ECLI:NL:GHARL:2019:10821
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.224.750/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5484228)
arrest van 17 december 2019
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. W.Y. Hofstra, kantoorhoudend te Hilversum,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. M.C. Coops, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 september 2019 hier over.
1.2
In dit tussenarrest heeft het hof een onderzoek door een deskundige gelast.
1.3
Het verdere verloop blijkt uit:
- de twee brieven van 16 september 2019 van mr. [NAAM];
- het antwoord daarop van het hof d.d. 17 september 2019;
- de brief van 24 september 2019 van mr. [NAAM];
- het antwoord daarop van het hof d.d. 24 september 2019;
- de brief van 30 september 2019 van mr. [NAAM];
- de brief van het hof d.d. 3 oktober 2019 aan partijen, houdende het voornemen om de zaak op de rol te plaatsen van 15 oktober 2019 voor het vragen van arrest;
- het antwoord daarop van mr. [NAAM]d.d. 4 oktober 2019;
- het antwoord daarop van mr. [NAAM]d.d. 10 oktober 2019 en
- de reactie van mr. [NAAM]d.d. 11 oktober 2019 op het antwoord van mr. [NAAM].
1.4
Op de rol van 15 oktober 2019 hebben beide partijen arrest gevraagd
1.5
Het hof heeft vervolgens arrest bepaald op het door [appellante] overgelegde dossier.
2
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
2.1
In het arrest van 3 september 2019 is een onderzoek door een deskundige gelast naar de vraag - kort gezegd - of het mogelijk is dat er inpandig lucht / geur / rook vanuit de op de begane grond gelegen horecaruimten aan de [a-straat] 57 en 59 te [A] in de woonruimte, gelegen op de eerste en tweede verdieping van het pand aan de [a-straat] 59a, kan stromen.
2.2
Na voormeld arrest heeft [geïntimeerde] in zijn brieven bezwaren opgeworpen tegen dat arrest en tegen het doorgaan van een deskundigenonderzoek. Volgens [geïntimeerde] ontbeert het arrest van 3 september 2019 en het daarin gelaste onderzoek een deugdelijke onderbouwing en is een onderzoek zinloos omdat [appellante] tegen 1 augustus 2019 de huur heeft opgezegd, het gehuurde inmiddels heeft verlaten en de nieuwe huurder niet tot medewerking aan het deskundigenonderzoek is verplicht. In zijn brieven van 4 en 11 oktober 2019 heeft [geïntimeerde] dat laatste standpunt genuanceerd met de stelling dat hij wel tot medewerking bereid is maar daarvoor afhankelijk is van de medewerking van zijn nieuwe huurder, die daartoe niet is verplicht. [geïntimeerde] heeft daarop een en andermaal opnieuw arrest gevraagd met conclusie dat de vorderingen van [appellante] dienen te worden afgewezen.
Is het terecht dat het deskundigenonderzoek niet is doorgegaan?
2.3
Een partij in een civiele procedure is op grond van artikel 198 lid 3 Rv verplicht mee te werken aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij in de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht.
2.4
Wat betreft de bezwaren van [geïntimeerde] geldt het volgende.
2.4.1
Het enkele feit dat [appellante] de huurovereenkomst met [geïntimeerde] heeft opgezegd en het gehuurde per 1 augustus 2019 heeft verlaten, maakt het deskundigenonderzoek niet zinloos. Onderdeel van de rechtsstrijd is immers een vordering van [appellante] tot vermindering van de huurprijs met ingang van 1 januari 2015 in verband met een door haar als gebrek aangemerkte binnendringing van geur / rook in het gehuurde.
2.4.2
Dat de nieuwe huurder geen soortgelijke overlast ervaart, zoals [geïntimeerde] niet onderbouwd stelt, laat onverlet wat het hof in het tussenarrest heeft overwogen, te weten dat [appellante] haar stelling van rookoverlast voldoende heeft onderbouwd en dat er onvoldoende reden is om de betwisting door [geïntimeerde] boven de stellingname van [appellante] te stellen.
