ECLI:NL:GHARL:2018:3981
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
1. zaaknummer gerechtshof 200.178.159/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/138661/HA ZA 14-452),
(hierna ook
zaak 1
te noemen),
2. zaaknummer gerechtshof 200.185.145/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/97518 / HA ZA 09-536),
(hierna ook
zaak 2
te noemen),
arrest van 24 april 2018
in de zaken van
Ludinga Vastgoed B.V.,
gevestigd te Harlingen,
in zaak 1: appellante,
in zaak 2: appellante in het principaal hoger beroep en geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg, in zaak 1: eiseres,
in eerste aanleg, in zaak 2: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Ludinga Vastgoed
,
advocaat: mr. W. Sleijfer, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Gemeente Harlingen,
gevestigd te Harlingen,
in zaak 1: geïntimeerde,
in zaak 2: geïntimeerde in het principaal hoger beroep en appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg, in zaak 1: gedaagde,
in eerste aanleg in zaak 2: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
de gemeente
,
advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Beide zaken zijn door het hof om proceseconomische redenen administratief gevoegd, nu deze tussen dezelfde partijen worden gevoerd en de vorderingen over en weer daarin hetzelfde feitencomplex, de ontwikkeling van een nieuwe woonwijk aan de (zuid)oostelijke zijde van de stad Harlingen, als achtergrond hebben.
1.2
Het hof heeft in
zaak 2
op 14 februari 2017 een tussenarrest gewezen waarin een comparitie van partijen is bevolen. In
zaak 1
is op de rolzitting eveneens een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie heeft in beide zaken op 12 mei 2017 plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Ter comparitie hebben partijen een termijn gekregen voor het bereiken van een schikking. Op 25 juli 2017 hebben partijen een gedeeltelijke schikking bereikt. Vervolgens heeft Ludinga Vastgoed een akte na comparitie genomen en de gemeente een akte uitlating na comparitie tevens houdende vermindering van eis.
1.4
Vervolgens zijn de stukken in beide procedures wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
1.5
Ludinga Vastgoed vordert, samengevat, in het hoger beroep in
zaak 1
dat het hof het vonnis van de rechtbank van 2 september 2015 vernietigt en opnieuw rechtdoende:
voor recht verklaart dat de gemeente jegens Ludinga Vastgoed toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen van 8 oktober 2004;
de gemeente veroordeelt om de schade die Ludinga Vastgoed daardoor heeft geleden, te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
de gemeente in de proceskosten in beide instanties veroordeelt.
1.6
Ludinga Vastgoed vordert, samengevat, in
principaal
hoger beroep in
zaak 2
dat het hof de vonnissen van de rechtbank van 10 juni 2015 en 6 januari 2016 vernietigt en opnieuw rechtdoende:
voor recht verklaart dat artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen van 8 oktober 2004 zowel uitbreidings- als inbreidingsplannen betreft;
voor recht verklaart dat de gemeente in strijd met deze bepaling heeft gehandeld;
de gemeente veroordeelt tot vergoeding van de daardoor ontstane schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
de gemeente veroordeelt tot betaling aan Ludinga Vastgoed van € 137.696,92;
de gemeente veroordeelt in de proceskosten in beide instanties.
1.7
De gemeente vordert in
zaak 2
in
incidenteel
hoger beroep, samengevat, dat het hof de vonnissen van de rechtbank van 10 juni 2015 en 6 januari 2016 deels vernietigt en opnieuw rechtdoende en rekening houdend met de wijziging van eis in reconventie in hoger beroep alsmede de vermindering van eis bij akte na comparitie:
 de vorderingen van Ludinga Vastgoed in conventie afwijst;
 Ludinga Vastgoed veroordeelt tot betaling aan de gemeente van een bedrag van
€ 42.722,02 met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente;
Ludinga Vastgoed veroordeelt om de opvaart in het noordelijk plangedeelte (ten noorden van bouwvlek 13 vanaf de Pollendam in noordelijke richting) tot aan het artikel 11 WRO-uitleggebied en vervolgens ook in dat nog te realiseren gebied aan te leggen met een waterlijnbreedte van 20 meter, met bepaling dat dit binnen drie maanden dient te zijn uitgevoerd, nadat het bestemmingsplan is gewijzigd en onherroepelijk is geworden en de voor deze aanleg benodigde gronden eigendom zijn geworden van Ludinga Vastgoed en/of de gemeente;
Ludinga Vastgoed veroordeelt tot betaling aan de gemeente van € 85.811,71, met rente, met ingang van 9 juli 2016 voor een bedrag van € 85.506,79 en van 6 oktober 2016 voor een bedrag van € 304,92;
de bestreden vonnissen voor het overige bekrachtigt;
Ludinga Vastgoed veroordeelt in de proceskosten in het hoger beroep.
2
De vaststaande feiten
2.1
Tegen de vaststelling door de rechtbank van de tussen partijen vaststaande feiten zijn in geen van beide procedures grieven aangevoerd. Het hof zal - voor zover in hoger beroep van belang - daarvan ook uitgaan en in aanvulling daarop nog andere feiten als tussen partijen vaststaand aanmerken. Dat betekent dat het hof voor de beoordeling van de beide zaken uitgaat van de navolgende, tussen partijen vaststaande, feiten.
2.2
Ludinga Vastgoed houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling van de woonwijk met de daarbij behorende voorzieningen, die gelegen is ten (zuid)oosten van de stad Harlingen, gemeente Harlingen (hierna het woonplan Ludinga te noemen). De Pollendam, de openbare weg die vanaf de in de Achlumerdijk gelegen rotonde toegang geeft tot de woonwijk (hierna verder te noemen: woonwijk Ludinga), scheidt de woonwijk ruwweg in een noordelijk deel en een zuidelijk deel. In het noordelijke deel van de woonwijk liggen de straten Boontjes, Noordmeep, Pannegat, Omdraai, Molenrak en Hanerak. In het zuidelijke deel van de woonwijk liggen de straten De Slenk, Noorderbalgen, Schuitenzand, Oostmeep en Westmeep.
2.3
Het planologische kader voor de woonwijk Ludinga wordt gevormd door het bestemmingsplan Harlingen-Ludinga. Dit bestemmingsplan met bijbehorende plankaart (met code 99-19-07), dat is opgesteld door adviesbureau Buro Vijn (hierna verder te noemen: Vijn) te Oentsjerk, is op 16 juni 2004 vastgesteld door de raad van de gemeente Harlingen en op 21 december 2004 goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Fryslân, behoudens enige, thans niet relevante, delen van de plankaart. Inmiddels is ten aanzien van hetzelfde plangebied op 15 april 2015 een nieuw bestemmingsplan, eveneens Harlingen-Ludinga genaamd, vastgesteld, dat in 2016 grotendeels ongewijzigd in werking is getreden. Het nieuwe bestemmingsplan wijkt ten aanzien van de in deze procedure aan de orde zijnde onderwerpen niet af van het oude bestemmingsplan.
2.4
Het plan inzake de realisering van de woonwijk Ludinga betreft een uitbreidingsplan, namelijk het realiseren van woonvoorzieningen (met daarbij behorende voorzieningen) op gronden waar dat voorheen niet mocht plaatsvinden als gevolg van de destijds geldende bestemming.
2.5
Vanaf omstreeks het jaar 2000 zijn Ludinga Vastgoed en de gemeente met elkaar in gesprek gegaan over een mogelijke samenwerking met betrekking tot de realisatie van de bedoelde woonwijk. Voor Ludinga Vastgoed zijn bij deze besprekingen (in ieder geval) betrokken geweest [A] (hierna verder te noemen: [A] ), werkzaam bij GCM Advies, en [B] (hierna verder te noemen: [B] ), directeur van Ludinga Vastgoed. Voor of van de zijde van de gemeente waren bij de besprekingen (in ieder geval) betrokken toenmalige burgemeesters en wethouders van de gemeente Harlingen en de gemeenteambtenaren H.G.N. Boon (hierna verder te noemen: Boon) en H.G.J. Woltjer (hierna verder te noemen: Woltjer). Deze besprekingen hebben ertoe geleid dat op
10 december 2001 een eerste concept is opgesteld van een samenwerkingsovereenkomst.
2.6
In artikel 6 van deze concept-samenwerkingsovereenkomst is het volgende aangegeven:
"De gemeente zal de benodigde planologische procedure(s) voeren, en zorg dragen voor de benodigde vergunningen. Qua contingentering zal de gemeente in haar beleid aansluiten op de ontwikkeling van Ludinga, zij zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er strijdigheden c.q. markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente Harlingen. De gemeente keurt het bestek en gaat (na eventuele aanpassingen) formeel akkoord casu quo stelt het bestek vast als uitgangspunt voor de bouw- en woonrijp maakwerkzaamheden. Partijen zijn overeengekomen dat er minimaal eens in de twee jaar een gezamenlijke evaluatie plaats zal vinden. Indien uit deze evaluatie blijkt dat de woningbouwproductie in Ludinga niet voorziet in het beoogde aantal, zal de mogelijkheid van uitwisseling van contingenten naar andere locaties in beeld komen. De gemeente zal in overleg en in overeenstemming met Ludinga Vastgoed B.V. de nodige planologische besluiten nemen ten behoeve van de ontwikkeling van het plangebied op de onder bepaling 1 van de Considerans omschreven situatietekening en eventuele vervolgontwikkelingen in de nabijheid van het plangebied."
2.7
In een notitie van 3 september 2002 heeft ECORYS Kolpron, dat op verzoek van de gemeente het concept van 10 december 2001 heeft beoordeeld, over artikel 6 het volgende geschreven:
"In dit artikel wordt aangegeven dat de gemeente qua contingentering zal aansluiten op de ontwikkeling van Ludinga en dat zij, met alle middelen die haar ter beschikking staan, zal voorkomen dat er strijdigheden c.q. markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de gemeente Harlingen. Het is voor de gemeente niet raadzaam een dergelijke vergaande afspraak te accepteren. Dat bedoelde markttechnische conflicten ontstaan is in eerste instantie voor rekening en risico van Ludinga. Bovendien is de gemeente vaak in het geheel niet in staat om een dergelijke garantie te effectueren."
2.8
In een ambtelijk advies aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Harlingen (hierna verder te noemen: het college) van 19 februari 2003 heeft Woltjer het volgende aangegeven:
“Onlangs is aan de hand van een advies mijnerzijds binnen uw college gesproken over de conceptovereenkomst Ludinga en het daarover uitgebrachte advies van ECORYS Kolpron. (….). Zowel mijn advies als het advies van Kolpron is aan de heren [A] / [B] overhandigd. (….)
Artikel 6
De opmerkingen over dit artikel spreken voor zich. Zoals nader aangegeven zal dit in gezamenlijk overleg in ieder geval moeten worden afgezwakt dan wel, wat uiteraard de voorkeur heeft, geheel geschrapt moeten worden."
2.9
Op 27 maart 2003 heeft een overleg plaatsgevonden tussen toenmalig burgemeester C. Arlman (hierna verder te noemen: Arlman) en de wethouders Sijbenga en Waaijer enerzijds, bijgestaan door Boon en Woltjer, en [B] en [A] anderzijds. In het verslag van dit overleg (met kenmerk: 2001.04.V.20) is het volgende aangegeven:
"
Artikel 6
de zin
"gemeente zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er strijdigheden c.q. markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente"
komt in zijn geheel te vervallen. (….). Geconcludeerd wordt dat hiermee alle nog openstaande punten zijn afgehandeld, en partijen het eens zijn geworden. Dit wordt met een ferme handdruk tussen college en directie van Ludinga Vastgoed BV bezegeld. Ter afhandeling wordt het volgende afgesproken. B&W accorderen dit verslag. Vervolgens maakt (….) notaris E. Heeres op basis van dit en voorgaande verslag een eindconcept van de overeenkomst. Deze wordt besproken met (….) Woltjer. Na akkoord bevinden kan vervolgens tot ondertekening worden overgegaan."
2.10
Het verslag van het overleg van 27 maart 2003 is op 24 april 2003 voor akkoord ondertekend door Arlman, namens de gemeente, en door [B] , namens Ludinga Vastgoed.
2.11
In nader overleg zijn op 12 januari 2004 en 6 mei 2004 nieuwe concepten van de samenwerkingsovereenkomst opgesteld. In deze concepten is artikel 6, zoals geciteerd in overweging 2.6, onverkort opgenomen.
2.12
Bij e-mail van 19 mei 2004 heeft Woltjer aan [A] over het concept van
6 mei 2004 het volgende meegedeeld:
"Conform afspraak heb ik de concept overeenkomst van 6 mei doorgelopen. Deze keer kwamen de bijgevoegde zaken naar boven. Ik hoor graag je reactie. De concept side-letter heb ik aan de burgemeester voorgelegd. Daar heb ik nog geen reactie van gekregen maar zodra die er is hoor je het. Voor mijn gevoel stond het laatst besprokene er wel in. Ik hoop dat we e.e.a. nu snel kunnen afronden."
2.13
Op 27 mei 2004 is een nieuw concept van de samenwerkingsovereenkomst opgesteld. Ook in dit concept is artikel 6, zoals geciteerd in overweging 2.6, onverkort opgenomen.
2.14
Bij e-mail van 27 mei 2004 heeft Woltjer aan [A] over het concept van
27 mei 2004 het volgende meegedeeld:
"Hierbij nog een reactie op de bijna definitieve overeenkomst. Mijn opmerkingen waren er bijna allemaal in verwerkt. Daar waar ik van mening was/ben dat er nog enige aanvulling nodig is/was heb ik dat gedaan. Tevens is er nog een juridisch oog over het stuk gegaan. Dit ook in verband met de hier ter beoordeling liggende concept-koopovereenkomst voor de eerste af te nemen kavels. Dat heeft ook nog enige reacties opgeleverd. Deze leveren niet zozeer een inhoudelijke wijziging op maar wel op de opzet van het verhaal. Ook zaten er nog enige tegenstrijdigheden in. (….)."
2.15
Bij brief van 6 september 2004 heeft de gemeente Ludinga Vastgoed het volgende meegedeeld:
"
Achtergrond
In de afgelopen periode is er in nauwe samenwerking tussen Ludinga Vastgoed en onze gemeente het bestemmingsplan Harlingen-Ludinga ontwikkeld en in procedure gebracht. (….).
Basis afspraken ten aanzien van aanvullende ontwikkelingen bestemmingsplan Ludinga
(….). Aanvullend op de samenwerkingsovereenkomst kwamen wij met u overeen dat burgemeester en wethouders op exclusiviteitsbasis medewerking zullen verlenen aan de verdere ontwikkeling door Ludinga Vastgoed (….) in het gebied wat is aangegeven op de met "zoekrichting" weergegeven gronden (bijlage 1 kaart: zoekrichting verwerving registergoederen), een en ander als uitwerking van hetgeen is overeengekomen onder punt 3, op blad 2 van de overeenkomst tussen de gemeente en Ludinga Vastgoed (….)".
De in de brief en de bijbehorende kaart bedoelde "zoekrichting" is, ten opzichte van de woonwijk Ludinga, oostelijk/zuidoostelijk. Deze "zoekrichting" is met pijltjes aangegeven. De kaart is gedateerd 7 mei 2004. Onder deze datum is handgeschreven vermeld "8 oktober 2004". De kaart is ondertekend namens de gemeente en namens Ludinga Vastgoed.
2.16
Op 8 oktober 2004 hebben partijen een schriftelijk vastgelegde samenwerkingsovereenkomst ondertekend inzake de ontwikkeling en realisatie van het woonplan Ludinga. In de overeenkomst is - voor zover hier van belang - bepaald:
“ 5.
Ludinga B.V.
Partijen zijn overeengekomen, dat Ludinga Vastgoed B.V. voor eigen rekening en risico de grondexploitatie ten behoeve van de ontwikkeling en realisering van woningbouw zal uitvoeren. De grondexploitatie omvat onder meer: het vervaardigen van stedenbouwkundige plannen voor de inrichting van (delen van) het plangebied, het bouwrijp maken van (delen van) het plangebied (waaronder de ontsluiting daarvan), eventuele noodzakelijke grondverbeteringen en sanering (....), aanleg van de benodigde infrastructuur, inrichting van het openbaar gebied, de gronduitgifte van bouwkavels in het plangebied voor zowel projectmatige woningbouw als individuele woningbouw en voorzieningen, het bewaken van de planning en fasering, (…).
6.
Gemeente
De gemeente zal de benodigde planologische procedure(s) voeren, en zorg dragen voor de benodigde vergunningen. Qua contingentering zal de gemeente in haar beleid aansluiten op de ontwikkeling van Ludinga, zij zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er strijdigheden c.q. markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente Harlingen.
