ECLI:NL:GHAMS:2020:165
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers 					: 200.219.569/01 KG en
200.234.666/01 KG
zaak- en rolnummers rechtbank Noord-Holland	: C/15/259261 / KG ZA 17/388 en 					  C/15/266056 / KG ZA 17/853
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 januari 2020
inzake
zaaknummer 200.219.569/01 KG
[appellante] B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. V.R. Pool te Rotterdam,
tegen
1
HANDICARE GROUP AB,
gevestigd te Kista, Zweden,
2.
HANDICARE STAIRLIFTS B.V.,
gevestigd te Heerhugowaard,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
advocaat: mr. M.W. Rijsdijk te Amsterdam,
en
zaaknummer 200.234.666/01 KG
1
HANDICARE GROUP AB,
gevestigd te Kista, Zweden,
2.
HANDICARE STAIRLIFTS B.V.,
gevestigd te Heerhugowaard,
appellanten,
advocaat: mr. M.W. Rijsdijk te Amsterdam,
tegen
[appellante] ,
gevestigd te Alkmaar,
geïntimeerde,
advocaat: mr. V.R. Pool te Rotterdam.
1
Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna weer [appellante] en Handicare (in enkelvoud) genoemd.
Bij arrest van 4 december 2018 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in incidenteel appel en voor memorie van antwoord aan de zijde van [appellante] .
Op 22 januari 2019 heeft [appellante] een memorie van antwoord in incidenteel appel en een memorie van antwoord ingediend, beide met producties.
Daarna is arrest gevraagd.
In de zaak met zaaknummer 200.219.569/01 KG heeft [appellante] in principaal appel
geconcludeerd dat het hof het in kort geding gewezen vonnis van 24 mei 2017, zoals aangevuld op 2 juni 2017, zal vernietigen en de vordering van Handicare alsnog zal afwijzen, met beslissing over de kosten.
Handicare heeft in die zaak incidenteel appel ingesteld en haar eis vermeerderd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het principaal appel zal afwijzen en haar vermeerderde eis zal toewijzen, met beslissing over de kosten.
[appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering en geconcludeerd dat het hof de vermeerderde eis en het incidenteel appel zal afwijzen, met beslissing over de kosten, met rente en nakosten.
In de zaak met zaaknummer 200.234.666/01 KG heeft Handicare haar eis vermeerderd en geconcludeerd dat het hof het in kort geding gewezen vonnis van 7 december 2017 zal vernietigen en haar vermeerderde eis zal toewijzen, met beslissing over de kosten.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 7 december 2017 zal bekrachtigen, met beslissing over de kosten, met rente en nakosten.
2
Verdere beoordeling
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 2 juni 2017 onder 2.1-2.11 en in het vonnis van 7 december 2017 onder 2.1-2.6 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere uit de processtukken en het onderzoek ter zitting gebleken feiten komen de feiten neer op hetgeen het hof in het tussenarrest onder 2.1.1-2.5.3 heeft vermeld.
2.2
Bij het bestreden vonnis van 24 mei 2017, zoals aangevuld op 2 juni 2017 (het eerste kort geding) heeft de voorzieningenrechter een bevel aan [appellante] gegeven tot levering van "de tot en met heden overeengekomen hoeveelheden Chair Levelling Motor P/N C1000210 (niet zijnde type Rev. J.)". Hiertegen is het hoger beroep van [appellante] gericht in de zaak met zaaknummer 200.219.569/01 KG. [appellante] heeft vijf grieven aangevoerd en toegelicht.
2.3
De grieven 1, 2 en 3 zijn gericht tegen feiten die de voorzieningenrechter tot uitgangspunt heeft genomen. Naar aanleiding van grief 2 overweegt het hof dat voorshands voldoende aannemelijk is dat Handicare begin oktober 2016 een recall in gang heeft gezet van trapliften met motoren revisie J. In het midden kan blijven of deze recall kan worden aangemerkt als een officiële openbare recall die in het RAPEX-systeem is geregistreerd of had moeten worden geregistreerd. Overigens heeft Handicare bij memorie van antwoord stukken overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat een RAPEX-melding is gedaan. Voor het overige heeft het hof met deze grieven reeds rekening gehouden in zijn feitenopsomming.
