximaal 18,3% van de inleg. De klachten van [de erven] tegen rov. 3.7 en 3.8 kunnen als volgt – kort samengevat – worden weergegeven:
- in onderdeel 1.1 komen [de erven] met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat hun betwisting dat [erflater] de nieuwsbrieven, zoals door HBU overgelegd, kende, onvoldoende gemotiveerd is en zij stellen daartoe, kort gezegd, dat zij in dit geding hebben aangevoerd dat de authenticiteit van de overgelegde tekstbestanden niet is vast te stellen;
- in onderdeel 1.2 klagen [de erven] dat het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat [erflater] met het faillissement van het Fonds op 6 december 2006 daadwerkelijk bekend was met zijn schade, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is, en dat het hof tevens een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven doordat het de essentiële stelling van [de erven] , onder meer inhoudende dat zij pas in 2012 voldoende concreet bekend waren met hun schade, ongemotiveerd heeft gepasseerd;
- in onderdeel 1.3 komen [de erven] allereerst met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat [erflater] op het moment van het faillissement van het Fonds voldoende zekerheid had dat HBU de aansprakelijke persoon was, omdat hij toen wist dat hij een hoger verlies zou lijden dan de door HBU aan hem voorgespiegelde maximale 18,3% van de inleg. Volgens [de erven] heeft het hof hiermee in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verjaringsberoep van HBU aangevuld nu HBU haar verjaringsberoep niet daarop heeft gegrond. Tegen dit oordeel hebben [de erven] in dit onderdeel ook nog een drietal motiveringsklachten geformuleerd;
- in onderdeel 1.4 wordt door [de erven] geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat het enkele feit dat [erflater] meer schade leed dan 18,3% van zijn inleg daadwerkelijke bekendheid met de fouten van HBU opleverde, ook onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is, gelet op een aantal in dit onderdeel opgesomde omstandigheden;
- in onderdeel 1.5 wordt door [de erven] eerst een veegklacht geformuleerd; het slagen van onderdeel 1.1 raakt volgens hen ook het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat de inhoud van de nieuwsbrief van 5 november 2004 bijdroeg aan de bekendheid in 2006 van [erflater] met zijn schade en met HBU als de aansprakelijke persoon. In het tweede deel van onderdeel 1.5 wordt door [de erven] geklaagd dat het hof in rov. 3.7 niet gemotiveerd is ingegaan op de stellingen van [de erven] dat zij pas druppelsgewijs bekend zijn geworden met de fouten van HBU;
- onderdeel 1.6 bevat ook weer een veegklacht en strekt ertoe dat het slagen van één van de klachten in onderdelen 1.1 tot en met 1.5 ook het oordeel van het hof in rov. 3.8 aantast;
- in onderdeel 1.7 wordt, opnieuw met een motiveringsklacht, opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat uit de stuitingsbrief van 5 augustus 2013
met de strekking dat HBU een onrechtmatige daad heeft begaan jegens [erflater] en [de erven] , zou kunnen volgen dat [erflater] reeds in 2006 bekend was met zijn schade en de veroorzaking daarvan door HBU;
- onderdeel 1.8 ten slotte is een voortbouwende klacht en strekt ertoe dat het slagen van één van de zojuist genoemde klachten ook het oordeel van het hof in rov. 3.9 aantast.
3.15
Hierna bespreek ik eerst onderdeel 1.1 in combinatie met het eerste deel van onderdeel 1.5, nu dit op onderdeel 1.1 voortbouwt. Vervolgens zal ik afzonderlijk ingaan op de klachten van de onderdelen 1.2 en 1.3. De laatste motiveringsklacht van onderdeel 1.3, het tweede deel van onderdeel 1.5 en onderdeel 1.4 zal ik vanwege hun nauwe samenhang gezamenlijk behandelen. De veegklachten van de onderdelen 1.6 en 1.8 worden hierna wel aangestipt, maar behoeven geen afzonderlijke inhoudelijke bespreking. Dat ligt anders bij onderdeel 1.7.
