ECLI:NL:GHSHE:2019:3104
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.233.744/01
arrest van 20 augustus 2019
in de zaak van
1
[vof] vof,
2.
[appellant 2]
,
3.
[appellant 3]
,
gevestigd dan wel wonende te [vestigingsplaats / woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. C.A.M.J. de Wit te Veghel,
tegen
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.J.D.M.L. Bardoel te Oss,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 april 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder nummer 6249803 17-6200 gewezen vonnis van 23 november 2017 tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.
5
Het verdere procesverloop
Bij het tussenarrest van 10 april 2018 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 30 april 2018;
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord, met productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 10 april 2018 en de stukken van de eerste aanleg.
6
De nadere beoordeling
6.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast (inleidende dagvaarding, I; memorie van grieven, 3-6).
[geïntimeerde] exploiteert een onderneming in amusementsapparaten.
[vof] vof (hierna de vof) exploiteert een café, genaamd [café] (hierna het café). Appellanten onder 2 en 3 zijn de vennoten van de vof.
[geïntimeerde] heeft op 1 april 2014 met appellant onder 2 een exploitatieovereenkomst gesloten. [geïntimeerde] heeft op grond daarvan twee speelautomaten ter exploitatie in het café geplaatst. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaren, eindigende op 1 april 2019.
De vof is wat de exploitatieovereenkomst betreft de rechtsopvolger van de eenmanszaak van appellant onder 2.
Het café is op 1 mei 2017 op last van de burgemeester gesloten.
Het café is op 16 of 19 juni 2017 op een andere locatie geopend.
Appellanten hebben vanaf de sluiting niets betaald aan [geïntimeerde] in verband met de exploitatieovereenkomst.
6.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd:
I. Voor recht te verklaren dat de exploitatieovereenkomst tussen partijen is ontbonden;
II. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen om de speelautomaten ter algehele beschikking van
eiseres te stellen met een dwangsom van € 100,= per dag voor iedere dag dat gedaagden
na betekening van het vonnis in gebreke blijven om aan deze veroordeling te voldoen;
III. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan eiseres te voldoen
een bedrag van € 11.345,=;
IV. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan eiseres te voldoen
een bedrag van € 200,= per dag vanaf de dag der ingebrekestelling met een maximum van
€ 10.000,=;
V. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan eiseres te voldoen
de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 875,=;
VI. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder het salaris
van gemachtigde van eiseres en de nakosten;
Althans ten aanzien van het onder I tot en met VI gevorderde een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.
6.3.
[geïntimeerde] heeft daartoe gesteld (inleidende dagvaarding):
“9. Gezien het bepaalde in artikel 8-8.1 van de exploitatieovereenkomst is bij overtreding van de
overeenkomst een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete
van € 11.345,= verschuldigd alsmede een dadelijk en ineens, zonder sommatie of
ingebrekestelling opeisbare boete ad € 453,= voor elke dag dat de overtreding voortduurt
onverminderd de verplichting tot betaling van een volledige vergoeding van de schade, die
eiseres lijdt als gevolg van de wanprestatie voor zover deze schade de hierboven omschreven
boete overtreft.
10. Eiseres is bereid om de aanspraak op de dwangsom althans de opeisbare boete ad € 453,=
voor elke dag dat de overtreding voortduurt te matigen tot een bedrag ad € 200,= per dag
vanaf de dag der ingebrekestelling tot een maximum van € 10.000,=. Door eiseres wordt geen
aanspraak gemaakt op aanvullende schadevergoeding.
11. De verzoeken van eiseres en ingebrekestellingen/sommaties door de gemachtigde van eiseres
hebben niet mogen baten waardoor gedaagden ter zake de nakoming van de op hen rustende
verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst in verzuim zijn komen te verkeren waardoor de
contractueel bepaalde boetebedragen voor toewijzing in aanmerking komen. Eiseres maakt
aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten.
12. Gezien de tekortkoming in de nakoming door gedaagden is eiseres tevens gerechtigd tot
vordering van de ontbinding van de exploitatieovereenkomst en de vordering tot teruggave
van de haar in eigendom toebehorende speelautomaten.”
[café] heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd.
6.4.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis als volgt beslist:
“verklaart voor recht dat de exploitatieovereenkomst tussen partijen is ontbonden;
veroordeelt de gedaagde partij, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd,
om aan de eisende partij te betalen het bedrag van € 12.220,00, tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt de gedaagde partij, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd,
om de speelautomaten binnen 5 dagen na betekening van het vonnis ter algehele beschikking
van de eisende partij te stellen, met een dwangsom van € 100,00 per dag voor iedere dag dat
de gedaagde partij in gebreke blijven om aan deze veroordeling te voldoen;
bepaalt dat ten titel van deze dwangsom geen hoger bedrag verbeurd zal kunnen worden dan
de somma van € 5.000,00 en voorts dat deze dwangsom vatbaar is voor matiging voorzover
handhaving van de vermelde dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan,
de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.
veroordeelt de gedaagde partij, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd,
om aan de eisende partij te voldoen een bedrag van € 200,00, per dag voor elke dag dat de
overtreding van de overeenkomst voortduurt vanaf de dag der ingebrekestelling, met een
maximum van € 10.000,00;
veroordeelt de gedaagde partij, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd,
in de proceskosten, aan de zijde van de eisende partij tot op heden begroot op
€ 110,59 wegens dagvaardingskosten,
€ 470,00 wegens griffierecht en
€ 300,00 wegens salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
veroordeelt gedaagde partij, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd,
in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 100,00 als bijdrage in het salaris van de
gemachtigde (niet met btw belast),
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.”
