ECLI:NL:GHSHE:2018:3717
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.178.277/01
arrest van 4 september 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. W.J.A. Lansing te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.R.E. Nobus te Terneuzen,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 september 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 juli 2015, door de rechtbank Zeeland West Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/274813 / HA ZA 13-979)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)	[geïntimeerde] is eigenaar van de panden aan de [straat] [nummer 1] en [nummer 2] - [nummer 3] te [plaats] . [geïntimeerde] woont in die panden en heeft daarin zijn werkplaats. In 2008 is [geïntimeerde] begonnen met de ontwikkeling van een plan om de panden te slopen en op die locatie een appartementencomplex te realiseren.
b)	De heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) van [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) heeft [geïntimeerde] leren kennen omdat zij beiden geregelde bezoekers waren van een restaurant te [plaats] . In verband met de realisatie van het onder a) genoemde complex heeft [geïntimeerde] [betrokkene] ingeschakeld en met hem aan de ontwikkeling van dat complex gewerkt. [betrokkene] heeft de locatie van de panden van [geïntimeerde] bekeken en stukken bestudeerd. [betrokkene] zag mogelijkheden en heeft [geïntimeerde] in contact gebracht met de heren [bestuurder 1 van appellante] en [bestuurder 2 van appellante] , bestuurders van [appellante] .
c)	De tussen partijen gesloten, door [betrokkene] opgestelde, schriftelijke overeenkomst van 21 juni 2010 houdt onder meer het volgende in:
“In aanmerking nemende dat
a.
a)	(…..)
c)	[voornaam geïntimeerde]
[geïntimeerde] ]
een aanvang heeft genomen met de plannen voor de ontwikkeling van een appartementencomplex op de (….) genoemde locaties.
d)	[voornaam geïntimeerde] niet alleen en voor eigen rekening wenst door te gaan om deze plannen verder uit te ontwikkelen en/of ten uitvoer te brengen.
e)	Projectontwikkelaar
[appellante] ]
te kennen heeft gegeven het plan voor [voornaam geïntimeerde] verder te willen ontwikkelen en ten uitvoer wil brengen.
f)	[voornaam geïntimeerde] te kennen heeft gegeven de projectontwikkelaar in de gelegenheid te stellen het plan verder uit te werken om te komen tot een daadwerkelijke ontwikkeling ervan.
g)	[voornaam geïntimeerde] bij ondertekening alle reeds uitgevoerde en opgestelde studies en/of tekeningen, als ook alle daarover gevoerde correspondentie, aan projectontwikkelaar ter beschikking heeft gesteld.
h)	[voornaam geïntimeerde] en projectontwikkelaar vanaf de ondertekening van onderhavig document samen alles in het werk zullen stellen teneinde de realisatie van het appartementencomplex mogelijk te maken.
Komen partijen als volgt overeen;
Artikel 1    Algemeen
[voornaam geïntimeerde] en projectontwikkelaar komen overeen het plan voor de oprichting van een appartementencomplex (….) vanaf heden samen verder te ontwikkelen.
(…)
(…)
Partijen komen overeen dat vanaf heden alle correspondentie (….) inzake de voorgenomen ontwikkeling nog uitsluitend zullen verlopen via projectontwikkelaar (…).
Artikel 2    Inbreng door [voornaam geïntimeerde] ten gunste van de ontwikkeling
Door [voornaam geïntimeerde] worden de volgende zaken (…) ter beschikking gesteld:
a.
a)  Een plan opgesteld door [architecten] Architecten waarvan op basis van de brief opgesteld door de gemeente [plaats] (….) kan worden gesteld dat (…..) het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand. Op basis van de brief opgesteld door de gemeente [plaats] (…..) kan bovendien worden gesteld en dat een wijzigingsprocedure dient te worden opgestart om een deel van de projectlocatie met als doel “bedrijfsdoeleinden” te wijzigen in “woondoeleinden”(….)
c)	Een eerste recht van koop ten gunste van projectontwikkelaar (….) met betrekking tot het pand (….) [straat] [nummer 1] (….) Bij uitwinning van het eerste recht van koop zijn partijen een koopsom overeengekomen ad
[€ 165.000,00],
(…).
