ECLI:NL:GHARL:2015:672
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.145.500
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, 2281537)
arrest van de tweede kamer van 3 februari 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. [NAAM].F. Tummers,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Brugman Keukens & Badkamers BV
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
geïntimeerde,
hierna: Brugman,
advocaat: mr. [NAAM]. Ekering.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 december 2013 dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen) tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiseres heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 maart 2014,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Op 21 januari 2011 heeft [appellant] een koopovereenkomst met ordernummer [00000] ondertekend betreffende een in week 14 van 2011door Brugman te leveren en te plaatsen keuken.
3.2
Op de koopovereenkomst van 21 januari 2011 zijn de CBW-algemene voorwaarden van toepassing.
Artikel 12 houdt in:
“1 Bij annulering van de overeenkomst door de afnemer is deze een schadevergoeding verschuldigd van 30% van hetgeen de afnemer bij de uitvoering van de overeenkomst had moeten betalen, tenzij partijen bij het sluiten van de overeenkomst anders zijn overeengekomen. Het percentage als bedoeld in de vorige zin bedraagt 50%, indien de annulering van een overeenkomst door de afnemer geschiedt terwijl de afnemer er al van in kennis is gesteld dat de op- of aflevering of een deel ervan indien het een deel levering betreft kan plaatsvinden.
2 De in het vorige lid genoemde percentages zijn vaststaand, tenzij de ondernemer kan bewijzen dat zijn schade groter is of de afnemer aannemelijk kan maken dat de schade kleiner is.”
3.3
De brief van [appellant] d.d. 23 januari 2011 houdt onder meer in:
“betreft: annuleren van koop van nieuwe keuken
(…)
21 januari hadden we een afspraak gemaakt om een nieuwe keuken en badkamer te kijken. (…) De gehele avond heb ik gesproken over de nieuwe keuken. Er werd een compleet ontwerp gemaakt. Er werd 3 keer een bod voor de keuken gedaan omdat we grote twijfel hadden. Na de derde keer gingen we akkoord met de keuken. We hebben getekend.
(…) Helaas was de avond voorbij waardoor er geen tijd meer was voor de badkamer. Mijn moeder moet hiervoor een nieuwe afspraak maken.
Door omstandigheden willen we de keuken annuleren, omdat de badkamer een hogere prioriteit heeft. Dit in verband met onze gehandicapte vader. De gemeente heeft de subsidie afgewezen. We hebben te snel een beslissing gemaakt. hiermee willen we nu de keuken annuleren. We hebben nog geprobeerd om de koop om te zetten na een badkamer, maar dat kon niet. Ik hoop dat u de koop zo snel mogelijk kan annuleren. Graag spoedig telefonisch opnemen voor uw antwoord en vervolg acties.”
3.4
De brief van Brugman aan [appellant] d.d. 10 maart 2011 houdt onder meer in:
“
Betreft: uw ordernummer [00000]
(…)
“Wij zijn blij verheugd te mogen vernemen dat u middels een persoonlijk gesprek met de heer [B] , verkoopmanager te [A] , tot een oplossing bent gekomen en dat Brugman uw order alsnog mag leveren, in gewijzigde vorm en op termijn.
In navolging op uw gesprek met de heer [B] d.d. 2 maart jl. bevestigen wij u de gemaakte afspraken.
•	Brugman laat uw keukenorder op afroep staan tot uiterlijk week 39-2011.
•	Rond deze periode neemt u opnieuw contact op met de heer [B] om de mogelijkheden inzake een badkamer te bespreken.
•	Mocht er een nieuwe overeenkomst tot stand komen zal uw keukenorder kosteloos komen te vervallen.
•	Mocht blijken dat er geen nieuwe overeenkomst tot stand komt vernemen wij graag van u of u uw keuken wenst af te nemen dan wel wenst te annuleren.
•	In geval van annuleren worden er annuleringskosten in rekening gebracht, conform algemene voorwaarden.”