2.4
Grief 4 is gericht tegen de (voorshands gegeven) oordelen van de voorzieningenrechter, verkort weergegeven, dat aan [appellante] geen beroep op opschorting toekwam, dat Handicare haar bevoegdheid om nakoming te verlangen niet misbruikte en dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat Handicare nakoming verlangde.
2.5
Naar voorshands oordeel van het hof is er onvoldoende grond om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Handicare [appellante] heeft gehouden aan haar contractuele leveringsplicht. Dit voorshands oordeel steunt op de overwegingen die in het tussenarrest onder rov. 2.11 staan vermeld.
Die overwegingen leiden er ook toe dat aan [appellante] geen beroep op opschorting toekwam en dat Handicare geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om nakoming te verlangen. De grief faalt.
2.6
Grief 5 is een restgrief die bij gebrek aan zelfstandig belang onbesproken kan blijven.
2.7
Handicare heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, twee grieven voorgesteld en haar eis vermeerderd.
2.8
[appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. Deze is echter niet in strijd met de eisen van een goede procesorde of de tweeconclusieregel. Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis.
2.9
Grief I is gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om geen dwangsommen aan [appellante] op te leggen.
2.10
Zoals in het tussenarrest onder 2.5.3 is overwogen, heeft inmiddels de laatste levering plaatsgevonden die Handicare van [appellante] verlangt. Thans is er dus geen belang, laat staan een spoedeisend belang, bij enig bevel tot levering, en dus ook niet bij een bevel tot levering dat versterkt zou moeten worden met dwangsommen. Onvoldoende aannemelijk is dat het opleggen van dwangsommen ten tijde van het bestreden vonnis wel aangewezen was. Grief I faalt.
2.11
Grief II heeft betrekking op de omvang van het door de voorzieningenrechter gegeven bevel tot levering. Hoewel de vordering van Handicare ook zag op toekomstige leveringsverplichtingen, heeft de voorzieningenrechter alleen een bevel gegeven tot levering van de "tot en met heden" overeengekomen hoeveelheden motoren.
2.12
Thans is er geen belang meer bij enig bevel tot levering. Onvoldoende aannemelijk is dat ten tijde van het bestreden vonnis een bevel tot nakoming van toekomstige leveringsverplichtingen aangewezen was. Daarvoor was te onzeker wat er na de uitspraak van de voorzieningenrechter zou gebeuren. Grief II faalt.
2.13
Handicare heeft haar eis vermeerderd met:
A. een verbod aan [appellante] om onrechtmatige uitlatingen jegens derden te doen met betrekking tot de veiligheid of de conformiteit van producten van Handicare;
B. een verbod aan [appellante] om (tussen)leveranciers ervan te weerhouden vlakstellingsmotoren te leveren aan Handicare, in het bijzonder door actief het onderhandelingsproces met leveranciers te frustreren;
C. een bevel aan [appellante] om de overeengekomen geheimhoudingsverplichting na te komen, in het bijzonder een verbod om door Handicare verstrekte technische know-how te delen met derden,
D. alles versterkt met dwangsommen.
2.14
Onvoldoende aannemelijk is dat een concrete dreiging bestaat dat [appellante] onrechtmatige uitlatingen zal doen als in vordering A bedoeld, zich jegens (tussen)leveranciers zal gedragen als in vordering B bedoeld of de geheimhoudingsverplichting zal schenden als in vordering C bedoeld. Deze vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
2.15
Er bestaat thans geen spoedeisend belang meer bij het bevel dat is gegeven bij het bestreden vonnis van 24 mei 2017, zoals aangevuld op 2 juni 2017. Daarom zal het hof dat vonnis vernietigen voor zover het dat bevel betreft. Ten tijde van dat vonnis bestond wel spoedeisend belang bij dat bevel. Uit rov. 2.5 volgt dat het bevel destijds ook terecht is gegeven. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd voor zover het de proceskostenveroordeling tegen [appellante] betreft. [appellante] zal daarom als de in wezen in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Handicare zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
2.16
Het bestreden vonnis van 7 december 2017 (het tweede kort geding) heeft betrekking op een vordering van Handicare die ertoe strekt dat aan [appellante] een bevel wordt gegeven tot levering van op 12 mei 2017 en 2 oktober 2017 bestelde motoren. Meer in het bijzonder betreft dat:
a. Inkooporders NL10PO-2007394 en NL10PO-2007397 van 12 mei 2017;
b. Inkooporders NL10PO-2009401 en NL10PO-2009404 van 2 oktober 2017.
