ECLI:NL:GHDHA:2019:3032
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.254.636/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/529421 / HA ZA 17-324
arrest van 26 november 2019
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. J.J. Sneller te Amsterdam,
tegen
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag.
Het geding
1. 	Bij exploot van 16 november 2018 heeft [appellante] hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 18 april 2018 en het eindvonnis van 19 september 2018. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] drie grieven tegen de vonnissen van de rechtbank aangevoerd. De Staat heeft die grieven bij memorie van antwoord bestreden. Partijen hebben de zaak op 4 november 2019 doen bepleiten door hun advocaten, die zich daarbij hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten behoeve van het pleidooi heeft [appellante] nadere producties ingediend. Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende, door de rechtbank onbestreden vastgestelde, feiten:
a. [appellante] en haar toenmalige partner de heer [X ] (hierna: de vader) hebben een LAT-relatie gehad waaruit op [datum] 2009 [naam zoon] (hierna: [naam zoon] ) is geboren. [appellante] en de vader hebben gezamenlijk het gezag over [naam zoon] .
Na de geboorte van [naam zoon] heeft [appellante] een postnatale depressie doorgemaakt. Op 25 oktober 2009 is zij uit een raam van haar woning in [woonplaats 1] gevallen (aldus [appellante] ) dan wel gesprongen (aldus vader). [naam zoon] is vervolgens bij de vader in [woonplaats 2] gaan wonen. Na een ziekenhuisopname is [appellante] vanaf 14 december 2009 tot en met 12 augustus 2010 gaan revalideren in [plaatsnaam] . Daarna heeft [appellante] van maandag tot en met vrijdag in haar woning in [woonplaats 1] verbleven en in de weekenden bij de vader en [naam zoon] in [woonplaats 2] .
In februari 2011 is de relatie tussen [appellante] en de vader gestrand.
Bodemprocedure tot vaststelling hoofdverblijfplaats en omgangsregeling
In de door [appellante] tegen de vader bij de rechtbank Amsterdam aangespannen bodemprocedure tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [naam zoon] en de omgangsregeling, is de zaak verwezen naar de rechtbank Alkmaar. De rechtbank Alkmaar heeft bij beschikking van 8 februari 2012 bepaald dat [naam zoon] zijn hoofdverblijfplaats zal hebben (houden) bij de vader en heeft bepaald dat [naam zoon] bij [appellante] zal zijn in de ene week van maandag 08.30 uur tot dinsdag 19.00 uur en in de andere week van zondag 10.00 uur tot dinsdag 19.00 uur.
[appellante] heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. [appellante] heeft in haar appelschrift onder meer verzocht om een gedragsdeskundige te benoemen die zal rapporteren over haar, de vader en over [naam zoon] , en advies zal uitbrengen over de hoofdverblijfplaats van [naam zoon] , over de gezagsvoorziening en de invulling daarvan en over de bezoekregeling.
[appellante] en de vader hebben ter zitting van het hof van 14 juni 2012 ingestemd met een door de Raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) uit te voeren onderzoek. Het hof heeft vervolgens ter zitting de raad bevolen onderzoek te verrichten, in welk onderzoek in ieder geval de volgende vragen zouden moeten worden beantwoord:
- is een wijziging van de hoofdverblijfplaats, conform het verzoek van de vrouw, in het belang van [naam zoon] ?
- is een wijziging van de omgangsregeling, conform het verzoek van de vrouw, in het belang van [naam zoon] ?
De raad heeft aan het hof zijn definitieve raadsrapport van 9 oktober 2012, met nummer [nummer] (hierna: het oorspronkelijke rapport), gezonden. Opsteller van het oorspronkelijke raadsrapport was mevrouw [naam raadsonderzoeker] (hierna: de raadsonderzoeker) en eindverantwoordelijke was teamleider de heer [naam I teamleider ] . Het oorspronkelijke rapport is voor [naam I teamleider ] “i.o.” getekend. Tijdens het onderzoek heeft multidisciplinair onderzoek plaatsgevonden met, onder anderen, gedragsdeskundige mevrouw drs. [naam gedragsdeskundige] , psycholoog (hierna: de gedragsdeskundige). De raad heeft gesproken met [appellante] en met de vader en heeft informatie ingewonnen bij de vestigingsmanager van de crèche waar [naam zoon] naar toe ging. [naam zoon] is geobserveerd tijdens een huisbezoek bij moeder en tijdens een huisbezoek bij vader. Tot slot is ook nog informatie ingewonnen bij de huisarts van moeder, bij de huisarts van vader en bij de politie. Het oorspronkelijke rapport houdt onder meer in:
“
Is hulpverlening nodig, en zo ja, met welk doel?
