ECLI:NL:GHSHE:2019:4222
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.221.992/01
arrest van 19 november 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M.G. Kelder te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. Y.J.P. Janssen te Venlo,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 juli 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer / rolnummer C/03/197702 / HA ZA 14-618 gewezen vonnis van 8 februari 2017.
8
Het verloop van de procedure
8.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof - zakelijk weergegeven - geoordeeld dat de diefstal van de Range Rover aan [geïntimeerde] toerekenbaar is, zodat [geïntimeerde] gehouden is de schade te vergoeden die [appellant] dientengevolge heeft geleden. [appellant] is in dat tussenarrest toegelaten bewijs te leveren van de geleden schade, door alle middelen rechtens. In dat kader is bij dat tussenarrest de zaak verwezen naar de rolzitting van 27 augustus 2019 voor akte aan de zijde van [appellant] tot:
- overlegging van bewijsstukken met een toelichting;
- indien [appellant] aldus bewijs wenst te leveren: uitlating over de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen;
- indien [appellant] aldus bewijs wenst te leveren: opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van het arrest.
Iedere verdere beslissing is aangehouden.
8.2.
Het hof heeft ter zitting van 21 juni 2019 deze zaak naar de rol van 3 september 2019 verwezen voor het wijzen van arrest. Het arrest is gewezen en bij vervroeging uitgesproken op 30 juli 2019. Bij het arrest van 30 juli 2019 heeft het hof de zaak naar de rol van 27 augustus 2019 verwezen voor akte aan de zijde van [appellant] , kort gezegd, om zich uit te laten over de gewenste wijze van bewijslevering. Van [appellant] is geen akte of ander bericht ontvangen en hem is ambtshalve een week uitstel verleend voor het nemen van genoemde akte. Op 3 september 2019 is evenmin een akte of ander bericht ontvangen, waarna hem wederom een week uitstel is verleend. Ook op 10 september 2019 is geen akte of nader bericht van [appellant] ontvangen. Op 17 september 2019 heeft het hof arrest bepaald en de zaak daartoe naar de rol verwezen van 26 november 2019.
8.3.
Bij brief van 2 oktober 2019 heeft mr. M.G. Kelder, kennelijk mede namens mr. [NAAM], verzocht [appellant] de gelegenheid te bieden alsnog de in het arrest van 30 juli 2019 bedoelde akte te nemen. Mr. [NAAM]:
“Ik heb de behandeling van deze zaak in april/mei van dit jaar overgenomen van mijn kantoorgenoot mr. F.E. Haas, die formeel gezien vermeld staat als advocaat [NAAM][appellant] . Zoals u in de processtukken zult kunnen zien ben ik ook namens [appellant] opgetreden bij de comparitie die 21 juni jl. heeft plaatsgevonden. De formele advocaatwissel stond nog op de agenda om te verrichten en was ik ook voornemens te gaan doen bij de eerstvolgende proceshandeling. Bij deze verzoek ik u Mr. [NAAM][NAAM][appellant] te vervangen door ondergetekende.
Bij de comparitie van 21 juni jl. heeft uw Hof de zaak verwezen naar 3 september jl. voor arrest. Een datum die ik vanzelfsprekend in mijn agenda genoteerd had.
Vlak voor mijn vakantie heeft uw Hof op 30 juli 2019 bij vervroeging arrest gewezen en de zaak verwezen naar de rol van 27 augustus jl. voor het eventueel opgeven van getuigen en/of het nemen van een akte overlegging nadere bewijsstukken met betrekking tot de door [appellant] geclaimde schade. In het arrest heeft het Hof in tegenstelling tot de rechtbank in eerste aanleg overwogen dat geïntimeerde [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden.
Ik heb het arrest voor mijn vakantie of niet ontvangen of niet gezien. Ik heb het niet meer kunnen achterhalen.
Begin september heb ik de rol van uw Hof niet geraadpleegd. Dat kwam met name door het feit dat mijn moeder op 15 september jl. na een lang ziekbed is overleden. Ik vermoed dat ik toen ik 3 september jl. nog geen arrest gezien had, dacht dat het Hof nog niet de gelegenheid had gehad om uitspraak te doen en de zaak voor zes weken zou hebben aangehouden.
