ECLI:NL:GHDHA:2019:3241
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.236.861/01
Rolnummer rechtbank	: 4930232 RL EXPL 16-8701
arrest van 17 december 2019
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. T.F.W. Bijloo te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.B. van Heijningen te Den Haag.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 22 mei 2018 verwijst het hof naar dat arrest. De in dat arrest bevolen comparitie heeft niet plaatsgevonden. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vervolgens vijf grieven tegen het bestreden vonnis van 30 oktober 2017 aangevoerd en toegelicht. [geïntimeerde] heeft die grieven bij memorie van antwoord bestreden. Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a. Tussen [geïntimeerde] als verhuurder en [appellant] als huurder is in 2002 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de bedrijfsruimte (horeca) met bovenwoning aan het [adres] te [plaats] (hierna: het gehuurde). Partijen zijn een huurprijs van € 2.340,- per maand overeengekomen. In artikel 2 van de huurovereenkomst is onder meer opgenomen:
“(…) De huurder betaald geen borg, en heeft dus geen recht eventueel iets terug te eisen.”
In 2011 is nogmaals een huurovereenkomst ondertekend. In die overeenkomst is een gelijkluidende bepaling opgenomen.
Op last van de burgemeester van Den Haag is het gehuurde gesloten en verzegeld geweest in de periode van 9 februari 2015 tot 9 augustus 2015 in verband met in het gehuurde aangetroffen verdovende middelen.
Bij vonnis van 23 juli 2015 heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag bij wijze van voorlopige voorziening de ontruiming van het gehuurde bevolen. Eind juli 2015 heeft [appellant] het gehuurde verlaten.
2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd en veroordeling van [appellant] tot betaling van (in totaal) € 14.021,21 met rente. In reconventie heeft [appellant], voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van een borgsom van € 10.000,-.
3. In het deelvonnis in deze zaak van 3 oktober 2016 heeft de kantonrechter de vordering
in conventie
in zoverre toegewezen dat de huurovereenkomst is ontbonden en dat [appellant] is veroordeeld tot betaling van € 11.474,- te vermeerderen met wettelijke rente. [appellant] is voorts in de kosten van het geding veroordeeld.
In reconventie
heeft de kantonrechter  [appellant] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij in 2002 een bedrag van € 10.000,- aan borg heeft voldaan aan de vader van [geïntimeerde] (hierna ook: [vader geïntimeerde]). Nadat getuigen zijn gehoord heeft de kantonrechter bij eindvonnis in reconventie van 30 oktober 2017 de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de kosten van het geding veroordeeld.
4. [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van 30 oktober 2017, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en toewijzing van zijn eigen vorderingen. De grieven van [appellant] laten zich als volgt samenvatten. De
grieven I tot en met IV
richten zich tegen de waardering van het getuigenbewijs door de kantonrechter. [appellant] voert aan dat hijzelf als getuige en de getuige [getuige 1] duidelijk hebben verklaard dat er een bedrag van € 10.000,- is betaald. Deze verklaringen moeten volgens [appellant] prevaleren boven de verklaring van [geïntimeerde] ([vader geïntimeerde]). Uit de verklaring van de zoon en dochter van [appellant] volgt dat zij wetenschap hebben van de betaling van de borg. Dat zij niet bij de betaling aanwezig waren is dan volgens [appellant] van minder belang. In grief III voert [appellant] aan dat de kantonrechter er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat de huurovereenkomst wel meer slordigheden bevatte, zodat het feit dat daarin is opgenomen dat er geen borg is betaald niet doorslaggevend moet worden geacht. In grief IV voert [appellant] aan dat de kantonrechter er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat hij de Nederlandse taal niet machtig is. Met
grief V
betoogt  [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft meegewogen dat de heer [A] en mevrouw [B] schriftelijk hebben verklaard dat [geïntimeerde] het bedrag van € 10.000,- aan [appellant] zou terugbetalen.
