ECLI:NL:GHSHE:2019:3964
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer  200.229.096/01
arrest van 29 oktober 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.F.H. Spoormaker te Zoutermeer,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 30 januari 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg , onder zaaknummer/rolnummer 5071890 CV EXPL 16-3692 tussen partijen gewezen vonnis van 21 december 2016.
5
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 30 januari 2018;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 1 maart 2018;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Bij tussenarrest van 30 januari 2018 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. De comparitie heeft niet tot een schikking geleid. Iedere partij heeft een memorie genomen.
6.2.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
[geïntimeerde] drijft als eenmanszaak onder de naam [naam 1] een onderneming onder meer op het gebied van metselen en voegen.
[appellant] drijft als eenmanszaak onder de namen [naam 2] en [naam 3] een onderneming onder meer als groothandel/winkels in beeld- en geluidsdragers.
Partijen hebben op of omstreeks 23 september 2015 mondeling afgesproken dat [geïntimeerde] voor [appellant] een kantoorruimte zou realiseren in een bedrijfshal aan de [adres 1] in [plaats 1] voor € 17.500,00 exclusief btw.
[geïntimeerde] is op of omstreeks 30 september 2015 begonnen met de werkzaamheden.
[geïntimeerde] heeft bij factuur van  4 oktober 2015, gericht aan [eenmanszaak van appellant] , als eerste termijn € 12.100,00 inclusief btw in rekening gebracht. [appellant] heeft deze factuur betaald.
[geïntimeerde] heeft daarna de volgende facturen verstuurd:
- op 31 oktober 2015 aan [eenmanszaak van appellant] als tweede termijn € 6.050,00 inclusief btw;
- op 7 december 2015 aan [eenmanszaak van appellant] als meerwerk € 4.416,96 inclusief btw;
- op 7 december 2015 aan Fam. [appellant] voor werkzaamheden aan een nieuwe keuken € 907,50 inclusief btw. [appellant] heeft deze drie facturen niet betaald.
Bij e-mail van 23 november 2015 heeft [geïntimeerde] laten weten geen verdere werkzaamheden/leveringen uit te voeren voordat de tweede termijn is betaald.
Bij e-mail van 25 november 2015 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
“Bedankt voor uw email. Zoals ik telefonisch al aan u heb medegedeeld heb ik geenszins de intentie om uw rekening niet te betalen. Ik had u verzocht om factuur voor het meerwerk toe te sturen zodat we na betaling van deze “termijn nota” niet voor verrassingen komen te staan. Vanochtend is een specialist op de bouw geweest om uw werk te beoordelen. De eerste beoordeling is dat het werk er op veel plaatsen slordig en niet volgens reguliere gebruiken is uitgevoerd. Over het algemeen zijn de blokken zijn niet netjes gestapeld en tevens klopt het verband niet.
onderstaande punten vereisen aanpassing, reparatie dan wel opheldering:
-
hoeken dienen in metselverband te worden gemaakt. Waarom is dit niet gebeurt op de eerste verdieping?
-
latei boven WC deuren is verkeerd geplaatst. —> 95% kans op scheurvorming
-
ontbreken metselverband hoek blokken bij wanden WC —>  wand vanaf deuren moet opnieuw!
-
ontbreken metselverband op diverse plaatsen
-
ontbreken hoekverband op diverse hoeken
-
doorzicht in wanden repareren met cement, dit dient niet te geschieden door stukadoor. Stukadoor kan en mag puur cosmetische reparaties aanbrengen
-
alle doorzicht repareren. Bij houtenbalken dient ook alles te zijn gedicht en vlak te zijn afgewerkt.
-
eerste verdieping kozijn afwerking steekt 1.5-2cm buiten de wand uit.
Dit dient te worden gerepareerd.
-
gebroken blokken dienen niet te worden gebruiken. Hier hebben we het niet over een
afgebrokkeld hoekje, maar over een scheur over de volledige blok.
-
Latei boven tussenwand begaande vloer kantoor en keuken rust op hout. hout gaat werken waardoor er scheuren gaan ontstaan.
-
aangeven bevestigingspunten houten draagbalken begaande grond.
-
aangeven bevestigingspunten houtendraagbalken op eerste verdieping aan de betonnen buitenwand.
-
kozijn bij ramen begaande grond is niet afgewerkt.
-
verwijderen lijmresten
-
toiletten aansluiten
-
deuren met hang en sluitwerk plaatsen
-
elektra vertekenen.
Een uitgebreid rapport zult u ontvangen zodra de inspecteur ( [bouwkundig ontwerp en adviesburo] bouwkundig ontwerp en adviesburo) zijn definitieve rapport heeft opgesteld.
