ECLI:NL:GHAMS:2019:4236
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.269.084/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 8116341 KK EXPL 19-1022
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 november 2019
inzake
HBC NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,advocaat: mr. B.N. Cammelbeeck te Amsterdam,
tegen
[X] GROEP B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.H.G. Steenmetser te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna HBC en [X] genoemd.
HBC is bij dagvaarding van 11 november 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 5 november 2019, in kort geding gewezen tussen [X] als eiseres en HBC als gedaagde.
De appeldagvaarding bevat de grieven alsmede een incidentele vordering.
HBC heeft een memorie overeenkomstig de appeldagvaarding ingediend, met producties.
HBC heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [X] zal afwijzen, [X] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen op basis van het bestreden vonnis is betaald en, in incident, de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis schorst althans aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling verbindt, met beslissing over de proceskosten.
Ter zitting van het hof op 19 november 2019 heeft [X] geantwoord, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en de incidentele vorderingen zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben voorts hun standpunten nader doen toelichten, HBC door mr. [NAAM]. E.L. Zetteler, advocaat [NAAM], en [X] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Van de zijde van HBC is nog een productie in het geding gebracht.
Vervolgens is arrest gevraagd.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.10 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met onvoldoende weersproken gestelde andere feiten komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
HBC huurt sinds 1 september 2016 van [X] winkelruimte aan de
[adres] . Het gehuurde maakt deel uit van winkelcentrum De Barones. De huur is aangegaan voor een termijn van 20 jaar.
2.2.
HBC is onderdeel van het internationale concern Hudson’s Bay Company, hierna
The Company. The Company houdt 100 % van de aandelen in HBC.
3.3.
Het gehuurde is conform artikel 1.3 van de huurovereenkomst bestemd om te
worden gebruikt als winkelruimte
‘(..) in accordance with one or more of the current and future Hudson‘’‘s Bay Company retail concepts from time to time, which may include at Lessee‘s discretion a Saks OFF 5th store, Topshop and/or any other use consistent  with a department store formula (which may include a restaurant or café) ‘.
2.4.
Bij het aangaan van de huurovereenkomst zijn partijen met elkaar overeengekomen dat [X] een investeringsbijdrage van € 13.350.000,- exclusief btw aan HBC betaalt.
2.5.
In artikel 18.1 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald:
‘The Lessee is obligated to operate its retail business in the Property only during the first 5 years following the Opening Date. After the expiry of 5 years following the Opening Date, this obligation no longer applies and the Lessee may cease its retail opperations and close its retail store (in whole or in part,) at any time, provided that the Lessee will be obliged to pay rent until the end of the applicable lease period.
Clauses 5.1 and 9.7 of the General Conditions do not apply.’
In artikel 5.1 van de algemene bepalingen is de verplichting van de huurder opgenomen om het gehuurde te gebruiken uitsluitend in overeenstemming met de in de huurovereenkomst opgenomen bestemming.
In artikel 9.7 van de algemene bepalingen staat de verplichting van de huurder om in het gehuurde gedurende de geldende openingstijden daadwerkelijk zijn bedrijf uit te
oefenen.
2.6.
Bij dagvaarding van 23 april 2019 heeft Kalverpassage B.V., een aan [X] gelieerde vennootschap, tegen HBC een kort geding procedure aanhangig gemaakt, waarin kort gezegd wordt gevorderd dat HBC zich moet houden aan haar exploitatieverplichting ten aanzien van haar van Kalverpassage B.V. gehuurde winkel in de Kalverpassage te Amsterdam, met rectificatie van de aankondigingen tot sluiting van de winkel in het gehuurde.
2.7.
Bij vonnis van 31 mei 2019 (kenmerk KK EXPL19-422) heeft de kantonrechter te Amsterdam de vorderingen van Kalverpassage als prematuur afgewezen. Daarbij heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:
‘9. Voor wat betreft de situatie vanaf 1 juli 2019 wordt als volgt overwogen. Het ligt
op de weg van HBC als goed huurder om Kalverpassage voldoende concreet te
informeren over haar plannen voor de toekomstige exploitatie tot 1 september 2022. De wijze waarop de exploitatieverplichting van HBC in de huurovereenkomst is geformuleerd (zie 1.3), de korte termijn die resteert tot de sluiting van de Saks OFF 5th winkel, en het  zwaarwegende belang van Kalverpassage bij het voorkomen van (langdurige) leegstand (zie 7.) leiden ertoe dat van HBC mag worden verwacht dat zij Kalverpassage actief en op eigen initiatief van informatie voorziet, zo nodig vragen beantwoordt en in voldoende mate hij de ontwikkeling van haar plannen voor de exploitatie vanaf 1 juli 2019 betrekt.
