ECLI:NL:GHSHE:2020:73
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.213.749/01
arrest van 14 januari 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen [appellant] ,
advocaat: mr. A.M.H.C. Coppens te Deurne,
tegen
1
de vennootschap onder firma Motorsports Engineering & Service,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geintimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als de v.o.f. c.s. en elk afzonderlijk als de v.o.f. en [geintimeerde 2] ,
advocaat: mr. J.F. Schouwenaar te Velp (Gld),
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 november 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 5148777/ CV EXPL 16-6745 gewezen vonnis van 2 maart 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 27 november 2018;
de processen-verbaal van de enquête van 6 maart 2019 en 14 mei 2019 (per abuis vermeldende als datum van verhoor 14 mei 2015);
de rolaantekening van 28 mei 2019 dat [appellant] afziet van contra-enquête;
de memorie na enquête van de v.o.f. c.s. van 25 juni 2019;
een formulier H-16 van 23 juli 2019, houdende mededeling dat [appellant] afziet van het nemen van een antwoordmemorie na enquête.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.	De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de v.o.f. c.s. toegelaten te bewijzen dat tussen [appellant] en de v.o.f. nader is overeengekomen dat de v.o.f. gedurende het eerste jaar van de huurovereenkomst geen huur behoefde te betalen en na dat jaar afhankelijk van de omzet, alsmede dat in het tweede jaar de omzet van de v.o.f. geen huurbetaling heeft toegelaten.
6.2.
Na aanhouding van het verhoor aan de zijde van de v.o.f. c.s. op 6 maart 2019 hebben de v.o.f. c.s. op 14 mei 2019 twee getuigen doen horen, [geintimeerde 2] (geïntimeerde sub 2) en [getuige] , diens vader. Appellant heeft er vervolgens van afgezien om zelf in contra-enquête een verklaring af te leggen of zijn zoon en medevennoot van de v.o.f. als getuige op te roepen.
6.3.
Bij de verdere beoordeling neemt het hof de navolgende onweersproken feiten en omstandigheden als uitgangspunt. [geintimeerde 2] en de zoon van [appellant] , [de zoon van appellant] ( [de zoon van appellant] ), met wie hij bevriend was, zijn in een v.o.f. een bedrijfje gestart. Daartoe is door de vader van de medevennoot van [geintimeerde 2] ruimte ter beschikking gesteld. Het geheel aan afspraken rondom het opstarten van de onderneming heeft dus (deels) plaatsgevonden vanuit een nauwe familiaire betrokkenheid van [appellant] bij één van de vennoten, kennelijk vanuit de gedachte dat hij zijn zoon wilde helpen bij het opstarten van een nieuw bedrijfje.
6.4.
Vanuit dat motief voor het handelen van [appellant] laat zich verklaren waarom [appellant] - zoals niet is weersproken - in de periode van 1 oktober 2014 (aanvang van de huur) tot 14 maart 2016 (sommatiebrief van de advocaat [NAAM][appellant] , zie r.o. 3.1 onder g van het tussenarrest) nimmer heeft aangedrongen op het betalen van huur. Deze sommatiebrief is pas verzonden ruim nadat [geintimeerde 2] zich als vennoot van de v.o.f. had laten uitschrijven, omdat – zoals [appellant] opmerkt – de beide vennoten elkaar minder goed lagen dan aanvankelijk werd verondersteld. Dit feitelijk handelen strookt met hetgeen [geintimeerde 2] in de onderhavige procedure tot verweer heeft aangevoerd.
6.5.
De getuige [geintimeerde 2] heeft, desgevraagd, onder meer verklaard:
“De afspraak waar ik mij op beroep is mondeling gemaakt bij het aangaan van de huurovereenkomst waarvan de akte als bijlage 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg is gevoegd. Die mondelinge afspraak is gemaakt vanwege het feit dat wij de onderneming gingen opstarten. Ik kon mij niet direct vastleggen op de betaling van 24.000 euro huur over twee jaar en daarom is de afspraak gemaakt dat we met de v.o.f. het eerste jaar geen huur zouden hoeven betalen en dat na een jaar zou worden bekeken in hoeverre en tot welk bedrag de omzet die wij zouden gaan maken huurbetalingen zou toestaan.
