ECLI:NL:GHDHA:2018:2713
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.218.221/01
Rolnummer rechtbank	: 4943152 \ CV EXPL 16-14030
Arrest van 16 oktober 2018
in de zaak van
Maatschap Europoort Terminal,
gevestigd te Europoort,
appellante,
hierna te noemen: MET,
advocaat: mr. A.R. de Jonge te Den Haag,
tegen
Havenbedrijf Rotterdam N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: het Havenbedrijf,
advocaat: mr. D.J. Beenders te Amsterdam.
Het geding
1.	Bij exploot van 21 april 2017 is MET in hoger beroep gekomen van het vonnis van 27 januari 2017 dat de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft MET vier grieven tegen het vonnis gericht en haar eis voorwaardelijk gewijzigd. Bij memorie van antwoord (met productie) heeft het Havenbedrijf de grieven bestreden. Partijen hebben de zaak op 17 september 2018 doen bepleiten aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft MET een nader adviesrapport overgelegd en haar eis gewijzigd. Aansluitend is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
De voor het hof vaststaande feiten
2.	De door de rechtbank weergegeven feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof die tot uitgangspunt neemt. Met in achtneming daarvan gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
MET houdt zich bezig met het bieden van faciliteiten voor het lossen van olietankers, de opslag van ruwe olie en de distributie daarvan via pijpleidingen naar raffinaderijen elders.
2.2
Het Havenbedrijf is erfpachter, beheerder en verhuurder van gronden in het Rotterdamse havengebied. Zij is sinds 1 januari 2004 de verzelfstandigd rechtsopvolger van het Gemeentelijk Havenbedrijf, een toenmalige tak van de gemeente Rotterdam. De aandelen in het Havenbedrijf worden gehouden door de gemeente Rotterdam en de Staat der Nederlanden.
2.3
Tussen (de rechtsvoorgangster van) het Havenbedrijf en MET is met ingang van 1 oktober 1990 voor de duur van 25 jaar een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot 541.865 m² aan terreinen en 33.785 m² aan aangrenzende haventaluds en water (en een kabelstrook van 7.018 m2), gelegen aan de 7e Petroleumhaven te Rotterdam-Europoort. De huurprijs voor de terreinen bedraagt laatstelijk € 2,23 per m² per jaar.
2.4
Artikel 2 van de huurovereenkomst luidt als volgt:
“
1. De huur is ingegaan op 1 oktober 1990 en eindigt op 30 september 2015.
2. De huurder heeft het recht van optie op verlenging van de huurtijd met twee direct aansluitende tijdvakken van vijfentwintig jaren (elk) tegen de bij het einde van de huur geldende huurprijs, behoudens het in artikel 3 gestelde en overigens onder gelijkluidende bepalingen, uitgezonderd die van dit artikel tegen de alsdan door de gemeente te stellen prijs en bepalingen, welke zullen zijn de alsdan bij de gemeente Rotterdam voor soortgelijke terreinen en percelen haventalud en water gebruikelijke. (…)
”
2.5
In artikel 3 van de huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“
4. Op 1 oktober 1999 kan de huurder zowel als de gemeente een algehele herziening van de huurprijs verlangen, mits (...). Indien tussen partijen niet voor het aanvangen van het nieuwe tijdvak overeenstemming wordt verkregen omtrent de nieuwe huurprijs, zal deze op de wijze als hierna te vermelden door partijen worden vastgesteld op basis van hetgeen drie deskundigen zullen adviseren.
(...)
6. De drie deskundigen geven, onder uitdrukkelijke vermelding van hun overwegingen en argumenten, hun advies in welke mate de huurprijs herzien moet worden overeenkomstig de canons en huurprijzen, welke laatstelijk (…) binnen het havengebied van de gemeente Rotterdam tot stand zijn gekomen, daarbij vergelijkend:
de ligging en de gesteldheid van het terrein (en het perceel haventalud en water) met die van die van die andere terreinen (casu quo percelen haventalud en water), zonder in aanmerking te nemen de aard van het gebruik of het feit van het bebouwd zijn;
de bepalingen onder welke de verhuring is geschied, met die onder welke de verhuring van die andere terreinen (casu quo percelen haventalud en water) is geschied;
bijzondere omstandigheden onder welke de verhuring is geschied, met die onder welke de verhuring van die andere terreinen (casu quo percelen haventaluds en water) is geschied.
