ECLI:NL:GHARL:2019:10175
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.225.153
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 288802)
arrest van 26 november 2019
in de zaak van
de coöperatie
Coöperatieve Rabobank U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
als gevolg van fusie rechtsopvolger onder algemene titel van de oorspronkelijk appellante sub 2 Rabohypotheekbank N.V.,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
hierna: Rabobank
advocaat: mr. R.M. Vermaire,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.T. Stekelenburg.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 april 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 11 september 2019.
1.3
Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis van 13 april 2016.
Daarnaast gaat het hof uit van de volgende feiten:
2.2
Du Soleil maakt onderdeel uit van Holland Ontwikkel Groep B.V. (HOG). Het betreft een groep vennootschappen die zich bezighoudt met de ontwikkeling van onroerend goed (hierna gezamenlijk te noemen: de groep). De topholding van deze groep is Iesselholtinck B.V.
2.3
Op 7 juni 2010 heeft de groep voor het aanvullen van haar werkkapitaal een kredietovereenkomst in verband met een groepsfinanciering gesloten met Coöperatieve Rabobank Salland U.A. (hierna: Rabobank Salland) voor een bedrag van € 17.200.000  (hierna: de kredietovereenkomst). In de kredietovereenkomst zijn bestaande projectfinancieringen van de verschillende vennootschappen van de groep bij de verschillende banken geherfinancierd bij Rabobank Salland en er is bovendien extra financiering aan de groep verstrekt. Daarbij is gewerkt met een zogenoemde parallelle schuldverplichting, waarbij de zekerheden door een zogenaamde zekerhedenagent (in dit geval: Rabobank) worden gehouden voor de reeds bestaande en (eventuele) toekomstige financierende banken. De bepaling over de parallelle schuldverplichting regelt dat iedere kredietnemer naast zijn schulden jegens de individuele banken een daaraan parallelle schuld heeft jegens Rabobank als zekerhedenagent. Op de bij de kredietovereenkomst behorende verhaalsregeling waarin een en ander is vastgelegd wordt op bijlage 1 als oorspronkelijke schuldenaar onder meer vermeld Du Soleil en worden als oorspronkelijke banken onder meer vermeld Rabobank Salland en Rabobank [vestigingsplaats], waarmee Du Soleil vanaf 2003 een kredietrelatie had. Op grond van de kredietovereenkomst hebben de verschillende vennootschappen van de groep naast de bestaande, ook aanvullende zekerheden aan de Rabobank verschaft. Du Soleil heeft zich daarbij onder meer verplicht tot het vestigen van  hypotheekrechten op het pand in Zutphen.
2.4
Op 9 juni 2010 zijn er door Du Soleil ten gunste van Rabobank een tweetal hypotheekrechten op appartement 9 gevestigd.
2.5
Op 21 november 2017 is Du Soleil in staat van faillissement verklaard. Na termijnstelling door de curator op grond van artikel 58 Fw, is het (in het vonnis van 13 april 2016 onder 2.7 vermelde) appartement geveild voor een door de voorzieningenrechter goedgekeurde koopsom van € 331.000,-  en vervolgens is het op 30 april 2018 geleverd.
2.6
Per 1 januari 2018 is Rabobank door fusie rechtsopvolger geworden van Rabobank Hypotheekbank N.V.
