ECLI:NL:PHR:2019:1190
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03455 Bv
Zitting
17 december 2019
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[klaagster 1] en [klager 2],
hierna: klagers.
1
Inleiding
1.1.
De rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda heeft bij beschikking van 5 juni 2019 de klaagschriften van de klagers tegen een beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 98 lid 4 Sv, strekkende tot opheffing van het beslag op en teruggave van alle onder de klagers, notaris en kandidaat-notaris, inbeslaggenomen stukken en gegevensdragers, deels gegrond en deels ongegrond verklaard.
1.2.
Tegen deze beschikking is namens zowel de klaagster als de klager cassatieberoep ingesteld. In beide gevallen heeft mr. G.J. van Oosten, advocaat [NAAM], éénzelfde middel van cassatie voorgesteld. De inhoud van de ingediende schrifturen zijn identiek zodat ik het middel van zowel de klaagster als de klaagster (hierna: de klagers) gezamenlijk zal bespreken.
1.3.
Het middel bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de onrechtmatigheden bij de doorzoeking en inbeslagneming niet tot de gegrondverklaring van het klaagschrift kunnen leiden, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is.
1.4.
Onderhavige zaak is eerder bij de Hoge Raad aan de orde geweest onder nummer 17/01467  en heeft geleid tot de beschikking van 11 juli 2017
waarbij de Hoge Raad de zaak heeft teruggewezen naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, die vervolgens de thans in cassatie bestreden beschikking heeft gegeven. Het gaat dus om de uitvoering die de rechtbank aan de beschikking van de Hoge Raad van 11 juli 2017 heeft gegeven.
1.5.
Voor een goed begrip van de zaak beschrijf ik eerst hoe het procesverloop tot aan het huidige cassatieberoep is geweest. Daarbij zal ik, waar dat naar mijn mening nodig is voor het krijgen van een goed beeld, iets uitvoeriger putten uit de stukken van het eerste cassatieberoep en de beschikkingen van de rechtbank – die zijn gegeven na verwijzing door de Hoge Raad op 11 juli 2017 – wat uitvoeriger weergeven. Vervolgens zal ik het middel bespreken.
2
De aanleiding en het procesverloop
2.1.
Het gaat in deze zaak (en de eerdere zaak onder nummer 17/01467) om stukken en digitale gegevensdragers (verder kortheidshalve aangeduid als stukken) die op 11 april 2016 in beslag zijn genomen tijdens een doorzoeking ter inbeslagneming die ten kantore van de klaagster (kandidaat-notaris) en de klager (notaris) heeft plaatsgevonden. Deze doorzoeking werd verricht in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar een verdenking van de klagers ter zake van overtreding van art. 16 van de Wet ter voorkoming van Witwassen en Financieren van Terrorisme (de Wwft) en een verdenking van drie andere personen (niet-verschoningsgerechtigden) te weten [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ter zake van witwassen. Hierbij zijn schriftelijke documenten en digitale bestanden in beslag genomen die mogelijk als ‘geheimhouderstukken’ als bedoeld in art. 98 lid 1 Sv moesten worden aangemerkt. Met het oog daarop zijn de in beslag genomen stukken door de rechter-commissaris meegenomen in een verzegelde enveloppe.
2.2.
De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 30 september 2016 ten aanzien van een deel van de (digitale) geschriften geoordeeld dat het geen geheimhouderstukken zijn en van een ander deel dat het
corpora
of
instrumenta delicti
(art. 98 lid 2 Sv) zijn. De overblijvende stukken zijn als geheimhouderstukken aangemerkt en daarvan is teruggave gelast.
2.3.
Tegen deze beschikking van de rechter-commissaris hebben de klagers een klaagschrift ingediend bij de rechtbank. De rechtbank heeft op 2 maart 2017 kort samengevat het klaagschrift gegrond verklaard en teruggave van de in beslag genomen stukken bevolen omdat de beslaglegging onrechtmatig was wegens de vele procedurele onregelmatigheden en de onzorgvuldige beoordeling van de rechter-commissaris. Daaraan heeft de rechtbank onder andere
ten grondslag gelegd dat:
(i) door het OM ten onrechte direct is overgegaan tot doorzoeking ter in beslagneming terwijl er onvoldoende aanleiding bestond voor direct strafrechtelijk ingrijpen en dat deze doorzoeking heeft plaatsgevonden zonder daaraan voorafgaand met de Ringvoorzitter van de Koninklijke Notariële Broederschapsorganisatie (KNB) contact op te nemen (volgens de rechtbank was dit in strijd met de proportionaliteit en subsidiariteit);
(ii) de doorzoeking weliswaar in aanwezigheid van de rechter-commissaris, de officier van justitie en de Ringvoorzitter heeft plaatsgevonden, maar de rechter-commissaris de verschoningsgerechtigden vervolgens niet in staat heeft gesteld om met betrekking tot de stukken en gegevens een standpunt in te nemen over hun verschoningsrecht;
(iii) reeds op 13 april 2016 de enveloppe met geschriften waaronder het digitale dossier door de rechter-commissaris, buiten aanwezigheid van de verschoningsgerechtigden, is geopend;
(iv) op 10 mei 2016 een bespreking op het kabinet van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden, waarbij het proces-verbaal verdenking niet voorhanden was en pas na deze bespreking het proces-verbaal aan de raadsman van klagers is verstrekt;
(v) op 8 september 2016 een bijeenkomst op het kabinet van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden voor de beoordeling van de stukken, bij welke bijeenkomst de rechter-commissaris niet aanwezig was;
(vi) tijdens die bijeenkomst werd gezien dat de verzegelde enveloppe met in beslag genomen stukken open was gemaakt, waarop de stukken, mede op instigatie van de Ringvoorzitter, opnieuw verzegeld werden en aan de griffier werd meegedeeld dat er eerst een nadere uitleg over het openen van de stukken en de reikwijdte van de verdenking tegen klagers werd verlangd, waarna schriftelijk zou worden gereageerd. Klagers hebben een dergelijke uitleg niet ontvangen;
(vii) op 26 september 2016 de rechter-commissaris, buiten aanwezigheid van de verschoningsgerechtigden, de enveloppe opnieuw geopend heeft en een lijst heeft gemaakt van de in beslag genomen stukken;
2.4.
Tegen deze beschikking van de rechtbank hebben het openbaar ministerie en de klagers beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft op 11 juli 2017 geoordeeld dat het (door het openbaar ministerie) ingestelde cassatieberoep slaagt op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal Knigge onder 6.4 en 6.6, de beschikking vernietigd en tot terugwijzing besloten.
Deze conclusie houdt onder 6.4. en 6.6. het volgende in:
‘’6.4. Bij de bespreking van de beide deelklachten stel ik voorop hetgeen ik in een eerder door mij genomen conclusie
ook al eens voorop heb gesteld, namelijk dat de mogelijkheden om in een beklagprocedure ex art. 552a Sv met succes te klagen over de onrechtmatigheid van het gelegde beslag, door de Hoge Raad sterk zijn ingeperkt.
In HR 30 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8735, NJ 2013/128 m.nt. Keulen overwoog de Hoge Raad:
“Indien in een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv de teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp wordt verzocht met een beroep op feiten en omstandigheden op grond waarvan de beslaglegging zelve onrechtmatig moet worden geacht, zal de rechter moeten onderzoeken of hij de feitelijke grondslag van dat beklag voldoende aannemelijk acht en of die onregelmatigheid bij de beslaglegging tot gegrondverklaring van het klaagschrift dient te leiden.”.
