ECLI:NL:GHSHE:2018:4887
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.213.749/01
arrest van 27 november 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. A.M.H.C. Coppens te Deurne,
tegen:
1
Motorsports Engineering & Service,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder: de v.o.f.,
2. [geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
verder: [geïntimeerde 2] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.F. Schouwenaar te Velp,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 maart 2017 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen vonnis van 2 maart 2017 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in verzet, oorspronkelijk eiser, gedaagde in het incident en verweerder in reconventie en geïntimeerden - gezamenlijk [geïntimeerden c.s.] - als eisers in verzet, oorspronkelijk gedaagden, eisers in het incident en eisers in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 5148777 \ CV EXPL 16-6745)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, naar het tussenvonnis van 22 september 2016 en naar het verstekvonnis van 28 april 2016 (zaaknummer 5018944 en rolnummer 16-4836).
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 23 maart 2017;
de memorie van grieven van [appellant] van 30 mei 2017 met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord van [geïntimeerden c.s.] van 8 augustus 2017 met een productie.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. 	De beoordeling
3.1
Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.
Bij akte vennootschap onder firma hebben [geïntimeerde 2] en [de zoon van appellant] , zoon van appellant, met ingang van l6 oktober 2014 de v.o.f. opgericht.
Bij schriftelijke huurovereenkomst heeft de v.o.f. met ingang van 1 oktober 2014 voor de duur van twee jaar een bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] van [appellant] gehuurd.
Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (ROZ 2003). Hierin is in artikel 18.2 een boetebepaling voor niet tijdige betaling opgenomen met een minimum van € 300,= per maand.
Op 20 januari 2015 hebben [appellant] en de v.o.f. een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij [appellant] aan de v.o.f. een bedrag van € 15.500,= in lening heeft verstrekt. Op de lening is op 11 september 2015 een bedrag van € 7.500,= afgelost. Het restant van € 8.000,= is niet afgelost.
Bij brief van 20 augustus 2015 heeft [geïntimeerde 2] de huur opgezegd. Op 21 augustus 2015 heeft hij zijn sleutels bij [appellant] ingeleverd.
Op 24 augustus 2015 heeft [geïntimeerde 2] zich als vennoot van de v.o.f. laten uitschrijven.
Bij brief van 14 maart 2016 aan de v.o.f. heeft de advocaat [NAAM][appellant] de v.o.f. gesommeerd tot betaling van de tot dan toe vervallen 17 huurtermijnen ten bedrage van € 17.000,= en de in verband daarmee verschuldigde boete ten bedrage van € 5.100,= (17 maal € 300,=), in totaal € 22.100,=. Aan deze sommatie is geen gevolg gegeven.
3.2
Bij dagvaarding van 14 april 2016 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen de v.o.f., [geïntimeerde 2] en [de zoon van appellant] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellant] dat zij hun verplichtingen uit de huurovereenkomst en de geldleningsovereenkomst niet zijn nagekomen. Op grond daarvan vorderde [appellant] in eerste aanleg, samengevat, hoofdelijke veroordeling van de v.o.f., [geïntimeerde 2] en [de zoon van appellant] tot betaling van de op dat moment vervallen 19 huurtermijnen ten bedrage van € 19.000,= en de in verband daarmee verschuldigde boete ten bedrage van € 5.700,= (19 maal € 300,=), de resterende huurtermijnen over de maanden mei tot en met september 2016 met boete bij niet tijdige betaling, en het restant van de geldlening met de contractuele rente.
Bij verstekvonnis van 28 april 2016 (zaaknummer 5018944 en rolnummer 16-4836) zijn de vorderingen van [appellant] toegewezen.
3.3
Bij verzetdagvaarding van 20 mei 2016 zijn [geïntimeerden c.s.] in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. [de zoon van appellant] is niet in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. [geïntimeerden c.s.] hebben de vorderingen van [appellant] bestreden en in reconventie een aantal tegenvorderingen ingesteld. Tevens hebben [geïntimeerden c.s.] incidentele vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis en tot oproeping van [de zoon van appellant] in vrijwaring ingesteld.
Bij tussenvonnis van 22 september 2016 heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerden c.s.] in het vrijwaringsincident toegewezen met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de kosten van dit incident. In de hoofdzaak en in het schorsingsincident heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald die op 5 januari 2017 heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 2 maart 2017 heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld dat de vordering van [appellant] inzake de geldlening toewijsbaar is en dat diens vorderingen inzake de huurbetalingen en de daarmee verband houdende boete niet toewijsbaar zijn. Voor de gevraagde voorlopige voorziening achtte de kantonrechter geen grond (meer) aanwezig. Het verstekvonnis van 28 april 2016 is vernietigd, de vordering inzake de geldlening is toegewezen en de overige vorderingen in conventie zijn afgewezen met compensatie van de proceskosten. In reconventie zijn de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] afgewezen met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten.
3.4
Tegen de afwijzing van hun vorderingen in reconventie en in het schorsingsincident en tegen de toewijzing van de vordering van [appellant] inzake de geldlening  hebben [geïntimeerden c.s.] niet (incidenteel) geappelleerd, zodat in dit hoger beroep alleen de vorderingen van [appellant] in conventie inzake de huurovereenkomst aan de orde zijn. Tegen de afwijzing van zijn vorderingen tot betaling van de huurtermijnen en de boetes zijn de grieven I tot en met IX van [appellant] gericht; zijn tiende (overigens als XI genummerde) en laatste grief betreft de compensatie van de proceskosten in conventie.
