ECLI:NL:CBB:2019:710
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/343
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 december 2019 in de zaak tussen
Ducor Petrochemicals B.V., te Rotterdam (Ducor), appellante
(gemachtigde: mr. M.R. het Lam)
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. O.F. Essens en mr. G.A.A.M. Zwagemakers).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Huntsman Holland B.V.
(Huntsman)
(gemachtigde: mr. M.J.J. van Beuge).
Procesverloop
Bij besluit van 29 januari 2018 heeft ACM op verzoek van Ducor, aangeslotene op het gesloten distributiesysteem (GDS) van Huntsman, de methode voor de berekening van tarieven door Huntsman beoordeeld en goedgekeurd.
Ducor heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Huntsman heeft een zienswijze ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 1 augustus 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Ducor heeft het College haar toestemming onthouden de als vertrouwelijk aangemerkte stukken in de beoordeling te betrekken. Die stukken zal het College dus buiten zijn beoordeling laten.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2019. Partijen zijn verschenen bij genoemde gemachtigden. Voor Ducor is voorts verschenen [naam 1] . Voor ACM is voorts verschenen [naam 2] . Voor Huntsman is voorts verschenen [naam 3] .
Overwegingen
1. De Elektriciteitswet 1998 (E-wet) luidde ten tijde en voor zover van belang als volgt:
“	Artikel 10
(…)
9 Degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk hoogspanningsnet of een landsgrensoverschrijdend net, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.
Artikel 15
1 De Autoriteit Consument en Markt kan op diens aanvraag ontheffing verlenen aan een eigenaar van een gesloten distributiesysteem, van het gebod van artikel 10, negende lid, indien:
(…)
b. het gesloten distributiesysteem primair elektriciteit transporteert voor de eigenaar van dat systeem of de daarmee verwante bedrijven en
c. de aanvrager geen netbeheerder is en niet in een groepsmaatschappij met een netbeheerder verbonden is.
(…)
6 Het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 24, (…) 29 (…) is van overeenkomstige toepassing voor de eigenaar van een gesloten distributiesysteem (…)
7 De Autoriteit Consument en Markt keurt op verzoek van een aangeslotene op een gesloten distributiesysteem de van kracht zijnde methode voor de berekening van de tarieven goed.
8 Indien een verzoek als bedoeld in het zevende lid is ontvangen, overlegt de eigenaar van een gesloten distributiesysteem binnen drie maanden (…) informatie over het aan het verzoek voorafgaande kalenderjaar die relevant is voor de beoordeling van het verzoek, met daarbij een toerekening van de kosten en opbrengsten aan activiteiten die verband houden met de aanleg en het beheer van het gesloten distributiesysteem in overeenstemming met het daadwerkelijk gebruik van financiële of andere middelen voor die activiteiten.
Artikel 24
(…)
3 De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie (…).
Artikel 28
1 Het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op een net heeft (…) betrekking op:
(…)
Artikel 29
1 Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd heeft betrekking op de ontvangst (…) van elektriciteit door afnemers (…).
2 Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit ontvangt op een aansluiting op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. Het tarief kan verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de afnemer is aangesloten. (…).”
2.1
Huntsman beheert een GDS waarvoor zij op 10 oktober 2013 op grond van artikel 15, eerste lid, van de E-wet een ontheffing van de verplichting voor het aanwijzen van een netbeheerder heeft gekregen. Het GDS van Huntsman is aangesloten op het elektriciteitsnet van Stedin Netbeheer B.V. (Stedin). Het GDS bestaat uit twee netdelen: een netdeel van 25 kV en een netdeel van 10 kV. Op het netdeel van 25 kV zijn Huntsman en Ducor aangesloten. Op het netdeel van 10 kV zijn zeven afnemers aangesloten. Beide netvlakken zijn aangesloten op hetzelfde 25 kV-railsysteem in een hoofdsysteem van Stedin. Huntsman en Ducor zijn op het 25 kV-railsysteem aangesloten via individuele kabels. De andere zeven afnemers zijn aangesloten via een MS-transformator.
2.2
Huntsman hanteert voor alle aangeslotenen op haar GDS dezelfde methode voor de berekening van haar tarieven. Deze methode houdt het volgende in. Voor de transportvergoeding sommeert Huntsman alle gemaakte kosten voor de transportdienst. Deze kosten verdeelt zij vervolgens naar rato van het verbruik van elke aangeslotene. Verder betalen de aangeslotenen en vanaf 1 januari 2018 ook de producenten die van het GDS gebruikmaken, een vergoeding voor de aansluitdienst. Deze vergoeding is voor de kosten voor het vervangen van delen van de aansluiting en het onderhoud van de aansluiting.
Huntsman onderscheidt vier kostenonderdelen, die tezamen de totale beheerskosten van Huntsman vormen:
- onderdeel 1: Stedinkosten;
- onderdeel 2: operationele kosten;
- onderdeel 3: netverliezen, en
- onderdeel 4: kapitaalkosten.