d)	Een eerste recht van koop ten gunste van projectontwikkelaar(….) met betrekking tot het pand (en)  (….) [straat] [nummer 2] en [nummer 3] , (…). Bij uitwinning van het eerste recht van koop zijn partijen een koopsom overeengekomen ad
[€ 510.000,--],
(…).
e)	Een onherroepelijke volmacht om projectontwikkelaar zijn eerste recht van koop (…) over te dragen aan een nader aan te wijzen derde, welke derde minimaal één appartement (….) koopt uit het te ontwikkelen appartementencomplex.
(…)
Artikel 4    Waarde inbreng [voornaam geïntimeerde]
De inbreng en inspanningen door [voornaam geïntimeerde] (….) zijn begroot op
[€ 675.000,00]
(….)
Artikel 5    Vergoeding inbreng en inspanning [voornaam geïntimeerde]
wordt door de projectontwikkelaar vergoed in tien gelijke delen van de waarde zoals genoemd in artikel 4. De waarde van een tiende deel komt overeen met
[€67.500,00]
De betaling van de overeengekomen vergoeding vindt plaats op de volgende tijdstippen, (….)
a)  Na ondertekening van deze overeenkomst tweetiende deel van de waarde zoals genoemd in artikel 4 zijnde
[€ 135.000,00]
, te voldoen via Notariskantoor (…) op het moment dat de in artikel 9 genoemde hypothecaire zekerheid kan worden gevestigd.
b)  Bij elke verkoop van een appartement (….) vanaf het derde appartement, een tiende van de waarde zoals genoemd in artikel 4 zijnde
[€ 67.500,00]
(…).
Artikel 6     Inbreng projectontwikkelaar
Projectontwikkelaar brengt in de samenwerking het volgende in (….)
a) Al zijn kennis met betrekking tot het initiëren, uitontwikkelen en verhandelen van delen van of gehele onroerend goed projecten.
b) Voldoende financiële middelen om het project verder uit te ontwikkelen.
c) De sloopkosten van de bestaande bebouwing komen ten laste van de projectontwikkelaar.
d) De bouw van het gehele complex zal worden gefinancierd door de projectontwikkelaar.
e) De verkoop zal door of namens de projectontwikkelaar geschieden.
f) De verkoopkosten komen voor rekening van de projectontwikkelaar.
Artikel 7    Inspanningen te leveren door projectontwikkelaar
Door of namens de projectontwikkelaar zal het project verder worden uitontwikkeld.(….)
Artikel 8   Vergoeding inbreng en inspanning projectontwikkelaar
De inbreng en inspanningen te leveren door de projectontwikkelaar zullen worden vergoed uit de opbrengsten van de verkochte appartementen met inachtneming van hetgeen is opgenomen in artikel 5. Alle meer- of minderwaarde dan hetgeen is opgenomen in artikel 4 en 5 is ten gunste of ten nadele van de projectontwikkelaar.
Artikel 9   Zekerheden ten gunste van de projectontwikkelaar
Als zekerheid voor de door projectontwikkelaar bij ondertekening van deze overeenkomst gedane voorafbetaling zal door projectontwikkelaar een eerste hypothecaire zekerheid worden gevestigd op de panden (….) [straat] [nummer 1] (….) en [straat] [nummer 2] en [nummer 3] te [plaats] (…) De hoogte van deze eerste hypothecaire zekerheid is vastgesteld op
[ € 1.000.000,00] .
De kosten voor het vestigen (…) komen voor rekening van [voornaam geïntimeerde] .
Artikel 10 Zekerheden ten gunste van [voornaam geïntimeerde] .
[voornaam geïntimeerde] blijft eigenaar van de percelen(…) tot het moment dat delen daarvan tezamen met de appartementen uit het complex worden verkocht. De hypothecaire inschrijving (….) wordt doorgehaald bij in werking treden van artikel 11.
Als bijkomende zekerheid voor [voornaam geïntimeerde] geldt dat hij geen enkele vergoeding schuldig is of wordt aan de projectontwikkelaar gedurende de tijd dat deze nodig heeft om het gehele project te realiseren.
