ECLI:NL:GHSHE:2020:405
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.129.807/01
arrest van 11 februari 2020
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
5
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
5.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 maart 2019 hier over.
5.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van getuigenverhoor gehouden op 27 juni 2019;
- de memorie na getuigenverhoor van [geïntimeerde] ;
- de antwoordmemorie van Dexia, met één productie.
5.3.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
6
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
6.1.
Het gaat in deze zaak over twee effectenleaseovereenkomsten die [geïntimeerde] in 1998 en 2001 heeft gesloten met (een rechtsvoorganger van) Dexia. Deze overeenkomsten zijn gesloten door tussenkomst van een tussenpersoon, Spaar Select B.V. De overeenkomsten zijn voortijdig beëindigd met volgens de door Dexia gemaakte eindafrekeningen, restschulden (zie ook het tussenarrest onder 3.1.).
6.2.
In het tussenarrest (zie 3.8.) is overwogen dat in deze zaak niet alle stukken zijn overgelegd zoals die zijn overgelegd in twee andere zaken die door het hof zijn beslist en waarin het eveneens ging om het optreden van Spaar Select als tussenpersoon. Ook is overwogen dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van zijn stelling dat de tussenpersoon hem heeft geadviseerd en dat Dexia dit wist of behoorde te weten en is [geïntimeerde] toegelaten tot dit bewijs.
6.3.
[geïntimeerde] heeft bij (de op voorhand bij brief van 22 mei 2019 toegezonden) akte van 27 juni 2019 producties 34 tot en met 52 in het geding gebracht, zijnde dezelfde stukken die zijn overgelegd in de zaak die heeft geleid tot het arrest van dit hof van 16 juli 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:2531). Uit deze producties blijkt het volgende (zie ook overweging 23.12 van voornoemd arrest):
a. a) Dexia heeft vanaf 2007 een memorandum gevoegd bij haar processtukken in veel zaken. Daarin staat dat tussenpersonen doorgaans beleggingsadvies gaven en een adviseursrol hadden.
b) Bank Labouchère heeft jaarverslagen gepubliceerd over het jaar 1998. Daarin staat dat de leaseproducten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijke intermediair.
c) Bank Labouchère publiceerde destijds een tekst op haar website en deed nadere uitlatingen, waaruit blijkt dat zij de tussenpersoon beschouwde als financieel adviseur.
d) De STE heeft destijds laten weten dat zelden niet werd geadviseerd (brief van 5 februari 2002 aan effecteninstellingen).
e) De directie heeft in de krant in 1998 gezegd dat de tussenpersonen adviseren.
f) [destijds accountmanager bij Dexia] (accountmanager Dexia destijds) heeft in een interview verklaard over advisering en zijn wetenschap daarvan. [destijds accountmanager bij Dexia] had destijds als accountmanager Spaar Select in zijn portefeuille.
g) [een andere accountmanager bij Dexia 1] , een andere accountmanager bij Dexia destijds, heeft verklaard over persoonlijke advisering door tussenpersonen en zijn wetenschap.
h) [een andere accountmanager bij Dexia 2] , een andere accountmanager bij Dexia destijds, heeft verklaard over instructies voor tussenpersonen met betrekking tot producten en over zijn wetenschap van advisering om overwaarde te investeren.
i. i) [voormalig directielid bij Dexia] , voormalig directielid Dexia, heeft verklaard dat de directie van Dexia de jaarverslagen onderschreef, waaruit blijkt dat tussenpersonen onafhankelijke financiële adviseurs waren die de effectenleaseproducten verkochten met persoonlijke advisering.
j) [destijds accountmanager bij Bank Labouchere] , destijds accountmanager bij Bank Labouchère, heeft verklaard nooit te hebben gesproken over of een cliëntenremisier mocht adviseren over een leaseproduct. Kennelijk liet [destijds accountmanager bij Bank Labouchere] tussenpersonen daarin vrij.
k) [een andere accountmanager bij Dexia 2] , voormalig medewerker bij Dexia, heeft verklaard tegen tussenpersonen te hebben gezegd dat zij niet moesten adviseren over welke aandelen een juiste of onjuiste keuze zouden zijn. [een andere accountmanager bij Dexia 2] wist wel dat tussenpersonen adviseerden leaseproducten af te nemen.
l) E-mailverkeer tussen [medewerker bij Spaarselect] (Spaar Select) en [destijds accountmanager bij Dexia] (Dexia) maakt duidelijk dat er veel contact was.
6.4.
In rechtsoverweging 23.14 van het arrest van 16 juli 2019 heeft het hof vervolgens overwogen dat uit de bovengenoemde punten in onderling verband en samenhang bezien, het bewijs volgt van de wetenschap van Dexia over de advisering door Spaar Select. Het hof heeft in voornoemd arrest bewezen geoordeeld dat Dexia destijds een bedrijfsmodel heeft ontwikkeld tot persoonlijke advisering gericht op verkoop van effectenleaseproducten.
6.5.
In onderhavige zaak is het voorgaande niet anders. Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat in het geval van [geïntimeerde] dit anders is gegaan zijn niet gesteld of gebleken.
6.6.
