ECLI:NL:GHARL:2019:8842
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.253.779
(zaaknummer rechtbank rechtbank Midden-Nederland 7093344)
arrest van 22 oktober 2019
in de zaak van
[appellant]
h.o.d.n. [appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.C. Haulussy.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 19 december 2018 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Utrecht) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 8 januari 2019,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties).
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 voor zover niet bestreden in grief  I, waarover hierna in
r.o. 4.6 meer.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
4.1
Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] heeft op 30 oktober 2017 in opdracht van [geïntimeerde] een wand (van 4 á 5 vierkante meter) in de keuken van [geïntimeerde] betegeld. De tegels had [geïntimeerde] zelf geregeld en [appellant] zou het werk uitvoeren voor
€ 200,--, waarvan [geïntimeerde] € 150,-- vooruit heeft betaald. Omdat de tegelwand na uitvoering van de werkzaamheden volgens [geïntimeerde] onregelmatigheden vertoonde, heeft [geïntimeerde] [appellant] verzocht de onregelmatigheden te herstellen. Bij bief van 1 maart 2018 heeft [geïntimeerde] [appellant] daartoe nog veertien dagen de gelegenheid gegeven. Toen herstel uit bleef heeft [geïntimeerde] de overeenkomst bij brief van 16 mei 2018 ontbonden. [geïntimeerde] vordert in deze procedure terugbetaling van het vooruitbetaalde bedrag van € 150,-- en daarnaast vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden ten gevolge van het tekortschieten door [appellant] . Bij de begroting van haar schade heeft zij een offerte van Hornbach van
€ 4.320,95 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) tot uitgangspunt genomen.
4.2
[appellant] betwist dat hij toerekenbaar is tekortgeschoten. Hij stelt dat de oorzaak van de onregelmatigheid van de tegelwand is gelegen in het feit dat de ondergrond niet vlak was. [appellant] stelt dat hij de partner van [geïntimeerde] daarvoor heeft gewaarschuwd op 30 oktober 2017, maar dat deze toen heeft gezegd:
“Het is zoals het is en tegel toch maar.”
Subsidiair betwist [appellant] de door [geïntimeerde] gestelde schade.
4.3
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 19 december 2018 geoordeeld dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, dat hij vanaf 16 maart in verzuim is geraakt en dat [geïntimeerde] daarom de overeenkomst heeft kunnen ontbinden met haar brief van 16 mei 2018. Op deze grond dient [appellant] volgens de kantonrechter het vooruitbetaalde bedrag van € 150,-- terug te betalen en dient hij de door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden. Die schade heeft de kantonrechter begroot op een bedrag van
€ 3.155,21, zijnde 75% van de materiaalkosten, zoals vermeld in de door [geïntimeerde] overgelegde offerte van Hornbach.
4.4
[appellant] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vijftien grieven aangevoerd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.5
De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten en aansprakelijk is voor de daardoor door [geïntimeerde] geleden schade.
Bij de beoordeling van deze vraag gaat het hof ervan uit dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] voor € 200,-- tegels zou aanbrengen op een keukenmuur. Uit de stellingen van [geïntimeerde] (vgl. onder meer de conclusie van repliek, randnummer 29) leidt het hof af dat het stuken van de keukenmuur niet was overeengekomen.
Van belang is verder dat de overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een overeenkomst van aanneming als bedoeld in artikel 7:750 Burgerlijk Wetboek (BW). Dat heeft tot gevolg dat [appellant] op grond van artikel 7:760 BW in samenhang met artikel 7:754 BW aansprakelijk is voor een ondeugdelijke uitvoering van het werk, ook in het geval dat die ondeugdelijke uitvoering te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van [geïntimeerde] , tenzij hij [geïntimeerde] daarvoor gewaarschuwd heeft.
In dit concrete geval betekent dit dat als sprake zou zijn van een ondeugdelijke tegelwand, [appellant] daarvoor aansprakelijk is, ook als de ondeugdelijkheid te wijten is aan de oneffenheid van de muur, tenzij [appellant] [geïntimeerde] daarvoor heeft gewaarschuwd.
Is er sprake van een ondeugdelijke tegelwand?
