ECLI:NL:RBZWB:2020:305
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 18/7357 WET, 18/7358 WAV, 18/7359 WET en 18/7360 WET
uitspraak van 27 januari 2020 van de meervoudige kamer in de zaken tussen
[naam firma] , [plaatsnaam] , eiseres,
gemachtigde: mr. S.M. Groen,
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(voorheen: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 19 september 2018 (bestreden besluit I) van de staatssecretaris over het opleggen van een bestuurlijke boete ter hoogte van € 81.000,- op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml). Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer BRE 18/7357 WET.
Eiseres heeft ook beroep ingesteld tegen het besluit van 19 september 2018 (bestreden besluit II) van de staatssecretaris over het opleggen van een bestuurlijke boete ter hoogte van € 36.000,- op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer BRE 18/7358 WAV.
Eiseres heeft ook beroep ingesteld tegen het besluit van 19 september 2018 (bestreden besluit III) van de staatssecretaris over het opleggen van een bestuurlijke boete ter hoogte van € 18.000,- op grond van de Arbeidstijdenwet (Atw). Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer BRE 18/7359 WET.
Eiseres heeft ook beroep ingesteld tegen het besluit van 19 september 2018 (bestreden besluit IV) van de staatssecretaris over de vastgestelde betalingsregeling voor de hiervoor genoemde boetes. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer BRE 18/7360 WET.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 27 juni 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger1] , [naam vertegenwoordiger2] , haar gemachtigde en [naam ] . De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.M. Odijk en mr. D. Stojkovic.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst, teneinde nader onderzoek te (laten) doen naar de financiële situatie van eiseres.
Vervolgens heeft de rechtbank besloten uitspraak te doen zonder nadere zitting. De uitspraaktermijn is verlengd met zes weken.
Overwegingen
1.
Feiten en omstandigheden
1.1
Eiseres is eigenaar van restaurant [naam restaurant] , een Mediterraans/Italiaans familierestaurant met een afhaal- en bezorgservice. Het restaurant is gevestigd aan de [vestigingsplaats] .
1.2
Op 7 oktober 2016 heeft een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW – naar aanleiding van een melding – een zichtwaarneming in restaurant [naam restaurant] uitgevoerd. Tijdens deze waarneming heeft de arbeidsinspecteur geconstateerd dat negen personen arbeid verrichtten in het restaurant. Vervolgens heeft deze arbeidsinspecteur met een aantal van zijn collega’s en de Belastingdienst op 28 oktober 2016 een werkplekcontrole uitgevoerd. Tijdens deze werkplekcontrole is geconstateerd dat werknemers in het restaurant en in de gesloten keuken werkzaam waren en hebben de arbeidsinspecteurs diverse bescheiden gevorderd. Na de werkplekcontrole zijn door de arbeidsinspectie getuigen gehoord en hebben administratieve controles plaatsgevonden. Van de bevindingen is een drietal boeterapporten opgemaakt.
1.3
In het op ambtseed opgestelde boeterapport van 22 juni 2017 over de Wml is vermeld dat de arbeidsinspecteur heeft geconstateerd dat door eiseres over de periode van 1 april 2016 tot 1 oktober 2016 van de volgende werknemers niet of niet tijdig de gevorderde bescheiden (bescheiden waaruit bleek welk loon, welke vakantiebijslag aan de werknemer is voldaan en hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt) zijn verstrekt:
[naam werknemer1] (deze werknemer verrichtte arbeid door af te wassen en hij werkte als (hulp)kok in de afgesloten keuken van het restaurant);
[naam werknemer2] (deze werknemer verrichtte arbeid door het bereiden en bakken van pizza’s in het restaurant);
[naam werknemer3] (deze werknemer verrichtte arbeid door het beleggen van broodjes met vlees, het opscheppen van friet uit een grote stalen kom en deze friet vervolgens in een plastic bak leggen, het aannemen en afhandelen van bestellingen van klanten, en het verpakken van bestellingen);
[naam werknemer4] (deze werknemer verrichtte arbeid door het bezorgen van maaltijden);
[naam werknemer5] (deze werknemer verrichtte arbeid door het bereiden van (vlees)gerechten achter de linkercounter in het restaurant)
[naam werknemer6] (deze werknemer verrichtte arbeid door het bezorgen van maaltijden);
[naam werknemer7] (deze werknemer verrichtte arbeid door het bezorgen van maaltijden).
