ECLI:NL:GHAMS:2019:2125
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.251.533/01 SKG
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/651861 / KG ZA 18-804
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juni 2019
inzake
1
[appellant 1] ,
wonend te [woonplaats] (Volksrepubliek China),
2.
[appellant 2]
,
wonend te [woonplaats],
3.
[appellant 3]
,
wonend te [woonplaats],
4.
[appellant 4]
,
wonend te [woonplaats] (Volksrepubliek China),
5.
[appellant 5]
,
wonend te [woonplaats] (Volksrepubliek China),
6.
[appellant 6]
,
wonend te [woonplaats] (Volksrepubliek China),
7.
[appellant 7]
,
wonend te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
8.
[appellant 8]
,
wonend te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.B. Kasteleijn te Amsterdam,
tegen
1
INFINITY TRUST CAPITAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
STICHTING INTERNATIONAL CORPORATE BUSINESS HOTEL TRUST FOUNDATION
,
gevestigd te Amsterdam,
3.
[geïntimeerde 3]
,
wonend te [woonplaats],
4.
[geïntimeerde 4]
,
te dezer zake woonplaats kiezend op het kantooradres van mr. I.P. Sigmond te Heerlen,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. O. Hammerstein te Amsterdam.
Appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel, onder 1, 2, 3 en 6 worden hierna afzonderlijk respectievelijk [appellant 1], [appellant 2]., [appellant 3]. en [appellant 5] genoemd, terwijl appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel, gezamenlijk als [appellanten]. worden aangeduid. Geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel, worden hierna afzonderlijk Infinity, Stichting Trust, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] genoemd, terwijl zij gezamenlijk als Infinity c.s. worden aangeduid.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellanten]. zijn bij dagvaarding van 30 november 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 2 november 2018, onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer in kort geding gewezen tussen [appellanten]. als eisers en Infinity c.s. als gedaagden. De dagvaarding bevat een grief alsmede een vermeerdering van eis.
Op 8 januari 2019 is verstek verleend tegen Infinity c.s. en hebben [appellanten]. geconcludeerd overeenkomstig de eis als vervat in voornoemde dagvaarding.
Op 22 januari 2019 hebben [appellanten]. een memorie van aanvullende grieven tevens vermeerdering van eis ingediend. Infinity c.s. hebben op die datum het verstek gezuiverd en een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel ingediend.
Op 5 februari 2019 hebben [appellanten]. een memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 mei 2019 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die zij daarbij in het geding hebben gebracht. Infinity c.s. hebben daarbij nog stukken in het geding gebracht. De stukken die [appellanten]. kort vóór de zitting hebben gestuurd, zijn als ontijdig geweigerd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten]. hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, kort gezegd, primair Infinity zal veroordelen tot splitsing van het pand aan [adres] in appartementsrechten en tot levering van die appartementsrechten aan [appellanten]., met bepaling dat het bestreden arrest in de plaats treedt van de benodigde wilsverklaringen als Infinity nalaat aan de veroordeling te voldoen, en subsidiair Infinity zal veroordelen tot het verstrekken aan [appellanten]. van een eerste recht van hypotheek op het pand dan wel op de te splitsen en te leveren appartementsrechten ten bedrage van € 1.470.000,= (te vermeerderen met 30% aan kosten en rente), met beslissing over de proceskosten. In incidenteel appel hebben [appellanten]. geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.
Infinity c.s. hebben in principaal appel geconcludeerd, naar het hof begrijpt, tot verwerping van het beroep, met beslissing over de proceskosten, en hebben in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het dictum van het vonnis waarvan beroep onder 5.1 en 5.2 in die zin zal vernietigen dat de termijn wordt verlengd tot 15 maart 2019 en het dictum van het vonnis waarvan beroep onder 5.4 en 5.5 in die zin zal vernietigen dat de termijn wordt verlengd tot 1 maart 2019 en de dwangsom wordt gemaximeerd tot een totaalbedrag van € 200.000,= voor Infinity c.s. gezamenlijk, met beslissing over de proceskosten.