Ja, de Raad acht hulpverlening aan ouders gezamenlijk en aan moeder individueel als noodzakelijk.
Het doel van de hulpverlening aan ouders samen is de verstoorde communicatie en gebrekkige samenwerking tussen vader en moeder te verbeteren, zodat zij [naam zoon] uit hun strijd houden. Een goede communicatie is belangrijk voor [naam zoon] . Ouders hebben gezamenlijk het gezag over [naam zoon] en moeten daarom praktische beslissingen samen nemen. Als ouders hun strijd doorzetten, bestaat de kans dat [naam zoon] hierdoor bedreigd raakt in zijn ontwikkeling. De Raad adviseert dat ouders gezamenlijk gesprekken gaan voeren bij bijvoorbeeld het maatschappelijk werk of een gezinscoach.
De Raad is van mening dat moeder gebeurtenissen in het verleden moet gaan verwerken. Moeder heeft reeds hulp gezocht bij een kinder- en jeugdpsychiater voor ondersteuning en advies over haar relatie met [naam zoon] . De Raad vindt dit positief, maar niet voldoende, omdat moeder haar eigen belevenis gecreëerd heeft over een aantal zaken en vanuit deze belevenis met [naam zoon] praat. Dit is voor hem een te grote belasting en kan schadelijk zijn voor zijn ontwikkeling in de toekomst. De Raad adviseert moeder daarom gesprekken te gaan voeren met bijvoorbeeld een psycholoog of psychiater.”
Ter zitting van het hof van 19 november 2012 is het oorspronkelijke rapport met partijen besproken. [appellante] is in de gelegenheid gesteld commentaar te geven op het oorspronkelijke rapport en de ter zitting aanwezige medewerker van de raad heeft vragen van het hof beantwoord. Het hof heeft met partijen gesproken over de mogelijkheid van de benoeming van een deskundige voor het uitvoeren van een ouderschapsonderzoek.
i. Op 28 november 2012 heeft [appellante] een klacht ingediend over het optreden van de raad en meer specifiek over het oorspronkelijke rapport. De regiodirecteur van de raad heeft op 10 januari 2013 de klachten van [appellante] gedeeltelijk gegrond verklaard. Voor zover van belang heeft de regiodirecteur overwogen dat hij achteraf bezien van mening is dat het beter zou zijn geweest om de toelichting op de classificatie van moeder en kindproblematiek mee te nemen bij de beantwoording van de onderzoeksvragen en op basis daarvan duidelijker te beschrijven of dit van invloed is op het uiteindelijke advies. Van belang is om te vermelden dat de raadsonderzoeker een gezonde moeder-kind relatie heeft gezien. Verder heeft hij vermeld dat de raadsmedewerkers niet de intentie hebben gehad om [appellante] te diskwalificeren. Zij hebben een zeer verdrietige moeder gezien met enig verwijt naar haar ex-partner en die mogelijk deze beleving over hem indirect op haar zoon projecteert. Op basis daarvan is besloten om te adviseren dit verleden te gaan verwerken met behulp van hulpverlening door een psycholoog of psychiater. Wat wellicht niet helder genoeg is omschreven in de raadsrapportage is de reden van verwijzing, waardoor deze verwijzing de indruk wekte dat het verleden, in dit geval de postnatale depressie, nog steeds een rol zou kunnen spelen. Er had volgens de regiodirecteur tot slot meer aandacht moeten worden gegeven aan de motivering van de door de raad geadviseerde omgangsregeling. Voor de raad hebben het belang van continuïteit, structuur en rust voor [naam zoon] zwaarder gewogen dan het verzoek van de moeder om verruiming van de omgangsregeling.
De regiodirecteur heeft op 16 januari 2013 het hof geïnformeerd dat hij klachten van [appellante] (gedeeltelijk) gegrond heeft verklaard.
Bij tussenbeschikking van 26 februari 2013 heeft het hof onderzoek door een deskundige bevolen en drs. I.G.R. Henar (hierna: de deskundige) benoemd als deskundige. Dit betrof een ouderschapsonderzoek, dat tot doel had [appellante] en de vader gezamenlijk te laten komen tot een voor beiden aanvaardbare regeling.
[appellante] heeft op 2 februari 2013 haar klachten voorgelegd aan Klachtencommissie III van de raad (hierna: de externe klachtencommissie). Op 23 april 2013 heeft de externe klachtencommissie een aantal klachten van [appellante] gegrond verklaard.