2.7
Op 15 mei 2018 heeft Rabobank een bedrag van € 345.829,83 aan [geïntimeerde] overgemaakt ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg dat aan haar was betekend.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. Du Soleil maakt onderdeel uit van een groep vennootschappen die zich bezighoudt met projectontwikkeling. Deze groep werd gefinancierd door Rabobank. Du Soleil was sinds 9 december 2002 eigenaar van een monumentaal pand in Zutphen, dat op 8 april 2003 met een hypotheekrecht ten gunste van Rabobank werd bezwaard en op 15 maart 2006 heeft Du Soleil een naastgelegen pand in Zutphen in eigendom gekregen, waarop op 22 mei 2006 ten gunste van Rabobank eveneens een hypotheekrecht is gevestigd . Deze hypotheekrechten zijn gevestigd voor bestaande rekening-courantfaciliteiten van Du Soleil bij Rabobank [vestigingsplaats]. In drie opvolgende samenwerkingsovereenkomsten hebben Du Soleil en [geïntimeerde], een aannemingsbedrijf, afspraken gemaakt over de herontwikkeling van bovengenoemde panden. Bij splitsingsakte van 3 april 2007 is deze onroerende zaak van Du Soleil gesplitst in appartementsrechten ter realisering van negen appartementen met bijbehorende parkeerplaatsen en fietsbergingen. [geïntimeerde] zou zorgdragen voor de verbouwwerkzaamheden en Du Soleil zou de appartementen aan de man proberen te brengen. De opbrengst van de uiteindelijke verkoop van de appartementen zou volgens een bepaald schema (zoals opgenomen in de samenwerkingsovereenkomsten, ook wel aangeduid door partijen als het VON-schema) tussen [geïntimeerde] en Du Soleil worden verdeeld. Na verkoop van de appartementen zouden deze via een zogenaamde ABC-transactie aan de kopers worden geleverd.  In april en mei 2007 zijn zeven van de negen appartementen verkocht. Op 21 augustus 2007 zijn de twee hypotheekrechten van Rabobank uit 2003 en 2006 geroyeerd. Op 23 april 2009 is ten laste van Du Soleil een hypotheekrecht gevestigd op de twee onverkochte appartementen voor een bedrag van € 650.000,- ten gunste van Rabobank [vestigingsplaats]. Op 14 augustus 2009 is het achtste appartement verkocht. In het kader van een herfinanciering van de groep heeft Du Soleil ten gunste van Rabobank op 9 juni 2010 twee hypotheekrechten op het laatste appartement gevestigd: een hypotheekrecht tweede in rang voor een bedrag van € 20.000.000,- en een hypotheekrecht derde in rang voor een bedrag van € 10.000.000,-. Begin november 2013 heeft [geïntimeerde] aan Du Soleil een factuur gestuurd voor een bedrag van € 368.564,-, hetgeen zij volgens haar op grond van het VON-schema nog van Du Soleil moest ontvangen. Du Soleil heeft dit bedrag niet betaald. Rabobank heeft zich na het faillissement van Du Soleil als separatist verhaald op de opbrengst van het appartement.
3.2
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat de rechtbank de rechtshandelingen waarbij het recht van hypotheek ten behoeve van Rabobank is gevestigd op het laatste appartement dan wel de rechtshandeling(en) die Du Soleil daartoe verplichtte(n) op grond van de actio pauliana ex artikel 3:45 BW zal vernietigen, en daarbij te bepalen dat het vonnis overeenkomstig artikel 3:300 BW eenzelfde rechtskracht heeft als een akte van Rabobank voor elke rechtshandeling die nodig is voor doorhaling van de hypothecaire zekerheden op dit appartement. Subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd dat Rabobank wordt veroordeeld aan [geïntimeerde] een bedrag van € 368.564,- aan schadevergoeding te betalen, op grond van onrechtmatig handelen, meer in bijzonder het schenden van haar zorgplicht jegens derden, dan wel het profiteren van de wanprestatie van Du Soleil jegens [geïntimeerde]. Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] tot slot schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking gevorderd, een en ander uitvoerbaar te verklaren bij voorraad.
3.3
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 22 maart 2017 geoordeeld dat Rabobank heeft gehandeld in strijd met de zorgplicht die zij jegens [geïntimeerde] in acht diende te nemen, op grond waarvan Rabobank is veroordeeld tot betaling, uitvoerbaar bij voorraad, aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 368.564,- met wettelijke rente daarover, dan wel indien en voor zover de verkoopopbrengst van appartement 9 onder dit bedrag uitkomt, dat lagere bedrag met wettelijke rente daarover met ingang van 27 augustus 2015, en proceskosten.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Rabobank heeft hoger beroep ingesteld tegen de tussenvonnissen van 13 april 2016, 14 september 2016 en 18 januari 2017 en het eindvonnis van 22 maart 2017 en komt tegen de daarin besloten liggende oordelen op met drie grieven. [geïntimeerde] voert in incidenteel appel tien grieven aan.
