ECLI:NL:RBZWB:2016:8121
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 16/1285 AW
uitspraak van 20 december 2016 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiser] , te [woonplaats] , eiser,
gemachtigde: mr. A. Stamoulis,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Schouwen-Duiveland
, verweerder,
gemachtigde: mr. A.G. Kerkhof.
Procesverloop
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 19 januari 2016 (bestreden besluit) van het college inzake het aan hem gegeven strafontslag en het terugvorderen van provisiegelden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Middelburg op 30 november 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, door [naam personeelsadviseur] (hierna te noemen ‘ [naam personeelsadviseur] ’), personeelsadviseur en door [naam hoofd uitvoeringsbedrijf] (hierna te noemen ‘ [naam hoofd uitvoeringsbedrijf] ’), hoofd uitvoeringsbedrijf openbare ruimte.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiser is vanaf 1 februari 1994 werkzaam geweest als havenmeester in de jachthaven in Brouwershaven, aanvankelijk in dienst van de gemeente Brouwershaven, na een gemeentelijke herindeling per 1 januari 1997 in dienst van de gemeente Schouwen‑Duiveland, laatstelijk als Havenmeester A.
Tot de werkzaamheden van de Havenmeester A behoort het innen en aan de bank afdragen van havengelden en het verwerken van gegevens in de administratie.
In 1995 heeft de gemeente Brouwershaven ingestemd met de verkoop via de jachthaven in Brouwershaven van de Grevelingenkaart – een liggeldkaart voor de pleziervaart aan het Grevelingenmeer – voor het Natuur- en recreatieschap “De Grevelingen” (hierna te noemen ‘het Grevelingenschap’).
In een advies van 16 oktober 2014 heeft [naam hoofd uitvoeringsbedrijf] aan het college onder meer meegedeeld dat  de havenadministratie in Brouwershaven niet op orde was. Adequate controle was volgens [naam hoofd uitvoeringsbedrijf] niet mogelijk.
In een mailbericht van 22 mei 2015 van [naam afdelingshoofd] , afdelingshoofd Openbare Werken, aan [naam hoofd uitvoeringsbedrijf] is de situatie in de havenadministratie – na een kascontrole – onacceptabel genoemd. Eiser houdt zich, volgens die melding, niet aan de instructies, doet zijn eigen ding of begrijpt het ook niet goed.
In een interne memo van 28 mei 2015 is verslag gedaan van de kascontrole in de haven van Brouwershaven. Er zijn enveloppen met geld aangetroffen en het vermoeden is gerezen dat die geldstromen niet in de gemeentelijke administratie zijn verantwoord. De digitale kasstaat is vanaf 2 april 2015 niet meer bijgehouden en eiser heeft verklaard dat dit niet meer nodig is.
Op 15 juni 2015 is met eiser gesproken over de financiële administratie en over de gang van zaken met betrekking tot de Grevelingenkaart. Eiser verklaarde tijdens dat gesprek dat de opbrengst van de verkoop van die kaart apart wordt gehouden en twee á drie keer per seizoen wordt opgehaald door het Grevelingenschap. Er moeten eindfacturen van het Grevelingenschap zijn, die nog wel ergens moeten liggen. Er zit een stukje provisie op de verkoop van de Grevelingenkaart, waarvan eiser niet precies weet hoeveel dat is. Die provisie is voor de havenmeester zelf. Dit gaat zo sinds ongeveer 1995, zo verklaarde eiser.
Aan eiser is daarop de toegang tot de kantoren, werkplaatsen en andere arbeidsterreinen ontzegd en hij is geschorst in het belang van de dienst.
Bij brief van 7 juli 2015 heeft het college aan eiser het voornemen meegedeeld hem
onvoorwaardelijk ongevraagd ontslag als disciplinaire straf te verlenen. Eiser heeft zich, volgens het voornemen, provisiegelden met betrekking tot verkoop van Grevelingenkaart toegeëigend die aan de gemeente behoren. In de brief is stilgestaan bij de gang van zaken rond de Grevelingenkaart en bij onvolkomenheden in de administratie van de jachthaven Brouwershaven. Voorts is eiser het voornemen meegedeeld de door hem ontvangen provisiegelden tot een bedrag van € 5.422,14 van hem terug te vorderen.