3.5
In hoger beroep heeft [appellant] zijn vorderingen gewijzigd. Hij vordert thans, naast de reeds toegewezen vordering inzake de geldlening, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden c.s.] tot betaling van € 24.000,= aan achterstallige huurpenningen (alle huurtermijnen over twee jaar), van  € 7.200,= aan contractuele boete (24 maal € 300,=) en van de proceskosten met de wettelijke rente.
3.6
Tegen de vermeerdering van eis hebben [geïntimeerden c.s.] geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus vermeerderde eis zal worden uitgegaan.
3.7
Bij de beoordeling van de vorderingen van [appellant] stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 18 WvK zijn de vennoten van een vennootschap onder firma hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap. De huurovereenkomst die [appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag legt is aangegaan met de v.o.f. zodat beide vennoten, [geïntimeerde 2] en [de zoon van appellant] , hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de (tijdige) betaling van de overeengekomen huurtermijnen gedurende de looptijd van de huurovereenkomst. Die aansprakelijkheid is wat [geïntimeerde 2] betreft niet geëindigd met zijn uittreden uit de v.o.f. aangezien die omstandigheid niet van invloed is op zijn betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst jegens [appellant] als verhuurder. De verplichting tot betaling van de huurtermijnen is in de huurovereenkomst, in de daarbij behorende ROZ-voorwaarden of anderszins niet afhankelijk gesteld van het toezenden van facturen en/of sommaties door [appellant] , zodat het ontbreken daarvan geen rechtvaardiging biedt voor het uitblijven van betalingen. Een en ander betekent dat [geïntimeerde 2] in beginsel hoofdelijk gebonden is gebleven tot betaling van de overeengekomen huurtermijnen gedurende de looptijd van de huurovereenkomst.
3.8
Dit is slechts anders indien komt vast te staan dat tussen [appellant] en de v.o.f. nader is overeengekomen dat de v.o.f. gedurende het eerste jaar van de huurovereenkomst geen huur behoefde te betalen en na dat jaar afhankelijk van de omzet, zoals [geïntimeerden c.s.] stellen en [appellant] betwist. Wat het tweede jaar betreft begrijpt het hof het verweer van [geïntimeerden c.s.] aldus dat in dat jaar de omzet geen huurbetaling heeft toegelaten. Volgens [geïntimeerden c.s.] blijkt die afspraak uit het feit dat [appellant] nooit facturen heeft gestuurd voor de betaling van de huur en eerst anderhalf jaar na het ingaan van de huurovereenkomst, met de brief van 14 maart 2016 die hiervoor in 3.1 onder g) is vermeld, op betaling heeft aangedrongen. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden c.s.] hun verweer tegen de vorderingen van [appellant] wel voldoende onderbouwd, maar dat wil niet zeggen dat de juistheid van dat verweer ook vaststaat. In ieder geval in hoger beroep heeft [appellant] het bestaan van een dergelijke afspraak voldoende gemotiveerd betwist. Aangezien dit verweer van [geïntimeerden c.s.] aangemerkt dient te worden als een bevrijdend verweer, rust op hen de bewijslast ervan. Dat bewijs hebben zij naar het oordeel van het hof vooralsnog niet geleverd, zodat het hof hen overeenkomstig hun bewijsaanbod tot bewijslevering zal toelaten.
3.9
[geïntimeerden c.s.] hebben aangevoerd dat [appellant] de huurovereenkomst heeft beëindigd doordat [geïntimeerde 2] op 21 augustus 2015 de sleutels heeft moeten inleveren. [appellant] heeft niet betwist dat [geïntimeerde 2] de sleutels toen heeft ingeleverd, maar wel dat [geïntimeerde 2] dat heeft
moeten
doen en dat de huurovereenkomst daarmee is geëindigd. Het hof stelt vast de huurovereenkomst is gesloten tussen [appellant] als verhuurder en de v.o.f. als huurster en dat ook na het vertrek van [geïntimeerde 2] van het gehuurde gebruik is gemaakt. Dat laatste is door [appellant] gesteld en door [geïntimeerden c.s.] niet betwist. Bij deze stand van zaken dient het ervoor gehouden te worden dat de huurovereenkomst gedurende de gehele looptijd van twee jaar in stand is gebleven en niet voortijdig is beëindigd.
3.10
In hun verzetdagvaarding hebben [geïntimeerden c.s.] nog aangevoerd dat de huurprijs te hoog was. Dat dit daadwerkelijk het geval is en waarom dat in dit geval zou moeten leiden tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] is door hen evenwel niet onderbouwd, zodat het hof reeds om deze reden aan dit verweer voorbij gaat.
3.11
De geschilpunten met betrekking tot de gevorderde boete zal het hof bespreken na de bewijslevering en mede afhankelijk van het resultaat daarvan.
3.12
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerden c.s.] toe te bewijzen dat tussen [appellant] en de v.o.f. nader is overeengekomen dat de v.o.f. gedurende het eerste jaar van de huurovereenkomst geen huur behoefde te betalen en na dat jaar afhankelijk van de omzet, alsmede dat in het tweede jaar de omzet van de v.o.f. geen huurbetaling heeft toegelaten;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerden c.s.] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 11 december 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerden c.s.] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 november 2018.
griffier						rolraadsheer