ECLI:NL:GHARL:2019:9752
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.258.833
(zaaknummer rechtbank Overijssel 223503)
beschikking van 12 november 2019
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. H.C. van der Weide te Enschede,
en
[verweerster]
,
wonende te [B] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. P.S. Wibbelink te Borne.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank), van 22 november 2018 (die is hersteld bij beschikking van 10 januari 2019) en de beschikking van 4 april 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 25 april 2019;
- het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met
producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]20 september 2019 met producties;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]3 oktober 2019 met productie.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft op 15 oktober 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [C] verschenen.
2.3.
Ter mondelinge behandeling heeft mr. [NAAM]r Weide haar aantekeningen uit eerste aanleg overgelegd en heeft mr. [NAAM]26 september 2019 (zoals hierna genoemd onder 3.5) overgelegd.
3
De feiten
3.1.
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige1] (hierna te noemen: [de minderjarige1] ), geboren [in] 2016 te [B] . [de minderjarige1] is door de vader erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige1] . [de minderjarige1] heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.2.
Uit een eerdere relatie van de moeder is geboren [in] 2015 te [B] [de minderjarige2] (hierna te noemen: [de minderjarige2] ). [de minderjarige2] is door haar biologische vader erkend. De moeder oefent alleen het gezag uit over [de minderjarige2] . [de minderjarige2] heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.3.
Bij beschikking van 4 juli 2019 heeft het hof het verzoek van de vader tot schorsing van de uitvoerbaarheid van de (hierna onder 4.1 te noemen) beschikking van 4 april 2019 toegewezen, het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen en de proceskosten tussen de partijen gecompenseerd.
3.4.
Bij vonnis van 9 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, de vordering van de vader gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat de moeder is bevolen om binnen drie maanden na betekening van het vonnis met [de minderjarige1] terug te verhuizen naar [A] .
3.5.
Bij beschikking van 26 september 2019 heeft de rechtbank bepaald dat de vader met ingang van 1 juni 2019 € 25,- per maand aan de moeder dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] , een raadsonderzoek gelast naar de meest wenselijke zorg- en contactregeling tussen [de minderjarige1] en de vader en naar de mogelijkheden voor contact tussen de vader en [de minderjarige2] . Iedere beslissing over de zorg- en contactregeling is aangehouden.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Tussen partijen zijn in geschil de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] , de verhuizing van de moeder met [de minderjarige1] naar [B] en, indien de hoofdverblijfplaats bij de vader wordt bepaald, de zorgregeling tussen de moeder en [de minderjarige1] .
Bij de beschikking van 4 april 2019 heeft de rechtbank:
het verzoek van de vader tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] afgewezen;
de moeder vervangende toestemming verleend om met [de minderjarige1] naar [B] te verhuizen;
de beschikking van 22 november 2018 (hersteld bij beschikking van 10 januari 2019) gewijzigd en een voorlopige zorgregeling vastgesteld, inhoudende dat [de minderjarige1] bij de vader verblijft:
iedere woensdag van 09.00 uur tot 15.00 uur;
om de week van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur;
in de weken dat er geen weekendregeling is: op de vrijdag van 10.00 uur tot 18.00 uur;
waarbij de moeder telkens zal zorgdragen voor het brengen en ophalen van [de minderjarige1] bij de vader;
de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
iedere beslissing over de definitieve zorgregeling aangehouden in afwachting van het door de ouders te volgen traject “ [D] ”, en
iedere beslissing over de kinderalimentatie aangehouden in afwachting van de door de vader over te leggen financiële stukken.
4.2.
De vader is met zeven grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 4 april 2019. Deze grieven zien op de hoofdverblijfplaats en de verhuizing.
De vader verzoekt het hof schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking, alsmede een voorlopige voorziening te treffen. Het hof heeft hierop al beslist bij beschikking van 4 juli 2019.
De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek van de vader tot wijziging van de hoofdverblijfplaats en de verlening van de vervangende toestemming aan de moeder voor verhuizing, en in zoverre opnieuw beschikkende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij de vader zal zijn, althans dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij de vader zal zijn als de moeder niet binnen één maand na de te geven beschikking naar [A] is terug verhuisd;
het verzoek van de moeder om vervangende toestemming te verlenen om met [de minderjarige1] te mogen verhuizen naar [B] af te wijzen;
de moeder te veroordelen in de kosten van beide procedures;
althans een beslissing te nemen als het hof juist acht.
4.3.