2
De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen op zichzelf niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	Op 19 november 2016 hebben Infinity, [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4] en Stichting Administratiekantoor Infinity Trust Capital (verder: STAK) als verkopers en [appellant 1] als koper, een Property Sales Distribution Agreement (verder: de PSDA) gesloten met betrekking tot (appartementen in) een tot hotel om te bouwen kantoorgebouw [adres] (verder: het pand). In de PSDA worden de verkopers  gezamenlijk aangeduid als ‘Party A’, [appellant 1] als ‘Party B’, en het pand als ‘the building’. [geïntimeerde 3] is 100% aandeelhouder en enig bestuurder van Infinity en van STAK. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zijn echtelieden. Infinity heeft het pand in eigendom. In 2015 heeft Stichting Trust het recht van eerste hypotheek verkregen op het pand.
(ii)	In de PSDA staat onder meer:
“
CONSIDERING:
(…)
• Party A will divide the building into apartments under the legal instruments of division and under division with the accompanying drawing(s);
• The shareholder [kennelijk [geïntimeerde 3]; hof] will deliver her shares to the STAK. The STAK will issue, with consent of Infinity, certificates per share and will sell the certificates to the buyer which equals to one apartment in the building.
(…)
• Party B has the rights to request to provide financial evidence from party A or the hotel management company.
(…)
3.1
(…)
• For each apartment owned by Party B, Party A will guarantee an annual return of € 10.000,- net after all taxes (…), with an increase of 2% annually;
•This ROI [Return of Investment, hof] will be paid each quarter to Party B, with the starting date of 3 months after the establishment of the Loft Hotel (April 1st 2017). The first payment will be received before July 1st 2017.
• Any late payments shall have a penalty of 20% annually pro rata.
(…)
• Party B is allowed to sell the certificates to a third party.
(…)
4
. PURCHASE PRICE
The purchase prices of the apartments are composed as follows:
A. The prices of the apartments in their current state:
(…)
• € 70,000 for each apartment when purchasing 18 hotel apartments or more.
(…)
7. LEGAL DELIVERY / APARTMENTS DIVISION
The apartments will be transferred to Party B:
1. Free of mortgages and attachments and registrations thereof; and
(…)
3. The apartments remain in ownership of Party B for an indefinite period of time (forever);
(…)
8. GUARANTEES OF THE SELLER
(…)
1. Party A is authorized for the sale and delivery of the apartments;
2. Party A is selling the apartments in the building: 30% remains in ownership of Party A, and 70% will be sold to purchasers;
(…)”
[appellant 1] heeft zeven andere kopers (de overige appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel) geworven.
(iii)	Op 20 november 2016 hebben [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zich door middel van een ‘Personal Guarantee’ persoonlijk borg gesteld voor de nakoming van de contracten ter zake van de appartementen ten behoeve van [appellant 1] en de door hem geïntroduceerde kopers.
(iv)	[appellanten]. hebben 18 van de in totaal 73 aan te leggen appartementen in het pand gekocht bij acht separate koopovereenkomsten (Property Purchase Agreements, verder: PPA’s). Zes daarvan zijn gedateerd op 26 november 2016 (betreffende elf appartementen) en twee op 15 december 2016, waaronder de PPA waarbij [appellant 1] zes appartementen voor in totaal een bedrag van € 420.000,= heeft gekocht. De PPA’s (waarin de verkopers – Infinity, Stichting Trust en [geïntimeerde 3] – worden aangeduid met ‘Party A’ en de individuele kopers met ‘Party B’) bevatten onder meer de volgende bepalingen:
“
CONSIDERING:
(…)
• Party A will divide the building into 73 apartments under the legal instruments of division and under division with the accompanying drawing(s); each certificate will equal to 1 apartment and are issued and certified by a civil notary.
• The certificates are issued with the consent of Infinity and by a notary. This means the owner of the certificates has the right to participate in the shareholder meetings and other rights.
• Each sold apartment has a value that equals to 1,25% of the shared capital in Infinity Trust Capital B.V.
• A special dividend will be issued at the end of each three years which equals to 20% of the net profit over the previous three years. The first payments shall be made before April 1st 2020.
(…)
2.
THE APARTMENTS
Party B will purchase apartments in “The Project”, namely (…) fully [lees:] furnished 4-star service apartments with the numbers (…). The apartments are shown in further detail in the drawing attached to this (…) Contract. (…)
3.