Uit deze overweging blijkt dat het enkele feit dat de “beslaglegging zelve” onrechtmatig is, nog niet betekent dat het beklag gegrond is. Of de “onregelmatigheid” tot gegrondverklaring moet leiden, is een aparte, tweede vraag. In latere jurisprudentie is dit verder aangescherpt. De vraag of de “beslaglegging zelve” onrechtmatig is, is versmald tot de vraag of die beslaglegging “van onwaarde” moet worden geacht op grond van het feit dat “de formaliteiten (zoals de in art. 94b Sv gestelde vereisten) waaraan de inbeslagneming moet voldoen”, niet in acht zijn genomen. Vormverzuimen die de beslaglegging zelf niet van onwaarde maken, zouden slechts raken aan de “mogelijke onrechtmatigheid van gebruik voor het bewijs van hetgeen door de inbeslagneming is verkregen”. Op het daarover ex art. 359a Sv door de zittingsrechter te geven oordeel mag de beklagrechter niet vooruitlopen.
(…)
6.6. Terug naar de onderhavige zaak. Het voorgaande betekent dat de rechtbank ten onrechte in de vele procedurele onregelmatigheden die zich naar haar oordeel met betrekking tot de beide “grondslagen” hebben voorgedaan een zelfstandige reden heeft gezien om het beklag gegrond te verklaren. Voor zover de beide deelklachten daarover klagen, zijn zij gegrond. De vraag die de rechtbank had moeten beantwoorden, is of het verschoningsrecht waarop klagers zich beroepen, zich er inderdaad tegen verzet dat de inbeslaggenomen stukken ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek. Dat heeft de rechtbank niet gedaan. Zij laat in het midden of het oordeel van de rechter-commissaris dat de stukken in kwestie niet onder het verschoningsrecht van de klagers vallen, juist is. Voor zover de rechtbank meent dat de beoordeling door de rechter-commissaris vanwege de geconstateerde procedurefouten niet zorgvuldig genoeg is geweest (zodat aan de juistheid van de uitkomst ervan moet worden getwijfeld), had de rechtbank (die van de bedoelde stukken mag kennisnemen) dit gebrek moeten verhelpen door een eigen, wel zorgvuldige beoordeling. Denkbaar is ook, zoals in de toelichting op de tweede deelklacht wordt gesuggereerd, dat de rechtbank de stukken in handen van een andere rechter-commissaris had gesteld. De procedurefouten die zich volgens de rechtbank hebben voorgedaan, kunnen dus niet op zich tot gevolg hebben dat de teruggave wordt gelast van stukken die – als het oordeel van de rechter-commissaris juist is – niet onder het verschoningsrecht van de klagers vallen. Met die teruggave is het verschoningsrecht immers niet gediend.’’
2.5.
Na de terugwijzing heeft de rechtbank de zaak op 1 februari 2018 opnieuw in raadkamer behandeld en per (tussen)beschikking van 1 maart 2018 als volgt overwogen en beslist:
“ (…)
Met inachtneming van voornoemde beschikking van de Hoge Raad, beslist de rechtbank als volgt.
De rechtbank begrijpt de beschikking van de Hoge Raad zo dat, gelet op de door de rechtbank geconstateerde procedurefouten, er twee mogelijkheden zijn om op het klaagschrift te beslissen. De eerste mogelijkheid is dat de rechtbank thans zelf beslist of het verschoningsrecht waarop klagers zich beroepen zich ertegen verzet dat de in beslag genomen stukken ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek. De tweede mogelijkheid is om de stukken in handen van een andere rechtercommissaris te stellen die zich over deze vraag uit dient te laten.
In raadkamer is expliciet door de verdediging verzocht aan de rechtbank om zich uit te laten over de verdenking die er jegens klagers en derden in onderhavige strafzaak is. Tevens is verzocht aan de rechtbank om zich uit te laten over de uitzonderlijke omstandigheden die zouden maken dat het verschoningsrecht zou kunnen worden doorbroken. Ten slotte is verzocht de zaak te verwijzen naar een - andere - rechter-commissaris.
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de door haar geconstateerde onregelmatigheden tijdens het onderzoek bij de rechter-commissaris, een andere rechter-commissaris zich thans uit dient te laten over het verschoningsrecht c.q. het beslag. Een zorgvuldige procedure, zoals in artikel 98 Sv beschreven en waarvan het belang nogmaals wordt onderstreept, wordt hiermee gevolgd. Dit is ook de expliciete wens van de verdediging in raadkamer geweest. De officier van justitie heeft zich hiertegen niet verzet.
De rechtbank zal dan ook de stukken in handen van een andere rechter-commissaris stellen, opdat
deze een beschikking ex artikel 98 Sv kan geven.
Nog afgezien van het feit dat het in de kern niet aan de rechtbank is om een bestaande verdenking te expliciteren, acht de rechtbank het onwenselijk thans vooruit te lopen op de procedure bij de rechtercommissaris door hierover op dit moment nadere uitspraken te doen. In diezelfde lijn zal de - door de verdediging gevraagde - vaststelling of sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen aan de rechter-commissaris worden gelaten.
De rechtbank gaat er vanuit dat de rechter-commissaris benoemt op grond van welke verdenking(en) beoordeeld wordt of het verschoningsrecht al dan niet wordt doorbroken én of er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen.”
2.6.
Op 21 september 2018 heeft de rechter-commissaris daarop een hernieuwde beschikking ex artikel 98 Sv gegeven. Uit deze beschikking blijkt dat de notarissen per inbeslaggenomen stuk op een lijst hebben aangegeven of er sprake is van een geheimhouderstuk en of er sprake is van
corpora
of
instrumenta delicti
. Verder heeft de rechter-commissaris vastgesteld dat de notarissen weliswaar zijn aangemerkt als verdachten maar dat die verdenking onvoldoende ernstig is om te kunnen spreken van een zeer uitzonderlijke omstandigheid die moet leiden tot doorbreking van het verschoningsrecht. De rechter- commissaris overweegt:
“Gelet op de aard (ordeningsdelict) en zwaarte van de overtreding waarvan de notarissen worden verdacht, de omstandigheid dat de notarissen niet als medeverdachten ter zake de verdenking van witwassen zijn aangemerkt en de omstandigheid dat zij evenmin worden verdacht van deelname aan een criminele organisatie, is de rechter –commissaris van oordeel dat er in de onderhavige zaak geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die zouden kunnen maken dat het verschoningsrecht van de notarissen daarom doorbroken zou moeten worden.”
2.7.
Vervolgens gaat de rechter-commissaris over tot inhoudelijke beoordeling van alle inbeslaggenomen stukken en maakt daarbij onderscheid tussen stukken die zijns inziens niet als geheimhouderstukken kunnen worden aangemerkt, stukken die wel als zodanig kunnen worden aangemerkt en stukken die als geheimhouderstukken worden aangemerkt maar tevens als
instrumenta delicti
, zodat de rechter-commissaris van oordeel is dat daarom het verschoningsrecht ten aanzien van deze stukken moet worden doorbroken. De overweging luidt als volgt:
“ De documenten (…) en email (…) kunnen naar het oordeel van de rechter-commissaris wel worden aangemerkt als
geheimhouderstukken
, nu deze documenten gelet op hun inhoud tussen de notaris en zijn cliënt in het kader van de juridische dienstverlening aan zijn cliënt zijn gewisseld. Alsdan dient de vraag beantwoord te worden of deze documenten instrumenta dan wel corpora delicti betreffen. De inhoud van deze documenten bezien in het licht van de witwasverdenking tegen de verdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 1] terzake de koop van het onroerend goed aan de [a-straat] middels onder meer het gebruik van een valse leenovereenkomst en een schijnconstructie, maakt dat de rechter-commissaris van oordeel is dat deze documenten
moeten worden aangemerkt als instrumenta delicti
en dat daarom het verschoningsrecht van de notarissen met betrekking tot dit document moet worden doorbroken.”
2.8.