De moeder voert verweer en verzoekt het hof, voor zover hier van belang uitvoerbaar bij voorraad, alle verzoeken van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Bij vernietiging van de toestemming om te mogen verhuizen verzoekt de moeder het hof haar een termijn van zes maanden te geven om terug te kunnen verhuizen naar [A] en de hoofdverblijfplaats bij de moeder te laten. Uitsluitend voor het geval de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij de vader zou worden vastgesteld, al dan niet tijdelijk in afwachting van de terugverhuizing van de moeder naar [A] – verzoekt de moeder een zorgregeling vast te stellen, waarbij [de minderjarige1] bij haar verblijft:
om de week van zondag 18.00 uur tot woensdag 09.00 uur;
daarop volgend om de week van woensdag 15.00 uur tot vrijdag 10.00 uur;
daarop volgend om de week van vrijdag 18.00 uur tot woensdag 09.00 uur;
daarop volgend om de week van woensdag 15.00 uur tot zaterdag 10.00 uur;
waarbij de moeder zal zorgdragen voor het halen en brengen;
kosten rechtens.
4.4.
De vader voert verweer in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en hij verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel dat verzoek af te wijzen, en, als het hof de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] (definitief dan wel tijdelijk) bij de vader bepaalt, een zorgregeling tussen de moeder en [de minderjarige1] te bepalen zoals door de vader onder punt 2 in zijn verweerschrift is voorgesteld, althans een zorgregeling als het hof juist acht.
De voorgestelde zorgregeling onder punt 2 van het verweerschrift van de vader luidt als volgt. [de minderjarige1] verblijft bij de moeder:
iedere woensdag van 09.00 uur tot 15.00 uur, zolang zij nog niet naar school gaat;
om de week van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur;
in de weken dat er geen weekendregeling is op vrijdag van 10.00 uur tot zondag 18.00 uur;
waarbij de moeder zorgdraagt voor het ophalen en wegbrengen van [de minderjarige1] .
5
De motivering van de beslissing
hoofdverblijfplaats
5.1.
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan onder meer omvatten de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
5.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijziging in omstandigheden op grond waarvan een (her)beoordeling aan de orde is van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] .
5.3.
Ten aanzien van het inhoudelijke verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij hem te bepalen, overweegt het hof als volgt. Het verzoek van de vader tot wijziging van de hoofdverblijfplaats is met name ingegeven vanuit zijn onvrede over de verhuizing van de moeder en [de minderjarige1] naar [B] . De moeder is zonder (vervangende) toestemming van de vader met [de minderjarige1] naar [B] verhuisd. Volgens de vader had de moeder niet mogen verhuizen en is het voor het behoud van de worteling van [de minderjarige1] in [A] van belang dat zij weer zo snel mogelijk in [A] gaat wonen.
Hoewel de moeder zonder (vervangende) toestemming voor verhuizing is verhuisd, heeft dit naar het oordeel van het hof niet tot gevolg dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] dient te worden gewijzigd. [de minderjarige1] heeft sinds de relatiebreuk van partijen in april 2018 haar hoofdverblijfplaats bij de moeder. Over de opvoedsituatie bij de moeder bestaan geen zorgen. Naar het oordeel van het hof bestaat dan ook geen aanleiding de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] te wijzigen. [de minderjarige1] heeft de afgelopen periode veel meegemaakt (relatiebreuk van haar ouders, verhuizing van moeder en de steeds heftiger wordende strijd tussen de ouders). Een wijziging in de hoofdverblijfplaats zal wederom een verandering tot gevolg hebben en de nodige onrust voor [de minderjarige1] opleveren. Daarnaast leidt een wijziging in de hoofdverblijfplaats ertoe dat [de minderjarige1] en haar zus [de minderjarige2] gescheiden van elkaar zullen opgroeien. Dit acht het hof niet in het belang van [de minderjarige1] .
Ook in de vrees van de vader dat de worteling van [de minderjarige1] in [A] verloren zal gaan, ziet het hof geen aanleiding de hoofdverblijfplaats te wijzigen. Jonge kinderen zoals [de minderjarige1] zijn met name verbonden aan hun primaire opvoeders en niet zozeer aan een woonplaats.
Gelet op het voorgaande faalt de zesde grief van de vader.
vervangende toestemming
5.4.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.
5.5.
Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a BW dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder en het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.
5.6.
Overeenkomstig vaste rechtspraak dient het hof bij de beslissing in een geschil als het onderhavige alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:
- de noodzaak om te verhuizen;
- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de
verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;
- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;
- de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in
een vertrouwde omgeving;
- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;
- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de
verhuizing;
- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is
in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;
- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.
5.7.
De ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft, dient in beginsel de gelegenheid te krijgen om met de minderjarige elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd een dergelijke beslissing rechtvaardigen. Hierna zal worden beoordeeld of de keuze van de moeder om te verhuizen in het kader van de verdere belangenafweging te rechtvaardigen valt.
5.8.
Het verzoek van de moeder om met [de minderjarige1] naar [B] te mogen verhuizen is ingegeven vanuit haar wens om met haar huidige partner te gaan samenwonen.
De woning van moeder in [A] was hiervoor ongeschikt.
De vader heeft (met name) de noodzaak om te verhuizen betwist.
5.9.