EXPLOITATION OF THE APARTMENTS
3.1
The project will be exploited and managed by a professional hotel management company (…). After construction and operationality of the project:
• For each apartment owned by Party B, Party A will guarantee an annual return of € 10.000,- net after all taxes (…), with an increase of 2% annually;
•This ROI will be paid each quarterly to Party B, with the starting date of 3 months after the establishment of the Loft Hotel (April 1st 2017). The first payment will be received before July 1st 2017 by Party B.
(…)”
In de PPA van [appellant 3]. is ook een boeteclausule (van 20% per jaar) opgenomen voor het geval van te late betaling van de ROI’s, in de andere PPA’s is dit niet het geval.
( v)	[appellanten]. hebben de koopprijzen van de appartementen eind 2016 volledig voldaan.
(vi)	In een e-mail van 28 november 2016 aan [appellant 2]. van mr. I.P. Sigmond, de toenmalige advocaat [NAAM]c.s., die in cc onder anderen aan [appellant 1] is gezonden, staat onder meer:
“As stated in my previous email, my office is supervising the purchase contract and the certification process according to Dutch Law concerning your purchase in the Loft Hotel at [adres], The Netherlands. (…)
In navolging van uw mail:
(…)
U wordt geen eigenaar van een individueel appartement maar krijgt via het certificaat een aandeel in het gehele gebouw. Splitsing van het gebouw in afzonderlijk geregistreerde appartementen is juridisch vrijwel niet haalbaar en financieel zeer kostbaar. Als mede-eigenaar van het gebouw krijgt u het rendement zoals afgesproken in het contract. Ik ben op dit [moment, hof] bezig met de certificering en de stukken hiervoor zult u uiterlijk 7 januari 2017 ontvangen.
”
Een mail met soortgelijke inhoud is diezelfde dag gezonden naar [appellant 5].
(vii)	Op 1 maart 2017 heeft mr. [NAAM]geschreven aan [appellant 1]:
“U heeft (…) het aandeelhouders-certificaatregister gekregen. Hierin is opgenomen dat er 73 certificaten zijn uitgegeven door de stichting en door de stichting zijn verkocht aan de investeerders. (…) U ziet 100 aandelen a en 73 aandelen b. (…) De 100 aandelen zijn nog van (…) [geïntimeerde 3] en wordt ook overgedragen aan de stichting en zijn ook gecertificeerd.
Voorliggend is de stichting eigenaar van alle aandelen en is het de stichting die het stemrecht op de aandelen uitoefent. Tussen de stichting en de certificaathouders is sprake van een contract en verder ligt er een contract tussen U en (…) [geïntimeerde 3] en nog eens (…) [geïntimeerde 4] waarbij een minimaal rendement per certificaat is afgesproken en is afgesproken dat er niet meer aandelen en certificaten worden uitgegeven. Dit is ook in de statuten bepaald. Met de huidige stukken wordt derhalve precies uitgewerkt wat is afgesproken.”
(viii)	T-Regent Netherlands Holding B.V. (verder: T-Regent) heeft op 13 juni 2017 conservatoir beslag gelegd op het pand ten laste van Infinity voor een vordering van € 3.280.767,=. Dit beslag ligt nog en de daarop betrekking hebbende bodemprocedure is aanhangig.
(ix)	STAK heeft certificaten ‘A’ van aandelen in Infinity uitgegeven aan [geïntimeerde 3] en ‘certificaten B’ aan [appellanten]. In artikel 3.1 van de op 10 november 2017 gewijzigde statuten van Infinity is onder meer het volgende opgenomen:
“De vennootschap heeft een kapitaal dat is verdeeld in aandelen A en aandelen B. Ieder aandeel B is gekoppeld aan een gebruiksruimte in het gebouw, zoals aangegeven op een aan deze akte gehechte tekening (…)”
( x)	[appellanten]. hebben op 2 juli 2018 verlof gekregen van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam voor het leggen van een aantal beslagen ten laste van Infinity c.s., onder meer voor conservatoir leveringsbeslag op het pand. Vervolgens hebben zij dit beslag gelegd, alsook conservatoir derdenbeslag op de bankrekeningen van Infinity en Stichting Trust.