Hierdoor is volgens de arbeidsinspecteur sprake van een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml.
1.4
In het op ambtseed opgesteld boeterapport van 22 juni 2017 over de Wav is vermeld dat de arbeidsinspecteur heeft geconstateerd dat de vreemdelingen [naam werknemer1] , [naam werknemer2] en [naam werknemer3] voor eiseres arbeid verrichtten. Uit navraag bij het UWV is gebleken dat eiseres voor deze vreemdelingen en de verrichte arbeid/werkzaamheden niet in het bezit was van een daartoe vereiste tewerkstellingsvergunning. Hierdoor is volgens de arbeidsinspecteur sprake van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Daarnaast is in het boeterapport vermeld dat eiseres niet of niet binnen de gegeven termijn heeft voldaan aan de vordering om de identiteit van de personen, die voor haar arbeid verrichten of hebben verricht vast te stellen. Het gaat daarbij om [naam persoon] , [naam werknemer7] en [naam werknemer2] . Hierdoor is volgens de arbeidsinspecteur sprake van een overtreding van artikel 15a van de Wav.
1.5
In het op ambtseed opgesteld boeterapport van 22 juni 2017 over de Atw is vermeld dat de arbeidsinspecteur heeft geconstateerd dat eiseres een drietal kinderen in de leeftijd van 15 jaar arbeid heeft laten verrichten, bestaande uit het bedienen van gasten in een horecalokaliteit waar (ook) alcohol wordt geschonken. Volgens de arbeidsinspecteur is deze arbeid voor 15-jarigen niet toegestaan, omdat deze arbeid niet kan worden beschouwd als arbeid van lichte aard. Dit gelet op de risico’s waaraan werknemers van restaurant en cafés waarin alcoholhoudende dranken worden geschonken kunnen worden blootgesteld, zoals agressie, geweld en seksuele intimidatie. Hierdoor is volgens de arbeidsinspecteur sprake van overtreding van artikel 3:2, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet.
Daarnaast is in het boeterapport vermeld dat de arbeidsinspecteur heeft geconstateerd dat eiseres over de periode 1 april 2016 tot en met 28 oktober 2016 geen deugdelijke urenregistratie voerde voor de arbeids- en rusttijden. Hierdoor was toezicht op naleving van de Atw onvoldoende mogelijk, waardoor volgens de arbeidsinspecteur sprake is van een overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw.
De arbeidsinspecteur heeft in Suwinet gecontroleerd hoeveel werknemers er door eiseres zijn geregistreerd en dit  bleken er 17 te zijn.
1.6
Bij separate brieven van 23 augustus 2017 heeft de minister aan eiseres medegedeeld voornemens te zijn aan haar een drietal bestuurlijke boetes op te leggen.
Dit betreft een boete van € 96.000,- wegens overtreding van de Wml, een boete van
€ 72.000,- wegens overtreding van de Wav, en een boete van € 18.000,- wegens overtreding van de Atw. Eiseres heeft daartegen zienswijzen ingediend.
1.7
Bij besluit van 2 november 2017 (primair besluit I) heeft de minister aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 84.000,- wegens overtreding van de Wml.
Bij besluit van 2 november 2017 (primair besluit II) heeft de minister aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 72.000,- wegens een tweetal overtredingen van de Wav.
Bij besluit van 2 november 2017 (primair besluit III) heeft de minister aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 18.000,- wegens een tweetal overtredingen van de Atw.
1.8
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten I, II en III. Ook heeft zij de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 8 december 2017 heeft eiseres verzocht om het treffen van een betalingsregeling voor de drie opgelegde bestuurlijke boetes en om matiging van de opgelegde bestuurlijke boetes. Naar aanleiding hiervan heeft de minister de rechtbank bericht dat de incasso van de opgelegde bestuurlijke boetes is stopgezet in afwachting van de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Bij besluiten van 9 januari 2018 (primaire besluiten IV) heeft de minister eiseres in de gelegenheid gesteld om de bestuurlijke boetes in 36 maanden te voldoen. Bij het bepalen van de draagkracht is rekening gehouden met de totaalsom van de boetes, op dat moment, € 174.000,-. Dit betekent dat eiseres ter voldoening van de bestuurlijke boete wegens overtreding van de Wml maandelijks € 2.334,- moet betalen. Ter voldoening van de bestuurlijke boete wegens overtreding van de Wav moet eiseres maandelijks € 2.000,- betalen. Ter voldoening van de bestuurlijke boete wegens overtreding van de Atw dient eiseres maandelijks € 500,- te betalen.
