ECLI:NL:GHDHA:2020:372
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.175.804/01
Zaaknummer rechtbank	: 1172203\ CV EXPL 12-1740
arrest van 10 maart 2020
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Het geding
1.1.
In deze zaak is eerder arrest gewezen op 2 juli 2019 (het tussenarrest). Voor de loop van het geding tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest.
1.2.
In het tussenarrest is Dexia toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stellingen van [appellant] dat
(i) [appellant] in 1998 is geadviseerd door Spaar Select om bij Dexia een effectenleaseovereenkomst te sluiten;
(ii) Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select ook [appellant] heeft geadviseerd.
1.3.
Het getuigenverhoor is gehouden op 5 september 2019. Van het getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt. De voortzetting van de enquête en de contra-enquête op 7 november 2019 heeft niet plaatsgehad. Dexia heeft een memorie na enquête genomen waarop [appellant] bij antwoordmemorie na enquête heeft gereageerd.
1.4.
Vervolgens hebben partijen nadere stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
2.2.
Dexia heeft twee getuigen doen horen, [appellant] en zijn echtgenote J. [appellant] - Jongenelen.
2.3.
Het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [appellant] vermeldt het volgende:
“volgens mij ([appellant], hof) is het contact met Spaarselect telefonisch tot stand gekomen. (…) De medewerker van Spaarselect vroeg of hij mocht langskomen voor financiële adviezen. Hij is daarna bij ons thuis langsgekomen. (…) We hebben toen besproken dat wij op zoek waren naar iets voor later als de kinderen zouden gaan studeren. Dit product is ons toen geadviseerd. Bij het gesprek waren [tussenpersoon], mijn vrouw en ik aanwezig. [tussenpersoon] is twee à drie keer bij ons thuis geweest. Het was het idee van [tussenpersoon] om het geld van de overwaarde van onze woning te gebruiken voor de aanschaf van het product. Ik weet niet meer of er iets op schrift is gesteld. De getuige wenst hier aan toe te voegen dat mij te binnen schiet dat [tussenpersoon] ook de lening bij de Postbank en de daarbij behorende hypotheek heeft geregeld.
(…) [tussenpersoon] heeft gezegd dat hij verstand had van financiële zaken. Ik weet niet meer wat hij heeft gezegd over Spaarselect. Er werd niet gesproken over een beloning van mij aan [tussenpersoon]. Ik dacht dat [tussenpersoon] er zat om mij te helpen. (…) We hebben mijn hele financiële situatie doorgenomen: wat ik verdiende. En [tussenpersoon] heeft toen gezien dat er een overwaarde was op mijn huis. Er is gesproken over de wens om ons huis te verbouwen voor het geval er nog geld over zou blijven als de kinderen gaan studeren. (…) De gesprekken gingen hoofdzakelijk over het product. Het had met aandelen te maken. (…) Het was volgens [tussenpersoon] zelfs de moeite waard om daarvoor te lenen. (…) [tussenpersoon] is meteen vanaf het begin met het product gekomen. Het onderwerp van de gesprekken was steeds hetzelfde.”
2.2.
[echtgenote appellant] heeft als getuige verklaard:
“(…) Bij dit gesprek is gesproken over een spaarregeling. Het ging ons er om iets te sparen voor als de kinderen zouden gaan studeren. (…) Ik weet dat er gesproken is over een extra hypotheek, maar het is te lang geleden. Wat er is besproken weet ik niet meer. (…) Hij ([tussenpersoon], hof) heeft vragen gesteld, onder andere over onze gezinssituatie. We waren in de veronderstelling dat hij ons goede adviezen zou geven, onder andere over hoe te sparen. Wij verkeerden in de veronderstelling vanwege het praatje dat hij heeft gehouden.”
2.3.
In haar memorie na enquête heeft Dexia er de nadruk op gelegd dat het ging om de presentatie van een product en de verkoop daarvan. Zij heeft ook aangevoerd dat als er sprake zou zijn van een advies, het zeer voor de hand zou liggen dat er meerdere producten zouden zijn besproken en dat vervolgens een advies zou zijn gegeven toegespitst op de specifieke situatie van [appellant].
2.4.