Het oordeel van de externe klachtencommissie is voor de raad aanleiding geweest het oorspronkelijke rapport te rectificeren. De raad heeft, voor zover van belang, het oorspronkelijke rapport op twee onderdelen aangepast. In het gerectificeerde rapport (waarin de oorspronkelijke datering en nummering zijn gehandhaafd) is op pagina 6 onderaan, laatste gedachtestreep, de volgende passage toegevoegd:
“- Mevrouw [appellante] heeft op 28 november een klacht ingediend bij de Raad mbt het optreden van de Raad. De Klachtencommissie heeft uiteindelijk in haar uitspraak van 23 april 2013 een tweetal klachten gegrond verklaard. Om deze reden heeft de regiodirecteur besloten dat er een gerectificeerd rapport moet worden opgesteld en verzonden. Het betreft de aanpassing bij de vraag welke hulpverlening is nodig en zo ja met welk doel. Daarbij is de aanbevolen hulpverlening aan moeder verwijderd.”
Op pagina 18 is onder de kop ‘Is hulpverlening nodig, en zo ja, met welk doel?’ de gehele tweede alinea, met daarin de aan [appellante] geadviseerde hulpverlening, geschrapt. Het gerectificeerde raadsrapport is door de raadsonderzoeker ondertekend en is “i.o” ondertekend voor [naam II teamleider] , teamleider.
Bij brief van 4 juni 2013 heeft de raad het gerectificeerde rapport aan het hof, aan [appellante] en aan de vader gestuurd.
In de eindbeschikking van het hof van 29 oktober 2013 is vermeld dat ter griffie van het hof het gerectificeerde rapport en het deskundigenbericht zijn ontvangen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank Alkmaar, voor zover daarin is bepaald dat [naam zoon] zijn hoofdverblijfplaats bij de vader heeft, bekrachtigd. Het hof heeft de beschikking voor wat betreft de (voorlopige) zorgregeling tussen [appellante] en [naam zoon] vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat [appellante] en [naam zoon] omgang met elkaar zullen hebben eens per twee weken van vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend voor school, waarbij [appellante] [naam zoon] ophaalt van en terugbrengt naar zijn school in [woonplaats 2] , eens per twee weken op woensdagmiddag uit school tot donderdagochtend voor school, in de week die aansluit op het weekend waarbij [appellante] [naam zoon] ophaalt van en terugbrengt naar zijn school in [woonplaats 2] , gedurende de helft van de feestdagen en de vakanties. Het hof heeft de kosten van het deskundigenonderzoek vastgesteld op € 5.485,32 en heeft [appellante] en de vader veroordeeld ieder de helft van dat bedrag te voldoen.
De beschikking houdt onder meer het volgende in:
“2.9. Uit de beide rapporten (het gerectificeerde rapport en het deskundigenbericht, hof.) blijkt dat het goed gaat met [naam zoon] . Hij heeft met zowel zijn vader als zijn moeder een goede band. Beide ouders zijn betrokken bij [naam zoon] en zij zijn allebei dan ook geschikte opvoeders voor [naam zoon] . Daarin valt dus geen aanwijzing te vinden voor het antwoord op de vraag bij wie de hoofdverblijfplaats van [naam zoon] dient te worden bepaald. Voor de beantwoording van die vraag vormen de belangen van [naam zoon] evenwel een eerste overweging. Sinds [naam zoon] vier maanden oud is, verblijft hij bij de man in [woonplaats 2] . Hij bezocht daar de crèche, gaat daar nu naar school en heeft er vriendjes. Hij is gewend aan deze omgeving en hij gedijt daar goed. Nu er geen enkele contra-indicatie is dat [naam zoon] het niet goed heeft bij de man, acht het hof het niet in [naam zoon] ’s belang deze structuur en continuïteit te doorbreken, niettegenstaande het gegeven dat ook de vrouw een goede opvoeder is. Het hof zal de definitieve verblijfplaats van [naam zoon] derhalve bij de man bepalen.
(…)
2.13.