Artikel 11    Aanvang en einde van de samenwerking
De samenwerking om te komen tot de ontwikkeling en realisatie van een appartementencomplex op de percelen zoals genoemd in de considerance kan eindigen op de volgende momenten (….)
a.
a)   Op een moment dat de gehele vergoeding zoals genoemd in artikel 4 aan [voornaam geïntimeerde] werd voldaan.
b)   Op een moment dat de gemeente [plaats] (….) schriftelijk te kennen heeft gegeven geen medewerking meer te (….) geven aan de realisatie van een appartementencomplex (….).
c)   (….)
Artikel 12   Bijzondere bepalingen
(….)
(….)
c)  [voornaam geïntimeerde] heeft (….) te kennen gegeven minimaal 1 appartement uit de ontwikkeling te willen aankopen. Projectontwikkelaar verplicht zich (…) [voornaam geïntimeerde] hiertoe in de gelegenheid te stellen en hem hiervoor de eerste keus te geven in een appartementskeuze.
(…)
e)   Op het moment dat lid b van artikel 11 in werking treedt wordt [voornaam geïntimeerde] vanaf de (…..) schriftelijke mededeling door gemeente [plaats] een rente verschuldigd over (….)
[€ 135.000,00].
(…..)
f)   De verplichting tot het betalen van de (…) rentevergoeding vervalt slechts na algehele terugbetaling van (…..)
[ € 135.000,00].
(…)
h)   Met betrekking tot het tijdstip van aanvang van de bouwwerkzaamheden is bepaald dat dit gelijk valt met de verkoop van het zevende appartement, het aan te kopen appartement van [voornaam geïntimeerde] (….) is daarbij niet inbegrepen.”
d)	De in de overeenkomst genoemde hypothecaire zekerheid is voor een hoofdsom van € 1.000.000,-- gevestigd. De akte van vestiging houdt onder meer in:
“
GELDLENING
De schuldenaar
[ [geïntimeerde] ]
erkent (….)schuldig aan de schuldeiser
[ [appellante] ]
(…..)
€ 135.000,00 hierna ook te noemen “de hoofdsom”, een en ander in verband met een tussen partijen gesloten overeenkomst, partijen genoegzaam bekend, en waarvan een kopie aan deze akte zal worden gehecht.
Voor deze geldlening gelden de bepalingen en bedingen als in de tussen partijen gesloten overeenkomst, (….)qua looptijd, rente, aflossing en dergelijke.(…)”
.
e)	[appellante] heeft € 135.000,00 aan [geïntimeerde] betaald.
f)	Uit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aanwezige projectbegrotingen blijkt dat in december 2009 werd uitgegaan van een verkoopprijs van € 265.000,-- per te realiseren appartement. In april 2010 werd uitgegaan van een verkoopprijs van € 252.000,-- per appartement. De projectbegrotingen waren in opdracht van [geïntimeerde] opgesteld.
g)	Uit een stuk met als opschrift “Exploitatiekosten overzicht” van april 2010 blijkt dat toen van een verplichte bijdrage aan het herstructureringsfonds van de gemeente werd uitgegaan van € 15.000,-- voor het hele project. Die bijdrage bleek later € 15.000,-- per te realiseren appartement te bedragen. Tevens blijkt uit dat stuk een positief (exploitatie) resultaat van € 169.238,29.
h)	Uit een projectanalyse van makelaar [makelaar] (hierna: [makelaar] ) van eind 2011 bleek dat de (gemiddelde) verkoopprijs die voor de te bouwen appartementen gerealiseerd kon worden toen € 231.500,-- was. Realisatie van de appartementen zou, bij die opbrengst per appartement, voor [appellante] een verlies van € 181.695,-- op het gehele project betekenen.
i. i)	Omstreeks 21 oktober 2011 was het project zover gereed dat een bouwvergunning aangevraagd kon worden en het verkooptraject opgestart kon worden. Het project ligt sinds november 2011 stil. De appartementen zijn niet gebouwd.