3.16
Onderdeel 1.1
acht het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.7 heeft geoordeeld dat [de erven] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat de nieuwsbrieven die door HBU zijn overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord, gelijk zijn aan de nieuwsbrieven die [erflater] destijds per e-mail heeft ontvangen. In dit verband betogen [de erven] dat zij in dit geding hebben aangevoerd dat de authenticiteit van de overgelegde tekstbestanden niet is vast te stellen en dat zij hebben betwist dat [erflater] de berichten heeft ontvangen en dat hij aldus bekend was met de inhoud van de tekstbestanden. Wat betreft de authenticiteit stellen [de erven] , onder verwijzing naar randnummer 266. van hun conclusie van repliek, nader dat de nieuwsbrieven die HBU heeft overgelegd slechts kale tekstbestanden zijn. Omdat het eerste deel van
onderdeel 1.5
, als gezegd, voortbouwt op onderdeel 1.1, zal ik dat deel nu ook behandelen.
3.17
Onderdeel 1.1 neemt tot uitgangspunt dat de stelling van [de erven] , dat de overgelegde nieuwsbrieven niet echt kunnen zijn, valt onder de ‘betwisting’ van het verjaringsberoep van HBU. Dit uitgangspunt is echter niet juist. Op [de erven] rust, op grond van de hoofdregel uit art. 150 Rv, de stelplicht en zo nodig ook de bewijslast van hun stelling dat de overgelegde nieuwsbrieven niet authentiek (dus niet echt) zijn.
3.18
In dat kader heeft HBU in randnummer 2.2.4 van haar conclusie van antwoord opgemerkt dat [de erven] in randnummer 26. van hun inleidende dagvaarding hebben erkend dat [erflater] van het Fonds nieuwsbrieven per e-mail ontving. Vervolgens heeft HBU bij haar conclusie van antwoord (als productie 4) een aantal van die nieuwsbrieven overgelegd om daarmee haar verjaringsberoep te staven. Ten aanzien van die nieuwsbrieven hebben [de erven] in randnummer 266. van hun conclusie van repliek aangevoerd dat de authenticiteit daarvan niet kan worden vastgesteld, omdat het slechts gaat om tekstbestanden. [de erven] kan weliswaar worden toegegeven dat, nu het hier gaat om ‘kale’ tekstbestanden, niet valt uit te sluiten dat daarmee gemanipuleerd is, maar zeker is dat niet. Het lag daarom op de weg van de erven nader te onderbouwen waarom de betreffende nieuwsbrieven mogelijk niet echt zijn. Enkel stellen dat de overgelegde tekstbestanden gemanipuleerd ‘kunnen’ zijn, is daarvoor onvoldoende.
3.19
Gelet op het voorgaande kon het hof dan ook moeilijk anders oordelen dan dat de betwisting van de echtheid van de nieuwsbrieven door [de erven] onvoldoende is gemotiveerd. Daarop voortbouwend kon het hof vervolgens oordelen dat het van de kennisname door [erflater] van de betreffende nieuwsbrieven zou uitgaan. Dit oordeel is voldoende begrijpelijk, zodat
onderdeel 1.1
faalt. Hetzelfde lot treft daarmee het op onderdeel 1.1 voortbouwende eerste deel van
onderdeel 1.5
.
3.20
De motiveringsklacht van
onderdeel 1.2
richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat [erflater] reeds met het faillissement van het Fonds op 6 december 2006
daadwerkelijk bekend was met zijn schade. Volgens [de erven] valt niet in te zien dat de enkele onzekerheid die het faillissement van het Fonds over de opbrengst van de participatie veroorzaakt, zou kunnen volstaan voor het aannemen van de voor de aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn vereiste daadwerkelijke, subjectieve, bekendheid van [erflater] met zijn schade. In elk geval heeft het hof volgens [de erven] essentiële stellingen in dit kader ongemotiveerd gepasseerd. Zij stellen daartoe dat het hof gemotiveerd had moeten ingaan op hun stelling dat het tot 18 december 2012 volstrekt duister was wat de rol van HBU was bij de tulpenfraude en dat [de erven] pas op 17 februari 2012 bekend zijn geworden met de schade, nadat de curator hen heeft bericht dat het faillissement van het Fonds is opgeheven wegens gebrek aan baten.
