ECLI:NL:RBOVE:2020:405
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 20/144
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om opheffing voorlopige voorziening van
het college van burgemeester en wethouders van Kampen,
verzoekster,
ten aanzien van de bij uitspraak van 25 november 2019 (zaaknr. Awb 19/1982) door de voorzieningenrechter van de rechtbank getroffen voorlopige voorziening, inhoudende dat de schorsing van het besluit van 5 september 2019 wordt verlengd en is bepaald dat de gemeente Kampen tot zes weken na het besluit op bezwaar geen gebruik mag maken van de verleende omgevingsvergunning.
Als derde partijen hebben aan geding deelgenomen [naam 1] te IJsselmuiden,
gemachtigde: mr. M.A. Jansen te Heerenveen en de gemeente Kampen als vergunninghouder.
Procesverloop
Bij besluit van 5 september 2019 (het primaire besluit)  heeft verzoekster aan de gemeente Kampen een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van 77 essen aan de Trekvaart in IJsselmuiden.
[naam 1] heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 31 oktober 2019 heeft de voorzieningenrechter als ordemaatregel het besluit van 5 september 2019 geschorst tot de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2019.  [naam 1] is verschenen. Verzoekster en vergunninghouder hebben zich laten vertegenwoordigen door
O. Clevering en O. Reiber-Sahin. Verder waren namens verzoekster E.F. Beuling en
F. Klapper aanwezig.
Ter zitting heeft de voorzieningenrechter het primaire besluit geschorst tot 12 november 2019, teneinde [naam 1] in de gelegenheid te stellen aanvullende bezwaargronden in te dienen.
Bij brief van 8 november 2019 heeft verzoekster een nadere motivering van het advies van de beoordelaar Henk Kremer, adviseur afdeling Ruimtelijke realisatie, onder de titel “Beoordeling aanvraag omgevingsvergunning voor kap essen Trekvaart “aan de rechtbank toegezonden.
Bij brief van 14 november 2019 heeft de gemachtigde van [naam 1] het verzoek een voorlopige voorziening te treffen nader onderbouwd.
Bij uitspraak van 18 november 2019 heeft de voorzieningenrechter het primaire besluit geschorst tot dinsdag 26 november 2019.
Bij uitspraak van 25 november 2019 heeft de voorzieningenrechter de schorsing van het besluit van 5 september 2019 verlengd.
Op grond van artikel 8:87 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft verzoekster bij brief van 15 januari 2020 aan de voorzieningenrechter verzocht de schorsing op te heffen.
De behandeling van dit verzoek heeft plaatsgevonden op 27 januari 2020.
Verzoekster en vergunninghouder zijn verschenen bij gemachtigde O. Reiber-Sahin, vergezeld door R. Wobben, werkzaam bij adviesbureau Expedio Arbori uit Raalte (verder: Expedio Arbori).  [naam 1] en haar gemachtigde zijn verschenen, vergezeld door
[naam 2] . Namens vergunninghouder waren E.F. Beuling en F. Klapper aanwezig.
Overwegingen
1.1
Ingevolge artikel 8:87 van de Awb kan, de voorzieningenrechter,  een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen.
1.2
Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2. Voor de inwilliging van een verzoek om opheffing van een voorlopige voorziening of wijziging daarvan bestaat slechts aanleiding indien er sprake is van omstandigheden die ten tijde van het treffen van de voorlopige voorziening niet bekend waren en ertoe zouden hebben geleid dat het verzoek om voorlopige voorziening zou zijn afgewezen dan wel een andere voorziening zou zijn getroffen, of sprake is van inmiddels gewijzigde omstandigheden waaraan overwegende betekenis moet worden toegekend boven het met het (onverkort) voortduren van de voorlopige voorziening te dienen belang.
3. Verzoekster heeft de aanvraag van de gemeente Kampen beoordeeld op de natuurwaarde, de landschappelijke waarde, de waarde voor stads- en dorpsschoon, de beeldbepalende waarde, de cultuurhistorische waarde en de waarde voor de leefbaarheid.
6. In de vergunning heeft verzoekster aangegeven dat deze op grond van de landschappelijke waarde, de waarde voor stads- en dorpsschoon en de beeldbepalende waarde geweigerd zou kunnen worden. Echter de essentaksterfte maakt het kappen van de hele rij essen helaas noodzakelijk.
7. Namens [naam 1] is gesteld dat in ieder geval voor een aantal van de te kappen bomen geen noodzaak bestaat deze te kappen. Vanwege het ontbreken van een deskundigenrapportage is bij de voorzieningenrechter eerder twijfel ontstaan of verweerder de waarde van de te kappen bomen op juiste wijze heeft meegewogen in de belangen-afweging.
De voorzieningenrechter heeft op grond daarvan niet uitgesloten geacht dat het bestreden besluit in bezwaar wegens motiveringsgebreken vernietigd zal worden. Hierin heeft de voorzieningenrechter aanleiding gezien om in zijn uitspraak van 25 november 2019 de schorsing van het primaire besluit te verlengen.
8. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter gevraagd de bij die uitspraak getroffen voorlopige voorziening op te heffen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Expedio Arbori op 24 december 2019 rapport heeft uitgebracht. Verzoekster heeft verder ter onderbouwing van haar verzoek gesteld dat het afwachten van de bezwaarprocedure te veel tijd kost gelet op het veiligheidsrisico voor het verkeer. Ook is de weg in een dusdanig slechte staat dat herinrichting op korte termijn gewenst is.
Tenslotte heeft verzoekster de ontvankelijkheid van [naam 1] in twijfel getrokken nu haar woonperceel zich op circa 450 meter bevindt van de locatie waar de zieke bomen staan. Ook heeft [naam 1] geen uitzicht op de bomen waarvoor een omgevingsvergunning voor kappen is verleend.
