ECLI:NL:GHARL:2020:2148
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.250.132/01
(zaaknummer rechtbank Gelderland 6684185)
arrest van 10 maart 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. M. Taheri, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. D.J. Rijnbout, kantoorhoudend te Houten.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 februari 2018 en 8 augustus 2018 die de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft gewezen.
=
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 november 2018 gericht tegen het eindvonnis;
- het arrest van 8 januari 2019 waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast;
- het proces-verbaal van die comparitie van 12 maart 2019;
- de memorie van grieven (met producties) van 2 april 2019;
- de memorie van antwoord van 11 juni 2019.
2.2
Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
3.1
[appellant] heeft op 1 november 2005 met [geïntimeerde] een huurovereenkomst gesloten voor een bedrijfsruimte aan de [a-straat] 205 te [B] . Dit betreft een hoekpand, waarin [appellant] een Perzisch restaurant is gaan exploiteren. Volgens het huurcontract bedroeg de huurprijs € 1000,- per maand, exclusief gas, water en licht.
3.2
Bij het aangaan van de huurovereenkomst heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een overnamesom voor (de inventaris van) het restaurantbedrijf van € 15.000,-. betaald.
3.3
[geïntimeerde] is tevens eigenaar van het pand [b-straat] 2 (verder: [b-straat] ) Dit pand is bouwkundig verbonden met de [a-straat] 205. [geïntimeerde] verhuurt dit pand kamergewijs aan derden. Bij het aangaan van de huurovereenkomst met [appellant] verliep ook het water- en het elektriciteitsgebruik van [b-straat] via de meters in het pand [a-straat] 205.
3.4
[appellant] heeft na het eindvonnis van de kantonrechter het gehuurde op 29 augustus 2018 ontruimd en weer aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na meerdere wijzigingen van eis, (in conventie) kort samengevat gevorderd dat de huurovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden wegens het bestaan van een ernstige huurachterstand die volgens hem inclusief de tot 28 juni 2018 verschenen handelsrente en incassokosten € 18.802,01 bedroeg. Verder heeft [geïntimeerde] betaling van die huurachterstand gevorderd, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 6 juni 2018, en een gebruiksvergoeding voor de periode tussen ontbinding en ontruiming.
4.2
[appellant] heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot herstel van gebreken aan het pand, dat de huur wordt verlaagd tot € 400,- per maand en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van teveel betaalde kosten voor water, gas en elektra. Bij conclusie van 28 juni 2018 heeft hij zijn vordering nog vermeerderd met de terugbetaling van de overnamesom van €15.000,-.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 augustus 2018 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, waarbij de geldvordering van [geïntimeerde] is gesteld op een bedrag van € 19.359,96. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
De vermeerderde vordering in hoger beroep
5.1
[appellant] heeft bij grieven zijn eis gewijzigd. Tegen die wijziging is als zodanig geen bezwaar gemaakt. Aangezien de eiswijziging op het procedureel juiste tijdstip is gedaan zal het hof recht doen op de gewijzigde eis. [appellant] vordert in hoger beroep de vernietiging van het eindvonnis van de kantonrechter, de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en de toewijzing van zijn vordering in reconventie, vermeerderd met een bedrag van € 10.000,- op grond van toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] , een en ander onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
5.2
[appellant] heeft tegen het vonnis 8 grieven opgeworpen die het hof hierna thematisch zal bespreken.
De huurovereenkomst
5.3
[appellant] stelt dat de tussen partijen in 2005 gesloten schriftelijke huurovereenkomst  in de loop der tijd is vervangen door een mondelinge huurovereenkomst, inhoudende dat, al naar gelang [appellant] ’s financiële mogelijkheden en [geïntimeerde] ’s eigen geldbehoefte, wekelijks wisselende, niet nader bepaalde bedragen aan huur moesten worden betaald, dan wel geen huur. Naar het hof uit [appellant] ’s stellingen opmaakt is er daarmee volgens hem geen sprake geweest van huurachterstand.
5.4
Het hof verwerpt deze stelling. Uit niets blijkt dat tussen partijen is afgesproken om de huurovereenkomst te vervangen door een overeenkomst met onbepaalde wekelijkse bedragen en een toegesneden bewijsaanbod voor deze vergaande stelling ligt ook niet voor. Dat [appellant] wekelijks tamelijk willekeurige bedragen betaalde, kennelijk ingegeven door betalingsproblemen, maakt nog niet dat die feitelijke betalingen de inhoud van de huurovereenkomst (zijn gaan) bepalen. Het hof gaat derhalve uit van de tussen partijen in 2005 gesloten schriftelijke huurovereenkomst, zij het dat [geïntimeerde] heeft aangegeven dat de huur op een gegeven moment al voor de in geding zijnde periode is verlaagd tot € 800,- per maand, dit ook in verband met de problematiek rond de nutsvoorzieningen, waarover hierna meer.