De rechter-commissaris overweegt tot slot:
“Daar waar de rechter-commissaris bij de hiervoor vermelde documenten tot een ander oordeel komt over de vraag of er sprake is van een geheimhouderstuk, dan wel of er sprake is van instrumenta of corpora delicti, is de rechter commissaris van oordeel dat er redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan dat het standpunt van de notarissen met betrekking tot die documenten onjuist is en dat hun standpunt om die reden niet wordt geëerbiedigd.”
2.9.
Naar aanleiding van de beschikking van de rechter-commissaris heeft de rechtbank beide partijen de gelegenheid geboden hun standpunten ten aanzien van de beschikking schriftelijk aan te vullen dan wel te wijzigen.
2.10.
Vervolgens is de zaak op 18 april 2019 behandeld in raadkamer en heeft de rechtbank op 5 juni 2019 (eind)beschikking gewezen. Daarbij is het beroep van de klagers deels gegrond en deels ongegrond verklaard.
2.11.
De eindbeschikking van 5 juni 2019, waarin de rechtbank de standpunten van het OM en de verdediging heeft samengevat, houdt het volgende in
:
‘’(…)
2. De heropening van het onderzoek
Naar aanleiding van het klaagschrift en hetgeen op 1 februari 2018 in raadkamer is besproken, heeft deze rechtbank op 1 maart 2018 een beschikking gegeven. In deze beschikking heeft de rechtbank geoordeeld dat, gelet op de door haar geconstateerde onregelmatigheden tijdens het onderzoek bij de rechter-commissaris, een andere rechter-commissaris zich dient uit te laten over het verschoningsrecht.
3. De beschikking van de rechter-commissaris
Op 21 september 2018 heeft de rechter-commissaris een hernieuwde beschikking ex artikel 98 Sv gegeven. Ten aanzien van de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden heeft de rechter-commissaris overwogen dat geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het belang van waarheidsvinding dient te prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht. De rechter-commissaris heeft hiertoe overwogen dat de omstandigheid dat de notarissen als verdachten zijn aangemerkt volgens de jurisprudentie onvoldoende is om te spreken van een zeer uitzonderlijke omstandigheid die moet leiden tot doorbreking van het verschoningsrecht. Uit de verdenking, de zwaarte van de overtreding waarvan de notarissen zelf worden verdacht en het feit dat zij niet van witwassen dan wel deelname van een criminele organisatie worden verdacht, volgt naar het oordeel van de rechter-commissaris dat geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden.
De rechter-commissaris heeft vervolgens de inbeslaggenomen stukken bekeken en zijn oordeel gegeven omtrent welke stukken geheimhoudersstukken, geen geheimhoudersstukken of corpora et instrumenta delicti zijn.
4. Het standpunt van de officier van justitie
Bij e-mail van 28 maart 2019 heeft de officier van justitie zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de procedure bij de rechter-commissaris goed is verlopen en dat van onregelmatigheden of onrechtmatigheden geen sprake is. In de tweede plaats is betoogd dat, anders dan de rechtercommissaris heeft geoordeeld, wel sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht kan worden doorbroken. De officier van justitie heeft betoogd dat, gelet op de bijzondere positie van een notaris als poortwachter van de integriteit van bepaalde financiële transacties, de meldplicht van groot belang is en de notaris deze heeft geschonden. Alleen al vanwege die bijzondere situatie is bij de verdenking dat klagers die verplichting tot melden hebben geschonden, sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden. In de derde plaats is betoogd dat de beschikking van de rechter-commissaris ten aanzien van het beslag vanaf pagina 5 van de beschikking op juiste gronden is genomen. De officier van justitie heeft verzocht het klaagschrift ongegrond te verklaren.
In raadkamer heeft de officier van justitie gepersisteerd bij haar standpunt.
5. Het standpunt van klagers
Bij e-mail van 29 maart 2019 is namens klagers aangevoerd dat zij zich op een aantal punten niet kunnen verenigen met de beschikking van de rechter-commissaris. In de eerste plaats is betoogd dat sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking bij klagers. Als een strafzaak tegen de geheimhouder in het algemeen - en thans tegen klagers in het bijzonder - niet wordt doorgezet, is geen sprake van een
effective remedy
in de zin van het EVRM tegen deze onrechtmatigheid. Deze onrechtmatigheid moet dan ook in volle omvang in deze procedure kunnen worden beoordeeld. Dit dient te leiden tot gegrondverklaring van het klaagschrift en teruggave van inbeslaggenomen stukken aan klagers. (…)
In raadkamer is het navolgende nog aangevoerd. De rechter-commissaris heeft ten onrechte alle stukken bekeken. Volgens de verdediging is het aan de notaris, in casu klagers, samen met de Ringvoorzitter om aan te geven welke stukken geheimhoudersstukken zijn. Dit standpunt had moeten worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijs geen twijfel erover kon bestaan dat het standpunt van de notaris niet klopte. In onderhavige zaak heeft de rechter-commissaris alle stukken zelf bekeken en over alle stukken een eigen oordeel gevormd, d.w.z. dat hij heeft beoordeeld of het stuk een geheimhoudersstuk is, een ‘corpus et instrumentum delicti is of geen geheimhoudersstuk is. Daarmee is het verschoningsrecht geschonden.
(…)
6. De beoordeling
(…)
De onrechtmatigheid van de doorzoeking en inbeslagneming:
Ten aanzien van de stelling van klagers dat de inbeslagneming onrechtmatig is geweest, overweegt de rechtbank als volgt.
Indien in een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv de teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp wordt verzocht met een beroep op feiten en omstandigheden op grond waarvan de beslaglegging zelf onrechtmatig moet worden geacht, zal de rechter moeten onderzoeken of hij de feitelijke grondslag van dat beklag voldoende aannemelijk acht en of die onregelmatigheid bij de beslaglegging tot gegrondverklaring van het klaagschrift dient te leiden (HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2823, NJ 2010/654 en HR 4 april 2018, ECLI:NL:2018:502:NJ 2018/221).
Uit deze overweging blijkt dat het enkele feit dat de beslaglegging zelf onrechtmatig is, nog niet betekent dat het beklag gegrond is. Of de onregelmatigheid tot gegrondverklaring moet leiden is een aparte, tweede, vraag. In latere jurisprudentie is dit verder aangescherpt. De vraag of de beslaglegging zelf onrechtmatig is, is versmald tot de vraag of die beslaglegging “van onwaarde” moet worden geacht op grond van het feit dat “de formaliteiten” (zoals bijvoorbeeld de in artikel 94b Sv gestelde vereisten) waaraan de inbeslagneming moet voldoen, niet in acht zijn genomen. Niet is gesteld of gebleken dat dergelijke formaliteiten bij de inbeslagname niet in acht zijn genomen.
Vormverzuimen die de beslaglegging zelf niet van onwaarde maken, zouden slechts raken aan de mogelijke onrechtmatigheid van gebruik voor het bewijs van hetgeen door de inbeslagneming is verkregen (HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2823, NJ 2010/654 en HR 4 april 2018, ECLI:NL:2018:502:NJ 2018/221). Op het daarover ex artikel 359a Sv door de zittingsrechter te geven oordeel mag de beklagrechter niet vooruitlopen. Uit de jurisprudentie volgt niet dat dit anders zou zijn indien er sprake is van een zaak met betrekking tot het verschoningsrecht. Sterker nog: in het arrest van 11 juli 2017 van de Hoge Raad dat eerder in deze procedure is gewezen, wordt dit expliciet - via de verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal, overwegingen 6.4 t/m 6.6 - betrokken in de overwegingen.
