ECLI:NL:CBB:2020:117
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2804
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 februari 2020 in de zaak tussen
de commanditaire vennootschap [naam 1] CV, te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. R. Verkoijen),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. S.J.E. Loontjens).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 17 oktober 2018 (het bestreden besluit), waarbij de eerdere beslissing op bezwaar is herzien, heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 januari 2020. Namens appellante is verschenen [naam 2] , vennoot, bijgestaan door haar gemachtigde. Voor appellante is voorts verschenen [naam 3] , financieel agrarisch adviseur. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen [naam 5] , financieel adviseur van RVO.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) verhoogt de minister, op verzoek van een landbouwer met een nieuw gestart bedrijf, het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de wet.
Ingevolge het tweede lid is een nieuw gestart bedrijf als bedoeld in het eerste lid, een bedrijf dat aantoonbaar:
a. beschikt over een voor 2 juli 2015 aan de landbouwer verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee of over een voor 2 juli 2015 door de landbouwer ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer voor het houden van melkvee;
b. onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan voor 2 juli 2015;
c. tussen 1 januari 2014 en 2 juli 2015 is gestart met de productie van melk bestemd voor consumptie of verwerking;
d. op 1 januari 2018 minimaal 15 melk- en kalfkoeien hield als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel kk, onder 1°, van de wet;
e. geen aanspraak maakt op rechten uit hoofde van artikel 23, vierde lid, van de wet.
1.3.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2. Appellante is een commanditaire vennootschap. Zij bestaat uit [naam 1] B.V.,
alsmede vader en zoon [naam 7] en zij exploiteert een melkveehouderij in [plaats] . De vader exploiteerde al eerder op deze locatie een melkveehouderij. In 2009 is hij hiermee gestopt en het vee en het melkquotum zijn toen verkocht. Tevens is toen - om fiscale redenen - [naam 1] B.V. opgericht. De vader was de enig aandeelhouder van de B.V. In 2012 heeft [naam 1] B.V. jongvee aangekocht. Op 27 juni 2012 is een melding ingevolge het Besluit landbouw milieubeheer gedaan voor het wijzigen van de inrichting. Op 10 mei 2013 is aan [naam 1] B.V. een omgevingsvergunning verleend voor het vergroten van een rundveestal en het bouwen van een loods. In september 2014 is de B.V. melk gaan leveren aan de melkfabriek. In oktober 2014 heeft appellante de activiteiten van [naam 1] B.V. overgenomen. Appellante heeft op 30 april 2015 een offerte geaccepteerd voor de bouw van een rundveestal, die vervolgens in datzelfde jaar is gebouwd. Met oog op de bouw van deze stal heeft appellante in 2014 en 2015 investeringen gedaan. Op 27 juni 2012 heeft [naam 1] B.V. een vergunning aangevraagd op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 en deze is op 12 juni 2015 aan haar verleend  voor het houden van 158 melk- en kalfkoeien en 116 stuks jongvee. Op de peildatum, 2 juli 2015, hield appellante 41 melk- en kalfkoeien en 74 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 2.663 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Verweerder heeft het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Beroepsgronden
4.1.
Appellante voert aan dat verweerder haar ten onrechte niet heeft aangemerkt als nieuw gestart bedrijf in de zin van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit (startersregeling). Appellante stelt zich op het standpunt dat zij, anders dan verweerder stelt, voldoet aan de daarvoor geldende voorwaarden. Daartoe voert zij aan dat de vader in augustus 2009 is gestopt met zijn bedrijf en toen het vee en het melkquotum heeft verkocht. De zoon is in 2012 gestart met het huidige bedrijf en heeft toen jongvee aangekocht. Vervolgens is in september 2014 voor de eerste keer melk geleverd. Het bedrijf had toen een nieuw Kamer van Koophandel-nummer en een nieuw leveringsrecht bij de afnemer van de melk omdat er een nieuw tanknummer was verstrekt. Ook had het bedrijf een nieuw relatienummer bij RVO. De levering van melk in 2009 op grond waarvan verweerder concludeert dat geen sprake is van een nieuw gestart bedrijf, betrof het bedrijf van de vader dat inmiddels is gestopt en niet het nadien pas gestarte bedrijf van de zoon. Er is geen sprake van een voortzetting of doorstart van een bestaand melkveebedrijf.