Het hof overweegt als volgt. Hoewel de wens van de moeder om te verhuizen naar [B] om daar een gezinsleven met haar nieuwe partner en [de minderjarige1] en [de minderjarige2] op te bouwen begrijpelijk is, leidt een afweging van alle belangen er niet toe dat aan de moeder vervangende toestemming kan worden verleend om met [de minderjarige1] te verhuizen. Met name de noodzaak van de verhuizing is onvoldoende komen vast te staan. De moeder heeft ervoor gekozen om samen te gaan wonen in de woning van haar nieuwe partner. Daarbij heeft de moeder nagelaten nader te onderbouwen dat het voor haar en haar nieuwe partner niet mogelijk is om in [A] samen te wonen. Uit het feit dat de moeder samen met haar partner actief op zoek is naar een huurwoning in [A] , leidt het hof af dat er wel degelijk alternatieven aanwezig zijn. Een andere noodzaak om te verhuizen is niet gebleken. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken van enige noodzaak om naar [B] te verhuizen, zodat het verzoek van de moeder tot vervangende toestemming voor verhuizing alsnog moet worden afgewezen. Daarmee slagen de grieven één tot en met vijf van de vader.
5.10.
Vast staat dat de moeder zonder toestemming van de vader naar [B] is verhuisd.
De moeder heeft toegezegd dat zij zich zal blijven inspannen om zo snel mogelijk terug te verhuizen naar [A] . Door de krapte op de huidige woningmarkt is het echter lastig om op heel korte termijn een woning in [A] te vinden. Sinds de beschikking van 4 juli 2019 (schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking) is de moeder actief op zoek naar een geschikte huurwoning in [A] . De moeder heeft door overlegging van stukken op dit punt voldoende aangetoond dat zij zich inspant een woning in [A] te vinden. Hoewel de moeder volgens de vader mogelijkheden onbenut laat doordat zij enkel samen met haar partner op aanbiedingen van huurwoningen reageert, heeft de moeder dit voldoende onderbouwd weersproken. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de moeder veelvuldig op woningaanbiedingen reageert, waarbij zij samen met haar partner reageert op huurwoningen met een huurprijs boven de € 650,-. Gelet op de inkomensgrens komt zij alleen niet voor deze woningen in aanmerking. Op huurwoningen met een huurprijs onder de € 650,- reageert zij wel alleen. Gelet op de inspanningen van de moeder en het feit dat het lastig is om een geschikte huurwoning te vinden, ziet het hof (conform het verzoek van de moeder ter zitting) geen aanleiding om aan de terugverhuizing van de moeder een termijn of consequenties te verbinden. Het hof gaat ervan uit dat de moeder haar toezegging nakomt om zich te blijven inspannen een geschikte huurwoning te vinden en de vader (via haar advocaat) informeert over haar inspanningen. Het is aan partijen om in de tussenliggende periode nadere afspraken met elkaar te maken over, onder meer, de contacten tussen [de minderjarige1] en de vader. Het hof acht het daarbij raadzaam dat partijen zich tot [E] wenden om nadere afspraken te maken, zoals partijen ter zitting ook hebben toegezegd.
5.11.
Het hof ziet geen aanleiding om in afwachting van het vinden van een geschikte huurwoning in [A] de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij hem te bepalen. Zoals hiervoor reeds is overwogen is de moeder steeds de hoofdopvoeder geweest, zijn er geen zorgen over de situatie bij de moeder en acht het hof een wijziging van hoofdverblijfplaats niet in het belang van [de minderjarige1] . De zevende grief van de vader faalt dan ook.
5.12.
Aangezien het hof de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] niet zal wijzigen, ook niet tijdelijk, komt het hof niet toe aan het verzoek van de moeder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
6
De slotsom
6.1.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof in het principaal hoger beroep de bestreden beschikking vernietigen, voor zover het de vervangende toestemming voor verhuizing betreft, en zal het hof beslissen als hierna vermeld. Het hof zal de bestreden beschikking voor het overige bekrachtigen, voor zover aan zijn oordeel onderworpen.
Het hof zal verstaan dat het incidenteel hoger beroep niet is ingesteld, nu de voorwaarde waaronder dit is ingesteld niet is vervuld.
6.2.
Het hof ziet geen aanleiding om de moeder te veroordelen in de proceskosten (zoals de vader heeft verzocht) en zal de kosten van het hoger beroep tussen de partijen compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft en bovendien omdat de beide partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. In eerste aanleg heeft de rechtbank in de bestreden beschikking geen beslissing genomen over de proceskosten, zodat het hof geen mogelijkheden ziet om te oordelen over de proceskosten in eerste aanleg.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende
in het principaal hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 4 april 2019, voor zover het de vervangende toestemming voor verhuizing betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst af het verzoek van de moeder om haar vervangende toestemming voor verhuizing te verlenen;
bekrachtigt de voornoemde beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep tussen de partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af;
in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:
verstaat dat de voorwaarde waaronder het hoger beroep is ingesteld, niet is vervuld.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Smeeïng-van Hees, H. Phaff en H. van Loo, bijgestaan door mr. M. Knipping-Verbeek als griffier, en is op 12 november 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.