Bovenstaande is een kleine greep uit de punten die nog afgewerkt moeten worden. Dit is voldoende om vast te kunnen stellen dat er nog veel werk moet worden verzet alvorens de tweede termijn (waarna er in principe een zeer gering bedrag over blijft) kan worden betaald.
Graag verneem ik van u welke werkzaamheden er volgens u nog moeten worden uitgevoerd en hoeveel tijd u daarvoor nodig zult hebben.
Omdat u zelf reeds definitief hebt besloten om geen werkzaamheden meet uit te voeren verbied ik u bij deze mijn pand en/of perceel na heden te betreden. Tevens verzoek ik u om de sleutels van mijn pand te retourneren. Dit kan per aangetekende post naar [adres 2] , [postcode] te [plaats 2] .
De bouwunit die u op mijn terrein hebt gestald moet u zo spoedig mogelijk van mijn terrein verwijderen. Hiertoe kunt u een telefonische afspraak maken met mij. Als de bouwunit voor 3 december niet is opgehaald zal ik kosten voor opslag in rekening brengen.
Wellicht ten overvloede deel ik nogmaals mede dat wij nimmer de intentie hebben gehad om uw factuur niet te betalen.
Zoals u kunt zien heb ik mijn advocaat [NAAM]per cc aan zijn kantoor te sturen. Het betreft advocaat [NAAM]. [advocaat] van [kantoor] te [kantoorplaats] . Alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die wij door uw toedoen moeten maken zullen op u worden verhaald.
Teneinde ons beide veel kosten en tijd te besparen verneem ik graag van u of u deze kwestie in goed onderling overleg wilt oplossen.”
i. Bij e-mail van 28 november 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:
“Er is door ons aan u medegedeeld dat er zolang als het 2e termijn niet is voldaan er geen diensten en leveringen plaats zullen vinden, er nooit aangegeven dat wij niet terug zouden komen om het werk te voltooien.
Dit 2e termijn is gewoon een tussen termijn en geen opleveringstermijn.
U gaf aan pas over te gaan tot betaling als het werk gereed was, en dit gaat voor ons te ver.
Tevens wil ik u er op attenderen dat zolang de rekeningen niet zijn voldaan, het werk en de materialen van de aannemer blijven, dus ik kan ook de boel komen slopen en ophalen (neem aan dat dit ook niet de oplossing is waar u op zit te wachten).
M.b.t. de opleveringspunten die door u zijn aangegeven, hier kunt u beter even afwachten tot dat ik zeg wij zijn klaar en het werk is bij deze opgeleverd.
Ook handig om de verwerking voorschriften van Ytong er op na te zien dat zult u zien dat er nog niet zoveel aan de hand is als u aangeeft.
Extra werk tot op heden in uw opdracht uitgevoerd: 30- 11-2015
(…).”
Bij brief van 1 december 2015 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
“Zoals ik reeds in mijn email van 25 november 2015 heb medegedeeld bent u ernstig tekort geschoten in door u verrichte arbeid op de [adres 1] te [plaats 1] . De werkzaamheden welke door u zijn uitgevoerd voldoen niet aan de gangbare kwaliteits- en veiligheidseisen. U hebt minder dan 40% van hetgeen wij hebben afgesproken geleverd.
Middels deze brief stel ik u officieel in gebreke en derhalve is er sprake van een wanprestatie. De mogelijkheid inhoudelijke te reageren op mijn email hebt u onbenut voorbij laten gaan. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat u instemt met hetgeen wij hebben gesteld.
Vandaag 1 december 2015 hebt u de heer [derde] telefonisch verzocht om goederen uit onze loods te verduisteren. U hebt hem gevraagd om de meterkast mee te nemen. Wij delen u mede dat u hiermee een strafbaar feit pleegt.
De sleutels van de poort en het gebouw welke ik u ten behoeve van uw werkzaamheden had geleend heb ik ondanks mijn eerdere verzoek nog niet retour ontvangen.
Met betrekking tot de eerdere inbraak welke op 26 oktober 2015 heeft plaatsgevonden heeft de politie vastgesteld dat de toegangspoort van de loods open stond ten tijde van de diefstal. De enige die naast mij beschikt over een sleutel bent u.
Met klem benadruk ik nogmaals dat ik u de toegang tot mijn perceel en loods ontzeg. Bij onbevoegd betreden van mijn perceel of pand, al dan niet met toegangssleutel, overtreed u de wet en zullen wij overgaan tot aangifte bij de politie.
Bij uitblijven van uw reactie zal ik deze kwestie verder laten afwikkelen door mijn raadsman.