6.5.
[café] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft terugbetaling gevorderd van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met rente. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 23 november 2017, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot toewijzing van haar vordering tot terugbetaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.
6.6.
Grief 1 betreft de ontbinding.
6.7.
Appellanten beroepen zich in de eerste plaats op art. 5-5.1 onder c van de exploitatieovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding). In die bepaling staat dat de overeenkomst eindigt
“indien (…) deze speelautomaten door welke oorzaak dan ook niet meer kunnen functioneren”
. Appellanten voeren aan dat de automaten niet kunnen functioneren omdat het café gesloten is. Appellanten verbinden hieraan de conclusie dat de overeenkomst is geëindigd, zodat er geen plaats is voor ontbinding. Het hof verwerpt dit standpunt. Art. 5-5.1 onder c heeft, zoals [geïntimeerde] terecht stelt, betrekking op “een oorzaak inherent aan de” automaten (antwoord, 6). Deze bepaling heeft geen betrekking op de situatie waarin, zoals hier, de locatie waar de automaten staan is gesloten. Deze betekenis van de bepaling blijkt uit de context: het gaat in art. 5-5.1 b en c steeds om omstandigheden “inherent aan de” automaten (verlies, beschadiging of onrendabele exploitatie) en de uitzonderingen van art. 5-5.1 b en c (“tenzij (…)”) geven [geïntimeerde] de mogelijkheid vervangende automaten te plaatsen (waarna de overeenkomst doorloopt). Appellanten mochten dan ook redelijkerwijs niet verwachten dat de overeenkomst in de situatie van sluiting van het café zou eindigen op grond van art. 5-5.1 c.
6.8.
Appellanten voeren verder aan dat [geïntimeerde] nooit heeft aangeboden de automaten te verplaatsen naar de nieuwe locatie van het café. Het hof verwerpt dit standpunt omdat geheel onduidelijk is waarom dit standpunt relevant is voor de beoordeling. Niets is gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] gehouden zou zijn de automaten te verplaatsen.
6.9.
Appellanten voeren tot slot in verband met grief 1 aan dat de datum van ontbinding 14 augustus 2017 (dag van de inleidende dagvaarding) moet zijn. Appellanten betogen dat de inleidende dagvaarding moet worden opgevat als buitengerechtelijke ontbinding. Het hof verwerpt dit standpunt. In de inleidende dagvaarding staat onmiskenbaar een vordering tot ontbinding door de rechter (“(…) is eiseres tevens gerechtigd tot vordering van de ontbinding van de overeenkomst”; 12). Dat is ook voldoende duidelijk de strekking van het petitum (verklaring van recht: ontbinding). Niets is gesteld over (overige) feiten waaruit een buitengerechtelijke ontbinding zou kunnen worden afgeleid.
6.10.
Grief 1 faalt.
6.11.
Grief 2 betreft de boete. De boete staat in art. 8-8.1 van de exploitatieovereenkomst:
“Bij overtreding van deze overeenkomst (…) verbeurt
[appellanten, hof]
ten behoeve van
[ [geïntimeerde] , hof]
een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 11.345,=, alsmede een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 453,= voor elke dag dat de overtreding voortduurt (…)”.
6.12.
Appellanten voeren in de eerste plaats aan dat [geïntimeerde] bij brief van 10 juli 2017 hen in gebreke heeft gesteld, maar niet duidelijk heeft gemaakt wat het café moest doen om de overeenkomst na te komen. Het hof verwerpt dit standpunt. Uit de exploitatie-overeenkomst is niet af te leiden dat [geïntimeerde] gehouden was appellanten in gebreke te stellen als voorwaarde om aanspraak te kunnen maken op de boete. Appellanten hebben daarover niets gesteld. Art. 8-8.1 wijst bepaald niet in die richting (6.11 hiervoor). Daarbij komt dat appellanten onder de omstandigheden – de sluiting van het café – precies moesten begrijpen wat zij moesten doen, namelijk de automaten exploiteren. Dat staat ook in de ingebrekestelling (productie 4, inleidende dagvaarding):
“Conform de overeenkomst bent u gehouden tot de exploitatie van twee (2) speelautomaten (…)”
.
6.13.