In de uitspraak van 30 januari 2018 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek van eiseres om voorlopige voorziening toegewezen en bepaald dat eiseres tot één maand na de verzending van de beslissing op bezwaar per maand € 1.250,- dient af te betalen (ECLI:NL:RBZWB:2018:547).
Bij brieven van 2 februari 2018 heeft de staatssecretaris aan eiseres medegedeeld dat van dat bedrag € 600,- wordt toegerekend aan de boete wegens de overtreding van de Wml, € 525,- aan de boete wegens de overtredingen van de Wav, en € 125,- aan de boete wegens de overtredingen van de Atw.
1.9
Bij bestreden besluit I heeft de staatssecretaris het bezwaar van eiseres tegen primair besluit I gegrond verklaard en dat besluit, voor zover dat ziet op de opgelegde boete van € 12.000,- ten aanzien van [naam werknemer2] , ingetrokken en de boete ten aanzien van deze persoon vastgesteld op € 9.000,-. Daarbij is de totale boete voor de overtredingen van de Wml vastgesteld op € 81.000,-.
Bij bestreden besluit II heeft de staatssecretaris het bezwaar van eiseres tegen primair besluit II gegrond verklaard en dat besluit, voor zover dat ziet op overtreding van artikel 15a van de Wav met een boete ter hoogte van een bedrag van € 36.000,-, ingetrokken. Daarbij is de totale boete voor overtreding van de Wav vastgesteld op € 36.000,-.
Bij bestreden besluit III heeft de staatssecretaris het bezwaar van eiseres tegen primair besluit III ongegrond verklaard en de boete voor de overtredingen van de Atw gehandhaafd op € 18.000,-.
Bij bestreden besluit IV heeft de staatssecretaris het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten IV gegrond verklaard en de primaire besluiten IV herroepen, voor zover daarbij betalingsregelingen zijn vastgesteld voor 36 maandelijkse termijnen. De staatssecretaris heeft een nieuwe betalingsregeling vastgesteld van 120 maandelijkse termijnen, waarbij het gaat om een totaalbedrag van € 1.125,- per maand.
2.
Wettelijk kader
Het van toepassing zijnde wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
3.
Bestreden besluit I – Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (BRE 18/7357 WET)
3.1
Overtreding
Eiseres stelt dat de staatssecretaris niet bevoegd was om een boete op te leggen vanwege het niet tijdig voldoen aan de vordering om gegevens te verstrekken van [naam werknemer2] ) en [naam werknemer3] . Deze namen staan namelijk niet in de vordering van 16 januari 2017 vermeld. Ook in de vordering van 28 oktober 2016 staan deze namen niet juist opgetekend. Hierdoor was voor eiseres niet voldoende duidelijk welke gegevens werden gevorderd. Omdat het gaat om een punitieve sanctie dient er geen enkele onduidelijkheid te bestaan over de vraag welke gegevens worden gevorderd.
Eiseres betwist dus uitsluitend de overtreding ten aanzien van de personen [naam werknemer2] en [naam werknemer3] . De rechtbank is van oordeel dat het voor eiseres duidelijk had moeten zijn dat de vordering ook zag op de gegevens van [naam werknemer2] en [naam werknemer3] . De mondeling gegeven vordering van 28 oktober 2016 had betrekking op alle tijdens de controle aanwezige werknemers. Niet wordt betwist dat [naam werknemer2] en [naam werknemer3] aanwezig waren tijdens de controle. De staatssecretaris heeft toegelicht dat van de personen [naam werknemer2] en [naam werknemer3] de identiteit niet kon worden vastgesteld, omdat zij geen identiteitsbewijzen bij zich hadden. De namen zijn vervolgens fonetisch gespeld als “ [naam werknemer2] ” en “ [naam werknemer3] ”. Het had voor eiseres duidelijk moeten zijn dat deze namen [naam werknemer2] en [naam werknemer3] betroffen. Deze beroepsgrond faalt.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van de verwijtbaarheid van eiseres, zodat de staatssecretaris bevoegd was tot het opleggen van een boete op grond van de Wml.