Partijen zijn na de mondelinge behandeling alsnog in overleg getreden. Dat overleg
heeft tot op heden niet tot resultaat geleid. HBC heeft een tipje van de sluier gelicht wat betreft haar plannen inzake mogelijke onderverhuur aan derden en/of inrichting van een Hudson’s Bay outletwinkel. Hoe serieus die plannen zijn is daaruit thans echter niet af te leiden. Kalverpassage heeft er als verhuurder recht op voldoende betrokken te worden bij de toekomstplannen van HBC, mede zodat zij zelfstandig kan beoordelen of en in hoeverre, HBC haar exploitatieverplichting vanaf 1 juli 2019 zal kunnen nakomen, en in staat zal zijn tijdig maatregelen te nemen teneinde vermijdbare leegstand te voorkomen en/of schade zoveel mogelijk te beperken.” ( …)
11. Gelet op hetgeen onder 8. is overwogen is voorshands onvoldoende aannemelijk
dat HBC op dit moment haar exploitatieverplichting niet nakomt. Dat zij op dit punt
tekort zal schieten vanaf 1 juli 2019 is thans nog onvoldoende duidelijk. Het toewijzen
van de vordering gericht op de situatie na sluiting van de Saks OFF 5th winkel is
prematuur en zal kunnen leiden tot onwenselijke executiegeschillen. Wel dient HBC zich te realiseren dat op haar de plicht rust Kalverpassage in een zo vroeg mogelijk stadium naar behoren te informeren en Kalverpassage voor zoveel nodig te betrekken bij de ontwikkeling van de toekomstplannen voor de exploitatie van het gehuurde, zie ook hetgeen hiervoor onder 9 is overwogen.
2.8.
In september 2019 heeft HBC berichten doen uitgaan in een aantal kranten, waarin staat vermeld dat zij al haar winkels in Nederland, waaronder dus ook die in het gehuurde, zal sluiten per uiterlijk 31 december 2019.
2.9.
[X] heeft HBC gesommeerd om te bevestigen dat HBC het gehuurde
geopend zal houden en voorts om [X] te informeren over de plannen van HBC met betrekking tot de exploitatie van het gehuurde.
2.10.
HBC heeft over haar voorgenomen besluit tot sluiting van al haar vestigingen in
Nederland advies gevraagd aan haar Ondernemingsraad.
2.11.
In verband met het voorgenomen ontslag van al haar medewerkers in Nederland
(ruim 1400) heeft HBC in overleg met de ondernemingsraad een sociaal plan opgesteld.
2.12.
HBC heeft een melding gedaan, zoals bedoeld in de Wet Melding Collectief
Ontslag.
3
Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg heeft [X] gevorderd – kort weergegeven - dat HBC, op straffe van een dwangsom, wordt veroordeeld het gehuurde tot en met 31 augustus 2021 te blijven exploiteren als winkelruimte overeenkomstig artikel 3.1 van de huurovereenkomst, alle sluitingsaankondigingen in de winkel te verwijderen en de (al dan niet openbare) berichtgeving omtrent deze sluiting te rectificeren en toekomstige openbare berichtgeving die (mede) betrekking heeft op het gehuurde en de exploitatie daarvan vooraf aan [X] te verstrekken. De kantonrechter heeft deze vorderingen op straffe van dwangsommen toegewezen en voorts HBC in de proceskosten verwezen.
3.2.
In hoger beroep komt HBC op tegen dit oordeel.
3.3.