4.2.
Appellante voert voorts aan dat het fosfaatrechtenstelsel (en in het bijzonder de beperkte voorziening voor knelgevallen) het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Zelfs indien zou worden aangenomen dat het stelsel voor de melkveehouders in Nederland wel voorzienbaar was, dan zou hooguit sprake zijn van gedeeltelijke voorzienbaarheid, zodat verweerder de schade van appellante die voortvloeit uit het fosfaatrechtenstelsel gedeeltelijk dient te vergoeden. Appellante verwijst hiervoor naar de arresten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 18 februari 1991 (Fredin tegen Zweden, nr. 12033/86) en van 26 september 2000 (Denimark Ltd tegen Verenigd Koninkrijk, nr. 37660/97) en naar de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over planschade. Het fosfaatrechtenstelsel is door de wetgever niet concreet genoemd als productiebeperkende maatregel en er is daarom geen sprake van concrete voorzienbaarheid. Bovendien leidt de fosfaatrechtenvaststelling voor appellante tot een individuele en buitensporige last. Zij is vóór de peildatum onomkeerbare investeringsverplichtingen aangegaan voor de opbouw van haar bedrijf en had op de peildatum nog niet de door haar beoogde bedrijfsomvang van 158 melk- en kalfkoeien en 116 stuks jongvee bereikt. Met de toegekende hoeveelheid fosfaatrechten kan zij niet de beoogde veebezetting houden en heeft zij te kampen met latente stalruimte. Als gevolg hiervan zijn de gedane investeringen goeddeels nutteloos geworden, is de ingezette groeistrategie tot stilstand gekomen en is haar bedrijf niet langer levensvatbaar. Om het hoofd boven water te kunnen houden, moet de zoon nevenwerkzaamheden verrichten in de metaalbewerking. Zij verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ5098, verder het arrest Lohuis). Ter onderbouwing van haar standpunt heeft appellante een financiële rapportage ‘Deskundigenrapportage t.b.v. bezwaar fosfaatrechten’ van januari 2019 van [naam 4] Advies met een toelichting op de financiële positie van appellante van 18 juni 2019 van [naam 6] accountants & belastingadviseurs en het jaarrapport 2018 overgelegd.
4.3.
Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte geen ontheffing als bedoeld in artikel 38, respectievelijk artikel 38a, van de Msw heeft verleend. Subsidiair verzoekt appellante het College om verweerder te gelasten de schade te vergoeden die is gemoeid met de aankoop van de fosfaatrechten die zij tekort komt.
Standpunt van verweerder
5.1.
Verweerder betwist dat sprake is van een nieuw gestart bedrijf in de zin van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit. Onder verwijzing naar de wijziging van het Uitvoeringsbesluit behorende Nota van toelichting (Stb. 2017, 521, paragraaf 4.3) en jurisprudentie van het College, merkt verweerder op dat de startersregeling - de knelgevallenvoorziening voor nieuw gestarte bedrijven - niet ziet op de situatie waarin sprake is van een voortzetting of doorstart van een bestaand melkveebedrijf onder bijvoorbeeld een andere naam of met een andere eigendomsstructuur. Verweerder stelt zich - in de kern - op het standpunt dat hier sprake is van een voortzetting van een in 2012 doorgestarte melkveehouderij. Hij wijst hierbij op de aangevraagde en verleende vergunningen, het feit dat alle over 2014 geleverde melk aan [naam 1] B.V. toegerekend moet worden en niet aan appellante, en het gegeven dat pas per 1 oktober 2014 de activiteiten van [naam 1] B.V. zijn overgedragen aan appellante. Een beroep op de startersregeling is volgens verweerder gelet daarop dan ook niet mogelijk.
5.2.