3.2
Vaststelling boetebedrag
De staatssecretaris heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2017. De staatssecretaris heeft de Beleidsregel van 2017 gehanteerd die gold ten tijde van het opleggen van de boete, omdat deze niet gunstiger of ongunstiger is voor eiseres ten opzichte van de Beleidsregel van 2016, die gold ten tijde van de overtredingen.
Eiseres stelt dat de boetes voor [naam werknemer7] , [naam werknemer6] en [naam werknemer4] op grond van de Beleidsregel moeten worden gematigd, omdat de arbeidsduur korter was dan zes maanden.
Uit de Beleidsregel volgt het uitgangspunt dat het aan eiseres is om aan te tonen dat de arbeidsduur korter was dan zes maanden. De bewijslast ligt in dit geval dus bij eiseres. De rechtbank is van oordeel dat eiseres er niet in is geslaagd om een begin van bewijs te leveren dat de arbeidsduur van [naam werknemer6] en [naam werknemer4] korter dan zes maanden was. Met betrekking tot [naam werknemer7] volgt uit de verklaringen dat hij wel degelijk werkzaam was bij eiseres. Ook ten aanzien van [naam werknemer7] is eiseres er niet in geslaagd een begin van bewijs te leveren dat de arbeidsduur korter dan zes maanden was. Deze beroepsgrond faalt.
De beroepsgrond dat het boetebedrag gematigd zou moeten worden als gevolg van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 22 mei 2019 (ECLI:NL:RVS2019:1624) is ter zitting door eiseres ingetrokken.
Over de evenredigheid van de boetes zal de rechtbank oordelen in overweging 6 van deze uitspraak.
4.
Bestreden besluit II- Wet arbeid vreemdelingen (BRE 18/7358 WAV)
4.1
Overtreding
Bij bestreden besluit II heeft de staatssecretaris de bij primair besluit II opgelegde boete van € 72.000,- gedeeltelijk ingetrokken en herroepen, voor zover daarbij wegens drie overtredingen van artikel 15a van de Wav een boete is opgelegd van € 36.000,-. De boete van € 36.000,- wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav is door de staatssecretaris gehandhaafd.
Niet in geschil is dat de vreemdelingen [naam werknemer1] , [naam werknemer2] en [naam werknemer3] voor eiseres werkzaamheden hebben verricht zonder tewerkstellingsvergunning. Evenmin is in geschil dat deze vreemdelingen niet beschikten over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Gelet hierop staat de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav vast.
De rechtbank is niet gebleken dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid op grond waarvan de staatssecretaris van boeteoplegging heeft moeten afzien. Dit betekent dat de staatssecretaris dan ook bevoegd was om aan eiseres een bestuurlijke boete voor deze overtreding op te leggen.
4.2
Vaststelling boetebedrag
De staatssecretaris heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017. De staatssecretaris heeft de Beleidsregel van 2017 gehanteerd, omdat deze niet gunstiger of ongunstiger is voor eiseres ten opzichte van de Beleidsregel van 2016, die gold ten tijde van de overtreding. Daarbij heeft de staatssecretaris op grond van artikel 2, aanhef en onder d, van deze Beleidsregel het boetenormbedrag van € 8.000,- per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav met 50% verhoogd naar € 12.000,- per overtreding. Dit omdat drie of meer vreemdelingen zijn betrokken bij de overtredingen.
Eiseres stelt dat de staatssecretaris bij de bepaling van de hoogte van de boete ten onrechte de boete op grond van artikel 2, aanhef en onder d, van de Beleidsregel met 50% heeft verhoogd. Volgens eiseres volgt uit de uitspraken van de AbRS van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) en 3 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3216) dat deze verhoging alleen is toegestaan indien de werkgever als hardnekkige malafide werkgever kan worden aangemerkt. De enkele omstandigheid dat bij eiseres drie vreemdelingen hebben gewerkt maakt niet dat daarmee sprake is van een malafide werkgever. Zo was van uitbuiting geen sprake en zijn de werkzaamheden marginaal en als vriendendienst verricht.