Naar het oordeel van het hof is voor de kwalificatie van “advies” met name van belang dat het gaat om een geïndividualiseerde aanbeveling aan de klant die is toegesneden op diens specifieke situatie. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval (vlg. AG Wissink in ECLI:NL:PHR:2019:1203, onder 4.21.2 en 4.22). In het tussenarrest is [appellant] voorshands geslaagd geacht in het bewijs dat hij door de tussenpersoon is geadviseerd. Dexia dient dit te ontzenuwen.
2.5.
Uit de getuigenverklaringen blijkt duidelijk dat [tussenpersoon] zich presenteerde als financieel adviseur, hij vroeg immers of hij langs mocht komen voor financiële adviezen. Uit de verklaring van [appellant] blijkt verder dat gesproken is over doelen zoals studie voor de kinderen en verbouwing van het huis. Ook verklaart [appellant] dat zijn hele financiële situatie is doorgenomen, dat het product (naar het hof begrijpt: “Maximaal Rendement Effect” van Dexia) is geadviseerd en dat de adviseur adviseerde om de overwaarde in het huis te besteden. De verklaring van [appellant] bevestigt dat er sprake is geweest van een op hem toegesneden advies en draagt dus niet bij aan het door Dexia te leveren tegenbewijs. De verklaring van [echtgenote appellant] is in dit opzicht minder duidelijk omdat zij zich niet meer precies herinnert hoe het destijds is gegaan, maar deze verklaring ontzenuwt evenmin de voorshands bewezen stelling dat [appellant] is geadviseerd. Dat dat advies slechts één product betrof en dat niet meerdere producten met [appellant] zijn besproken, doet aan dit oordeel niet aan af.
2.6.
De omstandigheid dat [appellant] de tussenpersoon niet heeft betaald voor het advies, is niet van doorslaggevend belang voor de vraag of sprake is van advisering. In de periode waarin de overeenkomst is gesloten (mei 1998) was het immers gebruikelijk dat een consument niet rechtstreeks betaalde voor een advies van een financiële tussenpersoon.
2.7.
Dexia heeft met getuigenverklaringen of anderszins niet ontzenuwd het voorshands door [appellant] geleverde bewijs dat hij is geadviseerd door Spaar Select om de overeenkomst met Dexia aan te gaan. Dexia is daarmee niet geslaagd in het tegenbewijs.
2.8.
In rechtsoverweging 2.21 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat Dexia in deze zaak had behoren te weten dat [appellant] is geadviseerd. Op dit punt heeft Dexia geen tegenbewijs geleverd.
2.9.
Er is dus voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arresten van 2 september 2016 gehanteerde criteria: de cliëntenremisier Spaar Select is jegens de afnemer als financieel adviseur opgetreden en Dexia was hiervan op de hoogte of behoorde dat te zijn. De conclusie is dat Dexia niet alleen haar zorgplicht, maar ook art. 41 NR 1999 heeft geschonden en dat dit een extra onrechtmatigheidsgrond oplevert jegens [appellant]. Voor eigen schuld van [appellant] is geen plaats. De vergoedingsplicht van Dexia betreft de volledige restschuld en de betaalde rente en kosten.
2.10.
De grieven I en II slagen. De conventionele vordering van Dexia tot betaling van eenderde van de restschuld met rente zal worden afgewezen. Dit betekent dat de grieven IV en V voor zover die zich richten tegen de toewijzing van buitengerechtelijke kosten en proceskosten aan Dexia ook slagen. De vordering in reconventie is toewijsbaar.
Omdat geen ruimte is voor eigen schuld aan de zijde van [appellant] behoeft de invulling van het zogenoemde “hofmodel” (grief III) geen bespreking.
2.11.
[appellant] heeft – onbetwist – aangevoerd dat hij € 23.845,57 aan Dexia heeft betaald en dit gevorderd in reconventie. Verder staat vast dat [appellant] € 7.660,70 aan dividend heeft ontvangen. Dit voordeel moet worden meegenomen bij de berekening van de schade en in mindering worden gebracht. In het tussenarrest is voorts overwogen dat op het bedrag dat Dexia nog aan [appellant] verschuldigd is € 5.289,96 in mindering mag worden gebracht bij wege van fiscaal voordeel. Dexia dient dan ook aan [appellant] een bedrag van € 10.894,91 te betalen.
2.12.
In de toelichting op grief V (nr. 162) stelt [appellant] dat aan hem de buitengerechtelijke kosten dienen te worden toegewezen, zoals deze door hem in eerste aanleg zijn gevorderd (forfaitair vast te stellen op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom). Ook verlangt hij een proceskostenveroordeling als bedoeld in art. 237 Rv ten laste van Dexia. Voor zover de grief de proceskosten betreft slaagt deze omdat Dexia is te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij. Voor zover de grief de buitengerechtelijke kosten betreft faalt hij. Het hof licht dit oordeel hieronder toe.