Eiser heeft op 16 juli 2015 zijn zienswijze op het ontslagvoornemen naar voren gebracht.
Bij besluit van 28 juli 2015 (primair besluit) heeft het college aan eiser per 30 juli 2015 onvoorwaardelijk strafontslag verleend in verband met plichtsverzuim. Voorts is bij het primaire besluit de provisie over de jaren 2010 tot en met 2014 van eiser teruggevorderd.
Eisers bezwaar tegen het primaire besluit is bij het bestreden besluit, overeenkomstig het advies van de commissie bezwaarschriften, ongegrond verklaard.
2. Eiser heeft in beroep, samengevat, aangevoerd dat van plichtsverzuim evident geen sprake is, omdat het behouden van de provisie door hem – en de andere havenmeesters – is gebeurd met instemming van de gemeentesecretaris van de voormalige gemeente Brouwershaven, [naam gemeentesecretaris] (hierna te noemen ‘ [naam gemeentesecretaris] ). Derhalve was er instemming met het zelf behouden van provisiegelden van de zijde van het bevoegd gezag. Verder is aangevoerd dat van plichtsverzuim geen sprake is omdat eiser de ontvangst van provisiegelden niet bewust heeft verzwegen.
Subsidiair heeft eiser aangevoerd dat geen zorgvuldige belangenafweging heeft plaatsgevonden. Er is strijd met het evenredigheidsbeginsel omdat de nadelige gevolgen van het bestreden besluit voor eiser onevenredig zijn in verhouding tot de met de met dat besluit te dienen doelen.
3. De rechtbank staat, ambtshalve, eerst stil bij de vraag naar de omvang van hetgeen de rechtbank inhoudelijk dient te beoordelen.
Het primaire besluit bevat twee deelbesluiten, namelijk een ontslagbesluit en een terugvorderingsbesluit. Bezwaar is gemaakt tegen het volledige primaire besluit en bij het bestreden besluit is het bezwaar tegen het volledige primaire besluit ongegrond verklaard, met instandlating van dat besluit. Ter zitting is door de gemachtigde van het college bevestigd dat ook het terugvorderingsbesluit is gehandhaafd.
De terugvordering
4. Bij de beoordeling of het terugvorderingsbesluit een besluit is waar de rechtsmiddelen van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tegen open staan is het volgende van belang.
In artikel 8:1, eerste lid, in samenhang met artikel 7:1, eerste lid, van de Awb is, voor zover hier van belang, bepaald dat een belanghebbende tegen een besluit bezwaar kan maken. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een rechtshandeling is publiekrechtelijk indien het bestuursorgaan de bevoegdheid daartoe ontleent aan een speciaal voor het openbaar bestuur bij of krachtens de wet geschapen grondslag. Een rechtshandeling is privaatrechtelijk van aard wanneer het bestuursorgaan een bevoegdheid hanteert die krachtens het burgerlijk recht ook door niet-bestuursorganen kan worden gebruikt.
De rechtbank begrijpt het standpunt van het college aldus dat de provisiegelden toebehoren aan de gemeente Schouwen-Duiveland en dat eiser die gelden aan de gemeente dient af te dragen. Naar het oordeel van de rechtbank berust een dergelijke vordering niet op een publiekrechtelijke grondslag. Weliswaar is het eigendomsgeschil ontstaan in de marge van een ambtenaarrechtelijke, dus een publiekrechtelijke verhouding, maar het college stelt de vordering niet in in het kader van die ambtenaarrechtelijke relatie, maar als vermeend eigenaar. Het college kan die vordering voorleggen aan de burgerlijke rechter.
5. Het besluit van de gemeente tot terugvordering van de door eiser behouden provisiegelden is, nu het geen publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt, geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. De rechtsmiddelen waar de Awb in voorziet staan niet open tegen het primaire besluit voor zover dat op terugvordering betrekking heeft. De rechtbank zal daarom het bestreden besluit, voor zover daarbij de terugvordering is gehandhaafd, vernietigen, en doen wat het college had moeten doen, namelijk het bezwaar tegen de terugvordering niet-ontvankelijk verklaren.
