ECLI:NL:GHSHE:2020:112
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 16 januari 2020
Zaaknummer: 200.254.968/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/03/246832 / FA RK 18-673
in de zaak in hoger beroep van:
[de moeder]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. L.W.M. Hendriks,
tegen
[de vader]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna te noemen: de vader
,
advocaat: mr. J.M.E. van den Heuvel.
Deze zaak gaat over:
[minderjarige 1]
(hierna: te noemen [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] ;
[minderjarige 2]
(hierna te noemen: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] .
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht , van 29 november 2018.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 februari 2019, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor wat betreft:
- de door de rechtbank vastgestelde regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de kinderen in het weekend;
- het gezamenlijk gezag,
en, opnieuw rechtdoende, te bepalen, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, dat de vader omgang zal hebben met de kinderen gedurende één dag in het weekend eenmaal per twee weken van 10.00 uur tot 17.00 uur, waarbij hij de kinderen bij de moeder zal ophalen en hen weer bij de moeder zal terugbrengen, naast de reeds bij de bestreden beschikking bepaalde omgang gedurende iedere woensdag van 12.00 uur tot 17.00 uur, en (naar het hof begrijpt:) het inleidend verzoek van de vader om hem mede met het ouderlijk gezag over de kinderen te belasten, alsnog af te wijzen.
2.2.
Bij verweerschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 11 april 2019, heeft de vader verzocht de moeder in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het hoger beroep van de moeder ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking in stand te laten.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 december 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM]n Heuvel;
-
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad 1] en mevrouw [vertegenwoordiger van de raad 2] .
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 21 juni 2018;
- het dagboek van de moeder over het verloop van de omgangsregeling, ingekomen ter griffie op 1 maart 2019;
- de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 2 december 2019.
3
De beoordeling
3.1.
Uit de inmiddels verbroken affectieve relatie van partijen zijn geboren:
- [minderjarige 1] , op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 2] , op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] .
De vader heeft de kinderen erkend.
De moeder oefende tot aan de bestreden beschikking van rechtswege het gezag over de kinderen uit.
3.2.
Bij beschikking van 6 juli 2018 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht ,
in afwachting van de resultaten van het traject begeleid door Kracht in Zorg, iedere verdere beslissing aangehouden tot 1 november 2018 pro forma.
3.3.
Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank:
de vader en de moeder samen met het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] belast;
bepaald dat in het kader van de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken de kinderen:
- om de week van vrijdag 12.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de vader verblijven;
- iedere woensdag van 12.00 uur tot 17.00 uur bij de vader verblijven, waarna de kinderen bij de moeder eten;
- gedurende de feestdagen:
o Kerstmis: in de even jaren eerste Kerstdag bij de vader en tweede Kerstdag bij de moeder verblijven, in de oneven jaren andersom;
o Oud en Nieuw: beginnend in de even jaren bij de moeder en beginnend in de oneven jaren bij de vader verblijven;
o Verjaardag van de kinderen: conform de reguliere regeling;
o Vaderdag en verjaardag van de vader: bij de vader verblijven;
o Moederdag en verjaardag van de moeder: bij de moeder verblijven;
o Pasen: één dag bij de vader en één dag bij de moeder verblijven, ieder jaar om en om;
o Pinksteren: één dag bij de vader en één dag bij de moeder verblijven, ieder jaar om en om;
- vakanties: in onderling overleg nader af te spreken,
waarbij de vader meewerkt om gedurende de eerste zes weken wekelijks en daarna gedurende drie maanden tweewekelijks op woensdag zijn urine te laten controleren op verdovende middelen en de moeder zorgt dat ook in/om haar huis c.q. door haar partner geen drugs worden gebruikt.
- bepaald dat de moeder de vader iedere woensdag per e-mail zal informeren over de kinderen.
3.4.
De moeder kan zich met de bestreden beschikking - voor wat betreft het gezamenlijk gezag en de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de kinderen - niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
Gezamenlijk gezag
3.5.
De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep - kort samengevat - het volgende aan.