In de beschikking van deze rechtbank van 2 maart 2017 zijn de vele procedurele onregelmatigheden in de eerdere fase in deze zaak reeds benoemd. Echter, gezien ook het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2017, brengt dit thans niet met zich dat het klaagschrift om die reden gegrond dient te worden verklaard. De vraag die dient te worden beantwoord is vervolgens of het verschoningsrecht waarop klagers zich beroepen zich er inderdaad tegen verzet dat de inbeslaggenomen stukken ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek. Dit komt in de navolgende overwegingen aan de orde.
Het in casu door klagers gevoerde verweer dat sprake is van een onrechtmatige doorzoeking, kan gelet op voorgaande jurisprudentie én het eerder gewezen arrest in de onderhavige zaak, niet tot gegrondverklaring van dit klaagschrift leiden.
Is er sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden?
De rechtbank overweegt dat, gelet op het overwogene in de uitspraak van de Hoge Raad
(ECLI:NL:HR:2009:BG9494) bij de beoordeling of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden de aard en de ernst van de feiten waarop de verdenking jegens de verschoningsgerechtigde betrekking heeft een belangrijke rol spelen. Zoals de officier terecht opwerpt vervullen klagers in hun rol van notaris een poortwachterfunctie en hebben zij een meldplicht om transacties met een ongebruikelijk karakter onverwijld te melden. Klagers worden ervan verdacht deze meldplicht te hebben geschonden. De rechtbank stelt vast dat klagers niet worden verdacht van het witwassen dan wel de deelname aan een criminele organisatie. Het niet melden van een transactie met een ongebruikelijk karakter is een zogenoemd omissiedelict en berust niet op een actieve strafbare gedraging. Naar het oordeel van de rechtbank is de aard en de ernst van het feit niet zodanig dat dit de conclusie rechtvaardigt dat in dit geval sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die rechtvaardigen dat het verschoningsrecht wordt doorbroken. De vermeend geschonden meldplicht geldt voor een select aantal functionarissen, juist omdat die functionarissen, waaronder notarissen, de integriteit van bepaalde transacties moeten waarborgen. De notaris is daarbij niet meer of minder de poortwachter bij uitstek, dan andere functionarissen op wie deze meldplicht rust. Daarnaast kan reeds een onzorgvuldigheid of onvolledigheid voldoende zijn voor een verdenking terzake dit feit, waarbij geen sprake hoeft te zijn van kwade opzet aan de zijde van de notaris. Het criterium ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ zou te ver worden opgerekt indien ook dit soort verdenkingen daaronder worden geschaard.
De (beoordeling van de) inbeslaggenomen documenten:
Door de verdediging is betoogd dat het aan de notaris en de Ringvoorzitter is om aan te geven welke stukken al dan niet onder zijn verschoningsrecht vallen en welke stukken als corpora et instrumenta delicti kunnen worden aangemerkt en dat dit standpunt dient te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.
Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BJ9262) is het in eerste instantie aan de verschoningsgerechtigde om zich uit te laten over de inbeslaggenomen stukken, waarbij de zienswijze van de Ringvoorzitter bij de beoordeling van de verschoningsgerechtigde kan worden betrokken. De rubriceerbaarheid van de stukken komt toe aan de notaris. Politie en justitie dienen dit standpunt te eerbiedigen, tenzij redelijkerwijs geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.
De notaris is een ambtsdrager en in die rol dient de notaris in beginsel te worden vertrouwd op zijn standpunt. De rechter-commissaris heeft overwogen dat, daar waar de rechter-commissaris bij de documenten tot een ander oordeel komt over de vraag of sprake is van een geheimhoudersstuk, dan wel of sprake is van instrumenta of corpora delicti, hij van oordeel is dat er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat het standpunt van de notarissen met betrekking tot die documenten onjuist is en dat hun standpunt om die reden niet wordt geëerbiedigd. De rechtbank is van oordeel dat de rechtercommissaris met deze wijze van beoordeling het primaat van het oordeel onvoldoende bij de klagers zelf heeft laten liggen. Er is althans geen blijk van gegeven dat het standpunt van klagers leidend is geweest bij de beoordeling en onder welke omstandigheden er redelijk wijs geen twijfel kan bestaan over de onjuistheid van dat standpunt.
Teneinde een zorgvuldige beoordeling te kunnen maken over de inbeslaggenomen stukken, zal de rechtbank voorop stellen welke categorie van stukken, gegeven de concrete omstandigheden van deze zaak, geheimhoudersstukken zijn, wat corpora et instrumenta delicti zijn bij de onderhavige verdenking en welke categorie van stukken geen geheimhoudersstukken betreffen.
(…)’’
2.12.
Vervolgens heeft de rechtbank in haar eindbeschikking na kennisneming van alle inbeslaggenomen stukken en gegevens (nogmaals) zelfstandig de vraag beantwoord ten aanzien van welke stukken aan de klagers een beroep op het verschoningsrecht toekomt. Bij de beoordeling heeft de rechtbank de inbeslaggenomen stukken verdeeld in verschillende categorieën en middels de bij de beschikking gevoegde lijsten per stuk aangegeven of het naar haar oordeel ‘geen geheimhouderstuk’, een ‘
corpus et instrumentum delicti
’ of ‘geheimhouderstuk en geen
corpus et instrumentum delicti
’ betreft. Ten aanzien van een deel van de stukken is de rechtbank tot een ander oordeel dan de rechter-commissaris gekomen en heeft zij op basis daarvan het klaagschrift van de klagers gedeeltelijk gegrond verklaard (en voor het overige ongegrond).
2.13.
Samengevat komt het erop neer dat zowel de rechter-commissaris als de rechtbank hebben vastgesteld dat er geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Daarnaast heeft de rechtbank vastgesteld dat de rechter-commissaris het primaat van het oordeel welke stukken onder het verschoningsrecht vallen onvoldoende bij klagers zelf heeft laten liggen en er geen blijk van heeft gegeven, zo begrijp ik de overweging van de rechtbank, waarom er redelijkerwijs geen twijfel kon bestaan over de onjuistheid van het standpunt van de klagers dienaangaande. De rechtbank heeft aan deze gang van zaken niet de conclusie verbonden dat het klaagschrift gegrond is, maar heeft vervolgens, zonder nadere motivering, alle inbeslaggenomen stukken zelf inhoudelijk beoordeeld, zonder daarbij het primaat van klagers om te bepalen wat onder hun verschoningsrecht valt, in acht te nemen.
3
Het middel van de klagers
3.1.
Het middel komt, zoals gezegd, op tegen het oordeel van de rechtbank dat de onrechtmatigheden bij de doorzoeking en inbeslagneming niet tot de gegrondverklaring van het beklag kunnen leiden.
3.2.
Aangevoerd wordt dat voor een adequate werking van het verschoningsrecht een effectieve bescherming daarvan noodzakelijk is. Volgens de steller van het middel biedt de huidige stand van de jurisprudentie – en tegen die achtergrond de beoordeling van de rechtbank – onvoldoende bescherming. Gesteld wordt dat de eerder door Keulen en Vellinga-Schootstra
benoemde vrees – dat het verschoningsrecht sterk zal worden verkort – terecht blijkt te zijn en daarom reden bestaat om binnen de beklagprocedure ex art. 98 jo. 552a Sv vanuit rechtstatelijk oogpunt meer bescherming te bieden omdat het verschoningsrecht enkel in deze procedure adequaat wordt beschermd. Daarin onderscheidt deze procedure zich van de 'gewone' klaagschriftprocedures, waarbij er andere belangen op het spel staan en dikwijls op grond van art. 359a Sv geoordeeld dient te worden over de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging. Op grond hiervan meent de steller van het middel dat het summiere karakter van de 'gewone' beklagprocedure niet (onverkort) van toepassing behoort te zijn op klaagschriften van geheimhouders ex art. 98 jo. 552a Sv.
