ECLI:NL:GHSHE:2019:3164
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 22 augustus 2019
Zaaknummer	: 200.263.512/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/263989 / FT RK 19/385
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. A. Rodríguez González te Rotterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 23 juli 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 juli 2019, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en alsnog te bepalen dat de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing zal worden verklaard.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM],
- mevrouw [medewerkster Kredietbank] , medewerkster van de Kredietbank Limburg, in haar
hoedanigheid van informante, hierna te noemen: [medewerkster Kredietbank] .
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 juli 2019;
- de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 6 augustus 2019 (producties 2 t/m 7), 8 augustus 2019 (producties 8 t/m 12) en 13 augustus 2019 (productie 13);
- de ter zitting in hoger beroep door de advocaat [NAAM][appellant] overgelegde pleitnota.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van (toen) € 813.309,05. Daaronder bevindt zich een preferente belastingschuld van € 203.331,00. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b en c Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest en dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
3.3.
De rechtbank heeft dit, verkort weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“2.4. 	De rechtbank is van oordeel dat verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij
ten aanzien van het ontstaan van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend steeds te goeder trouw is geweest, zoals de wet dat bedoelt. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.
2.5.
De totale schuldenlast bedraagt € 813.309,05 verdeeld over 43 schuldeisers.
Hiervan is een bedrag van € 203.331,- verschuldigd aan de belastingdienst en die (grote) schuldenlast heeft betrekking op de periode 2015 tot en met 2018 (inkomstenbelasting, naheffing loonbelasting en omzetbelasting). Alleen al die belastingschulden op zichzelf genomen, zijn een blokkade voor toelating.
2.6.
Wat verder opvalt is dat op de ingediende crediteurenlijst ook diverse schuldeisers
staan, waarbij de ontstaansdatum van de vordering steeds niet is aangegeven of niet klopt.
Die ontstaansdata - en bewijsstukken daarvoor - zijn wel steeds belangrijk omdat volgens de
wet dus met name streng gekeken dient te worden naar de laatste vijf jaren, naar de schulden die in die periode zijn ontstaan en naar de manier waarop verzoeker is omgegaan met die schulden. Verzoeker heeft bij een aantal schuldeisers geen duidelijke informatie of
ondersteunende bewijsstukken gepresenteerd, niet in zijn nadere brief die op 22 mei 2019 is
binnengekomen, noch ter zitting. Het is allemaal wat vaag gebleven, te weinig concreet en
dus ook: te weinig controleerbaar.
(…)
2.10.
Verzoeker heeft zich voorts in algemene zin erover beklaagd dat hij van veel
beweringen geen schriftelijk bewijs kan leveren, omdat al dat bewijs zou liggen bij de voormalige beschermingsbewindvoerder die afgifte van die stukken verhindert. Ook voor die bewering is echter geen controleerbaar bewijs geleverd – bijvoorbeeld correspondentie waaruit dat blijkt – en áls het al zou kloppen, is die onmogelijkheid een omstandigheid die voor rekening van verzoeker zou moeten blijven in dit traject. Verzoeker draagt volgens de wet nu eenmaal de bewijslast: hij moet wat hiervoor onder 2.1 is aangeduid, voldoende bewijzen. Als dat niet lukt, is dat voor zijn risico.
2.11.
Ter zitting heeft verzoeker een schrijven overgelegd van dhr. [arts] , arts, waarin deze de verwachting uitspreekt dat verzoeker over enkele maanden weer gedeeltelijk kan gaan werken. Verzoeker heeft zelf verklaard dat de laatste drie jaren zwaar zijn geweest maar dat hij op dit moment, als gekeken wordt naar zijn psychische gezondheid, in een goede periode zit. Hij heeft sinds april j.l. een baan voor 18 uur per week, met uitbreiding vanaf juli a.s. naar 20 uur. (...)
(…)
Verzoeker lijkt dus wat dat betreft gemotiveerd te zijn om aan de schuldsanering te beginnen maar er wordt – buiten de eerder genoemde verklaring van dhr. [arts] – verder geen verklaring overgelegd waaruit voldoende blijkt dat de psychosociale problemen beheersbaar zijn en dat er voldoende hulp aanwezig is.
(…)
Ook vanuit dat perspectief bezien, acht de rechtbank momenteel, áls verzoeker al zou worden toegelaten, het risico te groot dat de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd zou worden, omdat het traject, gezien de psychische problematiek, te zwaar wordt geacht.”