5. Bij de beoordeling van de vordering in hoger beroep stelt het hof voorop dat in het vonnis van 3 oktober 2016 met een uitdrukkelijk dictum een eindbeslissing is gegeven over de vordering in conventie. Tegen dat deel van het vonnis had [appellant] binnen drie maanden hoger beroep moeten instellen. Nu hij dat niet heeft gedaan, kan de vordering in conventie nu niet meer aan de orde worden gesteld. Voor zover de vordering van [appellant] blijkens het petitum strekt tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], faalt die vordering dus.
De vordering in hoger beroep strekt voorts tot volledige toewijzing van de vorderingen van [appellant]. In eerste aanleg heeft [appellant] meerdere vorderingen geformuleerd, die door de kantonrechter in het tussenvonnis zijn besproken en in het eindvonnis zijn afgewezen. De grieven van [appellant] richten zich slechts tegen de afwijzing van zijn vordering tot terugbetaling van de borg. De overige vorderingen zijn dus in hoger beroep niet meer aan de orde en voor zover de vordering tot toewijzing van die vorderingen strekt, faalt deze reeds op die grond.
6. De grieven I tot en met V richten zich tegen de bewijswaardering. Het hof oordeelt met betrekking tot de bewijswaardering als volgt. De vordering tot terugbetaling van een bedrag van € 10.000,- aan borg is slechts toewijsbaar indien (i) komt vast te staan dat door [appellant] dit bedrag aan [geïntimeerde] is voldaan en (ii) dat dit bedrag is voldaan als waarborg voor de nakoming van zijn verbintenissen uit de huurovereenkomst en niet op enige andere grond. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat een betaling aan [vader geïntimeerde] te gelden had als betaling aan hem.
7. [appellant] heeft als partijgetuige verklaard dat hij een bedrag van € 10.000,- aan [vader geïntimeerde] heeft voldaan, waarna is gezegd; “Is goed zo, de zaak is van jou, de volgende keer gaan wij naar de Kamer van Koophandel.” Op de bijeenkomst waarop dit is gebeurd, zou [geïntimeerde] ook aanwezig zijn geweest. De getuige [getuige 1] heeft ook verklaard dat er geld is betaald. Hij verklaarde dat [appellant] borg moest “brengen” omdat hij een café had overgenomen en dat er “geld of borg” is betaald. [getuige 1] is zelf bij de bijeenkomst aanwezig geweest en ook [geïntimeerde] zou daar volgens hem bij zijn geweest. Deze verklaring sluit aan bij zijn schriftelijke verklaring van 16 mei 2016.
De verklaringen van [appellant] en [getuige 1] stemmen met elkaar overeen ten aanzien van het feit dat er een bijeenkomst is geweest op de [adres] met [geïntimeerde] en [vader geïntimeerde] en dat er geld is betaald. Ook ten aanzien van de gang van zaken bij die bijeenkomst komen de verklaringen op belangrijke punten overeen. Zo verklaren zij beiden dat een zoon van [vader geïntimeerde] bij wijze van grap de vraag stelde of het wel echt geld was, en dat er over een kwitantie is gesproken.
8. Lijnrecht tegenover die verklaringen staan echter de verklaringen van [geïntimeerde] en [vader geïntimeerde] die beiden ontkennen ooit een bedrag van € 10.000,- te hebben ontvangen van [appellant]. [geïntimeerde] heeft als getuige bovendien weersproken aanwezig te zijn geweest bij een bijeenkomst waarbij dit geld is betaald en hij heeft verklaard ook overigens geen borgsom te hebben ontvangen. Ook [vader geïntimeerde] heeft verklaard dat [geïntimeerde] niet aanwezig was op een ontmoeting met [appellant] waarbij de huurovereenkomst is ondertekend en ook hij heeft verklaard dat er geen borgsom is voldaan.
