ECLI:NL:GHARL:2019:10640
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.265.839/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 167784)
arrest in kort geding van 10 december 2019
in de zaak van
Bos Mechanisatie B.V.
,
gevestigd te Easterein,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
mr. D.C. Poiesz
, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] h.o.d.n. Leanwurk Bakker,
kantoorhoudend te Sneek,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
advocaat: mr. D.C. Poiesz, kantoorhoudend te Sneek.
Partijen zullen hierna ‘Bos’ en ‘de curator’ worden genoemd. De gefailleerde zal aangeduid worden met ‘ [A] ’.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 28 augustus 2019 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 september 2019, met grieven en met producties,
- de memorie van antwoord tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de overwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis. Deze feiten, aangevuld met wat in dit hoger beroep verder vast staat, komen neer op het volgende.
3.2
Bos houdt zich bezig met onder andere de verkoop, verhuur en reparatie van landbouwvoer- en werktuigen.
3.3
Op 16 oktober 2007 zijn tussen Bos en [A] twee leaseovereenkomsten gesloten met betrekking tot twee tractoren (John Deere 6830P+ en John Deere 6830 PQ). De overeenkomsten zijn aangegaan voor een periode van 60 maanden, tegen een leaseprijs van € 1.350,- (excl. btw) per maand per tractor. De eerste termijn verviel op 15 november 2007. In de overeenkomsten is verder opgenomen:
"Na einde looptijd bieden wij zoals afgesproken dit object aan voor een bedrag van
€ 30.000,- excl. btw."
3.4
Artikel 5.1. van deze overeenkomsten bepaalt onder meer:
"Het object is en blijft eigendom van lessor."
De overeenkomsten zijn opgesteld op papier van Bos. Onderaan de eerste bladzijde van de overeenkomst staat onder meer vermeld:
"Op alle opdrachten aan ons, op al onze offertes en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn toepasselijk de Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden voor de Metaalnijverheid (Smecomavoorwaarden), (...)."
3.5
Op 23 januari 2013 is door Bos en [A] opnieuw een leaseovereenkomst ondertekend met betrekking tot de twee hiervoor onder 3.3 bedoelde tractoren, in de overeenkomst (ook) gezamenlijk aangeduid als het object (John Deere 6830P+ en John Deere 6830 PQ) (hierna: de tractoren), ditmaal voor de periode van 12 maanden, tegen een leaseprijs van € 2.000,- (excl. btw) per maand, waarbij de eerste termijn verviel op 15 november 2012. Ook deze overeenkomst bevat onder 5.1. de bepaling:
"Het object is en blijft eigendom van lessor."
In de overeenkomst is verder opgenomen:
"Na einde looptijd bieden wij zoals afgesproken dit object aan voor een bedrag van € 40.000,- excl. btw."
3.6
[A] heeft de verschuldigde leasetermijnen tot 15 november 2013 voldaan. [A] is de tractoren na november 2013 blijven gebruiken.
3.7
In het jaar 2014 heeft [A] aan Bos nog 12 maal € 2.000,- (€ 24.000,-) (exclusief btw) betaald. Nadien heeft [A] niets meer betaald, terwijl [A] die tractoren is blijven gebruiken.
3.8
In een e-mail van 27 november 2015 heeft Bos aan [A] meegedeeld voor welk bedrag deze een voertuig van het merk Claas Axion kon overnemen en dat hij kan proberen daarvoor een lease te regelen, waarna de e-mail vervolgt met:
“Ook staan de JD 6830 tractoren nog op onze naam dit moeten we ook ff doorpraten. Wanneer zou je het schikken?”
3.9
Op enig moment is tussen Bos en [A] een handgeschreven notitie op A4 formaat met een opstelling opgemaakt. Deze opstelling vangt aan met
"2 mei 2015"
en de eerste helft van de opstelling bevat een berekening over een verreiker en een voertuig merk Claas. De tweede helft van de opstelling bevat de navolgende aantekeningen:
"John Deere 6830 2 stuks
Lease     15-11-2012 start
15-11-2013 eind 40.000,=
15/11/2013 start verlenging 	start 	   40.000,=
9/12/2014 12x2000,=
24.000,=
berekend en betaald 2014
Saldo 		€ 16.000,=
Renteberekening
2014
40.000 + 16000
= 28000 x 5% =
1400,=
2
per
(of: pm)
januari kostprijs 	16 	17400,= 	saldo 2 x John Deere
6830.
Saldo John Deere's per 1 januari 2017 ½% rente pm.	2 mei 15 2 mei 16 = 12
2 mei 16-2 mei 17.