Vanaf 1 januari 2018 maakt Huntsman inzichtelijk welke kosten zij afzonderlijk in rekening brengt voor de aansluitdienst. In dit geschil staan uitsluitend de kosten voor de transportdienst ter discussie.
3. ACM stelt zich op het standpunt dat de methode voor de berekening van de tarieven van Huntsman voldoet aan het door ACM gestelde beoordelingskader volgens hetwelk de methode objectief, transparant en niet-discriminatoir is, uitgaat van kostentoerekening gebaseerd op daadwerkelijk gemaakte kosten en ontvangen opbrengsten, en de aansluit- en transporttarieven verder voldoen aan de eisen van artikel 28, respectievelijk 29 van de E-wet.
4.1
Volgens Ducor heeft ACM miskend dat Huntsman in strijd handelt met het in onder andere artikel 24 van de E-wet neergelegde discriminatieverbod door geen onderscheid te maken tussen verschillende categorieën aangeslotenen. Op grond van dit discriminatieverbod dient een ontheffinghouder van een GDS bij vergelijkbare netgebruikers dezelfde nettarieven in rekening te brengen en bij niet-vergelijkbare netbeheerders juist afwijkende tarieven. Ducor en Huntsman zijn aangesloten op het 25kV-netdeel en de andere afnemers op het 10kV-netdeel. Voor het transport van elektriciteit vanuit de 25kV-aansluiting van Huntsman op het openbare net naar de afnemers aangesloten op het 10kV-netdeel is beduidend meer energie-infrastructuur, zoals transformatoren en kabels, nodig dan voor het transport van elektriciteit naar Huntsman en Ducor, die voor het transport van elektriciteit naar hun installaties enkel gebruik maken van het tot het GDS behorende 25 kV-railsysteem. Deze relevante verschillen heeft Huntsman ten onrechte niet in verschillende tarieven tot uitdrukking gebracht. Het achterwege laten van verschillende tarieven doet bovendien geen recht aan het principe van kostengeoriënteerde transporttarieven dat ten grondslag ligt aan artikel 29, tweede lid, van de E-wet, dat een differentiatie in transporttarieven per spanningsniveau mogelijk maakt.
4.2
Ducor voert voorts aan dat ACM ten onrechte de kosten van Huntsman als indirecte kosten beschouwt. Onder “indirecte kosten” verstaat ACM de beheerskosten die Huntsman niet direct kan koppelen aan bepaalde (groepen) afnemers. Voor de toerekening van deze kosten moet een verdeelsleutel worden gebruikt, waarbij de afnemers een transporttarief betalen naar rato van hun elektriciteitsverbruik.
Het overgrote deel van de totale beheerskosten die Huntsman maakt, kan echter wel degelijk rechtstreeks worden gekoppeld aan bepaalde groepen afnemers en dus als directe kosten worden beschouwd. De als kostenonderdeel 2 genoemde operationele kosten houden verband met het onderhoud van de elektriciteitsinfrastructuur. Daarbij kunnen de onderhoudskosten aan het 25 kV-netdeel worden toegerekend aan alle afnemers, aangezien allen hiervan gebruik maken. Daarentegen zijn de kosten voor het onderhoud aan de TS/MS-transformatoren en het daarop aangesloten 10 kV-netdeel uitsluitend van belang voor de gebruikers die daarop zijn aangesloten. Dit uitgangspunt geldt volgens Ducor ook voor de netverliezen (kostenonderdeel 3), die eenvoudig per netdeel kunnen worden gemeten. Hetzelfde geldt voor de kapitaalkosten (kostenonderdeel 4). De kapitaalskosten die zijn gemoeid met het 25 kv-railsysteem worden gemaakt ten behoeve van alle op het GDS aangesloten gebruikers en kunnen derhalve gelijkelijk over alle gebruikers worden omgeslagen. De kapitaalkosten die verband houden met de TS/MS-transformatoren en de zich daarachter bevindende 10 kv-netdelen kunnen direct worden toegerekend aan uitsluitend de daarop aangesloten gebruikers. Een directe kostentoerekening vindt ook bevestiging in artikel 15, achtste lid, van de E-wet, waarin is bepaald dat de ontheffinghouder de kosten die verband houden met het beheer van zijn net moet toerekenen aan de activiteiten die deze kosten veroorzaken.
4.3
Tot slot stelt Ducor dat ACM er ten onrechte aan voorbij gaat dat de afnamehoeveelheid (elektriciteitsverbruik) niet bepalend is voor de bijdrage van een afnemer in de dekking van de kosten die Huntsman maakt voor het transport van elektriciteit van die afnemer. Ook als een gebruiker ervoor kiest geen of weinig elektriciteit af te nemen, moet Huntsman kosten maken voor het aanleggen en in stand houden van de elektriciteits-infrastructuur naar deze afnemer.
