ECLI:NL:GHARL:2020:2150
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.252.265
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen 7027306)
arrest van 10 maart 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. D. van der Wal,
tegen:
stichting Plavei
,
gevestigd te Didam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Plavei
,
advocaat: mr. J.E. Brands.
1
1.	Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 november 2018 dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen (hierna: de kantonrechter), heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 28 december 2018 met producties, tevens incidentele vordering op de voet van artikel 351 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering;
- de memorie van antwoord met een productie.
2.2
Vervolgens heeft Plavei de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellant] heeft niet meer kunnen reageren op de productie die door Plavei is overgelegd bij haar memorie van antwoord. Die productie zal daarom niet ten nadele van [appellant] in de beoordeling worden betrokken, zonder dat hij eerst nog de gelegenheid heeft gekregen om op die productie te reageren.
2.4
[appellant] vordert in het hoger beroep (in de hoofdzaak) vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 21 november 2018, met veroordeling van Plavei in de proceskosten in beide instanties. Ter rolle van 22 januari 2019 heeft [appellant] laten weten dat het incident geen behandeling meer behoeft.
3
Het geschil en de feiten
3.1
Het gaat in deze zaak om de vraag of een huurovereenkomst wel of niet rechtsgeldig is opgezegd door de verhuurder.
3.2
[appellant] huurt van Plavei sinds 1 juli 2010 de panden op de adressen [a-straat] 9 en 11 te [A] . Het betreft een dubbel winkel pand met 3 aparte bovenwoningen. Op de begane grond van de beide panden oefent (de zoon van) [appellant] een tandartsenpraktijk uit. De bovenetages zijn verhuurd voor bewoning.
3.3
De huurovereenkomst voor de beide panden is schriftelijk vastgelegd in een
“huurovereenkomst overige bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW”. In die huurovereenkomst zijn ook de “Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte” van toepassing verklaard.
De huurovereenkomst is in eerste instantie aangegaan voor een periode van 5 jaar en 3 maanden, eindigend op 31 augustus 2015. Voor de duur van die periode gold ook een koopoptie. Daarvan heeft [appellant] echter geen gebruik gemaakt. Vanaf 1 september 2015 geldt de huurovereenkomst voor onbepaalde duur. De huurprijs per 1 september 2015 bedroeg € 3.200,- per maand (prijspeil 2010).
3.4
Over de beëindiging van de huurovereenkomst is in de overeenkomst bepaald dat die plaatsvindt door opzegging bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven, met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar (artikelen 3.3 en 3.4 van de huurovereenkomst).
3.5
Volgens Plavei heeft zij de huurovereenkomst op 28 maart 2017 per deurwaardersexploot opgezegd tegen 1 april 2018. Plavei beroept zich voor die stelling op een door haar overgelegd deurwaardersexploot van het deurwaarderskantoor Schmitz Booms te Doetinchem (productie II bij de inleidende dagvaarding). In dat exploot vermeldt gerechtsdeurwaarder Booms dat hij op 28 maart 2017 in opdracht van Plavei aan [appellant] de huuropzegging per 1 april 2018 heeft betekend.
Over de wijze waarop die betekening heeft plaatsgevonden vermeldt het exploot, voor zover van belang, het volgende :
AAN:
[appellant] , geboren [in] 1962, wonende te [A] , aan het adres [a-straat] 11, aan dat adres mijn exploot doende en een afschrift hiervan latende aan:
Voormeld adres in gesloten envelop met daarop de vermeldingen zoals die staan voorgeschreven in de Wet omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten;
3.6
[appellant] betwist dat de opzegging van de huurovereenkomst aan hem is betekend. Volgens hem is hij pas bekend geworden met die opzegging toen aan hem op 5 juni 2018 per deurwaardersexploot de aanzegging werd betekend om het gehuurde te ontruimen. Van een rechtsgeldige opzegging van de huurovereenkomst is volgens hem daarom geen sprake. De huurovereenkomst is dus niet door opzegging geëindigd.
4
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Plavei heeft bij de kantonrechter – samengevat – gevorderd te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst per 1 april 2018 is beëindigd en [appellant] te veroordelen om het gehuurde te ontruimen.
4.2
De kantonrechter heeft in het vonnis van 21 november 2018 die vorderingen toegewezen, en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven (bezwaren) aangevoerd tegen het vonnis van 21 november 2018. De grieven en de daarop gegeven toelichtingen komen erop neer dat de kantonrechter er volgens [appellant] ten onrechte van is uitgegaan dat op 28 maart 2017 een rechtsgeldige betekening van de huuropzegging heeft plaatsgevonden. De grieven beogen die kwestie in hoger beroep opnieuw en in volle omvang voor te leggen. De grieven zullen daarom ook gezamenlijk worden behandeld.