Met de grieven bestrijdt HBC het vonnis op de onderdelen die betrekking hebben op (1) de inhoud van haar verplichtingen op grond van de in de huurovereenkomst opgenomen exploitatiebepaling, (2) de wijze waarop HBC tot nu toe met de belangen van [X] is omgesprongen, (3) de vraag of HBC aan haar exploitatieplicht kan worden gehouden, (4) de rol van de door de moedervennootschap van HBC afgegeven garanties, (5) de toegewezen veroordeling tot rectificatie en (6) de op nakoming door de kantonrechter gestelde dwangsommen.
(1) exploitatieplicht
3.4.
Met grief 6 heeft HBC bestreden dat artikel 18.1 van de huurovereenkomst een exploitatieplicht bevat. Ter zitting heeft HBC dit standpunt genuanceerd door te stellen dat zij slechts bestrijdt dat de in die bepaling opgenomen exploitatieplicht ook omvat de in artikel 5.1 en 9.7 van de algemene bepalingen opgenomen verplichtingen. Zij stelt daartoe dat deze bepalingen in artikel 18.1 zijn uitgesloten.
De grief faalt omdat, zoals [X] terecht heeft aangevoerd, de uitsluiting van genoemde bepalingen er niet aan afdoet dat een onvoorwaardelijke en niet nader beperkte exploitatieverplichting als de onderhavige strekt tot exploitatie tijdens de openingsuren van het winkelcentrum, betrekking heeft op het geheel van het gehuurde en veronderstelt dat voldoende voorraad, inventaris en personeel aanwezig is. Dat partijen een minder verstrekkende verplichting hebben willen overeenkomen is onvoldoende gebleken en kan niet worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat deze in looptijd is beperkt en dat de bepalingen die betrekking hebben op een in tijd onbeperkte verplichting zijn uitgesloten. HBC heeft ook overigens onvoldoende aangevoerd om voorshands een andere uitleg van artikel 18.1 te hanteren dan de kantonrechter heeft gedaan.
(2) handelwijze HBC
3.5.
Met de grieven 1 en 2 komt HBC op tegen het oordeel van de kantonrechter dat – kort samengevat – HBC is tekortgeschoten in haar verplichting om [X] te betrekken bij haar plannen om de exploitatie te staken.
3.6.
[X] heeft in september 2019 uit de krant moeten vernemen dat HBC de exploitatie wil staken per 1 januari 2020. Met de kantonrechter is het hof voorshands van oordeel dat, zoals onder 7 en 18 in het vonnis overwogen, HBC zich niet als goed huurder heeft gedragen door [X] niet eerder bij haar plannen te betrekken. Die tekortkoming is des te ernstiger omdat in een uitspraak van 31 mei 2019 de kantonrechter al heeft overwogen ten aanzien van een volledig vergelijkbare situatie dat HBC haar verhuurder (in die zaak: Kalverpassage B.V.) actief en op eigen initiatief van informatie moet voorzien over haar plannen voor de exploitatie tot 1 september 2022 en HBC daaruit moest afleiden dat zij die verplichting ook jegens [X] had.
3.7.
De uitleg die HBC bij pleidooi in dit hoger beroep heeft gegeven kan niet bijdragen aan begrip voor haar handelwijze. Zij heeft toegelicht er voor te hebben gekozen niet zelf deze verplichtingen na te komen omdat haar moedervennootschap haar heeft toegezegd in contact met [X] te treden. Voorts heeft HBC toegelicht niet op de hoogte te zijn geweest van het uitblijven van dat contact (en ook niet te hebben geverifieerd) of haar moedervennootschap daadwerkelijk actie ondernam. Het hof beschouwt dit voorshands als een ernstige tekortkoming jegens [X] .
3.8.
Uit hetgeen HBC ter zitting nog heeft toegelicht moet voorts worden afgeleid dat bij HBC en haar moedervennootschap de opvatting heerste dat [X] er al erg goed vanaf kwam omdat zij garanties van de moedervennootschap had bedongen. HBC (en haar moedervennootschap) gaan er daarmee aan voorbij dat naast de verplichting tot huurbetaling, waarop de garanties onder meer zien, ook de exploitatieplicht behoort tot de kernverplichtingen van HBC krachtens de huurovereenkomst. HBC negeert door haar handelwijze bovendien de dringende oproep die de kantonrechter in het vonnis van 31 mei 2019 heeft gedaan.