Toen ik eind vorige week de rol raadpleegde als sluitstuk van het weer volledig oppakken van mijn praktijk na het overlijden van mijn moeder, zag ik tot mijn grote schrik, dat er bij vervroeging tussenarrest was gewezen, dat ik  27 augustus jl. had moeten dienen én dat de zaak vervolgens twee keer een week was aangehouden. Ik begrijp niet helemaal waarom dit twee keer een week is geweest, omdat ik uit het rolreglement afleid dat ambtshalve vier weken wordt aangehouden (zie art. 2.12), maar dat terzijde.
Gelet op het feit dat uw Hof de uitspraak van de rechtbank de facto in haar overwegingen in het tussenarrest heeft vernietigd zou het zonde zijn dat mijn cliënt niet meer in de gelegenheid zou zijn om ten gevolge van een overmachtssituatie aan mijn kant aan de bewijsopdracht die uw Hof heeft verstrekt te kunnen voldoen,
(…)
Het is de eerste keer in bijna 25 jaar advocaat [NAAM]laten verlopen. Ik hoop echter dat uw Hof begrip heeft voor de overmacht situatie waarin ik mij de afgelopen maand, heb bevonden, waardoor ik er onvoldoende bij ben geweest en mijn cliënt niet de dupe laat zijn van deze (mogelijke) beroepsfout.
Om die reden verzoek ik uw Hof om mij nog een termijn van vier weken te vergunnen voor het alsnog indienen van de akte met nadere bewijsstukken en/of het opgeven van getuigen.
(…)”.
Mr. Y.J.P. Janssen heeft bij brief van 4 oktober 2019 namens [geïntimeerde] gemeld niet in te stemmen met kennisneming door het hof van het bericht van mr. [NAAM]. Kelder af te wijzen en arrest te wijzen.
8.4.
Het hof oordeelt als volgt. Artikel 5.5 van het toepasselijke procesreglement bepaalt dat het hof geen kennis neemt van berichten van een partij die het hof bereiken nadat arrest is bepaald, tenzij de wederpartij met de kennisneming heeft ingestemd. Het hof ziet in de verstrekkende gevolgen van het verlenen van de akte niet dienen aanleiding om, ondanks dat de instemming van [geïntimeerde] ontbreekt, af te wijken van artikel 5.5 en kennis te nemen van het bericht van mr. [NAAM].
8.5.
Het hof stelt voorop dat het de taak en verantwoordelijkheid is van de advocaat [NAAM]een partij heeft gesteld om kennis te nemen van berichten in het roljournaal voor zaken waarin hij procesadvocaat [NAAM]. In de zaak van [appellant] rusten die taak en verantwoordelijkheid op mr. [NAAM]. De omstandigheid dat mr. [NAAM][appellant] diensten verricht doet daar niet aan af. Ingevolge artikel 6.1 van het procesreglement eindigen de taak en verantwoordelijkheid van mr. [NAAM][NAAM][appellant] als zijn opdrachtgever over de gevolgen heeft geïnformeerd en op een roldatum aan het hof bericht dat hij zich aan de zaak wil onttrekken en dat hij zijn opdrachtgever over de gevolgen daarvan heeft geïnformeerd. Dat is niet gebeurd. Dat brengt mee dat de feiten en omstandigheden die liggen in de persoonlijke sfeer van mr. [NAAM][NAAM]. Haas niet kunnen verontschuldigen. Feiten of omstandigheden die liggen in de sfeer van mr. [NAAM]een klemmende reden rechtvaardigen zijn niet aangevoerd.
8.6.