5.2
Voor zijn stelling dat geen rechtsgeldige betekening van de huuropzegging heeft plaatsgevonden, beroept [appellant] zich, samengevat, in hoger beroep op het volgende:
a.) 	het exploot van de deurwaarder vermeldt dat is betekend op het adres [a-straat] 11 door achterlating aan dat adres van het exploot in een gesloten envelop. Dat kan niet juist zijn, omdat dat adres toen (nog) geen brievenbus had. Het exploot kan daarom niet aan dat adres zijn achtergelaten;
b.)	het exploot had wel achtergelaten kunnen worden aan het adres [a-straat] 9. Daar is ook de receptie van de tandartspraktijk. Daar is onder werktijd echter altijd iemand aanwezig. Betekening had dan moeten plaatsvinden door het exploot achter te laten aan de receptioniste, mevrouw [B] . Achterlating in een gesloten envelop kan alleen als betekening aan een huisgenoot of iemand anders die zich in het pand bevindt, niet mogelijk is;
c.) 	uit het voorgaande volgt dat het exploot niet op een juiste wijze is betekend en dat leidt tot nietigheid (ongeldigheid) van die betekening;
d.)	bovendien heeft de deurwaarder op 28 maart 2017 geen gesloten envelop achtergelaten op het adres [a-straat] 9. Plavei stelt in haar conclusie van repliek wel dat de betekening op dat adres heeft plaatsgevonden door het exploot in een gesloten envelop achter te laten op de balie, maar mevrouw [B] en ook de andere medewerkers hebben op die dag helemaal geen deurwaarder gezien. [appellant] heeft daarvan ook uitdrukkelijk bewijs aangeboden, maar de kantonrechter is ten onrechte aan dat aanbod voorbij gegaan.
5.3
Plavei stelt dat de opzegging op 28 maart 2017 wel rechtsgeldig is betekend. Volgens haar heeft de gerechtsdeurwaarder zich op 28 maart 2017 in de praktijkruimte begeven. Daar heeft hij zich bij de balie gemeld en gevraagd naar [appellant] . Die was er toen kennelijk niet. Gelet op de aard en inhoud van het exploot kwam het de deurwaarder niet opportuun voor om een afschrift van het exploot achter te laten aan de dame achter de balie. Ook was hij er niet zeker van of zij wel bevoegd was om namens [appellant] stukken in ontvangst te nemen. Daarom heeft hij het exploot in een envelop gedaan en aan het adres achtergelaten door deze op de balie te leggen.
5.4
Het hof stelt voorop dat [appellant] de adressen [a-straat] 9 en 11 huurde van Plavei en dat [appellant] op zichzelf niet heeft betwist dat een opzegging van de huurovereenkomst aan deze adressen kon worden gedaan.
De opzegging van de huurovereenkomst kon dus worden betekend op zowel het adres [a-straat] 11, als het adres [a-straat] 9.
5.5
Plavei heeft bij de kantonrechter in haar conclusie van repliek een nadere toelichting (“precisering”) gegeven op de gang van zaken bij de betekening. Die nadere toelichting heeft zij in hoger beroep gehandhaafd. Het betreft de toelichting die hiervoor onder 5.3 al is weergegeven. Het hof leidt uit die toelichting af dat het exploot niet is betekend op het adres [a-straat] 11, zoals het exploot vermeldt, maar op het adres [a-straat] 9. De stellingen van [appellant] houden immers in dat de balie zich op dat adres bevond en Plavei heeft dat niet tegengesproken.
5.6
Het exploot is dus onjuist, omdat het niet het juiste adres vermeldt waarop betekend zou zijn. Dat maakt het exploot echter nog niet nietig. Dat zou pas het geval zijn als [appellant] door die onjuistheid onredelijk zou zijn benadeeld (vgl. artikel 66 Rv.). Daarover heeft [appellant] echter niets aangevoerd en zonder een dergelijke toelichting valt ook niet in te zien in welk opzicht [appellant] is benadeeld als de betekening zou hebben plaatsgevonden op nummer 9 in plaats van op nummer 11.
5.7
Uit de nadere toelichting van Plavei kan worden afgeleid dat op het moment van de betekening (inderdaad) iemand achter de balie aanwezig was. Uit de stellingen van [appellant] leidt het hof af dat dit dan mevrouw [B] geweest moet zijn. De deurwaarder had op de voet van het bepaalde in artikel 46 Rv. in beginsel dan aan haar een afschrift van het exploot kunnen laten (overhandigen). Anders dan [appellant] meent, was de deurwaarder daar echter niet toe verplicht. Een deurwaarder komt de vrijheid toe om te bepalen of hij het verantwoord acht om op het betekeningsadres een afschrift aan iemand anders dan de geëxploteerde (i.e. [appellant] ) te laten, dan wel om op de voet van artikel 47 Rv. op dat adres het exploot in een gesloten envelop achter te laten. Gelet op de gevoeligheid van de inhoud van het exploot -een huuropzegging kan ook voor het personeel gevolgen hebben- vindt het hof de keus die de deurwaarder gemaakt zou hebben om het exploot in een gesloten envelop achter te laten (door deze op de balie te leggen) niet onbegrijpelijk. Daarbij geldt ook hier dat [appellant] verder niets heeft aangevoerd waaruit kan blijken dat hij door die keus onredelijk zou zijn benadeeld, terwijl dat zonder een dergelijke toelichting ook niet valt in te zien; ook bij achterlating in een gesloten envelop met daarop de voorgeschreven aantekeningen op de balie, mocht worden aangenomen dat [appellant] van het exploot kennis zou krijgen.