j)	Op 27 februari 2012 heeft een gesprek plaats gevonden in het onder b) genoemde restaurant te [plaats] .Bij dat gesprek waren aanwezig [betrokkene] , [bestuurder 2 van appellante] en [bestuurder 1 van appellante] , alsmede [makelaar] . Gesproken is over de (on)haalbaarheid van het project. Omstreeks die datum is die (on)haalbaarheid ook met [geïntimeerde] besproken.
k)	Op 3 mei 2013 heeft een gesprek plaats gevonden tussen [bestuurder 1 van appellante] en [bestuurder 2 van appellante] , alsmede [geïntimeerde] en [betrokkene] . Tijdens dit gesprek is gesproken over de negatieve financiële prognose van het project.
l)	Bij brief van 6 augustus 2013, heeft [geïntimeerde] [appellante] gesommeerd binnen een maand een stappenplan te overhandigen waarin staat te lezen op welke wijze de overeengekomen plannen zullen worden gerealiseerd.
m)	Op 22 augustus 2013  vond een gesprek plaats tussen de advocaat [NAAM][geïntimeerde] en [appellante] .
n)	Bij brief van 28 augustus 2013 bericht [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende:
“
(….)
Wij hebben medio 2012 en daarna op 3 mei j.l. besproken dat de ontwikkeling van 10 appartementen (…) op basis van de overeengekomen uitgangspunten, financieel volstrekt niet meer haalbaar is.(…)
U constateert in uw brief dat het project al 3 jaar stil staat. Niets is echter minder waar: [de vennootschap 2] heeft alle voorbereidingen voor de ontwikkeling uitgewerkt, en kan nu onmiddellijk tot aanvraag van bouwvergunning over gaan.(….) de heer [betrokkene] heeft u van begin tot eind op de hoogte gehouden en heeft recentelijk nog diverse malen overleg gevoerd met u en de Belgische partij, die geïnteresseerd leek om het project over te nemen. Nu die kennelijk ook om financiële redenen is afgehaakt, doet u nu net alsof er in al die tijd niets gebeurd is. (….)
Wij hebben u de gelegenheid gelaten om het project door of met anderen te continueren en hebben daarom nog geen vergunningen aangevraagd. Als we dit nu doen dan betekent dat, dat we binnen een half jaar tenminste acht appartementen onvoorwaardelijk verkocht moeten hebben alvorens te kunnen gaan bouwen. Binnen een half jaar na verkrijging van de benodigde vergunningen dient namelijk met de bouw te worden aangevangen. Het is echter volstrekt onaannemelijk dat op dit moment de verkoop van 8 appartementen zal lukken binnen een half jaar (tegen de gecalculeerde prijzen). Dit is naar ons oordeel het belangrijkste struikelblok in de ontwikkeling: we zijn door de markt achterhaald, de opbrengstwaarden waar we destijds vanuit gingen en konden gaan, zijn nu niet meer haalbaar. De vraag is dan ook gaan we, ondanks eerdere andere afspraken, willens en wetens het traject afmaken om vervolgens te kunnen constateren dat het mislukt is of proberen we alsnog tot een voor allen (…) aanvaardbare oplossing te komen.(….)”
o)	Bij brief van 12 december 2013 is de overeenkomst namens [geïntimeerde] buitengerechtelijk ontbonden omdat niet aan de sommatie van 6 augustus 2013 werd voldaan.
3.2.
[geïntimeerde] heeft [appellante] voor de rechtbank doen dagvaarden. Hij heeft gevorderd:
1. de overeenkomst van 21 juni 2010 te ontbinden, althans ontbonden te verklaren;
2. [appellante] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ad € 345.000,--;
3. [appellante] te veroordelen medewerking te verlenen aan royement van de hypothecaire inschrijving,
alles met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.2.1.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. [appellante] vordert:
primair
[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 135.000,--, dan wel
subsidiair
voor recht te verklaren dat de overeenkomst is ontbonden en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 135.000,-.
3.3.