Gezamenlijk gezag is niet in het belang van de kinderen. De vader komt om niet relevante redenen de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen hem en de kinderen niet naar behoren na. De moeder leidt hieruit af dat de vader niet echt begaan is met de kinderen en zij vindt daarom dat hem het gezag niet toekomt. De moeder vreest verder dat de kinderen door het gezamenlijk gezag klem en verloren zullen raken tussen de ouders, nu overleg tussen hen niet meer mogelijk blijkt en ook niet te verwachten is dat dit in de toekomst kan worden hersteld. De moeder verwacht verder in de toekomst grote problemen als het gaat om de betrokkenheid van de vader bij de kinderen en het verlenen van toestemming door de vader in gezagskwesties. Zo heeft de vader aanvankelijk zijn toestemming geweigerd voor de inschrijving van [minderjarige 1] op de basisschool. De moeder had de vader hierover eerder per e-mail benaderd, maar hij reageerde daar niet op. De moeder kiest er dan voor om dergelijke zaken alleen, zonder verder overleg met de vader, te regelen.
3.6.
De vader voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep - kort samengevat - het volgende aan.
De vader betwist dat hij niet echt begaan is met de kinderen. Het niet naar behoren nakomen van de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft te maken met het ziektebeeld van zijn nieuwe partner, ziekte van de kinderen of vervoersproblemen. De vader is juist begaan met de kinderen en hij wil door de moeder meer worden betrokken bij de belangrijke gebeurtenissen in het leven van de kinderen. De moeder vraagt de vader alleen om zijn toestemming te verlenen. De vader heeft aanvankelijk zijn toestemming voor de inschrijving van [minderjarige 1] op de basisschool geweigerd, omdat hij hier meer informatie over wilde hebben en hij bij de schoolkeuze voor [minderjarige 1] betrokken wilde worden. Ook over consultatiebureaubezoeken wordt de vader alleen achteraf geïnformeerd. De moeder frustreert daarmee de uitvoering van het gezamenlijk gezag. Er is bij het gezamenlijk gezag van partijen geen sprake van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders, dan wel dat de afwijzing van zijn verzoek om gezamenlijk gezag anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is.
3.7.
De raad heeft tijdens de mondeling behandeling in hoger beroep – kort samengevat – omtrent het gezag het navolgende verklaard.
Er is in deze zaak geen reden aanwezig is waarom de moeder met het eenhoofdig gezag over de kinderen belast moet zijn. Het geschil van de ouders over de inschrijving van [minderjarige 1] op de basisschool is inmiddels opgelost. De raad merkt op dat de ouders over gezagskwesties moeten overleggen. De moeder kan niet volstaan met het aankondigen van bepaalde beslissingen en de vader moet op zijn beurt reageren op de moeder.
3.8.
Het hof overweegt het volgende.
3.8.1.
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.8.2.
Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt is dat een verzoek tot gezamenlijk gezag zoals het onderhavige wordt toegewezen; een afwijzing van een dergelijk verzoek geschiedt slechts in de twee in artikel 1:253c lid 2 BW genoemde uitzonderingsgevallen.
3.8.3.
Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
3.8.4.
Het hof is van oordeel dat voor zover de moeder in hoger beroep heeft aangevoerd dat overleg tussen partijen niet meer mogelijk is en dat niet te verwachten is dat dit in de toekomst kan worden hersteld, dit niet zonder meer met zich brengt dat het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag moet worden afgewezen. Partijen zijn in eerste aanleg wel in staat gebleken om
–
onder begeleiding van Kracht in Zorg – in onderling overleg tot een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de kinderen te komen en om nadien per e-mail over deze regeling met elkaar te communiceren. Verder is het hof op grond van stukken en het besprokene tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gebleken dat, sinds sprake is van gezamenlijk gezag, de vader geen beslissingen van de moeder als verzorgende ouder heeft geblokkeerd, zodat van een niet-werkbare situatie voor de moeder als verzorgende ouder in deze zaak geen sprake is. Dat de vader niet meteen op verzoek van de moeder het inschrijfformulier voor de basisschool van [minderjarige 1] heeft getekend is onvoldoende om te concluderen dat de vader beslissingen van de moeder als verzorgende ouder heeft geblokkeerd. Daarbij komt dat de vader uiteindelijk alsnog zijn toestemming voor de inschrijving van [minderjarige 1] op de basisschool heeft verleend en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat zijn aanvankelijke weigering om het inschrijfformulier te ondertekenen te maken had met zijn gerechtvaardigde wens om bij de schoolkeuze voor [minderjarige 1] te worden betrokken. Het hof merkt op dat gezamenlijk gezag vereist dat de moeder in gezagskwesties met de vader in overleg treedt en dat zij niet kan volstaan met het aankondigen van bepaalde beslissingen en dat van de vader op zijn beurt wordt verwacht dat hij tijdig een reactie geeft als de moeder hem iets voorlegt.