De gemeente keurt het bestek en gaat (na eventuele aanpassingen) formeel akkoord casu quo stelt het bestek vast als uitgangspunt voor de bouw- en woonrijp maakwerkzaamheden. Partijen zijn overeengekomen dat er minimaal eens in de twee jaar een gezamenlijke evaluatie plaats zal vinden. Indien uit deze evaluatie blijkt dat de woningbouwproductie in Ludinga niet voorziet in het beoogde aantal, zal de mogelijkheid van uitwisseling van contigenten naar andere locaties in beeld komen. De gemeente zal in overleg en in overeenstemming met Ludinga Vastgoed B.V. de nodige planologische besluiten nemen ten behoeve van de ontwikkeling van het plangebied op de onder bepaling 1 van de Considerans omschreven situatietekening en eventuele vervolgontwikkelingen in de nabijheid van het plangebied.
(…)
8.
Openbaar gebied
Elk gedeelte van het plangebied, dat niet bestaat uit uitgeefbare bouwkavels voor bebouwing, wordt aangemerkt als openbaar gebied. Zodra in enige fase van het plangebied de werkzaamheden tot bouw- en woonrijp maken zijn voltooid dient het betreffende gedeelte van het openbaar gebied door Ludinga Vastgoed (….) om niet te worden (op)geleverd aan de gemeente, met inachtneming van de in betreffende bestekken en voorwaarden beschreven bepalingen terzake van zulke oplevering. Tot aan zulke oplevering is elke fase van het openbaar gebied ten laste van en voor rekening en risico van de grondexploitatie. Vanaf bedoelde oplevering van een fase van het openbaar gebied aan de gemeente, komt de betreffende opgeleverde fase voor rekening en risico van de gemeente. De gemeente neemt, na akkoord bevinden van de verrichte werkzaamheden (uitgevoerd conform het bestek), de openbare gebieden in eigendom casu quo beheer. (….).
9.
Nutsvoorzieningen
De gemeente en Ludinga Vastgoed B.V. zullen gezamenlijk de coördinatie van de aanleg van de nutsvoorzieningen verzorgen. De kosten voor de nutsvoorzieningen komen, voor zover ze doorberekend worden, ten laste van Ludinga Vastgoed B.V.
(…)
11.
Bestuursrechtelijke (planologische) procedures
(...)
De gemeente zal in overleg en in overeenstemming met Ludinga Vastgoed de nodige planologische besluiten nemen ten behoeve van de ontwikkeling van het gebied met code III, op de als bijlage 3 toegevoegde kaart.
12.
Planschade
Ludinga Vastgoed B.V. zal de door de gemeente bepaalde planschade betalen.
(…)
14.
Kwaliteit grond
De gronden worden schoon, dat wil zeggen vrij van alle eventuele verontreinigingen, opgeleverd. Eventueel te maken onderzoeks- en saneringskosten zijn voor rekening van de huidige eigenaar. Partijen zijn het erover eens dat eventueel aanwezige relatief kleine verontreinigingen in het werk, binnen de grondexploitatie opgelost moeten worden.
(…)
19.
Bepalingen
1. Het in de considerans vermelde en de in de considerans genoemde stukken maken van deze overeenkomst een integrerend deel uit. In geval van vermeende tegenstrijdigheden tussen het bepaalde in deze overeenkomst en de bijlagen geldt het bepaalde in deze overeenkomst tenzij nadrukkelijk anders is/wordt overeengekomen.”
Aan de overeenkomst is onder meer het verslag met kenmerk 2001.04.V.20 als bedoeld in overweging 2.9. als bijlage gehecht. Deze bijlage is door partijen op 8 oktober 2004 geparafeerd.
2.17
Bij brief van 19 juni 2006 heeft Ludinga Vastgoed de gemeente het volgende meegedeeld:
"Ingevolge artikel 15 van de voorschriften van het bestemmingsplan Harlingen Ludinga zijn de op de plankaart voor water aangewezen gronden bestemd voor (o.m.) waterlopen en oevers. Op de plankaart, schaal 1:2000, is de betreffende watergang, derhalve met inbegrip van de oevers, aangeduid met een breedte van 20 meter. Wij zijn van mening, dat deze afstand dient te worden aangehouden en dat voor wijziging van het bestemmingsplan op dit punt geen plaats is. Het aanhouden van een breedte van het natte wateroppervlak van 20 meter, derhalve zonder de oevers, zou een dergelijke -niet gewenste- planwijziging nodig maken. Wij menen derhalve -samenvattend- dat de breedte van de watergang, inclusief de oevers, 20 meter dient te bedragen, waarbij een nat wateroppervlak wordt aangehouden van 14.90 meter. Niet gebleken is, dat een dergelijke breedte planologisch en/of waterhuishoudkundig niet aanvaardbaar is.”
2.18
Op 30 augustus 2006 heeft overleg plaatsgevonden tussen toenmalig burgemeester P.H.M. Scheffer (hierna verder te noemen: Scheffer), wethouder Waaijer, Boon en Woltjer voor de gemeente enerzijds en [B] en mr. [NAAM]. Van dit overleg zijn notulen gemaakt die door Scheffer en [B] op 18 oktober 2006 voor akkoord zijn ondertekend. In deze notulen is onder meer aangegeven:
"9. Versnelde ontwikkeling (vervolg)fase Ludinga een en ander in relatie tot andere planontwikkeling
De burgemeester licht (….) [B] in over hetgeen in de stad op de rol staat. Hij geeft aan dat er diverse projecten lopen waaronder het Perseverantia/Spaansenterrein, Plan Zuid, de Westerzeedijk en het Havengebied/Willemshaven. (….). Hij wil deze plannen spiegelen tegenover en relateren aan de ontwikkelingen van Ludinga, dit laatste in verband met het bepaalde in artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst. Dit artikel ziet, zoals destijds tussen partijen is afgesproken, op uitbreiding en heeft geen betrekking op inbreidingsplannen zoals o.a. hiervoor reeds zijn genoemd."
2.19
Partijen hebben vanaf 2007 op initiatief van Scheffer geregeld overleg gevoerd. Het overleg vond zowel plaats in de vorm van een bestuurlijk overleg als een technisch overleg. Het laatste overleg wordt door partijen ook wel aangeduid met "de Projectgroep". Van de zijde van de gemeente namen hieraan ambtenaren deel. In de periode tot en met mei 2008 heeft de Projectgroep circa 30 keer vergaderd.
2.20
De gemeente heeft op 30 november 2007 een brief met (voor zover hier van
belang) de volgende inhoud aan Ludinga Vastgoed verzonden:
“Ten vervolge van het onderhoud begin dit jaar tussen u en de burgemeester, de heer P.H.M. Scheffer, heeft op 29 juni jl. en daarna regelmatig overleg plaatsgevonden tussen de heren [C] (intermediair) (hof: namens Ludinga Vastgoed) en [D] (grondzaken). Doel is om de knelpunten op te lossen en de aandachtspunten richting te geven, voor zover mogelijk met inachtneming van de belangen van beide partijen. Ons inziens is het zaak dat de uit de verschillende overleggen voortvloeiende afspraken, die door de heer [C] met u zijn besproken, schriftelijk worden vastgelegd en vervolgens door partijen worden geaccordeerd.
Puntsgewijs komen de knelpunten dan wel aandachtspunten aan de orde, te weten;
aandachts- e.g. knelpunt
(...)
3. Realiseren kanaalbreedte
Omtrent de kwestie kanaalbreedte is reeds eerder, uitvoerig tussen Ludinga en het gemeentebestuur overlegd. Overeengekomen is dat het kanaal zodanig wordt uitgevoerd dat het over de volledige planlengte een waterlijnbreedte krijgt van 20 ml. De start van de uitvoering van een en ander, binnen de plangrenzen van Ludinga fase 1, zal volgens afspraak nog dit jaar plaatsvinden, dit met uitzondering van een klein gedeelte van de vaart.
(...)
5. Overname persleiding
Ingevolge de artikelen 5 en 8 van de samenwerkingsovereenkomst is de gemeente gehouden de infrastructurele dan wel openbare werken etc. in het woonplan Ludinga, na aanleg en realisatie door de ontwikkelaar en na controle en akkoordbevinding door de gemeente, in eigendom te aanvaarden. (...) Op grond hiervan zal de gemeente de persleiding in eigendom overnemen. Wel stellen wij hierbij de voorwaarde dat de gemeente
voor nu en alsdan volledig gevrijwaard blijft voor alle kosten en schade(n) die de grondeigenaren (mogelijk zullen) lijden ten gevolge van de betreffende leiding.
(...)
6. Betaalbaar stellen van diverse door partijen verschuldigde bijdragen
1. Overeengekomen is dat de door de gemeente aan Ludinga Vastgoed BV verschuldigde bijdrage ad. € 101.749,- en de ingevolge artikel 4-lb van de samenwerkingsovereenkomst door Ludinga Vastgoed BV aan de gemeente verschuldigde LSOP-bijdrage ad. € 159.435,98, uiterlijk 24 uur voor de dag van het verlijden van de akte voor de persleiding, bij de notaris dienen te zijn gedeponeerd. De notaris zal vervolgens zorgdragen voor het verlijden van de akte, de betaling van het (restant-) verschuldigde aan partijen (o.a. LSOP of diens opvolger) en doorhaling van het ten gunste van de LSOP gevestigde kettingbeding.
2. Op grond van artikel 4-3 IV van de samenwerkingsovereenkomst is Ludinga Vastgoed BV gehouden bij notaris Heeres een depotrekening te openen teneinde bij notariële levering van de laatste kavels (levering gemeente versus Ludinga Vastgoed BV) een bedrag van € 400.000,- hierop te storten. Op het moment dat er tweederde deel van de verkoopbare grond is verkocht wordt tussen Ludinga Vastgoed BV en de gemeente overlegd over het exacte moment van fondsvorming casu quo depotstorting. Dit bedrag dient als zekerheidsstelling voor de gemeente indien Ludinga Vastgoed in gebreke zou blijven bij de oplevering van het openbare gebied. (...)
3. Ingevolge artikel 12 van de hiervoor vermelde overeenkomst dient Ludinga Vastgoed BV de door de gemeente bepaalde planschade te betalen. Ter zekerheidsstelling naar de gemeente dient Ludinga Vastgoed BV een bedrag groot € 300.000,- te storten op een depotrekening bij de hiervoor vermelde notaris. Wij verzoeken u het gemeentebestuur via notaris Heeres te informeren omtrent de hoogte van het bedrag van het in depot gestorte tot
nu toe alsmede het hiervoor, onder 6-2 vermelde overzicht per kwartaal aan de notaris te verstrekken.
(…)
7. Afvoeren asbesthoudende grond voormalige boerderij [E]
Hoewel de grond overeenkomstig de gestelde milieunorm is geleverd, de asbestgehaltes blijven onder de wettelijke interventienorm, hebben wij coulancehalve besloten, 40% van de begrote verwijderingskosten ad
€ 50.000,- voor onze rekening te nemen. (...)
Wij hopen u met het vorenstaande voldoende te hebben geïnformeerd en verzoeken u per ommegaande één exemplaar van deze brief voor akkoord te ondertekenen en te retourneren.”
2.21
Bij brief van 10 januari 2008 heeft de gemeente aan Ludinga Vastgoed - voor zover
hier van belang - geschreven:
“
Intermediair
(...) De heer [C] had naar uw eigen zeggen van u de opdracht ontvangen om oplossingen te forceren daar waar het de gerezen problemen in de plannen Ludinga en Kimswerda betreft. Vervolgens zijn de knelpunten dan wel aandachtspunten m.b.t. Ludinga en Kimswerda door de heren [C] en [D] benoemd, op een rij gezet en waar mogelijk van een oplossing of richting voorzien, dit met inachtneming van het gestelde in de samenwerkingsovereenkomst, de in het bestuurlijk overleg gemaakte eerdere afspraken en de posities van partijen.
Brief d.d. 30 november 2007
De alleszins redelijke oplossingen etc. zijn vervolgens door de heer [C] met u besproken, vervolgens in een door ons college ondertekende brief vervat en tenslotte ter accordering, aangetekend aan u verstuurd.
Verschuldigde bedragen
(...)
Totaal door u te betalen: € 71.972,73
De in onze brief van 30-11-'07 vermelde bedragen zijn correct weergegeven. Dit geldt eveneens voor de aan u verzonden nota's. Zoals wij eerder hebben gesteld hechten wij er aan dat de verschuldigde bedragen door u bij notaris Heeres worden gedeponeerd, die na verrekening vervolgens voor de betaling aan ons zal zorgdragen. Teneinde misverstanden uit te sluiten zullen wij de notaris een verzamelnota doen toekomen voor wat betreft de
afrekening van het totaal verschuldigde. Hierna kan wat ons betreft de transportakte van de persleiding en indien het waterschap dit wenst, het zogenaamde Rijpma perceeltje worden gepasseerd.
Bestuurlijk overleg na akkoord
Enigszins verbaasd en tot onze spijt moeten wij thans constateren dat u tot op heden geen geaccordeerde versie van de betreffende brief heeft geretourneerd. Tenslotte heeft u evenmin (volledig) op de inhoud van de brief gereageerd. Gesteld kan worden dat er in het afgelopen halfjaar, en overigens ook daarvoor, nodeloos
veel energie en tijd door de hiervoor genoemde personen en bestuurders in de kwesties Ludinga en Kimswerda zijn gestoken. Het moge duidelijk zijn dat deze gang van zaken voor het gemeentebestuur volstrekt onacceptabel is. Een herhaling van zetten is niet zinvol. Wat ons betreft sluit het in gezamenlijk overleg met u bepaalde naadloos aan op de samenwerkingsovereenkomst, eerdere afspraken, etc. Tenslotte is het in onze brief gestelde
alleszins redelijk te noemen en wat ons betreft niet meer onderhandelbaar. Wij achten een mondeling overleg eerst dan op zijn plaats als de gerezen problemen zijn opgelost. Dit betekent dat een bestuurlijk overleg wat ons betreft kan plaatsvinden nadat wij van u een geaccordeerd exemplaar van de hiervoor vermelde brief hebben ontvangen, het verschuldigde is afgerekend en de betreffende transportakten zijn gepasseerd. (...)”
2.22
[B] heeft namens Ludinga Vastgoed de hiervoor genoemde brief van
30 november 2007 op 24 januari 2008 voor akkoord ondertekend. Hij heeft de volgende tekst aan de brief toegevoegd:
“Getekend onder het voorbehoud dat over het tijdstip van uitvoering van werkzaamheden overleg zal plaatsvinden en overeenstemming wordt bereikt.”
2.23
Ludinga Vastgoed heeft op 24 januari 2008 ook inhoudelijk gereageerd op de brieven van de gemeente van 30 november 2007 en 10 januari 2008. Zij heeft - voor zover hier van belang - aan de gemeente geschreven:
“LUDINGA
In principe gaan wij akkoord met het gestelde in uw bovengenoemde brieven, dit met uitzondering van het tijdstip van uitvoering van de verbreding van het kanaal. Graag zouden wij nader met u willen overleggen over het tijdstip van uitvoering. (...)”
2.24
Bij brief van 3 maart 2008 heeft de gemeente - voor zover hier van belang - aan
Ludinga Vastgoed geschreven:
“(…) Ludinga
Opvaart
Omtrent het onderwerp opvaart is vele malen met u overlegd. Eerder is tussen partijen overeengekomen dat de aanleg van een 20 ml vaart, binnen de plangrenzen van Ludinga fase 1, met uitzondering van een klein gedeelte, in 2007 geheel zou worden gerealiseerd. Geconstateerd kan worden dat u deze afspraak helaas heeft geschonden. Zoals wij u eerder hebben bericht is ons inziens een herhaling van zetten in dezen niet zinvol en wat ons
betreft niet acceptabel. Op grond hiervan wenst ons college over dit onderwerp niet opnieuw met u in overleg dan wel in onderhandeling te treden. Wij hebben besloten de (fatale) datum gerealiseerde opvaart (20m 1 waterbreedte) éénzijdig te bepalen op 1 augustus 2008. In het geval u andermaal tekortschiet in de nakoming van uw verplichting rest ons helaas niet anders dan ons te beraden de nakoming in rechte te vorderen. (...)
(…)
Bestuurlijk overleg
Zodra de hiervoor vermelde, resterende knel- dan wel aandachtspunten zijn opgelost, het over en weer verschuldigde correct is afgerekend en de betreffende akten door notaris Heeres zijn verleden, staat voor wat betreft het hervatten van het bestuurlijk overleg met u, ons inziens niets meer in de weg. (…)”
2.25
Ludinga Vastgoed heeft bij brief van 21 maart 2008 - voor zover hier van belang -
het volgende aan de gemeente geschreven:
“(…) Ludinga
Tijdens besprekingen met het College van Burgemeester en wethouders van Uw gemeente (...), is expliciet afgesproken dat de verbreding van de opvaart in de 2" fase van het plan Ludinga zal plaats vinden. Geruime tijd later bent U hierop teruggekomen met de stellingname dat de opvaart in de 1e fase van het plan Ludinga verbreed diende te worden. Om opnieuw discussie hierover te voorkomen, zijn wij hiermee akkoord gegaan. (...) Zodra
deze keur is verleend, kan er met de werkzaamheden worden aangevangen. (...) U mag er van uitgaan dat de werkzaamheden voor de door u genoemde datum van 1 augustus 2008 zullen zijn uitgevoerd. (…)”
2.26
Op 23 april 2008 heeft de Projectgroep vergaderd. In het hiervan door [A] opgemaakte verslag wordt, voor zover hier van belang, vermeld:
“(...)
