ECLI:NL:GHAMS:2019:3746
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 		    : 200. 237.823/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 5510697 \ CV EXPL 16-32859
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  15 oktober 2019
inzake
SEMBONO TRAVEL B.V.
,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch en kantoorhoudende te Amsterdam,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. H.J.A.M. Dohmen te ’s-Hertogenbosch,
tegen
PERFORMANCE IMPRESSIONS LLC,
gevestigd te Asheville, NC, Verenigde Staten van Amerika,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. C.N. Reijns te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Sembono en Performance Impressions genoemd.
Sembono is bij dagvaarding van 22 maart 2018, hersteld bij exploot van 12 april 2018,   in hoger beroep gekomen van een vonnis van 22 december 2017 en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 21 juli 2017 (hierna ook: het tussenvonnis) van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Performance Impressions als eiseres en Sembono als gedaagde. De appeldagvaarding, met producties, bevat de grieven. Op de eerst dienende dag heeft Sembono overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd en voormelde producties in het geding gebracht.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte houdende vermeerdering van eis;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met
producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, overlegging producties, tevens
houdende akte in principaal appel, overlegging producties;
- akte in verband met vordering 1019h Rechtsvordering, met productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Sembono heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - Performance Impressions zal veroordelen tot, samengevat en rekening houdend met Sembono’s vermeerdering van eis, terugbetaling van het uit hoofde van het vonnis door Sembono aan haar betaalde bedrag, met veroordeling van Performance Impressions in de proceskosten in beide instanties ex artikel 1019h Rv, met rente en nakosten.
Performance Impressions heeft in principaal appel geconcludeerd tot verwerping en in incidenteel appel tot vernietiging en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog (algehele) toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Sembono in de proceskosten in beide instanties ex artikel 1019h Rv, met rente en nakosten.
Sembono heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping daarvan en - uitvoerbaar bij voorraad -  veroordeling van Performance Impressions in de proceskosten ex art. 1019h Rv, met rente en nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen de vaststelling onder 2.4 en 2.5 is
grief II in principaal appel
gericht, waarmee het hof in het navolgende rekening zal houden.
Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof deze ook als uitgangspunt zal nemen, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.
3.1.1
Performance lmpressions verkoopt en licentieert via internet foto’s van de
Amerikaanse fotograaf [X] (tevens bestuurslid van Performance
lmpressions, hierna: [X] ).
3.1.2
Op haar website is onder meer de volgende luchtfoto van het ‘ [landgoed] ” te
vinden, die op 6 oktober 2012 door [X] is gemaakt (hierna ook: de foto):
[ luchtfoto landgoed ]
3.1.3
Bij schriftelijke “copyright transfer agreement” van 10 februari 2013 heeft [X] het (beweerdelijke) auteursrecht op onder meer deze foto (AviationDayCFTS00097.jpg) overgedragen aan Performance Impressions, “with immediate effect exclusively, unconditionally and without any restriction... anywhere in the world”.
3.1.4
Bij “contract of mandate” van diezelfde datum kwamen [X]
(“mandator”) en Performance lmpressions (“mandatory”) onder meer het volgende overeen:
“1. Mandator entrusts Mandatory with the task, which task Mandatory accepts
from Mandator, to act in the interest of Mandator and on account of
Mandator, albeit in his own name, to legally enfore and to collect
receivables with respect to the moral rights of Mandator regarding all
photographs he produced...”.
3.1.5
Sembono is een reisorganisatie. Op haar website heeft zij enige tijd en in ieder
geval vanaf 22 februari 2016 zonder toestemming van Performance lmpressions (en zonder vermelding van de naam van [X] ) de foto getoond, in ieder geval als onderdeel van een slideshow van zeven foto’s die elk steeds circa vier seconden werden getoond. Zij heeft tot op heden niets voor dat gebruik betaald.