In principaal appel
4.2
Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft Rabobank naast vernietiging van de bestreden vonnissen en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], ook terugbetaling gevorderd van het door haar ter voldoening aan het bestreden eindvonnis betaalde bedrag van € 345.829,83 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 11 mei 2018.
4.3
Het is op grond van vaste jurisprudentie
in overeenstemming met de eisen van een goede rechtspleging om de mogelijkheid aan te nemen, dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden; een dergelijk verzoek kan worden toegelaten.
De door Rabobank hier als eiswijziging/vermeerdering aangeduide vordering moet, nu zij niet meer inhoudt dan terugbetaling (vermeerderd met wettelijke rente) van hetgeen zij aan [geïntimeerde] ter uitvoering van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, als ongedaanmakingsvordering in deze zin worden gekwalificeerd. Wel zal aan de hand van de eisen van een goede procesorde moeten worden beoordeeld in welk stadium van de appelprocedure de vordering tot ongedaanmaking nog kan worden ingediend waarbij met name van belang zal zijn of geïntimeerde nog op deze vordering heeft kunnen reageren. In dit verband verdient aandacht, dat de vordering tot ongedaanmaking niet meer is dan een sequeel van de vordering tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg.
4.4
Rabobank heeft gesteld, dat zij op 11 mei 2018 ([geïntimeerde] gaat uit van 15 mei 2018) aan het eindvonnis heeft voldaan door het uit de verkoop/levering van appartement 9 verkregen bedrag van € 345.829,83 aan [geïntimeerde] te betalen. Haar memorie van grieven in het principaal beroep dateert van 2 februari 2018, zodat zij niet eerder dan bij memorie van antwoord in incidenteel beroep haar ongedaanmakingsvordering heeft kunnen instellen. Nu ook [geïntimeerde] blijkens het proces-verbaal van comparitie van partijen op 11 september 2019 in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over deze vordering, waarbij [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven zich te refereren aan het oordeel van het hof op dit punt, leidt het toelaten van dit verzoek niet tot strijd met de goede procesorde. Het hof zal daarom het principaal beroep met inachtneming van deze vordering beoordelen.
4.5
In deze zaak draait het onder meer om de vraag of Rabobank enige bijzondere zorgplicht jegens [geïntimeerde] had, of Rabobank deze heeft geschonden en of [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden.
4.6
Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht met zich brengen, niet alleen jegens cliënten van de bank maar ook jegens derden waarmee de bank geen contractuele relatie heeft, indien de bank rekening behoort te houden met de belangen van derden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld de mate van professionaliteit en deskundigheid van deze derde en de aard van de verhouding waarin de derde tot de bank staat
.
4.7
In dit geval verwijt [geïntimeerde] Rabobank dat zij van Du Soleil heeft verlangd hypotheekrechten te vestigen op het appartement, omdat [geïntimeerde] nog recht had op betaling van haar termijn volgens het VON-schema en Rabobank daarvan op de hoogte moest zijn en door de hypotheekverlening als preferent schuldeiser voorrang kreeg op de vordering van [geïntimeerde] op grond van artikel 3:278 jo 3:277 BW.  Vaststaat dat Du Soleil onderdeel uitmaakte van een groep projectontwikkelaars en al vanaf 2003 een kredietrelatie had met Rabobank. De groep had in 2010 behoefte aan uitbreiding van haar werkkapitaal en zodoende heeft zij met haar huisbankier, Rabobank, de bestaande financieringen van de verschillende vennootschappen van de groep geherfinancierd door middel van het sluiten van een nieuwe kredietovereenkomst (zie 2.3).