3.21
[de erven] kan worden toegegeven dat het enkele (dreigende) faillissement van het Fonds niet meebrengt dat [erflater] daadwerkelijk bekend is geworden met zijn schade, omdat onzeker is of de participaties in het Fonds nog iets zouden opbrengen. Dat is evenwel niet de kern van het oordeel van het hof. In de laatste alinea van rov. 3.7 heeft het hof nader onderbouwd waarom het van oordeel is dat met het faillissement van het Fonds, eind 2006, de verjaringstermijn al is gaan lopen, zodat [erflater] toen al, in de visie van het hof, actie had kunnen ondernemen. HBU had namelijk volgens de stellingen van [de erven] , zo vervolgt het hof, binnen de vermogensbeheerrelatie de participaties in het Fonds geadviseerd en zij had daarbij aangegeven dat het verlies niet hoger kon zijn dan 18,3% van de inleg. Door het faillissement van het Fonds, aldus nog steeds het hof, is de schade die is opgetreden veel hoger dan de door HBU genoemde 18,3% van de inleg en bleek er, anders dan HBU [erflater] destijds had voorgehouden, geen sprake van een solide belegging. Deze omstandigheden brengen volgens het hof dan met zich dat [erflater] op dat moment (dus eind 2006) voldoende zekerheid had dat hij schade heeft geleden waarvoor hij HBU aansprakelijk kon stellen. Het oordeel van het hof in rov. 3.7 kan aldus worden samengevat: door het faillissement van het Fonds is de schade van (de erven) [erflater] (op dat moment) ontstaan en als gevolg van de bekendheid van [erflater] met het faillissement van het Fonds, zoals die volgt uit de door [erflater] ontvangen nieuwsbrief van 16 november 2006, is ook zijn bekendheid met de schade gegeven. In zoverre mist onderdeel 1.2 feitelijke grondslag, omdat het getuigt van een verkeerde, immers te beperkte, lezing van het oordeel van het hof.
3.22
Waar [de erven] in onderdeel 1.2 ook nog klagen dat het hof essentiële stellingen in dit verband ongemotiveerd heeft gepasseerd, miskennen zij dat het hof niet gehouden was op de in dit verband naar voren geschoven stellingen in te gaan. Die stellingen houden, kort gezegd, in dat [de erven] pas in 2012 concreet bekend waren met hun schade nadat de curator in het faillissement van het Fonds hun had medegedeeld dat het faillissement bij gebrek aan baten was opgeheven en dat zij pas op 18 december 2012 bekend waren geworden met de aansprakelijke persoon, HBU, nadat een andere belegger hen had ingelicht over het (eerste) arrest van die datum van het hof Amsterdam met betrekking tot HBU. [de erven] koppelen de daadwerkelijke bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon, HBU, aan deze twee omstandigheden. Het oordeel van het hof is, zoals hiervoor is uiteengezet, evenwel dat [erflater] al eind 2006, dus ruim zes jaar eerder dan waarvan [de erven] uitgaan, bekend was met de schade. Het hof koppelt de bekendheid met de schade aan het moment waarop het Fonds failliet is verklaard. Dit oordeel brengt mee dat de overige van een geheel ander vertrekpunt uitgaande stellingen van [de erven] ten aanzien van het moment van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon niet ter zake doende zijn. Het hof was daarom niet gehouden om op die stellingen in te gaan.
Onderdeel 1.2
faalt daarom.
3.23
Ook
onderdeel 1.3
richt diverse klachten tegen het hiervoor (in randnummer 3.21) gememoreerde oordeel van het hof in rov. 3.7. Het gaat daarbij om een rechtsklacht en enkele motiveringsklachten. De rechtsklacht van
onderdeel 1.3
verwijt het hof dat het door te overwegen dat het enkele feit dat [erflater] een hoger verlies zou lijden dan de door HBU aan [erflater] voorgespiegelde maximale 18,3% van de inleg (de erven) [erflater] de wetenschap gaf dat HBU de aansprakelijke persoon was, art. 24 Rv heeft geschonden. HBU zou, aldus [de erven] , haar verjaringsberoep niet op die omstandigheid hebben gebaseerd.