3.3.
Door de rechterlijke toets ten aanzien van vormverzuimen zodanig te versmallen dat deze in het kader van de beklagprocedure enkel consequenties heeft voor de opsporing indien het beslag van onwaarde is, wordt het verschoningsrecht in de voorfase
de facto
niet meer beschermd. Teneinde wel deze rechtsbescherming te kunnen bieden verdient volgens de steller van het middel het voorstel van Keulen in diens noot NJ 2013/128 onder 7 de voorkeur. Als vertrekpunt kan gelden dat aan de inbeslagneming klevende gebreken niet altijd een toereikende grond voor teruggave kunnen zijn, maar dat dit wel een factor is die bij de afweging of het betrokken voorwerp teruggegeven moet worden van belang is – en soms ook van doorslaggevend belang kan zijn.
3.4.
De steller van het middel meent dat deze (of een vergelijkbare, meer bescherming biedende) beoordeling in de onderhavige zaak had behoren plaats te vinden. Daarom is de beoordeling van de rechtbank onjuist, althans rust het oordeel van de rechtbank op gronden die dat niet kunnen dragen, dan wel is het oordeel onvoldoende gemotiveerd.
4
Beoordeling van het middel
4.1.
Het middel bevat geen klacht over de wijze waarop de rechtbank heeft vastgesteld dat ten aanzien van een deel van de stukken aan de klagers geen beroep op het verschoningsrecht toekomt omdat deze stukken – kort gezegd –
corpora
dan wel
instrumenta delicti
betreffen inzake de witwasverdenking jegens de drie niet-verschoningsgerechtigde verdachten. Evenmin wordt er over geklaagd dat de rechtbank nadat zij kennelijk heeft geoordeeld dat de onrechtmatigheden die zich hebben voorgedaan bij de rechter-commissaris niet kunnen leiden tot een gegrondverklaring van het klaagschrift, zélf is overgegaan tot een beoordeling van de inbeslaggenomen stukken en daarbij heeft kennisgenomen van de inhoud van alle stukken die in beslag zijn genomen. Vooral dat laatste heeft mij verbaasd omdat de verdediging tegenover de rechtbank wel geklaagd heeft dat de rechter-commissaris door kennisneming van alle inbeslaggenomen stukken het verschoningsrecht heeft geschonden en mede op grond daarvan bepleit heeft dat het klaagschrift gegrond dient te worden verklaard. Wel wordt in voetnoot 3 in de cassatieschriftuur verwezen naar het verweer dat gevoerd is tijdens de raadkamerzitting van de rechtbank op 18 april 2019 onder de randnummers 13 tot en met 23 van de pleitnota. Hierin wordt onder de randnummers 19-23 geklaagd over de handelwijze van de “tweede” rechter-commissaris. Welwillend gelezen zou hierin een aanknopingspunt kunnen worden gevonden dat de klagers in cassatie mede beogen te klagen over het kennelijk oordeel van de rechtbank dat het verzuim van de rechter-commissaris om het primaat bij de klagers te laten, niet tot gegrondverklaring van het klaagschrift moet leiden. Gelet op het belang van de materie heb ik bij de bespreking van het middel gekozen voor deze welwillende lezing.
4.2.
Ik moet bekennen dat ik geworsteld heb met deze zaak, vooral met de wijze waarop ik de bespreking van het middel zou moeten inkleden. Naar mijn mening is namelijk niet alleen hetgeen de rechter-commissaris heeft gedaan (waarvan ik wil aannemen dat daarover wel impliciet wordt geklaagd – zie hiervoor), maar ook wat de rechtbank vervolgens heeft gedaan evident in strijd met de uitgangspunten die gelden voor de procedure die zou moeten worden gehanteerd bij een inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden. Maar over de handelwijze van de rechtbank bij de selectie van de in beslaggenomen stukken wordt, zoals hiervoor al geconstateerd, niet geklaagd. Het middel stelt meer in zijn algemeenheid de vraag aan de orde of de uitgangspunten die volgens de jurisprudentie gelden voor het summiere karakter van de beklagprocedure ex art. 552a Sv onverkort gelden als het verschoningsrecht aan de orde is en er wordt een dringend appel op de Hoge Raad gedaan om op deze jurisprudentie terug te komen, althans deze bij te buigen in beklagzaken die het verschoningsrecht betreffen. Er wordt als het ware wel gewaarschuwd dat het huis van het verschoningsrecht in brand staat, maar vervolgens wordt de brandslang niet gericht op de kern van de brand.
4.3.
Omdat het mijns inziens in deze zaak gaat om een principiële kwestie die inderdaad het hart van het verschoningsrecht raakt heb ik toch besloten aandacht te besteden aan het probleem waar het naar mijn mening in deze zaak om draait, en dat niet expliciet in het middel wordt aangesneden, mede omdat ik de indruk heb dat de jurisprudentie op dit vlak niet helemaal is uitgekristalliseerd en het goed zou zijn als de Hoge Raad zich daarover zou uitspreken.
4.4.
Meer concreet gaat het dan om de vraag
in hoeverre
de rechter-commissaris die de bij de verschoningsgerechtigde inbeslaggenomen stukken en gegevens in een zogenaamde “gesloten enveloppe” in bewaring neemt, casu quo de raadkamer van de rechtbank die over een klaagschrift dienaangaande dient te oordelen, kennis mag nemen van die inbeslaggenomen stukken om te bepalen of het gaat om stukken of gegevens waarover zich het verschoningsrecht uitstrekt.
4.5.
Die vraag is wezenlijk voor de bescherming van het verschoningsrecht, omdat in het geval van inbeslagneming onder een verschoningsgerechtigde (tot nu toe) algemeen aanvaard is, dat de beoordeling of stukken van het beslag moeten worden uitgezonderd omdat zij onder het verschoningsrecht vallen, behoudens “zeer uitzonderlijke omstandigheden”, in beginsel aan de verschoningsgerechtigde wordt gelaten.
4.6.
In onderhavige zaak, is daarvan geen sprake geweest, noch in de procedure die geleid heeft tot het eerste cassatieberoep, noch in de procedure die heeft plaatsgevonden na de terugwijzende beschikking van de Hoge Raad van 11 juli 2017.
4.7.
Daarmee komt een – niet minder principiële – vervolgvraag op. De Hoge Raad heeft in de eerder in deze zaak gegeven beschikking van 11 juli 2017 een tweetal overwegingen uit de conclusie van AG Knigge tot de zijne gemaakt. Daarin heeft Knigge tot uitgangspunt genomen dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad is uitgemaakt dat het enkele feit dat de “beslaglegging zelve” onrechtmatig is op grond van de “de formaliteiten (…) waaraan de inbeslagneming moet voldoen”, op zichzelf nog niet betekent dat dit tot gegrondverklaring van het klaagschrift dient te leiden. Dus had volgens Knigge (en de Hoge Raad) de rechtbank in onderhavige zaak tevens de vraag moeten beantwoorden, of het verschoningsrecht waarop klagers zich beroepen zich er inderdaad tegen verzet dat de inbeslaggenomen stukken ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek.
Wat nu, indien de procedurele fout eruit bestaat dat bij de inbeslagneming de rechter-commissaris voorbij is gegaan aan het uitgangspunt dat de beoordeling welke stukken onder het verschoningsrecht vallen in beginsel aan de verschoningsgerechtigde is? Is ook dat gegeven onvoldoende om tot gegrondverklaring van het klaagschrift te komen? Of is daarmee (tevens) de inbreuk op het verschoningsrecht gegeven?
4.8.