3.8.5.
Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat in hoger beroep niet is gebleken dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen door het gezamenlijk gezag klem of verloren raken tussen de ouders en zijn er evenmin (andere) feiten of omstandigheden naar voren gekomen die het eenhoofdig gezag van de moeder anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk maken. De rechtbank heeft daarom terecht het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag toegewezen. Het hof zal de beschikking waarvan beroep op dit punt bekrachtigen.
Regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken
3.9.
De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep - samengevat - het volgende aan.
Partijen hebben in eerste aanleg overeenstemming bereikt over de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de kinderen, nadat de vader bereid was tot de afname van urinetesten en had beloofd om deze regeling correct na te komen. De vader heeft echter veelvuldig de contactmomenten in het weekend afgezegd, dan wel de kinderen in de weekenden veel eerder teruggebracht. De redenen waarom de contactmomenten niet of niet volledig doorgaan variëren. De vader heeft in diverse e-mails/WhatsApp berichten aangegeven dat hem de zorg voor twee kinderen in het weekend, in combinatie met de zorg voor zijn zieke partner te zwaar valt. Hij heeft meerdere malen verzocht om in het weekend alleen contact met [minderjarige 1] te hebben; de moeder vindt het echter in het belang van de kinderen dat beide kinderen bij de vader verblijven. De kinderen, en met name [minderjarige 1] , kunnen heftig reageren wanneer de contactmomenten niet, of niet volledig doorgaan. Verder blijkt uit de urinetesten dat de vader kort voorafgaand aan de contactmomenten in het weekend softdrugs gebuikt. De moeder heeft er dan ook weinig vertrouwen in dat de vader op een goede wijze voor de kinderen kan zorgen en hen voldoende veiligheid kan bieden. Verder heeft de school van [minderjarige 1] ook een verandering in zijn gedrag opgemerkt wanneer hij in het weekend bij de vader heeft verbleven. [minderjarige 1] is dan paniekerig en bang en hij plast weer in zijn broek.
De moeder verzoekt daarom om een andere regeling vast te stellen, waarbij de vader en de kinderen in het weekend op zaterdag of op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur contact met elkaar hebben en waarbij hij de kinderen bij de moeder ophaalt en hen op dezelfde dag weer bij haar terugbrengt. De moeder vindt deze beperktere weekendregeling meer in het belang van de kinderen, omdat die regeling een betere kans van slagen heeft. De contactmomenten op woensdagmiddag kunnen gehandhaafd blijven. Deze contactmomenten worden echter – op de laatste twee weken na – ook veelvuldig door de vader afgezegd, omdat het halen en brengen op woensdag vaak een probleem vormt. Indien de contactmomenten op woensdag-middag wel doorgaan dan houdt de vader zich wel aan de overeengekomen tijden.
Ten aanzien van de door de vader gestelde vervoersproblemen merkt de moeder op dat partijen op vijftien minuten loopafstand van elkaar wonen en dat een auto en/of een rijbewijs niet noodzakelijk zijn. De moeder is verder bereid om het halen en brengen te verdelen.
3.10.
De vader voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling - samengevat - het volgende aan.
De door partijen in eerste aanleg overeengekomen regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan door de vader worden nageleefd. Wel bestaat de mogelijkheid dat de vader deze regeling – wegens omstandigheden – niet altijd kan nakomen. De huidige partner van de vader lijdt aan MS en heeft een wisselend ziektebeeld waardoor zij op onvoorspelbare momenten beperkingen krijgt. Op die momenten is het voor de vader moeilijk om de zorg voor zijn partner en de volledige zorg voor de kinderen voor zijn rekening te nemen. De vader heeft de kinderen soms ook eerder teruggebracht omdat hij van derden afhankelijk is voor het vervoer van de kinderen, dan wel dat de kinderen zelf ziek waren. De vader heeft in dergelijke gevallen altijd contact met de moeder opgenomen om andere afspraken te maken. Hij betwist dan ook dat de contactmomenten door hem om niet relevante redenen worden afgezegd. De persoonlijke situatie van de vader is de afgelopen periode sterk vooruit gegaan en hij ontvangt inmiddels individuele begeleiding bij verschillende zaken. Zo kan de hulpverlening van de vader ook een rol spelen bij het vervoer van de kinderen.