4.6
Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter in r.o. 3.1 van het bestreden vonnis dat er sprake is van een ondeugdelijke tegelwand. De foto’s  (productie 2 bij inleidende dagvaarding) laten een onregelmatige tegelwand zien. Ook het hof acht de ongelijkheid van de tegels wel zo storend - er zijn op de foto’s duidelijke slagschaduwen van uitstekende tegels -, dat sprake is van een ondeugdelijke tegelwand. Het hof is van oordeel dat het niet nodig is om, zoals [appellant] in grief 1 stelt, op dit punt een deskundigenbericht te gelasten. Het gaat hier niet zozeer om een technische vraag, maar om de vraag wat een consument mag verwachten van een tegelwand in de keuken. Het hof is van oordeel dat een consument mag verwachten dat tegels in een keuken gelijkmatig, strak en in een recht vlak, worden aangebracht.
Overigens kan uit het feit dat [appellant] heeft getracht om zijn verzekering aan te spreken  worden afgeleid dat hij de ondeugdelijkheid van de tegelwand onderkende.
4.7
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat de ondeugdelijkheid geen geringe tekortkoming betreft en een ontbinding kan rechtvaardigen.
Wat is de oorzaak van de onregelmatigheid van de tegels?
4.8
[geïntimeerde] stelt in deze procedure dat de oorzaak van de onregelmatigheid van de tegelwand erin is gelegen dat [appellant] de tegels onregelmatig in het lijmbed heeft aangedrukt. [appellant] stelt dat de onregelmatigheid is ontstaan doordat de muur niet vlak was. Het hof gaat er van uit dat de wand waarop [appellant] de tegels heeft aangebracht niet voldoende vlak was. Het baseert zijn oordeel op het volgende:
- [geïntimeerde] zegt zelf in haar appbericht (productie 3 bij inleidende dagvaarding):
“Ik voel bij veel tegeltjes die iets naar voren komen. Komt dat omdat de muur niet goed vlak was
gemaakt (…)”
;
- [appellant] heeft voorafgaand aan het tegelen twee foto’s van de muur gemaakt (productie 1    bij conclusie van antwoord). Uit die foto zijn allerlei – gestreepte – lijmresten te zien. [geïntimeerde] stelt (repliek, randnummer 28) dat de overgelegde foto’s lijmresten vertonen, maar dat deze waren afgeschuurd. Evenals het hof van oordeel is dat uit de overgelegde foto’s de ondeugdelijkheid van de tegelwand blijkt, is het hof op dit punt van oordeel dat de foto’s van de muur voldoende overtuigend zijn om aan te nemen dat de muur niet vlak was.
[appellant] heeft onbetwist gesteld dat hij heeft getracht de oneffenheden van de ondergrond weg te werken door een iets dikkere lijmlaag aan te brengen, waardoor hij de tegels beter kon “richten”/”zetten”. Zonder dat zou volgens hem de ongelijkheid tussen de tegels vele malen groter zijn geweest. Ook hieruit volgt dat de oorzaak van de onregelmatigheid van de tegelwand  is gelegen in de oneffenheid van de muur.
Heeft [appellant] gewaarschuwd?
4.9
Ervan uitgaande dat de muur niet vlak was, was hij niet geschikt om te betegelen. Dat komt in beginsel voor rekening van [appellant] . Zoals hiervoor in r.o. 4.5 al is overwogen, ligt dat anders als [appellant] [geïntimeerde] zou hebben gewaarschuwd voor de ongeschiktheid/oneffenheid van de wand. Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat hij niet hoefde te waarschuwen omdat het een feit van algemene bekendheid is dat op een onregelmatige ondergrond geen strak en vlak tegelwerk kan worden aangebracht. In de eerste plaats ontslaat de enkele omstandigheid dat een opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in de opdracht te kunnen overzien, de aannemer niet van zijn waarschuwingsplicht (zij het dat deskundigheid van de opdrachtgever wel kan leiden tot toepassing artikel 6:101 BW(eigen schuld). In de tweede plaats geeft alleen al het feit dat partijen twisten over de vraag of de wand voldoende vlak was en voldeed aan de daaraan te stellen eisen aan dat [geïntimeerde] daar als consument kennelijk een ander idee over had en dat het dus nodig was om te waarschuwen.