4.8
Het hof stelt voorop dat de rechtbank – onbestreden in beroep – heeft geoordeeld dat er over de verdeling van de meer- of minderopbrengst in die samenwerkingsovereenkomsten niets was geregeld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan [geïntimeerde] (die in onderhavige zaak niet in een contractuele relatie tot Rabobank stond) dan ook niet worden gevolgd in haar stelling, dat Rabobank in juni 2010 op de hoogte zou zijn van het feit dat op grond van de samenwerkingsovereenkomsten eerst [geïntimeerde] aanspraak zou kunnen maken op de opbrengst van de appartementen voor vergoeding van haar aanneemwerkzaamheden en dat pas bij een eventuele verkoopopbrengst boven het bedrag van de aanneemsom (zoals uit het VON-schema in de samenwerkingsovereenkomst bleek) Du Soleil aan de beurt was. De rechtbank heeft immers deze door haar geconstateerde leemte met betrekking tot de volgorde van de verdeling van de opbrengst zelf aangevuld aan de hand van artikel 6:248 lid 1 BW. Tegen die achtergrond treft het verwijt van [geïntimeerde] dat Rabobank ten tijde van de vestiging van de hypotheekrechten ten laste van Du Soleil wist of behoorde te weten dat zij daarmee de rechten van [geïntimeerde] op basis van het VON-schema en de samenwerkingsovereenkomst schond, geen doel.
4.9
Maar zelfs indien zou moeten worden aangenomen, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, dat Rabobank ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst en het vestigen van de zekerheden in juni 2010 met de groep op de hoogte was van de (inhoud van de) samenwerkingsovereenkomsten (hetgeen Rabobank betwist) en hier bovendien uit zou blijken dat [geïntimeerde] zich vóór Du Soleil op de koopsom van het appartement zou mogen verhalen vanwege de door haar uitgevoerde aanneemwerkzaamheden, kan dat in dit geval nog niet tot het oordeel leiden dat Rabobank door het vragen van (extra) zekerheden in juni 2010, op basis van de kredietovereenkomst en de toepasselijke algemene bankvoorwaarden in het kader van de herfinanciering van de groep een bijzondere zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft geschonden. Rabobank heeft zekerheden bedongen voor een  aanzienlijke (her)financiering van de groep, waarvan Du Soleil deel uitmaakte. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank daarmee is afgeweken van wat in de financieringspraktijk gebruikelijk is, namelijk dat meerdere vennootschappen binnen een groep onderling zekerheden stellen ten behoeve van die groepsfinanciering. Het is bovendien gebruikelijk dat een projectontwikkelaar wordt gefinancierd door een bank en dat daarvoor zekerheden moeten worden verschaft, zodat [geïntimeerde] als professioneel aannemer daarmee rekening had moeten houden.
4.10
Daarbij is voor het hof mede van belang dat [geïntimeerde] als professionele partij zelf akkoord is gegaan met een (deels) onduidelijke samenwerkingsovereenkomst met Du Soleil, waarbij zij haar eigen positie niet heeft versterkt door het bedingen van zekerheden, terwijl zij wel aanzienlijke financiële (voor)investeringen deed in de vorm van werkzaamheden voordat de appartementen werden verkocht en geleverd, terwijl zij eerst daarna zou worden betaald.  Ter zitting heeft [geïntimeerde] aangegeven dat zij dacht dat dit niet nodig was nu er sprake was van een verkoop via een ABC-constructie en zij de personen achter Du Soleil  kende en vertrouwde en mede daarin voldoende zekerheid aanwezig achtte om zonder zakelijke zekerheden met Du Soleil samen te werken. Die inschatting moet echter in de verhouding tot de Rabobank voor rekening van [geïntimeerde] blijven.
4.11
Ook in het geval dat Rabobank wist of had kunnen weten dat [geïntimeerde] voor betaling van de aanneemsom afhankelijk was van de verkoopopbrengst van de appartementen, brengt dat mede tegen die achtergrond  niet met zich, dat Rabobank in dit geval een bijzondere zorgplicht had tegenover [geïntimeerde], die hier als derde (medeschuldeiser) moet worden aangemerkt. Ook het feit dat Rabobank bij de afrekening voor de verkoop van het appartement 91F (het als achtste verkochte appartement) niet de hele verkoopopbrengst bij Du Soleil heeft opgeëist maar genoegen heeft genomen met een gedeelte, maakt dat niet anders. Een bank mag daarin eigen afwegingen maken, zoals in dit geval (zoals ter zitting door Rabobank is toegelicht) de wens van Rabobank om Du Soleil voldoende ruimte voor de verdere bedrijfsvoering te geven. Rabobank heeft op dat moment (2009) ingeschat welke aflossing van haar zekerheden nodig was om haar bancaire positie jegens de groep waarvan Du Soleil deel uitmaakte goed te houden. In ieder geval kan [geïntimeerde] aan die inschatting noch aan de kredietovereenkomst van Rabobank met Du Soleil geen rechten ontlenen jegens Rabobank.