In het verweerschrift en ook ter zitting is door de staatssecretaris erkend dat er onvoldoende rechtvaardiging was om de boete met 50% te verhogen. Volgens de staatssecretaris kan daarom de verhoging van de boete tot € 12.000,- per overtreding niet worden gehandhaafd en moet worden uitgegaan van € 8.000,- per overtreding. Dit betekent dat het beroep gegrond moet worden verklaard, bestreden besluit II moet worden vernietigd en de rechtbank het boetebedrag – in ieder geval – zal verlagen naar € 24.000,-.
Over de evenredigheid van de boetes zal de rechtbank oordelen in overweging 6 van deze uitspraak.
5.
Bestreden besluit III – Arbeidstijdenwet (BRE 18/7359 WET)
5.1
Overtreding
Bij bestreden besluit III heeft de staatssecretaris de bij primair besluit III opgelegde boete van € 18.000,- gehandhaafd. De boete bestaat uit een tweetal onderdelen:
- een boete van € 6.750,- als gevolg van een drietal overtredingen van artikel 3:2, eerste lid, van de Atw (als gevolg van het door drie personen onder de 16 jaar verrichten van arbeid bestaande uit het bedienen van gasten in een horecalokaliteit waar ook alcohol wordt geschonken);
- een boete van € 11.250,- als gevolg van overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw (het ontbreken van een deugdelijke urenregistratie ter zake van de arbeids- en rusttijden over de periode van zondag 11 september 2016 om 00.00 uur en tot en met zaterdag 8 oktober 2016 om 24.00 uur).
De door de staatssecretaris gestelde overtredingen van de Atw zijn niet in geschil en ook naar het oordeel van de rechtbank staan deze overtredingen vast.
Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid op grond waarvan de staatssecretaris van boeteoplegging heeft moeten afzien, is de rechtbank ook hier niet gebleken. Dit betekent dat de staatssecretaris bevoegd was om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen voor deze overtredingen van de Atw.
5.2
Vaststelling boetebedrag
De staatssecretaris heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013. Daarbij is de staatssecretaris er bij bestreden besluit III van uitgegaan dat ten tijde van de geconstateerde overtreding 11 werknemers werkzaam waren bij eiseres, waardoor op grond van artikel 2 van de Beleidsregel een factor 0,75 is toegepast.
Eiseres stelt dat de staatssecretaris bij de bepaling van de hoogte van de boete ten onrechte van een bedrijfsgrootte van meer dan 10 werknemers is uitgegaan. Volgens eiseres werken meerdere werknemers parttime, zijnde niet een volledige werkweek van 38 uur, waardoor er omgerekend naar een volledige werkweek van 38 uur minder dan 10 werknemers werkzaam waren. Volgens eiseres dient daarom een factor van 0,5 te worden toegepast in plaats van 0,75. Eiseres verwijst in dit kader naar de uitspraken van de AbRS van 14 maart 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:870) en 7 november 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3622).
In tegenstelling tot de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat de uitspraak van de AbRS van 14 maart 2018 over de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving ook van toepassing is op de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013. Dit vanwege het uitgangspunt in beide Beleidsregels dat bij het bepalen van de hoogte van de boete de bedrijfsgrootte een rol speelt. Op grond daarvan is dus ook van belang het aantal door de werknemers gewerkte uren. Dit betekent dat de motivering van het bestreden besluit tekortschiet en reeds daarom moet worden vernietigd en het beroep gegrond moet worden verklaard. Het is de rechtbank echter onvoldoende aannemelijk geworden dat de onderneming minder dan 10 werknemers had, ook als de part-time factor daarin wordt meegenomen. De bewijslast ligt bij eiseres om aan te tonen dat de bedrijfsgrootte minder dan 10 werknemers was. In dit geval is die bewijslast nog zwaarder vanwege de aard van het feit, namelijk de constatering dat een deugdelijke administratie bij eiseres ontbrak. Eiseres is er niet in geslaagd een begin van bewijs te leveren dat de bedrijfsgrootte minder dan 10 werknemers was. Op dit punt bestaat dan ook geen aanleiding tot matiging van de boete.