8
20 mnd = 10%
Saldo per 1/1/17 19140,= ex"
3.10
In een brief van 19 december 2017 heeft Bos aan [A] onder meer meegedeeld:
“(…) Jij hebt aangegeven een externe financier te zoeken. Je komt uiterlijk a.s. vrijdag met een plan. De beoordeling van het plan volgt terstond. Is het plan in onze visie onrealistisch en niet haalbaar dan rest ons niets anders dan het ten gelde maken van de machines waarop we pandrecht hebben gevestigd. Tevens halen we onze trekkers op t.w. 2x John Deere 6830 en de Claas Axion 820 Cmatic. (…)”
3.11
In een brief van 17 april 2018 heeft Bos aan [A] bericht:
"Op 17 april 2018 is (...) de volgende afspraak gemaakt (...).
De openstaande posten ten bedrage van € 60.000,- worden voor 1 mei 2018 betaald.
Indien dit niet gebeurd dan haalt BOS mechanisatie haar 3 trekkers op. Het gaat om 2 maal John Deere 6830 (...). Uiteraard blijft de vordering bestaan totdat deze is voldaan.
[A] (...) zegt toe voor 1 mei 2018 aan de betalingsverplichtingen te zullen voldoen. (...) "
3.12
[A] is op 6 november 2018 failliet verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. In een brief van 21 november 2018 aan de curator heeft Bos verzocht de tractoren tot haar beschikking te krijgen. De curator is hieraan niet tegemoet gekomen.
3.13
In een door taxateur [B] te Amstelveen in opdracht van de curator opgesteld taxatierapport is de onderhandse waarde van de tractoren bepaald op € 61.000,-.
3.14
De curator heeft de door Bos bij hem ingediende vordering van € 142.790,30 op [A] geplaatst op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers. Een gedeelte van € 70.000,-
ziet op een geldlening van het moederbedrijf van Bos aan [A] en het resterende bedrag van € 72.790,30 op onbetaald gelaten facturen van Bos aan [A] .
3.15
Artikel 18 van de Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden van de Stichting Centraal Orgaan Mechanisatiebedrijven (COM) luidt voor zover van belang:
"Na levering blijft het mechanisatiebedrijf eigenaar van geleverde zaken zolang de opdrachtgever:
a. 	tekortschiet of tekort zal schieten in de nakoming van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst of andere gelijksoortige overeenkomsten:
(…)"
4
Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de vorderingen in hoger beroep
4.1
Bos heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd de veroordeling van de curator tot afgifte van de tractoren, met machtiging op Bos dit doen te bewerkstelligen met hulp van een deurwaarder en op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2
De curator heeft in eerste aanleg in reconventie - samengevat - gevorderd een verklaring voor recht dat, zodra aan Bos € 19.140,- vermeerderd met 21% btw is voldaan, de tractoren tot de faillissementsboedel behoren en voorts de veroordeling van Bos tot verstrekking van een factuur ter grootte van € 19.140,- exclusief btw, althans tot medewerking aan levering van de tractoren aan de boedel van [A] , door het zenden van een factuur voor dat bedrag aan de curator voor deze levering, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.3
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 28 augustus 2019 de vordering van Bos afgewezen als ook de door de curator gevorderde verklaring voor recht. De vordering van de curator die strekt tot het verlenen van medewerking aan de levering van de tractoren door het zenden van een factuur aan de curator, is toegewezen op straffe van een dwangsom van € 50,- per dag met een maximum van € 1.000,-, met veroordeling van Bos in de kosten van procedure, zowel die in conventie als die in reconventie.
4.4
Bos vordert in het principaal hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van 28 augustus 2019 en opnieuw rechtdoende de toewijzing van haar vordering en de afwijzing van de vordering van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van de beide instanties.
4.5
De curator vordert in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - samengevat - onder de voorwaarde dat het vonnis van 28 augustus 2019 onverhoopt niet wordt bekrachtigd, gegrondverklaring van zijn grief tegen dat vonnis, met veroordeling van Bos in de kosten van beide instanties.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Bos is met
zes grieven
opgekomen tegen het vonnis van 28 augustus 2019. De grieven stellen centraal de vraag of tussen partijen met betrekking tot de tractoren overeenstemming is bereikt over overname door [A] en of Bos gehouden is mee te werken aan levering van de tractoren aan de curator. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.2
Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is door de curator ingesteld voor het geval het hof niet tot een bekrachtiging van het vonnis komt en richt zich met
één grief
tegen de aanname van de voorzieningenrechter dat de Smecoma-voorwaarden van toepassing zijn. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep had het hof het daarop gerichte verweer van de curator bij het slagen van de grieven in het principaal hoger beroep ook zonder incidenteel hoger beroep moeten beoordelen.