3. Bouw/woonrijp maken, fasering en oplevering
a. Zuidpunt: de in het vorige overleg afgegeven brief van de gemeente aan Ludinga heeft tot een e-mailwisseling geleid tussen gemeente en Ludinga. GS [hof: [A] ]deelt mee dat Ludinga voornemens is deze middag te starten met de aanleg van de weg. Dit leidde van gemeentekant tot de opmerking dat dit tot grote consternatie zou leiden omdat er nog geen bestuurlijke overeenstemming is.
GS geeft aan dat hij op de hoogte is (via de heer [B] ), dat bij Ludinga het volgende beeld bestaat:
- er door partijen (gemeente en Ludinga) goedgekeurde en geparafeerde technische tekening is, waar zowel de weg als de opvaart op staat en er een schrijven is van de heer [B] van Ludinga aan de gemeente waarin Ludinga aangeeft bereid te zijn de opvaart in de zuidpunt te realiseren voor 1 augustus 2008.
In de ogen van GS zijn daarmee alle bestuurlijke punten afgehandeld en zou er dus ook geen probleem kunnen zijn om met de werkzaamheden te starten.
HW [hof : Woltjer] neemt vervolgens contact op met de heer [D] die even later een kort moment aan de vergadering deelneemt. GS herhaalt de hierboven weergegeven standpunten, hetgeen de heer [D] tot de conclusie brengt dat het dringend noodzakelijk is om op korte termijn bestuurlijk spoedoverleg te hebben tussen Ludinga en de gemeente. Hij zou het erg onverstandig vinden om, vooruitlopend op dit spoedoverleg, reeds met de aanvang van de weg te starten. GS geeft aan dat hij dit zal meedelen aan de heer [B] . De heer [D] zal dit aan zijn bestuur mededelen. (…)”
2.27
Op 29 mei 2008 heeft opnieuw een bijeenkomst van de Projectgroep plaatsgevonden. In het hiervan door [A] opgemaakte verslag wordt, voor zover hier van belang, vermeld:
“
1. Opening
Afwijkend ten opzichte van de gebruikelijke gang van zaken opent RB (hof: R. de Boer, gemeenteambtenaar) de vergadering. Hij voegt daar de volgende mededeling aan toe:
1. De gemeente schort dit projectgroep overleg tot nader orde op.
2. Als reden hiervoor geeft RB aan, dat afspraken tussen gemeente en Ludinga, door Ludinga niet gestand worden gedaan.
3. Hij geeft aan als afdelingshoofd tot dit besluit te zijn gekomen, na ruggespraak te hebben gehad met burgemeester en vakwethouder.
4. Als Ludinga wenst bepaalde punten aan de orde te stellen, dan kan dit vanaf dit moment uitsluitend schriftelijk.
(...)”
2.28
Namens Ludinga Vastgoed heeft [B] op 29 mei 2008 een e-mailbericht naar de gemeente gestuurd, waarin hij zijn verbazing en teleurstelling over het opschorten van de bijeenkomsten van de Projectgroep uitspreekt. Verder heeft hij, voor zover hier van belang, in dit emailbericht geschreven:
“(…) De reden hiervan (hof: van het opschorten van het overleg) was dat Ludinga Vastgoed BV gemaakte afspraken niet zouden zijn nagekomen. Dit bevreemdt mij in hoge mate, omdat wij de mening zijn toegedaan dat alle gemaakte afspraken tussen uw Gemeente en Ludinga Vastgoed BV correct zijn nagekomen en uitgevoerd.
Twee zaken moeten nog worden afgewikkeld, te weten:
a. De afrekening van de persleiding en enkele overige kosten die door uw Gemeente dienen te worden betaald aan Ludinga Vastgoed BV.
b. De verrekening van de kosten die betrekking hebben op de bestemmingswijziging van de voormalige LSOP terreinen. Deze kosten dienen door Ludinga Vastgoed BV te worden betaald aan uw Gemeente.
Afgesproken is dat de verrekening van de kosten genoemd onder a. en b. integraal zullen worden afgerekend bij het passeren van de royementsakte door notaris Heeres te Harlingen, waarbij het kettingbeding op de voormalige LSOP gronden worden doorgehaald. Zolang dit niet het geval is, kan Ludinga Vastgoed BV de verschuldigde gelden genoemd onder b. niet voldoen. Reeds geruime tijd geleden is afgesproken dat het initiatief hiertoe door uw Gemeente zal worden genomen. Hedenmiddag heb ik telefonisch contact opgenomen met notaris Heeres. Ik heb vernomen dat er nog op geen enkele wijze contact is opgenomen door uw Gemeente met de notaris over de afhandeling van voornoemde kwesties en de te verstrekken royementsverklaring.
(...)”
2.29
Bij brief van 19 juni 2008 heeft de gemeente, voor zover hier van belang, het
volgende aan Ludinga Vastgoed geschreven:
“Woonplan Ludinga
Ten vervolge van het onderhoud begin vorig jaar tussen u en de burgemeester, de heer P.H.M. Scheffer, heeft er op 29 juni 2007 en daarna regelmatig overleg plaatsgevonden tussen de heren [C] (door u aangestelde intermediair) en [D] (grondzaken). Vanaf 30 november 2007 tot op heden hebben wij vervolgens regelmatig schriftelijk gecommuniceerd over verschillende zaken. Doel was om de ontstane knelpunten op te
lossen en de aandachtspunten richting te geven, voor zover mogelijk met inachtneming van de belangen van beide partijen. Uitgangspunt hierbij was en is de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst en daar waar de overeenkomst leemten vertoont of nadere overleg behoeft, hetgeen in de verschillende bestuurlijke overleggen eerder tussen partijen is afgesproken.
De uit de verschillende overleggen voortvloeiende afspraken tussen partijen zijn vervolgens vervat in onze brieven van 30 november 2007, 10 januari 2008, 14 februari 2008, 3 maart 2008 en 28 april 2008. De ter accordering toegezonden brief van 30 november 2007 heeft u eerst dan na herhaald aandringen van onze zijde onder voorbehoud ondertekend. Thans blijkt dat een aantal zaken waarover overeenstemming bestaat, nog steeds niet door u zijn geregeld dan wel nagekomen. In gemoede vragen wij ons af wat de reden is van het steeds
niet nakomen van afspraken dan wel het steeds terugkomen op gemaakte afspraken door u. Het moge duidelijk zijn dat een dergelijke handelswijze de onderlinge relatie niet ten goede komt en op grond hiervan niet in het belang is van het voor beide partijen zo belangrijke woonplan Ludinga. De knelpunten en de nog door u te regelen zaken met betrekking tot het woonplan Ludinga op rij, te weten:
opvaart
In onze brieven d.d. 30 november 2007, 10 januari 2008 en 3 maart 2008 alsmede in de diverse besprekingen met u en/of uw intermediair, de heer [C] en in de inleidende overlegstructuren, is telkenmale de opvaart in het woonplan Ludinga 1 aan de orde gesteld dan wel veelvuldig onderwerp van bespreking geweest. Zoals wij u schriftelijk uitvoerig hebben geïnformeerd luidt het niet onderhandelbare gemeentelijk standpunt in dezen als
volgt: de 20ml brede opvaart (op de waterlijn) dient binnen de bestemmingsplangrenzen Ludinga fase I en wel voor 1 augustus 2008 te worden gerealiseerd. (...).
nakomen afspraken en het voldoen aan voorwaarden
1. Opvaart zuidpunt en aansluitende deel
Met de inhoud van ons hiervoor vermeld schrijven d.d. 30 november 2007 hebt u ingestemd. Helaas heeft u zich niet aan de door ons gestelde fatale uitvoeringstermijn gehouden. Gelet op de toentertijd bestaande knel- en aandachtspunten in het plan Ludinga hebben wij ons wat deze datum betreft oplossingsgericht opgesteld en de zaak niet op de spits willen drijven. Op grond hiervan hebben wij coulancehalve besloten deze termijn te
verlengen tot 1 augustus 2008. U bent hieromtrent o.a. door middel van onze brief van maart 2008 geïnformeerd. Wij wijzen u er nogmaals met klem op dat deze overigens fatale uitvoeringstermijn onderdeel uitmaakt van de door ons gestelde (civiel-)technische voorwaarden behorende bij het bestek en de tekeningen c.a. van plan Ludinga. Dat betekent dat de opvaart in het zuidelijke plangedeelte alsmede het aansluitende gedeelte opvaart tot
de grens van het artikel 11 uitleggebied, voor de gestelde datum op 20ml op de waterlijn dient te worden verbreed dan wel moet worden aangelegd.
2. Openstaande nota, verlijden transportakten etc.
Bij brief van 30 november 2007 en 10 januari 2008 bent u geïnformeerd over het feit dat u de gemeente in totaal nog € 71.972,73 verschuldigd bent. Hiertoe hebben wij u separaat een (verzamel-)nota doen toekomen. Helaas hebben wij tot op heden geen betaling van u mogen ontvangen en zijn de transportakten betreffende de persleiding en het zogenaamde Rijpma-perceeltje nog niet gepasseerd. Wij verzoeken u met klem voor 28 juni a.s. voor betaling van het aan ons verschuldigde zorg te dragen door middel van storting van het
verschuldigde bedrag op de derdenrekening van de notaris. Eerst na ontvangst van het verschuldigde bedrag door de notaris kan deze de betreffende akten, waaronder de royementsakte, opstellen etc. Tevens verzoeken wij u voor 28 juni a.s. medewerking te verlenen aan het verlijden van de betreffende transportakten. Te uwer informatie delen wij u mede dat wij medio januari van dit jaar de notaris de benodigde stukken, waaronder een afschrift van alle hiervoor vermelde brieven, hebben toegezonden met het verzoek een en ander in gang te zetten en af te wikkelen. Onze brieven van 30 november 2007 (door u geaccordeerd) en 10 januari 2008 bevatten tenslotte een duidelijk stappenplan ten aanzien van de betaling van het aan ons verschuldigde en het passeren van de akten. Gemakshalve verwijzen wij u naar de inhoud ervan. De inhoud van uw e-mailbericht van 29 mei jl. is voor wat betreft dit onderdeel niet correct dan wel geheel bezijden de waarheid.
Opdracht aan Heeres
Met het oog op een correcte afwikkeling van een en ander zullen wij de notaris een afschrift van deze brief doen toekomen met het verzoek om deze zaak alsnog zorgvuldig en tijdig af te wikkelen en te formaliseren.
3. Bouwvolumes
Wij verzoeken u ons voor 28 juni a.s. in kennis te stellen van de door u tot op heden gerealiseerde bouwvolumes en wel gesplitst in vrije sector- en huurwoningen, dit met het oog op het u toegekende contingent wooneenheden en onze afspraken hieromtrent.
4. Planschadedepot
Tevens verzoeken wij u ons te informeren omtrent de hoogte van het door u, tot op heden bij notaris Heeres in depot gestorte.
5. Driehoek nabij De Batting
Dit punt is eerder door partijen in de parkeerstand gezet. De wederzijdse standpunten van partijen in dezen zijn afdoende vastgelegd, levering door de gemeente stuit op het tussen Ludinga Vastgoed BV en de zorggroep bereikte compromis. Door u is medegedeeld dat er tussen Ludinga Vastgoed BV en de Zorggroep Noorderbreedte overleg plaatsvindt. Wij verzoeken u ons te informeren omtrent de voortgang en resultaten van de besprekingen.
6. Koop- en pachtrecht [E]
In de samenwerkingsovereenkomst heeft de gemeente met u afspraken gemaakt over de ontwikkeling van de woningbouwlocatie Ludinga. In dit kader heeft u in eigendom van de gemeente zijnde percelen aangekocht met inachtneming van de bestaande rechten en verplichtingen. Zoals u weet heeft de gemeente de gronden verkregen van de familie [E] te [F] . Daartoe heeft de gemeente in april 2000 een koopovereenkomst
gesloten, welke overeenkomst als bijlage 4 bij de samenwerkingsovereenkomst van 8 oktober 2004 is aangehecht. De familie [E] heeft het recht verkregen om na realisatie (geheel of gedeeltelijk) van het nieuwbouwplan bij voorrang een kavel te kiezen en te kopen zodra de kavels worden uitgegeven. Hierbij geldt een maximum van 1.000m2 voor een vaste prijs van NLG 150 per m2 exclusief BTW. Tenslotte heeft de familie het recht
verkregen tot "doorpacht van de zogenaamde Ludinga fase 2 gronden (kortdurend) tot het moment dat de schop de grond in gaat voor woningbouwontwikkeling". Via Hofmans & Van Rossum Advocaten te Harlingen deelt de familie [E] ons mede dat u andermaal weigert de familie koop- en pachtrecht te verlenen. Wij zijn van mening dat Ludinga Vastgoed in overeenkomstrechtelijke zin gehouden is om het koop- en pachtrecht van de
familie [E] in acht te nemen. In augustus 2006 hebben wij u hierover schriftelijk bericht. U heeft ons per ommegaande mondeling en schriftelijk toegezegd de familie [E] een kooprecht te zullen verlenen. Tot onze verbazing deelt de advocaat [NAAM], de heer P.P.A. van Rossum ons mede dat hij de gemeente aansprakelijk houdt voor alle schade ten gevolge van het feit dat u de hiervoor vermelde rechten niet wenst te
respecteren. Wij dringen er met klem op aan dat u de familie [E] de gelegenheid geeft om van het koop- en pachtrecht gebruik te maken. Met het oog op onze mogelijkheid tot het inroepen van de betreffende vrijwaring vertrouwen wij op uw onmiddellijke medewerking in dezen.
(...)
alle mondelinge overleggen opgeschort
Zoals wij hiervoor hebben gesteld is het voor ons college volstrekt onacceptabel te moeten constateren dat er tot op heden omtrent de hiervoor vermelde punten geen enkel resultaat is geboekt, dit ondanks alle inspanningen daartoe. Eveneens hebben wij geconstateerd dat door u in het zuidelijke deel van Ludinga werken in uitvoering zijn genomen, dit ondanks het besluit en klemmende advies van de Projectgroep van 23 april jl., houdende dat het
betreffende werk om dringende redenen zoals hiervoor vermeld, uitstel behoefde. Wij zijn van mening dat verder ambtelijk en bestuurlijk (mondeling) overleg niet zinvol en niet wenselijk is. Op grond hiervan heeft ons college besloten met onmiddellijke ingang alle bestuurlijke en ambtelijke (mondelinge) overleggen met u op te schorten. De opschorting geldt tot het moment dat alle afspraken door u stipt zijn nagekomen, de door ons gewenste
zaken zijn geregeld dan wel van gemeentewege voorgeschreven werken (opvaart) naar behoren en tijdig zijn uitgevoerd. Zodra hieraan door u volledig is voldaan en het door u aan ons verschuldigde correct is afgerekend, achten wij het zinvol en zijn wij bereid de overleggen met u te hervatten. Zaken die volgens u geen uitstel kunnen lijden dienen vanaf heden schriftelijk, gemotiveerd aan ons college te worden voorgelegd.”
2.30
Ludinga Vastgoed heeft in een aantal afzonderlijke brieven op de brief van de
gemeente van 19 juni 2008 gereageerd. In haar brief van 10 juli 2008 heeft zij onder meer
opgemerkt:
“Het verbaast ons, dat u in uw brief aangeeft, dat door ons afspraken niet zouden worden nagekomen of op gemaakte afspraken wordt teruggekomen. (...) De brief van uw college aan ons d.d. 30 november 2007 is door ons ondertekend met een uitdrukkelijk voorbehoud, luidende als volgt:
'Getekend onder het voorbehoud dat over het tijdstip van uitvoering van de werkzaamheden overleg zal plaatsvinden en overeenstemming wordt bereikt. "
Gelet op dit duidelijke en ondubbelzinnige voorbehoud ontgaat het ons op grond waarvan u onze vennootschap kennelijk gehouden acht de door u bedoelde opvaart voor 1 augustus a.s. binnen de bestemmingsplangrenzen te realiseren, dit met een breedte van 20ml, gemeten op de waterlijn. Een termijn voor de uitvoering van dit werk is evenmin in het betreffende bestek opgenomen.