Over de evenredigheid van de boetes zal de rechtbank oordelen in overweging 6 van deze uitspraak.
6.
Evenredigheid
6.1
Uit vaste rechtspraak van de AbRS volgt dat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, artikel 2, eerste lid, van de Wav en de artikelen 3:2, eerste lid, en 4:3, eerste lid, van de Atw gaat om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris.
Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De staatssecretaris kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de staatssecretaris bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2
Eiseres stelt dat de boete moet worden gematigd, omdat zij door de boete onevenredig wordt getroffen. Zij wijst in dit kader op haar financiële omstandigheden en de financiële situatie waarin de vennoten verkeren. Het incasseren van de drie bestuurlijke boetes tezamen (met ook de door de belastingdienst opgelegde boete van € 30.584,-) kan niet worden gedragen door de vennoten, nu er geen financiële ruimte tot afbetaling van de boete is. Bij de berekening van de betalingscapaciteit is de staatssecretaris ten onrechte uitgegaan van de bijstandsnorm. Zo hebben de vennoten vanwege hun maandelijkse inkomsten uit het verpachten van het restaurant geen recht op allerlei toeslagen en een sociale huurwoning.
6.3
Gelet op wat hiervoor is overwogen gaat het om een totaal aan boetes van € 123.000,-, bestaande uit:
- een boete van € 81.000,- wegens overtreding van de Wml;
- een boete van € 24.000,- wegens overtreding van de Wav;
- een boete van € 18.000,- wegens overtredingen van de Atw.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om eiseres in de gelegenheid te stellen om in het kader van haar beroep op betalingsonmacht haar financiële situatie nader te onderbouwen met stukken. Eiseres heeft hierop stukken van de accountant overgelegd, waaronder de jaarstukken en belastingaangiften.
De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat er geen aflossingscapaciteit is en dat zij failliet gaat als zij de boetes moet betalen. Daartoe overweegt de rechtbank dat het opmerkelijk is dat bij de berekening van het netto besteedbaar bedrag door de accountant al rekening is gehouden met de boetebedragen. Als deze boetebedragen niet worden meegenomen is er sprake van een positief resultaat en is er bovendien sprake van voldoende aflossingscapaciteit. Verder blijkt uit de berekening van de aflossingscapaciteit door de accountant dat er, als de vennoten het restaurant zelf exploiteren, sprake is van een aflossingscapaciteit van € 2.444,- per maand. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende onderbouwd dat de vennoten het restaurant niet zelf zouden kunnen exploiteren, omdat ze arbeidsongeschikt zouden zijn. Het is de eigen keuze van de vennoten om het restaurant niet zelf te exploiteren maar te verpachten. Dat er daardoor minder resultaat wordt behaald, komt dan voor rekening van de vennoten. Dat de belastingdienst de boete heeft gematigd betekent ten slotte niet zonder meer dat de staatssecretaris – zoals eiseres lijkt te stellen – ook gehouden is om de boetes te matigen.
Gelet hierop bestaat er geen aanleiding om de opgelegde boetes wegens de financiële situatie van (de vennoten van) eiseres te matigen.
7.
Redelijke termijn
7.1
Eiseres stelt dat de redelijke termijn is overschreden, nu de rechtbank niet voor 23 augustus 2019 uitspraak heeft gedaan.
7.2
Uit vaste rechtspraak van de AbRS (zie onder meer de uitspraak van 8 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2627) volgt dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de AbRS zich heeft aangesloten, is voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en dat deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen.
7.3
In dit geval heeft de minister op 23 augustus 2017 richting eiseres een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. Op dat moment is immers aan eiseres het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete kenbaar gemaakt. Aangezien de rechtbank niet binnen twee jaar na deze datum, dat wil zeggen uiterlijk op 23 augustus 2019, uitspraak heeft gedaan, is sprake van overschrijding van de redelijke termijn.
Volgens vaste rechtspraak van de AbRS (24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:475) wordt, in het geval waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, de boete verminderd met 5% met een maximum van € 2.500,-.