”
Van deze in artikel 3 lid 4 geboden mogelijkheid hebben partijen geen gebruik gemaakt.
2.6
MET heeft kenbaar gemaakt dat zij gebruik wil maken van haar recht van optie op verlenging per 1 oktober 2015, zoals bepaald in artikel 2 lid 2. In dat kader heeft het Havenbedrijf laten weten een beroep te doen op haar in die bepaling gegeven bevoegdheid om tot een nieuwe huurprijs te komen. Over de hoogte daarvan hebben partijen diverse malen gesproken en gecorrespondeerd. Zij zijn echter niet tot overeenstemming gekomen.
2.7
Het Havenbedrijf heeft bij brief van 19 oktober 2015 onder meer aan MET bericht:
"Tijdens ons overleg van 6 oktober 2015 gaf u aan dat MET nog steeds wacht op een concreet voorstel voor de nieuwe gebruiksvergoeding. (...) hieronder treft u twee scenario's waarbij in alternatief I per 1 oktober jl. wordt overgegaan naar een herziene gebruiksvergoeding; in alternatief II wordt de herziene gebruiksherziening in een aantal jaar bereikt.
I.
Per 1 oktober 2015 naar € 4,65 m²/jaar (prijspeil 2015).
II.
Per 1 oktober 2015 naar € 2,87 m²/jaar (prijspeil 2015);
Per 1 oktober 2016 naar € 3,57 m²/jaar (prijspeil 2015);
Per 1 oktober 2017 naar € 4,27 m²/jaar (prijspeil 2015);
Per 1 oktober 2018 naar € 4,95 m²/jaar (prijspeil 2015).
Zoals aangegeven zijn onze voorstellen gebaseerd op prijzen die wij de afgelopen jaren zijn overeengekomen met andere partijen uit het segment "Olie & Raffinage”. Onder verwijzing naar de vertrouwelijkheid van deze gegevens, kunnen wij deze gegevens echter niet één op één aan u tonen. Wel zijn wij bereid om deze gegevens te tonen aan een onafhankelijk accountant die zich dan moet verplichten de namen en locaties niet direct of indirect met u te delen. Op deze wijze kan de authenticiteit van onze referenties bevestigd worden zonder dat wij de vertrouwelijkheid schenden.
”
2.8
In opdracht van MET heeft [VAW] Waarderingen te Arnhem (hierna: [VAW]) onderzoek gedaan naar de methode voor huurwaardebepaling van de door MET van het Havenbedrijf gehuurde terreinen. Daartoe heeft [VAW] onderzocht hoe MET zich verhoudt tot andere bedrijven in de Rotterdamse oliesector. In het rapport van 22 februari 2016 heeft zij onder meer geconcludeerd:
"MET is een laagwaardige (basis)locatie en heeft zelf geïnvesteerd in de havenvoorzieningen. Op basis van deze uitgangspunten kan geconcludeerd worden dat een marktconforme gebruiksvergoeding voor MET onder de € 2,86/m² zou moeten liggen (…). Onze analyse zoals beschreven in dit rapport wijst uit dat HbR
[hof: het Havenbedrijf]
ten onrechte een laagwaardig bedrijf als MET gelijk stelt aan hoogwaardige bedrijven en daarmee een hoge gebruiksvergoeding beoogt te rechtvaardigen. Die rechtvaardiging ontbreekt; objectieve gronden om op basis van de maatstaf van vergelijkbare terreinen een huurverhoging van € 4,50 per m2 of € 5,00 per m2 te verlangen zijn er in onze opvatting niet. (...) MET is in termen van publiek- en privaatrechtelijke gebruiksmogelijkheden, producten, toegankelijkheid en techniek en installatie uitsluitend gelijk aan de bedrijven TEAM, MOT en Shell Europoort terminals.
”
Nadien heeft [VAW] aanvullend gerapporteerd zonder tot een andere conclusie over (de bepaling van) de huurprijzen te komen.