In zijn rapport van 9 oktober 2012 concludeert de Raad dat een zorgregeling waarbij [naam zoon] ruimte krijgt om een goede relatie met zowel de man als de vrouw op te bouwen het meest tegemoet [komt, hof.] aan zijn belangen. De deskundige is van oordeel dat het bepalen van de hoofdverblijfplaats van [naam zoon] bij de man niet betekent dat de omgang met de vrouw beperkt zou moeten worden; in de huidige regeling rijdt de vrouw ook met [naam zoon] op en neer tussen [woonplaats 2] en [woonplaats 1] . Duidelijk is dat de omgang tussen [naam zoon] en moeder goed verloopt en dat een substantiële regeling, waarin wel rekening gehouden wordt met de schoolgang van [naam zoon] , dan ook in zijn belang is. (…)”
[appellante] heeft tegen deze beschikking geen cassatieberoep ingesteld.
De eerste tuchtprocedure
[appellante] heeft op 18 november 2013 een tuchtklacht ingediend tegen de gedragsdeskundige. [appellante] klaagde erover dat de gedragsdeskundige in strijd met de beroepscode heeft gehandeld doordat zij:
1. kwalijke zaken in de rapportage heeft vermeld over [appellante] , zonder enig adequaat onderzoek te hebben verricht;
2. zij nagekomen verklaringen van de kinderpsychiater heeft genegeerd;
3. de conclusies en advisering niet op de feiten zijn gebaseerd;
4. zij niet het onderzoek heeft gedaan zoals door de rechter is verzocht.
Bij beslissing van 3 september 2014 heeft het College van Toezicht van het Nederlands Instituut van Psychologen de klacht van [appellante] gedeeltelijk (onderdelen 2 en 3) gegrond verklaard en de gedragsdeskundige gewaarschuwd. [appellante] heeft tegen laatstgenoemde beslissing hoger beroep ingesteld. Het College van Beroep van het Nederlands Instituut van Psychologen heeft, bij beslissing van 30 oktober 2015, de beslissing van het College van Toezicht gedeeltelijk vernietigd, onderdeel 1 van de tuchtklacht van [appellante] alsnog gegrond verklaard, het beroep van de gedragsdeskundige en [appellante] voor het overige ongegrond verklaard, en de gedragsdeskundige berispt.
De tweede tuchtprocedure
[appellante] heeft ook een tuchtklacht ingediend tegen de deskundige. Het College van Toezicht heeft bij beslissing van 13 mei 2015 de klacht tegen de deskundige ongegrond verklaard. [appellante] heeft tegen laatstgenoemde beslissing hoger beroep ingesteld. Het College van Beroep van het Nederlands Instituut voor Psychologen heeft bij beslissing van 22 april 2016 de klacht van [appellante] alsnog gegrond verklaard en heeft aan de deskundige de maatregel van berisping opgelegd.
Aansprakelijkstelling en reactie
Op 25 maart 2016 heeft [appellante] de raad en zijn medewerkers (de raadsonderzoeker en de gedragsdeskundige) aansprakelijk gesteld voor alle door haar en [naam zoon] geleden schade en eventuele vervolgschade. Zij stelde de materiële schade op € 65.000,- en de emotionele schade voor haar en [naam zoon] eveneens op € 65.000,-. De raad heeft bij brief van 18 juli 2016 erkend dat hij op specifieke punten heeft gehandeld in strijd met de op hem rustende zorgvuldigheidsnorm, maar hij heeft aansprakelijkheid voor de gestelde schade van de hand gewezen. Hij heeft erop gewezen dat de inhoud van het advies (over (wijziging van) de hoofdverblijfplaats van [naam zoon] en de omgangsregeling) niet ter discussie heeft gestaan en niet onder de geschonden zorgvuldigheidsnorm viel en dat hij de beslissing van de regiodirecteur, nog voordat het hof uitspraak deed, aan het hof heeft toegezonden, zodat in het adviseren geen sprake is van onrechtmatig handelen in juridische zin.
3. [appellante] vorderde in eerste aanleg, voor zichzelf en namens haar zoon, samengevat:
- te verklaren voor recht dat de Staat jegens [appellante] en haar zoon [naam zoon] aansprakelijk is voor alle schade die zij lijden, hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van het onrechtmatig opgestelde en aan het gerechtshof Amsterdam toegestuurde raadsrapport van 9 oktober 2012, en
- de Staat te veroordelen tot een door de rechtbank te benoemen deskundige nader
vast te stellen schadevergoeding, te betalen aan [appellante] en haar zoon, op te maken
bij staat en te vereffenen volgens de wet,
- de Staat in de proceskosten te veroordelen.
4. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 18 april 2018, samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, de volgende beslissingen gegeven aan de hand van acht door [appellante] geformuleerde verwijten:
4.7
De raad heeft bij het opstellen van het oorspronkelijke rapport de op hem rustende, hoge, zorgvuldigheidsnorm geschonden. De conclusie met betrekking tot de psychische gesteldheid van [appellante] is niet van een voldoende onderbouwing voorzien. [appellante] is geadviseerd hulp te zoeken bij een psycholoog of een psychiater, terwijl behandelend specialisten daartoe geen aanleiding hebben gezien (verwijten 3 en 5). De gedragsdeskundige heeft observaties gedaan over de beleving van gebeurtenissen door [appellante] en de impact daarvan op [naam zoon] zonder [appellante] en/of [naam zoon] te hebben gezien of gehoord. De gevorderde verklaring voor recht is voor wat het oorspronkelijke rapport dan ook toewijsbaar.
4.8
De schade die is geleden doordat [appellante] het oorspronkelijke rapport heeft moeten bestrijden, is ook toewijsbaar.
4.10
Er kan niet vanuit worden gegaan dat [appellante] en [naam zoon] immateriële schade hebben geleden. Het oorspronkelijke rapport was immers louter bestemd ter voorlichting van het hof en is bovendien gerectificeerd, waarna het hof, na eigen onderzoek, tot een beslissing is gekomen.
4.14
Als al juist is dat het rapport niet door een derde is gelezen (verwijt 6) en dat de eindverantwoordelijke [naam I teamleider ] niet bij het onderzoek betrokken is geweest en het team niet heeft begeleid en als teamleiders [naam I teamleider ] en [naam II teamleider] de raadsrapportage niet gefiatteerd hebben en niet ondertekend hebben (verwijt 7), betekent dit niet dat de Staat aansprakelijk is. Gesteld noch gebleken is dat, als de door [appellante] genoemde regels geheel waren nageleefd, dit tot een ander rapport, met een ander advies zou hebben geleid.
4.15
Het causaal verband tussen de raadsrapportage en de door [appellante] gevorderde schadevergoeding ontbreekt voor het overige.
4.16
Van schending van de artikelen 12 en 14 van het IVRK (verwijt 8) is geen sprake.
5. In het eindvonnis heeft de rechtbank, nadat partijen zich nader hadden uitgelaten over (de omvang van) de materiële schade, voor recht verklaard dat de aan het hof Amsterdam verstrekte, oorspronkelijke raadsrapportage van 9 oktober 2012 onzorgvuldig (tot stand gekomen) is wat betreft de passage waarin [appellante] geadviseerd wordt hulpverlening voor zichzelf in te schakelen en dat dit onrechtmatig is jegens [appellante] en haar zoon [naam zoon] . De Staat is veroordeeld tot betaling van € 818,- wegens materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente en in de kosten van het geding. De vorderingen van [appellante] zijn voor het overige afgewezen.
6. [appellante] vordert in hoger beroep de vernietiging van de bestreden vonnissen voor zover daarin is geoordeeld dat [appellante] en [naam zoon] geen recht hebben op vergoeding van immateriële schade. Zij vordert voorts dat het hof de vordering van [appellante] alsnog toewijst door de Staat te veroordelen een nader te begroten bedrag aan immateriële schade te voldoen,  op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De grieven van [appellante] laten zich als volgt samenvatten. Met
grief 1
voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte de verklaring voor recht heeft beperkt tot de passage waarin [appellante] geadviseerd wordt hulpverlening in te schakelen. De rechtbank is volgens deze grief ten onrechte voorbijgegaan aan de aaneenschakeling van fouten die door de raad zijn gemaakt bij de totstandkoming van het originele raadsrapport van 9 oktober 2012 alsmede het gerectificeerde rapport. [appellante] voert aan dat er fouten zijn gemaakt door teamleider [naam I teamleider ] , door raadsvertegenwoordiger [naam raadsvertegenwoordiger] , fouten met betrekking tot de
kwalificatie
van de raadsonderzoeker, fouten door raadsonderzoeker [naam raadsonderzoeker] en fouten door gedragsdeskundige [naam gedragsdeskundige] . De
grieven 2 en 3
voeren op verschillende gronden aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] en haar zoon [naam zoon] geen immateriële schade hebben geleden. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat van strijd met de artikelen 12 en 24 IVRK geen sprake is.