9. Een van de dochters van [appellant], [dochter appellant], heeft als getuige verklaard dat zij thuis regelmatig discussies over de borg heeft gehoord en dat zij in 2015 met [vader geïntimeerde] heeft gebeld over de borg. In een schriftelijke verklaring van 16 mei 2016 heeft zij in vergelijkbare zin verklaard. Ook de zoon van [appellant], [zoon appellant], heeft verklaard dat hij thuis over de borg heeft gehoord.
10. Nu de verklaringen van [appellant] en [getuige 1] enerzijds en die van [geïntimeerde] en [vader geïntimeerde] anderzijds diametraal tegenover elkaar staan, niet alleen met betrekking tot enige betaling, maar ook met betrekking tot de aanwezigheid van [geïntimeerde] bij de bijeenkomst waarop het geld zou zijn betaald, kan het hof niet met een voldoende mate van zekerheid vaststellen dat er door [appellant] borg is voldaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat aan de verklaring van [appellant] zelf op grond van het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv beperkte bewijskracht toekomt. Zijn stelling dat zijn verklaring en die van [getuige 1] moeten prevaleren boven die van ([geïntimeerde] en) [vader geïntimeerde] is met dit uitgangspunt in strijd en ook overigens is niet in te zien waarom die verklaringen moeten prevaleren. Ook als ervan uit gegaan wordt dat [geïntimeerde] niet bij de bespreking aanwezig was, is het enkele feit dat twee personen verklaren dat er wel betaald is en dat één persoon verklaart dat er niet betaald is, geen reden om het bewijs geleverd te achten. Het hof kan ook overigens niet vaststellen wie van de betrokkenen niet in overeenstemming met de werkelijkheid heeft verklaard.
11. Dat de kinderen van [appellant] thuis discussies hebben gehoord over borg en over een lening die is aangegaan, is bij die stand van zaken niet voldoende om tot een andere conclusie te komen. Zij waren bij de totstandkoming van de huurovereenkomst en bij de gestelde betaling niet betrokken en niet aanwezig, en het enkele feit dat er thuis in verband met een geschil over de terugbetaling van een lening over borg is gesproken, is dan onvoldoende zwaarwegend. Ten aanzien van een telefoongesprek in 2015 staan de verklaringen van de dochter van [appellant] en [vader geïntimeerde] ook lijnrecht tegenover elkaar. [vader geïntimeerde] heeft weersproken dat er over borg is gepraat. Ook aan dat deel van de verklaring van de dochter van [appellant] komt onvoldoende gewicht toe om te concluderen dat [appellant] in het bewijs is geslaagd.
12. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, ook wanneer op basis van de verklaringen van [appellant] en [getuige 1] moet worden aangenomen dat er een bedrag van € 10.000,- is voldaan, daaruit niet met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat het om een borg ging. [getuige 1] is daarover dubbelzinnig, terwijl [appellant] zelf zegt dat in reactie op de betaling is gezegd dat het bedrijf nu van hem was. Die reactie kan er ook op duiden dat de betaling voor iets anders was bedoeld, bijvoorbeeld voor overname van het café.
13. Het hof neemt voorts in aanmerking dat in de huurovereenkomst met zoveel woorden is opgenomen dat er geen borg is voldaan. Dat is een zwaarwegend gegeven omdat verwacht mag worden dat, indien wel borg is voldaan, een overeenkomst met deze bepaling niet door beide partijen wordt ondertekend. Als juist is dat [appellant] de Nederlandse taal onvoldoende machtig is, komt dat voor zijn rekening. Of de huurovereenkomst andere manco’s kende kan in het midden blijven, reeds omdat ook daaruit niet zou zijn af te leiden dat er (wel) borg is betaald.
14. Het gegeven dat het gebruikelijk is dat bij huurovereenkomsten een borg wordt voldaan is niet voldoende om te concluderen dat in dit geval ook een borg is voldaan. [geïntimeerde] heeft immers als getuige verklaard dat hij nooit “aan borg doet”.
15. Per saldo heeft het hof op basis van het voorgaande dus onvoldoende zekerheid om te concluderen dat er een borg is voldaan. Het risico van die blijvende onzekerheid rust bij [appellant]. Tegen de achtergrond van het bovenstaande falen de grieven I-IV. De waardering van het bewijs wordt evenmin anders door het navolgende.