Het geding in eerste aanleg
3.1
MET heeft zich tot de kantonrechter gewend en in conventie gevorderd (na wijziging van eis) dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, (kort gezegd):
I.
verklaart voor recht dat:
a. 	uitsluitend de maatstaf van het hiervoor geciteerde artikel 2 lid 2 van de huurovereenkomst van toepassing is,
b. 	voor de toepasselijkheid van de maatstaf “soortgelijke terreinen” als bedoeld in dat artikel, uitsluitend die soortgelijke terreinen in het Rotterdamse Havengebied dienen te worden vergeleken met de terreinen van MET, waarbij rekening wordt gehouden met:
i) de publiekrechtelijke annex planologische gebruiksmogelijkheden van de terreinen;
ii) de privaatrechtelijke gebruiksmogelijkheden, inclusief de producten die op de terreinen op- en overgeslagen en be- en verwerkt mogen worden;
iii) de toegankelijkheid van de terreinen over water, per as en/of per trein;
iv) de technische hoog- dan wel laagwaardigheid van de terreinen, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met de aanwezige inrichting van de terreinen en de daarop aanwezige techniek en installaties;
v) de mate waarin en wijze waarop het Havenbedrijf heeft bijgedragen aan de realisatie van kade-, aanmeer- en/of andere voorzieningen ten behoeve van de gebruikers van de terreinen en het effect daarvan op de gebruiksvergoeding indien deze voorzieningen door de gebruikers zelf waren bekostigd;
vi) de marktconformiteit van de gebruiksvergoeding die MET voor de gehuurde terreinen in februari 2016 betaalde in verhouding tot de gebruiksvergoeding die gebruikers van soortgelijke terreinen inclusief verstrekte kortingen en/of ingroeirechten betalen.
vii) de mate waarin en wijze waarop MET bijdraagt aan de inkomsten van het Havenbedrijf uit de zeehavengelden;
c.	uitsluitend de op 1 oktober 2015 geldende gebruiksvergoedingen (huurprijzen en/of canons) in ogenschouw dienen te worden genomen;
II
gebiedt dat het Havenbedrijf bij de huurprijsaanpassing volledige openheid van zaken geeft over de soortgelijke terreinen en daartoe volledige openheid van zaken en inzage geeft in (i) de door gebruikers van soortgelijke terreinen betaalde gebruiksvergoedingen, (ii) de verleende kortingen en ingroeirechten, (iii) de door het Havenbedrijf ten behoeve van de gebruikers gedane investeringen in haven- en/of andere voorzieningen en (iv) de privaatrechtelijke gebruiksmogelijkheden,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5000,- per dag;
III   het Havenbedrijf veroordeelt in de proceskosten, met rente en nakosten.
3.2
MET heeft daartoe aangevoerd dat de maatstaf “soortgelijke terreinen” zoals genoemd in artikel 2 lid 2 het enige toe te passen criterium is; artikel 3 lid 6 is niet van toepassing. Om te zorgen dat de juiste soortgelijke terreinen bij de huurprijsherziening worden betrokken moeten objectieve en evenwichtige parameters worden toegepast zoals opgenomen in het gevorderde onder I sub b. Verder mag van het Havenbedrijf openheid van zaken worden verwacht over de wijze waarop de herziene huurprijs tot stand is gekomen, aldus MET.
3.3
Het Havenbedrijf heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat het Havenbedrijf de huurprijs terecht heeft gesteld op € 4,65 per m²/jaar, dan wel een door de kantonrechter te bepalen huurprijs, met veroordeling van MET in de proceskosten. MET heeft deze vordering gemotiveerd bestreden.