4.12
Het zal bij projectontwikkelingen vaker voorkomen dat de projectontwikkelaar naast de bank ook andere schuldeisers, waaronder aannemers, heeft. In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat een bank die op grond van een reeds eerder afgesloten kredietovereenkomst en/of de in dat geval toepasselijke algemene bankvoorwaarden (extra) zekerheden bedingt en ook vestigt, steeds zal moeten onderzoeken wie daarvan welke gevolgen zal ondervinden. Dat kan in bijzondere omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld als er sprake is van misbruik van recht door de bank indien (extra) zekerheden gevraagd worden in het zicht van een faillissement. Dat zich een dergelijke situatie hier zou hebben voorgedaan kan zonder nadere onderbouwing van de kant van [geïntimeerde], die ontbreekt, niet worden vastgesteld nu Rabobank reeds in 2010 haar de hypotheekrechten in kwestie heeft verkregen terwijl Du Soleil eerst in 2017 failliet is verklaard. Dat in dit geval van andere bijzondere omstandigheden sprake is, zoals blijkt uit het bovenstaande, niet gebleken.  Andere bijzondere feiten en omstandigheden, die mee zouden kunnen brengen, dat Rabobank jegens [geïntimeerde] in dit geval een bijzondere zorgplicht zou hebben en deze zou hebben geschonden, heeft [geïntimeerde] niet gesteld en zijn evenmin gebleken.
4.13
De slotsom is dat Rabobank, omdat zij in dit geval als preferente schuldeiser op grond van 3:278 BW jo 3:277 BW voorgaat op [geïntimeerde], in de geschetste omstandigheden niet in strijd heeft gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, zodat zij evenmin aansprakelijk is voor enige schade van [geïntimeerde]. Grief III slaagt daarom. Hieruit volgt dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [geïntimeerde] heeft toegewezen op basis van haar oordeel dat de Rabobank heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Dat oordeel kan daarom niet in stand blijven. De overige grieven in het principaal appel behoeven bij gebrek aan belang geen bespreking meer.
devolutieve werking
4.14
Nu grief III in het principaal appel slaagt, moet het hof nagaan welke door de Rechtbank niet besproken of verworpen stellingen van [geïntimeerde] alsnog tot de door haar bepleite uitkomst zouden kunnen leiden. Nu de andere door [geïntimeerde] opgevoerde grondslagen ook aan de orde komen in het incidenteel appel zal het hof op grond van proceseconomische redenen deze in het incidenteel appel behandelen.
in incidenteel appel
4.15
[geïntimeerde] heeft gevorderd de vonnissen van de rechtbank gedeeltelijk te vernietigen, namelijk voor wat betreft het oordeel van de rechtbank met betrekking tot haar beroep op de actio pauliana,  ongerechtvaardigde verrijking en het profiteren van wanprestatie.
pauliana
4.16
Allereerst ligt de vraag voor of de vordering van [geïntimeerde] om op grond van de pauliana  de ten behoeve van Rabobank gevestigde hypotheekrechten op het appartement aan [adres], dan wel de rechtshandelingen die tot die zekerheidstelling verplichtten te vernietigen, kan worden toegewezen.
4.17
Veronderstellenderwijs aangenomen dat [geïntimeerde]’ beroep op de pauliana ontvankelijk is hetgeen Rabobank heeft betwist omdat het hypotheekrecht waarvan [geïntimeerde] vernietiging vordert inmiddels is vervallen, geldt het volgende. Er zal in dat geval aan de volgende vijf cumulatieve vereisten moeten worden voldaan voor een geslaagd beroep op artikel 3:45 BW: i) een door Du Soleil verrichte rechtshandeling, ii) die onverplicht was en iii) die haar schuldeiser [geïntimeerde], heeft benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden, met iv) wetenschap bij Du Soleil van zodanige benadeling en bovendien (bij een rechtshandeling anders dan om niet) v) wetenschap van benadeling bij Rabobank. Als aan één van deze vereisten niet is voldaan, is geen sprake van paulianeus handelen als in dat artikel bedoeld. Op [geïntimeerde] rust de last om de feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen dat aan de vereisten voor een geslaagd beroep op dit artikel is voldaan.