Wij tekenen in dit verband verder aan, dat in het overleg met u op 30 augustus 2006 onzerzijds reeds is aangegeven, dat bij een waterbreedte van 20ml de opvaart te dicht bij de bebouwingsgrens is gelegen. Daarom hebben wij voorgesteld de opvaart 5m zijwaarts te verleggen, waartegen uwerzijds geen bezwaar bestond. Voor zoveel nodig zal één en ander nog - vooraf - planologisch dienen te worden aangepast. Ditzelfde geldt voor wat betreft het noordelijk deel van het door u in uw brief vermelde tracé voor de opvaart, dat niet reeds in het vigerende bestemmingsplan is opgenomen en waarover met ons nog overleg zal dienen te worden gevoerd.”
2.31
Op 27 oktober 2008 heeft [B] met Scheffer gesproken om te bezien of de overleggen hervat konden worden. Dit gesprek is zonder resultaat gebleven.
2.32
Bij brief van 17 november 2008 heeft de gemeente onder verwijzing naar haar
brieven van onder meer 30 november 2007, 10 januari 2008, 3 maart 2008 en 19 juni 2008
Ludinga Vastgoed gesommeerd om de verplichtingen, als bedoeld onder 1 tot en met 5 van
de betreffende brief, binnen veertien dagen na te komen, bij gebreke waarvan zij Ludinga
Vastgoed in rechte zal betrekken. De punten waar het over gaat betreffen:
1) Openstaande nota, verlijden transportakten etc.;
2) Bouwvolumes;
3) Planschadedepot;
4) Kooprecht maatschap [E] ;
5) Pachtrecht maatschap [E] .
Voorts wordt in de brief opnieuw aandacht gevraagd voor de aanleg van de opvaart met een waterlijnbreedte van 20 meter en het informeren over de voortgang en de resultaten van de besprekingen met Zorggroep Noorderbreedte over de "Driehoek nabij De Batting".
2.33
In februari 2009 heeft overleg plaatsgevonden tussen mr. W. Sleijfer namens Ludinga Vastgoed, en Scheffer. Bij brief van 5 maart 2009 heeft mr. [NAAM]:
“(…) Op maandag 23 februari jl. hebben wij op mijn kantoor nog eens van gedachten gewisseld over de geschillen, die uw gemeente en cliënten, Ludinga Vastgoed B.V. en Ontwikkelingsmaatschappij Kimswerda B.V. gescheiden houden. Wij hebben ons daarbij beperkt tot de hoofdpunten;
• art. 6 van de samenwerkingsovereenkomst tussen uw gemeente en Ludinga Vastgoed B.V.
• de ontwikkeling van het detailhandelscentrum aan de Kimswerderweg,
en vastgesteld dat de diverse (detail-)punten zich in beginsel, zonder dat daarvoor (juridische) procedures zouden dienen te worden gevoerd, laten oplossen.
Ik heb u in ons gesprek aangegeven, dat Ludinga Vastgoed B.V. zich op het standpunt stelt, dat genoemd art. aan planologische medewerking van de zijde van uw gemeente voor wat betreft met de ontwikkeling van het plan Ludinga concurrerende projecten in de weg staat.
U gaf aan dat het standpunt van uw gemeente een andere is, namelijk dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen zogenaamde in- en uitbreidingen. Cliënte deelt dat standpunt niet, zodat moeilijk anders geconstateerd moet worden dat partijen hierin lijnrecht tegenover elkaar staan. Nu een oplossing in der minne kennelijk niet kan worden bereikt staat cliënte geen andere weg open dan rechtsmiddelen aan te wenden tegen besluiten van
uw gemeente, waarin wel planologische medewerking als vorenbedoeld wordt verleend en uw gemeente langs civielrechtelijke weg aan te spreken voor de schade die zij lijdt als gevolg van die met genoemd art. 6 strijdige medewerking. Deze ontwikkelingen zijn op de bijlage nog eens nader geconcretiseerd.
Omdat door de opstelling in deze van uw gemeente de verdere ontwikkeling van het plan Ludinga ernstig wordt bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt, zal cliënte moeten overwegen alle verdere bouwactiviteiten in het plan Ludinga op te schorten, in ieder geval tot het tijdstip waarop in rechte over de reikwijdte van meergenoemd art. 6 zal zijn beslist. Dit betreft zowel de realisatie van de woningen in de vrije sector als in de huursector. Ook
vrij kavels en appartementen, zowel huur als koop en in de "woon/zorg".
(...)
Wat de hiervoor bedoelde meer detailpunten betreft, cliënten zijn en blijven bereid tot afdoening daarvan te komen, ervan uitgaande dat ook uw gemeente zich aan de daarover reeds gemaakte afspraken houdt. Ik stel voor dat wij omtrent het vorenstaande komende week nog even (telefonisch) contact hebben. (…)”
2.34
Ludinga Vastgoed heeft bij brief van 16 maart 2009 de gemeente aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het schenden door de gemeente van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen. Deze schending bestaat er volgens Ludinga Vastgoed uit dat de gemeente planologische medewerking heeft verleend en verleent aan andere, met de realisering van woonplan Ludinga concurrerende, woningbouwprojecten. De gemeente heeft die aansprakelijkheid bij brief van 27 maart 2009 van de hand gewezen en zich daarbij op het standpunt gesteld dat herstructurerings- dan wel inbreidingslocaties niet onder bedoeld artikel 6 vallen.
2.35
Op 15 juni 2009 heeft Ludinga Vastgoed de gemeente gedagvaard en in de kern een verklaring voor recht gevorderd die ziet op de door haar voorgestane uitleg van de eerste twee volzinnen van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst (
zaak 1
). In die procedure heeft de gemeente in reconventie vorderingen ingesteld ter zake van - kort gezegd - de breedte van de opvaart, de persleiding, verrekeningen over en weer, bouwvolumes (informatieverplichting, depotrekening), depotrekening planschade, de driehoek nabij De Batting, het koop- en pachtrecht van [E] en het onderhoud en woonrijp maken van het openbaar gebied. Tevens is een drietal procedures ter zake het plan Kimswerda bij de rechtbank aanhangig gemaakt.
2.36
[H] heeft op 29 januari 2010 een brief aan Ludinga Vastgoed geschreven,
waarin - voor zover hier van belang - het volgende is vermeld:
“(...) In 2008 was ik directeur/bestuurder van Woningbouwvereniging Optimaal te Franeker. Optimaal is in 2007 onderdeel geworden van Accolade. Eén van de projecten die ik onder mijn hoede had, was de ontwikkeling van de vier bouwvlekken in het plan Ludinga te Harlingen. (...)
In 2008 heb ik opdracht gegeven (...) om plannen te maken voor de eerste van de vier bouwvlekken. Uitgangspunt hierbij was dat op deze bouwvlek 66 appartementen zouden worden gerealiseerd. Tevens vond overleg plaats met Zorggroep Noorderbreedte om te kijken of er samenwerkingsmogelijkheden waren met het nabij gelegen verzorgingstehuis De Batting, (...).
Om onze ideeën met de gemeente Harlingen te bespreken, wilde ik een afspraak maken met burgemeester P.H.M. Scheffer van de gemeente Harlingen. Toen ik burgemeester Scheffer aan de lijn had en hem vertelde waar ik graag met hem over wilde spreken, vroeg de heer Scheffer of in dit plan ook werd samengewerkt met de heer [B] . Ik gaf aan dat Accolade en Ludinga Vastgoed BV, waarvan de heer [B] directeur is, samen eigenaar
zijn van de vier bouwvlekken. De heer Scheffer zei toen dat het hem speet, want de gemeente had momenteel een conflict met de heer [B] . De heer [B] was een zeer onprettige en onbetrouwbare man, waar geen zaken mee gedaan konden worden. Hij had een conflict met de heer [B] en zolang hier sprake van was, was hij niet genegen met mij te overleggen over de bouwplannen. (…) Dit is er een van de oorzaken van dat de planontwikkeling stil kwam te vallen en er tot op heden, ondanks dat er vraag is naar de appartementen, geen appartementen konden worden gebouwd. (…)”
2.37
Omstreeks 2010 heeft Stichting Accolade (verder: Accolade) Ludinga Vastgoed bij
de toenmalige rechtbank Leeuwarden gedagvaard ter zake van een geschil over vier
bouwvlekken in het woonplan Ludinga. Accolade heeft in de procedure onder meer een
verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat de koopovereenkomst tussen deze partijen
nietig is wegens onrechtmatige en onverenigbare staatssteun.
2.38
De maatschap [E] heeft de gemeente gedagvaard bij de voormalige rechtbank
Leeuwarden (zaak-/rolnummer C/17/105828 HA ZA 10-609) en gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot vergoeding van schade. Deze vordering hield onder meer verband met het door de gemeente aan de maatschap verleende pacht- en kooprecht. Ludinga heeft zich in deze procedure gevoegd aan de zijde van de gemeente. De rechtbank heeft bij vonnis van 20 maart 2013 de vordering van de maatschap [E] afgewezen. In rechtsoverweging 4.7.1. van dit vonnis is - voor zover hier van belang - over het kooprecht van de maatschap [E] overwogen:
(...) In dit geval staat vast dat Ludinga, aan wie de verplichting uit hoofde van het kooprecht was "doorgecontracteerd", in eerste instantie heeft verzuimd om [E] c.s. op de hoogte te stellen van het feit dat de eerste kavels binnenkort zouden worden uitgegeven. (...)”
Deze rechtsoverweging heeft in hoger beroep geen stand gehouden. Het hof is ambtshalve bekend met zijn arrest van 27 maart 2018 (ECLI:GHARL:2018:2864), waarbij (uitsluitend) de gemeente terzake van alleen dit onderdeel is veroordeeld tot betaling van de eventueel daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat.
2.39
In de maanden juni, juli en augustus van 2010 heeft tussen de advocaten van partijen overleg plaatsgevonden om de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken. Ook in het najaar van 2010 is daarover nog tussen partijen gesproken. In de periode van april 2011 tot juli 2012 hebben partijen een mediation-traject beproefd, waarbij is gestreefd naar het treffen van een regeling voor alle punten die ten aanzien van de samenwerking speelden. De procedure over het woonplan Ludinga is gedurende deze periode door de rechtbank naar de parkeerrol verwezen. Partijen hebben tijdens dit traject of nadien op onderdelen afspraken gemaakt, maar een algehele oplossing is uitgebleven. Op enig moment is de procedure tussen partijen over het woonplan Ludinga weer hervat.
2.40
Bij brief van 20 juli 2012 heeft mr. [NAAM]laten weten:
“ In verband met de niet nakoming door uw gemeente van uit de genoemde samenwerkingsovereenkomst voor uw gemeente voortvloeiende verplichtingen, in het bijzonder
het verlenen van planologische medewerking aan woningbouwprojecten, strijdig met artikel 6 van meerbedoelde overeenkomst;
het weigeren tot overdracht aan cliënte over te gaan van een perceel grond nabij de Batting;
het weigeren woonrijp gemaakt gebied in eigendom, beheer en onderhoud over te nemen;
het weigeren medewerking te verlenen aan de overdracht aan uw gemeente van een
persleiding;
het niet in procedure brengen van een uitwerkingsplan ex art 11 van de WRO;
het niet voor woondoeleinden bestemmen van gronden, gelegen in fese 2 van het plangebied;
één en ander u genoegzaam bekend, heeft cliënte moeten besluiten haar verplichtingen, zoals uit de
samenwerkingsovereenkomst jegens uw gemeente voortvloeiende, op te schorten totdat uw gemeente haar verplichtingen jegens cliënte nakomt. (…)”
2.41
Op 6 maart 2013 heeft een technisch overleg tussen partijen plaatsgevonden. De
gemeente heeft hiervan een concept-verslag gemaakt. [A] heeft namens Ludinga
Vastgoed bij e-mailbericht van 8 april 2013 op dit concept gereageerd en onder meer
opgemerkt dat aan het verslag zijns inziens moet worden toegevoegd:
“1) Opening
MIR (wethouder M. Le Roy, toevoeging rechtbank) opent de vergadering. Daarin meldt zij twee punten specifiek. (...), en bij dezen heropent zij het technisch overleg tussen gemeente en Ludinga. (door de gemeente gestopt 29 mei 2008)”
2.42
Op 10 april 2013 heeft [A] voornoemd in een e-mailbericht aan E. van der Heide, gemeenteambtenaar, geschreven:
“(…) Los van de discussie over de notulering heeft mijn opdrachtgever besloten dit overleg op te schorten omdat hij eerst de politieke ontwikkeling wil afwachten. Ik hoop dat je hiervoor begrip kunt opbrengen.(…)”
2.43
Van der Heide voornoemd heeft hierop in een e-mailbericht van 10 april 2013 als volgt gereageerd:
“(…) Dit bericht overvalt mij en ik vind het ook jammer omdat ik de indruk had dat we goed bezig waren de zaken weer op de rails te krijgen. Ik neem aan dat jullie achter de schermen wel gewoon doorgaan met de technische voorbereiding zodat we geen vertraging oplopen bij het woon rijp maken en de overdracht van wegen in Ludinga. De door jullie gevraagde stukken en informatie sturen wij jullie wel toe. (…)”
2.44
[B] heeft hierop - ook op 10 april 2013 - in een e-mailbericht als volgt gereageerd:
“(…) Ook wij hadden het gevoel goed bezig te zijn. Helaas moeten we keer op keer constateren dat er van de zijde van de gemeente Harlingen geen serieuze pogingen worden ondernomen om tot overeenstemming te komen op een voor alle partijen acceptabele manier. Ik verwijs hiervoor naar de concept-overeenkomsten - wurgcontracten zou een betere omschrijving zijn - welke ik recent per post heb ontvangen en naar punt 14. van de raadagenda van vanavond. Daarom heb ik [A] en [G] verzocht geen tijd en energie meer te steken in het plan Ludinga. Aan Mr. W. Sleijfer heb ik verzocht alle juridische procedures zo spoedig mogelijk weer op te willen starten. En dan zien we over 5 of 6 jaar wel weer. (…)”
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Ludinga Vastgoed heeft in eerste aanleg in
zaak 1
gevorderd, samengevat, dat de rechtbank voor recht verklaart dat de gemeente door het opschorten van het mondeling overleg toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen en de gemeente veroordeelt tot vergoeding aan Ludinga Vastgoed van de door haar daardoor geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.2
De rechtbank heeft deze vorderingen bij het bestreden vonnis van 2 september 2015  afgewezen.
3.3
Daarnaast heeft Ludinga Vastgoed in eerste aanleg in
zaak 2
in conventie gevorderd, samengevat, dat de rechtbank voor recht verklaart dat artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen zodanig moet worden uitgelegd dat daaronder niet alleen uitbreidingsplannen vallen, maar ook inbreidingsplannen binnen de gemeente, dat de gemeente in de nakoming daarvan toerekenbaar is tekortgeschoten en dat de rechtbank de gemeente veroordeelt tot vergoeding aan Ludinga Vastgoed van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.4
De gemeente heeft in deze zaak, rekening houdend met een eiswijziging waarbij zij een aantal vorderingen heeft ingetrokken, in reconventie gevorderd dat de rechtbank, samengevat, Ludinga Vastgoed veroordeelt:
de opvaart, met uitzondering van een nader aangeduid stuk van circa 120 meter, over de hele (gerealiseerde en nog te realiseren) lengte te verbreden tot en aan te leggen met een waterlijnbreedte van 20 meter en hiermee binnen vier weken na het vonnis te beginnen en het werk binnen twee maanden na het vonnis op te leveren, subsidiair uiterlijk bij de oplevering van fase 1 van woonplan Ludinga;
tot het medewerken aan het verlijden van de notariële akte met betrekking tot de persleiding, overeenkomstig het concept daarvan van 25 augustus 2009, met uitzondering van art. IX daarvan;
tot betaling aan de gemeente van € 73.792,40 met rente;
tot betaling aan de gemeente van in totaal € 30.115,83 voor kosten van onderhoud van het openbare gebied met verklaring voor recht dat Ludinga Vastgoed gehouden is dat openbare gebied te onderhouden zo lang dat niet aan de gemeente is overgedragen;
tot betaling aan de gemeente van de kosten voor het woonrijp maken van de Pollendam, in totaal bedragende € 289.839,13 plus rente, onder bepaling dat Ludinga Vastgoed zich ter zake niet mag beroepen op verrekening met de door haar gestelde “opschortingsschade”;
tot betaling aan de gemeente van de kosten van het woonrijp maken van de “Noordelijke stadsuitleg Fase 2”, in totaal bedragende € 584.296,83, plus rente, onder bepaling dat Ludinga Vastgoed zich ter zake niet mag beroepen op verrekening met de door haar gestelde “opschortingsschade”;
tot overdracht aan de gemeente van een nader omschreven perceel grond (deel van de Pollendam), op straffe van de verbeurte van een dwangsom;
tot betaling van de proceskosten.
3.5
De rechtbank heeft bij de bestreden vonnissen van 10 juni 2015 en 6 januari 2016 de vordering in conventie afgewezen en in reconventie de subsidiaire vordering met betrekking tot de verbreding van de opvaart toegewezen en de overige vorderingen grotendeels toegewezen.