16. Met grief V beroept [appellant] zich op schriftelijke verklaringen van [A] en [B], beide van 16 mei 2016. In de verklaring van [A] is onder meer opgenomen:
“Ik ben aanwezig geweest bij een gesprek waarbij ook aanwezig waren [geïntimeerde] (…), de heer [naam koper] (koper), [appellant] en de kinderen van de [appellant]. Dit gesprek vond ergens in april 2015 plaats.
Het gesprek ging over de koop en overdracht van het cafe aan genoemd adres. [appellant] heeft eerst verteld wat de afspraken waren met de koper en heeft verteld dat een koopsom was overeengekomen van € 25.000,- [geïntimeerde] zei dat hij € 15.000,- daarvan zelf wil hebben. [geïntimeerde] gaf dit bedrag aan als zijnde zijn openstaande vordering op [appellant]. (…) [geïntimeerde] heeft aan [appellant] voorgesteld dat de koper de hele koopsom van ad € 25.000,- aan [geïntimeerde] moet betalen. [geïntimeerde] zou op zijn beurt later € 10.000,- aan [appellant] doorbetalen. (…).”
17. In de verklaring van [B] is onder meer opgenomen:
“Mijn vader vertelde dat hij en de koper met een koopsom van € 25.000,- waren overeengekomen. En naar aanleiding daarvan zei de [geïntimeerde] dat hij € 15.000,- daarvan zelf wilde hebben. Het bedrag van € 25.000,- zou in de eerste instantie de koper aan mijn vader betalen. Mijn vader was het niet eens met de [geïntimeerde], namelijk dat € 15.000,- aan hem betaald moest worden en gaf dit ook aan. Mijn vader zei dat dit eerder niet was afgesproken. De [geïntimeerde] gaf als antwoord, dat er een achterstand van de huur was en dat hij omzet heeft gemist van de speelautomaten. Mijn vader was het hier niet mee eens en hij heeft bij herhaling gezegd tegen [geïntimeerde] dat dit niet volgens de afspraak is. Er ontstond discussie over € 15.000,-. Vervolgens ging de zoon van [geïntimeerde] en de Surinaamse koper naar buiten. Toen zij weer binnen waren, zei [geïntimeerde] dat hij eerst al het geld van € 25.000,- wilde hebben en dat hij daarna aan mijn vader een bedrag van € 10.000,- zou geven.
(…).”
18. Uit deze verklaringen kan naar het oordeel van het hof niet méér worden afgeleid dan dat er bij de overnamebesprekingen in 2015 een discussie is geweest over de vraag of [geïntimeerde] nog geld tegoed had van [appellant] en dat hij om die reden de koopsom wilde ontvangen en het restant na verrekening met zijn vordering aan [appellant] zou uitbetalen. Dat die uitbetaling (mede) betrekking had op een in 2002 voldane borg is uit de verklaringen niet af te leiden. Grief V faalt daarom. Het bij grief V betoogde is dus niet toereikend om tot een andere bewijswaardering te komen.
20. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd. Het heeft in de eerste plaats betrekking op personen die al in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord. Omdat [appellant] niet aanvoert dat deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan, bestaat er geen reden om die getuigen nogmaals te horen. Ten aanzien van zijn aanbod [A] en [B] te horen geldt dat hetgeen zij schriftelijk hebben verklaard, zoals hierboven is aangegeven, niet relevant is. De stelling dat zij kunnen verklaren dat er tijdens de onderhandelingen is gesproken over de betaling van € 10.000,- is niet relevant omdat daaruit niet blijkt dat het om terugbetaling van een in 2002 voldane borg gaat. Ook om die reden wordt het bewijsaanbod gepasseerd.
21. Nu alle grieven falen zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 30 oktober 2017;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 318,- aan verschotten en € 759,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.A.F. Tan-de Sonnaville en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.