4.18
Ten aanzien van de gevestigde hypotheekrechten geldt dat in elk geval de hypotheekrechten van 9 juni 2010 zijn gevestigd op grond van de kredietovereenkomst van 7 juni 2010, waarin de verplichting tot het vestigen daarvan is overeengekomen. Het vestigen van deze hypotheekrechten kwalificeert dan ook niet als een onverplichte rechtshandeling, zodat niet is voldaan aan het vereiste onder ii).
4.19
Vervolgens moet worden beoordeeld of de kredietovereenkomst tussen Rabobank  en de groep zelf met een beroep op de pauliana kan worden vernietigd. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat het hier gaat om een rechtshandeling om niet omdat er tegenover de verplichting tot het vestigen van hypotheekrechten geen tegenprestatie van Rabobank stond. Dit betoog kan niet worden gevolgd nu de kredietrelatie die Du Soleil al vanaf 2003 onderhield in 2010 onderdeel is gaan uitmaken van een concernfinanciering. Voor het vestigen van de hypotheekrechten ontvingen de concernvennootschappen een groepskrediet ter hoogte van € 17,2 miljoen, waarvan ook Du Soleil als onderdeel van die groep voordeel had. Het betreft daarom geen rechtshandeling om niet. Dit betekent dat voor een geslaagd beroep op artikel 3:45 BW op basis van het tweede lid van dat artikel zowel bij Du Soleil als Rabobank ten tijde van het vestigen van de hypotheekrechten in 2010 wetenschap van benadeling moest bestaan.
4.20
[geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Rabobank, onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gesteld waarom bij Rabobank ten tijde van het sluiten van de concernfinanciering met de groep in juni 2010 duidelijk moest zijn dat deze omvangrijke kredietovereenkomst benadeling van schuldeisers van Du Soleil tot gevolg zou hebben. Het enkele feit dat Rabobank op het moment van het vestigen van de hypotheekrechten in 2010 wist dat Du Soleil alleen nog één appartement had als actief, is voor het aannemen van die wetenschap van benadeling onvoldoende, nog daargelaten dat Rabobank die wetenschap heeft betwist. De kredietovereenkomst bevat immers een uitbreiding van de kredietfaciliteit voor de hele groep, waarvan Du Soleil ook kon profiteren. Zoals eerder overwogen is het in het rechtsverkeer gebruikelijk als grondslag voor het verlenen van financieringen van een schuldenaar te verlangen dat zekerheidsrechten worden verschaft. Naar het oordeel van het hof zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld of anderszins gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat van Rabobank ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst in 2010 kon worden verlangd rekening te houden met de belangen van al dan niet bekende concurrente schuldeisers van Du Soleil. In dat verband verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen met betrekking tot de gestelde wetenschap van Rabobank over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst. De slotsom is dat het beroep van [geïntimeerde] op de pauliana moet worden afgewezen, zodat de grieven I tot en met V falen.
Ongerechtvaardigde verrijking
4.21
[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat Rabobank ongerechtvaardigd is verrijkt als gevolg van de door [geïntimeerde] verrichte - onbetaald gebleven -aanneemwerkzaamheden aan het appartement als gevolg waarvan het onderpand in waarde is gestegen. Voor het slagen van de vordering van [geïntimeerde] op grond van ongerechtvaardigde verrijking van Rabobank is (onder meer) vereist dat aan vier vereisten wordt voldaan: er moet sprake zijn van een verrijking in de zin van een vermogensvermeerdering, waar tegenover staat een verarming van de ander, tussen deze beide elementen moet een voldoende causaal verband bestaan, waarbij ook sprake kan zijn van zogenoemde indirecte verrijking en tot slot moet deze vermogensvermeerdering zonder rechtsgrond althans zonder redelijke grond hebben plaatsgevonden. De stelplicht en bewijslast van deze verschillende elementen rusten op [geïntimeerde].