De huurachterstand
5.5
Het hof gaat met [geïntimeerde] uit van de verplichting tot betaling van de huur van € 800,- per maand. [appellant] heeft aangevoerd dat tussen partijen zou zijn overeengekomen dat hij over de maand december 2011 geen huur verschuldigd was. Hij stelt dat dit zou blijken uit ‘productie 2’. [geïntimeerde] heeft een dergelijke afspraak betwist. Het hof kan  in productie 2 in eerste aanleg noch in productie 2 in hoger beroep enige aanwijzing vinden voor de juistheid van deze stelling van [appellant] , zodat het hof die stelling en daarmee grief 2 verwerpt.
5.6
Verder stelt [appellant] dat er meerdere malen lekkage in het pand is geweest en dat hij de door de lekkages veroorzaakte kosten steeds mocht verrekenen met de huurprijs. Ook deze stelling is gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist. Het hof wijst er in dit verband op dat artikel 7:207 BW bepaalt dat bij een gebrek waardoor het huurgenot voor de huurder wordt verminderd, alleen evenredige vermindering van de huurprijs gevorderd kan worden nadat de verhuurder van het gebrek door de huurder behoorlijk kennis heeft gegeven of de verhuurder daarmee anderszins behoorlijk bekend was. [appellant] heeft gewezen op een lekkage bij een kamerhuurder (‘ [C] ’) in 2013. Wat van die lekkage ook zij - klaarblijkelijk heeft [appellant] daarover met instemming van [geïntimeerde] zelfstandig actie ondernomen ten opzichte van de desbetreffende kamerhuurder - aan die lekkage komt niet de betekenis toe die [appellant] daaraan hecht. Immers, behoudens de maand december 2011 is geen huurachterstand over de periode tot 1 augustus 2014 aan de vordering van [geïntimeerde] ten grondslag is gelegd. Er zijn geen bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt dat [appellant] vanaf 1 augustus 2014 een lekkage aan [geïntimeerde] heeft gemeld en op die grond aanspraak heeft gemaakt op huurprijsvermindering. Daarop stuiten deze stellingen van [geïntimeerde] af; hetzelfde geldt voor zijn stelling dat de huurachterstand verrekend zou kunnen worden met de gevolgen van de door hem gestelde sluiting van het restaurant in augustus 2015 wegens wateroverlast.
5.7
Een volgend verweer dat [appellant] vergeefs in stelling brengt is dat [geïntimeerde] zijn rechten om een bedrag aan huurachterstand in te vorderen heeft verwerkt omdat hij in mei 2018 - dus hangende de procedure in eerste aanleg - een schikking met [appellant] zou hebben getroffen. [geïntimeerde] heeft dit betwist. Het hof oordeelt dat uit niets blijkt dat tussen partijen voorafgaand aan het eindvonnis een minnelijke regeling tot stand is gekomen die in de weg staat aan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de huurachterstand.
5.8
[geïntimeerde] heeft verder de gestelde huurachterstand betwist in die zin dat hij stelt dat hij in meer weken huur heeft betaald dan in het overzicht van [geïntimeerde] is opgenomen. Het hof overweegt dat de stelplicht en bewijslast van betaling bij [appellant] berust. [appellant] heeft als productie 3 bij de memorie van grieven een aantal lijsten van betalingen overgelegd waarvan niet inzichtelijk is of daarin andere betalingen voorkomen dan die verwerkt zijn in het - laatste - overzicht van [geïntimeerde] (productie 13 in eerste aanleg) [appellant] heeft niet aan zijn stelplicht voldaan voor zover hij ingang wil doen vinden dat hij meer heeft betaald dan in dat overzicht van [geïntimeerde] is verwerkt. Daarop stuit dit verweer af. Het hof zal dan ook uitgaan van de betalingen die in productie 13 zijn verwerkt, aangevuld met de betaling van € 165,- die ter zitting in eerste aanleg nog is gebleken.
5.9
Daarmee is echter niet gegeven dat het hof van de door [geïntimeerde] gehanteerde berekening van de huurachterstand uit zal gaan. [geïntimeerde] heeft deze huurachterstand namelijk op een ongebruikelijke wijze berekend. Hij heeft alle huurtermijnen vanaf 1 augustus 2014 opgeteld (plus december 2011), uitgaande van een huurbedrag van € 800,- per maand, daarover de wettelijke handelsrente berekend steeds vanaf de eerste dag van de maand, daarvan afgetrokken de feitelijke betalingen van [geïntimeerde] , die toegerekend aan primair de verschenen handelsrente en aan de incassokosten - waarvoor hij geen nog geen titel had - en het saldo als hoofdsom gevorderd. Dit bedrag is door de kantonrechter ook toegewezen, nog vermeerderd met een extra bedrag aan rente.