De vordering onder a heeft betrekking op 416 motoren die [appellante] volgens Handicare ter uitvoering van het vonnis van 24 mei 2017 moest leveren en waarmee [appellante] volgens Handicare achterliep, en de vordering onder b heeft betrekking op 10.000 motoren waarvan de uiterste leveringsdatum nog niet was verstreken ten tijde van de inleidende dagvaarding, 13 november 2017.
De voorzieningenrechter heeft zowel de vordering onder a als de vordering onder b afgewezen en Handicare in de proceskosten veroordeeld. Hiertegen is het hoger beroep van Handicare gericht in de zaak met zaaknummer 200.234.666/01 KG. Handicare heeft acht grieven aangevoerd en toegelicht en haar eis vermeerderd.
De vermeerderde eis strekt primair tot een bevel tot levering overeenkomstig de FSA en subsidiair tot levering overeenkomstig hetgeen Handicare in eerste aanleg heeft gevorderd, zowel primair als subsidiair te versterken met dwangsommen.
2.17
Bij pleitnota van 22 augustus 2018 heeft Handicare te kennen gegeven dat zij geen belang meer heeft bij haar vordering. Zij heeft dus ook geen spoedeisend belang daarbij, zodat de afwijzing van de vordering in het tweede kort geding in stand dient te blijven. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd. De in hoger beroep gewijzigde eis zal worden afgewezen, omdat ook bij die eis geen spoedeisend belang bestaat.
2.18
Grief VIII is gericht tegen de proceskostenveroordeling ten laste van Handicare. Het hof zal, mede gelet op die grief, onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag, terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen).
2.19
Grief I is gericht tegen de uitleg die de voorzieningenrechter heeft gegeven aan het in het eerste kort geding uitgesproken bevel tot levering. Het hof verenigt zich met die uitleg, zodat de grief faalt. Overigens heeft Handicare niet toegelicht waarom een ruimere uitleg van dat bevel had moeten leiden tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering in het tweede kort geding.
2.20
Grief II is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, verkort weergegeven, dat [appellante] heeft aangevoerd en Handicare niet heeft weersproken dat [appellante] ten tijde van de inleidende dagvaarding, 13 november 2017, weliswaar minder SBS-motoren had geleverd dan geoffreerd, maar meer Saia-motoren, en dat het op verzoek van Handicare zo was gegaan. Op die grond heeft de voorzieningenrechter de vordering tot levering van de 416 motoren die [appellante] volgens Handicare achterliep, afgewezen.
2.21
In hoger beroep heeft Handicare de door [appellante] beschreven gang van zaken alsnog weersproken, zonder echter in te gaan op de stelling dat het op verzoek van Handicare zo is gegaan. Het hof acht de door [appellante] beschreven gang van zaken voorshands voldoende aannemelijk. Grief II faalt.
2.22
De grieven III tot en met VII lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij monden uit in de stelling dat aan [appellante] geen beroep op opschorting toekwam.
