ECLI:NL:GHSHE:2020:413
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.242.177/01
arrest van 11 februari 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. F.G.H.J. Niemarkt te Heerlen,
tegen
[geïntimeerde] handelend onder de naam DPB Deco Print Beton,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: DPB,
advocaat: mr. A.H.H.M. Roelofs te Nuland, gemeente ’s-Hertogenbosch,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 21 augustus 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht,edd onder zaaknummer/rolnummer 6525049 CV EXPL 17-9038 tussen partijen gewezen vonnis van 4 april 2018.
5
Het verdere procesverloop
Het verloop van de procedure blijkt uit:
voormeld tussenarrest;
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 28 november 2018;
de memorie van antwoord, met een productie;
de akte van 26 maart 2019 van [appellant] ;
de akte van 23 april 2019 van DPB.
Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De nadere beoordeling
6.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
Op basis van een door [appellant] aanvaarde offerte van DPB hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten, die voor DPB de verplichting meebracht om een betonvloer te storten rondom de woning van [appellant] , en voor [appellant] de verplichting om daarvoor € 15.470,39 te betalen.
De laatste factuur van DPB, ten bedrage van € 7.743,69, heeft [appellant] ondanks sommatie niet betaald omdat hij klachten heeft over de kwaliteit van het materiaal en de uitgevoerde werkzaamheden van DPB.
[Advies & Expertise] Advies & Expertise (verder: [Advies & Expertise] ) heeft op verzoek van [appellant] een expertiserapport uitgebracht. Hierin stelt hij negen gebreken in het werk van DPB vast, waarvan hij de herstelkosten op € 5.808 begroot. Bij het onderzoek door [Advies & Expertise] is de heer [medewerker van DPB] van DPB aanwezig geweest.
Bij brief van 23 maart 2017 aan DPB heeft de gemachtigde van [appellant] het rapport van [Advies & Expertise] toegezonden en heeft zij onder andere geschreven:
“Om de kwestie echter minnelijk op te lossen is cliënt bereid om u nog éénmaal de gelegenheid te geven om voor deugdelijk en structureel herstel (conform expertiserapport) zorg te dragen (…). Nadat herstel heeft plaatsgevonden zal de expert, van [Advies & Expertise] , een eindcontrole doen waarbij beide partijen zich dienen te conformeren aan de uitspraak van de expert. Pas zodra de expert aangeeft dat de herstelwerkzaamheden deugdelijk en structureel zijn uitgevoerd zal cliënt overgaan tot betaling van de nog openstaande som
.
”
DPB heeft in de week van 24 juli 2017 herstelwerkzaamheden uitgevoerd.
[Advies & Expertise] heeft deze gecontroleerd op 8 augustus 2017 en in zijn rapport van eindoplevering geconcludeerd:
“De Decoprint vloer is mijns inziens conform hersteld, er zijn geen op- en/of aanmerkingen, daarbij blijft het aangebracht handwerk. Echter was [appellant] niet voor reden vatbaar en keurde wederom de algehele vloer af, hetgeen in deze casus onterecht is.”
6.2.
DPB heeft in eerste aanleg gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van het restant van de aanneemsom (zie 6.1 b), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en met buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten waaronder de nakosten. DPB heeft hieraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat zij aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan maar [appellant] niet aan de zijne.
[appellant] heeft verweer gevoerd. In conventie heeft hij zijn betalingsverplichting betwist omdat DPB het werk gebrekkig heeft uitgevoerd. In reconventie heeft [appellant] veroordeling van DPB gevorderd tot betaling van € 19.753,26 aan schadevergoeding, voornamelijk bestaande uit de kosten van algehele vervanging van de vloer door een derde.
6.3.
De kantonrechter heeft overwogen (bestreden vonnis):
“4.1. Partijen hebben zich, ter beëindiging van het geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, gebonden aan de beslissing van een derde. Zij hebben immers (zie 2.4) afgesproken dat DPB díe gebreken aan de vloer zal herstellen die [Advies & Expertise] in zijn eerste expertiserapport (zie 2.3) had vastgesteld, en zich op voorhand geconformeerd aan het antwoord van [Advies & Expertise] op de vraag of dat herstel deugdelijk en structureel was uitgevoerd. Aldus hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waaraan zij gebonden zijn gebleven.
4.2
De bevindingen van [Advies & Expertise] in zijn tweede rapport (zie 2.5) zijn [appellant] kennelijk zwaar tegengevallen. Hij betwist de juistheid van die bevindingen en brengt een rapport van een andere expert in het geding waardoor volgens hem die onjuistheid wordt bevestigd. Hierdoor kan [appellant] zich echter niet bevrijden van zijn gebondenheid aan de vaststellingsovereenkomst; hij blijft gebonden aan het eindoordeel van [Advies & Expertise] .
Dat zou vernietigd kunnen worden als [appellant] vernietiging zou hebben gevorderd, bijvoorbeeld stellende dat het rapport zulke fundamentele onjuistheden bevat dat hij er redelijkerwijs niet aan gehouden kan worden. [appellant] heeft echter geen vernietiging gevorderd.
4.3
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat DPB geacht moet worden aan haar verplichtingen te hebben voldaan, zodat zij recht heeft betaling van het restant van de aanneemsom. De vordering in conventie in hoofdsom wordt toegewezen. Wettelijke handelsrente is slechts verschuldigd bij een overeenkomst waarbij (ook) de klant handelt in de uitoefening van een bedrijf. [appellant] heeft gehandeld in privé. Toegewezen wordt dus de gewone wettelijke rente. Niet is gebleken dat DPB aan [appellant] de zogenoemde veertiendagenbrief bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW heeft gezonden, die noodzakelijk is voor de aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten jegens een natuurlijk persoon. In zoverre wordt de vordering afgewezen.”