4
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
Het hof zal hierna in iedere zaak afzonderlijk de grieven en de beoordeling daarvan weergeven. Daarbij komt eerst de procedure onder
zaak 1
aan de orde, nu de beslissing ten aanzien van de vordering in die zaak gevolgen heeft voor de beoordeling van één van de vorderingen van Ludinga Vastgoed in de andere zaak.
Zaak 1
De grieven
4.2
Ludinga Vastgoed heeft een vijftal grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en voorts haar eis gewijzigd. In
grief I
betoogt Ludinga Vastgoed dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Ludinga Vastgoed in strijd heeft gehandeld met artikel 21 Rv. door het overleggen van het verslag van de vergadering van het technisch overleg van 6 maart 2013 dat afwijkt van het verslag dat daarvan door de gemeente is opgesteld, zonder dat Ludinga Vastgoed daarbij heeft vermeld dat de inhoud van dat verslag nog in discussie tussen partijen was.
Grief II
richt zich tegen overweging 4.4.4 e.v. van het bestreden vonnis waarin de rechtbank oordeelt dat de gemeente niet toerekenbaar is tekortgeschoten noch onrechtmatig heeft gehandeld door het overleg met Ludinga Vastgoed op te schorten. Deze opschorting stond volgens Ludinga Vastgoed niet in een redelijke verhouding met de beweerdelijk niet door Ludinga Vastgoed nagekomen afspraken. Het mondeling overleg was immers belangrijk voor de realisatie van woonplan Ludinga waarin de bouw van meer dan 400 woningen en 300 appartementen is voorzien. In
grief III
maakt Ludinga Vastgoed bezwaar tegen de overweging van de rechtbank dat zij niet de indruk heeft dat er in die vijf jaren helemaal geen overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden. Tussen partijen is volgens Ludinga Vastgoed in de periode van mei 2008 tot maart 2013 wel gesproken over een integrale oplossing in de vorm van een gemeenschappelijke grondexploitatie van het woonplan Ludinga en de ontwikkeling van het detailhandelscentrum aan de Kimswerderweg te Harlingen, maar niet over de uitwerking van het woonplan Ludinga, waar dat wel nodig was. In
grief IV
voert Ludinga Vastgoed aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Ludinga Vastgoed in onvoldoende mate haar stelling heeft onderbouwd dat als gevolg van de opschorting de ontwikkeling van woonplan Ludinga in de periode van mei 2008 tot maart 2013 grotendeels stil is komen te liggen. Het was volgens Ludinga Vastgoed niet mogelijk om de ontwikkeling van het woonplan Ludinga voort te zetten zonder mondeling overleg met de gemeente. Daardoor is er stagnatie in de ontwikkeling van dat plan ontstaan.
Grief V
is een veeggrief waarmee Ludinga Vastgoed het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen.
4.3
Het hof is van oordeel dat
grief I
geen behandeling behoeft, nu het falen of slagen daarvan niet relevant is voor de inhoudelijke beoordeling van de zaak. Hierbij is van belang dat de rechtbank aan haar conclusie dat Ludinga Vastgoed artikel 21 Rv. heeft geschonden slechts de gevolgtrekking heeft verbonden dat zij geen acht zou slaan op het bij productie 8 bij inleidende dagvaarding door Ludinga Vastgoed overgelegde verslag van het overleg tussen partijen op 6 maart 2013. De gemeente heeft nog betoogd dat Ludinga Vastgoed dezelfde onjuiste informatie ook in hoger beroep heeft aangevoerd en dat haar vorderingen reeds op die grond integraal moeten worden afgewezen. Gelet op hetgeen het hof hierna zal overwegen, heeft de gemeente geen belang bij een bespreking van deze stelling. De tussen partijen naar aanleiding van deze grief gevoerde discussie over (de juistheid van) het verslag van het technisch overleg van 6 maart 2013 kan in dit kader dan ook verder buiten beschouwing blijven.
4.4
De overige grieven lenen zich voor een gezamenlijk behandeling. Het hof neemt daarbij als uitgangspunt dat Ludinga Vastgoed de gemeente in deze procedure aansprakelijk stelt voor door haar geleden schade als gevolg van aan de gemeente toe te rekenen vertraging in de uitvoering van het woonplan Ludinga. Deze aansprakelijkstelling steunt op de volgende stellingen van Ludinga Vastgoed:
1. de gemeente heeft op 29 mei 2008 het mondelinge overleg tussen partijen met betrekking tot de uitvoering van het woonplan Ludinga opgeschort en pas weer op
6 maart 2013 hervat;
2. deze opschorting is in strijd met de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen;
3. de uitvoering van het woonplan Ludinga is daardoor ernstig vertraagd;
4. Ludinga Vastgoed heeft daardoor schade geleden.
De verplichting tot het houden van mondeling overleg
4.5
Tussen partijen staat vast dat de gemeente bij brief van 19 juni 2008 de mondelinge bestuurlijke en ambtelijke gesprekken met Ludinga Vastgoed met onmiddellijke ingang heeft opgeschort totdat Ludinga Vastgoed zou hebben voldaan aan de door de gemeente in die brief genoemde verplichtingen. Verder wordt in deze brief aangegeven dat in spoedeisende gevallen schriftelijke communicatie mogelijk blijft.
4.6
Het hof stelt vast dat in de samenwerkingsovereenkomst geen bepalingen zijn opgenomen die partijen verplichten tot het houden van mondeling overleg. Dat neemt niet weg dat in de samenwerkingsovereenkomst besloten ligt dat indien mondeling overleg in aanvulling op schriftelijke communicatie noodzakelijk is voor de ontwikkeling en uitvoering van het woonplan Ludinga, het zonder geldige redenen opschorten van dat mondeling overleg in strijd kan zijn met de samenwerkingsovereenkomst en met name de artikelen 6, 9 en 11 daarvan, indien daardoor de voortgang van de ontwikkeling van woonplan Ludinga ernstig zou worden belemmerd. Daarbij is niet van belang of het gaat om bestuurlijk overleg of ambtelijk overleg. Hieruit vloeit ook voort dat structureel mondeling overleg slechts dan vereist is, indien dat onder de gegeven omstandigheden noodzakelijk moet worden geacht.
De periode van de opschorting
4.7
Het hof overweegt in de eerste plaats dat partijen tot tweemaal toe een poging hebben gedaan om onderling tot een oplossing te komen van de talrijke verschillen van inzicht die zich in de loop van de jaren tussen hen hebben geopenbaard met betrekking tot de realisatie van woonplan Ludinga. De eerste poging om tot een minnelijke regeling te komen, vond tussen de advocaten plaats in de periode van juni tot en met augustus 2010, maar heeft niet tot succes geleid. Ook in het najaar van 2010 hebben partijen getracht nog een minnelijke regeling te bereiken (zie daarvoor ook onder de vaststaande feiten, overweging 2.39). Vervolgens hebben partijen in de periode van april 2011 tot juli 2012 getracht om er via mediation uit te komen. In het kader van deze pogingen van partijen om hun zaken onderling in goed overleg te regelen, stond voorop dat een algehele oplossing zou moeten worden bereikt en dat alle procedures met bijbehorende zaken tijdelijk zouden worden geparkeerd. Het hof is van oordeel dat in beide genoemde periodes de gemeente niet kan worden verweten geen mondeling overleg te hebben willen voeren, omdat partijen voor de duur van die periodes juist hadden afgesproken om de zaak als het ware te bevriezen. Bij de beoordeling van de vraag over welke periode de gemeente het mondeling overleg tussen partijen eenzijdig heeft opgeschort, kunnen deze beide periodes daarom niet in aanmerking worden genomen. De duur van de opschorting door de gemeente van het mondeling overleg tussen partijen is, onverminderd hetgeen daarover hierna nog zal worden overwogen, daarmee beperkt tot de periode van mei 2008 tot april 2011, waarbij bovendien de periode van juni 2010 tot en met augustus 2010 niet kan worden meegerekend. Dat brengt ook mee dat het debat tussen partijen over zaken die niet in deze periode, maar daarna hebben gespeeld, zoals de discussie over de starterswoningen, in het kader van de opschorting geen beoordeling van het hof behoeft.
Het in de periode van mei 2008 tot april 2011 gevoerde overleg
4.8
Ondanks de opschorting door de gemeente van het mondeling overleg in mei 2008 heeft er in de periode die daarop volgde wel degelijk mondeling overleg tussen partijen plaatsgevonden, ook al vond het technisch overleg in de Projectgroep, met uitzondering van een overleg op 24 mei 2011, voorlopig niet meer plaats. Op initiatief van Scheffer heeft in oktober 2008 een overleg tussen hem en [B] plaatsgevonden om de tussen partijen gerezen verschillen van inzicht te bespreken. Dat gesprek heeft partijen niet nader tot elkaar gebracht, omdat de visies op de manier waarop woonplan Ludinga moest worden gerealiseerd te zeer uiteenliepen. Uit de brief van de gemeente aan Ludinga Vastgoed van
17 november 2008 (zie overweging 2.32) blijkt dit nog eens duidelijk. Om die reden is in februari 2009 een gesprek gevoerd tussen Scheffer en mr. [NAAM], eveneens zonder succes, zoals blijkt uit de brief van 5 maart 2009 van mr. [NAAM]. Hierin schrijft mr. [NAAM]leg aan artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst geeft dan de gemeente, kondigt hij daarom aan rechtsmiddelen te zullen aanwenden en vervolgt hij zijn brief als volgt:
“Omdat door de opstelling in deze van uw gemeente de verdere ontwikkeling van het plan Ludinga ernstig wordt bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt, zal cliënte moeten overwegen alle verdere bouwactiviteiten in het plan Ludinga op te schorten, in ieder geval tot het tijdstip waarop in rechte over de reikwijdte van meergenoemd art. 6 zal zijn beslist.(…)”
Ludinga Vastgoed heeft bij brief van 16 maart 2009 de gemeente aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het schenden door de gemeente van artikel 6 van de  samenwerkingsovereenkomst. Vervolgens heeft mr. [NAAM]2009 tot en met januari 2010 een viertal procedures aanhangig gemaakt tegen de gemeente, waarvan drie betrekking hadden op het woonplan Ludinga.
4.9
Het hof stelt vast dat de gang van zaken in de tweede helft van 2008 en in 2009, maar ook daarna, duidelijk laat zien dat er diverse verschillen van inzicht tussen partijen bestonden over de wijze waarop de samenwerkingsovereenkomst in het kader van de realisatie van woonplan Ludinga moest worden uitgelegd, maar dat vooral de discussie over de betekenis en de reikwijdte van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst het grote struikelblok vormde voor de verdere ontwikkeling van woonplan Ludinga. Partijen waren ondanks diverse mondelinge overleggen niet in staat om dat meningsverschil op te lossen. Dat overleg is voortgezet in het kader van de mediation in 2011-2012, maar ook daarbuiten. De gemeente heeft in eerste aanleg bij conclusie van antwoord een serie overleggen in 2011 en 2012 vermeld tussen wethouder Le Roy enerzijds en [B] , [A] dan wel mr. [NAAM]woonplan Ludinga. Ludinga Vastgoed heeft haar betwisting daarvan tegenover deze gemotiveerde stelling van de gemeente onvoldoende onderbouwd.
Tussenconclusie
4.10
Bij wijze van tussenconclusie stelt het hof vast dat de periode waarin het technisch overleg tussen partijen is opgeschort niet op vijf jaren, zoals Ludinga Vastgoed heeft gedaan, moet worden bepaald, maar op ongeveer 2,5 jaar, terwijl er in die periode (en ook daarna) diverse mondelinge overleggen tussen partijen hebben plaatsgevonden om uit de impasse te komen die met name was ontstaan door de verschillen van inzicht over de uitleg van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst. Naar eigen zeggen was de door Ludinga Vastgoed bepleite uitleg voor haar essentieel, omdat zij anders te grote financiële risico’s liep bij de realisatie van woonplan Ludinga.
Geen beoordeling van de vraag of de gemeente het mondeling overleg mocht opschorten
4.11
Partijen hebben in deze procedure uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de gemeente het mondeling overleg in mei/juni 2008 eenzijdig heeft mogen opschorten met als argument dat Ludinga Vastgoed haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst niet (voldoende) nakwam. Deze onderwerpen komen deels in
zaak 2
aan de orde, maar behoeven voor de beantwoording van de vraag of de gemeente het bedoelde overleg mocht opschorten geen beantwoording, zoals hierna zal blijken uit de beoordeling door het hof van de door Ludinga Vastgoed gestelde causaliteit tussen de opschorting en de door haar gestelde stagnatie en gepretendeerde schade.
Was voortzetting van het technisch overleg in de gegeven omstandigheden noodzakelijk voor de ontwikkeling van woonplan Ludinga?
4.12
Ludinga Vastgoed heeft betoogd dat het doorgaan van het technisch overleg (in onder meer de Projectgroep) tussen partijen ondanks de gerezen meningsverschillen wel degelijk zijn nut zou hebben gehad voor de uitvoering van woonplan Ludinga en dat de opschorting van dat overleg daarom tot gevolg heeft gehad dat de ontwikkeling van woonplan Ludinga is gestagneerd.
4.13
Het hof is van oordeel dat Ludinga Vastgoed deze stelling om meerdere redenen onvoldoende heeft onderbouwd. In de eerste plaats is niet gebleken dat Ludinga Vastgoed heeft getracht de gemeente te bewegen om het technisch overleg weer voort te zetten vanwege risico’s van stagnatie bij bepaalde, concrete bouwprojecten. Integendeel, uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt dat de discussie tussen partijen over andere zaken ging, met name over de uitleg van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst. In de tweede plaats is schriftelijke communicatie met de gemeente steeds mogelijk geweest, zoals Ludinga Vastgoed ook heeft erkend. Dat betekent dat Ludinga Vastgoed niet alleen vergunningen kon aanvragen, maar ook de daarvoor benodigde, voorbereidende stukken ter consultatie bij de gemeente had kunnen indienen. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 2 juli 2015 bij de rechtbank heeft [A] dat ook erkend en geconstateerd dat het met betrekking tot de door hem genoemde bouwvlek 18 achteraf bezien beter was geweest om die weg te volgen. Blijkens het proces-verbaal van deze comparitie zegt hij daarover:
“(…) Op zich is juist dat voor de ontwikkeling van woningen in "Bouwvlek 18" bouwaanvragen hadden kunnen worden ingediend. In dat opzicht is op zich zelf ook juist dat de ontwikkeling van "Bouwvlek 18" schriftelijk had kunnen plaatsvinden en dat strikt genomen geen overleg nodig was. (…)”
4.14
Ludinga Vastgoed heeft met betrekking tot deze verklaring van [A] bij memorie van grieven een nadere verklaring van [A] overgelegd, waarin hij aangeeft dat met name de verkaveling van dat bouwvlak nader, voorbereidend overleg nodig maakte, omdat het door Ludinga Vastgoed daarvoor ingediende verkavelingsplan niet was goedgekeurd door de gemeente. Volgens deze verklaring van [A] zou ook in de uitvoeringsfase mondeling overleg nodig zijn geweest. Hij zou met zijn opmerking over een schriftelijke afdoening voornamelijk hebben gedoeld op de aanvraag van vergunningen.
4.15
Het hof is evenwel van oordeel dat dit Ludinga Vastgoed niet kan baten, aangezien dat alles niet wegneemt dat Ludinga Vastgoed ten aanzien van deze bouwvlek (en andere bouwvlekken) schriftelijke stukken ter voorbereiding van de vergunningaanvraag had kunnen indienen en, indien zij dat wenselijk had gevonden, op basis daarvan bij de gemeente had kunnen aandringen op nader overleg daarover. Daarvan is in deze procedure evenwel niet gebleken.
4.16
Het hof stelt daarom vast dat niet is gebleken dat Ludinga Vastgoed bij de gemeente heeft aangedrongen op mondeling overleg naar aanleiding van concrete bouwplannen en evenmin dat daarvoor in voldoende mate gebruik is gemaakt van schriftelijk contact met de gemeente. Overigens staat vast dat in de bewuste periode nog woningbouw heeft plaatsgevonden in het woonplan Ludinga, zoals door de gemeente bij conclusie van antwoord onbetwist is gesteld.