Dat – zoals HBC nog heeft aangevoerd – ‘zij toch geen geld heeft om iets te doen’ is evenmin voldoende uitleg, reeds omdat ook als dat het geval  zou zijn [X] had moeten informeren en betrekken bij haar plannen. Of de stelling dat zij geen middelen heeft aannemelijk is geworden, komt hierna aan de orde.
3.9.
Al met al concludeert het hof voorshands dat HBC haar verplichtingen om [X] te betrekken bij haar beslissingen omtrent exploitatie van het gehuurde ernstig en kennelijk moedwillig heeft geschonden. De grieven falen.
(3) gehoudenheid HBC tot exploitatie
3.10.
HBC komt met haar derde en vierde grief op tegen de overwegingen 9 tot en met 13 van het vonnis. In die overwegingen ligt het oordeel van de kantonrechter besloten dat [X] groot belang heeft bij voortzetting van de exploitatie vanwege de negatieve gevolgen voor de toeloop in haar winkelcentrum en de gevolgen die dat heeft voor haar andere huurders aldaar en voor de waarde van de beleggingswaarde van haar onroerende zaak. In hoger beroep zijn die belangen van [X] onvoldoende betwist. [X] komt terecht op voor de gerechtvaardigde belangen van haar huurders. Onbetwist is gebleven dat de winkel van HBC een belangrijke functie heeft in het winkelcentrum en dat sluiting van de winkel verstrekkende gevolgen kan hebben, ook voor andere winkels en de daaraan verbonden werkgelegenheid.
3.11.
De kantonrechter overwoog voorts dat HBC niet aannemelijk heeft gemaakt dat exploitatie onmogelijk zou zijn en dat zij geen verliescijfer voor deze vestiging heeft genoemd. Het hof stelt vast dat in hoger beroep evenmin is gebleken van onmogelijkheid om de exploitatie voort te zetten. HBC heeft in hoger beroep alsnog een verliescijfer gepresenteerd voor de vestiging in het winkelcentrum, maar dat door [X] uitdrukkelijk betwiste cijfer is niet verder onderbouwd.
Van een feitelijke onmogelijkheid tot exploitatie is evenmin gebleken, te minder nu na vragen van het hof duidelijk is geworden dat geenszins uitgesloten is dat HBC na 1 januari 2020 personeel en toeleveranciers bereid zal vinden daaraan mee te werken.
3.12.
HBC heeft zich nog beroepen op de omstandigheid dat zij niet over voldoende middelen beschikt, maar heeft ook dat nauwelijks toegelicht. Zij stelt afhankelijk te zijn van haar moedervennootschap, maar het is niet aannemelijk geworden dat (en waarom) haar moeder niet in staat of bereid is de kosten van nakoming van haar (HBC’s) exploitatieplicht te dragen en evenmin welke inspanning HBC in dit verband heeft geleverd.
3.13.
Aan het bovenstaande kan niet afdoen dat een veroordeling tot exploiteren een ‘orderly winddown’ van de activiteiten zou doorkruisen en, naar HBC stelt, de belangen van bepaalde andere stakeholders (werknemers, leveranciers en andere crediteurs) zou schaden. Allereerst omdat de vraag is of kan worden gesproken van een orderly winddown indien daarbij geen rekening gehouden wordt met de in het geval van een aantal winkels van HBC overeengekomen exploitatieplicht en de desbetreffende verhuurders niet ordentelijk werden geïnformeerd. Daarnaast is door HBC geen redelijke verklaring gegeven voor de omstandigheid dat HBC met andere schuldeisers wel tot afspraken is gekomen maar niet met [X] en dat zij daartoe zelfs geen poging heeft gedaan. Dat de door de moedermaatschappij toezegde financiering van de afspraken met die overige schuldeisers daadwerkelijk zou komen te vervallen is onvoldoende aannemelijk geworden. Bovendien: indien dat het geval zou zijn is dat een rechtstreeks gevolg van het tekortschieten van HBC in haar verplichting om [X] bij die afspraken te betrekken. Dit valt – anders dan HBC stelt - [X] bezwaarlijk te verwijten.
3.14.