3.4.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Hij heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Volgens de rechtbank is de schuld aan de Belastingdienst op zichzelf genomen reeds een blokkade voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. [appellant] heeft de indruk dat de rechtbank omtrent deze schuld is uitgegaan van onjuiste feiten en niet de werkelijke
omstandigheden van het geval in acht heeft genomen. Oorspronkelijk ging het om een belastingschuld van 1,2 miljoen euro. [appellant] heeft dit weten te laten corrigeren tot het bedrag van € 203.331,--. Een groot gedeelte van deze schuld is ontstaan in de periode vóór de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop zijn verzoek is ingediend. Daarnaast is [appellant] van mening dat ten aanzien van deze schuld niet gezegd kan worden dat deze, in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoek is ingediend, zonder meer te kwade trouw is ontstaan. In ieder geval kan niet worden gesteld dat hij opzettelijk en/of te kwader trouw foutieve handelingen heeft verricht.
[appellant] is in het jaar 2016 ernstig ziek geworden en heeft sindsdien een lang
revalidatieproces achter de rug. Deze nare situatie heeft er uiteraard voor gezorgd dat hij in een neerwaartse spiraal op financieel gebied terecht is gekomen en er een onstabiele financiële situatie is ontstaan. Toen de schuldeisers vervolgens allemaal het pad der executie kozen, is het voeren van een gestructureerde en gezonde financiële administratie een onmogelijkheid geworden. Desondanks heeft hij al deze jaren zijn uiterste best gedaan om de ontstane schulden zoveel mogelijk te beperken en af te betalen.
[appellant] heeft sinds 2016 er enkele jaren over gedaan om te herstellen. Inmiddels bevindt hij zich - in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank oordeelt - niet meer in een fysieke noch psychosociale problematische situatie. Hij ontvangt inkomsten uit arbeid; sinds 14 april 2019 werkt hij bij zijn huidige werkgever [bedrijf] BV, alwaar sinds juli 2019 zijn werkuren zijn vermeerderd naar 20 uur per week. Door zijn huidige werkgever is aangegeven dat het aantal uren stapsgewijs zal worden vermeerderd tot een fulltime dienstverband. In de tussentijd ontvangt hij een aanvullende uitkering op grond van de Participatiewet. Volgens [appellant] is het dan ook niet juist dat er enig risico aanwezig zou zijn dat het schuldsaneringstraject te zwaar voor hem zou zijn en de schuldsaneringsregeling als gevolg daarvan tussentijds beëindigd zou worden. Hij is inmiddels wel degelijk in staat om autonoom te functioneren en werkzaamheden uit te voeren en hij wil dan ook weer graag fulltime aan het werk, hetgeen bovendien voor hem als een stimulerende factor werkt.
[appellant] doet tot slot een uitdrukkelijk beroep op toepassing van de “hardheidsclausule” van artikel 288 lid 3 Fw. Hij is van mening dat hij de omstandigheden die bepalend
zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft.
Dat hij die omstandigheden onder controle heeft gekregen blijkt uit de door hem
getroffen maatregelen. De stabiele leefsituatie die noodzakelijk is voor het welslagen
van de schuldsaneringsregeling is door de genomen maatregelen voldoende gegarandeerd.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] erkent dat er in het verleden enkele zaken fout zijn gegaan. Het is echter de vraag of hij de zaken werkelijk anders aan had kunnen pakken. Hij kon immers niet voorzien dat hij begin 2016 zodanig ziek zou worden dat hij gedurende een periode zijn financiële zaken niet meer goed kon regelen waardoor er schulden zouden ontstaan. Daarnaast heeft hij ook professionele hulp ingeschakeld door in 2016 zelf om een onderbewindstelling te vragen. Hij kon helaas niet voorzien dat hij geconfronteerd zou worden met een beschermingsbewindvoerder die zijn financiële belangen niet goed behartigde zodat hij noodgedwongen ook weer om een opheffing van het bewind moest vragen. Daarbij kon hij niet voorzien dat die beschermingsbewindvoerder zijn administratie vervolgens niet aan hem zou retourneren. Vervolgens heeft [appellant] zelf zijn financiële situatie weten te stabiliseren en zijn schulden voor een groot gedeelte afgelost. [appellant] merkt daarbij op dat de schuldenlijst zoals die door de rechtbank wordt vermeld dan ook niet meer klopt. Uit de door de Kredietbank aangepaste schuldenlijst blijkt dat de totale schuldenlast veel lager is. Het zou nu nog gaan om een bedrag van in totaal € 589.526,14.
Voorts geeft [appellant] aan zichzelf zeer wel in staat te achten om de verplichtingen van de schuldsaneringsregeling naar behoren na te kunnen komen. Hij heeft immers zelf zijn financiële situatie weten te stabiliseren en zal binnen enkele maanden fulltime in dienst treden bij zijn huidige werkgever. Daarbij voelt hij zich al een aantal maanden zowel fysiek als psychisch prima en is hij ook zeer gemotiveerd om de schuldsaneringsregeling tot een goed einde te brengen.