3.24
Deze rechtsklacht van
onderdeel 1.3
faalt. Het hof heeft zich namelijk niet schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten als bedoeld in art. 24 Rv. Het hier bestreden oordeel van het hof, inhoudende dat het enkele feit dat [erflater] als gevolg van het faillissement van het Fonds een hoger verlies zou lijden dan de door HBU aan [erflater] voorgespiegelde maximale 18,3% van de inleg [erflater] wetenschap gaf dat hij schade heeft geleden waarvoor hij HBU aansprakelijk kan stellen, volgt uit de volgende door het hof vastgestelde feiten:
-	HBU heeft (ook) [erflater] destijds voorgespiegeld dat het maximaal mogelijke verlies 18,3% van de inleg bedraagt (rov. 3.1.3);
-	het Fonds is op 6 december 2006
gefailleerd (rov. 3.1.13 en 3.7);
-	anders dan HBU [erflater] had voorgehouden, bleek dus dat geen sprake was van een solide belegging (rov. 3.7).
3.25
Dit maakt het oordeel van het hof overigens ook begrijpelijk (hoewel de eerste motiveringsklacht van
onderdeel 1.3
anders bepleit). Het is bovendien een feit van algemene bekendheid dat een concurrent crediteur in een faillissement, vooral één met deze omvang, in de regel bijna niets van zijn vordering terugziet, laat staan, zoals in dit geval in wezen voorgespiegeld is, minimaal 81,7% van de inleg (in het geval van [erflater] bedroeg deze inleg € 303.000, zie rov. 3.1.8 van het bestreden arrest).
Feiten van algemene bekendheid behoeven net zo min als ervaringsregels te worden gesteld of te worden bewezen, zodat de rechter die feiten, ambtshalve, aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen (art. 149 Rv). Het oordeel van het hof dat als gevolg van het faillissement van het Fonds [erflater] een hoger verlies heeft geleden dan de eerder door HBU voorgespiegelde 18,3% van de inleg, is dus zonder meer te baseren op de hiervoor opgesomde vaststaande feiten én genoemd feit van algemene bekendheid. Daarmee faalt de eerste motiveringsklacht van
onderdeel 1.3
.
3.26
De tweede motiveringsklacht van
onderdeel 1.3
houdt in dat het hof een onbegrijpelijk, althans ontoereikend, oordeel heeft gegeven door te overwegen dat het enkele feit dat het Fonds in december 2006 failliet ging met zich brengt dat het verlies veel hoger is dan de door HBU voorgespiegelde 18,3% van de inleg. Deze klacht van
onderdeel 1.3
faalt, om redenen die hiervoor al zijn uiteengezet. Het hof kon namelijk tot dit oordeel komen, gelet op de hiervoor in randnummer 3.24 opgesomde vaststaande feiten én het eveneens hiervoor in randnummer 3.25 genoemde feit van algemene bekendheid.
3.27
De laatste motiveringsklacht van
onderdeel 1.3
komt weer terug in het tweede deel van
onderdeel 1.5
, waarin, naar de kern, aan de orde wordt gesteld dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op de stellingen van [de erven] dat zij pas druppelsgewijs bekend zijn geworden met de fouten van HBU. Onderdeel 1.5 betrekt daarbij ook de nieuwsbrief van 5 november 2004 en stelt in dat kader dat de inhoud daarvan nog niets zegt over de verwijten die [de erven] HBU in deze procedure hebben gemaakt. In
onderdeel 1.4
wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het enkele feit dat [erflater] meer schade leed dan 18,3% van zijn inleg daadwerkelijke bekendheid met de fouten van HBU opleverde. Deze klachten worden hierna gezamenlijk behandeld, omdat zij alle het oordeel van het hof over (het moment van) de daadwerkelijke bekendheid met de aansprakelijke persoon, HBU, bestrijden.