Ten overvloede geldt ten aanzien van het door mr. [NAAM]. Ingevolge artikel 2.11 van het procesreglement geldt voor memorie van grieven, memorie van antwoord en memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep een termijn van zes weken en geldt voor andere memories en aktes een termijn van vier weken, tenzij het hof anders bepaalt. Ingevolge artikel 2.12 van het procesreglement wordt alleen eenmaal een
ambtshalve uitstel verleend van vier weken voor het nemen van memorie van grieven, memorie van antwoord en memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep. Het verkrijgen van uitstel voor het nemen van een akte als hier aan de orde kan ingevolge artikel 2.13 van het procesreglement slechts op verzoek van partijen, hetzij op eenstemmig verzoek van partijen, hetzij op verzoek van een of meer partijen op grond van klemmende redenen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 1.9. Het hof heeft in deze zaak beslist tot afwijking van het procesreglement en ambtshalve tweemaal een week uitstel verleend. [appellant] is in de gelegenheid gesteld op 3 september en vervolgens op 10 september de betreffende akte te nemen, van welke gelegenheid met berichten in het roljournaal kennis is gegeven.
Van de advocaat [NAAM][appellant] mocht worden verwacht dat (in ieder geval) op 3 september 2019 kennis werd genomen van het roljournaal waaruit zou blijken dat om opgave verhinderdata dan wel akte met betrekking tot bewijsstukken werd verzocht. De omstandigheden in de persoonlijke sfeer van mr. [NAAM]3 september 2019 kennis te nemen van het roljournaal, laten onverlet dat mr. [NAAM], of een waarnemer, in staat tot raadplegen moet zijn geweest.
8.7.
Het hof wijst het verzoek om alsnog een termijn te vergunnen af. Dit arrest wordt gewezen door een deels anders samengestelde kamer van dit hof dan ten tijde van de comparitie van partijen op 21 juni 2019 in verband met het defungeren van mr. H. Struik als raadsheer-plaatsvervanger bij dit hof.
9
De verdere beoordeling
9.1.
In rechtsoverweging 6.21 van voornoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat het in dit geval, waarbij het gaat om een zaak (auto) met eigen, individueel bepaalde, kenmerken, aanleiding ziet de schade als gevolg van de diefstal van de Range Rover concreet te berekenen. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de vermogenstoestand van [appellant] zoals deze in werkelijkheid is met de vermogenstoestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de diefstal niet zou hebben plaatsgevonden. Het verschil vormt de (concrete) schade van [appellant] . De stelplicht en - bij betwisting - de bewijslast ten aanzien van de geleden schade, rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) op [appellant] (zie rechtsoverweging 6.22 van voornoemd tussenarrest).
9.2.
De verzekeraar van [appellant] heeft na de diefstal van de Range Rover een bedrag van
€ 20.976,16 uitgekeerd. [appellant] stelt dat de Range Rover op het moment van de diefstal meer waard was. [appellant] heeft de Range Rover gekocht voor een bedrag van € 13.000,- en heeft na de aankoop in totaal een bedrag van € 79.111,- geïnvesteerd in de Range Rover. [appellant] stelt dat de Range Rover daarmee een waarde had van € 92.111,- (€ 13.000,- + € 79.111,-).
9.3.
[appellant] begroot zijn schade als gevolg van de diefstal van de Range Rover op het verschil tussen de waarde die de Range Rover volgens hem had op het moment van de diefstal (€ 92.111,-) en de door zijn verzekeraar uitgekeerde waarde (€ 20.976,16) waarbij volgens [appellant] zijn kosten eigen risico (€ 135,-) nog moeten worden opgeteld. De schade van [appellant] bedraagt dan € 71.269,84. Met een beroep op het arrest van het gerechtshof Arnhem van 3 mei 2005 (ECLI:NL:GHARN:2005:AT5459), maakt [appellant] aanspraak op vergoeding van het volledige schadebedrag.
9.4.
Voor het geval het hof van oordeel is dat de volledige schade niet kan worden toegewezen, vordert [appellant] subsidiair vergoeding van het verschil tussen het uitgekeerde schadebedrag (€ 20.976,16) en de kosten van herbouw van de Range Rover, vermeerderd met zijn kosten eigen risico (€ 135,-). [taxateur] Projects B.V. (verder: [taxateur] ) taxeerde
de herbouwwaarde van de Range Rover in een taxatierapport van 9 september 2013 dat in opdracht van [appellant] is opgesteld, op een bedrag van € 50.000,- (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg). [appellant] begroot zijn schade in deze situatie aldus op een bedrag van
€ 29.158,84.
9.5.