[geïntimeerde] heeft zichzelf als getuige doen horen. Hij heeft onder meer verklaard dat hij thuis een gesprek heeft gevoerd over zijn pensioenvoorziening met verschillende personen, waaronder iemand van Spaar Select, waarbij is gesproken over aandelen. Er is verteld dat als hij een bepaald bedrag zou inleggen hij er een mooi bedrag voor terug zou krijgen en dat het product ook zou kunnen worden gebruikt als een hypotheekgarantie bij een bank. [geïntimeerde] kan zich alleen niet herinneren met wie hij het gesprek heeft gevoerd, zodat de betreffende adviseur niet als getuige kan worden opgeroepen. Ook heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij in het gesprek over de aandelen salarisstroken heeft laten zien om te laten beoordelen of hij het geld kon missen.
6.7.
Het hof is van oordeel dat uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] in onderling verband en samenhang bezien met de als producties 34 tot en met 52 door [geïntimeerde] in het geding gebrachte producties, blijkt dat Spaar Select advies heeft gegeven over beleggingen aan [geïntimeerde] en dat Dexia wetenschap had over de advisering door Spaar Select, zodat [geïntimeerde] in beide delen van de bewijsopdracht is geslaagd.
6.8.
Voor zover Dexia in haar memorie na enquête (punt 3 e.v.) betwist dat er sprake was van een vergunningsplichtige adviesdienst van Spaar Select faalt haar betoog, waartoe het hof verwijst naar hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in 5.6.1. in zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) en zoals opgenomen in 3.7. van het tussenarrest. Kort gezegd behoorde Dexia als professionele effecteninstelling geacht te worden te weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert, de grenzen van de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 overschrijdt. Evenmin kan Dexia worden gevolgd in haar betoog dat deze vergunningplicht alleen zou gelden voor het geven van adviezen over specifieke effectentransacties. Dit kan niet worden afgeleid uit het voornoemde arrest van de Hoge Raad en het hof ziet dan ook geen aanleiding om (zoals Dexia heeft aangevoerd in punt 5 van haar memorie na enquête) op haar overweging op dit punt in het arrest van 16 juli 2019 terug te komen.
6.9.
Tenslotte geldt dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard dat hij Spaar Select zag als verkoper en niet als adviseur, evenmin maakt dat het voorgaande anders wordt (zie ook memorie na enquête van Dexia punt 6 e.v.). [geïntimeerde] heeft immers ook verklaard dat er een gesprek bij hem thuis heeft plaatsgevonden en dat hij in het gesprek over de aandelen salarisstroken heeft laten zien om te laten beoordelen of hij het geld kon missen. Dat, in combinatie met hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van hetgeen blijkt uit producties 34 tot en met 52, betekent dat er sprake was van advisering, hoe [geïntimeerde] zelf dat gesprek kwalificeert is in zoverre niet relevant.
6.10.
Het voorgaande betekent dat de door Dexia aangevoerde grieven falen met uitzondering van grief VII ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten. De gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden hebben geen betrekking op andere of meer werkzaamheden dan die waarvoor de toepasselijke bepalingen uit Rechtsvordering in het kader van de proceskostenvergoeding reeds een vergoeding insluiten, waaronder ook de kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Dit betekent dat grief VII slaagt en het vonnis waarvan beroep uitsluitend op dat punt zal worden vernietigd. De proceskostenvergoeding in eerste aanleg zal voor het overige worden bekrachtigd nu [geïntimeerde] als de grotendeels in het gelijk gestelde partij is te beschouwen.
6.11.
Dexia zal – als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij – worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 299,00
- salaris advocaat 	€ 2.277,00 (3 punten x tarief € 2.277,00).
6.12.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep gegriefd tegen het deels afwijzen door de kantonrechter van de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente. Deze grief slaagt. Nu de schadevergoedingsplicht van Dexia voortvloeit uit onrechtmatige daad verkeert Dexia op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW van rechtsweging in verzuim en is de wettelijke rente over de schadevergoeding als gevolg van het onrechtmatig handelen verschuldigd vanaf het moment dat die schade is geleden, zijnde de tijdstippen waarop [geïntimeerde] de respectieve betalingen aan Dexia heeft gedaan. In zoverre zal het vonnis waarvan beroep dan ook worden vernietigd. Dexia zal, als de in het ongelijk gestelde partij, ook in de proceskosten in incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 379,50 (0,5 punt x € 759,00) aan salaris advocaat.
7
De uitspraak
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zeeland-West-Brabant van 15 april 2013 behoudens voor zover de buitengerechtelijke incassokosten daarin zijn toegewezen en de wettelijke rente over het door Dexia aan [geïntimeerde] te betalen bedrag van € 6.784,25 is toegewezen vanaf 9 augustus 2006, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:
veroordeelt Dexia om over het bedrag van € 6.784,25 wettelijke rente te vergoeden telkens vanaf de dag der betaling door [geïntimeerde] aan (de rechtsvoorganger van) Dexia tot aan de dag der uiteindelijke, algehele voldoening;
- veroordeelt Dexia in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 299,00 aan griffierecht en op € 2.277,00 aan salaris advocaat,
- veroordeelt Dexia in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 379,50 aan salaris advocaat,
- veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 246,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, L.S. Frakes en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2020.
griffier					rolraadsheer