ECLI:NL:RBOVE:2019:4957
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer	: 7809874 \ CV EXPL  19-3418
Vonnis van 8 oktober 2019
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij, hierna te noemen ABN Amro,
gemachtigde: Janssen en Janssen Gerechtsdeurwaarders,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,
niet verschenen.
1
De procedure
1.1.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.2.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 juli 2019
- de akte na tussenvonnis van ABN Amro, tevens verandering/vermindering van eis.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
De kantonrechter blijft bij hetgeen in voormeld vonnis is overwogen en beslist.
2.2.
Bij tussenvonnis van 9 juli 2019 heeft de kantonrechter ABN Amro – onder andere – in de gelegenheid gesteld om de ingebrekestelling (voorafgaand aan de opeising) te overleggen. Verder is zij in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de gevorderde rente.
2.3.
Bij akte heeft ABN Amro gesteld dat zij de ingebrekestelling niet meer kan overleggen, maar dat er op het moment van opeising wel een achterstand bestond van meer dan twee maanden. ABN Amro heeft subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij de kredietovereenkomst wenst te ontbinden en het reeds gevorderde bedrag van
€ 74.025,78 (gelijk de hoofdsom van € 35.116,15 en handelsrente vanaf 26 oktober 2011 van € 28.909,63) bij wijze van schadevergoeding toe te wijzen. Verder heeft ABN Amro gesteld dat de gevorderde overeengekomen rente is gebaseerd op artikel 7 van de algemene voorwaarden en op de in de overeenkomst opgenomen variabele rente. Zij heeft echter haar vordering ten aanzien van de overeengekomen rente verminderd met € 6.206,52. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat de overeengekomen rente op het moment van dagvaarden 9,28% per jaar bedroeg en dat dit oneerlijk was, zodat zij in plaats daarvan het percentage van de handelsrente van 8% per jaar hanteert.
2.4.
De kantonrechter overweegt als volgt.
Op deze overeenkomst is de Wet op het consumentenkrediet (oud) (hierna te noemen Wck (oud)) van toepassing, aangezien het een consumentenkredietovereenkomst betreft die voor 25 mei 2011 tot stand is gekomen en die niet van het toepassingsgebied is uitgesloten.
2.5.
Op grond van het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck (oud) kan het uitstaande saldo bij een kredietovereenkomst als hier aan de orde enkel rechtsgeldig worden opgeëist indien de kredietnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen. De kantonrechter stelt vast dat partijen in artikel 5 aanhef en sub a van de Productvoorwaarden ABN AMRO Flexibel Krediet, die volgens de schriftelijke kredietovereenkomst mede op de overeenkomst van toepassing zijn, een opeisingsbeding zijn overeengekomen dat voldoet aan deze wettelijke bepaling.
2.6.
De vraag, die de kantonrechter ambtshalve dient te beantwoorden, is of voorafgaand aan de algehele opeising van het krediet door ABN Amro een rechtsgeldige ingebrekestelling is uitgebracht. De voor een rechtsgeldige opeising vereiste ingebrekestelling behelst een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld met een expliciete vermelding dat alleen met betaling van een duidelijk aangegeven bedrag binnen die termijn verzuim en algehele opeising kan worden voorkomen. Die schriftelijke aanmaning moet betrekking hebben op een betalingsachterstand van ten minste twee maanden van een vervallen termijnbedrag.
2.7.
ABN Amro heeft gesteld dat zij de ingebrekestelling niet kan overleggen. Dit brengt met zich dat niet is gebleken dat het saldo rechtsgeldig is opgeëist. Hiermee komt de grondslag van de vordering te vervallen en zal de primaire vordering worden afgewezen.
2.8.
De kantonrechter begrijpt uit de in haar akte genomen stellingen dat ABN Amro de grondslag van haar vordering wijzigt, in die zin dat ze subsidiair de kredietovereenkomst wenst te ontbinden. Op grond van artikel 44 Wck (oud) kan de kredietovereenkomst slechts door de kantonrechter worden ontbonden. Nu is gesteld en gebleken dat [gedaagde] ernstig tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zal de kantonrechter haar petitum aldus verstaan en de kredietovereenkomst ontbinden.