Dit heeft tot gevolg dat de boetes als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn als volgt moeten worden verlaagd:
- een boete van € 81.000 - € 2.500 = € 78.500,- wegens overtreding van de Wml;
- een boete van € 24.000 - € 1.200 = € 22.800,- wegens overtreding van de Wav;
- een boete van € 18.000 - € 900 = € 17.100,- wegens overtredingen van de Atw.
8.
Conclusie over de boetes
Gelet op wat de rechtbank heeft overwogen onder punt 4.2, 5.2 en 7.3 van deze uitspraak zijn de beroepen van eiseres tegen de bestreden besluiten I, II en III gegrond en zal de rechtbank deze besluiten vernietigen.
De rechtbank stelt de boetes met toepassing van artikel 8:72a van de Awb vast op:
- een boete van € 78.500,- wegens overtreding van de Wml;
- een boete van € 22.800,- wegens overtreding van de Wav;
- een boete van € 17.100,- wegens overtredingen van de Atw.
Voor een verdere matiging van de boetes ziet de rechtbank geen aanleiding. De rechtbank acht deze boetes passend en geboden.
9.
Bestreden besluit IV – Betalingsregeling (18/7360 WET)
Aangezien de boetes lager worden vastgesteld kan ook bestreden besluit IV over de vastgestelde betalingsregeling voor de boetes niet in stand blijven en is ook het beroep tegen dit besluit gegrond.
De rechtbank ziet geen mogelijkheid om zelf in die zaak te voorzien, aangezien de staatssecretaris opnieuw een betalingsregeling zal moeten vaststellen met inachtneming van de actuele financiële gegevens van eiseres.
De staatssecretaris zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met betrekking tot de betalingsregeling. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van 8 weken.
10.
Proceskosten en griffierecht
Nu de beroepen gegrond worden verklaard, dient het griffierecht in de 4 zaken aan eiseres te worden vergoed.
De rechtbank zal de staatssecretaris veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.625,- (4 punten voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten;
herroept de primaire boetebesluiten in de zaken met zaaknummers 18/7357, 18/7358 en 18/7359 en stelt de boetes als volgt vast:
- een boete van € 78.500,- wegens overtreding van de Wml;
- een boete van € 22.800,- wegens overtreding van de Wav;
- een boete van € 17.100,- wegens overtredingen van de Atw.
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten;
draagt verweerder op binnen 8 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen over de betalingsregeling voor de boetes (zaaknummer 18/7360);
draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht van € 1.352,- (4 x € 338,-) aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.625 (5 x € 525,-).
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Karsten-Badal, voorzitter, mr. J.J.M. van Lanen en mr. V.E.H.G. Visser, leden, in aanwezigheid van mr. B.M.A. Laheij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2020. De griffier is niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Bijlage
Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
Op grond van artikel 5:46, eerste lid, van de Awb bepaalt de wet de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat het bestuursorgaan de bestuurlijke boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Op grond van artikel 8:72a van de Awb neemt, indien de bestuursrechter een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, hij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.
Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) en Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2017 (Beleidsregel)
Op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan; en
bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt.
Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregel wordt indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 (Beleidsregel)
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Op grond van artikel 18 van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van onder meer artikel 2, eerste lid.
Op grond van artikel 1 van de Beleidsregel wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregel is gevoegd.
Op grond van artikel 2, aanhef en onder d, van de Beleidsregel wordt het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, met 50% verhoogd, indien bij de overtreding drie of meer vreemdelingen, of personen van wie de identiteit niet vast staat als bedoeld in artikel 15a Wav, betrokken zijn.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav is vastgelegd dat de bestuurlijke boete per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav voor overige rechtspersonen en daarmee gelijkgestelden € 8.000,- bedraagt.
Arbeidstijdenwet (Atw), Arbeidstijdenbesluit (Atb) en Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013 (Beleidsregel)
Op grond van artikel 3:2, eerste lid, van de Atw zorgt de verantwoordelijke persoon er voor, dat een kind geen arbeid verricht.