3.4
De kantonrechter heeft de vordering in conventie gedeeltelijk toegewezen. Hij heeft voor recht verklaard (kort gezegd) dat uitsluitend de maatstaf van artikel 2 lid 2 van toepassing is en dat uitsluitend soortgelijke terreinen in het Rotterdamse havengebied in ogenschouw moeten worden genomen waarbij rekening wordt gehouden met het hiervoor genoemde onder I sub b onder (i), (ii) en (iii) en voorts dat het bij de toepassing van (de maatstaf van) artikel 2 lid 2 gaat om de op 1 oktober 2015 geldende gebruiksvergoeding. Het meer of anders gevorderde heeft hij afgewezen. Ten aanzien van de afgewezen volledige openheid van zaken heeft hij daarbij overwogen dat het in de rede ligt om (een) onafhankelijke derde(n) in te schakelen om een controle- en vergelijkingstoets uit te voeren met garanties ten aanzien van de vertrouwelijkheid van de te betrekken informatie.
Het in reconventie door het Havenbedrijf gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen omdat de hoogte van de huurprijs nog niet aan de orde kan komen, gelet op de aard van het geschil en omdat voldoende informatie voor de kantonrechter ontbreekt.
De omvang van het hoger beroep
4.1
MET is tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis. Haar petitum en de grieven betreffen uitsluitend het vonnis in conventie voor zover de vorderingen van MET zijn afgewezen. Partijen zijn niet opgekomen tegen het vonnis in conventie voor zover de vorderingen zijn toegewezen en ook niet tegen het vonnis in reconventie. Het hoger beroep is daarom naast de eiswijzigingen beperkt tot de vragen of voor recht verklaard moet worden dat bij de huurprijsstelling ook rekening moet worden gehouden met de punten (iv) t/m (vii) van vordering I sub b en of het Havenbedrijf volledige openheid van zaken in de contractuele afspraken met de gebruikers van de terreinen moet geven zoals gevorderd onder II.
4.2
Bij eiswijziging heeft MET het woord ‘technische’ uit haar vordering I sub b onder (iv) geschrapt en heeft zij haar vordering I sub c aanscherpt aldus dat duidelijk is dat uitsluitend acht dient te worden geslagen op de op 1 oktober 2015 geldende gebruiksvergoedingen (huurprijzen en/of canons), zonder rekening te houden met ná 1 oktober 2015, al dan niet met terugwerkende kracht, overeengekomen gebruiksvergoedingen.
4.3
Daarnaast heeft MET haar eis gewijzigd, aldus dat zij thans, naast hetgeen zij bij de kantonrechter onder
II
heeft gevorderd, tevens vordert, voorwaardelijk voor het geval het hof de eerder genoemde vordering II afwijst, dat het hof:
II
(voorwaardelijk/subsidiair) het Havenbedrijf gebiedt volledig en onvoorwaardelijk mee te werken aan een controle- en vergelijkingstoets van de (voor)gestelde huurprijs door
(a) mee te werken aan de benoeming van een of meerdere deskundigen, zijnde een in bedrijfshuur gespecialiseerde vastgoedadviseur met kennis van en ervaring met verhuur van commercieel vastgoed in de Rotterdamse haven alsmede beschikkend over voldoende relevante juridische kennis en ervaring,
(b) aan die deskundige(n) volledige inzage te geven in
(i) de door de gebruikers van soortgelijke terreinen op 1 oktober 2015 betaalde gebruiksvergoedingen,
(ii) de door het Havenbedrijf ter zake van deze gebruiksvergoedingen verleende kortingen en ingroeirechten,
(iii) de ten behoeve van de gebruikers van soortgelijke terreinen door het Havenbedrijf gedane investeringen in haven- en/of andere voorzieningen, alsmede
(iv) volledig inzicht te geven in de privaatrechtelijke gebruiksmogelijkheden van de soortgelijke terreinen,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5000,- per dag.
Beoordeling van de grieven
5.1
Met haar
eerste grief
heeft MET zich gericht tegen de afwijzing van haar vordering I sub b onder (iv) en het oordeel van de kantonrechter dat het Havenbedrijf bij het stellen van de herziene huurprijs geen rekening hoeft te houden met onderscheid tussen laag- of hoogwaardigheid van de terreinen door onder meer de aanwezige inrichting van de terreinen en de daarop aanwezige techniek en installaties. De kantonrechter overwoog, dat er geen goede argumenten zijn om onderscheid te maken tussen enerzijds de onderhavige huurprijsherziening en anderzijds de tussentijdse herziening uit artikel 3 waarbij de aard van het gebruik of de bebouwing uitdrukkelijk
geen
rol spelen (artikel 3 lid 6 onder a), en overwoog verder, dat verschillen in veelzijdigheid of complexiteit van de bedrijfsvoering verschillen in gebruik en inrichting van de terreinen met zich brengen, maar dat deze verschillen niet met zich brengen dat daardoor de terreinen als zodanig niet soortgelijk kunnen zijn.