7. Bij beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat in dit geding geen oordeel kan worden geveld over de juistheid van de beslissingen van het hof Amsterdam. Die beslissingen hebben kracht van gewijsde en nu [appellante] niet aan haar vorderingen ten grondslag legt dat er sprake is van onrechtmatige rechtspraak, dienen die beslissingen tot uitgangspunt. Dat betekent ook dat het hof niet kan oordelen dat het hof Amsterdam ten onrechte het raadsadvies of de voorlichting daarover ter zitting, in zijn beslissing heeft betrokken. Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat in hoger beroep uitsluitend nog een vordering tot vergoeding van immateriële schade aan de orde is. Hoewel [appellante] ook verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert – waarvoor in principe voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is – hebben partijen de discussie over het bestaan van immateriële schade in dit geding in volle omvang gevoerd. Het hof zal dan ook in dit geding beoordelen of is voldaan aan de voorwaarden voor het toewijzen van vergoeding voor immateriële schade. Indien daaraan voldaan is, zal het hof beoordelen of verwijzing naar de schadestaatprocedure nodig is.
8. Bij beoordeling van grief 1 stelt het hof voorop dat de rechtbank niet alleen de inhoud van het oorspronkelijke advies onrechtmatig heeft geoordeeld voor zover daarin de passage is opgenomen waarin [appellante] wordt geadviseerd hulp voor zichzelf in te schakelen, maar ook de totstandkoming daarvan. Voor zover de in grief 1 opgenomen verwijten aan de Staat opnieuw strekken tot de conclusie dat die passage onrechtmatig is, leiden zij dus slechts tot een door de rechtbank al getrokken conclusie en kunnen zij in hoger beroep onbesproken blijven.
9. De in hoger beroep aan de Staat overigens gemaakte verwijten strekken ertoe dat het raadsadvies niet had mogen worden gegeven en hebben alle betrekking op de totstandkoming van het oorspronkelijke en het gerectificeerde advies, de daarin opgenomen passage waarin [appellante] wordt geadviseerd psychiatrische of psychologische hulp te zoeken, of de totstandkoming van het rapport als zodanig. De in hoger beroep geformuleerde verwijten hebben, met andere woorden, geen betrekking op de inhoud van het rapport (behoudens voor zover het de reeds door de rechtbank onrechtmatig geoordeelde passage betreft).
10. Bij een beoordeling van verwijten die uitsluitend de totstandkoming van het rapport, maar niet de inhoud betreffen, heeft [appellante] echter geen belang. Ook uitgaande van de juistheid van haar stellingen betekent dit immers niet dat er een inhoudelijk ander advies zou zijn afgegeven en dus evenmin dat [appellante] enige kans op een ander resultaat – wat dat dan ook zou mogen zijn – is ontnomen. Evenmin kan onder die omstandigheden worden aangenomen dat het advies überhaupt niet had mogen worden uitgebracht. Een ruimer onrechtmatigheidsoordeel zal, met andere woorden, niet tot vergoeding leiden van enige andere immateriële schade dan door de rechtbank al is beoordeeld. [appellante] heeft ook niet uitgewerkt welk belang zij bij haar grief 1 en de gevorderde verklaring voor recht heeft nu in hoger beroep uitsluitend nog een vergoeding voor immateriële schade aan de orde is en ook niet goed valt in te zien hoe de gestelde totstandkomingsgebreken tot enige (verdere) immateriële schade hebben geleid dan het door de rechtbank reeds onrechtmatig geoordeelde handelen. Daar komt bij dat hierna zal worden geoordeeld dat ook in bredere zin niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van dergelijke immateriële schade door het handelen van de raad.
11. Ten aanzien van de gevorderde immateriële schade (grieven 2 en 3) overweegt het hof als volgt. Als de schade die het gevolg is van een onrechtmatige daad nadeel omvat dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde ingevolge artikel 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien hij lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast.
12. Van een schending van de eer en goede naam is niet slechts sprake indien derden van de schendende uitingen kennis hebben kunnen nemen. Het enkele gegeven dat het oorspronkelijke raadsadvies uitsluitend ter voorlichting van het hof diende, dwingt dus niet tot de conclusie dat van een schending van de eer en goede naam van [appellante] geen sprake is. Het gegeven dat behalve het hof ook een kleine kring van anderen kennis heeft kunnen nemen van het advies, dwingt omgekeerd echter ook niet tot de conclusie dat wel sprake is van een schending van de eer en goede naam van [appellante] . Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
13. Het hof is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een schending van de eer en goede naam van [appellante] die aanspraak geeft op enige vergoeding van immateriële schade. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat de bewuste passage in het oorspronkelijke advies slechts een advies aan [appellante] inhoudt om psychiatrische hulp of psychologische hulp in te roepen. Het enkele feit dat iemand dergelijke hulp zou kunnen moeten inroepen is geen schending van iemands eer of goede naam, maar geeft slechts aan dat hij in de gegeven omstandigheden baat zou kunnen hebben bij medische – in dit geval: psychiatrische of psychologische – zorg. Dat gegeven diskwalificeert iemand niet. In dit geval geldt dat temeer nu het advies ook inhoudt dat [appellante] in gelijke mate geschikt is geacht voor de opvoeding van [naam zoon] als de vader. Het advies is bovendien in slechts zeer beperkte kring bekend geraakt en vervolgens gerectificeerd. Onder die omstandigheden is voor een vergoeding van immateriële schade op deze grond geen ruimte.