3.28
De hiervoor (in randnummer 3.27) kort weergegeven klachten in onderdelen 1.3, 1.4 en 1.5 gaan alle uit van de gedachte dat op het moment van het faillissement van het Fonds bij (de erven) [erflater] geen wetenschap bestond met betrekking tot de fouten van HBU die in deze procedure aan de orde zijn. Daarmee miskennen [de erven] dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn een absolute zekerheid niet vereist is; de benadeelde moet
voldoende zekerheid
hebben verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.
3.29
Mede gelet op deze lijn uit de vaste rechtspraak van Uw Raad en de hiervoor in randnummer 3.24 opgesomde vaststaande feiten, heeft het hof in rov. 3.7 en 3.8 een voldoende gemotiveerd en begrijpelijk oordeel gegeven door, kort gezegd, te overwegen dat met het faillissement van het Fonds in december 2006 voldoende zekerheid is ontstaan bij (de erven) [erflater] dat de schade (bestaande uit een veel hoger verlies dan het door HBU voorgespiegelde maximale verlies van 18,3% van de inleg) is veroorzaakt door foutief handelen van HBU; toen al was er voldoende zekerheid dat van een solide belegging, anders dan HBU [erflater] had voorgehouden, geen sprake was. Ook tegen de achtergrond van de mogelijkheid de verjaring relatief eenvoudig te stuiten (hiervoor randnummer 3.12) is het oordeel van het hof dat [de erven] al in december 2006 actie hadden kunnen ondernemen, niet onbegrijpelijk. Daarop stuiten de tegen het zojuist genoemde oordeel van het hof gerichte klachten in
onderdelen 1.3, 1.4 en 1.5
dan ook af.
3.30
In
onderdeel 1.5
wordt het hof verder specifiek voor de voeten geworpen dat niet valt in te zien dat het enkele feit dat in de nieuwsbrief wordt vermeld dat HBU verwijten worden gemaakt met betrekking tot onregelmatigheden bij [E] en het Fonds, daadwerkelijke bekendheid met de fouten van HBU oplevert. Deze klacht behoeft evenwel geen bespreking, omdat het oordeel van het hof (dat [erflater] in december 2006 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon) zelfstandig wordt gedragen door het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat hiervoor in randnummers 3.17 tot en met 3.28 reeds is besproken, waarin het hof heeft geoordeeld dat [erflater] al in december 2006 (met het faillissement van het Fonds) voldoende zekerheid had gekregen dat zijn schade is veroorzaakt door het foutief handelen van HBU. Bij de behandeling van deze klacht in
onderdeel 1.5
hebben [de erven] derhalve geen belang meer.
3.31
Onderdeel 1.6
bevat een veegklacht en strekt ertoe dat het slagen van één van de hiervoor besproken klachten ook rov. 3.8 aantast. Nu de onderdelen 1.1 tot en met 1.5 echter falen, deelt
onderdeel 1.6
hetzelfde lot.
3.32
Ook
onderdeel 1.7
is gericht tegen rov. 3.8. Daarin betogen [de erven] dat het onbegrijpelijk is dat uit de enkele mededeling uit de stuitingsbrief van 5 augustus 2013
(met als strekking dat HBU een onrechtmatige daad heeft begaan jegens [erflater] en dat [de erven] in dat verband hun rechten voorbehouden) zou volgen dat [erflater] reeds in 2006 bekend was met zijn schade en de veroorzaking daarvan door HBU. Daarmee miskennen [de erven] dat het hof het moment van de daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (HBU) niet heeft gebaseerd op de inhoud van de genoemde brief, maar op hetgeen het in rov. 3.7 heeft geoordeeld, namelijk: dat [erflater] met het faillissement van het Fonds (dus in december 2006) voldoende zekerheid had dat zijn schade veroorzaakt is door foutief handelen van HBU, zodat hij HBU toen al aansprakelijk kon stellen. De verwijzing door het hof in rov. 3.8 naar de inhoud van de stuitingsbrief is een extra argument voor het genoemde verjaringsoordeel in rov. 3.7 (vrij vertaald): eind 2006 had [erflater] juridische actie kunnen ondernemen jegens HBU. Nu rov. 3.7 in cassatie in stand moet blijven, hebben [de erven] geen belang bij behandeling van onderdeel 1.7. Dat extra argument in rov. 3.8, dat met dit onderdeel wordt bestreden, kan een begrijpelijkheidstoets overigens doorstaan, omdat het juist is dat in de stuitingsbrief HBU, hoofdzakelijk, wordt verweten dat zij [erflater] destijds ten onrechte heeft voorgespiegeld dat het om een solide belegging ging.