2.13.
Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW als vermogensschade in aanmerking voor vergoeding door de aansprakelijke partij, behoudens voor zover de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (art. 6:96 lid 3 BW). De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd. Zij komen voor vergoeding in aanmerking voor zover zij redelijk zijn, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2797).
2.14.
De concrete werkzaamheden van Leaseproces waarvoor [appellant] vergoeding wenst, betreffen naar hij heeft gesteld (conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie, nr. 83 en 84): het voeren van een intakegesprek, het samenstellen, completeren en verwerken van de voor het dossier benodigde stukken, het beoordelen van de juridische haalbaarheid van de aanspraken van [appellant], het berekenen van de hoogte van het terug te vorderen bedrag, het opstellen en versturen van een sommatiebrief naar Dexia, het meerdere malen versturen van een brief ter stuiting van de verjaring naar Dexia, het geven van diverse adviezen onder andere over het al dan niet accepteren van “het Duisenbergvoorstel”, het voeren van verweer tegen dat voorstel, het doen van het opt-out naar aanleiding van het voorstel en het verzamelen van gegevens bij de belastingdienst. In hoger beroep heeft [appellant] deze omschrijving niet nader gepreciseerd. Enerzijds gaat het [appellant] kennelijk om een vergoeding voor werkzaamheden ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Dergelijke kosten komen op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv in een procedure niet voor vergoeding in aanmerking. Anderzijds gaat het klaarblijkelijk om buitengerechtelijke werkzaamheden die niet meer behelzen dan het versturen van enkele gestandaardiseerde stukken. Dergelijke werkzaamheden moeten op een lijn worden gesteld met het opstellen van en versturen van een aanmaning of een andere eenvoudige brief (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Tegen deze achtergrond heeft [appellant] onvoldoende gesteld ter onderbouwing van zijn aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
2.15.
In grief VI stelt [appellant] de wettelijke rente aan de orde. Deze dient volgens hem te worden vastgesteld aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198).
2.16.
Ingevolge art. 6:119 lid 1 BW is Dexia wettelijke rente verschuldigd over de door haar aan [appellant] te betalen schadevergoeding gedurende de tijd dat zij met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Nu de verbintenis tot schadevergoeding voortvloeit uit een door Dexia gepleegde onrechtmatige daad, was zij met de voldoening daarvan op grond van art. 6:83, aanhef en onder b, BW zonder ingebrekestelling in verzuim vanaf het moment waarop de schade werd geleden. De wettelijke rente is daarom telkens verschuldigd vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent dat Dexia aan [appellant] verschuldigd is de wettelijke rente over de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen, minus de voordelen die [appellant] genoten heeft (dividenduitkeringen en fiscaal voordeel), telkens vanaf het moment waarop een desbetreffende gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan. Grief VI slaagt dus.
Slotsom
2.17.
De grieven slagen deels. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Dexia zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis;
opnieuw rechtdoende:
in conventie:
- wijst de vorderingen van Dexia alsnog af;
in reconventie:
verklaart voor recht dat Dexia jegens [appellant] toerekenbaar onrechtmatig gehandeld heeft door de waarschuwings- en informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door artikel 41 NR te schenden;
veroordeelt Dexia - onder verwijzing naar rechtsoverweging 2.11. - om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen al hetgeen [appellant] aan Dexia heeft betaald onder het litigieuze contract, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen door [appellant] aan Dexia tot aan de dag der uiteindelijke algehele voldoening;
veroordeelt Dexia tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [appellant] van een bedrag van € 10.894,91;
veroordeelt Dexia tot betaling van de wettelijke rente over deze te vergoeden inleg, telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan;
veroordeelt Dexia tot terugbetaling binnen veertien dagen na (betekening van) dit arrest van hetgeen [appellant] ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan Dexia heeft betaald, zijnde € 11.799,52 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van betaling van [appellant] aan Dexia tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op nihil aan verschotten, in conventie € 875,-- voor salaris gemachtigde en in reconventie € 250,-- en in hoger beroep begroot op € 404,85 aan verschotten en € 3.477,50,-- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, C.A. Joustra en G.C. de Heer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.