4.17
Ludinga Vastgoed heeft in dit verband in de memorie van grieven de bouwvlekken 8 (deels), 9, 10 (deels), 13 en 20 genoemd als plannen die niet tot uitvoering konden komen door de opschorting van het mondeling overleg en daarvoor verwezen naar hetgeen zij daarover in punt 4.4 van de inleidende dagvaarding heeft gesteld. Ludinga Vastgoed heeft daarin gesteld dat op de genoemde bouwvlekken en nog enige andere locaties 179 woningen zouden worden gerealiseerd, welke realisatie vanwege de opschorting van het mondeling overleg, zo begrijpt het hof, niet (tijdig) heeft kunnen plaatsvinden. Ook stelt Ludinga Vastgoed dat door de opschorting de uitwerking van het artikel 11-gebied niet heeft kunnen plaatsvinden, de 2e fase van het eerste deel van het bestemmingsplan Harlingen-Ludinga. Ten slotte stelt Ludinga Vastgoed onder dit punt van de inleidende dagvaarding dat door de opschorting geen overdracht heeft kunnen plaatsvinden van het door haar woonrijp gemaakte openbaar gebied en geen afspraken konden worden gemaakt over het bouwrijp maken van daarvoor in aanmerking komend gebied. Daardoor is het aanzien van de woonwijk verslechterd, waardoor de kavelverkoop volgens haar negatief is beïnvloed.
4.18
De gemeente heeft in haar conclusie van antwoord deze stellingen gemotiveerd weerlegd. Hierbij heeft zij betwist dat Ludinga Vastgoed bij de gemeente bouwplannen heeft ingediend met betrekking tot de genoemde 179 (huur)woningen en heeft zij ook betwist dat zij een verkavelingsplan voor de bouwvlekken heeft geweigerd. Verder heeft de gemeente gesteld dat Ludinga Vastgoed in de betrokken periode geen enkel bouwplan bij haar heeft ingediend voor het artikel 11-gebied. Ten aanzien van het openbaar gebied stelt de gemeente dat juist door toedoen van Ludinga Vastgoed het aanzien van het openbaar gebied is verslechterd en heeft zij daarvoor verwezen naar haar standpunt daarover in
zaak 2
. Ten slotte heeft de gemeente gewezen op de negatieve gevolgen van de crisis voor de bouw, welke crisis in 2008 is begonnen en jaren heeft voortgeduurd. Dat is volgens de gemeente een belangrijke oorzaak van de daling van het aantal gebouwde woningen in de betrokken periode.
4.19
Het hof stelt vast dat Ludinga Vastgoed in hoger beroep tegenover deze gemotiveerde betwisting door de gemeente geen feiten en omstandigheden heeft gesteld om haar stellingen nader te onderbouwen. Zo heeft zij niet betwist dat door haar geen bouwplannen zijn ingediend met betrekking tot de bewuste bouwvlekken en ook niet met betrekking tot het artikel 11-gebied. Het argument van Ludinga Vastgoed dat zij dit niet heeft gedaan, omdat dit geen zin zou hebben zonder nader mondeling overleg, legt te weinig gewicht in de schaal. Ludinga Vastgoed kon immers niet overzien wat de gemeente zou doen indien zij ten behoeve van een concreet bouwproject de gemeente met een goede schriftelijke voorbereiding zou hebben benaderd. Zij had in geval van concrete plannen voor nieuwbouw de mogelijkheid van een dergelijke schriftelijke voorbereiding van een vergunningsaanvraag dan ook niet op voorhand mogen uitsluiten. Evenmin heeft Ludinga Vastgoed de stelling van de gemeente betwist dat zij alle door Ludinga Vastgoed bij haar ingediende bouwplannen in behandeling heeft genomen. Dat niet in alle gevallen direct bouwvergunningen zijn  verleend, zoals door Ludinga Vastgoed is betoogd, doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af. Met betrekking tot de discussie tussen partijen over het openbaar gebied zal het hof in
zaak 2
inhoudelijk oordelen. Voor de onderhavige procedure kan worden volstaan met de constatering dat door Ludinga Vastgoed niet is gesteld dat zij er schriftelijk bij de gemeente op heeft gewezen dat het bouwrijp maken van kavels en de aanleg van infrastructuur achterbleef en dat daardoor de ontwikkeling van woonplan Ludinga nadelig werd beïnvloed, noch dat zij in dat verband schriftelijk heeft aangedrongen op nader overleg daarover. De gemeente heeft in dit verband onbetwist gesteld dat de bestektekeningen voor het bouw- en woonrijp maken van het openbaar gebied al ver voor de opschorting in mei 2008 gereed waren en dat die nog steeds bruikbaar waren en alleen moesten worden bijgesteld wegens inmiddels gewijzigde voorschriften ten aanzien van het asfalteren. Bij dit alles komt dan nog dat Ludinga Vastgoed de door haar gestelde verslechtering van het aanzien van dat openbaar gebied als oorzaak van de door haar gestelde schade niet heeft onderbouwd en geheel is voorbijgegaan aan de stelling van de gemeente dat als gevolg van de crisis in die periode de woningbouw sterk is teruggelopen.
4.20
Ludinga Vastgoed heeft in de inleidende dagvaarding nog gesteld dat door de houding van met name burgemeester Scheffer de planontwikkeling voor de realisatie van 301 appartementen voor de stichting Accolade is komen stil te vallen. Zij heeft daarvoor verwezen naar de brief van 29 januari 2010 van de heer [H] (zie overweging 2.36), waarin staat dat Scheffer destijds weigerde met Accolade over de bouw van die appartementen te praten vanwege de problemen met Ludinga Vastgoed en met name met [B] . Het hof overweegt dienaangaande dat, ook al zou dit door Scheffer zijn gezegd, dit nog niet betekent dat daardoor de bouw van die appartementen geen doorgang kon vinden. De gemeente heeft onbetwist gesteld dat er in 2008 voor die appartementen geen concrete bouwplannen door Ludinga Vastgoed dan wel de stichting Accolade bij haar zijn ingediend. Ook de stelling van de gemeente dat de reden van het niet indienen van die bouwplannen gelegen was in de onenigheid tussen Accolade en Ludinga Vastgoed over de invulling van de vier betrokken bouwvlekken, welke onenigheid zelfs tot een gerechtelijke procedure heeft geleid, is door Ludinga Vastgoed niet betwist. Overigens is het hof van oordeel dat voor het geval Accolade en Ludinga Vastgoed voor die appartementen wel concrete bouwplannen zouden hebben gehad, zij die bij de gemeente hadden kunnen indienen. Een enkel telefoontje met de burgemeester kan natuurlijk geen serieus argument zijn om daarvan af te zien.
Dit alles betekent dat er geen oorzakelijk verband kan worden aangenomen tussen de reactie van Scheffer en het (toentertijd) niet doorgaan van de bouw van de appartementen.
Conclusie
4.21
Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, concludeert het hof:
- dat er slechts sprake is geweest van een periode van ongeveer 2,5 jaar (juni 2008 tot en met mei 2010 en september 2010 tot en met maart 2011) waarin het technisch overleg in de Projectgroep niet heeft plaatsgevonden;
dat er in die periode bij diverse gelegenheden inhoudelijk, mondeling overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden over de ontwikkeling van woonplan Ludinga in verband met de (in aantal toenemende) verschillen van inzicht tussen partijen daarover;
dat het conflict tussen partijen daarover in diezelfde periode is geëscaleerd waarbij met name de uitleg en betekenis van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst een geschilpunt vormde, hetgeen voor Ludinga Vastgoed een breekpunt vormde en haar ertoe heeft bewogen om diverse gerechtelijke procedures tegen de gemeente te beginnen;
dat al die tijd schriftelijke communicatie mogelijk is geweest;
dat niet is gesteld of gebleken dat Ludinga Vastgoed heeft getracht de gemeente te bewegen het technisch overleg dan wel ander inhoudelijk overleg over concrete bouwplannen te hervatten;
dat niet is gesteld of gebleken dat Ludinga Vastgoed de gemeente schriftelijk heeft gewezen op het achterblijven van het bouw- en woonrijp maken van het openbaar gebied dan wel op overleg daarover heeft aangedrongen;
- en ten slotte, dat evenmin is gebleken dat Ludinga Vastgoed in deze periode concrete bouwplannen voor woningen of appartementen bij de gemeente heeft ingediend welke door de gemeente niet in behandeling zijn genomen of welke zijn vastgelopen op het ontbreken van technisch overleg.
Op grond van deze conclusies komt het hof tot het oordeel dat Ludinga Vastgoed haar stelling dat zij als gevolg van de opschorting door de gemeente van het mondeling overleg tussen partijen in de periode van juni 2008 tot april 2011 schade heeft geleden, omdat daardoor bouwplannen binnen woonplan Ludinga niet of niet tijdig konden worden gerealiseerd en de toestand van het openbaar gebied is verslechterd, onvoldoende heeft onderbouwd. De grieven falen dan ook en het bestreden vonnis van 2 september 2015 zal worden bekrachtigd. Ludinga Vastgoed zal in de kosten worden verwezen, een en ander als hierna nader zal worden bepaald.
Zaak 2
De grieven in het principaal hoger beroep
4.22
Ludinga Vastgoed heeft in het principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd tegen de bestreden vonnissen van 10 juni 2015 en 6 januari 2016. In
grief 1
betoogt Ludinga Vastgoed dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 10 juni 2015 een onjuiste uitleg heeft gegeven van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen van 8 oktober 2004. Een juiste uitleg van deze bepaling houdt volgens Ludinga Vastgoed in dat daaronder niet alleen uitbreidingsplannen van de gemeente worden begrepen, maar ook inbreidingsplannen. De betreffende passage bevat twee onderdelen: de contingentering en daarnaast de verplichting voor de gemeente om te voorkomen dat zich binnen de stadsgrenzen bouwontwikkelingen voordoen die concurreren met woonplan Ludinga. Alleen als het aan Ludinga Vastgoed toegewezen contingent door Ludinga Vastgoed niet wordt gerealiseerd, kan dat aan een ander project worden toegewezen, aldus Ludinga Vastgoed. Ludinga Vastgoed had deze bescherming ook nodig, omdat zij grote financiële risico’s liep met woonplan Ludinga. De door de rechtbank genoemde “side-letter” van 6 september 2004 (zie hiervoor onder de feiten overweging 2.15) maakt dat niet anders, nu de in die brief bedoelde woningbouwplannen geheel los staan van woonplan Ludinga.
Grief 2
richt zich op de betekenis van het verslag van een overleg tussen de gemeente en Ludinga Vastgoed van 30 augustus 2006 waarin wordt vermeld dat burgemeester Scheffer opmerkt dat artikel 6 alleen op uitbreidingen en niet op inbreidingen ziet. Ludinga Vastgoed heeft dat verslag wel ondertekend, maar dat betekent slechts dat zij daarmee bevestigde dat de burgemeester dit heeft gezegd en niet dat zij deze uitleg van artikel 6 onderschreef. In
grief 3
richt Ludinga Vastgoed zich tegen de rentetoewijzing door de rechtbank vanaf 28 juni 2008 over het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 31.070,39, aangezien de vertraging in de betaling niet aan haar was te wijten. De gemeente vorderde aanvankelijk immers een groter bedrag waarmee Ludinga Vastgoed het niet eens was en welk bedrag ook niet door de rechtbank is toegewezen. In g
rief 4
bestrijdt Ludinga Vastgoed het oordeel van de rechtbank dat de verbreding van de opvaart tot 20 meter waterlijnbreedte planologisch is toegestaan. In het zuidelijk plandeel kan een dergelijke breedte niet worden gerealiseerd, omdat de daarin opgenomen opvaart een breedte krijgt van 20 meter inclusief de oevers, terwijl in het noordelijk plandeel niet eens is voorzien in een opvaart. Dit geldt ook voor het herziene bestemmingsplan van 2015. Ludinga Vastgoed bestrijdt dat oordeel en meent dat de door de gemeente afgedwongen afspraak hierover op onaanvaardbare wijze het bestaande planologische regime doorkruist. Bovendien heeft Wetterskip Fryslân de hiervoor aangevraagde vergunning geweigerd en is deze verbreding voor een belangrijk deel feitelijk onmogelijk.
Grief 5
richt zich tegen de toewijzing door de rechtbank (zie overwegingen 2.19 t/m 2.21 van het bestreden vonnis van 6 januari 2016) van € 289.839,- resp. € 584.296,83 met betrekking tot het bouw- en woonrijp maken van het openbaar gebied, de Pollendam en de Noordelijke stadsuitleg, fase 2. Ludinga Vastgoed meent dat het eerste bedrag € 191.210,94 dient te zijn en het tweede € 545.228,10; zij verwijst daarvoor naar het rapport Tauw (productie 7 bij de memorie van grieven). Het verschil is gelegen in de meerkosten die Ludinga Vastgoed zegt te hebben moeten maken als gevolg van de vertraging die het woonplan Ludinga heeft opgelopen doordat de gemeente vanaf mei 2008 het mondeling overleg heeft opgeschort. Ook maakt Ludinga Vastgoed bezwaar tegen de ingangsdatum van de door de rechtbank toegewezen rente over het toegewezen bedrag van € 289.839,-.
Grief 6
richt zich tegen de veroordeling door de rechtbank van Ludinga Vastgoed in de proceskosten in reconventie. Ludinga Vastgoed wijst erop dat de gemeente in de loop van de procedure in eerste aanleg een groot deel van haar vorderingen in reconventie heeft ingetrokken, omdat daarover tussen partijen een regeling is getroffen dan wel de gemeente inzag dat die vorderingen niet houdbaar waren. Uiteindelijk zijn slechts twee vorderingen in reconventie overgebleven welke door de rechtbank zijn toegewezen. Ludinga Vastgoed meent dat onder die omstandigheden de rechtbank de gemeente in de proceskosten in reconventie had moeten veroordelen dan wel had moeten oordelen dat iedere partij de eigen kosten zou dragen.
De grieven in het incidenteel hoger beroep
4.23
In het incidenteel hoger beroep voert de gemeente in
grief I
aan dat de rechtbank in de beide bestreden vonnissen ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewuste passage van artikel 6 deel uitmaakt van de samenwerkingsovereenkomst. De gemeente is van oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat die passage werd geschrapt. In
grief II
voert de gemeente aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Ludinga Vastgoed niet gehouden is tot betaling van € 37.842,- voor de afvoer van asbest, alsmede € 5.240,02 voor het zeven van puinhoudende grond. De gemeente heeft Ludinga Vastgoed bij brief van 10 januari 2008 de kosten hiervoor in rekening gebracht, met welke brief Ludinga Vastgoed zich bij brief van 24 januari 2008 uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard. In het kader van haar incidenteel hoger beroep heeft de gemeente verder haar eis in reconventie vermeerderd.
De volgorde van bespreking van de grieven
4.24
Het hof zal hierna de eerste grief in het incidenteel hoger beroep bespreken en aansluitend de eerste twee grieven in het principaal hoger beroep. Deze grieven betreffen alle artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen. Vervolgens zal het hof oordelen over grief 4 in het principaal hoger beroep welke de opvaart betreft. Daarna komen de grieven 3 en 6 in het principaal hoger beroep aan de orde (rentetoewijzing en proceskosten), waarna grief 5 in het principaal hoger beroep zal worden beoordeeld, gevolgd door grief II in het incidenteel hoger beroep. Ten slotte zal het hof de vermeerdering van de reconventionele eis door de gemeente bespreken.
Grief I in het incidenteel hoger beroep
: maakt artikel 6 deel uit van de samenwerkingsovereenkomst?
4.25
Het hof leest in deze grief en in de op deze grief door de gemeente gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over.
4.26
Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe. De stelling van de gemeente dat uit de stukken niet blijkt van een expliciet besluit van partijen om, in afwijking van hun besluit van 27 maart 2003, artikel 6 toch weer op te nemen, kan haar niet baten, aangezien op basis van de latere concept-overeenkomsten (van 6 en 24 mei 2004) en de definitieve versie van 8 oktober 2004 in redelijkheid kan worden aangenomen dat de gemeente zich er terdege van bewust is geweest dat artikel 6 daarin opnieuw voorkwam. Het gaat hier immers om een bepaling die belangrijk was voor de samenwerking tussen partijen. Van de gemeente als professionele contractspartij mag worden verwacht dat zij dat belang ook heeft ingezien, zeker nu het hier ging om een samenwerkingsovereenkomst die voor een zeer belangrijk deel zou voorzien in de nieuwbouwbehoefte van de stad Harlingen. In dat licht acht het hof de opmerking van de gemeente (zie de memorie van antwoord/grieven, nr. 25) dat “het enige” dat wijst in de richting van het wel overeengekomen zijn van artikel 6 de “enkele tekst van de definitieve en door partijen ondertekende versie van de Samenwerkingsovereenkomst is”, onbegrijpelijk en ook onjuist in het licht van de geschiedenis van de totstandkoming van de overeenkomst. Daar komt dan nog bij dat in het knelpuntenoverleg tussen partijen van 30 augustus 2006 (de betekenis van) artikel 6 als onderdeel van de samenwerkingsovereenkomst expliciet aan de orde is geweest, zonder dat de gemeente bij die gelegenheid heeft laten weten dat zij van oordeel was dat die bepaling helemaal geen deel uitmaakte van de overeenkomst. Het enkele beroep van de gemeente op “onoplettendheid” van haar kant acht het hof volstrekt ongeloofwaardig.