Onderdeel 1.7
faalt dus wegens het ontbreken van belang.
3.33
Onderdeel 1.8
bevat een veegklacht en strekt ertoe dat het slagen van één van de hiervoor besproken klachten ook rov. 3.9 aantast. Nu de onderdelen 1.1 tot en met 1.7 echter falen, valt
onderdeel 1.8
hetzelfde lot ten deel.
3.34
Daarmee falen alle door [de erven] geformuleerde klachten. De slotsom moet daarom luiden dat het cassatieberoep moet worden verworpen.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Deze feitenweergave is ontleend aan rov. 3.1.1-3.1.15, alsmede de laatste alinea van rov. 3.6, van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 6 maart 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:804.
Partijen hebben over en weer in hun processtukken gesteld dat genoemde brief dateert van 30 augustus 2013 (zie bijvoorbeeld inleidende dagvaarding erven [erflater] , randnummers 156. en 163. en conclusie van antwoord van HBU, randnummer 2.2.4). Om deze reden heeft de rechtbank in rov. 4.1. van haar vonnis van 20 april 2016 vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat [de erven] (althans hun advocaat) HBU voor het eerst bij brief van 30 augustus 2013 aansprakelijk hebben gesteld voor de door hen geleden schade. De bewuste brief, door [de erven] overgelegd als productie 41 bij inleidende dagvaarding, is evenwel gedateerd op 5 augustus 2013. Ook het hof heeft die datum kennelijk geconstateerd, zo leid ik af uit rov. 3.1.15 van het bestreden arrest waar het hof spreekt van het aansprakelijk stellen van HBU door de advocaat [NAAM][de erven] “bij brief van, het hof leest, 5 augustus 2013”. Bij het behandelen van het verjaringsberoep van HBU is het hof echter wel degelijk uitgegaan van 30 augustus 2013 als relevante datum (slot van rov. 3.6), zij het dat het hof in rov. 3.8 toch weer spreekt van de aansprakelijkstelling van 5 augustus 2013. Uit het partijdebat blijkt echter dat de datum van 30 augustus 2013 tussen partijen niet in geschil is. Overigens maakt het in de redenering van het hof geen verschil of nu van een aansprakelijkstelling van 5 augustus 2013 wordt uitgegaan of van een van 30 augustus 2013. In beide gevallen komt zij te laat en is dus verjaring aan de orde.
De omschrijving van de vorderingen in eerste aanleg van [de erven] (randnummer 2.2 van deze conclusie) en de omschrijving van de grondslag van die vorderingen (randnummer 2.3 van deze conclusie) zijn ontleend aan rov. 3.2 van het bestreden arrest. De weergave van het verjaringsverweer dat HBU in eerste aanleg heeft gevoerd (randnummer 2.4 van deze conclusie), is ontleend aan rov. 3.4 van het bestreden arrest. De samenvatting van de uitspraak van de rechtbank (randnummer 2.5 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 3.3 van het bestreden arrest.
Rb. Amsterdam 20 april 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6235,
NTHR
2016/6, p. 319, rov. 4.1.
Zoals hiervoor in voetnoot 2 is toegelicht, moet ook in cassatie van deze datum worden uitgegaan.
Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,
Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 411 e.v. en T. Hartlief e.a.,
Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 335 e.v.
Zie onder meer HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900,
NJ
2002/383 m.nt. H.J. Snijders (onder
NJ
2002/384) (
[.../...]
), rov. 3.4.2, HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694,
NJ
2003/300 (
[.../...]