4.10
Zoals in r.o. 4.2 al is overwogen, stelt [appellant] dat hij de partner van [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd voor de oneffenheid van de ondergrond.
4.11
Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat [appellant] voldoende heeft onderbouwd dat en hoe hij de partner van [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd en wat diens reactie daarop was.
Het hof constateert daarbij dat tussen partijen in geschil is of [appellant] de partner van [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd, maar niet dat, als dat zou zijn gebeurd, die waarschuwing mede kon worden beschouwd als een waarschuwing aan [geïntimeerde] en de opdracht om toch te tegelen als een opdracht namens [geïntimeerde] .
4.12
Omdat het voor de beoordeling van de zaak daarom van belang is of [appellant] de partner van [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd dat de muur niet vlak was en dat een niet vlakke ondergrond zou leiden tot een niet vlak resultaat, maar dat deze in reactie daarop heeft gezegd dat [appellant] de muur moest tegelen, zal het hof [appellant] (overeenkomstig zijn bewijsaanbod) toelaten tot het bewijs van deze stelling.
Na de bewijsopdracht
4.13
Mocht [appellant] slagen in zijn bewijs, dan is hij niet aansprakelijk voor de ondeugdelijkheid van de tegelwand en was er geen grond voor [geïntimeerde] om de overeenkomst te ontbinden.
4.14
Mocht [appellant] echter niet slagen in zijn bewijs, dan is hij wel aansprakelijk voor de ondeugdelijkheid van de tegelwand. Het hof is, zoals gezegd, van oordeel dat de ondeugdelijkheid een ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen.
[appellant] stelt dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet heeft kunnen ontbinden, omdat hij niet in verzuim was. Hij voert daartoe aan dat [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling per mail van 13 december 2017 heeft laten weten af te zien van nakoming en dat zij een bedrag van € 330,-- retour wenste te ontvangen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 16 mei 2018 de overeenkomst ontbonden en (vervangende) schadevergoeding gevorderd. [appellant] was toen echter niet in verzuim, zo stelt hij.
4.15
Het hof verwerpt deze stelling en is van oordeel dat [appellant] per 16 maart 2018 wel in verzuim was. Het klopt dat [geïntimeerde] bij e-mailbericht van 13 december 2017 heeft aangegeven af te zien van nakoming en € 330,-- retour wenste te ontvangen. Uit de stukken blijkt echter dat partijen daarna met elkaar in gesprek zijn gebleven en dat [appellant] heeft getracht zijn verzekering aan te spreken om op die manier de zaak op te lossen. Het bedrag van € 330,-- heeft [appellant] niet betaald. Er kan dus niet worden gezegd dat partijen op 13 december 2017 van elkaar af waren. Toen [appellant] eind februari 2018 meldde dat de verzekeraar niet wilde uitkeren, mocht [geïntimeerde] [appellant] daarom alsnog sommeren tot nakoming, bij gebreke waarvan zij de overeenkomst mocht ontbinden en [appellant] aansprakelijk mocht stellen voor de door haar geleden schade.
4.16
Het hof overweegt nu alvast dat het de door [geïntimeerde] geleden schade dan - indien [appellant] niet in zijn bewijs zou slagen - begroot op een bedrag van afgerond € 450,-- inclusief BTW. Het hof licht dit oordeel als volgt toe.
4.17
Uit de brief/het verslag van Hornbach (conclusie van antwoord, productie 5) blijkt dat Hornbach de offerte bewust hoog heeft gehouden, kennelijk met het oog op een bij de verzekeraar in te dienen claim. De kantonrechter heeft met die omstandigheid wel enigszins rekening gehouden, maar naar het oordeel van het hof valt de schadebegroting van de kantonrechter (veel) te hoog uit in het licht van:
- de overeengekomen aanneemsom (€ 200,--) en de waarde van de tegels (volgens de inleidende dagvaarding, randnummer 13: € 215,75 en blijkens het emailbericht van 13 december 2017: € 180,--);
- het emailbericht van [geïntimeerde] van 13 december 2017 (waarin [geïntimeerde] [appellant] verzoekt om haar € 330,-- te betalen), en
- de door [appellant] overgelegde offerte van [x] (hierna: [x] ) die [geïntimeerde] niet gemotiveerd heeft betwist.