Desgevraagd zet [appellant] vervolgens uiteen wat hem in 2016 is overkomen. Gebukt onder een enorme werkdruk en spanningen binnen zijn huwelijk is hij op 7 februari 2016 op straat ineen gezakt waarbij hij het bewustzijn verloor. Hij is vervolgens maandenlang intensief door medische specialisten onderzocht en zij hebben geen fysieke oorzaak kunnen vinden. [appellant] heeft het vervolgens een paar maanden rustig aan gedaan en heeft zich daarna aangemeld voor een behandeling bij PHI  die hij inmiddels met een goed resultaat zou hebben afgerond. [appellant] stelt wel over diverse medische stukken te beschikken waaruit een en ander kan worden afgeleid, doch deze stukken heeft hij niet overgelegd omdat hij niet wist dat deze in het kader van zijn toelatingsverzoek relevant zouden kunnen zijn. In 2019 is hij weer aan het werk gegaan.
Voorts geeft [appellant] aan dat zijn schuld aan het CJIB betrekking heeft op een aantal onverzekerde motorvoertuigen. De verzekeringspremie voor deze voertuigen werd steeds per maand betaald en nadat [appellant] begin 2016 arbeidsongeschikt raakte en hij van deze voertuigen lange tijd geen gebruik maakte, heeft zijn accountant de afdracht van de verzekeringspremie stopgezet. Voor de achtergronden van zijn overige schulden verwijst [appellant] naar de door hem overlegde stukken waarbij hij herhaalt dat de jaarstukken van zijn voormalige onderneming wel zijn opgemaakt maar door zijn voormalige beschermingsbewindvoerder bij het einde van het bewind niet aan hem zijn geretourneerd. Tot slot herhaalt [appellant] zijn beroep op de hardheidsclausule.
3.6.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [medewerkster Kredietbank] desgevraagd nog het navolgende aangevoerd. Er is aan de schuldeisers, nadat de schuldenlast van [appellant] aanzienlijk was verminderd, in het kader van het minnelijke traject geen nieuw en aangepast voorstel gedaan. [medewerkster Kredietbank] vraagt zich ook af of een tweede aanbod wel zin zou hebben gehad, het oorspronkelijk aanbod bedroeg immers een percentage van 0,14%, een nieuw aanbod zou naar verwachting een percentage van hooguit circa 0,30% hebben gekend. Een tweede aanbod zou dus niet substantieel beter en daardoor kansrijker zijn geweest.
3.7.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.7.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
3.7.2.
Het hof stelt allereerst vast dat het door [appellant] voorafgaand aan zijn toelatingsverzoek betrachte minnelijke traject niet op een juiste wijze is verlopen. Vast is immers komen te staan dat [appellant] in het kader van het minnelijk traject geen tweede, verbeterde aanbod heeft gedaan nadat zijn schuldenlast aanzienlijk was afgenomen ten opzichte van de situatie ten tijde van zijn eerste aanbod, welke afname onder meer gerealiseerd werd door de verkoop van zijn woning. Of er alsdan –naar de inschatting van [medewerkster Kredietbank] - niet sprake zou zijn geweest van een substantiële verbetering van dit aanbod acht het hof daarbij in beginsel irrelevant. Het staat immers vast dat [appellant] zijn schuldeisers in het kader van het minnelijk traject niet het maximale heeft aangeboden, terwijl [appellant] in het enige aanbod dat hij aan zijn schuldeisers heeft gedaan  zijn schuldeisers daarbij ook niet heeft geïnformeerd over de (toen nog) op handen zijnde verkoop van zijn woning en de (mogelijk gunstige) gevolgen daarvan voor de hoogte van het aanbod. Ingevolge artikel 285 lid 1 aanhef en sub f Fw wordt een verzoeker in het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling niet-ontvankelijk verklaard indien er voorafgaand aan het toelatingsverzoek geen deugdelijk minnelijk traject heeft plaatsgevonden. Het hof is gelet op het vorengaande van oordeel dat zulks hier het geval is, hetgeen het hof dan ook tot de slotsom voert dat [appellant] in zijn verzoek om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
3.7.3.
Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat, ook indien er voorafgaand aan het toelatingsverzoek door [appellant] (alsnog) een adequaat minnelijk traject zou zijn doorlopen, de aard van zijn schuldenlast nadrukkelijk aan een toelating tot de schuldsaneringsregeling (naar een huidige beoordeling) in de weg zou hebben gestaan. Zowel de schuld aan het CJIB als de belastingschulden zijn immers schulden die ingevolge punt 5.4.4. van de “Bijlage IV landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling” - behorend bij het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken, welke bepaling uiting geeft aan de jurisprudentie op dit punt - dienen te worden beschouwd als schulden welke in beginsel niet te goeder trouw zijn ontstaan. Volgens de opgave van de belastingdienst betreft het onder meer schulden ter zake inkomstenbelasting (IH) en omzetbelasting (OB), ontstaan in de jaren 2015 tot en met 2018.