5.3
Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient, zo nodig ambtshalve, mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. De voorzieningenrechter heeft het spoedeisend karakter van de vordering aangenomen, zowel in conventie als in reconventie. In de stellingen van partijen in hoger beroep is geen bezwaar tegen die aanname te lezen. Gelet daarop en gezien de aard van het gevorderde zal ook het hof spoedeisendheid aannemen. Dit geldt overigens niet voor de gevorderde verklaring voor recht, maar die vordering ligt in hoger beroep niet meer voor.
5.4
Voorts geldt dat in dit kort geding dient te worden beoordeeld of de vordering in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing gerechtvaardigd is.
5.5
Onomstreden is dat [A] de tractoren op basis van leaseovereenkomsten in gebruik heeft genomen en dat zowel in de initiële als de verlengde leaseovereenkomst(en) steeds in artikel 5.1. is bepaald dat de tractoren eigendom zijn en blijven van Bos. Bos vordert afgifte van die tractoren.
5.6
De curator stelt dat hij niet tot afgifte gehouden is en vordert op zijn beurt dat Bos meewerkt aan levering van de tractoren en aan inlossing van de nog resterende koopprijs. De curator stelt daartoe dat [A] , overeenkomstig wat is bepaald in de verlengde leaseovereenkomst van 23 januari 2013, te weten dat Bos na einde van de looptijd daarvan - aldus na 15 november 2013 - de twee tractoren aan [A] zal aanbieden voor € 40.000,- excl. btw, de tractoren heeft overgenomen.
5.7
Op de curator c.s. rust - conform de in artikel 150 Rv gegeven hoofdregel van bewijslastverdeling - de stelplicht en bewijslast van zijn stelling dat [A] de twee tractoren  heeft overgenomen. Die stelling is in conventie immers een bevrijdend verweer en in reconventie de basis voor zijn beroep op het rechtsgevolg ervan, namelijk het door Bos verplicht zijn tot medewerking van levering van de tractoren en het inlossen van de nog resterende koopprijs. De curator dient daarom in dit kort geding aannemelijk te maken dat over een overname van de tractoren wilsovereenstemming is bereikt en er daarmee grond is voor toewijzing van zijn vordering.
5.8
De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat tussen Bos en [A] een overname van de tractoren is overeengekomen gewezen op de in overweging 3.9 weergegeven opstelling, die volgens hem van begin 2017 is, en meer in het bijzonder op het gegeven dat daarin rekening wordt gehouden met het na afloop van de verlengde leaseovereenkomst in 2014 betaalde bedrag van € 24.000,- (exclusief btw) in totaal en met het berekenen van rente. Uitgaande van het berekenen van rente is per saldo € 19.140,- exclusief btw verschuldigd, waarmee voldoende aannemelijk is dat de overname is beoogd. De e-mail van 27 november 2015 bevestigt dat, aldus de curator.
5.9
Het hof is voorshands van oordeel dat aan de in overweging 3.9 bedoelde opstelling niet de conclusie kan worden verbonden dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over
een overname door [A] van de tractoren. Een overeenstemming valt niet in die opstelling te lezen, terwijl handtekeningen van Bos en [A] ontbreken.
5.10
Voorts geldt dat aanleiding voor die opstelling is, zo heeft Bos onbestreden aangevoerd, dat [A] na afloop van de verlengde leaseovereenkomst financieel niet in staat bleek de tractoren over te nemen, waarna Bos instemde met een voortgezet gebruik daarvan door [A] teneinde hem in staat te stellen nog inkomsten te genereren. Omdat [A] ook na enige tijd niet in staat bleek de voor de tractoren al bepaalde prijs te betalen, zijn partijen daarover in overleg gegaan, zo heeft Bos voldoende gemotiveerd aangevoerd, met als resultaat van dat overleg de onder 3.9 bedoelde opstelling.