3.5
De brief van Brugman aan [appellant] d.d. 21 februari 2012 houdt onder meer in:
“
Betreft: uw ordernummer [00000]
(…)
Daar betaling van het gevorderde aanbetalingsbedrag is uitgebleven zien wij ons genoodzaakt de gebruikelijke annuleringsprocedure te starten.
Conform de voorwaarden van de Centrale Branchevereniging Wonen Artikel 6-lid 6 en hierop volgend Artikel 12 zijn wij gerechtigd annuleringskosten te berekenen. Deze bedragen in uw geval:
(…)
30% annuleringskosten over het totale orderbedrag:	€ 1590,00
(…)
Na ontvangst van genoemd annuleringbedrag sluiten wij uw dossier zonder verdere kosten.
Vanzelfsprekend gaat onze voorkeur ernaar uit dat u de goederen als besteld afneemt.
Wanneer u wilt
reageren
op dit schrijven, dan verzoeken wij u dit
uitsluitend schriftelijk
te doen.”
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Brugman heeft in eerste aanleg betaling van de annuleringskosten, vermeerderd met rente en kosten, gevorderd. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Het hoger beroep strekt ertoe dat de vordering van Brugman alsnog wordt afgewezen.
4.2
In hoger beroep is niet langer in geschil dat [appellant] -en niet zijn moeder- contractspartij is van Brugman.
4.3
[appellant] heeft bij brief van 23 januari 2011 de overeenkomst met Brugman van 21 januari 2011 geannuleerd. Op grond van artikel 12 van de toepasselijke algemene voorwaarden was hij daartoe bevoegd. Ingevolge genoemd artikel 12 is hij bij annulering 30% van de oorspronkelijke koopsom aan Brugman verschuldigd. De stelling van [appellant] houdt in dat Brugman met deze annulering heeft ingestemd en geen aanspraak heeft gemaakt op betaling van de in artikel 12 van de algemene voorwaarden genoemde annuleringskosten. [appellant] stelt dat de overeenkomst van 21 januari 2011 met wederzijdse instemming is ontbonden.
4.4
Brugman heeft gemotiveerd betwist dat zij heeft ingestemd met de annulering van de overeenkomst door [appellant] en daarbij heeft afgezien van haar aanspraak op betaling van de annuleringskosten. Het beroep van [appellant] op annulering met instemming van Brugman en het afzien door Brugman van haar aanspraak op de annuleringskosten is een bevrijdend verweer. Daarvan rust op [appellant] de stelplicht en de bewijslast. [appellant] heeft daartoe evenwel te weinig gesteld. [appellant] heeft geen althans onvoldoende feiten gesteld waaruit een dergelijke instemming van Brugman kan blijken en bovendien heeft hij terzake ook geen bewijs aangeboden. Uit de brief van Brugman aan [appellant] d.d. 10 maart 2011 had ook voor [appellant] juist duidelijk moeten zijn dat Brugman haar aanspraak op de annuleringskosten niet had prijsgegeven. Brugman was daartoe wel bereid mits er een koopovereenkomst met betrekking tot een badkamer tot stand zou komen hetgeen echter niet is gebeurd. [appellant] is dus in beginsel de annuleringskosten zoals bedoeld in artikel 12 van de algemene voorwaarden aan Brugman verschuldigd. De grieven 1-4 behoeven daarmee geen nadere bespreking.
4.5
Het hof begrijpt grief 5 aldus dat [appellant] stelt dat hij op grond van de omstandigheden niet de volle 30% verschuldigd is en voegt daaraan toe dat 5% alleszins redelijk en billijk is. [appellant] stelt dat de kantonrechter de annuleringskosten had moeten matigen. Het hof overweegt hierover als volgt.