Grief I in het incidenteel hoger
beroep faalt daarom.
De grieven 1 en 2 van het principaal hoger beroep
: de uitleg van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst
4.27
Het hof leest in de
grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep
en in de daarop door Ludinga Vastgoed gegeven toelichting ten aanzien van de uitleg van artikel 6 in essentie evenmin andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank in haar tussenvonnis van 10 juni 2015 gemotiveerd zijn verworpen. Het hof is van oordeel dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.5.1 van het bestreden vonnis van 10 juni 2015 van het juiste criterium is uitgegaan. De rechtbank verwijst daarbij onder meer naar het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 in de zaak Lundiform – Mexx (ECLI:NL:HR:2013:BY8108), waarin de Hoge Raad met betrekking tot de wijze van uitleggen van een overeenkomst onder meer het volgende heeft bepaald:
“Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”
Uitgaande van die maatstaf, onderschrijft het hof ook hetgeen de rechtbank verder ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe. De door de rechtbank gegeven taalkundige uitleg van artikel 6, waarin zij het zinsdeel “zij zal met de middelen….enz.” ziet als een verwijzing naar de opening van deze bepaling die over de contingentering gaat, komt het hof als de juiste uitleg voor. Het gebruik van een komma na het eerste deel van de zin waarin over contingentering wordt gesproken, duidt op een vervolg van dat eerste deel en niet op een geheel ander, daarvan losstaand onderdeel. Het betoog van Ludinga Vastgoed (zie met name de nummers 3.11-3.14 van de memorie van grieven) dat het om twee verschillende onderdelen gaat, omdat anders het deel na de komma zinloos zou zijn, miskent dat de gemeente bevoegd was om binnen het haar toegewezen contingent te bepalen aan welke woningbouw in de stad dit zou worden toegekend. Ook ziet dat betoog eraan voorbij dat verderop in artikel 6 ook expliciet een evaluatiebepaling is opgenomen, die aanleiding kan zijn voor het uitwisselen van contingenten naar andere locaties. Ook dat onderdeel slaat daarmee terug op de opening van deze passage en biedt de mogelijkheid om, wanneer in woonplan Ludinga minder zou worden gebouwd dan het daaraan toegewezen contingent toelaat, een deel van dat contingent in te zetten voor woningbouw elders binnen Harlingen. In de door Ludinga Vastgoed bepleite uitleg van artikel 6 zou de gemeente nog steeds gehouden zijn om hieraan geen uitwerking te geven vanwege de daarvan volgens Ludinga Vastgoed te verwachten concurrentie voor woonplan Ludinga. Dat zou de bepaling over een mogelijke uitwisseling van contingenten zinloos maken.
4.28
Deze op de tekst van artikel 6 gebaseerde conclusie wordt ondersteund door de omstandigheid dat de uitleg die Ludinga Vastgoed aan dit artikel geeft, zeer verstrekkend is. Hierdoor zou immers iedere andere vorm van nieuwbouw in Harlingen voor onbepaalde tijd op slot worden gezet, waardoor ook stadsvernieuwing en renovatie in de binnenstad, voor elke gemeente een belangrijk onderwerp van huisvestingsbeleid, voor onbepaalde duur niet meer mogelijk zouden zijn. Dat ligt al daarom niet voor de hand, omdat er in artikel 6 niets is geregeld met betrekking tot de plannen voor inbreiding die er ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst al waren, zoals de gemeente onbetwist heeft gesteld. Een dergelijke verstrekkende uitleg ligt ook daarom niet in de rede, omdat Ludinga Vastgoed haar stelling dat inbreidingsplannen bedreigend zijn voor de ontwikkeling van woonplan Ludinga, op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd. Indien het werkelijk de bedoeling van partijen (en vooral van Ludinga Vastgoed) zou zijn geweest om iedere andere vorm van nieuwbouw dan woonplan Ludinga, waaronder ook in het kader van stadsrenovatie, binnen de gemeente te voorkomen, had dat bovendien eenvoudig met zoveel woorden in artikel 6 kunnen worden bepaald. Dat is niet gebeurd; de bepaling dat de gemeente met de haar ter beschikking staande middelen “strijdigheden c.q. martkttechnische conflicten” tussen de ontwikkeling van woonplan Ludinga en andere ontwikkelingen binnen de gemeente zal voorkomen, laat aan de gemeente de ruimte en de bevoegdheid om te beoordelen onder welke omstandigheden en in welke gevallen daarvan sprake zal zijn. Op grond van deze bepaling behoefde de gemeente redelijkerwijs niet te verwachten dat nieuwbouw via inbreiding niet meer zou zijn toegestaan zo lang het woonplan Ludinga nog niet zou zijn voltooid. Onder die omstandigheden was het schrappen van deze bepaling, zoals eerder bepleit door Ecorys, ook niet noodzakelijk. De gang van zaken op het knelpuntenoverleg van 30 augustus 2006 onderstreept het voorgaande slechts, nu uit het verslag daarvan blijkt dat Scheffer precies deze uitleg aan artikel 6 heeft gegeven zonder dat van de kant van Ludinga Vastgoed, bij die gelegenheid vertegenwoordigd door [B] en mr. [NAAM], daarover ook maar één opmerking is gemaakt. Dat dit – door Ludinga Vastgoed – ondertekende gespreksverslag juist is, is door Ludinga Vastgoed uitdrukkelijk erkend.
De grieven 1 en 2 van het principaal hoger
beroep falen daarom.
Grief 4 in het principaal hoger beroep
: de opvaart, de vaststellingsovereenkomst van 25 juli 2017 en de betekenis daarvan voor de vordering van de gemeente
4.29
Ter comparitie van 12 mei 2017 bij het hof hebben partijen te kennen gegeven de mogelijkheden van een schikking te willen onderzoeken, in ieder geval met betrekking tot de aanleg of verbreding van de opvaart. Bij akte van 1 augustus 2017 hebben partijen verklaard dat zij op 25 juli 2017 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarin zij het eens zijn geworden over de wijze waarop het zogenaamde “zuidelijk deel” van de opvaart, gelegen ten zuiden van de Pollendam, door Ludinga Vastgoed zal worden aangelegd met of verbreed tot een waterlijnbreedte van 20 meter. Ten aanzien van de proceskosten zijn partijen overeengekomen dat iedere partij de eigen kosten zal dragen die verband houden met dit deel van de vorderingen van de gemeente. Partijen hebben een exemplaar van de vaststellingsovereenkomst, inclusief de daarbij behorende overzichtskaart (nr. 151204.3.001 van 30 mei 2017) en nog enige kaartbijlagen, overgelegd. Over het noordelijk deel van de opvaart hebben zij geen overeenstemming bereikt. Noch in het plaatselijk geldende bestemmingsplan 2015 noch in het bestemmingsplan Buitengebied van de gemeente Harlingen, dat het aangrenzend gebied betreft, is in een opvaart voorzien. Planologische inpassing van de opvaart zal dan ook nog moeten plaatsvinden, terwijl, naar het hof begrijpt, ook gronden van derden zullen moeten worden aangekocht. Kern van het verschil van mening tussen partijen daarbij is de vraag of dit deel van de opvaart binnen (volgens de gemeente) dan wel buiten (volgens Ludinga Vastgoed) het artikel 11-gebied moet worden aangelegd.
4.30
De gemeente heeft haar vordering ten aanzien van het zuidelijk deel van de opvaart naar aanleiding van het bereikte akkoord ingetrokken en ten aanzien van het noordelijk deel verminderd, zodanig dat geen dwangsom meer wordt gevorderd.
4.31
Grief 4
behoeft in het licht van het voorgaande geen bespreking meer, voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het zuidelijk deel van de opvaart. Voor zover deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de aanleg van het noordelijk deel van de opvaart, overweegt het hof als volgt.
4.32
Deze vordering van de gemeente komt erop neer dat zij veroordeling van Ludinga Vastgoed vordert om, na het onherroepelijk worden van het daarvoor gewijzigde bestemmingsplan en het verwerven van de daarvoor noodzakelijke gronden van derden, het noordelijk deel van de opvaart met een waterlijnbreedte van 20 meter aan te leggen tot aan en binnen het artikel 11-gebied, op voormelde overzichtskaart aangeduid als bouwvlek 20. De gemeente heeft in haar toelichting op deze vordering aangegeven dat overleg en overeenstemming tussen partijen noodzakelijk zijn over de planologische inpassing van dit deel van de opvaart, maar ook dat Ludinga Vastgoed de daarover tussen partijen reeds gemaakte afspraken dient te respecteren. In dat verband verwijst de gemeente naar overweging 2.8.2 van het bestreden vonnis van de rechtbank van 6 januari 2016, waarin de rechtbank heeft vastgesteld dat Ludinga Vastgoed zich met haar akkoordverklaring van
24 januari 2008 jegens de gemeente heeft verbonden om over de volledige planlengte een opvaart met een waterlijnbreedte van 20 meter aan te leggen, met uitzondering van een (hierna niet ter zake doend) deel van de oever van 120 meter lengte. De gemeente betoogt dat Ludinga Vastgoed tegen deze overweging geen grief heeft gericht, waardoor dit ook het uitgangspunt in hoger beroep moet zijn.
4.33
Ludinga Vastgoed heeft in haar akte na comparitie geconcludeerd tot afwijzing van deze vordering van de gemeente, omdat de planologische inpassing van dit (noordelijk) deel van de opvaart nog dient plaats te vinden en daarvoor ook gronden van derden zullen moeten worden aangekocht. De uitkomst hiervan is onzeker, aangezien partijen van mening verschillen over de wijze waarop de opvaart planologisch moet worden ingepast, nog daargelaten dat een en ander lang zal gaan duren. Ludinga Vastgoed heeft daarbij uitdrukkelijk aangegeven dat zij ermee akkoord is dat een waterlijnbreedte van 20 meter voor dit deel van de opvaart wordt gerealiseerd.
4.34
Het hof stelt vast dat de gemeente haar vordering heeft ingesteld, uitgaande van de situatie waarin partijen het eens zijn geworden over de wijze waarop dit deel van de opvaart planologisch moet worden ingepast en nadat het bestemmingsplan daarvoor onherroepelijk is gewijzigd en de daartoe noodzakelijke gronden van derden zijn verworven. De gemeente heeft daarbij aangegeven dat dit alleen kan worden gerealiseerd met instemming van beide partijen. Daarvan uitgaande, valt niet in te zien welk belang de gemeente bij toewijzing van deze vordering heeft. Voor zover het haar hierbij te doen is om de waterlijnbreedte van 20 meter, ontbreekt ook op dat punt belang, aangezien Ludinga Vastgoed zich daarmee immers uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard. Daarbij komt dat het in dit stadium niet aan de civiele rechter is om vooruit te lopen op de uitkomsten van het overleg tussen partijen over de wijze waarop de opvaart planologisch zal moeten worden ingepast. Ook als partijen het daarover eens worden, bestaat immers de mogelijkheid dat belanghebbenden de bestuursrechter zullen vragen om daarover te oordelen. Deze vordering moet daarom worden afgewezen en
grief 4
treft in zoverre doel.
Grief 3 in het principaal hoger beroep
: de wettelijke handelsrente over het door de gemeente aan Ludinga Vastgoed te betalen bedrag van € 31.070,39
4.35
Grief 3
in het principaal hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (zie overweging 4.10.6 van het bestreden vonnis van 10 juni 2015) dat Ludinga Vastgoed over het door haar aan de gemeente te betalen bedrag van  € 31.070,39 de wettelijke handelsrente dient te betalen met ingang van 28 juni 2008. Ludinga Vastgoed meent dat die ingangsdatum voor de rente onjuist is, omdat de gemeente eerst een bedrag van € 71.972,73 vorderde waartegen Ludinga Vastgoed bezwaar heeft gemaakt. De gemeente heeft daarop niet adequaat gereageerd. De hierdoor ontstane vertraging mag niet aan Ludinga Vastgoed worden toegerekend, omdat de gemeente, zoals door de rechtbank is bevestigd, oorspronkelijk een te hoog bedrag vorderde. Bovendien hebben partijen een tijdlang geprobeerd er via mediation uit te komen, over welke periode evenmin rente verschuldigd is, omdat partijen daarbij hun rechten tijdelijk hebben bevroren. Ook voert Ludinga Vastgoed aan dat de gemeente haar nog rente was verschuldigd in verband met de betaling van het gemeentelijk aandeel in de aanleg van de persleiding van € 121.081,31. Die rente zal dan ook moeten worden verrekend met de onderhavige rentevordering. Ten slotte stelt Ludinga Vastgoed zich op het standpunt dat er geen sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. De gemeente heeft deze stellingen van Ludinga Vastgoed bestreden.
4.36
Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat partijen aanvankelijk van mening verschilden over de hoogte van deze vordering van de gemeente niet betekent dat Ludinga Vastgoed eerst rente hoeft te betalen, nadat door de rechtbank is vastgesteld welk bedrag zij precies verschuldigd is. De rechtbank heeft deze vordering van de gemeente begroot op een bedrag van € 31.070,39, welk bedrag Ludinga Vastgoed binnen 30 dagen na de factuur had moeten betalen. Zij heeft dat echter nagelaten, zodat zij met ingang van 28 juni 2008, de datum van intreden van het verzuim, de daarover verschuldigde rente dient te betalen. Daarnaast overweegt het hof dat de periode waarover rente moet worden betaald, anders dan Ludinga Vastgoed betoogt, niet wordt onderbroken gedurende de termijn van de mediationpoging. Voor de duur van de periode van de mediation hebben partijen hun rechten en de lopende procedures weliswaar opgeschort, maar dat betekent ook dat die rechten zouden herleven wanneer de mediationpoging op niets zou uitlopen, zoals in dit geval ook is gebeurd. Niet is gesteld of gebleken dat partijen daarover andersluidende afspraken hebben gemaakt.
Ludinga Vastgoed heeft ook verweer gevoerd ten aanzien van de vordering van de gemeente tot betaling van de wettelijke handelsrente over het door haar gevorderde bedrag. De gemeente heeft in het licht van dit verweer nagelaten haar stelling dat in dit geval de handelsrente kan worden gevorderd nader te onderbouwen. Het enkele feit dat Ludinga Vastgoed in eerste aanleg zelf ook betaling van de handelsrente heeft gevorderd, is daartoe onvoldoende gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep. De betrokken betalingsverplichtingen zijn alle ontstaan door werkzaamheden die het gevolg zijn van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen die weliswaar deels is te kwalificeren als een handelsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW, maar die ook andere verplichtingen bevat welke niet kunnen worden gerangschikt onder handelsverplichtingen, zoals de betalingsverplichtingen van Ludinga Vastgoed ten aanzien van de planschade. Onder die omstandigheden had de gemeente deze rentevordering nader moeten onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. De grief is op dit onderdeel dan ook gegrond.
Ten slotte oordeelt het hof dat Ludinga Vastgoed haar stelling dat rekening had moeten worden gehouden met de rente over de vordering van de gemeente wegens de aanleg van de persleiding in het geheel niet heeft onderbouwd.
Op de hiervoor weergegeven gronden slaagt
grief 3 in het principaal hoger
alleen voor zover het de vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente betreft en faalt zij voor het overige.
Grief 6 in het principaal hoger beroep
: de proceskostenveroordeling in reconventie
4.37
Het hof stelt vast dat de rechtbank met betrekking tot haar oordeel dat Ludinga Vastgoed in de proceskosten in reconventie behoorde te worden veroordeeld, uitdrukkelijk rekening heeft gehouden met de door Ludinga Vastgoed in haar toelichting op deze grief gebruikte argumenten. In overweging 2.25 van het bestreden vonnis van 6 januari 2016 overweegt de rechtbank dat de gemeente na pleidooi weliswaar de helft van haar oorspronkelijke vorderingen heeft ingetrokken, maar dat de meeste daarvan van ondergeschikte betekenis waren, aangezien partijen in hoofdzaak het debat hebben gevoerd over de opvaart en de kosten van het onderhoud en woonrijp maken, op welke punten Ludinga Vastgoed in het ongelijk is gesteld. Hierin heeft de rechtbank voldoende reden gezien om Ludinga Vastgoed in de proceskosten in reconventie te veroordelen. Ludinga Vastgoed heeft in haar toelichting op deze grief hiertegen slechts ingebracht dat ook over de andere (ingetrokken) vorderingen door partijen uitvoerig is gedebatteerd. Het hof is van oordeel dat deze stelling in het licht van voornoemde overweging van de rechtbank onvoldoende is onderbouwd, waarbij overigens nog komt dat ten aanzien van die (ingetrokken) vorderingen niet kan worden vastgesteld wie van partijen het gelijk aan haar zijde had.
Grief 6 in het principaal hoger beroep
is dan ook vergeefs aangevoerd.
Grief 5 in het principaal hoger beroep
: verrekening van vertragingskosten met de kosten van het woonrijp maken van het openbaar gebied, de Pollendam en de noordelijke stadsuitleg, fase 2.