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen in conventie (grotendeels) toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat de tekst van de overeenkomst duidelijk was, dat de bedoeling van beide partijen daadwerkelijke realisatie van het appartementencomplex was en dat de uitleg die [appellante] aan de overeenkomst geeft ( [appellante] zou zich slechts verplicht hebben tot het volledig “uitontwikkelen” van de plannen voor de bouw) daarmee niet verenigbaar is. Voorts oordeelde de rechtbank dat [appellante] in verzuim was zonder dat daartoe een ingebrekestelling vereist was. [appellante] had [geïntimeerde] immers rond 27 februari 2012 en in elk geval op 3 mei 2013 te kennen gegeven niet door te zullen gaan met de realisatie van het project. (ro. 4.2 en 4.3) [geïntimeerde] mocht de overeenkomst dus ontbinden bij brief van 12 december 2013. Door die ontbinding zijn ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. [geïntimeerde] dient aan [appellante] € 135.000,-- terug te betalen, [appellante] dient de hypotheek door te halen en aan [geïntimeerde] schadevergoeding te betalen. Uitgangspunt voor de berekening van de schade is de toestand waarin [geïntimeerde] zou verkeren als [appellante] de overeenkomst was nagekomen. Na verrekening van een en ander diende [appellante] aan [geïntimeerde] € 285.000,-- te betalen, aldus de rechtbank.
3.4.
[appellante] heeft zes grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. De eerste vijf grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in conventie. Grief VI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie.
3.4.1.
Het hof heeft de feiten hiervoor opnieuw vastgesteld met inachtneming van het door [appellante] in (de toelichting op) grief I gestelde. In zoverre behoeft de grief geen verdere behandeling. Tot een ander oordeel leidt (dit deel van) de grief niet.
3.4.2.
Grief I (voor het overige) en grief II bestrijden het oordeel van de rechtbank over de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst. [appellante] stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat voor haar geen verplichting uit de overeenkomst voortvloeide tot realisatie/bouw van de appartementen, maar slechts een verplichting tot (verder) “uitontwikkelen” van de plannen voor die bouw. Aan die verplichting heeft [appellante] voldaan. Slechts als de bouw financieel haalbaar zou zijn, zouden partijen bezien of het project daadwerkelijk gerealiseerd kon worden en zou [appellante] het appartementencomplex realiseren. Uit de ontwikkelingen in de markt na het sluiten van de overeenkomst bleek echter dat realisatie financieel niet haalbaar was, zodat [appellante] daartoe ook niet gehouden kon worden. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst [appellante] naar hetgeen is weergegeven onder 3.1.f tot en met h.
[geïntimeerde] stelt zich daarentegen op het standpunt dat uit de tekst van de door [betrokkene] opgestelde overeenkomst blijkt dat [appellante] verplicht was de appartementen te bouwen en dat [appellante] aan die verplichting niet heeft voldaan.
3.4.3.
Partijen verschillen blijkens hetgeen in 3.4.2. is vermeld van mening over de vraag hoe de tussen hen gesloten overeenkomst uitgelegd moet worden. Criterium voor die uitleg is de zin die partijen over en weer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst (die, naar vaststaat, door [betrokkene] werd opgesteld) mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.4.4.
Nu [geïntimeerde] aan de vorderingen in conventie de door hem gestelde, maar door [appellante] blijkens 3.4.2. gemotiveerd betwiste uitleg van de overeenkomst ten grondslag legt, zal het hof hem allereerst toelaten de juistheid van die uitleg te bewijzen, zoals hierna in het dictum vermeld. Het hof merkt hierbij op dat de tekst van de overeenkomst weliswaar wijst in de richting van de door [geïntimeerde] gestelde uitleg, maar de (enkele) tekst is, zoals volgt uit het in 3.4.3. weergegeven Haviltex-criterium, niet doorslaggevend.
3.4.5.
Ieder verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de overeenkomst die tussen partijen is gesloten, aldus moet worden uitgelegd dat daaruit, onafhankelijk van de na het sluiten van de overeenkomst ontstane marktsituatie, voor [appellante] de verplichting voortvloeide tot realisatie van het appartementencomplex;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. [NAAM], die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 18 september 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, C.W.T. Vriezen en I. Giesen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 september 2018.
griffier					rolraadsheer