U houdt mij voor dat de schriftelijke overeenkomst iets anders inhoudt, namelijk dat er vanaf 1 oktober 2014 maandelijks 1.000 euro betaald zou gaan worden, dat op pagina 6 van de overeenkomst dat bedrag tot twee keer toe met de hand in de akte is opgenomen en dat alle drie de partijen die bij de overeenkomst zijn betrokken daar een paraaf bij hebben gezet. Ik blijf erbij dat dat niet de werkelijke afspraak is geweest die wij gemaakt hebben. Bij het maken van de mondelinge afspraak waar ik aan refereer waren aanwezig dhr. [appellant] senior, [de zoon van appellant] en ik. Dit is zo besproken in de woonkamer.
Dat deze afspraak ook daadwerkelijk is gemaakt kunt u afleiden uit het feit dat ons nooit facturen zijn gestuurd voor de huur. Ook aanmaningen hebben wij nooit gehad en er is ook nooit aanspraak gemaakt op contractuele boetes, althans niet voor aanvang van deze procedure.”
6.6.
De getuige [getuige] heeft desgevraagd weliswaar verklaard niet aanwezig te zijn geweest bij de gesprekken rondom de totstandkoming van de huurovereenkomst, maar hij verklaart wel bij verschillende gelegenheden van zijn zoon van het bestaan van de mondelinge afspraak te hebben vernomen. Verder verklaart hij onder meer ook:
“Daarbij werd ik nog eens bevestigd in het bestaan van de overeenkomst door een aantal omstandigheden. Zo had mijn zoon bericht gekregen dat de jaarstukken van de v.o.f. over 2015 gereed waren. Ik heb toen met de accountant, dhr. [de accountant] , gebeld en gevraagd of ik die stukken en de onderliggende administratie in mocht zien. Die had daar aanvankelijk geen problemen mee. Op dat moment was de dagvaarding met de huurvordering al uitgebracht en in mijn gesprek met [de accountant] liet ik vallen dat er nog een huurvordering lag. Zijn reactie was toen opvallend. Letterlijk zei hij toen “O, dan
[hof: gaan]
de jaarstukken er heel anders uit zien”. Dat was voor mij een bevestiging van de mondelinge afspraak. [de accountant] heeft ruggespraak gehouden en vervolgens heb ik geen inzage meer gekregen in de jaarstukken of administratie van de v.o.f.”
Uit deze verklaring blijkt vooralsnog dat de accountant van de v.o.f. bij het opstellen van de jaarrekening 2015 er kennelijk ook van uit was gegaan dat in elk geval in 2015 geen huur verschuldigd was geweest. Dat bevreemdt, omdat aangenomen mag worden dat de accountant bij het opstellen van de winst- en verliesrekening onderzocht zal hebben wat de huisvestingskosten van de v.o.f. waren geweest en uit dien hoofde bekend moet worden verondersteld met het bestaan van een huurovereenkomst. Desondanks had hij kennelijk geen huisvestingskosten in de jaarrekening 2015 opgenomen.
6.7.
Het hof betrekt voorts bij zijn oordeel dat [appellant] noch de genoemde accountant ( [de accountant] ), noch zijn zoon [de zoon van appellant] , noch zichzelf als getuige heeft doen horen ter weerlegging van hetgeen de beide getuigen [geintimeerde 2] hebben verklaard of ter verklaring van de discrepantie tussen hetgeen in de schriftelijke huurovereenkomst was bedongen en het feitelijk handelen ten aanzien van facturering van de huur en aanmaning en sommatie tot betaling daarvan. Het hof is hierdoor niet in staat geweest om appellant onder verband van de eed/belofte kritisch te bevragen ten aanzien van zijn motieven bij het maken van de afspraken rondom het gehuurde (zie hiervoor, r.o. 6.4) en de geconstateerde discrepantie. Evenmin heeft het hof [appellant] kunnen vragen of inmiddels verhaal voor het gevorderde was gezocht op [de zoon van appellant] , de medevennoot van [geintimeerde 2] . Ter weerlegging van de verklaring van [getuige] over wat hij van de accountant van de v.o.f. heeft vernomen heeft [appellant] ook niet bij conclusie na enquête een kopie van de jaarstukken 2015 van de v.o.f. in het geding gebracht, waaruit mogelijk al dan niet van een boekhoudkundige verwerking van de gestelde huurschuld zou kunnen blijken. [appellant] heeft, hoewel daartoe door het hof in de gelegenheid gesteld, in het geheel niet meer gereageerd op hetgeen de gehoorde getuigen hebben verklaard.
6.8.