14. Bij beoordeling van de vraag of [appellante] aanspraak kan maken op vergoeding van immateriële schade omdat zij op andere wijze in haar persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW geldt het volgende. Voor het aannemen van een persoonsaantasting is niet voldoende dat sprake is geweest van meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen. Voor de toewijsbaarheid van een vordering ter zake van persoonsaantasting is uitgangspunt dat het bestaan van geestelijk letsel waardoor iemand in zijn persoon is aangetast in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356). In elk geval dient de benadeelde voldoende concrete gegevens aan te voeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval een psychische beschadiging is ontstaan, waartoe nodig is dat het bestaan van geestelijk letsel naar objectieve maatstaven is (of had kunnen worden) vastgesteld (HR 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4606). Op het uitgangspunt dat geestelijk letsel moet zijn aangetoond kan nog wel een uitzondering worden gemaakt in verband met de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor de benadeelde (HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1519).
15. Tegenover de betwisting door de Staat heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat zij door het onrechtmatig handelen van de Staat geestelijk letsel heeft opgelopen en een psychiatrisch ziektebeeld heeft ontwikkeld. In het bijzonder is zij niet onderbouwd ingegaan op de hierboven weergegeven criteria. Het enkele feit dat zij in “slopende procedures” verwikkeld is geraakt, is in het licht van het bovenstaande niet voldoende. Het gegeven dat een ondeugdelijk rapport is afgegeven, betekent op zichzelf evenmin dat [appellante] aanspraak kan maken op vergoeding van immateriële schade. De ondeugdelijkheid van het rapport heeft geleid tot het oordeel van de rechtbank dat er sprake is geweest van onrechtmatig handelen. De vraag of dit handelen heeft geleid tot immateriële schade, is een andere vraag die los daarvan moet worden beantwoord. De stelling dat [appellante] ten gevolge van het rapport is geconfronteerd met de door het hof Amsterdam uitgesproken omgangsregeling raakt de rechtmatigheid van het oordeel van het hof Amsterdam dat, zoals hierboven al voorop is gesteld, in deze procedure niet kan worden getoetst. Het hof voegt daaraan evenwel toe dat het hof Amsterdam zijn oordeel niet uitsluitend heeft gebaseerd op het raadsadvies waarin een gelijke geschiktheid van de vader en moeder is uitgesproken, maar ook op de feitelijke situatie waarin [naam zoon] al enkele jaren bij zijn vader verbleef. Het hof deelt dan ook de conclusie van de rechtbank dat het oordeel van het hof Amsterdam niet opzienbarend was en concludeert dat niet kan worden aangenomen dat het raadsadvies doorslaggevend is geweest voor het oordeel van het hof.
16. Dat [naam zoon] door het handelen van de Staat immateriële schade heeft geleden is evenmin van een voldoende onderbouwing voorzien. Niet alleen zal (de onrechtmatig geachte kwalificatie in) het rapport aan hem als driejarige voorbij zijn gegaan, maar ook overigens is niet onderbouwd waarom ten aanzien van [naam zoon] is voldaan aan het hierboven weergegeven criterium voor toewijzing van immateriële schadevergoeding. De onder grief 3 opgesomde verwijten kunnen in het licht daarvan strikt genomen onbesproken blijven. Het hof voegt daaraan evenwel ten overvloede toe dat ook die verwijten niet van een voldoende onderbouwing zijn voorzien of de Staat niet regarderen. Zo kan de Staat niet voor het handelen van de vader verantwoordelijk worden gehouden (randnummer 3.1 grieven), is zonder nadere toelichting niet in te zien waarom het bezoek van de raadsonderzoeker aan de crèche onrechtmatig is geweest (randnummer 3.2 grieven) of waarom het onderzoek naar de rol van de vader tekort is geschoten (randnummer 3.3 grieven). De stellingen met betrekking tot het handelen van de raadsonderzoeker hebben in het licht van het reeds door de rechtbank uitgesproken oordeel geen zelfstandige betekenis. Onder 3.6 van de memorie van grieven verwijst [appellante] naar haar productie 10, welke productie de beslissing van de Klachtencommissie II bevat. Het daarin weergegeven oordeel heeft betrekking op het advies ter zake hulpverlening aan [appellante] zelf. Dat onderdeel van het oorspronkelijke rapport is door de rechtbank al onrechtmatig bevonden. Datzelfde geldt voor het oordeel over de betrokken psycholoog Cortes (productie 11 zijdens de Staat).