Indien HBC uit haar exploitatieverplichting zou willen worden ontheven, zou van haar bovendien een uiterste inspanning mogen worden verwacht om een andere huurder of een onderhuurder te vinden. Ook na vragen van het hof is van zulke inspanningen niets gebleken. HBC heeft weliswaar een (algemeen geformuleerde) opdracht aan een makelaar in het geding gebracht en desgevraagd gesteld met deze makelaar regelmatig overleg te hebben gepleegd, maar welke concrete activiteiten deze makelaar heeft verricht is onduidelijk gebleven.
3.15.
De belangen van HBC rechtvaardigen op grond van het bovenstaande niet dat HBC haar verplichtingen jegens [X] niet nakomt en daarmee aan de belangen van [X] en haar huurders voorbijgaat.
Dit leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van HBC kan worden verlangd dat zij haar exploitatieverplichting tot 1 september 2021 nakomt. Voor de stelling van HBC dat [X] met het indienen van haar vorderingen misbruik van haar bevoegdheid maakt is eveneens onvoldoende aangedragen.
De grieven falen.
(4) garanties moedervennootschap
3.16.
Met haar vijfde grief betoogt HBC dat de kantonrechter onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat haar moedervennootschap garanties aan [X] heeft afgegeven. Het hof oordeelt voorshands met de kantonrechter dat die garanties, waarvan HBC zelf heeft toegegeven dat die niet alle schade dekken die [X] door schending van de exploitatieplicht zal leiden, onvoldoende afdoen aan het belang van [X] bij nakoming van de exploitatieplicht en het (daarmee) voorkomen van leegstand. Het verwijt dat [X] zich een uitzonderingspositie toekent leidt evenmin tot een ander oordeel omdat de positie van [X] vanwege de overeengekomen exploitatieplicht nu eenmaal anders is. Voor zover HBC daar ter zitting nog aan heeft toegevoegd dat [X] , door met het inroepen van deze garanties geen genoegen te nemen, de met andere crediteuren getroffen regeling doorkruist, stuit ook dit verwijt af op de omstandigheid dat HBC zelf de keuze heeft gemaakt om met andere crediteuren een oplossing te zoeken en met [X] in het geheel geen overleg te voeren. Daarnaast is niet aannemelijk geworden
dat
nakoming van de exploitatieplicht leidt tot niet-nakoming van de met derden getroffen regelingen. De grief faalt.
(5) rectificatie
3.17.
Met de zevende grief komt HBC op tegen de toewijzing van de vordering tot rectificatie. Deze grief heeft zelfstandige betekenis voor zover HBC daarmee betoogt dat ook bij toewijzing van de overige vorderingen rectificatie ten onrechte verwachtingen wekt die HBC niet waar kan maken. Deze grief stuit reeds af op de omstandigheid dat, kort gezegd, niet aannemelijk is geworden dat HBC haar exploitatieplicht niet kan nakomen.
(6) dwangsommen
3.18.
HBC bestrijdt met grief 7 tevergeefs de hoogte en termijn van de dwangsommen. Uit de opstelling van HBC is voldoende gebleken dat zij een stevig drukmiddel nodig heeft om haar verplichtingen jegens haar verhuurders na te komen.
3.19.
De overige grieven hebben geen zelfstandige betekenis.
Vordering in het incident
3.20.
Het hof zal de primaire vordering in het incident, die er toe strekt de uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordeling van HBC te schorsen, afwijzen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [X] onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd belang heeft bij een voorlopige voorziening die op korte termijn ten uitvoer kan worden gelegd, terwijl de gronden die HBC aanvoert om van uitvoerbaarheid bij voorraad af te zien daar, voor zover de juistheid van die gronden al aannemelijk is geworden, onvoldoende tegen opwegen. Ook de subsidiaire vordering in incident, die strekt tot het verbinden van een voorwaarde tot zekerheidstelling, zal worden afgewezen nu deze vordering onvoldoende is gemotiveerd.
3.21.
De slotsom is dat het vonnis zal worden bekrachtigd. De incidentele vorderingen zullen  worden afgewezen. HBC zal worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep. Nu [X] bij antwoord in de hoofdzaak heeft gereageerd op de vordering in het incident ziet het hof af van een separate kostenveroordeling in het incident.
4
Beslissing
Het hof:
wijst de incidentele vorderingen van HBC af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt HBC in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 741,-- aan verschotten en € 3.222,-- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C.A.H.M. ten Dam en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.