), rov. 3.4.2, HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168,
NJ
2006/112 m.nt. C.E. du Perron en
Ars Aequi
2004, p. 266 e.v. m.nt. T. Hartlief (
[…] /VU
), rov. 3.4, HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552,
NJ
2017/165 en
JA
2017/93 m.nt. J.L. Smeehuijzen (
Mispelhoef/Staat
), rov. 3.3.2 en HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677,
NJ
2018/239,
AB
2018/300 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven,
JB 2
018/17 m.nt. D.G.J. Sanderink en
JIN
2018/193 m.nt. D.G.J. Sanderink (
TMG/Staat
), rov. 3.3.2. Zie verder uitvoerig J.L. Smeehuijzen,
De bevrijdende verjaring
, diss., Deventer: Kluwer 2008, p. 211 e.v. Uit HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6241,
NJ
2012/196 m.nt. C.E. du Perron (
Bemoti BV),
rov. 3.6, blijkt dat ‘behoren te weten’ de verjaringstermijn weliswaar niet doet aanvangen, maar dat de benadeelde (in dit geval ging het overigens om de wettelijke vertegenwoordiger van een minderjarige benadeelde) zich ter afwering van het verjaringsberoep niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon, wanneer hij met een beperkt onderzoek de identiteit van de aansprakelijke persoon eenvoudig kon achterhalen.
HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168,
NJ
2006/112 m.nt. C.E. du Perron en
Ars Aequi
2004, p. 266 e.v. m.nt. T. Hartlief (
[…] /VU
), rov. 3.4 (slot). Deze formulering is in latere rechtspraak herhaald. Zie bijvoorbeeld ook HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850,
NJ
2012/193 m.nt. C.E. du Perron (
gemeente Stadskanaal/Deloitte & Touche
), rov. 3.6, HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552,
NJ
2017/165 en
JA
2017/93 m.nt. J.L. Smeehuijzen (
Mispelhoef/Staat
), rov. 3.3.2 en in HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677,
NJ
2018/239,
AB
2018/300 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven,
JB 2
018/17 m.nt. D.G.J. Sanderink en
JIN
2018/193 m.nt. D.G.J. Sanderink (
TMG/Staat
), rov. 3.3.2. Zie uitvoerig J.L. Smeehuijzen,
De bevrijdende verjaring
, diss., Deventer: Kluwer 2008, p. 211-228. Dit regime geldt overigens ook bij personenschade in welk geval ingevolge art. 3:310 lid 5 BW enkel een korte verjaringstermijn aan de orde is.
Denk aan gevallen zoals die aan de orde zijn in HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2748, (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl),
NJ
2000/15 m.nt. A.R. Bloembergen (
seksueel misbruik
) en HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2934 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl),
NJ
2000/16 m.nt. A.R. Bloembergen (
kindermishandeling
). Deze gevallen werden aanvankelijk met behulp van (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid opgelost. De benadering uit het arrest
[…] /VU
werd daarvóór al bepleit door J.L. Smeehuijzen, ‘Het aanvangsmoment van de relatieve verjaringstermijn (I)’,
WPNR
6549 (2003), p. 759 e.v.
Zie HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903,
NJ
2006/113 m.nt. C.E. du Perron (
[.../...]
), rov. 3.9, waarin verwezen wordt naar het
[…] /VU
-arrest en verder ook nog HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850,
NJ
2012/193 m.nt. C.E. du Perron (
gemeente Stadskanaal/Deloitte & Touche
), rov. 3.6.
Zie HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168,
NJ
2006/112 m.nt. C.E. du Perron en
Ars Aequi
2004, p. 266 e.v. m.nt. T. Hartlief (
[…] /VU
), rov. 3.4 en eerder al HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694,
NJ
2003/300 (
[.../...]
), rov. 3.4.2. In dezelfde zin onder meer HR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7492,
NJ
2007/377 m.nt. C.J.H. Brunner,
JOR
2006/284 m.nt. J.J. Dammingh en
JM
2006/59 m.nt. H.J. Bos (
gemeente Geldermalsen/Plameco BV
), rov. 3.3.2, HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850,
NJ
2012/193 m.nt. C.E. du Perron (
gemeente Stadskanaal/Deloitte & Touche
), rov. 3.6, HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7041,
NJ
2012/195 m.nt. C.E. du Perron,
TRA
2011/6 m.nt. M.S.A. Vegter en
AR-Updates
2010/0725 m.nt. A.R. Houweling, (
[.../...]