Verweerder acht voorts het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante had ten tijde van haar investeringsbeslissingen een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dat is volgens verweerder relevant aangezien het merendeel van de door appellante aangevoerde investeringen na 2 juli 2015 is gedaan. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat appellante niet heeft aangetoond in welke mate zij individueel en buitensporig wordt geraakt en/of dat de bedrijfscontinuïteit in gevaar is gekomen ten gevolge van de invoering van het stelsel van fosfaatrechten. Uit de door appellante overgelegde financiële stukken is volgens verweerder op te maken dat de onderneming van appellante zich onderscheidt door een zeer solide positie en de ruime aanwezigheid van financiële (liquide) middelen. Van een bedrijfseconomische noodzaak voor de investeringen is evenmin gebleken volgens verweerder. Het arrest Lohuis waar appellante naar verwijst is niet van toepassing op de situatie van appellante, zodat een beroep daarop niet kan slagen.
Beoordeling
6.1.
Het College is van oordeel dat verweerder de startersregeling juist heeft toegepast.
Anders dan appellante ter zitting heeft gesteld is niet uitsluitend de tekst van de in artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit genoemde voorwaarden leidend voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een nieuw gestart bedrijf. Alvorens te kijken of een bedrijf voldoet aan deze voorwaarden dient namelijk eerst beoordeeld te worden of daadwerkelijk sprake is van een nieuw gestart bedrijf. De definitie van een nieuw gestart bedrijf valt dan ook niet zonder meer samen met die van een bedrijf dat voldoet aan alle genoemde voorwaarden. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een nieuw gestart bedrijf is van belang welke bedoeling de wetgever had met deze uitzonderingsbepaling. Uit de Nota van toelichting op het Besluit van 20 december 2017 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit (Stb. 2017, 521, paragraaf 4.3) komt dienaangaande naar voren dat het niet mag gaan om de voorzetting of doorstart van een bestaand melkveebedrijf onder bijvoorbeeld een andere naam of met een andere eigendomsstructuur.
6.2.
Verder is het College met verweerder van oordeel dat in dit geval sprake is van een dergelijke doorstart of voortzetting door appellante van het sedert 2012 (opnieuw) actieve [naam 1] B.V. Het was de B.V. immers die in 2012 jongvee heeft aangekocht en in september 2014 weer melk is gaan leveren en die vergunningen heeft aangevraagd voor de (gewijzigde) exploitatie van het bedrijf. Eerst in oktober 2014 heeft appellante de activiteiten van [naam 1] B.V. overgenomen en is met ingang van 2015 op haar eigen naam melk gaan leveren. Van de kwalificatie van appellante als een nieuw gestart bedrijf kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn. Dat in 2009 het vee en het melkquotum zijn verkocht en dat het bedrijf destijds handelde onder een ander relatienummer, maakt dat niet anders. Voorts is - voor zover van belang - niet gebleken dat het de zoon was die in 2012 weer is begonnen met de melkveehouderij. Ter zitting is door appellante niet weersproken dat het [naam 1] B.V. was, die de melkveehouderij heeft hervat en dat de zoon pas bij de oprichting van appellante als commanditaire vennootschap in oktober 2014 op formele wijze is betrokken bij het bedrijf. Het betoog van appellante dat sprake is van een nieuw gestart bedrijf slaagt dan ook niet.
6.3.
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Voorts is het College van oordeel dat voor het aannemen van een gedeeltelijke voorzienbaarheid, zoals appellante bepleit, gelet op hetgeen in genoemde beslissing en uitspraken is overwogen, geen grond bestaat. Deze beroepsgrond faalt derhalve.
6.4.
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.5.
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder(s) zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.6.