In de feiten en omstandigheden zoals die hiervoor zijn vastgesteld, in combinatie met de verklaring van [getuige] , vindt het hof voldoende steunbewijs om aan de in aanvulling daarop afgelegde verklaring van [geintimeerde 2] het bewijs voor het bestaan van de door hem gestelde afspraak te kunnen ontlenen. Daarbij neemt het hof dus bij de waardering van die feiten en omstandigheden en verklaringen mee dat [appellant] zelf deze niet als getuige heeft weersproken of daarover nader helderheid heeft verschaft. In rechte is daarom afdoende aangetoond dat, anders dan opgenomen in de schriftelijke huurovereenkomst, tussen de v.o.f. en [appellant] een mondelinge afspraak heeft bestaan op grond waarvan de v.o.f. gedurende het eerste jaar van de overeengekomen huurperiode geen huurpenningen verschuldigd zou zijn en gedurende het tweede jaar slechts voor zover de omzet van de v.o.f. dat zou toelaten.
6.9.
Als productie bij de memorie van antwoord hebben de v.o.f. c.s. een mutatieoverzicht in het geding gebracht van – naar zij stellen - de bankrekening van de v.o.f. waaruit volgens hen blijkt dat de financiële toestand van de v.o.f. in het tweede jaar huurbetaling niet toeliet. Bij gelegenheid van zijn verhoor heeft de getuige [getuige] ook nog eens specifiek naar dit overzicht verwezen. Nadat dit overzicht aldus in het kader van de gehouden verhoren was besproken, is [appellant] hier niet meer op teruggekomen, hoewel hem wel de gelegenheid is geboden om een memorie na enquête te nemen waarin hij op de verklaring van [getuige] en de overgelegde productie had kunnen reageren. Het hof neemt daarom aan dat de juistheid van dit overzicht door [appellant] niet wordt betwist. Uit dit mutatieoverzicht volgt naar het oordeel van het hof afdoende dat de financiële toestand van de v.o.f. ook in het tweede jaar (van 1 oktober 2015 tot en met 30 september 2016) van dien aard was dat het betalen van de overeengekomen huur (€ 1.000,= per maand) niet verantwoord was. Bij aanvang van deze periode (boeking 28-09-2015) bedroeg het saldo op de rekening € 2.475,89. Per 23 september 2016 bedroeg het saldo op de rekening € 4.515,10. In de tussenliggende periode zijn er drie stortingen geboekt van debiteuren tot een totaal van € 3.258,42. Na aftrek van door de v.o.f. verrichte betalingen (waarvan de grootste € 250,= bedroeg) was het saldo op deze rekening in een jaar tijd toegenomen met € 2.040,=. Uit het overzicht blijkt verder niet dat het vermogen van de v.o.f. is toegenomen door (bijvoorbeeld) de inkoop van auto’s. Evenmin is gesteld of gebleken dat de v.o.f. nog andere rekeningen gebruikte of op andere wijze (via een kasstroom) vermogen opbouwde. Gelet op de saldi op het mutatieoverzicht op de beide peildata is het hof van oordeel dat de v.o.f. niet in staat was om in het tweede jaar € 12.000,= aan huur te betalen.
6.10.
Het hof komt tot de conclusie dat in rechte door de v.o.f. c.s. afdoende is aangetoond dat naast de schriftelijke huurovereenkomst een afspraak heeft bestaan op grond waarvan [appellant] gedurende het eerste jaar van de huurovereenkomst heeft afgezien van zijn aanspraak op huurpenningen en op grond waarvan de verschuldigdheid van huurpenningen gedurende het tweede jaar afhankelijk was gesteld van de financiële ruimte die de v.o.f. daarvoor zou moeten hebben. In rechte is afdoende gebleken dat die ruimte het tweede jaar van de huurovereenkomst niet heeft bestaan. In dat geval is de v.o.f. ook over het tweede jaar geen huur verschuldigd geworden. Waar zij geen huur verschuldigd is geworden, kan ook geen aanspraak zijn ontstaan op de vertragingsboete die wordt gevorderd.
6.11.
Grief XI (bedoeld zal zijn X) is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren. Dienaangaande overweegt het hof dat partijen in de verzetzaak over een weer deels in het gelijk zijn gesteld: [appellant] met betrekking tot de terugbetaling van een lening, de v.o.f. c.s. met betrekking tot de huurpenningen. In dat geval heeft de kantonrechter op goede gronden besloten de proceskosten te compenseren.
6.12.
Op voormelde gronden falen de grieven en zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. [appellant] heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de v.o.f. c.s. op € 716,-- aan griffierecht op nihil voor wat betreft getuigentaxen en op € 2.685,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M.  Stienissen en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 januari 2020.
griffier					rolraadsheer