3.2
In eerste aanleg heeft Performance Impressions gevorderd, samengevat, Sembono vanwege het zonder toestemming en zonder naamsvermelding gebruik maken van de foto te veroordelen om met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op de auteursrechten van Performance lmpressions te staken en tot het voldoen van een schadevergoeding van € 20.746,77, te vermeerderen met rente en kosten ex artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
3.3
De kantonrechter heeft Sembono veroordeeld om aan Performance Impressions een bedrag van € 1.750,-- te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
3.3.1
Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, overwogen dat de foto voldoet aan de toets dat deze een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten en niet ontleend mag zijn aan een ander werk alsook het persoonlijk stempel van de maker moet dragen als resultaat van scheppende menselijke arbeid. Sembono heeft onvoldoende aangevoerd om vast te stellen dat de foto is ontleend aan een ander werk, terwijl Performance lmpressions op haar beurt voldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat er sprake is van op de foto waarneembare zekere creatieve keuzes van [X] (compositie en kadrering, de wijze van belichting en vooral de nabewerking). De foto komt derhalve voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking en nu vaststaat dat Sembono deze zonder toestemming heeft gebruikt, maakt zij inbreuk op dat recht, aldus de kantonrechter.
3.3.2
Volgens de kantonrechter dient Sembono de geleden schade te vergoeden, waarbij in beginsel dient te worden uitgegaan van de gebruiksduur (in ieder geval vanaf 22 februari 2016 tot en met 24 januari 2017) en de onder 3.1.5 geschetste wijze van gebruik. Anders dan Performance Impressions betoogt kan echter niet zonder meer worden uitgegaan van de kaders die het door haar gehanteerde programma fotoQuote kennelijk met zich brengt, “industriestandaard” of niet. Een adequate wijze van schadeberekening brengt mee dat wordt aangeknoopt bij wat Performance lmpressions gemiddeld voor het gebruik waar het hier om gaat (mede gelet op de aard en de omvang van de bedrijfsvoering van de gebruiker) niet slechts
vraagt
, maar vooral
krijgt
, derhalve bij een reële prijs, gebaseerd op historische voorbeelden. Hoewel daartoe door de kantonrechter in de gelegenheid gesteld, is Performance Impressions er met het overleggen van een aantal vaststellingsovereenkomsten en een licentie niet in geslaagd de door haar gestelde hoogte van de schade genoegzaam te onderbouwen. De schade zal worden geschat op een bedrag van € 1.750,--, aldus nog steeds de kantonrechter.
3.3.3
Ten slotte overweegt de kantonrechter dat geen plaats is voor de door Performance Impressions bepleite verhogingen (lees: boetes) van de gebruikelijke licentievergoeding en dat niet vooraf overeengekomen boetes geen deel kunnen uitmaken van een schadevergoeding als door Performance Impressions gevorderd.
3.4
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Sembono in principaal appel op met vijf grieven en Performance Impressions in incidenteel appel met vier grieven. Het hof zal deze grieven hierna, deels gezamenlijk,  behandelen. Het hof stelt vast dat beide partijen een proceskostenveroordeling vorderen ex artikel 1019h Rv.
3.5
Met de
grieven I en III in principaal appel
komt Sembono op tegen het oordeel van de kantonrechter als hiervoor onder 3.1.1 weergegeven. Volgens Sembono is de foto ontleend aan ouder Umfeld (eerdere foto’s van andere fotografen van het [landgoed] ) en heeft [X] bovendien slechts een kopie van de werkelijkheid gemaakt. Het gebouw en de tuin bevinden zich op een vaste locatie en de fotograaf kan aan de compositie en kadrering niets noemenswaardigs veranderen, maar hoogstens verder of minder ver inzoomen. Het vergroten van het contrast en het “ophalen” van kleuren worden gedaan om het beeld duidelijker te maken. Van creatieve keuzes kan niet worden gesproken. Als compositie en kadrering al auteursrechtelijk relevante trekken zijn, zijn deze niet overgenomen, nu de foto op de site van Sembono bijgesneden was en in lage resolutie werd getoond, aldus Sembono.
3.5.1
Het hof stelt voorop dat de kantonrechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of de foto een werk is in de zin van de Auteurswet.  Tegen de achtergrond van deze maatstaf heeft Sembono ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist dat de foto het resultaat is van (creatieve) keuzes die iets verder gaan dan uitsluitend het zo objectief en duidelijk mogelijk weergeven van het gebouw en de tuin. De foto komt dus voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking. Door deze zonder toestemming van Performance Impressions te gebruiken, maakt Sembono inbreuk op haar auteursrecht. Dat de foto op de site van Sembono bijgesneden en in lage resolutie was, leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar heeft het bijsnijden tot gevolg dat slechts een deel van de foto is getoond maar dat doet aan de kadrering en compositie niet af. Dat geldt eveneens voor de (lage) resolutie die als een technisch kenmerk moet worden beschouwd.