Het fosfaatrechtenstelsel betekent voor appellante dat aan haar voor de op de peildatum 2 juli 2015 aanwezige 41 melk- en kalfkoeien en 74 stuks jongvee fosfaatrechten zijn toebedeeld in plaats van voor de door haar beoogde veebezetting van 158 melk- en kalfkoeien en 116 stuks jongvee. Aan het bedrijf is voor (veel) minder dieren fosfaatrechten verleend dan waar de investeringen op zijn gebaseerd en het op grond van de stalcapaciteit kan houden. Het College wil aannemen dat appellante hierdoor in haar bedrijfsvoering wordt getroffen. Dit leidt echter niet reeds tot de conclusie dat appellante om die reden een individuele en buitensporige last draagt. Het College stelt vast dat appellante in het zicht van de afschaffing van het melkquotum heeft willen investeren in de bouw van een rundveestal en heeft ingezet op een groei van het bedrijf van een veebezetting van 0 naar 158 melk- en kalfkoeien en 116 stuks jongvee. Het College heeft in de eerdergenoemde uitspraak van 23 juli 2019 overwogen dat voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Appellante had daarom een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke groei in 2014 en 2015 op dat moment voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dat met de toegekende fosfaatrechten appellante haar investeringen niet kan terugverdienen komt gelet hierop voor haar rekening en risico. In de financiële rapportage van [naam 4] Advies, noch in de andere financiële stukken, ziet het College aanknopingspunten voor een ander oordeel. Verweerder heeft ten aanzien van de financiële gegevens van appellante aangegeven dat in de eerdergenoemde financiële rapportage onjuiste uitgangspunten worden gehanteerd en voorts onderbouwd gesteld dat appellante zich onderscheidt door een zeer solide financiële positie en de ruime aanwezigheid van financiële (liquide) middelen. Dit laatste is door appellante ter zitting niet weersproken. Ook om die reden is een individuele en buitensporige last in dit geval niet aannemelijk geworden. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel - de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn - dienen in dit geval zwaarder te wegen dan de belangen van appellante. De verwijzing naar het arrest Lohuis tot slot kan appellante niet baten, alleen al gelet op bovengenoemde omstandigheden, die afwijken van hetgeen aan de orde was in dat arrest.
Slotsom
7.1.
Het College komt tot de conclusie dat verweerder terecht geen toepassing heeft gegeven aan de startersregeling en voorts dat het beroep van appellante op artikel 1 van het EP niet slaagt. Voor het verlenen van een ontheffing op grond van artikel 38 van de Msw of een financiële compensatie is daarom geen plaats.
7.2.
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.3.1.
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Omdat het beroep ongegrond is en het primaire besluit niet is herroepen is er geen aanleiding voor vergoeding van de tevens verzochte kosten in bezwaar. De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
7.3.2.
De door appellante gevraagde vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt voor het inschakelen van deskundigen voor het opstellen van een financieel deskundigenrapport ten bedrage van € 8.207,86, wordt door verweerder betwist. Verweerder neemt daarin het standpunt in dat het voor appellante na de uitspraken van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7) duidelijk was dat zij niet kon voldoen aan de voorwaarden voor het aannemen van een individuele en buitensporige last en dat zodoende het opstellen van een financiële rapportage nadien niets kon toevoegen. Het College volgt verweerder hierin niet. Appellante mocht er in redelijkheid van uitgaan dat een door een deskundige opgestelde financiële rapportage, zeker in het licht van de eisen die verweerder in zijn algemeenheid heeft gesteld aan de onderbouwing van een beroep op een individuele en buitensporige last en ook overigens gezien de feiten en omstandigheden op dat moment, een relevante bijdrage zou leveren aan een voor haar gunstige beantwoording door de rechter van haar beroep op een individuele en buitensporige last. Voor vergoeding van het door appellante opgevoerde bedrag van € 8.207,86 vindt het College in de overgelegde facturen evenwel onvoldoende steun, nu deze onvoldoende inzicht geven in het gestelde zeer grote aantal door de deskundige(n) bestede uren. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 stelt het College de vergoeding van gemaakte deskundigenkosten in redelijkheid vast op  € 2.452,60 (20 uren x € 122,63).
7.3.3.
De totale voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten stelt het College op grond van het Bpb vast op € 3.502,60 (€ 1.050,- + € 2.452,60).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 3.502,60.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.
w.g. I.M. Ludwig	w.g. Y.R. Boonstra-van Herwijnen