5.10
[appellant] grieft terecht tegen de in die berekening vervatte rentecomponent. [geïntimeerde] is er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat de huur voor de eerste van de maand moet zijn betaald en dat dit een fatale termijn is, waarna verzuim intreedt en wettelijke rente over de huurtermijn verschuldigd wordt. Het hof overweegt dat artikel 7:212 BW alleen bepaalt dat de huurder zijn tegenprestatie op de overeengekomen wijze en tijdstippen moet voldoen. Een wettelijke betaaltermijn voor huurtermijnen is er niet. In de huurovereenkomst van 1 november 2005 is geen betaaltermijn voor de huurbetaling overeengekomen. Een dergelijke termijn is ook niet opgenomen in de daaraan voorafgaande voorovereenkomst van 30 september 2005. Evenmin is sprake van een bestendig gebruikelijk beding of regel van gewoonterecht die meebrengt dat huurbetaling voor een bepaalde datum in de maand moet plaatsvinden. Dit betekent dat geen sprake is van een fatale termijn en dat voor het in rekening kunnen brengen van wettelijke rente eerst sprake moet zijn van een ingebrekestelling om verzuim te doen intreden. Bij inleidende dagvaarding is een ingebrekestelling overgelegd van 2 november 2017 met een betaaltermijn van 15 dagen na ontvangst van deze brief, zodat eerst aanspraak bestaat op wettelijke rente vanaf 18 november 2017 over de huurachterstand.
Grief 5
is op dit punt terecht voorgedragen.
5.11
[geïntimeerde] heeft de wettelijke handelsrente in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft echter niet aangetoond dat sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. Dat [geïntimeerde] het pand heeft verhuurd in de uitoefening van een beroep of bedrijf is niet door hem aannemelijk gemaakt. Het hof wijst erop dat artikel 6:119a BW is gebaseerd op Richtlijn 2011/7/EU. Het Europese hof heeft in zijn uitspraak van 15 december 2016
overwogen dat het niet volstaat dat een persoon een transactie sluit die verband houdt met een economische activiteit, zoals de verhuur van een goed aan een derde, om te vallen onder het begrip ‘onderneming’ opdat die transactie een ‘handelstransactie’ in de zin van artikel 2, punt 1, van genoemde richtlijn vormt. Daartoe is mede vereist dat die persoon handelt als organisatie in het kader van een dergelijke activiteit of van een zelfstandige beroepsmatige activiteit. [geïntimeerde] heeft daarover niets gesteld. Derhalve heeft [geïntimeerde] over de huurachterstand slechts recht op de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 18 november 2017.
Grief 4
slaagt in zoverre.
5.12
Verder heeft [geïntimeerde] ten onrechte in zijn berekening van de huurachterstand huurbetalingen toegerekend aan een nog niet vastgestelde aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten. Het hof gaat derhalve voor de hoogte van de huurachterstand uit van het verschil tussen de theoretische huuraanspraak opgenomen in productie 13 in eerste aanleg (berekend tot en met juni 2018 op € 38.400,), verminderd met het totaal van de feitelijke betalingen van [appellant] zoals blijkend uit deze productie, neerkomende op € 24.131,- (te vermeerderen met € 165,- als nagekomen betaling, die is gebleken ter zitting in eerste aanleg) derhalve neerkomende op een bedrag aan huurachterstand van € 14.104,-. Deze hoofdsom dient te worden vermeerderd met de gewone wettelijke rente over de verschenen huurtermijnen tot 1 november 2017, berekend vanaf 18 november 2017, en met de gewone wettelijke rente over het gedeelte van de huurachterstand vanaf 13 juli 2018, zijnde 2 weken na de indiening van genoemde productie 13 ter zitting van 28 juni 2018.
5.13
Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt, zij het niet in de mate als door [geïntimeerde] gesteld. [geïntimeerde] maakt subsidiair aanspraak op incassokosten overeenkomstig het Besluit buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal deze toekennen, uitgaande van het bedrag van de hiervoor berekende hoofdsom, derhalve neerkomende op een bedrag van € 916,-. Dit is aanzienlijk lager dan het bedrag dat in de vordering van [geïntimeerde] was verdisconteerd.
Grief 6
slaagt ten dele.
De nutsvoorzieningen
5.14
[appellant] stelt dat hij tot 2012 te veel aan energiekosten heeft betaald omdat hij ook de kosten voor de kamerhuurders van [geïntimeerde] zou hebben voldaan, waarvan de energieleveranties via zijn aansluiting liepen. [geïntimeerde] heeft de vordering betwist en een beroep op verjaring gedaan. Nu uit niets blijkt dat [appellant] voorafgaand aan het instellen van de vordering in reconventie op 28 februari 2018 een daarop gebaseerde vordering aan [geïntimeerde] heeft gepresenteerd slaagt dit beroep op verjaring, aangezien de vordering betrekking heeft op een periode die langer dan vijf jaar voor dit moment ligt. Daarop strandt reeds dit onderdeel van de vordering van [appellant] . Niet betwist is dat rond januari 2012 tussen partijen afspraken zijn gemaakt over het aanleggen van aparte energiemeters voor het pand [b-straat] .