Om te beginnen ben ik er echter nog niet zo zeker van dat de beschikking van de Hoge Raad van 11 juli 2017 – in de voetsporen van mijn ambtgenoot Knigge – wel zo moeten worden begrepen als de rechtbank heeft gedaan. Daarbij doel ik op de  passage waar de rechtbank verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad waarin is uitgemaakt dat vormverzuimen, die de beslaglegging zelf niet van onwaarde maken, slechts raken aan de mogelijke onrechtmatigheid van gebruik voor het bewijs van hetgeen door de inbeslagneming is verkregen en dat de beslagrechter op het daarover ex artikel 359a Sv door de zittingsrechter te geven oordeel niet mag vooruitlopen. De rechtbank neemt vervolgens aan dat uit deze jurisprudentie niet volgt dat dit anders zou zijn indien er sprake is van een zaak met betrekking tot het verschoningsrecht. Ik waag te betwijfelen of dit standpunt in alle gevallen waar het verschoningsrecht aan de orde is, houdbaar is. Daarom wil ik bij de bespreking van het middel, ook al wordt over het aspect van kennisneming van de stukken door de rechter-commissaris slechts impliciet geklaagd,  en de handelwijze van de rechtbank, waarover in het geheel niet wordt geklaagd, wat dieper ingaan op de hierover onder 4.4-4.7 genoemde vragen omdat dat mijns inziens de wezenlijke punten zijn, die de kern van de bescherming van het verschoningsrecht raken.
4.9.
Naar mijn mening hoeft de beschikking van de Hoge Raad van 11 juli 2017 niet zo te worden uitgelegd dat het niet in acht nemen van het uitgangspunt dat in beginsel de verschoningsgerechtigde beslist over de stukken die onder zijn verschoningsrecht vallen, omdat het daarbij om een vormverzuim gaat, niet tot gegrondverklaring van het beklag zou kunnen leiden.
4.10.
In dat verband is het wat ongelukkig dat de Hoge Raad het middel van het OM in de eerste cassatieprocedure “op gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.4 en 6.6” gegrond heeft geacht en daarbij niet hetgeen AG Knigge schrijft onder 6.5 heeft overgenomen.
Daardoor kan hetgeen onder de kantlijnnummers 6.4 en 6.6 wordt gesteld, met name het onderlinge verband daartussen, tot misverstanden leiden.
4.11.
Ik licht dat toe. Onder 6.4 bespreekt Knigge de algemene ontwikkeling in de jurisprudentie van de Hoge Raad dat de mogelijkheden om in een beklagprocedure ex art. 552a Sv met succes te klagen over de onrechtmatigheid van het gelegde beslag, door de Hoge Raad sterk zijn ingeperkt en dat het enkele feit dat de beslaglegging onrechtmatig is nog niet tot gegrondverklaring van het beslag leidt. Het gaat bij deze jurisprudentie van de Hoge Raad niet specifiek over beklagzaken waarbij het verschoningsrecht in het geding is. Onder het daaropvolgende kantlijnnummer 6.5, waarnaar door de Hoge Raad in zijn beschikking van 11 juli  2017
niet
wordt verwezen, merkt Knigge op dat deze nieuwe koers in de jurisprudentie
, tot vrees heeft geleid dat deze ook consequenties heeft voor beklagzaken waar het verschoningsrecht aan de orde is. Knigge zegt onder 6.5. het volgende:
‘’6.5. Deze jurisprudentie is niet zonder kritiek gebleven. Gewezen kan worden op de zorg die door Keulen en Vellinga-Schootstra is geuit met betrekking tot de consequenties die de nieuwe koers van de Hoge Raad zou kunnen hebben voor beklagzaken waarin het verschoningsrecht aan de orde is. De genoemde schrijvers vrezen dat de bescherming van het verschoningsrecht “sterk zal worden verkort” doordat stukken die onder het verschoningsrecht vallen in het dossier belanden en daarvan deel blijven uitmaken totdat in de hoofdzaak over de onrechtmatigheid van het beslag is beslist.  Ik hoop en verwacht dat, wat er verder ook van de bedoelde jurisprudentie zij, in elk geval die zorg ongegrond is. Verschoningsrechtzaken hebben een eigen karakter. De vraag die de beklagrechter daarin moet beantwoorden, is niet primair of het belang van de strafvordering zich tegen teruggave verzet, maar of, ondanks alle belang die de inbeslaggenomen stukken voor de strafvordering mogen hebben, het belang van de eerbiediging van het verschoningsrecht zich ertegen verzet dat die stukken ter beschikking komen van politie en justitie ten behoeve van strafrechtelijk onderzoek. Die ‘eigenaardige’ toetsing bedoelt te voorkomen dat stukken die onder het verschoningsrecht vallen in het dossier terechtkomen (tenzij een inbreuk op het verschoningsrecht gerechtvaardigd is). Dat geldt als er bij de inbeslagneming geen procedurefouten zijn gemaakt en dat wordt uiteraard niet anders als er wél procedurefouten zijn gemaakt. Wat blijft staan, is, als ik de Hoge Raad goed begrijp, dat ook in verschoningsrechtzaken geldt dat procedurefouten geen zelfstandige reden kunnen opleveren om een last tot teruggave te geven.’’
Onder kantlijnnummer 6.6. borduurt Knigge voort op hetgeen hij onder 6.4. en 6.5. heeft opgemerkt en stelt daarin, dat de vraag die de rechtbank had moeten beantwoorden, is of het verschoningsrecht waarop klagers zich beroepen, zich er inderdaad tegen verzet dat de inbeslaggenomen stukken ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek.  Dat had de rechtbank niet in het midden mogen laten. Vervolgens doet Knigge verschillende suggesties over hoe de rechtbank het gebrek in de procedure zoals deze heeft plaatsgevonden bij de rechter-commissaris had kunnen verhelpen, namelijk door een eigen zorgvuldige beoordeling of door de stukken in handen te stellen van een andere rechter-commissaris. Daarbij maakt Knigge tussen haakjes de opmerking dat de rechtbank bij een nieuwe afweging van de bedoelde stukken mag kennisnemen. Die opmerking is er vermoedelijk debet aan dat de rechtbank, na te hebben vastgesteld dat ook de andere rechter-commissaris die door de rechtbank is aangewezen niet zorgvuldig heeft gehandeld, in de bestreden beschikking als het ware het heft in eigen handen heeft genomen en zelf is gaan beoordelen welke stukken al dan niet onder het verschoningsrecht vallen. Mijns inziens volgt echter noch uit de conclusie van Knigge, noch uit de daaruit door de Hoge Raad overgenomen overwegingen, dat de rechtbank tot een dergelijke exercitie bevoegd laat staan verplicht was. Een zorgvuldige behandeling kan immers ook inhouden dat de verschoningsgerechtigden (alsnog) de gelegenheid krijgen de selectie te maken tussen de stukken die wel en die niet onder het verschoningsrecht vallen
en dat deze selectie door de rechtbank wordt gehonoreerd, zonder verdere kennisneming van de betreffende stukken. Of dat de rechtbank het beklag gegrond verklaart en de zaak wederom in handen van de rechter-commissaris stelt met daarbij een duidelijke instructie dat klagers primair in staat dienen te worden gesteld zich uit te laten over hun verschoningsrecht met betrekking tot de inbeslaggenomen stukken en dat het standpunt van klagers in beginsel doorslaggevend dient te zijn.
Een dergelijk procedure zou ook meer recht doen aan het eigen karakter van verschoningszaken waarop Knigge in zijn conclusie onder punt 6.5 wijst. Het gaat daarbij immers niet primair om het belang van strafvordering, maar om de vraag of het belang van de eerbiediging van het verschoningsrecht zich ertegen verzet dat de betrokken stukken ter beschikking komen van politie en justitie. Daarbij past een terughoudende opstelling van de rechter en wordt voorkomen dat informatie die onder het verschoningsrecht valt, al op voorhand aan de rechter moet worden prijsgegeven. Het verschoningsrecht beoogt immers ook ten overstaan van de rechter vertrouwelijkheid te garanderen.