2.4.3
Dat de nieuwe huurder aan het deskundigenonderzoek geen medewerking wil verlenen, dan wel niet tot medewerking verplicht is, kan [geïntimeerde] evenmin met succes aan [appellante] tegenwerpen. Al na afloop van de pleidooien van 23 januari 2019 heeft hof, zoals vastgelegd in het proces-verbaal van die zitting, bepaald dat in en omtrent het gehuurde een deskundigenonderzoek moet plaatsvinden. Bij het opnieuw verhuren van het gehuurde had [geïntimeerde] daarmee rekening kunnen en moeten houden.
2.4.4
Ook het argument dat de rookruimte in de horecaruimten onder het gehuurde inmiddels is verwijderd, legt hier geen gewicht in de schaal. Het deskundigenonderzoek is gericht op de mogelijkheid van het binnendringen van lucht / geur / rook vanuit de horecaruimten in het gehuurde. Of de aanwezigheid van een rookruimte daarop invloed had, had de deskundige in zijn onderzoek kunnen betrekken. De stelling van [geïntimeerde] dat dit niet het geval is of kan zijn, kan dus juist bij het uitblijven van een deskundigenonderzoek niet worden beoordeeld.
2.4.5
[geïntimeerde] kan zich er evenmin met effect op beroepen dat hij door het deskundigenonderzoek ten onrechte met kosten wordt geconfronteerd. In het arrest is [appellante] en niet hij met het voorschot ter zake belast.
2.4.6
Tot slot, de stelling van [geïntimeerde] dat een deskundigenonderzoek zijns inziens niet kan bewijzen dat [appellante] schade heeft geleden en dat hij daarvoor eerst van het hof graag een nadere onderbouwing ontvangt, is geen argument dat in de weg kan worden gelegd aan medewerking aan een bevolen deskundigenonderzoek.
2.5
Wat hiervoor is overwogen houdt in dat het hof de bezwaren van [geïntimeerde] tegen het doorgaan van het deskundigenbericht verwerpt. Dit brengt mee dat het hof op de voet van artikel 198 lid 3 Rv de gevolgtrekking maakt dat het aan [geïntimeerde] - door herhaald mee te delen dat de nieuwe huurder geen medewerking verleent en daartoe ook niet verplicht is, en door herhaald arrest te vragen - te wijten is dat het hof niet kan en niet zal kunnen beschikken over het - door hem noodzakelijk geachte - deskundigenbericht. In de volharding van [geïntimeerde] en de daarbij door hem gebruikte argumenten, zoals vervat in de hiervoor bedoelde brieven, en de in de brieven van het hof van 26 september 2019 en 3 oktober 2019 waarschuwingen ter zake, ziet het hof geen aanleiding om hem een mogelijkheid te bieden alsnog mee te werken aan een deskundigenonderzoek, zoals gelast.
Welke gevolgen heeft het niet doorgaan van het deskundigenonderzoek?
2.6
[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat bij het niet doorgaan van het deskundigenonderzoek ‘dit vanzelfsprekend gevolgen heeft voor het stranden van de vordering omdat die goed en uitgebreid is betwist’. Het hof deelt voornoemd standpunt niet. Het door het hof gelaste deskundigenbericht had duidelijkheid kunnen brengen over binnendringing van geur / rook in het gehuurde vanuit de daaronder gelegen horecaruimten. Het is aan [geïntimeerde] te wijten dat die duidelijkheid is uitgebleven. De gevolgen daarvan komen dan ook voor zijn rekening en risico.