5.15
Voor de levering van water geldt dat de tussenmeter eerst is geplaatst in de loop van 2017, zodat de door [appellant] gestelde vordering ter zake van waterkosten mogelijk niet geheel verjaard is. Ook in dat geval komt (dit deel van) de vordering echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu het door [appellant] genoemde “gemiddelde bedrag” van EUR 60,- per maand niet door hem is onderbouwd, evenmin door hem duidelijk wordt gemaakt welk bedrag deze vordering beloopt en [geïntimeerde] voorts gemotiveerd heeft betwist dat [appellant] minder water zou hebben verbruikt dan de waterrekening van Vitens aangeeft. Voor zover [appellant] betoogt dat vanwege het voor zijn rekening nemen van die waterkosten de huur te hoog zou zijn, miskent hij hiermee dat in de huurovereenkomst van 2005 is overeengekomen dat de huurprijs zonder kosten voor, onder meer, water is. Grief 7 over de nutsvoorzieningen faalt derhalve.
De overnamesom en de vordering tot schadevergoeding
5.16
Deze post (voor zover toegelicht in
grief 8
) heeft, naar het hof begrijpt, betrekking op een poging van [appellant] om het in het gehuurde door hem uitgeoefende restaurantbedrijf, hangende de procedure in eerste aanleg, over te doen aan een zekere [D] . [appellant] stelt dat deze overname is gefrustreerd door [geïntimeerde] en vindt dat op die grond [geïntimeerde] de overnamesom die [appellant] in 2005 heeft betaald terug moet betalen (de in eerste aanleg gedane vermeerdering van eis). Daarnaast wenst hij schadevergoeding omdat deze overname niet is doorgegaan, door hem begroot op € 5.000,- en  nog een bedrag van € 5.000,- omdat [geïntimeerde] toerekenbaar te kort zou zijn geschoten in zijn verplichting om een uitgebreide huurovereenkomst op te stellen.
5.17
Het hof wijst al deze vorderingen af. [appellant] had geen recht om de huurovereenkomst aan een derde over te dragen. De wet kent een bijzondere procedure voor de indeplaatsstelling van de een nieuwe huurder ingeval van bedrijfsoverdracht (artikel 7:307 BW), maar die procedure is door [appellant] niet gevolgd. Er is dan ook geen sprake van een onrechtmatige gedraging van [geïntimeerde] door niet mee te werken aan de overname door [D] , voor zover van een dergelijke beoogde overname al sprake is geweest. Evenmin maakt [appellant] duidelijk dat en waarom hij met enig bedrag schadeloos zou moeten worden gesteld vanwege het niet opgesteld zijn van een uitgebreide huurovereenkomst. Daarop stuit de vordering tot vergoeding van schade af. Voor de vordering tot terugbetaling van de overnamesom uit 2005 is verder geen toereikende grondslag gesteld zodat ook die door de kantonrechter terecht is afgewezen.
Grief 8 faalt in alle onderdelen.
6
De slotsom
6.1
De grieven slagen ten dele, zodat het bestreden vonnis niet geheel in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis, voor zover dit het dictum betreft bekrachtigen met uitzondering van de veroordeling daarin opgenomen onder 6.3, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen de somma van € 14.104,- in hoofdsom, te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente vanaf 18 november 2017 over de huurtermijnen betrekking hebbende op de perioden vóór 1 november 2017, en de (gewone) wettelijke rente vanaf 13 juli 2018 over het gedeelte van de huurachterstand dat ziet op de huurtermijnen betrekking hebbende op de periode na november 2017. De wettelijke rente is verschuldigd tot de datum van volledige betaling.
6.2
Gelet op deze uitkomst zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 8 augustus 2018 behoudens de veroordeling verwoord onder 6.3 en vernietigt dit vonnis op dat punt en doet in zoverre
opnieuw recht:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen de somma van € 14.104,- in hoofdsom, te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente over huurtermijnen betrekking hebbend op de periode vóór 1 november 2017 vanaf 18 november 2017 tot aan de dag van volledige betaling, en over het gedeelte van de huurachterstand dat ziet op de huurtermijnen na november 2017 vanaf 13 juli 2018 tot aan de dag van volledige betaling;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij zijn eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M. Willemse en P.S. Bakker en is bij hun afwezigheid ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2020.
C.256.15, ECLI:EU:C:2016:954, r.o. 30 en verder (
Nemec/Republica Slovenija)