2.23
Zoals hiervoor in rov. 2.5 is overwogen, is het hof voorshands van oordeel dat aan [appellante] geen beroep op opschorting toekwam. Het hof verwijst weer naar rov. 2.11 van het tussenarrest. Hetgeen [appellante] in de memorie van antwoord van 22 januari 2019 heeft aangevoerd over de merites van de rapporten van Hoogerkamp, Juhlin en Liftinstituut, doet daaraan niet af. In dit kort geding is geen plaats voor nader onderzoek naar de merites van die rapporten. Het hof heeft niet geoordeeld dat het standpunt van Liftinstituut bindend is voor de beoordeling in dit kort geding. Het standpunt van Liftinstituut draagt wel bij aan de in dit kort geding te beoordelen aannemelijkheid van de stelling dat de door Handicare geproduceerde trapliften deugdelijk en veilig zijn, ook indien daarbij (deugdelijke) motoren worden gebruikt met de specificaties die Handicare overeenkomstig het ontwerp van de trapliften aan [appellante] heeft opgegeven. De grieven III tot en met VII zijn in zoverre gegrond. Voor het overige behoeven zij geen beoordeling.
2.24
De vordering ter zake van de 416 motoren is dus terecht afgewezen, maar de vordering ter zake van de 10.000 motoren waarvan de uiterste leveringsdatum nog niet was verstreken, had moeten worden toegewezen. Op grond van deze uitkomst had [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moeten worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Het hof zal dat alsnog doen, met vernietiging in zoverre van het bestreden vonnis.
2.25
Met betrekking tot de proceskosten van het hoger beroep overweegt het hof als volgt. Bij pleitnota van 22 augustus 2018 heeft Handicare aangevoerd dat de feitelijke levering van motoren de week daarvoor tot een einde was gekomen en dat [appellante] , ongeacht de uitkomst van het geding, geen motoren meer hoefde te leveren en dat Handicare wilde dat zo snel mogelijk een einde aan deze kwestie kwam.
Dit betoog maakt niet duidelijk in hoeverre [appellante] de leveringsverplichtingen die inzet waren van het tweede kort geding, alsnog is nagekomen, of in hoeverre Handicare alsnog ervan heeft afgezien [appellante] te houden aan de leveringsverplichtingen die inzet waren van het tweede kort geding. Hoe dat zij, Handicare mocht in de uitkomst van het tweede kort geding, waarbij een vordering was afgewezen, die toegewezen had moeten worden, aanleiding vinden in hoger beroep te komen. In zoverre dient zij als de in het gelijk gestelde partij te worden beschouwd. In de pleitnota van 22 augustus 2018 heeft zij voldoende duidelijk te kennen gegeven dat zij geen belang meer had bij haar vordering. [appellante] had moeten begrijpen dat – hoewel Handicare haar vordering tot levering niet heeft ingetrokken in hoger beroep – de inzet van het geding in wezen nog slechts de proceskostenveroordeling betrof. Gelet hierop dient [appellante] als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd. Daarom zal het hof [appellante] veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.
2.26
In de incidenten is [appellante] de in het ongelijk gestelde partij. Zij zal worden veroordeeld in de kosten daarvan.
3
Beslissing
Het hof:
zaaknummer 200.219.569/01 KG
vernietigt het bestreden vonnis van 24 mei 2017, zoals aangevuld op 2 juni 2017, voor zover daarbij het gevraagde bevel is toegewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst het gevraagde bevel af;
bekrachtigt dat vonnis, zoals aangevuld, voor het overige;
wijst af hetgeen Handicare in hoger beroep bij wijze van eisvermeerdering heeft gevorderd;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van Handicare begroot op € 716,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris;
veroordeelt Handicare in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 537,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.611,- voor salaris;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
zaaknummer 200.234.666/01 KG
bekrachtigt het bestreden vonnis van 7 december 2017, voor zover de gevorderde voorziening daarbij is afgewezen;
wijst af hetgeen Handicare in hoger beroep bij wijze van eiswijziging heeft gevorderd;
vernietigt het bestreden vonnis van 7 december 2017, voor zover Handicare daarbij is veroordeeld in de proceskosten en de nakosten;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Handicare begroot op € 618,- aan verschotten en € 816,- voor salaris;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Handicare begroot op € 726,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het incident, aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.611,-  voor salaris;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, G.C.C. Lewin en A.P. Wessels, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020.