2.7
Het hof komt daardoor tot het oordeel dat wat door [appellante] met stukken onderbouwd is aangevoerd over het bestaan van een gebrek aan het gehuurde in de vorm van daarin binnendringende geur / rook alsnog zwaarder heeft te wegen dan wat [geïntimeerde] daartegen eerder in de procedure heeft aangevoerd en ter onderbouwing daarvan heeft overgelegd. Een en ander leidt ertoe dat het hof er vanuit gaat dat vanuit de horecaruimten (sigaretten)geur en rook in de woonruimte van [appellante] kon binnendringen en ook daadwerkelijk is binnengedrongen. De
grieven I en II
slagen daarom.
2.8
Artikel 7:204 lid 2 BW definieert een gebrek als een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Het inpandig (kunnen) binnendringen van de geur / rook van sigaretten in de door [appellante] gehuurde woonruimte kwalificeert op zichzelf als een gebrek in genoemde zin. Anders dan [geïntimeerde] ingang wil doen vinden, is dit geen gebrek waarvan de huurder op basis van artikel 7:217 BW de verantwoordelijkheid draagt dit zelf te herstellen. Ook
grief III
treft doel.
2.9
[appellante] heeft in verband met het bestaan van bedoeld gebrek een vermindering van de huurprijs gevorderd, ingaande 1 januari 2015, alsmede vergoeding van schade.
Huurprijsvermindering?
2.10
Op grond van artikel 7:207 lid 1 BW kan een huurder bij de rechter huurprijsvermindering vorderen indien sprake is van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek vanaf de dag waarop hij behoorlijk kennis heeft gegeven van een gebrek, of de verhuurder in voldoende mate bekend was met het gebrek. Voor een succesvol beroep op huurprijsvermindering moet sprake zijn van een gebrek dat een relevante vermindering van het huurgenot oplevert. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.
2.11
Gesteld noch gebleken is dat [appellante] voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst per 1 oktober 2012 er op is gewezen dat tijdens openingstijden van de ondergelegen horecaruimten zij in haar woonruimte overlast zou kunnen ervaren van daarin binnendringende geur / rook van sigaretten. Nadat [appellante] [geïntimeerde] meermalen op dit binnendringen heeft gewezen, zijn in februari 2015 werkzaamheden uitgevoerd, zowel in het gehuurde (aanbrengen verlaagd plafond in meterkast, het afdichten van openingen in de spantconstructie met pur, het plaatsen van plinten en het kitten van wandcontactdozen) als in de ondergelegen horecaruimten (aan het ventilatiesysteem), die kennelijk als doel hadden dat binnendringen verder onmogelijk te maken. Gelet op de rapportages van de milieu-inspecteurs van 14 november 2016, van [B] van 17 mei 2017, van Aircoheat en van RPS van 12 februari 2018 is dat kennelijk onvoldoende geweest.
2.12
Als gevolg van het binnendringen van geur / rook in de woonruimte heeft [appellante] die woonruimte niet onbekommerd naar het tussen partijen overeengekomen gebruik kunnen benutten. Zo heeft zij aangevoerd dat zij haar dochtertje alleen kon laten slapen in een kamer die verst gelegen was van de horecaruimten en dat zij iedere avond de wandcontactdozen en de kier onder de voordeur van haar slaapkamer moest afdekken om binnendringen van rook c.q. geur tegen te gaan. Daarmee is voor het hof voldoende komen vast te staan dat er sprake was van een relevante vermindering van het huurgenot van [appellante] . Er kan er daarbij niet vanuit worden gegaan dat bij het bepalen van de huurprijs bedoelde genotsbeperking al in die huurprijs was verdisconteerd.
2.13
Anderzijds geldt dat de aantasting van het huurgenot naar stelling van [appellante] zelf zich niet voortdurend voordeed, maar voornamelijk in de late avond / begin van de nacht en dat met name op de avonden van donderdag tot en met zondag. Dat het binnendringen van de geur / rook van sigaretten tot gezondheidsschade heeft geleid, is wel gesteld, maar verder van concrete, op het geval van [appellante] toegespitste onderbouwing verstoken gebleven. Het gaat er daarmee voornamelijk om toegebrachte hinder die weliswaar relevant is maar ook enigszins een subjectief karakter heeft.