4.38
Ludinga Vastgoed erkent deze kosten te moeten betalen, maar is van mening dat de rechtbank die kosten te hoog heeft vastgesteld. Ludinga Vastgoed stelt zich op het standpunt dat zij daarop in mindering mag brengen hetgeen zij aan schade heeft geleden als gevolg van de aan de gemeente toe te rekenen vertraging bij het woonrijp maken van het openbaar gebied. De kosten hiervan waren aanzienlijk lager geweest, indien de gemeente daaraan tijdig (eind 2009) had meegewerkt. Ludinga Vastgoed meent dat deze vertraging het gevolg was van de opschorting door de gemeente van het mondeling overleg tussen partijen dat pas in maart 2013 weer is hervat. Als gevolg van deze vertraging dienden diverse tekeningen en bestekken te worden aangepast; deze meerkosten zijn voor rekening van de gemeente. Voor de hoogte van deze schade verwijst Ludinga Vastgoed naar het door haar overgelegde rapport van Tauw B.V. van 11 mei 2016. Tauw becijfert deze schade op een bedrag van
€ 113.799,11, dat in mindering moet worden gebracht.
4.39
Het hof is van oordeel dat dit onderdeel van de grief niet kan slagen, gelet op de conclusie van het hof in
zaak 1
, hiervoor weergegeven in overweging 4.21. Het hof is daarbij immers tot de conclusie gekomen dat eventuele vertragingsschade, waaronder ook de hier bedoelde kosten moeten worden begrepen, niet aan de gemeente kan worden toegerekend.
4.40
Daarnaast maakt Ludinga Vastgoed in de toelichting op deze grief bezwaar tegen de rentetoewijzing door de rechtbank. De rechtbank heeft volgens Ludinga Vastgoed ten onrechte de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 289.839,13 toegekend met ingang van 31 dagen na de datum factuur. De gemeente heeft de betrokken facturen echter niet direct aan Ludinga Vastgoed doorgezonden, maar pas later, zodat de ingangsdatum van de rentebetaling pas op de 15e dag na ontvangst van de factuur door Ludinga Vastgoed aanvangt, gelijk aan de betalingsverplichting voor de rente bij de andere nota voor het woonrijp maken van de Noordelijke stadsuitleg, Fase 2 ten bedrage van € 584.296,83.
4.41
Nog daargelaten dat Ludinga Vastgoed in de toelichting op dit onderdeel van de grief heeft nagelaten aan te geven wanneer de betrokken nota dan wel door haar zou zijn ontvangen, is door de gemeente onbetwist gesteld dat de factuur met betrekking tot het woonrijp maken van de Pollendam van € 289.839,13 op 24 september 2014  per e-mail aan Ludinga Vastgoed is toegezonden en op dezelfde dag aan de advocaat [NAAM]. De gevorderde handelsrente is daarom verschuldigd met ingang van de 15e dag na 24 september 2014 ofwel 9 oktober 2014. De vermeerdering van de eis in reconventie door de gemeente zal het hof hierna bespreken.
Grief 5 in het principaal hoger beroep
faalt dan ook.
Grief II in het incidenteel hoger beroep
: toewijzen kosten afvoeren asbest en zeven van puinhoudende grond
4.42
Met deze grief voert de gemeente aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gemeente geen aanspraak kan maken op betaling door Ludinga Vastgoed van een bedrag van € 37.842,00 (incl. btw) voor het afvoeren van asbest van de voormalige boerderijlocatie van maatschap [E] en van een bedrag van € 5.240,02 (incl. btw) ter zake van de kosten van het zeven van puinhoudende grond. De gemeente meent dat de rechtbank met dat oordeel voorbij is gegaan aan het feit dat in de brief van de gemeente van 10 januari 2008 aan Ludinga Vastgoed expliciet melding wordt gemaakt van deze kosten en ook van het feit dat tussen partijen is afgesproken dat Ludinga Vastgoed die kosten zou dragen. Ludinga Vastgoed heeft in haar brief van 24 januari 2008 (vermeld bij de vaststaande feiten onder 2.23) uitdrukkelijk bevestigd dat zij daarmee akkoord was. Ludinga Vastgoed stemde daardoor in met de hoogte van deze kosten en met integrale betaling daarvan door haar.
4.43
Ludinga Vastgoed betwist deze stellingen van de gemeente en betoogt dat de gemeente niet heeft aangetoond dat de in de brief van 10 januari 2008 genoemde bedragen voor de afvoer van asbest en het zeven van puinhoudende grond ook overeenstemmen met wat tussen partijen is overeengekomen. De gemeente was op grond van artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst verplicht om schone grond te leveren en Ludinga Vastgoed betwist dan ook dat zij (60% van) de kosten van de afvoer van asbest voor haar rekening zou moeten nemen. Ludinga Vastgoed is (onder protest) wel akkoord gegaan met betaling van 50% van de kosten van het zeven van puinhoudende grond, zoals ook blijkt uit de brief van 14 september 2007 van Ludinga Vastgoed aan de gemeente. Op grond van het voorgaande mocht Ludinga Vastgoed ervan uitgaan dat de bedragen die in de brief van 10 januari 2008 zijn genoemd, overeenkwamen met de gemaakte afspraken.
4.44
Het hof oordeelt hierover als volgt. Hoewel juist is, zoals door Ludinga Vastgoed gesteld, dat artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst bepaalt dat de gronden schoon worden opgeleverd en dat eventuele kosten van onderzoek en sanering voor rekening zijn van de eigenaar, sluit dat niet uit dat partijen daaromtrent later andersluidende afspraken hebben gemaakt. Dat blijkt al uit de brief van [B] van 14 september 2007 aan de gemeente waarin hij verklaart dat Ludinga Vastgoed 50% van de kosten van het zeven van de puinhoudende grond voor haar rekening zal nemen. De rechtbank heeft in overweging 4.10.4 van het bestreden tussenvonnis van 15 juni 2015 overwogen dat de gemeente in haar brieven aan Ludinga Vastgoed van 30 november 2007 en 10 januari 2008 geen specificatie heeft gegeven van de kosten die waren gemoeid met de asbestverwijdering en het zeven van de puinhoudende grond. Die opvatting berust echter op een misvatting, aangezien de gemeente in haar brief aan Ludinga Vastgoed van 10 januari 2008 (pagina 2) de kosten van de afvoer van asbest en het zeven van puin expliciet heeft vermeld en deze ook uitdrukkelijk aan Ludinga Vastgoed in rekening heeft gebracht met de vermelding dat partijen daarover afspraken hebben gemaakt. Ludinga Vastgoed heeft bij brief van 24 januari 2008 op de brieven van de gemeente van 30 november 2007 en 10 januari 2008 geantwoord en verklaard:
“In principe gaan wij akkoord met het gestelde in uw bovengenoemde brieven, dit met uitzondering van het tijdstip van uitvoering van de verbreding van het kanaal. (…)”
Hieruit kan bezwaarlijk anders worden afgeleid dan dat Ludinga Vastgoed ermee akkoord is gegaan dat zij de kosten van de afvoer van asbest en het zeven van de puinhoudende grond, zoals genoemd in de brief van de gemeente van 10 januari 2008, voor haar rekening zou nemen. Het argument van Ludinga Vastgoed dat het voor haar niet duidelijk was of deze bedragen juist waren, kan haar niet baten, nu zij met betaling daarvan zonder voorbehoud akkoord is gegaan en het toen kennelijk niet nodig heeft geoordeeld om daarover nadere informatie te vragen bij de gemeente.
Grief II in het incidenteel hoger beroep
treft daarom doel.
De vermeerdering van de eis in reconventie: de (extra) kosten van het woonrijp maken van de Noordelijke Stadsuitleg, Fase 2
4.45
De gemeente stelt dat Ludinga Vastgoed na het eindvonnis van de rechtbank van
6 januari 2016 aan de gemeente in totaal een bedrag heeft voldaan van € 1.017.845,43. Hiervan heeft een bedrag van € 578.916,84 (€ 401.641,37 + € 177.275,47) betrekking op de kosten van het woonrijp maken van de Noordelijke Stadsuitleg, Fase 2. De kosten die de gemeente hiervoor heeft moeten maken zijn echter hoger, namelijk in totaal € 664.728,01, zodat de gemeente van Ludinga Vastgoed terzake nog een bedrag heeft te vorderen van
€ 85.811,71, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van
€ 85.506,25 vanaf 9 juli 2016 en over een bedrag van € 304,92 vanaf 6 oktober 2016. Op basis van onderliggende facturen en specificaties stelt de gemeente in de eerste plaats dat van het volgens de aanbesteding aan Nota Infra te betalen totaalbedrag een bedrag van
€ 26.482,85 nog niet is voldaan, zoals uit de eindafrekening blijkt die Nota Infra op 18 maart 2016 aan de gemeente heeft verzonden. Daarnaast heeft Nota Infra nog twee extra declaraties bij de gemeente ingediend ten bedrage van in totaal € 22.643,94, vanwege een foutieve vermelding van het soort te gebruiken stenen en vanwege de levering van extra zand. De gemeente heeft deze extra kosten op 24 juni 2016 bij Ludinga Vastgoed in rekening gebracht, welke kosten door de adviseur van Ludinga Vastgoed, de heer [G] , al op
21 maart 2016 zijn goedgekeurd. Verder dient volgens de gemeente met een creditnota van Nota Infra van 15 september 2016 ten bedrage van € 2.755,17 rekening te worden gehouden. Volgens de gemeente heeft Ludinga Vastgoed daarnaast van de nota’s van Interra een factuur van € 965,58 en één van € 304,92 nog niet betaald, welke nota’s ook door [G] zijn goedgekeurd. Ten slotte heeft Groenaanleg de gemeente op 24 juni 2016 een eindafrekening gestuurd ten bedrage van € 38.173,64, welke op 20 augustus 2016 door [G] akkoord is bevonden. Rekening houdend met de door Ludinga Vastgoed gedane betalingen, resteert dan een bedrag van € 85.811.71, met welk bedrag de gemeente haar reconventionele vordering vermeerdert.
4.46
Ludinga Vastgoed heeft deze vordering betwist, omdat het hierbij volgens haar gaat om nota’s voor door de gemeente opgedragen en geaccordeerd meerwerk. Het betreffende bestek is door Ludinga Vastgoed opgesteld en goedgekeurd door de gemeente waarna de gemeente bij de uitvoering daarvan als opdrachtgever fungeerde en in die hoedanigheid de aanbesteding en gunning voor haar rekening heeft genomen. Ludinga Vastgoed heeft hierin geen rol gespeeld en geen opdracht gegeven voor deze werkzaamheden. Voor zover Ludinga Vastgoed wel gehouden zou zijn dit bedrag te betalen, wenst zij dat te verrekenen met haar vordering op de gemeente van € 137.696,92 (incl. btw), zoals omschreven in haar toelichting bij grief 5 in het principaal hoger beroep.
4.47
Het hof zal uitspraak doen op basis van deze vermeerdering van eis door de gemeente, nu Ludinga Vastgoed heeft verklaard daartegen op zichzelf geen bezwaar te hebben. De gemeente heeft deze vordering uitvoerig toegelicht en onderbouwd met gespecificeerde nota’s. Daaruit kan worden afgeleid dat alle betrokken werkzaamheden zijn verricht in het kader van het woonrijp maken van het openbaar gebied in het kader van de Noordelijke Stadsuitleg, Fase 2. Dit is door Ludinga Vastgoed ook niet betwist. Evenmin is door Ludinga Vastgoed betwist dat partijen zijn overeengekomen dat deze kosten voor rekening van Ludinga Vastgoed komen. De gemeente heeft gesteld dat van het bedrag van
€ 85.811,71 een bedrag van € 26.482,72 geen betrekking heeft op meerwerk, maar dat dit bedrag reeds was inbegrepen bij de opdracht die op 8 juni 2015 aan Nota Infra is gegund. Ludinga Vastgoed heeft die stelling niet betwist, zodat dit deel van de vordering voor toewijzing gereed ligt. De andere door de gemeente opgevoerde werkzaamheden en daaruit voortvloeiende kosten betreffen ten opzichte van het oorspronkelijke bestek wel meerwerk. De gemeente heeft daartoe opdracht gegeven, maar gesteld daarvoor steeds de goedkeuring te hebben gekregen van de heer [G] , die daarbij optrad namens Ludinga Vastgoed. De juistheid van deze stelling blijkt uit de door de gemeente overgelegde facturen en een mail van [G] van 20 augustus 2015. Ludinga Vastgoed heeft dit niet betwist, maar slechts volstaan met de stelling dat zij geen opdracht heeft gegeven voor de betrokken werkzaamheden. Dat verweer acht het hof in het licht van de uitvoerige toelichting van de gemeente op deze vorderingen onvoldoende onderbouwd. Het hof zal dat verweer dan ook passeren en de vermeerderde vordering in reconventie toewijzen, evenals de daarover gevorderde wettelijke handelsrente, nu betaling daarvan niet door Ludinga Vastgoed is betwist.
4.48
Voor het geval het hof zou oordelen dat Ludinga Vastgoed deze vordering wel moet betalen, heeft zij zich beroepen op verrekening met een vordering van Ludinga Vastgoed op de gemeente ten bedrage van € 137.696,92, wegens de aan de gemeente toe te schrijven vertraging in de ontwikkeling van woonplan Ludinga. Zoals het hof hiervoor in overweging 4.21
in zaak 1
heeft overwogen, heeft Ludinga Vastgoed deze vordering onvoldoende onderbouwd, op grond waarvan het hof de grieven tegen het in die zaak bestreden vonnis van 2 september 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft verworpen. Van verrekening kan daarom geen sprake zijn, zoals het hof ook al in overweging 4.39 heeft geoordeeld.
5
De slotsom
5.1
Het voorgaande leidt het hof tot de volgende conclusies:
in zaak 1
falen de grieven; het bestreden vonnis van 2 september 2015 zal worden bekrachtigd;
in zaak 2
slagen
in het principaal hoger beroep
grief 4 (voor zover niet ingetrokken) en grief 3, deels, terwijl de overige grieven falen.
In het incidenteel hoger beroep
faalt grief I en slaagt grief II, terwijl de vermeerderde eis in reconventie zal worden toegewezen. Dit zal moeten leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen van 15 juni 2015 en 6 januari 2016, maar uitsluitend voor zover de rechtbank daarbij de vordering van de gemeente met betrekking tot de aanleg van de opvaart in noordelijke richting heeft toegewezen, de vordering van de gemeente met betrekking tot de kosten van de asbestverwijdering en het zeven van puinhoudende grond heeft afgewezen en de vordering van de gemeente tot betaling van de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 31.070,39 heeft toegewezen.
Het hof ziet in deze uitkomst onvoldoende aanleiding om de door de rechtbank in deze zaak uitgesproken proceskostenveroordeling te vernietigen.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij in
zaak 1
zal het hof Ludinga Vastgoed in de kosten van het hoger beroep in die zaak veroordelen. In
zaak 2
hebben partijen ten aanzien van de opvaart deels een regeling getroffen en zijn zij voor het overige over en weer in het gelijk en in het ongelijk gesteld, waarin het hof aanleiding ziet om de proceskosten in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep, te compenseren, zodanig dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep in
zaak 1
aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€    711,-
- salaris advocaat
€ 1.788,-
( 2 punten x tarief II)
Totaal		€ 2.499,-
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in de zaak met zaaknummer 200.178.159/01:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van
2 september 2015;
veroordeelt Ludinga Vastgoed in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 711,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Ludinga Vastgoed in de nakosten, begroot op € 205,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Ludinga Vastgoed niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in de zaak met zaaknummer 200.185.145/01:
vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 10 juni 2015 en 6 januari 2016, maar uitsluitend voor zover de rechtbank daarbij de vordering van de gemeente met betrekking tot de aanleg van de opvaart in noordelijke richting heeft toegewezen, de vordering van de gemeente met betrekking tot de kosten van de asbestverwijdering en het zeven van puinhoudende grond heeft afgewezen en de vordering van de gemeente tot betaling van de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 31.070,39  heeft toegewezen;
en doet opnieuw recht;
wijst af de vordering van de gemeente tot veroordeling van Ludinga Vastgoed tot het aanleggen of verbreden van de opvaart in noordelijke richting, zoals omschreven in overweging 1.7, het derde punt van dit arrest;
veroordeelt Ludinga Vastgoed tot betaling van de (gewone) wettelijke rente over het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 31.070,39 vanaf 28 juni 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Ludinga Vastgoed daarnaast tot betaling aan de gemeente van € 42.722,02, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 28 juni 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Ludinga Vastgoed tot betaling aan de gemeente van een bedrag van € 85.811,71, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 9 juli 2016 over een bedrag van € 85.506,79 en met ingang van 6 oktober 2016 over een bedrag van € 304,92, tot aan de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;
compenseert de proceskosten in het hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
24 april 2018.