(xi)	Bij aangetekende brief van 5 juli 2018 heeft de advocaat [NAAM][appellanten]. Infinity c.s. aangemaand de achterstallige ROI’s aan [appellanten]. te voldoen, op dat moment een bedrag van in totaal € 45.000,=.
(xii)	Een splitsing van het pand in appartementsrechten en de oplevering van het hotel heeft tot op heden niet plaatsgevonden.
3.2.
[appellanten]. hebben in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd en voor zover thans nog relevant,
a
. Infinity te veroordelen tot medewerking aan de notariële splitsing in appartementsrechten van het pand en medewerking aan de notariële overdracht van de aldus ontstane appartementsrechten, met bepaling dat als Infinity nalaat aan deze veroordeling te voldoen het te wijzen vonnis daarvoor in de plaats treedt, [geïntimeerde 3] in haar hoedanigheid van statutair directeur van Infinity te veroordelen tot medewerking, Stichting Trust te veroordelen tot royement van de aan haar verleende hypotheek op het pand en ook overigens tot medewerking, alles op straffe van verbeurte van dwangsommen,
b
. Infinity, Stichting Trust en [geïntimeerde 3] te veroordelen, op straffe van verbeurte van dwangsommen, om de verbouwing en inrichting van het pand vóór 1 september 2018 te hebben voltooid en dan het geplande Loft hotel in exploitatie te hebben genomen,
c
. Infinity, Stichting Trust en [geïntimeerde 3] te bevelen, op straffe van verbeurte van dwangsommen, om de advocaat [NAAM][appellanten]. binnen een nader te bepalen termijn in het bezit te stellen van een aantal nader omschreven stukken, en
d
. Infinity c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, met wettelijke rente. Infinity c.s. hebben tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis, kort gezegd en voor zover thans relevant, (onder 5.1) Infinity en [geïntimeerde 3] veroordeeld om de verbouwing en inrichting van het pand vóór 1 februari 2019 te hebben voltooid en dan het geplande Loft hotel in exploitatie te hebben genomen, (onder 5.2) bepaald dat Infinity en [geïntimeerde 3] hoofdelijk aan ieder van eisers ([appellanten].) een dwangsom verbeuren van € 1.500,= voor ieder door hen gekocht certificaat voor iedere dag of dagdeel dat zij in gebreke blijven om aan de veroordeling onder 5.1 te voldoen, met een maximum per eiser van € 100.000,=, (onder 5.4) Infinity, Stichting Trust en [geïntimeerde 3] bevolen, om uiterlijk binnen zeven dagen na uitspraak van het vonnis de advocaat [NAAM][appellanten]. in het bezit te stellen van een aantal nader omschreven stukken, (onder 5.5) bepaald dat Infinity, Stichting Trust en [geïntimeerde 3] hoofdelijk een dwangsom van € 5.000,= verbeuren aan ieder van eisers voor iedere dag of dagdeel dat zij nalaten om aan het bevel onder 5.4 te voldoen, met een maximum van (in totaal) € 200.000,=, (onder 5.6 en 5.7) Infinity c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard (onder 5.8) en, ten slotte (onder 5.9) het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze laatste beslissing – waarmee, voor zover hier van belang, de onder 3.2 sub a weergegeven vordering wordt afgewezen – alsmede de gronden waarop die beslissing berust komen [appellanten].  in principaal appel met één grief op. Het incidentele appel van Infinity c.s. richt zich tegen de  (hiervoor weergegeven) onder 5.1 en 5.2 respectievelijk 5.4 en 5.5 vervatte beslissingen – door [appellanten]. opgevat als twee afzonderlijke grieven – alsmede de gronden waarop die beslissingen berusten.
3.4.