Het eerste lid geldt niet ten aanzien van het verrichten van
arbeid in het kader van een alternatieve sanctie door een kind van 12 jaar of ouder, voor zover deze arbeid niet wordt verricht gedurende de schooltijd;
niet-industriële arbeid van lichte aard door een kind van 13 jaar of ouder:
1°. voor zover deze arbeid niet wordt verricht gedurende de schooltijd, of
2°. in het kader van een maatschappelijke stage als bedoeld in artikel 6f van de Wet op het voortgezet onderwijs;
arbeid van lichte aard door een kind van 14 jaar of ouder voor zover deze arbeid verricht wordt naast en in samenhang met het onderwijs;
arbeid bestaande uit het bezorgen van ochtendkranten door een kind van 15 jaar, voor zover deze arbeid niet wordt verricht gedurende de schooltijd.
Op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw voert een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, voert een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld welke aangeven op welke wijze aan de in het eerste lid neergelegde verplichting wordt voldaan. Deze regels kunnen voor verschillende sectoren verschillend worden gesteld.
Op grond van artikel 10:1, eerste lid, van de Atw – voor zover hier van belang – wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van de artikelen 3:2, eerste lid, en 4:3, eerste lid.
Op grond van artikel 10:5, eerste lid, van de Atw legt een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Op grond van artikel 3:2:1 van het Atb bewaart de werkgever en de persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van de wet de gegevens en bescheiden met betrekking tot de in artikel 4:3 van de wet neergelegde registratieverplichting ten minste 52 weken, gerekend vanaf de datum waarop de desbetreffende gegevens en bescheiden betrekking hebben.
Op grond van artikel 7:1 van het Atb levert het niet naleven van artikel 3:2:1 een overtreding op.
Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 10:5 van de Arbeidstijdenwet wordt voor alle overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die gelden voor de onderscheiden onderwerpen in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet' die als bijlage 1 bij deze beleidsregel is gevoegd.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel zijn de in bijlage 1 genoemde boetenormbedragen uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor een werkgever die 50 of meer, maar minder dan 100 werknemers in dienst heeft (middelgroot bedrijf).
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, de volgende uitgangspunten worden gehanteerd voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes:
0,5 maal het boetenormbedrag voor de werkgever die minder dan 10 werknemers in dienst heeft (kleinbedrijf);
0,75 maal het boetenormbedrag voor de werkgever die 10 of meer, maar minder dan 50 werknemers in dienst heeft (middenbedrijf);
1,5 maal het boetenormbedrag voor de werkgever die 100 of meer werknemers in dienst heeft (grootbedrijf).
Het derde lid van dit artikel bepaalt dat een al dan niet op het aantal werknemers dat in dienst is van de werkgever gecorrigeerd normbedrag, het uitgangsbedrag is voor de eventuele verdere berekening van de bestuurlijke boete.
Op grond van artikel 6 van de Beleidsregel wordt het op grond van voorgaande artikelen bepaalde boetebedrag met anderhalf vermenigvuldigd, indien er sprake is van een overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd zoals genoemd in de lijst die is opgenomen als bijlage 2 bij deze beleidsregel.
In bijlage 1 is een Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet opgenomen. Op grond daarvan bedraagt het boetenormbedrag voor het verbod van kinderarbeid € 2.000,- en het boetenormbedrag voor het niet voeren van een arbeids- en rusttijdenregistratie € 10.000,-.
In bijlage 2 is een lijst van overtreding opgenomen waarvoor direct een boete wordt opgelegd, die als volgt luidt:
Het niet hebben van een deugdelijke arbeids- en rusttijdenregistratie indien hierdoor een volledige inspectie over de gehele te onderzoeken periode niet mogelijk is.
Het niet naleven van het verbod van kinderarbeid:
indien ('gewone') arbeid wordt verricht door kinderen jonger dan 13 jaar, of
indien 'artistieke' arbeid door kinderen wordt verricht waarvoor geen ontheffing is verleend.
indien ‘artistieke’ arbeid wordt verricht door kinderen van 12 jaar of jonger, gedurende het tijdvak 23.00 uur en 8.00 uur, of indien van de voorwaarden van de ontheffing wordt afgeweken.
Indien er bij het niet naleven van art. 3:2 van de Arbeidstijdenwet sprake is van een voor een kind gevaarlijke situatie.
(…).