5.8
Als de betekening heeft plaatsgevonden op de wijze als in de nadere toelichting is beschreven, heeft dus een rechtsgeldige opzegging van de huurovereenkomst plaatsgevonden. Tussen partijen is niet in geschil dat in dat geval de huurovereenkomst door opzegging is geëindigd per 1 april 2018. Daarmee resteert de vraag of de betekening inderdaad op die wijze heeft plaatsgevonden.
5.9
De bewijslast dat de betekening heeft plaatsgevonden rust op Plavei, nu zij zich beroept op het rechtgevolg daarvan –de huurovereenkomst is daardoor opgezegd. Normaal gesproken komt aan de inhoud van het exploot van een gerechtsdeurwaarder dwingende bewijskracht toe; wat in het exploot staat vermeld moet voor juist worden gehouden, tenzij daarvan tegenbewijs wordt geleverd. In dit geval is gebleken dat de inhoud van het exploot op (in ieder geval) een onderdeel niet juist is, te weten het adres waarop een afschrift van het exploot zou zijn achtergelaten. Weliswaar is die onjuistheid toegelicht in een nadere verklaring, maar die verklaring is alleen opgenomen in een conclusie (van repliek) en betreft dus niet een schriftelijke verklaring van de deurwaarder zelf. Bovendien poetst die verklaring de onjuistheid in het exploot nog niet weg. Aan het exploot kan in dit geval daarom geen dwingende bewijskracht worden toegekend, waar het betreft de wijze waarop de betekening heeft plaatsgevonden. Het is daarom aan Plavei om daarvan nader bewijs te leveren. Plavei heeft dat ook uitdrukkelijk aangeboden (door het horen van de gerechtsdeurwaarder Booms). Tot die bewijslevering zal Plavei in beginsel worden toegelaten.
5.10
Het hof stelt echter vast dat in deze zaak (ook in eerste aanleg) nog geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Zoals ligt besloten in wat hiervoor is overwogen is een dergelijke behandeling op zichzelf niet nodig voor het verkrijgen van nadere inlichtingen. Indien echter  partijen prijs stellen op een mondelinge behandeling om de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken voordat verdere procesverrichtingen (in dit geval een  bewijslevering) plaatsvinden, is het hof bereid om daartoe eerst een comparitie van partijen te bepalen. Beide partijen moeten dat dan echter allebei willen. Omdat de comparitie niet ten doel heeft het inwinnen van inlichtingen, zal de comparitie in dat geval enkelvoudig plaatsvinden, dus ten overstaan van alleen één raadsheer.
5.11
De zaak zal voor uitlating worden verwezen naar de rol, onder (voorwaardelijke) bepaling van het verdere verloop van het geding.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
6.1
verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 april 2020. Op die rolzitting dienen beide partijen zich uit te laten over de vraag of zij (eerst) een comparitie van partijen willen houden om een minnelijke regeling van hun geschil te beproeven, of dat zij de voorkeur geven aan (direct) verder procederen in de vorm van bewijslevering;
6.2
voor het geval partijen eensluidend verklaren dat zij (eerst) een schikkingscomparitie wensen:
bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon en Plavei vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. O.E. Mulder, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan
de Schuurmanstraat 2 te Zwolle
op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april 2020 t/m september 2020 zullen opgeven op de
hiervoor onder 6.1 vermelde roldatum
, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
6.3
indien partijen zich in hun akten niet eensluidend uitlaten als onder 6.2 aangegeven:
laat Plavei toe te bewijzen dat het ten processe bedoelde exploot van 28 maart 2017 op die datum door gerechtsdeurwaarder Boomsma is betekend door achterlating van het exploot in een gesloten envelop op de balie van de tandartspraktijk in het gehuurde;
bepaalt dat, indien Plavei dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. O.E. Mulder, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de
Schuurmanstraat 2 te
Zwolle en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat Plavei het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum  28 april 2020
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Plavei overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ( [appellant] in persoon en Plavei vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
6.4
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, W.P.M. ter Berg en J.A. Gimbrère en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2020.
Dit arrest is bij afwezigheid van voornoemde raadsheren ondertekend door de rolraadsheer.