Daarbij komt dat, nu [appellant] verzuimd heeft om ex artikel 5.4.4. van het Procesreglement verzoekschriften insolventiezaken rechtbanken de jaarstukken met betrekking tot de voorheen door hem gedreven onderneming te overleggen, geen, of althans onvoldoende inzicht is gegeven in het ontstaan van de zakelijke schulden. Dit klemt temeer nu de onderbouwing, al dan niet door middel van verificatoire bescheiden, ten aanzien van een groot aantal (zakelijke) schulden zoals vermeld op de verklaring ex art. 285 Fw ontbreekt, zodat van deze schulden ook niet kan worden vastgesteld of deze al dan niet te goeder trouw zijn ontstaan. Het hof kan immers niet nagaan welke lasten in welk jaar zijn betaald en waaraan de omzet van betreffend jaar is besteed. Dat [appellant] mogelijk niet over zijn jaarstukken kan beschikken omdat zijn voormalige beschermingsbewindvoerder deze stukken onder zich houdt, ontslaat hem niet van de op hem rustende verplichting dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend (vgl. art. 3:15i BW). Dit nog daargelaten dat [appellant] geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij gepoogd heeft voornoemde stukken van zijn voormalige beschermingsbewindvoerder te bekomen en laatstgenoemde hem dit zou hebben geweigerd.
3.7.4.
Daar komt bij dat [appellant] verzuimd heeft om middels medische verklaringen of rapportages enig inzicht te verschaffen in zijn medische situatie vanaf februari 2016 tot heden. Een en ander is evenwel van cruciaal belang nu [appellant] zowel in eerste instantie, in zijn beroepschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nadrukkelijk heeft verklaard dat hij gedurende een groot gedeelte van voornoemde periode (volledig) arbeidsongeschikt was, althans geacht diende te worden. Temeer nu [appellant] daarnaast bij herhaling heeft verklaard dat maandenlang onderzoek door medische specialisten geen fysieke oorzaak voor zijn onwelwording in februari 2016 aan het licht heeft gebracht, kan de door [appellant] gestelde arbeidsongeschiktheid naar het oordeel van het hof niet voetstoots worden aangenomen. Het hof is op grond hiervan, zoals eerder aangehaald en gelet op hetgeen bij r.o. 3.7.2. van dit arrest is overwogen ten overvloede, van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] ten aanzien van zowel het ontstaan als het onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
3.7.5.
Nu [appellant] niet-ontvankelijk in het door hem gedane verzoek tot toelating zal worden verklaard kan een toetsing van diens beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw in beginsel achterwege blijven. Het hof merkt evenwel op dat ook indien [appellant] wel ontvankelijk in zijn verzoek zou zijn geweest dit beroep niet gehonoreerd zou zijn.. [appellant] heeft gesteld niet alleen op fysiek maar ook op psychisch gebied intensief te zijn onderzocht en behandeld. Zelf geeft hij aan dat hij op dit moment volledig klachtenvrij is en in staat om fulltime te gaan werken, doch een verklaring van een behandelend specialist waaruit zulks genoegzaam kan worden herleid is door hem niet overgelegd. Met de geuite visie van [appellant] zelf, dat hij zich al een aantal maanden zowel fysiek als psychisch prima voelt, acht het hof, zelfs onder de omstandigheid dat [medewerkster Kredietbank] zegt te onderschrijven dat [appellant] daar thans toe in staat moet worden geacht, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Een beroep op de hardheidsclausule kan niet tot afwijking van artikel 288 lid onder c Fw leiden.
Tot slot overweegt het hof ten aanzien van het beroep van [appellant] op de hardheidsclausule (voor zover gedaan ter afwijking artikel 288 lid 1 onder b Fw) nog dat [appellant] zich bij de onderbouwing hiervan met name richt op het onder controle krijgen van de directe en indirecte gevolgen van zijn onwelwording in februari 2016. Dit terwijl uit voornoemde schuldenlijst kan worden opgemaakt dat er ook vóór die tijd reeds aanzienlijke schulden waren ontstaan waarvan de daarvoor bepalende omstandigheden door [appellant] niet uiteen gezet zijn, zodat het hof ook niet kan/zou kunnen nagaan of deze omstandigheden inmiddels duurzaam beheersbaar kunnen worden geacht.
3.7.6.
De slotsom van bovenstaande overwegingen ten overvloede is dan ook dat, zo [appellant] wel ontvankelijk zou zijn geweest in zijn verzoek tot toelating, zijn verzoek zou zijn afgewezen op de diverse hiervoor besproken gronden, zowel ieder voor zich als in ieder geval in gezamenlijkheid beschouwd.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het door hem gedane verzoek.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en J.W. Ponds en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2019.