9. Ten aanzien hiervan overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster zich op de zitting van 4 november 2019 nog niet liet bijstaan door een professioneel gemachtigde en haar toen het voordeel van de twijfel is gegeven wat betreft het zijn van belanghebbende. In het kader van de onderhavige procedure ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding daarover nu een ander standpunt in te nemen.
10. Na afweging van de betrokken belangen ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het verzoek om opheffing van de schorsing van het primaire besluit toe te wijzen.
Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
11. Ingevolge artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) geldt, voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling als een verbod om een project, voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat, zonder omgevingsvergunning uit te voeren.
Ingevolge artikel 4.3.2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Kampen 2001 (hierna: APV) is het verboden zonder vergunning van bevoegd gezag houtopstand te vellen of te doen vellen.
Ingevolge artikel 4.3.3a kunnen burgemeester en wethouders de vergunning weigeren dan wel voorschriften aan de vergunning verbinden in het belang van:
a. de natuurwaarde van de houtopstand;
b. de landschappelijke waarde van de houtopstand;
c. de waarde van de houtopstand voor stads- en dorpsschoon;
d. de beeldbepalende waarde van de houtopstand;
e. de cultuurhistorische waarde van de houtopstand;
f. de waarde voor de leefbaarheid van de houtopstand.
12. Ingevolge artikel 4.3.5, eerste lid, kan tot de aan de vergunning te verbinden voorschriften behoren het voorschrift dat binnen een bepaalde termijn en overeenkomstig de door burgemeester en wethouders te geven aanwijzingen moet worden herplant. Een dergelijk herplantplicht wordt in ieder geval zoveel mogelijk opgelegd, indien een gemeentelijk bestemmings-, bomen-, groen- of landschapsplan de te vellen houtopstand direct of indirect als waardevol omschrijft.
13. Verweerder stelt dat de bomen een zekere natuurwaarde en landschappelijke waarde hebben. Gelet hierop zijn de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 4.3.3A, onder a (natuurwaarde), b (landschappelijke waarde), c (waarde voor stads- en dorpsschoon) en d (beeldbepalende waarde)  van de APV in dit geval van toepassing. Verweerder is dan ook  bevoegd om de omgevingsvergunning op genoemde gronden te weigeren.
De toepasselijkheid van een of meer van de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 4.3.3A van de APV betekent niet dat verweerder verplicht is om de vergunning op deze grond te weigeren. Wel dient verweerder de in deze bepaling genoemde belangen op zorgvuldige wijze te betrekken bij de afweging van de betrokken belangen.
De afweging van de bij het nemen van dit besluit betrokken belangen is voorbehouden aan verweerder. De rechter kan de door verweerder gemaakte belangenafweging slechts terughoudend toetsen. De voorzieningenrechter zal zich dan ook beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten de omgevingsvergunning te verlenen.
14. Verweerder heeft, zoals gezegd, geoordeeld dat de bomen een zekere natuurwaarde en landschappelijke waarde hebben. De bomen hebben naar het oordeel van verweerder echter geen cultuurhistorische waarde en zijn ernstig door de essentakziekte aangetast. Dit maakt naar het oordeel van verweerder de kap van de hele rij essen langs de trekvaart noodzakelijk.
Om de landschappelijke waarde van de rij te bewaren heeft verweerder aan de omgevingsvergunning het voorschrift verbonden dat binnen 1 jaar na het kappen van de bomen dient te worden overgegaan tot de aanplant van 77 bomen in de maat 16-18.
14. Expedio Arbori heeft in het rapport vermeld dat bij 55 van de 57 resterende bomen de essentaksterfte is geconstateerd. Expedio Arbori heeft geconcludeerd dat 82% (36% slecht en 46% matig) van de essen binnen enkele jaren uitvalt. De wegdekvervanging geeft verwij-dering en beschadiging van de wortels. Daarnaast heeft een beoordeling soortenbescherming plaatsgevonden door advies- & ingenieursbureau Eco Groen: “
Quickscan soortbescherming bomenkap Trekvaartzone, IJsselmuiden”.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het door Expedio Arbori uitgebrachte rapport op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, blijkens de in dit rapport opgenomen methode van onderzoek, en een heldere conclusie en advies bevat. Op basis van deze conclusie en advies, alsmede de ter zitting door W. Robben gegeven toelichting, acht de voorzieningen-rechter voldoende onderbouwd dat een gedeeltelijke kap, zoals de gemachtigde van [naam 1] ter zitting heeft bepleit, geen optie is nu (bijna) alle bomen lijden aan essentaksterfte, het toekomstperspectief beperkt is en de uitval wordt verstevigd en versneld als het wegdek zal worden vervangen. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat het belang van kappen in verband met de veiligheid zwaarder weegt dan de belangen van [naam 1] bij het behoud van de bomen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter ook nog betrokken dat
[naam 1] geen deskundig tegenadvies heeft ingebracht.
15. Op grond van al hiervoor is overwogen zal de voorzieningenrechter het verzoek om opheffing van de getroffen voorlopige voorziening dan ook toewijzen. Dit betekent dat de omgevingsvergunning voor het kappen van de resterende 57 bomen niet langer geschorst is.
16. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat het door verzoekster betaalde griffierecht door de griffier zal worden teruggestort.
17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing:
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek tot het opheffen van de bij uitspraak van 25 november 2019 getroffen voorlopige voorziening toe;
- bepaalt dat het door verzoekster betaalde griffierecht van € 354,00 door de griffier wordt teruggestort.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.F. Bijloo, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van  C. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.