Ook verwerpt het hof het verweer van Sembono dat Performance Impressions niet gerechtigd was namens [X] op te treden (grief II); Sembono gaat daarmee immers zonder nadere motivering voorbij aan de schriftelijke “copyright transfer agreement” van 10 februari 2013 waarin [X] het auteursrecht heeft overgedragen aan Performance Impressions (zie rov. 3.1.3).
De grieven hebben geen succes.
3.6
Grief IV in principaal appel
en de
grieven I tot en met III in incidenteel appel
zien op de (hoogte van de) door Performance Impressions gestelde en door de kantonrechter toegewezen schade en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Volgens Sembono zou de schade niet hoger moeten zijn dan enkele tientallen euro’s, terwijl Performance Impressions betoogt dat bij het bepalen van de licentievergoeding fotoQuote als maatstaf dient te gelden en subsidiair de door haar overgelegde vaststellingsovereenkomsten en licenties. Ook dienen de door haar gevorderde verhogingen (lees: boetes) te worden toegewezen, aldus Performance Impressions.
3.6.1
Het hof overweegt dat beide partijen in hoger beroep onvoldoende hebben aangevoerd om tot een ander oordeel dan de kantonrechter te komen. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, moet voor de schadeberekening worden aangeknoopt bij wat Performance lmpressions gemiddeld krijgt voor het gebruik waar het hier om gaat, derhalve bij een reële marktwaarde. De door Performance Impressions overgelegde vaststellingsovereenkomsten, waaronder die in hoger beroep overgelegde, bieden daarvoor onvoldoende aanknopingspunten omdat deze doorgaans tot stand komen onder dreiging van een procedure en niet in een vrije onderhandelingssfeer. Aldus is Performance Impressions er niet in geslaagd de door haar gestelde hoogte van de schade, waartoe naar Nederlands recht niet een als boete te kwalificeren verhoging valt te rekenen, genoegzaam te onderbouwen. Het hof acht het door de kantonrechter geschatte bedrag aan schade van € 1.750,-- redelijk.
De hier aan de orde zijnde grieven falen, zowel in principaal appel als incidenteel appel.
3.7
Uit het voorgaande volgt dat ook
grief V
die zich richt tegen de kostencompensatie geen doel treft. Derhalve falen in principaal appel alle grieven, zodat Sembono als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten zal worden veroordeeld. Het hof begroot deze kosten op de voet van artikel 1019h Rv (zie rov. 3.4) aan de hand van de (thans geldende) indicatietarieven op € 8.000,--. De indicatietarieven zijn bedoeld om een zeker houvast te bieden voor het oordeel of het gaat om redelijke en evenredige kosten en voor beide partijen voorspelbaarheid ten aanzien van de kostenveroordeling te bevorderen. In de United Video-beslissing (HvJ EU 28 juli 2016, C-57/15; ECLI:EU:C:2016:611) heeft het HvJEU toepassing van dergelijke tarieven niet in strijd met de Handhavingsrichtlijn geacht. De onderhavige zaak is te kenschetsen als een eenvoudige bodemzaak, zodat het hof tot voornoemde, voor deze categorie (maximale) kostenveroordeling komt.
3.8
Ook in incidenteel appel falen de grieven; naast de reeds besproken grieven I tot en met III is ook
grief IV
die zich richt tegen de kostencompensatie in het licht van de uitkomst van het geding tevergeefs voorgesteld. Performance Impressions zal de kosten van het incidenteel appel hebben te dragen. Het hof acht het redelijk als de kosten daarvan worden gesteld op de helft van die in principaal appel, derhalve op € 4.000,--
3.9
Het door partijen gedane bewijsaanbod zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd, omdat er geen stellingen te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd.
4
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt Sembono in de proceskosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Performance Impressions gevallen, op € 726,-- voor verschotten en op € 8.000,-- voor salaris en op € 157,-- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag van voldoening;
veroordeelt Performance Impressions in de kosten van het incidenteel appel en begroot deze op € 4.000,-- voor salaris en op € 157,-- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag van voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.