), rov. 3.5 en HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240,
NJ
2015/207 m.nt. Tjong Tjin Tai (
Allianz Belgium/W.
), rov. 3.3.2.
Zie HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739,
NJ
2006/115 m.nt. C.E. du Perron en
JA
2005/4 m.nt. J.L Smeehuijzen (
Staat/ […]
), rov. 3.4, HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY8771,
NJ
2007/320 m.nt. M.R. Mok en
PJ
2007/22 m.nt. E. Lutjens, rov. 3.4.2, HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552,
NJ
2017/165 en
JA
2017/93 m.nt. J.L. Smeehuijzen (
Mispelhoef/Staat),
rov. 3.3.2, HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677,
NJ
2018/239,
AB
2018/300 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven,
JB 2
018/17 m.nt. D.G.J. Sanderink en
JIN
2018/193 m.nt. D.G.J. Sanderink (
TMG/Staat
), rov. 3.3.3. Zie uitvoerig J.L. Smeehuijzen,
De bevrijdende verjaring
, diss., Deventer: Kluwer 2008, p. 218-224.
Zie bijvoorbeeld HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769,
NJ
2016/197 m.nt. C.E. du Perron,
JA
2012/149 m.nt. J.L. Smeehuijzen,
JIN
2012/117 m.nt. G.T. Flapper en M.C. van Rijswijk en
JOR
2012/349 m.nt. A.F.J.A. Leijten (
mr. [NAAM]q.q./ […]
), rov. 3.4.3, HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240,
NJ
2015/207 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (
Allianz Belgium/W.
), rov. 3.3.2 en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552,
NJ
2017/165 en
JA
2017/93 m,nt. J.L. Smeehuijzen (
Mispelhoef/Staat
), rov. 3.3.2.
Zie in dit verband onder meer J.L. Smeehuijzen,
De bevrijdende verjaring
, diss., Deventer: Kluwer 2008, p. 165 e.v., Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,
Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 424 e.v. en T. Hartlief e.a.,
Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 340.
Zoals in voetnoot 2 is toegelicht, moet er in dit geding van worden uitgegaan dat de aansprakelijkstelling dateert van 30 augustus 2013.
Zie hiervoor HR 8 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0164,
NJ
1991/664 m.nt. A.H.J. Swart (
Cekin
/
Staat
, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 3.3. Dezelfde bewijslastverdelingsregel geldt ook bij betwisting van de echtheid van een onderhandse akte. Zie HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0827,
NJ
1993/179 (
Visser/Maho
), rov. 3.5, HR 28 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2297 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl),
NJ
1997/330 (
Van der Toorn
/
Dealer Cashplan
), rov. 3.3 en HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:641,
NJ
2019/188 (
Egelinck BV/X.
), rov. 3.4.3 en 3.4.4.
De vermelding door het hof dat het Fonds op 6 december 2006 failliet is gegaan is een kennelijke vergissing; het Fonds is op 5 december 2006 gefailleerd. Zie randnummer 1.14 (hiervoor).
De feitenrechter is enkel verplicht om op essentiële stellingen in te gaan. Vgl. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6075,
NJ
2010/495 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (
X./Volker Wessels
), rov. 3.5, HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3670,
NJ
2013/511 m.nt. M.M. Mendel (
[…] /Achmea
), rov. 3.3.3 en HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2386,
RvdW
2017/958, rov. 3.3.3. Zie ook Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen,
Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 188 en de verwijzing aldaar naar de vaste rechtspraak van Uw Raad.
Zie voetnoot 17.
Tegen deze feitenvaststelling hebben [de erven] geen klacht in cassatie gericht.
Dit feit veronderstelt immers geen specialistische kennis over het recht noch is dit vatbaar voor betwisting. Zie hiervoor nader (in een strafzaak) HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:522,
NJ
2016/249 m.nt. P. Mevis,
Ars Aequi
2016, p. 753 e.v. m.nt. L. Stevens en
NBSTRAF
2016/117 m.nt. L.E.M. Hendriks, rov. 2.4.
Zie voetnoten 7 en 11 hiervoor.
Zie voetnoten 2 en 15.