5. Huntsman sluit zich aan bij het standpunt van ACM. Huntsman benadrukt dat in artikel 29, tweede lid, van de E-wet alleen staat dat een netbeheerder transporttarieven kan differentiëren naar spanningsniveau, maar dat de E-wet geen verplichting bevat om dit te doen. De Tarievencode Elektriciteit, waarin het cascadestelsel is opgenomen waarbij in het transporttarief voor iedere transportstap de tarieven voor het transport van elektriciteit over de hogere transporttrappen zijn begrepen, geldt niet voor de eigenaar van een GDS. Daaraan voegt Huntsman toe dat volgens haar uit § 5.5 van de “Interpretative Note on Directive 2009/72/EC Concerning Common Rules for the Internal Market in Electricity and Directive 2009/73/EC Concerning Common Rules for the Internal Market in Natural Gas” van 22 januari 2010 volgt dat ACM bij de toetsing van de methode niet alleen rekening dient te houden met de belangen van Ducor, maar ook met de belangen van Huntsman, waaronder – gegeven het feit dat het beheren van een GDS niet tot haar core business behoort – het belang van een eenvoudig te hanteren methode voor het berekenen van tarieven ter beperking van de administratieve lasten. Voorts heeft Huntsman gewezen op het rapport “Belemmeringen in nettarieven” van de Overlegtafel energievoorziening van mei 2018, waarin op pagina 45 is vermeld dat “op het laagste spanningsniveau de tariefdrager kWh in beginsel voor 84% bepalend is voor de hoogte van de netkosten van de afnemer.” Overigens bestrijdt Huntsman dat Ducor als ongelijk geval kan worden bestempeld, omdat Ducor eveneens is aangesloten op het 10 kv-netdeel.
6 Het beroep van Ducor slaagt naar het oordeel van het College niet. Niet in geschil is dat het totaal van kosten dat Huntsman doorberekent aan de afnemers in overeenstemming is met de daadwerkelijke kosten die verband houden met het GDS. Het College ziet daarom geen reden om er op die grond aan te twijfelen dat de door Huntman gehanteerde methode voor het toerekenen van tarieven niet in overeenstemming zou zijn met de in artikel 15, achtste lid, van de E-wet neergelegde eis dat de ontheffinghouder de kosten die verband houden met het beheer van zijn net moet toerekenen aan de activiteiten die deze kosten veroorzaken. De te beantwoorden vraag, gelet op haar beroep op het discriminatieverbod en de wijze waarop Ducor dit heeft uitgewerkt, is of Huntsman een zodanige tariefdifferentiatie had moeten doorvoeren dat Ducor verhoudingsgewijs minder in rekening zou worden gebracht dan de afnemers die uitsluitend op het 10 kv-netvlak zijn aangesloten. Het College stelt voorop dat artikel 15, achtste lid, noch artikel 29, tweede lid, tweede volzin, van de E-wet de eigenaar van een GDS ertoe verplicht een verschillend tarief te hanteren voor aangeslotenen op verschillende spanningsniveaus. Artikel 29, tweede lid, tweede volzin, van de E-wet biedt weliswaar de mogelijkheid tot differentiatie van transporttarieven aan de hand van het spanningsniveau (middels het zogenoemde cascadestelsel), maar bevat geen verplichting daartoe. Voorts hecht het College waarde aan het door Huntsman benadrukte argument dat met een nadere differentiatie administratieve lasten zijn gemoeid. Het College ziet geen aanknopingspunten voor de conclusie dat Huntsman onder de gegeven omstandigheden in weerwil van deze lasten gehouden zou zijn tot het maken van het door Ducor bepleite onderscheid. Ducor heeft geen concrete gegevens aangevoerd die hierop wijzen. Daarbij tekent het College aan dat het alleen kennis heeft kunnen nemen van de hem ter beschikking staande gegevens uit het zogenaamde openbare dossier, aangezien Ducor toestemming aan het College heeft onthouden om kennis te nemen van stukken waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht. Het College ziet, mede gelet op hetgeen Huntsman hieromtrent heeft aangevoerd, voorts geen reden om in dit geval te twijfelen aan de geschiktheid van de afnamehoeveelheid (elektriciteitsverbruik) als maatstaf voor de bijdrage van een afnemer in de dekking van de kosten die Huntsman maakt voor het transport van elektriciteit van die afnemer. Het College ziet te meer geen aanleiding om Ducor te volgen nu zij in reactie op de gemotiveerde stelling van Huntsman dat Ducor naast op het 25 kv-netdeel ook op het 10 kV-netdeel is aangesloten, de juistheid van deze stelling niet wezenlijk heeft betwist, maar er mee heeft volstaan het belang van laatstgenoemde aansluiting te bagatelliseren.
7. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. T. Pavićević en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.
w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. P.M. Beishuizen