4.12.
Ingevolge art. 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming geen brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, in beslag worden genomen. In art. 98, lid 5 Sv  is bepaald dat brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, de zogenaamde
corpora
en
instrumenta delicti
, wel in beslag mogen worden genomen. De ratio hiervan is dat dergelijke stukken geen object van verschoning zijn en het verschoningsrecht daarop niet van toepassing kan zijn.
4.13.
Het is vaste rechtspraak, en daarin is volgens mij door de beschikking van de Hoge Raad van 11 juli 2017 in onderhavige zaak geen verandering gekomen, dat de aard van de bevoegdheid tot verschoning met zich brengt, dat het oordeel over de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om stukken die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.
4.14.
Op dit uitgangspunt is in de rechtspraak uitzondering gemaakt als er sprake is van “zeer uitzonderlijke omstandigheden”. Meestal gaat het dan om (een verdenking van) strafrechtelijke betrokkenheid van de verschoningsgerechtigde bij strafbare feiten van zijn cliënten.
In dat geval is het mogelijk om het verschoningsrecht te doorbreken. Voor de gang van zaken in de beslagprocedure zelf betekent dit, dat als wordt vastgesteld dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, de verschoningsgerechtigde de regie verliest. Het is dan niet langer aan hem om te bepalen of en in hoeverre stukken onder zijn verschoningsrecht vallen. Het oordeel of documenten in een zodanig direct verband staan met de strafbare feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen komt dan toe aan de rechter-commissaris, ook dan bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de vertegenwoordiger van de beroepsgroep.
De rechter-commissaris moet dus beoordelen of stukken zijn aan te merken als
corpora
of
instrumenta delicti
en of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden.
4.15.
Als er geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden c.q. het niet gaat om de inbeslagneming van
corpora
of
instrumenta
, dan laat de rechter-commissaris overeenkomstig het hiervoor onder 4.13 weergegeven beginsel, tijdens de doorzoeking het oordeel of stukken onder het verschoningsrecht vallen, over aan de verschoningsgerechtigde en de aanwezige vertegenwoordiger van de beroepsgroep.
Kan de beoordeling vanwege de omvang van de in beslag te nemen stukken niet ter plekke plaatsvinden dan kunnen de stukken door de rechter-commissaris in een verzegelde enveloppe of doos worden meegenomen naar zijn kabinet en wordt de schifting daar in aanwezigheid van de verschoningsgerechtigde en een vertegenwoordiger van de beroepsgroep gedaan.
4.16.
Gedurende dit proces kan verschil van mening ontstaat tussen de verschoningsgerechtigde, c.q. de vertegenwoordiger van zijn beroepsgroep en de beslagleggende instantie over de vraag of stukken onder het verschoningsrecht vallen.
De verschoningsgerechtigde wordt dan de termijn medegedeeld waarbinnen hij een klaagschrift tegen de inbeslagneming kan indienen (art. 552a Sv), zodat de rechter zich kan uitspreken over het beslag in verband met het verschoningsrecht.
Binnen deze termijn wordt van de stukken, die door de rechter-commissaris zijn meegenomen naar zijn kabinet, niet (nader) kennisgenomen. Verstrijkt de termijn onbenut of wordt het klaagschrift ongegrond verklaard, dan worden de stukken vrijgegeven voor onderzoek door het Openbaar Ministerie. Wordt wel een klaagschrift ingediend en wordt dit gegrond verklaard, dan worden de stukken teruggegeven aan de verschoningsgerechtigde. In de beklagprocedure mag de rechter-commissaris evenals de beklagrechter voor zover dat noodzakelijk is kennisnemen van de stukken, ook als deze zich in de gesloten enveloppe bevinden.
4.17.
Daarmee ben ik aangeland bij mijn eerste vraag. Wat betekent “voor zover noodzakelijk”? Oftewel wanneer mag de rechter-commissaris mutatis mutandis de beklagrechter kennis nemen van de inbeslaggenomen stukken om te beoordelen of inbeslagneming gerechtvaardigd is c.q. een beklag daartegen gegrond is?
4.18.
Bertens en Vellinga-Schootstra bespreken deze vraag in hun preadvies van 2013 voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland.
Zij merken op dat het merkwaardig lijkt dat de rechtbank als er gesteld wordt dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden of als er onenigheid is over de vraag of stukken al dan niet moeten worden aangemerkt als
corpora
of
instrumenta
van het strafbare feit, geen kennis zouden mogen nemen van de betrokken stukken. De rechter zou dan als het ware “blind” moeten beoordelen of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden en of een beslag in dat verband de waarheidsvinding dient. Dat zal niet kunnen zonder kennisneming van de stukken. Hetzelfde geldt voor een beslissing over de vraag of stukken aan zijn te merken als
corpora
of
instrumenta
van het strafbare feit. Dus kennisneming is volgens hen in die gevallen onvermijdelijk. Zij stellen daarbij wel:
“Uiteraard zal de kennisneming zo beperkt mogelijk moeten plaatsvinden en zal deze zelfs achterwege moeten blijven wanneer zonder inzage van de stukken te beoordelen is of het klaagschrift al dan niet gegrond is.”
4.19.
Bertens en Vellinga-Schootstra vinden steun voor hun stellingname in een uitspraak van de Hoge Raad van 15 mei 2007 waarin het gaat om een beschikking over de inbeslagneming bij een notaris. Ter discussie stond in deze zaak of er sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden.
De Hoge Raad overwoog dat het in dat geval de taak van de rechtbank is, oordelend uit hoofde van artikel 552a Sv, om zich “aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer” een eigen zelfstandig oordeel te vormen over de vraag of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden.
4.20.
Dat geldt ook voor de rechter-commissaris, althans dat leid ik af uit de hierboven reeds aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 1 juli 2014.
Daarin overweegt de Hoge Raad dat de rechter-commissaris bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden ter beoordeling daarvan “voor zover dat noodzakelijk is” van de inhoud van die stukken kennis moeten kunnen nemen. Dat ook de Hoge Raad van opvatting lijkt te zijn dat die kennisneming zo beperkt mogelijk moet plaatsvinden blijkt uit overweging 2.4.2:
“Opmerking verdient dat bij de beoordeling door de rechter-commissaris van de vraag of zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat het verschoningsrecht moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding kennisneming van de inhoud van die stukken doorgaans niet vereist zal zijn nu het daarbij gaat om de beoordeling van omstandigheden die zich ongeacht de inhoud van de stukken voordoen.”
4.21.
Het bovenstaande brengt mij tot de volgende hypothese, die ik hierbij ter toetsing aan de Hoge Raad voorleg. Daarbij stel ik mij op het standpunt dat het beginsel dat het oordeel van de verschoningsgerechtigde of stukken onder het verschoningsrecht vallen bepalend is, met zich brengt dat slechts in situaties waarin sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden of van twijfel of stukken kunnen worden aangemerkt als
corpora
en
instrumenta delicti
, de rechter-commissaris dan wel de beklagrechter bevoegd is om
voorafgaand
aan een beslissing of van een dergelijke uitzonderingssituatie sprake is, kennis te nemen van de inhoud van de inbeslaggenomen stukken, echter slechts in zoverre als nodig is om te beoordelen of van (een van) deze uitzonderingssituaties sprake is.
4.22.