Het hof stelt voorop dat het de op 22 januari 2019 door [appellanten]. ingediende memorie van aanvullende grieven tevens vermeerdering van eis buiten beschouwing laat, omdat deze in strijd is met de zogenoemde ‘twee conclusie-regel’. De appeldagvaarding bevatte immers reeds de grieven (in dit geval: één grief), terwijl [appellanten]. op 8 januari 2019 al hadden geconcludeerd overeenkomstig de eis als vervat in voornoemde dagvaarding. Een en ander klemt temeer omdat Infinity c.s. op 22 januari 2019 het tegen hen verleende verstek hebben gezuiverd en – zonder kennis te hebben kunnen nemen van genoemde memorie van aanvullende grieven tevens vermeerdering van eis van de kant van [appellanten]. – een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel hebben ingediend.
3.5.
Daaraan voegt het hof toe dat het eveneens voorbij gaat aan wat [appellanten]. bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben gesteld (onder 3 tot en met 9) omtrent datgene wat Infinity c.s. bij memorie van antwoord in het principale appel hebben aangevoerd, omdat het hof deze handelwijze van [appellanten]. in strijd met een goede procesorde acht. Beide partijen dienen, gelet op het beginsel van hoor en wederhoor,
gelijke
kansen te hebben om door de rechter te worden gehoord, met welk beginsel niet strookt dat een van beide partijen eenmaal en de andere partij tweemaal schriftelijk haar standpunt omtrent enig(e) punt(en) van geschil tussen partijen kenbaar maakt.
3.6.
De grief van [appellanten]. zoals vervat in de appeldagvaarding is gericht tegen afwijzing van hun vordering om Infinity te veroordelen tot medewerking aan de notariële splitsing in appartementsrechten van het pand en medewerking aan de notariële overdracht van de aldus ontstane appartementsrechten. De toelichting op deze grief luidt (enkel) als volgt:
“Appellanten hebben contractueel mogen rekenen op het eigendomsrecht als hoogste recht tegen hun koopsom betalingen. Met “certificaten” wordt in dit verband bedoeld de eigendomsrechten, niet certificaten van aandelen.”
In het vonnis waarvan beroep (onder 4.4 tot en met 4.8) is aan de hand van diverse nader besproken omstandigheden uitvoerig gemotiveerd dat, minst genomen, kan worden betwijfeld of de PSDA en de PPA’s zo moeten worden uitgelegd dat daaruit voor Infinity een verplichting voortvloeit om mee te werken aan splitsing van het pand in appartementsrechten en om die aldus ontstane appartementsrechten aan [appellanten]. te leveren. Daaraan heeft de voorzieningenrechter de conclusie verbonden (onder 4.9) dat vooralsnog moet worden geoordeeld dat het verweer van Infinity c.s. – inhoudend dat de PSDA en de PPA’s, ondanks de op het oog duidelijke bewoordingen ervan, niet een verplichting tot levering van appartementsrechten impliceerden, maar ‘slechts’ van onverdeelde gedeelten van de mede-eigendom van het pand, belichaamd in certificaten – in een eventuele bodemprocedure een niet geringe kans van slagen heeft. Het hof onderschrijft de desbetreffende overwegingen ten volle en maakt die tot de zijne. Een afweging van de belangen van partijen noopt niet tot een ander oordeel.  Ook het hof is van oordeel dat Infinity c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat, als het pand alsnog moet worden gesplitst in individuele appartementsrechtsrechten, niet alleen extra juridische kosten moeten worden gemaakt maar ook  ingrijpende bouwkundige aanpassingen moeten plaatsvinden. [appellanten]. hebben hun belang bij de vordering aldus toegelicht dat zij door middel van splitsing in en levering van appartementsrechten voldoende zekerheid verkrijgen  met betrekking tot (de vergoedingen op) hun investeringen. Ook als hiervan wordt uitgegaan, komt het hof tot de conclusie dat [appellanten]. bij toewijzing van hun bedoelde vordering voorshands een minder zwaar belang hebben dan Infinity c.s. bij afwijzing daarvan, temeer daar een splitsing, als deze eenmaal heeft plaatsgevonden, moeilijk valt terug te draaien als in een bodemprocedure alsnog in voor Infinity c.s. gunstige zin zou worden beslist. Daaraan voegt het hof toe dat Infinity c.s. ter zitting van het hof onweersproken hebben gesteld dat splitsing van het pand in appartementsrechten in dit stadium tot langdurige vertraging in de (volledige) exploitatie van het pand zal leiden en de thans beoogde vorm van exploitatie ervan onmogelijk zal maken. In het licht van al het voorgaande hebben [appellanten]. hun grief onvoldoende onderbouwd om tot een andersluidend oordeel dan hiervoor is gegeven te (kunnen) komen, ook niet indien daarbij wordt betrokken wat [appellanten]. bij pleidooi in hoger beroep hebben aangevoerd. Dit betekent dat de
grief in principaal appel
faalt.