2.14
Anders dan [geïntimeerde] betoogt, is voor een succesvol beroep op huurprijsvermindering niet vereist dat dit beroep gepaard gaat met een vordering tot herstel van het gebrek waarop dat beroep is gebaseerd.
2.15
Gelet op het voorgaande treft het beroep van [appellante] op huurprijsvermindering doel, waarbij het hof, gelet op de aard en de uitwerking van het gebrek, een vermindering van 20% van de huurprijs passend voorkomt en niet van 50% zoals [appellante] voorstaat.
2.16
Wat betreft de periode waarop de huurprijsvermindering heeft te zien, geldt dat [geïntimeerde] de door [appellante] gestelde aanvangsdatum van 1 januari 2015 niet afzonderlijk heeft weersproken. Uit de stellingen van partijen volgt dat het gebrek niet is verholpen, voor het eindigen van de huurovereenkomst per 1 augustus 2019.
2.17
De huurprijsvermindering zal daarom worden vastgesteld op 20% over de periode van 1 januari 2015 tot het eindigen van de huurovereenkomst per 1 augustus 2019. De door daarop gebaseerde gevorderde verklaring voor recht zal in die zin worden toegewezen.
Schadevergoeding?
2.18
[appellante] heeft in verband met het bestaan van het gebrek op basis van artikel 7:208 BW vergoeding gevorderd van schade, bestaande uit de kosten van huur van verblijf elders (€ 2.446,26 + € 7.898,13) en de kosten van door haar ingeschakelde deskundigen (€ 1.000,68,-).
2.19
[appellante] heeft wel gesteld dat zij vanwege de binnendringing van de geur / rook van sigaretten en de daardoor veroorzaakte gezondheidsrisico’s meermalen elders heeft moeten verblijven en daarvoor alternatieve woonruimte heeft moeten huren, maar dit heeft zij naar het oordeel van hof onvoldoende toegelicht. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft [appellante] volstaan met het overleggen van facturen voor (kennelijk) de jaarhuur met bijkomende kosten van een vakantieverblijf aan de Loosdrechtse plassen voor de jaren 2016 (€ 2.446,26) , 2017 (€ 3.905,81) en 2018 (€ 3.992,32). Zij heeft echter geen voldoende concrete feiten aangevoerd die het oordeel kunnen dragen dat het gebrek zodanig ernstig was dat [appellante] om die reden voor de weekenden niet anders kon dan het huren van alternatieve woonruimte en dat die kosten daarom aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend. [appellante] heeft immers tevens aangevoerd dat zij binnendringing van geur en rook tegenging door het afdekken van de kier onder de voordeur van haar woonruimte en van de wandcontactdozen. Er is daarom geen voldoende grondslag voor toewijzing van dit deel van de vordering.
2.20
De gevorderde vergoeding van € 1.000,68 ziet op kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96, lid 2, aanhef en sub b. BW en is als zodanig, gelet op wat in overweging 2.8 is vastgesteld en bij gebrek aan concrete betwisting door [geïntimeerde] , voor toewijzing vatbaar. Hetzelfde geldt voor de in dit verband door [appellante] vanaf 9 april 2018 gevorderde wettelijke rente.
Herstel van het gebrek?
2.21
Aangezien de huurovereenkomst inmiddels ten einde is gekomen en [appellante] het gehuurde heeft verlaten, heeft zij geen belang meer bij haar - in hoger beroep verwoorde - vordering tot herstel van het gebrek, zodat die vordering zal worden afgewezen.
Indexering van de huur
2.22
Met haar
grief IV
valt [appellante] de door de kantonrechter in reconventie toegewezen indexering aan, daartoe stellend dat [geïntimeerde] zijn rechten op die indexering heeft verwerkt, subsidiair dat haar een opschortingsrecht toekomt.