In rechtsoverweging 6.26 van het tussenarrest van 30 juli 2019 heeft het hof overwogen dat op basis van de toen beschikbare stukken het hof de berekening van de schade nog niet zelf ter hand kon nemen. [appellant] heeft van de gelegenheid tot bewijslevering van de geleden schade geen gebruik gemaakt. Het hof stelt verder vast dat het een Range Rover betrof samengesteld uit diverse onderdelen; het betrof geen voertuig in originele staat. Uitgangspunt voor de bepaling van de schade is dat het aan [appellant] is om te stellen en te onderbouwen dat zijn schade meer heeft bedragen dan het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag van € 20.976,19. Het hof is van oordeel dat [appellant] daar niet in is geslaagd en overweegt als volgt.
9.6.
Uit productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg blijkt (onbetwist) dat [appellant] in de loop van de jaren diverse opknap- en ombouwwerkzaamheden aan de Range Rover heeft laten verrichten. Voorts is de Range Rover onderhouden en zijn noodzakelijke reparaties uitgevoerd. Vast staat dat [appellant] in totaal een bedrag van € 79.111,- daarvoor heeft uitgegeven. Dat [appellant] een groot bedrag heeft geïnvesteerd in het opknappen, ombouwen, onderhouden en repareren van de Range Rover, betekent op zichzelf nog niet dat de Range Rover daarmee ook in waarde is gestegen ten opzichte van het aankoopbedrag van
€ 13.000,-. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , heeft [appellant] zijn stellingen terzake niet nader onderbouwd, hoewel dat, als degene op wie de stelplicht en bewijslast van de geleden schade rusten, wel op zijn weg had gelegen. De enkele verwijzing naar een lijst met daarop vermeld (onder andere) over de jaren 2006 tot 2013 gedane investeringen, reparaties en herstel van schade en de bijbehorende facturen (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) is daarvoor, zonder nadere toelichting, ontoereikend. Dat het ombouwen van oude Land Rovers steeds populairder wordt en dat de kosten voor het ombouwen rond de € 100.000,- (productie 1 bij memorie van grieven) bedragen, kan, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet bijdragen aan de stelling van [appellant] dat de Range Rover meer dan € 20.976,19 waard was ten tijde van de diefstal.
9.7.
Ten aanzien van het taxatierapport van [taxateur] met betrekking tot de herbouwwaarde van de Range Rover is in het tussenarrest van 30 juli 2019 reeds overwogen dat dit rapport een partijverklaring betreft nu [taxateur] is ingeschakeld en betaald door [appellant] en  [geïntimeerde] niet is betrokken bij het onderzoek door [taxateur] , althans daarvan niet blijkt uit het rapport. Het hof heeft bovendien in voornoemd tussenarrest reeds overwogen dat het rapport van [taxateur] op het punt van de waardebepaling van de Range Rover (€ 50.000,-) onvoldoende is onderbouwd. Daarom kent het hof aan dit rapport geen waarde toe. [appellant] heeft zijn stelling dat de herbouwwaarde van de Range Rover € 50.000,- bedraagt niet anderszins onderbouwd of aannemelijk gemaakt.
9.8.
Een en ander betekent dat niet is komen vast te staan dat de Range Rover ten tijde van de diefstal meer waard was dan het bedrag van de door zijn verzekeraar aan [appellant] na de diefstal uitgekeerde schadevergoeding ad € 20.976,16. Opgemerkt zij dat het hof evenmin voldoende aanknopingspunten heeft om de hoogte van de schade te schatten op grond van artikel 6:97 BW. De vorderingen van [appellant] dienen dan ook te worden afgewezen. De nevenvorderingen van [appellant] met betrekking tot de wettelijke (handels)rente en de buitengerechtelijke incassokosten dienen het lot van de hoofdvordering te volgen en zullen eveneens worden afgewezen. Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
9.9.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep (inclusief nakosten) moeten dragen. De door [geïntimeerde] gevorderde betaling van de wettelijke rente over de proceskosten en de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskostenveroordeling zullen worden toegewezen, aangezien [appellant] tegen de toewijzing daarvan geen verweer heeft gevoerd.
10
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 716,- aan griffierecht en op € 3.918,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, E.H. Schulten en P.W.A. van Geloven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2019.
griffier					rolraadsheer