ECLI:NL:GHSHE:2019:4395
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.259.836/01
arrest van 3 december 2019
gewezen in het incident in de zaak van
1
[de vof] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de vennoot 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[de vennoot 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
hierna gezamenlijk aan te duiden als: [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. T. de Klerck te 's-Hertogenbosch,
tegen
[de vennootschap naar Hongkongs recht] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 juli 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/331058 / HA ZA 18-127 gewezen vonnis van 20 februari 2019.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de appeldagvaarding tevens houdende incidentele vordering tot primair schorsing tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) en subsidiair zekerheidstelling (artikel 235 Rv) met producties;
de akte van [appellanten c.s.] met één productie van 28 mei 2019;
de akte van [appellanten c.s.] van 25 juni 2019;
het tussenarrest van 9 juli 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 1 augustus 2019;
de akte uitlaten van [appellanten c.s.] met één productie van 20 augustus 2019;
de memorie van antwoord in het incident tot primair schorsing tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) en subsidiair zekerheidstelling (artikel 235 Rv);
de memorie van grieven met producties.
Het hof heeft een datum bepaald voor arrest in het incident.
6
De beoordeling
in het incident
6.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank een verklaring voor recht gegeven dat [appellanten c.s.] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de koopovereenkomst met [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] rechtsgeldig die koopovereenkomst heeft ontbonden. Verder zijn [appellanten c.s.] hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een schadevergoeding van € 84.293,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 6 juli 2017, de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.617,94, de proceskosten, tot aan de uitspraak begroot op € 4.281,94, en voorwaardelijk de nakosten. Voor zover het de veroordelingen betreft, is het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
[geïntimeerde] heeft executoriaal beslag laten leggen op het woonhuis van appellanten sub 2 en 3 en op het bedrijfspand van [appellanten c.s.] te [vestigings-/woonplaats] .
6.2.
[appellanten c.s.] vorderen in dit incident:
a. a)
primair
: de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep te schorsen;
b)
subsidiair
: [geïntimeerde] te veroordelen zekerheid te stellen ter zake van de 	tenuitvoerlegging van het vonnis en wel zodanig dat voor het gehele via de 	deurwaarder gevorderde bedrag van € 102.725,10 zekerheid wordt gesteld;
c)
primair en subsidiair
: [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit incident, te 	vermeerderen met de wettelijke rente.
6.3.
[appellanten c.s.] stellen ter onderbouwing van hun vordering allereerst gemotiveerd dat sprake is van een evident restitutierisico. Verder stellen [appellanten c.s.] dat het gaat om de executoriale verkoop van de woning van appellanten sub 2 en 3. Volgens [appellanten c.s.] is de executie in gang gezet en lijkt het slechts een kwestie van tijd totdat er tot een gedwongen verkoop wordt overgegaan. In de visie van [appellanten c.s.] is het duidelijk dat het noodgedwongen vertrek uit de woning eveneens een zwaarwegend belang oplevert om de executie van het vonnis te schorsen in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep. Tot slot stellen [appellanten c.s.] dat de rechtbank geen gemotiveerde beslissing heeft genomen over de uitvoerbaar bij voorraad verklaring en dat de rechtbank de schade onjuist heeft berekend doordat [appellanten c.s.] tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding in eerste aanleg geen bezwaar hebben gemaakt.
6.4.
In haar akte na uitlaten van 20 augustus 2019 hebben [appellanten c.s.] nog medegedeeld dat [geïntimeerde] op 8 augustus 2019 executoriaal beslag heeft doen leggen op het bedrijfspand van [appellanten c.s.]
6.5.
[geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer.
6.6.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
6.7.
Dat het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, is gesteld noch gebleken. Dat de rechtbank in de visie van [appellanten c.s.] de schade onjuist heeft berekend, betekent niet dat sprake is van een misslag. De rechtbank diende immers te beslissen over het door [geïntimeerde] gestelde schadebedrag en het had op de weg gelegen van [appellanten c.s.] om (ook) hiertegen verweer te voeren. Dat zij dit kennelijk heeft nagelaten, leidt niet tot de conclusie dat het vonnis klaarblijkelijk op een misslag berust.
6.8.
Wat betreft de te maken belangenafweging is voor het hof uitgangspunt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft gekregen, in dit geval [geïntimeerde] , wordt vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Tegenover dat belang hebben [appellanten c.s.] gesteld dat sprake is van een evident restitutierisico omdat [geïntimeerde] is gevestigd in [vestigingsplaats] en het ongedaan maken van de voortijdige tenuitvoerlegging door een wederpartij uit [vestigingsplaats] – zonder bekende vermogensbestanddelen in Nederland – uitermate lastig, zo niet onmogelijk is. Buitenlandse vonnissen worden niet zonder meer erkend en er is geen verdrag tussen Nederland en China/Hong Kong dat een eventuele ongedaanmaking van de tenuitvoerlegging zou vergemakkelijken. Daar komt volgens [appellanten c.s.] bij dat [geïntimeerde] een kleine partij is en niet valt uit te sluiten dat [geïntimeerde] niet meer bestaat als in hoger beroep het vonnis wordt vernietigd aangezien een zoektocht op internet wisselende informatie oplevert over het adres, de omvang, contactpersoon, producten, markten enzovoorts. De eigen website van [geïntimeerde] , althans waarnaar wordt verwezen, bestaat niet.
6.9.
[geïntimeerde] betwist dat sprake is van een evident restitutierisico. Zij voert aan dat het de consequentie is van internationale handel dat een partij mogelijk buiten het land van haar vestiging een procedure moet starten. Daartoe was zijzelf ook genoodzaakt. Verder is volgens [geïntimeerde] gesteld noch gebleken dat zij in geval van een voor [appellanten c.s.] gunstig arrest in hoger beroep geen verhaal zou bieden. Zij meent dat de door [appellanten c.s.] als productie 1 bij de appeldagvaarding overgelegde uitdraai van de website [vestigingsplaats] juist doet veronderstellen dat geen sprake is van een restitutierisico.
6.10.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] met deze stellingen het gestelde restitutierisico onvoldoende heeft betwist. Zo heeft [geïntimeerde] niet betwist dat haar eigen website niet bestaat
en is zij in het geheel niet ingegaan op de stelling dat op het internet wisselende informatie staat over het adres, de omvang, contactpersoon, producten en markten. Waarom de als productie 1 bij de appeldagvaarding door [appellanten c.s.] overgelegde uitdraai van de website juist zou doen veronderstellen dat geen sprake is van een restitutierisico, heeft zij niet toegelicht. Verder heeft zij nagelaten inzicht te verschaffen in de wijze waarop [appellanten c.s.] zich zou kunnen verhalen als [geïntimeerde] in hoger beroep tot terugbetaling zou worden veroordeeld.
6.11.
Het voorgaande betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat een reëel restitutierisico bestaat en dat [appellanten c.s.] belang hebben bij schorsing van de executie.
Het hiervoor onder 6.8 aangenomen belang van [geïntimeerde] kan niet worden aangemerkt als een zwaarder wegend belang, Een afweging van de wederzijdse belangen leidt dan ook tot het oordeel dat de primaire vordering van [appellanten c.s.] zal worden toegewezen. De beslissing over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
in de hoofdzaak
6.12.
De hoofdzaak is verwezen naar de rol van 10 december 2019 voor memorie van antwoord.
7
De uitspraak
Het hof:
in het incident
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 20 februari 2019 tot aan de uitspraak van het (eind)arrest in de hoofdzaak;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot dat arrest;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de hoofdzaak
verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 10 december 2019 voor memorie van antwoord.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2019.
griffier					rolraadsheer