3.7.
[appellanten]. hebben bij wege van vermeerdering van eis in appel subsidiair – te weten voor het geval dat hun vordering tot, kort gezegd, splitsing in en levering van appartementsrechten wordt afgewezen – gevorderd dat Infinity hun een eerste hypotheekrecht verstrekt op het pand althans op de te splitsen en aan hen te leveren appartementsrechten. In de toelichting op deze eis stellen zij dat zij met een hypotheekrecht weliswaar slechts een zekerheidsrecht hebben in plaats van een vol eigendomsrecht, maar dat een hypotheekrecht de levering van het pand aan derden voorkomt dan wel bezwaarlijk maakt en dat zij in een faillissement separatist zijn. Infinity c.s. hebben zich tegen deze (vermeerderde) vordering verweerd. Het hof honoreert dit verweer, omdat [appellanten]. geen (genoegzame) feitelijke grondslag, laat staan een deugdelijke rechtsgrond, voor toewijzing van deze vordering hebben aangevoerd, zodat deze dient te worden afgewezen.
3.8.
Het incidenteel appel van Infinity c.s. omvat, naar het hof met [appellanten]. begrijpt, een tweetal grieven die zijn gericht tegen de beslissingen in het vonnis waarvan beroep onder 5.1 en 5.2 respectievelijk 5.4 en 5.5. Het hof zal deze grieven afzonderlijk bespreken.
3.9.
De eerste grief is gericht tegen de (uiterlijke) datum van 1 februari 2019 die de voorzieningenrechter heeft verbonden aan de veroordeling (onder 5.1 van het dictum) om de verbouwing en inrichting van het pand te hebben voltooid en het geplande Loft hotel in exploitatie te hebben genomen. Infinity c.s. betogen, kort gezegd, dat [geïntimeerde 4], de feitelijk leidinggevende binnen Infinity, voorafgaand aan het vonnis waarvan beroep, maar na de mondelinge behandeling in eerste aanleg, is aangehouden, dat hij anderhalve maand (met beperkingen) in voorarrest heeft gezeten, dat de verbouwing als gevolg hiervan is gestagneerd en dat in het kielzog van de aanhouding Infinity (in november 2018) gebrouilleerd is geraakt met hoofdaannemer Yena Afbouw. Deze combinatie van factoren heeft ertoe geleid dat weliswaar de verbouwing van het pand op 1 februari 2019 zal zijn voltooid maar dat volledige opening en exploitatie van het Loft Hotel per die datum, althans het afdwingen daarvan door middel van de (onder 5.2 van het dictum) bepaalde dwangsom, onverantwoord zal zijn. Vanaf medio maart 2019 is exploitatie van het hotel wel verantwoord, aldus (nog steeds) Infinity c.s. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.10.
Infinity c.s. hebben niet uiteengezet waarom de beslissing van de voorzieningenrechter, gelet op wat zij zelf ter zitting in eerste aanleg daaromtrent naar voren hebben gebracht, niet juist was. Volgens (rov. 4.12 van) het vonnis van de voorzieningenrechter hebben Infinity c.s. ter zitting immers zelf “de verwachting uitgesproken dat het hotel eind december 2018 klaar is.”, waarna de voorzieningenrechter, zekerheidshalve rekening houdend met nog enige marge, heeft geconcludeerd dat de voltooiing redelijkerwijs in ieder geval op 1 februari 2019 dient te hebben plaatsgevonden. Als thans de hiervoor (onder 3.9) genoemde combinatie van factoren – die, indien feitelijk al juist, dateert van na het vonnis waarvan beroep – in aanmerking wordt genomen, kan dit evenmin aan de juistheid van de beslissing van de voorzieningenrechter op dit punt afdoen, reeds omdat de bedoelde aanhouding en detentie van [geïntimeerde 4] naar verkeersopvattingen voor rekening van [geïntimeerde 4], Infinity en [geïntimeerde 3] komen en dus, anders dan Infinity c.s. hebben betoogd, geen overmacht van Infinity en [geïntimeerde 3] in de zin van artikel 6:75 BW opleveren. Voor zover het betoog van Infinity c.s. moet worden opgevat als een beroep op het bepaalde in artikel 611d lid 1 Rv, faalt het eveneens, reeds omdat volgens dat artikel(lid) niet het hof maar de voorzieningenrechter – als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd – bevoegd is hierover te oordelen. Een en ander betekent dat
grief 1 in incidenteel appel
faalt.