6.4.
De kantonrechter heeft het gevorderde in conventie toegewezen (met uitzondering van de vorderingen met betrekking tot de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke kosten, die zijn afgewezen), het gevorderde in reconventie afgewezen en [appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld.
6.5.
[appellant] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd en na eiswijziging geconcludeerd tot afwijzing van het door DPB gevorderde en toewijzing van zijn vorderingen als volgt:
1. vernietiging van het eindrapport van [Advies & Expertise] ;
2.
primair ontbinding van de overeenkomst en veroordeling van DPB tot betaling van € 7.743,70 (ongedaanmaking) en € 1.969,38 (kosten wegnemen vloer), te vermeerderen met rente;
subsidiair veroordeling van DPB tot nakoming van de overeenkomst van 12 juli 2016, in die zin dat DPB alsnog de door [Advies & Expertise] omschreven werkzaamheden uitvoert binnen een termijn, op straffe van een dwangsom;
3. veroordeling van DPB tot betaling van € 907,50 (kosten deskundige);
4. kosten van het geding.
6.6.
DPB heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
6.7.
Het hof overweegt dat de zaak zich in hoger beroep toespitst op de vraag of de beslissing van [Advies & Expertise] op grond van de door de kantonrechter omschreven vaststellingsovereenkomst (6.3 hiervoor) moet worden vernietigd op de voet van het bepaalde in art. 7:904 lid 1 BW. In dit artikel is bepaald:
“Indien gebondenheid aan een beslissing van een partij of van een derde in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing vernietigbaar.”
6.8.
[appellant] heeft ter toelichting van zijn beroep op dit artikel volstaan met verwijzing naar een door hem overgelegde productie (productie 5 bij grieven). Deze productie is, zo licht hij toe, een rapport van 26 oktober 2017 van een deskundige ( [infra] Infra) die in opdracht van [appellant] onderzoek heeft gedaan. Uit het rapport volgt volgens [appellant] dat de conclusies van [Advies & Expertise] onjuist zijn, dat geen sprake is van een correcte uitvoering van de werkzaamheden, dat de herstelwerkzaamheden niet zijn uitgevoerd volgens de meettoleranties van de standaard RAW bepalingen 2015, dat werkzaamheden niet volledig zijn uitgevoerd, dat een andere oplossing is gekozen (zoals een lijngoot) en dat schade is toegebracht aan de gevelstenen, de muur en de bezanding van de gevelstenen (grieven, 7-10 en blz. 8).
6.9.
DPB heeft dit standpunt van [appellant] betwist. DPB voert aan dat [appellant] in zijn memorie van grieven zijn standpunt over het rapport van [Advies & Expertise] niet heeft toegelicht. Volgens DPB heeft zij geen reële gelegenheid gehad om kennis te nemen van dat standpunt, omdat [appellant] volstaat met een verwijzing naar een productie (antwoord, 26).
6.10.
Het hof is van oordeel dat DPB het gelijk aan haar zijde heeft. Ook het hof heeft in de appeldagvaarding (met grief) geen (toereikende) toelichting gelezen van het standpunt van [appellant] . Het lag op de weg van [appellant] zijn standpunt in die memorie toe te lichten. Een verwijzing naar een productie is onvoldoende. Dit zou anders kunnen zijn indien het punt, waar het [appellant] om gaat, direct en ondubbelzinnig uit de productie blijkt, maar dat is hier niet het geval. De productie bevat een uitvoerige toelichting van negen bladzijdes, met talrijke foto’s. Hieruit volgt reeds dat de grief faalt.
6.11.
Daarbij komt nog dat productie 5 bij de memorie van grieven zeer slecht leesbaar is. Grote delen van de tekst zijn weggevallen door het logo op het briefpapier. Het hof voegt hierna een afbeelding van bladzijde 4 van het rapport in ter illustratie van de onleesbaarheid:
6.12.
Het hof merkt nog op dat het rapport van [infra] Infra van 26 oktober 2017 is overgelegd als productie 9 bij inleidende dagvaarding, als bijlage bij productie 10 bij inleidende dagvaarding en als productie 17 bij antwoord in eerste aanleg. Die exemplaren van dat rapport zijn wel leesbaar.
6.13.
Maar indien het hof al kennis van het rapport zou nemen, zou het hof zonder nadere toelichting over de inhoud van het rapport niet de door [appellant] aangevoerde gevolgen aan het rapport kunnen verbinden. Het hof kan zonder nadere toelichting in het bijzonder uit dat rapport niet opmaken dat [Advies & Expertise] op wezenlijke punten zodanig heeft gewerkt of tot zodanige conclusies is gekomen dat de gebondenheid van [appellant] aan de beslissing van [Advies & Expertise] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan.
6.14.
Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] (om ing. [getuige] , die het rapport van [infra] Infra heeft geschreven, als getuige te horen) als onvoldoende concreet en gespecificeerd. Het hof merkt in dit verband op dat een verklaring over onvolkomenheden of fouten waar deskundigen van mening over verschillen niet genoeg is. Bij de gevorderde vernietiging gaat het om omstandigheden waardoor de gebondenheid van [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
6.15.
De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De grief faalt. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van DPB op € 318,00 aan griffierecht en op € 1.611,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2020.
griffier					rolraadsheer