MET bestrijdt dat de criteria van artikel 3 lid 6 een rol mogen spelen bij de invulling van de maatstaf van artikel 2 lid 2, nu vaststaat dat artikel 3 niet van toepassing is. Voorts voert MET aan dat zij niet bedoeld heeft dat hetgeen de gebruiker
de facto
met het terrein doet (de bedrijfsvoering) doorslaggevend is. Het gaat er volgens MET om wat de gebruiker met het terrein
kan en mag
doen: MET betoogt dat de aanwezige installaties en techniek tonen wat de gebruiker met een terrein kan doen (de gebruikspotentie/gebruiksmogelijkheden) en daarmee ook de beperkingen die uit publiek- en privaatrechtelijke gebruiksmogelijkheden en de toegankelijkheid van de terreinen voortvloeien.
5.2
Het hof overweegt het volgende. Terreinen kunnen ondanks dat zij dezelfde mogelijkheden hebben, verschillend worden gebruikt en ingericht; zelfs hetzelfde terrein kan in de loop van tijd verschillend worden gebruikt en ingericht. Wanneer dat gebeurt heeft dat niet te maken met (verandering van) het terrein zelf, maar met de bedrijfsinvesteringsbeslissingen die de gebruikers realiseren. Deze keuze van de gebruikers is in beginsel niet bepalend voor de huurprijs. Ook in de van toepassing zijnde huurovereenkomst met MET is dat niet bepalend. Voor de in artikel 2 lid 2 geregelde huurprijsherziening geeft de huurovereenkomst uitsluitend aan dat het Havenbedrijf rekening moet houden met de (soortgelijke)
terreinen en percelen
. Er is
niet
vastgelegd dat zij ook rekening moet houden met de op de terreinen verrichte (soortgelijke)
bedrijfsvoering
of met de zich op de terreinen bevindende (soortgelijke)
bedrijven
en de daarvoor aangebrachte voorzieningen. Het hof ziet daarom geen grond om het Havenbedrijf te verplichten om de feitelijk aanwezige bedrijfsinstallaties en technieken – de hoog- dan wel laagwaardigheid – in ogenschouw te nemen bij de prijsstelling, zoals MET in haar grief bepleit en met I sub b onder (iv) vordert.
Voor zover MET slechts beoogt dat het Havenbedrijf de
mogelijkheden
van de terreinen (de potentie) in ogenschouw moet nemen en daarvoor naar de feitelijk aanwezige voorzieningen, installaties en technieken moet kijken, wijst het hof op de toewijzing door de kantonrechter van de vordering sub I sub b onder (i), (ii) en (iii). Met die toewijzing staat vast dat het Havenbedrijf bij het stellen van de huurprijs wel rekening zal houden met verschillen in de gebruiks
mogelijkheden
van de terreinen door publiek- en privaatrechtelijke grenzen, ligging, gesteldheid, en dergelijke. Deze potentie van de terreinen staat echter los van de bedrijven aan wie het Havenbedrijf de terreinen daadwerkelijk verhuurt en los van hun bedrijfsvoering daarop en hun wijze van invulling en inrichting van het gehuurde.
5.3
Dat artikel 3 lid 6 van de huurovereenkomst expliciet bepaalt dat er bij herziening van de huurprijs in 1999 geen rekening mag worden gehouden met de aard van het gebruik of het feit van het bebouwd zijn, kan steun bieden aan het oordeel onder 5.2. In elk geval kent de huurovereenkomst geen uitdrukkelijke verplichting om het feitelijke gebruik en de bebouwing wèl in aanmerking te nemen bij het stellen van de huurprijs.
Het hof volgt daarom de overwegingen van de kantonrechter. De grief is ongegrond.