Daarbij meen ik dat de verdenking dat van deze uitzonderingssituaties sprake is, vooraf moet bestaan. Ik ben met mijn ambtgenoot Knigge van oordeel dat het niet de bedoeling kan zijn, dat inbeslagneming van dossiers bij verschoningsgerechtigden plaats vindt bij wijze van
fishing expedition
om aan de hand van de inhoud hiervan te bezien of de verschoningsgerechtigde zich bijvoorbeeld schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstige strafbare feiten, of om te onderzoeken of er zich misschien vervalste stukken (corpora of instrumenta) in de dossiers bevinden.
4.23.
Ook voor het standpunt dat er redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat het oordeel van de verschoningsgerechtigde onjuist is, dienen mijns inziens concrete aanwijzingen te bestaan, buiten de inbeslaggenomen stukken om.  Alleen dan is de rechtszekerheid over de reikwijdte van het verschoningsrecht zoals deze in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad is verankerd, gewaarborgd.
4.24.
Uit deze vooropstellingen volgt ook het antwoord op de tweede vraag. Het zonder gegronde reden voorbij gaan aan het primaat van de verschoningsgerechtigde bij de inbeslagneming van stukken, levert naar mijn mening op zichzelf al een fundamentele inbreuk op het verschoningsrecht op, die moet leiden tot de gegrondverklaring van het beklag. Daaruit hoeft niet noodzakelijkerwijs voort te vloeien dat de inbeslaggenomen stukken (alle) dienen te worden teruggegeven, maar een gegrondverklaring dient mijns inziens wel te leiden tot een hernieuwde beoordeling waarbij alle waarborgen die in het kader van de beslaglegging bij een verschoningsgerechtigde in acht dienen te worden genomen, alsnog worden nageleefd.
4.25.
De toepassing van de hypothese op de zaak
4.26.
Ook al is veel van hetgeen ik hiervoor heb betoogd niet aangevoerd in het middel, meen ik toch dat het middel dient te slagen. De rechtbank heeft vastgesteld dat er geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht dient te worden doorbroken. Ook heeft de rechtbank vastgesteld dat de rechter-commissaris het primaat van het oordeel over het verschoningsrecht onvoldoende bij klagers heeft gelegd terwijl er door de rechter-commissaris ook geen feiten of omstandigheden zijn aangedragen op grond waarvan redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat het oordeel van klagers dienaangaande onjuist is. Gelet hierop had de rechtbank het klaagschrift gegrond dienen te verklaren, of de behandeling van het klaagschrift dienen aan te houden om weer een andere rechter-commissaris opnieuw te laten beslissen over het beroep op het verschoningsrecht zoals bedoeld in art. 98 lid 1 Sv, met inachtneming van het uitgangspunt dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde dient te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijke twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.
4.27.
Het oordeel van de rechtbank niet één van de bovenstaande gevolgen te verbinden aan het door haar geconstateerde verzuim van de rechter- commissaris is des te meer onbegrijpelijk nu de rechtbank vervolgens zelf alle stukken inhoudelijk is gaan beoordelen met het oog op de vraag of het verschoningsrecht daarop al dan niet van toepassing is. Daarbij heeft de rechtbank haar eigen vooropstellingen miskend. Naar mijn mening had de rechtbank de door de klagers voorgestelde selectie uit de inbeslaggenomen stukken moeten eerbiedigen, tenzij de rechtbank gegronde redenen had dit niet te doen. In dat geval had de rechtbank moeten motiveren op grond waarvan het standpunt van klagers buiten redelijke twijfel onjuist was. Een dergelijke motivering ontbreekt in de beschikking van de rechtbank. Indien de rechtbank zelf een zorgvuldige procedure had gehanteerd, dan zou het kennelijk oordeel dat het verzuim van de rechter-commissaris niet tot een gegrondverklaring van het klaagschrift kan leiden juist en ook begrijpelijk zijn. Nu de rechtbank het verzuim niet op de juiste wijze heeft hersteld, is het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk.
5
Conclusie
5.1.
Het middel slaagt.
5.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5.3.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1323.
Ik geef hier alleen die overwegingen van de rechtbank weer die voor de bespreking van het middel van belang zijn.
HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1323. De zaak heeft toen, zoals gezegd, bij de Hoge Raad onder nummer 17/01467 gediend.
Conclusie AG Knigge d.d. 25 augustus 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2463, onder 7.12 en 7.13.
Zie in het bijzonder HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:130, NJ 2013/578 m.nt. Schalken. Zie ook HR 4 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY2818 en HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004.
Overwegingen naar aanleiding van door de verdediging gevoerde verweren waartegen in cassatie niet wordt opgekomen zijn in het citaat weggelaten.
Daarbij wordt in de schriftuur verwezen naar: ‘’B.F. Keulen, noot onder NJ 2013/128 en F. Vellinga-Schootstra, noot onder NJ 2014/476. Zie ook B.F. Keulen, 'Beklag en onrechtmatig beslag' in: Het roer recht (Vellinga-bundel), p. 218.’’
Dat de Hoge Raad dit niet gedaan heeft begrijp ik wel, omdat hetgeen in 6.5 wordt opgemerkt mede gaat over standpunten in de literatuur die zich niet zo goed voor een overweging van de Hoge Raad lenen.
Knigge verwijst onder andere naar 	HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:130, NJ 2013/578 m.nt. Schalken; HR 4 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY2818 en HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004.
Uit de beschikking van de rechter-commissaris van 21 september 2018 blijkt dat de klagers dat in samenspraak met hun raadsman en de ringvoorzitter per email bericht van 10 augustus 2018 ook hebben gedaan, en uit p. 3 van de bestreden beschikking, komt naar voren dat zij dit ook ten overstaan van de rechtbank kenbaar hebben gemaakt.
Vergelijkbaar met hetgeen de Hoge Raad heeft gedaan in de navolgende beschikkingen: HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960, rov. 5.2; HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2537, rov. 3.5.3; HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714,rov. 3.5.3.
Zie Tom Bertens en Feikje Vellinga Schootstra, Grondslagen en strafprocessuele gevolgen van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de arts, advocaat [NAAM], Preadviezen 2013, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, p.200 waar zij verwijzen naar een conclusie van AG Machielse voorafgaand aan HR 29 juni 2004, NJ 2005/273, waarin hij onder 5.12 betoogt dat dit zelfs de ratio is achter de terughoudende opstelling van de rechter.
Zie ook de hiervoor al aangehaalde rechtspraak HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960, rov. 4.2.2; HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2537, rov. 3.5.3; HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, rov. 3.5.3.
Zie voor een recent overzicht van wanneer aangenomen wordt dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden F. Vellinga-Schootstra, Verschoningsrecht onder vuur. Vertrouwen op eer en geweten? RMThemis 2017/3 (juni) 1.
Zie bijvoorbeeld HR 18 juni 2002, NJ 2003/262.
Zie Tom Bertens en Feikje Vellinga Schootstra, Grondslagen en strafprocessuele gevolgen van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de arts, advocaat [NAAM], Preadviezen 2013, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, p. 171-234, zie p. 199-201.
HR 19 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7284; HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, NJ 2016/140 m.nt. Vellinga-Schootstra. Zie ook Vellinga-Schootstra a.w. 2017.
HR 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:127 en HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1324, NJ 2016/378, m.nt. Vellinga Schootstra. Zie ook de door AG Knigge beschreven feitelijke gang van zaken in zijn conclusie onder 4.7 voorafgaand aan HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1566, NJ 2014/476, m.nt. F. Vellinga-Schootstra.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1566, NJ 2014/476, m.nt. F. Vellinga-Schootstra.
Zie Bertens en Vellinga-Schootstra, a.w. p. 231-232.
HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0491.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1566, NJ 2014/476, m.nt. F. Vellinga-Schootstra.
Zo ook AG Knigge in zijn conclusie onder 4.14 voorafgaand aan HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1566, NJ 2014/476, m.nt. F. Vellinga-Schootstra, die dezelfde opvatting is toegedaan.