4.6
[appellant] heeft de keuken gekocht als consument bij Brugman die daarbij handelde in het kader van haar bedrijf. De koopovereenkomst moet dus worden gekwalificeerd als een consumentenkoop (artikel 7:5 BW). Op deze koopovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. Zijn grief dat er geen algemene voorwaarden van toepassing zijn heeft [appellant] , in het licht van hetgeen Brugman daarover heeft gesteld, onvoldoende toegelicht. De overeenkomst tussen Brugman en [appellant] valt binnen de werkingssfeer van Richtlijn 93/13 EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten hetgeen volgens HvJ EU de nationale rechter verplicht ambtshalve te toetsen of een beding in algemene voorwaarden oneerlijk is. Omdat Richtlijn 93/13 niet rechtstreeks van toepassing is in de Nederlandse rechtsorde brengt richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW dit onderzoek ambtshalve moet verrichten. Indien de Nederlandse rechter in het kader van artikel 6:233 BW vaststelt dat een beding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13 is hij gehouden het beding ambtshalve te vernietigen. Dit lijdt uitzondering indien de consument zich verzet tegen de vernietiging van de betreffende voorwaarde (zie HR 19 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014, 274). Uit de door [appellant] ingenomen stellingen leidt het hof af dat hij zich niet verzet tegen een eventuele vernietiging.
4.7
Uit het voorgaande volgt dat het hof op grond van artikel 6:233 BW ambtshalve moet onderzoeken of artikel 12 van de door Brugman gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is aldus dat het beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is. Artikel 12 van de algemene voorwaarden is een beding zoals wordt bedoeld in artikel 6:237 onder i BW. Het beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door Brugman geleden verlies of gederfde winst. Het is aan Brugman dit vermoeden te weerleggen en zij zal daartoe moeten aantonen dat de 30 % annuleringskosten een redelijke vergoeding vormen voor het door haar geleden verlies of de gederfde winst. Slaagt Brugman niet in dit bewijs dan is het betreffende beding onredelijk bezwarend en zal het hof het beding op grond van artikel 6:233 BW vernietigen. Het hof merkt daarbij op dat uit het arrest van HvJ EU van 14 juni 2012, nr. C-618/10, NJ 2012, 512 volgt dat de rechter een oneerlijk beding buiten toepassing dient te laten en niet de bevoegdheid heeft om de inhoud van een dergelijk beding te herzien. Slaagt Brugman in het aan haar op te dragen bewijs en wordt het beding niet als onredelijk bezwarend aangemerkt dan zal in beginsel vervolgens moeten worden getoetst - [appellant] heeft immers tevens een beroep op matiging gedaan- of de bedongen annuleringskosten op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kunnen worden gematigd. Een beding als vervat in artikel 12 van de algemene voorwaarden kan immers onder omstandigheden worden gekwalificeerd als een oneigenlijk boetebeding waarop volgens HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8098, NJ 2012,56, onder omstandigheden artikel 6:94 lid 1 BW toepassing kan vinden. In dat verband overweegt het hof reeds nu dat mede in samenhang met de tot terughoudendheid nopende maatstaf van HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2009:AZ6638, NJ 2007, 262, [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om tot matiging op grond van artikel 6:94 lid 1 BW te kunnen komen.
5
Slotsom
Brugman zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het in artikel 6:237 aanhef en sub 1 BW bedoelde vermoeden dat het annuleringsbeding onredelijk bezwarend is. Daartoe zal Brugman moeten bewijzen dat de bedongen 30% van de koopsom een redelijke vergoeding is  voor door haar geleden verlies of gederfde winst. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Brugman toe tot het onder 5 vermelde tegenbewijs;
bepaalt dat, indien Brugman
uitsluitend
bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de
roldatum 3 maart 2015
in het geding dient te brengen,
bepaalt dat, indien Brugman dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. [NAAM]. Wammes, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon en Brugman vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Brugman het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 17 februari 2015
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Brugman overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ( [appellant] in persoon en Brugman vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, H. Wammes en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2015.