6.1
De
tweede grief
richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de marktconformiteit geen maatstaf is om te komen tot een herziene huurprijs, met afwijzing van de vordering I sub b onder (vi). MET heeft aangevoerd dat de herziene huurprijs los moet staan van de marktwerking, dus ook los van het Havenbedrijf als monopolist. Er moet volgens MET rekening worden gehouden met de gehele financiële verhouding tussen het Havenbedrijf en de gebruikers door acht te slaan op de op 1 oktober 2015 door andere gebruikers van soortgelijke terreinen daadwerkelijk betaalde gebruiksvergoedingen, inclusief de op die datum bestaande kortings- en ingroeiafspraken en inclusief andere financiële regelingen, zoals meegeleverde havenvoorzieningen die voor de gebruiker gratis zijn of bekostigd worden uit (garanties op) zeehavengelden. Met haar
derde grief
komt MET op tegen de afwijzing van de vordering I sub b onder (v) en (vii) om rekening te houden met de mate waarin en de wijze waarop het Havenbedrijf heeft bijgedragen aan de realisatie van voorzieningen ten behoeve van de gebruiker. MET heeft zelf al haar specifieke infra- en andere voorzieningen bekostigd en zij beheert, onderhoudt en vervangt deze op eigen kosten. Voor andere gebruikers van terreinen doet het Havenbedrijf investeringen, al dan niet met een afspraak over zeehavengelden. Een in zo’n geval door het Havenbedrijf overeengekomen hoge huurprijs of erfpachtcanon dient met de waarde van de investering te worden gecorrigeerd, aldus MET.
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voorzover de grieven zien op korting- of ingroeiafspraken die
in
de huurprijsafspraak zijn vastgelegd, waarop ook de eiswijziging van vordering I ziet, zal het hof ze hierna onder 8.2 en 8.3 bespreken bij de beoordeling van die eiswijziging. Voorzover zij financiële afspraken betreffen die contractueel niet rechtstreeks in de bepaling van de huurprijs of in het feitelijke bedrag van de canon zijn opgenomen, zal het hof ze thans bespreken.
6.2
Waar de financiële afspraken niet zien op de huurprijs of canon van het terrein of de gesteldheid van het perceel zelf, ziet het hof geen grond het Havenbedrijf te verplichten deze afspraken mee te nemen bij de beoordeling of sprake is van een gebruikelijke prijs voor “soortgelijk terreinen of percelen”. Zoals het hof in 5.2 (bij de beoordeling van de eerste grief) al heeft aangegeven, betreft de huur enkel de percelen zelf, niet de daarop door de huurder of de verhuurder geplaatste inrichting, techniek en voorzieningen ten behoeve van de bedrijfsvoering. De ‘gebruikelijke’ prijs waarmee de huurprijs moet worden vastgesteld, ziet dan ook enkel op de prijs die het Havenbedrijf voor de terreinen en percelen zelf afspreekt. De financiële afspraken die daarnaast over investeringen op het terrein worden gemaakt, vallen daar niet onder.
Het hof begrijpt het betoog van MET dat bedrijfsspecifieke investeringen door het Havenbedrijf, het voor bedrijven aantrekkelijk kunnen maken om zich op de haventerreinen te vestigen en akkoord te gaan met hogere huurprijzen. Dit betekent echter niet dat het Havenbedrijf bij de prijsstelling van artikel 2 lid 2 moet rekenen met lagere huurprijzen zoals MET in feite betoogt. Dat is immers niet in artikel 2 lid 2 bepaald. Bovendien worden tegenover bedrijfsinvesteringen door het Havenbedrijf ook niet-financiële afspraken gemaakt, zoals bijvoorbeeld garanties over minimum volume-, doorzet- of overslagverplichtingen ten behoeve van de zeehavengelden. Het stond ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst, en het staat nog steeds, aan de verhuurder (als eigenaar van het terrein) vrij om met de huurder of gebruiker naast de huurprijs of canon, afzonderlijk afspraken te maken over aan te brengen voorzieningen voor de bedrijfsvoering van de gebruiker en over de wijze van vergoeding daarvan. Dat dergelijke afspraken tegenwoordig vaker of anders worden gemaakt dan ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst met MET, kan wellicht voor MET grond zijn om een geheel nieuwe huurovereenkomst aan te willen gaan of om thans naast de bestaande huurovereenkomst met het Havenbedrijf andere (investerings)afspraken te maken. Het hof kan er echter geen grond in zien om binnen de bestaande huurovereenkomst aan het Havenbedrijf te verplichten om bij het stellen van de nieuwe huurprijs op de daarvoor ‘gebruikelijke huurprijs’ als bepaald in artikel 2 lid 2, naast de huurprijs ook alle overige (financiële) afspraken met gebruikers te betrekken.