17. Het verwijt dat de rechtbank ten onrechte het causaal verband tussen gestelde onrechtmatige handelingen enerzijds en de immateriële schade van [naam zoon] anderzijds niet heeft behandeld faalt reeds omdat van het bestaan van immateriële schade niet is gebleken. De onder randnummer 3.9 van de grieven opgenomen feiten kunnen dus verder onbesproken blijven.
18. Ten aanzien van het handelen in strijd met artikel 12 IVRK bestrijdt [appellante] terecht niet het oordeel van de rechtbank dat daaruit niet meer of anders voortvloeit dan dat de raad [naam zoon] in de gelegenheid moest stellen zijn mening te uiten op een wijze die in overeenstemming is met zijn leeftijd en rijpheid (rov. 4.16). Evenmin weerspreekt zij dat [naam zoon] op twee achtereenvolgende dagen is bezocht. Ook als juist is dat het eerste bezoek 50 minuten heeft geduurd, zegt dat niets over het tweede bezoek en het volledige onderzoek als zodanig. De hoedanigheid van de raadsonderzoeker (randnummer 3.7, laatste zin, grieven) is in het kader van artikel 12 IVRK in zoverre irrelevant dat artikel 12 IVRK aan die hoedanigheid geen eisen stelt.
19. Artikel 24 lid 1 IVRK waarborgt dat kinderen recht hebben “op het genot van de grootst mogelijke mate van gezondheid en op voorzieningen voor de behandeling van ziekte en het herstel van de gezondheid. De Staten die partij zijn, streven ernaar te waarborgen dat geen enkel kind zijn of haar recht op toegang tot deze voorzieningen voor gezondheidszorg wordt onthouden.” Dat [naam zoon] op enig moment geen toegang heeft gehad tot zorg die hij nodig had, kan uit de stellingen van [appellante] niet worden afgeleid. Het feit dat de door [appellante] geraadpleegde kinderpsychiater [naam kinderpsychiater] heeft geadviseerd deskundige hulp aan [naam zoon] te bieden, kan ook niet tot de conclusie leiden dat de Staat in strijd heeft gehandeld met artikel 24 IVRK, reeds omdat uit de stellingen van [appellante] niet is af te leiden dat voor [naam zoon] hulp is gezocht waartoe hij geen toegang had; voor het zoeken van die hulp was [appellante] niet van de Staat afhankelijk. Het was binnen de kaders van de door het hof aan de raad gegeven opdracht ook niet de taak van de raad om door een derde geadviseerde hulp te organiseren of te verlenen.
20. [appellante] heeft in het kader van grief 2 bewijs aangeboden van het “feit dat zij door de stellingen die de raad bij het definitieve rapport heeft ingebracht, hulp heeft gezocht bij (psychiatrische) professionals om met deze beschuldigingen om te gaan.” Het bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat het niet betrekking heeft op voldoende onderbouwde feitelijke stellingen en omdat het niet gespecificeerd is in die zin dat [appellante] niet heeft onderbouwd wie daarover kan verklaren. Voor zover het bewijsaanbod betrekking heeft op schriftelijke stukken wordt het gepasseerd omdat [appellante] dergelijke schriftelijke stukken zelfstandig, zonder bewijsopdracht, in het geding had moeten brengen. Voor het onder grief 3 geformuleerde vergelijkbare bewijsaanbod geldt hetzelfde. Voor zover het gestelde in randnummer 12 van de pleitnota in hoger beroep een bewijsaanbod inhoudt, is dat bewijsaanbod gelet op het bovenstaande niet relevant.
21. Het bovenstaande betekent dat de grieven falen en dat de in hoger beroep geformuleerde vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
Beslissing
het hof:
- bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 18 april 2018 en 19 september 2018;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Staat begroot op € 2.020,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris van de advocaat, te vermeerderen met de nakosten van € 157,-, danwel in het geval betekening plaatsvindt, € 239,- en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart de kostenveroordeling in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, D. Aarts en J.C.F. Talman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2019 in aanwezigheid van de griffier.