3.11.
De tweede grief is gericht tegen de termijn (uiterlijk binnen zeven dagen na uitspraak) die de voorzieningenrechter heeft verbonden aan de veroordeling (onder 5.4 van het dictum) om de advocaat [NAAM][appellanten]. in het bezit te stellen van een aantal nader omschreven stukken. Infinity c.s. betogen ook hier, kort gezegd, dat met name door de aanhouding en detentie van [geïntimeerde 4] niet alle stukken tijdig konden worden aangeleverd, reden waarom zij het hof verzoeken het vonnis waarvan beroep op dit punt te vernietigen en de gestelde termijn te verlengen met anderhalve maand (vanaf, kennelijk, datum memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel), zodat de bedoelde stukken uiterlijk 1 maart 2019 door hen dienen te zijn aangeleverd. Volgens het hof geldt ook hier dat Infinity c.s. niet hebben uiteengezet waarom de beslissing van de voorzieningenrechter, gelet op wat zij zelf ter zitting in eerste aanleg daaromtrent naar voren hebben gebracht, niet juist was. Volgens (rov. 4.15 van) het vonnis van de voorzieningenrechter hebben Infinity c.s. zich ter zitting immers “bereid verklaard [appellanten]. van deze bescheiden te voorzien” (kennelijk zonder enig voorbehoud aangaande termijnen te maken), waarna de voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat Infinity, Stichting Trust en [geïntimeerde 3], omdat zij daartoe nog niet waren overgegaan, daartoe zullen worden veroordeeld. Met betrekking tot de bedoelde aanhouding en detentie van [geïntimeerde 4] geldt bovendien ook hier dat deze naar verkeersopvattingen voor rekening van [geïntimeerde 4], Infinity, Stichting Trust en [geïntimeerde 3] komen en dus, anders dan Infinity c.s. hebben betoogd, geen overmacht van Infinity, Stichting Trust en [geïntimeerde 3] in de zin van artikel 6:75 BW opleveren. Ten slotte faalt ook hier het betoog van Infinity c.s. voor zover  dit moet worden opgevat als een beroep op het bepaalde in artikel 611d lid 1 Rv, reeds omdat volgens dat artikel(lid) niet het hof maar de voorzieningenrechter – als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd – bevoegd is hierover te oordelen. Het voorgaande betekent dat
grief 2 in incidenteel appel
evenmin terecht is voorgesteld. Daarbij tekent het hof wel aan dat de (onder 5.5 van het dictum) bepaalde dwangsom – reeds blijkens de formulering ervan – zo moet worden uitgelegd dat ter zake van het niet nakomen van het onder 5.4 gegeven bevel door Infinity, Stichting Trust en [geïntimeerde 3] gezamenlijk nimmer een hoger bedrag aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan een bedrag van in totaal € 200.000,=.
3.12.
De slotsom luidt dat zowel het principale als het incidentele appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de in appel vermeerderde vordering van [appellanten]. zal worden afgewezen. [appellanten]. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principale appel en Infinity c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidentele appel.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de in hoger beroep vermeerderde vordering van [appellanten]. af;
veroordeelt [appellanten]. in de proceskosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Infinity c.s. gevallen, op € 726,= voor verschotten en op € 3.222,= voor salaris advocaat;
veroordeelt Infinity c.s. in de proceskosten van het geding in incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellanten]. gevallen, op nihil voor verschotten, op € 1.611,= voor salaris advocaat [NAAM]€ 157,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente erover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening;
verklaart dit arrest met betrekking tot de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019.