4.22
Het hof overweegt dat, daargelaten of aan de andere vereisten is voldaan, in ieder geval niet kan worden gezegd dat tussen de door [geïntimeerde] gestelde verrijking en verarming een direct causaal verband bestaat. Deze vermogensverschuiving heeft zich immers voltrokken via het uitwinnen van het hypotheekrecht. Rabobank heeft de gestelde verrijking genoten als gevolg van de zekerheidstelling door Du Soleil aan Rabobank.
4.23
Een veronderstelde indirecte verrijking, zoals in dit geval lijkt te hebben plaatsgevonden staat als zodanig niet in de weg aan de toewijsbaarheid van de vordering uit artikel 6:212 lid 1 BW, maar een rechtsverhouding tussen de verrijkte en de derde kan dit anders maken.
Het gaat hier om een geval waarin de waarde van het appartement - naar mag worden aangenomen - is vermeerderd als gevolg van de werkzaamheden en investeringen door [geïntimeerde] als aannemer die daarvoor van de projectontwikkelaar geen betaling heeft gekregen. De zaak is vervolgens door Rabobank als hypotheekhouder geveild, waarbij deze zich op de opbrengst van het appartement heeft kunnen verhalen. Die opbrengst was vermoedelijk hoger dan zonder de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden aan het casco appartement. Dit voordeel van een hogere opbrengst van het onderpand voor de hypotheekhouder vindt in beginsel rechtvaardiging in de kredietovereenkomst tussen Du Soleil en Rabobank in welk kader de hypotheek is verstrekt. De omstandigheid dat [geïntimeerde] in het verleden op eigen kosten (in het kader van de samenwerkingsovereenkomst) het appartement heeft verbeterd en daardoor in waarde heeft doen toenemen, brengt
in het algemeen
niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de gestelde verrijking van de hypotheekhouder en de verarming van [geïntimeerde], dat Rabobank als hypotheekhouder ongerechtvaardigd is verrijkt. Door de Hoge Raad is een aantal gezichtspunten opgesomd dat in aanmerking moet worden genomen bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval, in afwijking van dit algemene uitgangspunt, de verarmde wegens bijzondere omstandigheden jegens de verrijkte aanspraak kan maken op enige vergoeding als in artikel 6:212 BW bedoeld. [geïntimeerde] heeft weliswaar in zijn grieven naar die door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten verwezen, maar niet toegelicht welke van die uitgangspunten in dit concrete geval van toepassing zijn.
4.24
[geïntimeerde] heeft wel betoogd dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de rechtvaardiging door de zekerheidstelling op grond van de kredietovereenkomst ter zijde moet worden gesteld en verder onder verwijzing naar het aangehaalde arrest van de Hoge Raad dat bijzondere omstandigheden meebrengen dat die rechtvaardiging in dit geval niet opgaat.
4.25
Het hof verwijst naar zijn oordeel in rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 en 5.11-5.14 van dit arrest waarin hij heeft geoordeeld dat Rabobank op grond van de bestaande kredietrelatie gerechtigd was deze hypotheekrechten te vestigen en daarbij evenmin in strijd heeft gehandeld met artikel 3:45 BW. Daarin kunnen daarom geen argumenten worden gevonden om aan te nemen dat in het kader van het beroep van [geïntimeerde] op ongerechtvaardigde verrijking af moet worden geweken van de bedoelde hoofdregel. [geïntimeerde] heeft verder onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom de redelijkheid en billijkheid dan wel bijzondere omstandigheden in dit geval toch afwijking van het algemene uitgangspunt rechtvaardigen. Hieruit volgt dat het beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet slaagt, zodat de grieven VI tot en met IX worden verworpen.