Het ontslag
6. Op eisers aanstelling zijn van toepassing de bepalingen van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling/Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO).
In artikel 16:1:1, eerste lid, van de CAR/UWO is bepaald dat de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt dan wel bij herhaling aanleiding geeft tot toepassing te zijnen aanzien van maatregelen van inhouding, beslag of korting, als bedoeld in de tweede titel van de Ambtenarenwet, deswege disciplinair kan worden gestraft. In het tweede lid is bepaald dat plichtsverzuim zowel omvat het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
Op grond van artikel 8:13 van de CAR/UWO kan aan de ambtenaar als disciplinaire straf ongevraagd ontslag verleend worden.
7. Volgens vaste jurisprudentie, zoals de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 24 februari 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BP5986), moet de bestuursrechter in ambtenarenzaken die moet beslissen over een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf, vaststellen of de betrokken ambtenaar zich heeft schuldig gemaakt aan het plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft opgelegd. De overtuiging dat er sprake is van plichtsverzuim zal de rechter moeten kunnen ontlenen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het strafbesluit. Voorts dient het plichtsverzuim aan de ambtenaar te zijn toe te rekenen en dient de genomen maatregel in verhouding te staan tot het plichtsverzuim.
8. Met betrekking tot de vraag naar de omvang van het plichtsverzuim dat aanleiding gaf tot het strafontslag overweegt de rechtbank dat volgens vaste rechtspraak, zoals de uitspraak van de CRvB van 12 april 2001 (ECLI:NL:CRVB:2001:AB2541), een ambtenaar, die wordt geconfronteerd met het voornemen tot strafoplegging, duidelijk moet zijn ter zake van welk handelen of nalaten hij zich dient te verantwoorden. Uit de brief van het college van 7 juli 2015, waarin het college het ontslagvoornemen aan eiser voorhield, met name in de paragraaf ‘Overwegingen’, blijkt dat dat handelen of nalaten bestaat uit het zich toe-eigenen van provisiegelden die aan de gemeente toekomen, en het daarover zwijgen. Andere gedragingen die in de stukken aan de orde komen, zoals tekortkomingen in de administratie, het doen ontstaan van kasverschillen, het op het havenkantoor bewaren van te veel kasgeld en het niet naleven van aanwijzingen, zijn niet als zelfstandig plichtsverzuim beschreven. De rechtbank vat wat daarover is gezegd op als het creëren van omstandigheden waaronder eiser het zich toe-eigenen van provisiegelden buiten het gezichtsveld van het college kon houden.
Ter zitting heeft het college op de vraag of ook zonder de kwestie van de provisiegelden tot strafontslag zou zijn besloten geantwoord dat die situatie zich niet voordoet.
9. Beoordeeld dient te worden of op grond van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat eiser zich provisiegelden heeft toegeëigend die aan de gemeente toekwamen.
Volgens eiser is in 1995 afgesproken dat de provisie toekwam aan de havenmeester. Hij heeft een e-mailbericht van 22 juni 2015 overgelegd van de toenmalige gemeentesecretaris van Brouwershaven, Van der Sluijs, waarin deze onder meer verklaart: “Bovendien is toen besloten dat de provisie welke werd ontvangen volledig ten gunste van de havenmeesters diende te komen”. Van der Sluijs heeft in zijn verklaring uitgelegd waarom dat is besloten. Eiser heeft ook een notariële verklaring, opgemaakt op 14 juli 2016, overgelegd, waarin Van der Sluijs onder ede overeenkomstig verklaart. Daarnaast heeft eiser ter onderbouwing van zijn standpunt dat de havenmeesters de provisie mochten behouden, een verklaring van oud collega-havenmeester [naam havenmeester] in het geding gebracht.