2.9.
ABN Amro heeft op grond van artikel 6:277 BW schadevergoeding gevorderd die volgens haar uit de ontbinding van de overeenkomst voortvloeit. Artikel 6:277 BW bepaalt dat de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming plaatsvindt. Beoordeeld moet dus worden welke schade ABN Amro lijdt doordat [gedaagde] zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet is nagekomen. Bij de vaststelling daarvan is van belang dat de Wck (oud) van toepassing is. Artikel 44 Wck voorziet in een afrekening na ontbinding. Artikel 44 Wck (oud) bepaalt namelijk dat volledige verrekening plaats vindt indien bij ontbinding van een kredietovereenkomst een der partijen in een betere vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van die overeenkomst en afwikkeling overeenkomstig de betalingsregeling. Op grond van deze bepaling moet de kantonrechter rekening houden met de mogelijkheid dat de schuldenaar na tussentijdse beëindiging niet daadwerkelijk tot betaling overgaat.
Voor die situatie heeft de kredietgever de mogelijkheid om op de voet van artikel 6:119 lid 3 BW in verbinding met artikel 34 onder b Wck (oud) te bedingen dat, indien na algehele opeising niet prompt wordt betaald, tot de dag van de daadwerkelijke betaling een vertragingsvergoeding verschuldigd wordt die even hoog is als de kredietvergoeding die verschuldigd zou zijn bij regelmatige afwikkeling van de overeenkomst (vlg. hof ’s-Hertogenbosch 4 december 1995, ECLI:NL:GHSHE:1995:AB8970).
2.10.
De schadevergoeding begroot de kantonrechter op € 63.367,89.
Dit ziet op € 35.558,26 aan krediet en € 28.909,63 aan (gematigde) rente van 8% per jaar tot en met 24 juli 2019, verminderd met € 1.100,00).
2.11.
De kantonrechter zal de gematigde overeengekomen rente van 8% per jaar toewijzen over de periode van 25 juli 2019 tot de dag van ontbinding.
2.12.
Ten aanzien van de rente na datum ontbinding van de kredietovereenkomst overweegt de kantonrechter als volgt. Zoals hiervoor is overwogen kan de kredietverstrekker een vertragingsvergoeding bedingen, die verschuldigd zou zijn na ontbinding. ABN Amro heeft gesteld dat zij dit in artikel 7 van de algemene voorwaarden heeft gedaan.
In artikel 7 van de algemene voorwaarden is opgenomen:
“Partijen zijn te allen tijde bevoegd om het ABN AMRO Flexibel Krediet schriftelijk op te zegge met inachtneming van een opzegtermijn van twee weken. In geval van opzegging zal Kredietnemer geen verdere opnamen kunnen verrichten. Overigens blijft het in de Kredietovereenkomst bepaalde onverminderd van kracht totdat Kredietnemer al hetgeen hij de Bank uit hoofde van de Kredietovereenkomst verschuldigd is, heeft betaald(..).”
2.13.
De kantonrechter is van oordeel dat met dit artikel niet expliciet is overeengekomen dat indien na ontbinding niet prompt wordt betaald, tot de dag van de daadwerkelijke betaling een vertragingsvergoeding verschuldigd wordt die even hoog is als de kredietvergoeding die verschuldigd zou zijn bij regelmatige afwikkeling van de overeenkomst. De – verminderde – overeengekomen rente zal dan ook worden afgewezen na datum van de ontbinding. De subsidiair gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal wel worden toegewezen vanaf 8 oktober 2019 tot de dag van voldoening.
2.14.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN Amro worden begroot op:
- dagvaarding	€	101,05
- griffierecht	€	972,00
- salaris gemachtigde	€
721,00
(1 punt x tarief € 721,00)
Totaal	€	1.794,05.
3
Beslissing
De kantonrechter:
3.1.
ontbindt de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst met ingang van heden;
3.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan ABN Amro tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 63.367,89, vermeerderd met de gematigde overeengekomen rente van 8% per jaar vanaf 25 juli 2019 tot 8 oktober 2019 en vervolgens met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 oktober 2019 tot de dag van betaling;
3.3.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van ABN Amro, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.794,05;
3.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2019. (SK)