Profiteren van wanprestatie
4.26
[geïntimeerde] heeft betoogd dat Rabobank heeft geprofiteerd van het feit dat Du Soleil de samenwerkingsovereenkomsten niet correct is nagekomen, doordat ze ten onrechte een zekerheidsrecht ten behoeve van Rabobank heeft gevestigd. Het hof stelt het volgende voorop. Het enkele profiteren van andermans wanprestatie door een derde is op zichzelf genomen niet onrechtmatig. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad zijn voor het aannemen van onrechtmatigheid wegens het profiteren van wanprestatie zowel wetenschap van de wanprestatie als bijzondere omstandigheden vereist. In dit geval betekent dat, dat Rabobank op het moment van het vestigen van de hypotheekrechten in 2009 en 2010 wetenschap zou moeten hebben gehad van het feit dat Du Soleil wanprestatie pleegde jegens [geïntimeerde]. [geïntimeerde] verwijst in dit kader weer naar de stelling dat Rabobank wetenschap had of moest hebben van het feit dat [geïntimeerde] op Du Soleil voorging bij de opbrengst van de appartementen. Dit standpunt heeft het hof hiervoor reeds verworpen. Daar komt nog bij dat het in 2009/2010 nog maar zeer de vraag was of door het vestigen van de hypotheek door Du Soleil [geïntimeerde] daadwerkelijk achter het net zou gaan vissen.  Het enkele feit dat het appartement 9 op dat moment nog te koop stond, is voor die conclusie in ieder geval onvoldoende.
4.27
Voor het overige heeft [geïntimeerde] verschillende gezichtspunten uit de jurisprudentie opgesomd om haar vordering op grond van het profiteren van wanprestatie te onderbouwen. Zo wijst zij onder meer op het van belang zijn van de ernst van de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis, de hoedanigheid van betrokkenen en de voorzienbaarheid en de omvang van de schade. Vervolgens heeft zij betoogd dat in dit geval de hoedanigheid van de bank gezien haar maatschappelijke functie zwaar weegt en dat zij nu met lege handen achterblijft omdat de bank het hypotheekrecht heeft uitgewonnen. De feiten en omstandigheden die door [geïntimeerde] zijn gesteld zijn onvoldoende om te concluderen dat is voldaan aan de vereisten voor het aannemen van een beroep op het profiteren van wanprestatie. Dit brengt met zich dat ook grief X geen doel treft, zodat alle grieven falen.
5
De slotsom
5.1
In het principaal appel slaagt grief III. Het incidenteel appel wordt verworpen. De bestreden vonnissen  zullen worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen.
5.2
De vordering van Rabobank tot terugbetaling van het bedrag van € 345.829,83 dat zij op grond van het eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, zal worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft betwist dat het al op 11 mei 2018 is voldaan, volgens haar was het op 15 mei 2018. Nu geen betalingsbewijs is overgelegd zal het bedrag worden toegewezen met de verder niet betwiste wettelijke rente daarover vanaf 15 mei 2018.
5.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van beide instanties. Die kosten worden aan de zijde van Rabobank vastgesteld op:
voor de eerste aanleg:
- verschotten		€ 	   3.941,84
- salaris advocaat		€    5.000,00
in principaal appel:
- explootkosten		€     	    97,31
- griffierecht
€    5.200,00
subtotaal verschotten		€    5.297,31
- salaris advocaat		€    7.838,00     (2 punten x tarief VI)
in incidenteel appel:
- verschotten		€ nihil
- salaris advocaat		€    3.919,00     (1 punt x tarief VI)
5.4
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de (na)kosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van 13 april 2016, 14 september 2016, 18 januari 2017 en 22 maart 2017 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 345.829,83 dat Rabobank ter voldoening aan het eindvonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 mei 2018 tot de dag der terugbetaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rabobank wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.941,84 voor verschotten en op € 5.000,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal appel vastgesteld op € 5.297,31 voor verschotten en op
€ 7.838,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en voor het incidenteel appel vastgesteld op € 3.919,00 aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs.  S.M. Evers, D.M.I. De Waele en J.B.G. Pikkemaat en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.
zie o.m. HR 20 maart 1913, NJ 1913, p. 636, HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:AN7327 rov. 3.3 & HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039 rov. 3.4.2
HR 23-12-2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 (Safe Haven), HR 27-11-2015, ECLI:NL:HR:2015:3399 & HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:270.
Klik in de linkerkolom in de boomstructuur
HR 30-8-2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7928