Rechtsverwerking?
2.23
Van rechtsverwerking is sprake wanneer de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht onverenigbaar is. Dat is het geval wanneer zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan als gevolg waarvan, óf bij de wederpartij van de gerechtigde het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, óf de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval dat de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Enkel tijdsverloop is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking overigens onvoldoende.
2.24
Het gaat hier om de over de jaren 2014 tot en met 2016 gevorderde indexering van de huur. Uit de door [appellante] overgelegde mailwisseling blijkt dat [geïntimeerde] in ieder geval zich in februari 2015 op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] ook de jaarlijkse stijging van de huur moest betalen. Vanaf dat tijdstip wist [appellante] dat [geïntimeerde] vasthield aan wat zij voordien waren overeengekomen en in artikel 5 van de huurovereenkomst hebben vastgelegd. Dat vervolgens tussen partijen het twistpunt van het (al dan niet) binnendringen van geur / rook in het gehuurde centraal heeft gestaan, maakt dan niet dat de aanspraak van [geïntimeerde] op de indexering daarmee is (komen te) vervallen. Dat [appellante] daarover een terecht vertrouwen mocht krijgen dat dat wel het geval zou zijn, heeft zij onvoldoende onderbouwd, terwijl evenmin voldoende is gesteld om aan te nemen dat zij in haar positie is benadeeld, te minder nu het gaat om een relatief bescheiden bedrag dat over die jaren werd gevorderd van in totaal € 520,08 (zonder verdiscontering van de vermindering van de huurprijs). In zoverre faalt de grief.
Opschorting?
2.25
Het beroep op opschorting door [appellante] van haar verplichting tot betaling van die indexering kan niet slagen voor zover zij meer heeft teruggehouden dan 20% van de vanaf 1 januari 2015 verschuldigde indexering (zie overweging 2.17). In zoverre slaagt de grief. Voor het meerdere is dat niet gerechtvaardigd, nog daargelaten dat opschorting niet is toegestaan op basis van artikel 16 van de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde algemene bepalingen.
2.26
Het voorgaande leidt ertoe [appellante] van de indexering over de jaren 2015 (€ 187,92) en 2016 (€ 215,16) op grond van de huurprijsvermindering steeds 20% niet is verschuldigd, ofwel in totaal € 80,61 (€ 37,58 + € 43,03). Het resterende bedrag aan indexering over de jaren 2014 tot en met 2016 van € 439,47 is daardoor terecht toegewezen. Aangezien [appellante] de daarover vanaf 11 augustus 2017 toegewezen wettelijke rente niet afzonderlijk heeft bestreden, zal dit in hoger beroep eveneens worden toegewezen.
Verklaring voor recht
2.27
De door [geïntimeerde] gevorderde en toegewezen verklaring voor recht dat [appellante] gehouden is de huurprijs te voldoen, vermeerderd met de verhoging als bepaald in artikel 5 van de huurovereenkomst, wordt als logisch daarvan ook geraakt door de grieven en de huurprijsvermindering, zodat die vordering alsnog moet worden afgewezen.
3
De slotsom
3.1
Grief IV faalt deels en slaagt deels. De overige grieven slagen. Het bestreden vonnis  zal worden vernietigd.
3.2
Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 2 augustus 2017 en doet opnieuw recht:
in conventie
bepaalt dat met ingang van 1 januari 2015 tot het eindigen van de huurovereenkomst tussen partijen per 1 augustus 2019 de door [appellante] aan [geïntimeerde] verschuldigde huurprijs voor het gehuurde aan de [a-straat] 59a te [A] verlaagd wordt met 20% daarvan;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.000,68, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 april 2018 tot aan de dag van voldoening;
in reconventie
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 439,47, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 augustus 2017 tot aan de dag van voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt van beide instanties, zowel in eerste aanleg (conventie en reconventie) als in hoger beroep;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. J.H. Kuiper en mr. W.A. Zondag en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.