6.3
Het voorgaande betekent dat het hof de tweede en derde grief verwerpt en het oordeel van de kantonrechter hierover in stand laat.
7.1
De
vierde grief
richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het Havenbedrijf niet verplicht kan worden tot het verstrekken van contractuele informatie met betrekking tot de verhuur of erfpacht van terreinen aan andere gebruikers en dat het Havenbedrijf voldoende aan haar transparantieverplichting voldoet door één of meer onafhankelijke deskundige(n) – zoals een in bedrijfshuur gespecialiseerde jurist en/of makelaar – een controle- en vergelijkingstoets te laten uitvoeren met garanties ten aanzien van de vertrouwelijkheid van de daarbij te betrekken informatie.
7.2
Het hof overweegt dat het Havenbedrijf niet alleen jegens MET, maar ook jegens haar andere contractuele wederpartijen, de zorgvuldigheid moet betrachten die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Die zorgvuldigheid brengt onder meer met zich dat zij specifieke met andere bedrijven afgesloten overeenkomsten en side-letters niet aan derden ter inzage geeft, ook niet indien de contracten zelf geen uitdrukkelijke geheimhoudingsplicht opleggen. Met het verstrekken van contracten aan derden kan het Havenbedrijf immers bedrijfsvertrouwelijke gegevens aan potentiële concurrenten openbaren. Indien andere bedrijven in de haven er geen bezwaar tegen hebben om hun contracten (en eventuele side-letters) aan MET te verstrekken, kan MET deze zelf bij hen opvragen; de gebruikers van de haventerreinen zijn immers bekend. MET heeft ter zitting aangegeven dat zij geen toegang kan krijgen tot de contracten, onder meer vanwege mededingingsregels. Het gaat dan niet aan om van het Havenbedrijf verlangen dat het buiten de bedrijven om hun contracten aan MET ter inzage geeft.
7.3
Artikel 2 lid 2 regelt geen wijze waarop het Havenbedrijf de herziene huurprijs moet stellen. Nu het Havenbedrijf bereid is langs de weg van (een) gezamenlijk te benoemen deskundige(n), aan wie het Havenbedrijf de benodigde gegevens vertrouwelijk ter beschikking zal stellen, tot een herziene prijsstelling te komen, maakt het hof de overwegingen van de kantonrechter in 4.14 over de toets- en controleerbaarheid van de herziene huurprijs en in 4.17 over de te volgen prijsstellingsprocedure, tot de zijne.
In dit verband heeft MET haar eis vermeerderd zodat zij thans subsidiair vordert dat een of meerdere deskundigen worden benoemd aan wie volledige inzage in bepaalde informatie wordt gegeven. Omdat het Havenbedrijf daartegen geen bezwaar heeft, zal het hof dit bij eiswijziging gevorderde II toewijzen zoals hierna vermeld.
Voor een gebod tot het geven van volledige inzage in de door het Havenbedrijf gedane investeringen, ziet het hof echter geen grond, gelet op het ontbreken van een contractuele verplichting daartoe en op hetgeen hiervoor onder 6.2 is overwogen.