4.18
Als reactie op de begroting van [x] (productie 7 bij memorie van grieven) heeft [geïntimeerde] slechts aangevoerd dat [appellant] hier probeert
“de spreekwoordelijke appels met peren te vergelijken. De offerte die [appellant] in het geding brengt, behelst uitsluitend arbeidsloon. Ten aanzien daarvan heeft de kantonrechter al geoordeeld dat [geïntimeerde] die posten niet kan verleggen naar [appellant] maar die zelf moet dragen. Het ontgaat [geïntimeerde] derhalve volledig wat [appellant] met die offerte tracht aan te geven”.
Dat acht het hof geen gemotiveerde betwisting. In de eerste plaats bevat de offerte van [x] niet uitsluitend arbeidsloon. In de tweede plaats betreft een deel van het in de offerte vermelde arbeidsloon niet het arbeidsloon waarop de kantonrechter doelt. De kantonrechter bedoelde dat [geïntimeerde] om een tegelwand te krijgen één keer de daarvoor noodzakelijke arbeid moet betalen. Wat ze al betaalde dient ze van [appellant] terug te krijgen( op grond van de ontbinding ), maar kan ze dan niet nog een keer als schade opvoeren. Die kosten zou [geïntimeerde] namelijk sowieso hebben gehad. Om dezelfde reden is ook het arbeidsloon voor het stuken van de wand geen schade.
De kosten van het verwijderen van de bestaande tegels, het afvoeren van het puin en het demonteren van de afzuigkap zijn echter wel schadeposten. Die kosten zou [geïntimeerde] immers niet hebben gehad als de tegelwand direct goed zou zijn aangebracht.
Zeker nu [geïntimeerde] in een eerder stadium slechts € 330,-- van [appellant] vroeg en vast staat dat Hornbach haar offerte bewust hoog heeft gehouden, lag het op de weg van [geïntimeerde] om de begroting van [x] gemotiveerd te betwisten. Rekening houdend met de offerte van [x] en ervan uitgaande dat het arbeidsloon voor het aanbrengen van de tegels en het stuken van de wand voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen (omdat dat sowieso had gemoeten), begroot het hof de door [geïntimeerde] geleden schade op een bedrag van afgerond
€ 450,-- inclusief BTW. Daarin is het bedrag van de nieuw aan te schaffen tegels begrepen.
Incidenteel hoger beroep
4.19
Hoewel [geïntimeerde] dit in de kop van de memorie van antwoord niet heeft vermeld, heeft zij in randnummer 25 van deze memorie een incidentele grief aangevoerd. Zij vraagt in randnummer 25 namelijk vergoeding van het volledige bedrag aan materiaalkosten, zoals vermeld in de offerte van Hornbach en zij besluit de memorie ook met een vordering tot veroordeling van [appellant] tot dat bedrag. Omdat [geïntimeerde] hiermee een andere veroordeling vordert dan door de kantonrechter is gegeven, is sprake van een incidenteel hoger beroep.
Uit de overwegingen van het hof in de rechtsoverwegingen 4.16 tot en met 4.18 volgt dat de incidentele grief dient te worden verworpen. Het is om die reden niet nodig om [appellant] in de gelegenheid te stellen om alsnog op de incidentele grief te reageren.
5
Slotsom
5.1
Het hof zal [appellant] toelaten tot het in r.o. 4.12 vermelde bewijs Het hof geeft partijen echter in overweging, mede gelet op het voorgaande en op de kosten en moeite die een getuigenverhoor met zich brengen, een regeling te treffen. Partijen kunnen het hof dan berichten dat het getuigenverhoor niet hoeft door te gaan.
5.2
Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appellant] toe tot het onder 4.12 vermelde bewijs;
bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.C. Frankena, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 12 november 2019
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt alle overige beslissingen aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, C.J.H.G. Bronzwaer en P.E. de Kort en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.