De vader heeft nooit ontkend dat hij softdrugs gebruikt. De vader betwist dat hij onder invloed van softdrugs is als de kinderen bij hem verblijven dan wel dat hij kort voorafgaand aan de contactmomenten softdrugs gebruikt. De afgenomen urinetesten tonen niet aan dat de vader tijdens of kort voor de contactmomenten softdrugs heeft gebruikt; cannabis is in urinetesten voor een langere tijd waarneembaar.
3.10.
De raad tijdens de mondeling behandeling in hoger beroep – kort samengevat – het navolgende omtrent de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken verklaard.
Bij de vader en zijn partner is om verschillende redenen sprake van een kwetsbare thuissituatie. Het is in het belang van de kinderen dat zij regelmatig contact hebben met de vader. Belangrijk is daarbij dat de vader derden kan inschakelen als er tijdens de overeengekomen contactmomenten iets met zijn partner gebeurt. Indien de vader contact heeft met de kinderen dan is hij verantwoordelijk voor de kinderen, ook wanneer zij ziek zijn. De raad vindt het belangrijk dat er een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de kinderen wordt vastgesteld en dat deze regeling ook door hem wordt nagekomen. De vader dient met zijn hulpverlener te bespreken wat de consequenties van een dergelijke regeling zijn en hoe die regeling moet worden ingevuld.
3.11.
Het hof overweegt het volgende.
3.11.1.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd.
In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen.
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
3.11.2.
Tussen partijen is in geschil op welke wijze de verdeling van zorg- en opvoedings-taken met betrekking tot [minderjarige 1] en [minderjarige 2] dient te worden vastgesteld.
3.11.3.
Het hof stelt voorop dat de door partijen in eerste aanleg overeengekomen en de door de rechtbank vastgelegde regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de kinderen grotendeels door de vader niet wordt nagekomen. Door de vader worden zowel de contactmomenten op de woensdagmiddag als de contactmomenten gedurende de weekenden veelvuldig, om verschillende redenen, afgezegd. Uit de stukken en het besprokene tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de vader, door verschillende omstandigheden, beperkt belastbaar is. De intensieve zorg voor zijn zieke partner in combinatie met de zorg voor de twee jonge kinderen van partijen maakt dat de vader veel spanning en stress ervaart. Het hof acht het in het belang van de kinderen dat er voor de vader een ‘haalbare’ regeling tussen hem en de kinderen wordt vastgesteld, zodat deze regeling beter door hem kan worden nagekomen. Hierdoor zal er een situatie ontstaan waarbij er meer rust, stabiliteit en regelmaat in de contactmomenten tussen de vader en de kinderen wordt gecreëerd en waarbij er toch voldoende contact tussen hen aanwezig is. Het hof ziet hierin aanleiding om de in de bestreden beschikking vastgelegde weekendregeling in het belang van de kinderen te beperken en te bepalen dat de kinderen om de week een weekend van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de vader verblijven.
Het hof merkt voor de duidelijkheid op dat de in de bestreden beschikking vastgelegde regeling op de woensdagmiddag en gedurende de vakanties en feestdagen ongewijzigd blijft. Het hof verwacht wel van de vader dat hij zich, in het belang van de kinderen, ten volle inspant om de (volledige) regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken na te komen en dat hij indien noodzakelijk de hulp van derden inschakelt voor de (acute) zorg voor zijn partner wanneer die zorg onverhoopt samenvalt met de contactmomenten. Het hof wijst de vader verder op zijn verantwoordelijkheid voor de kinderen in het geval dat de kinderen tijdens een contactmoment ziek zijn of ziek worden.
3.11.4.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is het hof gebleken dat de moeder, in afwijking van feitelijke situatie, bereid is om het halen en brengen van de kinderen te verdelen. Het hof zal dit in het dictum van deze beschikking opnemen.
3.12.
Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep gedeeltelijk vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de door de rechtbank vastgestelde regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de kinderen gedurende de weekenden.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht , van 29 november 2018, uitsluitend voor wat betreft de door de rechtbank vastgestelde regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de kinderen gedurende de weekenden,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt ter zake de regeling inzake de verdeling van zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en  [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] , en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] ten aanzien van de weekenden, dat genoemde kinderen om de week een weekend bij de vader verblijven van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur;
verstaat dat partijen in het kader van de uitvoering van (de volledige) regeling inzake de
verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en kinderen, het halen en brengen van de kinderen bij helfte verdelen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van
deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het Centraal Gezagsregister;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, H. van Winkel en J.C.E. Ackermans-Wijn en is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2020 in tegenwoordigheid van mr. E. Hulzink-Mimpen, griffier.