Aanvankelijk heeft het college in twijfel getrokken of een besluit, zoals door [naam gemeentesecretaris] beschreven, is genomen en of het bevoegd is genomen. Naar het oordeel van de rechtbank mocht eiser vanaf 1995 vertrouwen op de mededeling van [naam gemeentesecretaris] dat de provisiegelden de havenmeesters toekwamen. [naam gemeentesecretaris] was immers als toenmalige gemeentesecretaris eisers hoogste leidinggevende.
Ter zitting heeft het college erkend dat eiser aanvankelijk op de verklaring van [naam gemeentesecretaris] mocht afgaan, maar het college vindt dat eiser ten tijde van de gemeentelijke herindeling melding had moeten maken van de provisiegelden. Doordat eiser toen geen melding maakte van de provisiegelden was sindsdien sprake van wederrechtelijke toe-eigening, aldus het college. Volgens het college had de nieuwe gemeente, na een melding van eiser, zelf kunnen beslissen hoe met de provisiegelden zou worden omgegaan.
Nu het college de door [naam gemeentesecretaris] afgelegde verklaringen niet langer betwist, erkent dat eiser mocht afgaan op door [naam gemeentesecretaris] gegeven toestemming en daarmee erkent dat eiser de provisiegelden tot de gemeentelijke herindeling zelf mocht houden, is het aan het college om, ter onderbouwing van het besluit tot strafontslag, aannemelijk te maken dat daar ten tijde van de gemeentelijke herindeling verandering in kwam en dat eiser dat behoorde te weten.
De rechtbank heeft in de door het college overgelegde informatie waar eiser over beschikte ten tijde van de overgang van zijn aanstelling van de gemeente Brouwershaven naar de gemeente Schouwen-Duiveland geen aanwijzingen gevonden voor de stelling dat eiser melding diende te maken van de provisiegelden. Niet uit het oog moet worden verloren dat de verkoop van Grevelingenkaart, de afdracht van de opbrengst en het inhouden van provisie een aangelegenheid was tussen eiser en het Grevelingenschap. De gemeente Brouwershaven heeft daar in 1995 besluiten over genomen en er was voor eiser geen aanleiding om zijn nieuwe werkgever op de hoogte te stellen van de gang van zaken rond de Grevelingenkaart. Als bij de gemeente Schouwen-Duiveland melding gemaakt had moeten worden van het aan het Grevelingenschap ter beschikking stellen van de faciliteiten van het havenkantoor en van de diensten van de havenmeester dan had het op de weg van het college van Brouwershaven gelegen om dat te doen.
10. De rechtbank zal voorbijgaan aan de stelling van het college dat de provisiegelden niet alleen aan eiser, maar aan ‘de havenmeesters’ toekwamen. Dat eiser de provisiegelden niet altijd met collega’s heeft gedeeld, is immers niet als plichtsverzuim aan het strafontslag ten grondslag gelegd.
11. De rechtbank concludeert dat niet op grond van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat eiser zich provisiegelden heeft toegeëigend die aan de gemeente toekwamen. Dat van plichtsverzuim sprake is, is daarom niet aannemelijk gemaakt. Het aan eiser verleende ontslag berust aldus niet op een deugdelijke grondslag. Daarom dient het bestreden besluit ook voor zover daarbij het ontslagbesluit is gehandhaafd te worden vernietigd.
Nu hetzelfde gebrek kleeft aan het primaire ontslagbesluit zal de rechtbank het primaire besluit ook in zoverre herroepen.
Afsluitende overwegingen
12. Gelet op de in de overwegingen 5 en 11 bereikte conclusies dient het beroep gegrond te worden verklaard.
13. De consequentie van deze uitspraak is dat eisers aanstelling bij de gemeente Schouwen-Duiveland op 30 juli 2015 niet is geëindigd.
14. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiser te worden vergoed.
15. De rechtbank zal het college veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
verklaart het bezwaar tegen het besluit tot terugvordering niet-ontvankelijk;
herroept het primaire besluit voor zover daarbij strafontslag is verleend;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt het college op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiser te vergoeden;
veroordeelt het college in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.984,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. N.E.M. de Coninck, voorzitter, en mr. D. van Kralingen en mr. F.P.J. Schoonen, leden, in aanwezigheid van mr. P. Oudkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.