Appellanten menen verder dat de boete per dag alleen moet lopen tot de dag van de inleidende dagvaarding (als dag van buitengerechtelijke ontbinding). Dit standpunt faalt in het licht van de beslissing van het hof hiervoor over de ontbinding (bij vonnis, niet buitengerechtelijk: 6.9 hiervoor).
6.14.
Appellanten voeren ook aan dat de automaten nog steeds staan op de oude locatie van het café (de gesloten locatie), dat [geïntimeerde] nooit heeft gevraagd de automaten te verplaatsen, dat de opbrengst (nihil) wordt verdeeld tussen partijen zoals afgesproken en dat de exploitatieovereenkomst verbonden was met de huurovereenkomst van de oude locatie van het café (grieven, 11). Het hof verwerpt dit standpunt. Appellanten exploiteren de automaten niet na de sluiting van het café. Daarom zijn de boetes verschuldigd. Gamble is (zonder nadere toelichting) niet gehouden de automaten te verplaatsen. De eventuele band tussen de automaten en de huur van de oude locatie rechtvaardigt (zonder nadere toelichting) geen ander oordeel.
6.15.
Appellanten bestrijden ook het bedrag van de boete: dit moet volgens hen € 11.345,00 zijn, niet € 12.220,00 zoals toegewezen (grieven, 12). Het hof verwerpt dit standpunt omdat de kantonrechter kennelijk een boete van € 11.345,00 heeft toegewezen plus een vergoeding van € 875,00 voor buitengerechtelijke kosten (petitum inleidende dagvaarding, III en V; antwoord, 14). Geen grief is gericht tegen het vonnis wat betreft deze vergoeding.
6.16.
Appellanten beroepen zich tot slot op matiging van de boetes (grieven, 12-13). Appellanten voeren aan dat de opbrengst van de automaten vanaf juli 2014 tot 6 maart 2017 in totaal € 2.691,00 was (productie 3 bij grieven). Volgens appellanten zou de opbrengst op de nieuwe locatie circa € 100,00 (voor één maand) zijn geweest indien de automaten daar zouden zijn geplaatst. Appellanten voeren aan dat er een wanverhouding is tussen de boete enerzijds en de schade van [geïntimeerde] anderzijds. Appellanten voeren ook aan dat zij als voorwaarde voor de huur verplicht waren de automaten te exploiteren en dat zij niet vrijelijk voor de exploitatie van de automaten hebben gekozen. Appellanten wijzen er ook op dat het café is gesloten op last van de burgemeester, zodat in hun visie sprake was van overmacht.
6.17.
[geïntimeerde] heeft wat betreft de matiging aangevoerd dat de boete van € 11.345,00 is gebaseerd op “plaatsingsgeld”: [geïntimeerde] heeft het café € 10.000,00 bij aanvang van de exploitatieovereenkomst meegegeven. Bij deze boete gaat het in feite om teruggave van dit bedrag, aldus [geïntimeerde] (antwoord, 18). [geïntimeerde] heeft wat betreft de boete van € 453,00 per dag (gematigd tot € 200,00 per dag) aangevoerd dat de vorige exploitant omzetten van € 2.000,00 tot € 4.000,00 per maand behaalde, dat deze omzetten de grondslag voor de boete waren, dat het café vaak de stekker uit de automaten haalde en dat dit de lagere omzetten in het café verklaart (antwoord, 19). [geïntimeerde] heeft zich bereid verklaard deze boete te matigen tot maximaal € 10.000,00.
6.18.
Het hof acht het voor een goede instructie van de zaak geïndiceerd appellanten in de gelegenheid te stellen bij akte te reageren op de standpunten van [geïntimeerde] wat betreft de matiging van de boete. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. [geïntimeerde] zal daarna een gelegenheid hebben voor een antwoordakte.
6.19.
Iedere verdere beslissing wat betreft de matiging van de boete zal worden aangehouden.
6.20.
Grief 3 betreft de veroordeling tot afgifte van de automaten op verbeurte van een dwangsom. Appellanten menen dat deze veroordeling niet terecht is omdat [geïntimeerde] nooit heeft verzocht de automaten af te geven. Het hof verwerpt dit standpunt. Onbetwist is dat de automaten eigendom zijn van [geïntimeerde] , dat appellanten de automaten moeten afgeven aan [geïntimeerde] en dat appellanten dat niet hebben gedaan. De veroordeling tot afgifte met een dwangsom is dan ook terecht uitgesproken door de kantonrechter. Grief 3 faalt.
6.21.
Grief 4 betreft de proceskosten en heeft geen zelfstandige betekenis.
6.22.
De conclusie van het voorgaande is dat appellanten in de gelegenheid zullen worden gesteld bij akte te reageren op de standpunten van [geïntimeerde] wat betreft de matiging van de boete, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte mag nemen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 1 oktober 2019 voor akte aan de zijde van appellanten tot het hiervoor onder 6.18 omschreven doel, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte mag nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2019.
griffier					rolraadsheer