7.4
Voor het opleggen van een dwangsom ziet het hof geen aanleiding. Het Havenbedrijf heeft zich reeds vóór deze procedure (onder meer bij brief van 19 oktober 2015) bereid getoond de voor de beoordeling noodzakelijke stukken aan een onafhankelijke deskundige te tonen en te streven naar een passende huurprijs conform artikel 2 lid 2 van de huurovereenkomst. Het geschil over de criteria stond daaraan in de weg en dit geschil is met dit arrest beslecht. Het Havenbedrijf heeft zich in deze procedure niet verzet tegen het inschakelen van onafhankelijke deskundigen bij de vaststelling van de herziene huurprijs en zich bereid verklaard de daarvoor noodzakelijke stukken aan die deskundige(n) te verstrekken. Haar medewerking hoeft dus (nog) niet met een dwangsom te worden afgedwongen.
8.1
Ter zake van de eiswijziging in die zin dat bij herziening van de huurprijs uitsluitend acht dient te worden geslagen op de op 1 oktober 2015 geldende gebruiksvergoedingen zonder rekening te houden met ná 1 oktober 2015, al dan niet met terugwerkende kracht, overeengekomen gebruiksvergoedingen (vordering I), overweegt het hof het volgende.
8.2
De ‘gebruikelijke prijs’ is niet het bedrag dat op één datum (1 oktober 2015) wordt betaald. Het gaat immers om een ‘geldende huurprijs’. Dat is de prijs die voor de huurovereenkomst op 1 oktober 2015 geldt en voor soortgelijke terreinen gebruikelijk is. Indien in de op 1 oktober 2015 geldende overeenkomst een tijdelijke korting of ingroeimogelijkheid in de prijs is opgenomen (bijvoorbeeld omdat er is afgesproken dat de gebruiker in een aantal jaren naar een hoge canon of huurprijs toegroeit) en dus in de overeenkomst vast ligt dat het voor gebruik te betalen bedrag verandert tijdens de looptijd van de overeenkomst, mag het Havenbedrijf de gemiddelde prijs uit de op 1 oktober 2015 lopende overeenkomst in ogenschouw nemen ter invulling van de prijs die “alsdan gebruikelijk” is.
8.3
Een gebruikelijke huurprijs hoeft ook niet dezelfde te zijn als de prijs die op 1 oktober 2015 feitelijk door de gebruiker is betaald. Indien het Havenbedrijf op 1 oktober 2015 met de gebruiker een geschil over de huurprijs (of de canon) had – zodat dus ‘de alsdan geldende huurprijs’ in geschil was – en de gebruiker daarom op 1 oktober 2015 niet de prijs betaalde die later als de geldende huurprijs (of canon) werd vastgesteld, mag (met terugwerkende kracht) de later vastgestelde prijs als de op 1 oktober 2015 gebruikelijke prijs gelden.
8.4
De eiswijziging leidt het hof dus niet tot een andere toewijzing van vordering I.
9.	Het voorgaande leidt tot aanvulling en bekrachtiging van het vonnis, zoals hierna in de beslissing vermeld. Bij deze stand van zaken heeft het Havenbedrijf geen belang bij een beslissing op het bezwaar dat zij heeft gemaakt tegen het nader adviesrapport dat MET bij pleidooi heeft overgelegd. Het hof zal MET als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, zoals het Havenbedrijf in hoger beroep heeft gevorderd.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 27 januari 2017;
- gebiedt het Havenbedrijf volledig en onvoorwaardelijk mee te werken aan een (vertrouwelijke) controle- en vergelijkingstoets van de (voor)gestelde huurprijs door
(a) mee te werken aan de benoeming van een of meerdere deskundigen, zijnde een in bedrijfshuur gespecialiseerde vastgoedadviseur met kennis van en ervaring met verhuur van commercieel vastgoed in de Rotterdamse haven alsmede beschikkend over voldoende relevante juridische kennis en ervaring,
(b) aan die deskundige(n) volledige inzage te geven in
(i) de door de gebruikers van soortgelijke terreinen op 1 oktober 2015 betaalde gebruiksvergoedingen,
(ii) de door het Havenbedrijf ter zake van deze gebruiksvergoedingen verleende kortingen en ingroeirechten,
(iii) de privaatrechtelijke gebruiksmogelijkheden van de soortgelijke terreinen;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- veroordeelt MET in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van het Havenbedrijf tot op heden begroot op € 716,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, M.A.F. Tan-de Sonnaville en M.E. Honée en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.