5.11
Evenzo is onbestreden gebleven dat [A] ten tijde van dat overleg en het maken van die opstelling - daargelaten of dat in 2015 is geweest zoals Bos stelt of begin 2017 zoals de curator aanvoert - een aanzienlijke achterstand had in de betalingen aan Bos. Nu de curator tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft erkend dat het stuk papier van bedoelde opstelling onderdeel was van meerdere velletjes papier, is het naar het voorlopig oordeel van het hof aannemelijk dat, zoals Bos met nadruk aanvoert, die opstelling onderdeel was van een meeromvattend overleg tussen Bos en [A] over de herfinanciering van de onderneming van [A] . In de brieven van 19 december 2017 en 17 april 2018 valt steun te vinden voor die stellingname van Bos. Tegen de achtergrond van dit alles acht het hof eveneens voldoende aannemelijk de stelling van Bos dat zij de tractoren alleen tegen een laag bedrag als becijferd wilde overdoen als tevens een oplossing werd gevonden voor alle openstaande bedragen.
5.12
Het gegeven dat iedere verdere vastlegging van overeenstemming over overname van de tractoren - in een overeenkomst, factuur en/of brieven of e-mails - ontbreekt, doet verder afbreuk aan de stellingname van de curator. De door hem aangewezen e-mail van Bos van 27 november 2015, waarin is opgenomen dat de tractoren ‘nog’ op haar naam staan, kan niet, althans niet zonder meer, worden gezien als een bevestiging dat partijen al (zonder meer) overeenstemming hadden bereikt dat de tractoren zouden worden overgenomen.
5.13
De conclusie is dat niet voldoende aannemelijk is geworden, zodanig dat een beslissing in een bodemzaak niet behoeft te worden afgewacht, dat de boedel van het faillissement van [A] een recht heeft op de tractoren. Dit kan anders zijn, maar daarvoor is dan nader bewijs noodzakelijk. Voor bewijslevering leent zich een kort geding echter niet en daarom gaat het hof aan het bewijsaanbod van de curator voorbij. Daarmee slagen de
grieven 1 tot en met 3
.
5.14
Nu vast staat dat de tractoren op grond van een (verlengde) leaseovereenkomst aan [A] in gebruik zijn gegeven en niet aannemelijk is geworden dat overeenstemming is bereikt over overname van de tractoren door [A] , zal het hof de vordering van Bos tot afgifte toewijzen. De nevenvordering om Bos te machtigen de afgifte zo nodig zelf te doen bewerkstelligen, is niet toewijsbaar. Bos heeft, gelet op de regeling van artikel 491 e.v. Rv,
geen belang bij de gevorderde machtiging. De in verband met de gevorderde afgifte gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als hierna wordt bepaald.
5.15
Uit het bovenstaande volgt dat de door de curator gevorderde medewerking van Bos tot levering van de tractoren aan hem niet voor toewijzing in aanmerking komt. Ook
grief 5
slaagt daarom.
5.16
Gelet op het voorgaande behoeft het debat van partijen over de vraag of ingevolge de COM-voorwaarden dan wel de Smecoma-voorwaarden een verlengd eigendomsvoorbehoud geldt - en daarmee
grief 4
van Bos onderscheidenlijk het daarop gerichte verweer / incidenteel hoger beroep van de curator - geen nadere bespreking. De uitkomst van dit debat kan het voorgaande niet anders maken.
6
De slotsom
6.1
De grieven 1, 2, 3 en 5 in het principaal hoger beroep slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De door Bos gevorderde afgifte zal worden toegewezen en de door de curator gevorderde medewerking tot levering zal alsnog worden afgewezen.
6.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van de beide instanties veroordelen. Ook
grief 6
van Bos treft daarmee doel.
6.3
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van Bos zullen worden vastgesteld op € 81,83 aan explootkosten, € 639,- aan griffierecht en € 980,- aan salaris advocaat.
6.4
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Bos zullen worden vastgesteld op € 490,-  aan salaris advocaat.
6.5
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van Bos zullen worden vastgesteld op € 2.101,83 aan verschotten (€ 81,83 aan explootkosten en € 2.020,- aan griffierecht) en € 1.959,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief IV à € 1.959,-).
6.6
Omdat het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep nodeloos is ingesteld, zal in dit hoger beroep geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 28 augustus 2019, voor zover aan dit hoger beroep onderworpen, en doet opnieuw recht, zowel in conventie als in reconventie;
veroordeelt de curator binnen vijf werkdagen na betekening van dit arrest aan Bos af te (doen) geven twee John Deere tractoren (John Deere 6830 Premium plus en John Deere 6830 Power Quad), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag of gedeelte daarvan dat de curator na betekening van dit arrest daarmee in gebreke is, met een maximum van € 50.000,-;
wijst de vorderingen van de curator af;
veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Bos wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 720,83 voor verschotten en op € 1.470,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.101,83 voor verschotten en op € 1.959,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 december 2019.