Ten overvloede deel ik u mede dat alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, alsmede kosten voor reparatie casu quo herstellen van uw werkzaamheden op uw zullen worden verhaald.”
Bij e-mail van 5 december 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:
“Helaas zit ik nog op bericht van u te wachten of u nog om tafel wil zitten om het een en ander tot een goed eind te brengen, hopende hoor ik spoedig van u zodat de zaak verder kan.
Tevens wil ik u bij deze laten weten dat Maandag A.S. in de 2e helft van de middag de spullen zoals zaagtafel, pallets, pompwagen, enz.
en dinsdag in de 2e helft van de middag de schaftwagen weg zal gaan.”
Bij e-mail van 7 december 2015 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
“Zoals reeds in eerdere correspondentie medegedeeld hebt u verbod om mijn eigendom zonder mijn toestemming te betreden. U kunt mij twee uur voordat u wilt laden bellen zodat ik de goederen voor u uit mijn pand haal en buiten zet. Ik verzoek u om de schaftwagen ook gelijk mee te nemen.
Alvorens over te gaan tot laden wil ik de sleutels retour hebben.
Op advies van de onafhankelijke bouwinspecteur hebben wij ervoor gekozen dat verdere afwikkeling van deze zaak via mijn raadsman zal geschieden.”
[geïntimeerde] heeft een afschrift overgelegd van een e-mail van 10 december 2015 van zijn advocaat [NAAM][appellant] (jr.) met de volgende inhoud:
“(…) Op of omstreeks 23 september 2015 heeft u met cliënt een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. Ter zake heeft u de eerste factuur van cliënt ad € 12.100,- inclusief BTW voldaan. Cliënt is met het werk aangevangen en heeft de nodige werkzaamheden verricht. De tweede termijnfactuur ad € 6.050,- heeft u echter onbetaald gelaten, zulks ondanks herhaalde verzoeken van cliënt. U stelt dat zou zijn overeengekomen dat deze termijn, althans de volledige resterende betaling, eerst na oplevering zou dienen te worden voldaan. Cliënt betwist dit echter met klem. Zulks is nimmer overeengekomen. Onduidelijk is ook waarop u uw stelling ter zake baseert. Kunt u mij daarvan bewijs overleggen? -
Uiteindelijk heeft een en ander ertoe geleid dat u cliënt heeft geweerd van het werk, zulks ten onrechte. Cliënt is desondanks nog immer bereid om de overeenkomst na te komen en de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Ik verzoek u dan ook, en voor zover noodzakelijk wordt u daartoe gesommeerd, om mij binnen zeven dagen na heden schriftelijk te hebben bevestigd dat u cliënt alsnog in de gelegenheid zult stellen om de overeenkomst na te komen. Vervolgens kunnen dan wellicht nadere afspraken worden gemaakt over de nog te verrichten betalingen. Ten aanzien van de door u in uw e-mail van 25 november 2015 gememoreerde vermeende gebreken heeft cliënt u er reeds op gewezen dat het beter is om daarover eventueel te klagen bij het opnemen van het werk teneinde tot oplevering te komen. Het werk is nu nog geenszins af. Uiteraard is cliënt wel bereid om desgewenst de door u genoemde punten met u te bespreken. (…)”
[appellant] heeft betwist dat hij deze e-mail heeft ontvangen.
Op 18 en 19 februari 2016 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd de drie openstaande facturen te voldoen.
6.3.
[geïntimeerde] heeft samengevat in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter [appellant] veroordeelt € 12.263,20 aan hem te betalen, te vermeerderen met rente, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Dit bedrag omvat de volgende posten:
A. € 6.050,00 ter zake de factuur van 31 oktober 2015 ter zake de tweede termijn (inleidende dagvaarding, 11);
B. oorspronkelijk € 4.416,96 ter zake de factuur van 7 december 2015 ter zake meerwerk (inleidende dagvaarding, 11), later verminderd met € 1.045,01 en € 1.148,14 tot € 2.223,81 (antwoord in reconventie/akte vermindering eis, 18; vonnis, 3.6);
C. € 907,50 ter zake de factuur van 7 december 2015 voor werkzaamheden aan een nieuwe keuken (inleidende dagvaarding, 12);
D. € 888,74 aan buitengerechtelijke incassokosten (inleidende dagvaarding, 13).
[geïntimeerde] heeft samengevat aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij op grond van de overeenkomst heeft gewerkt voor [appellant] en goederen heeft geleverd, zodat [appellant] de overeengekomen vergoedingen (facturen onder 6.2 f) moet betalen.
[appellant] heeft verweer gevoerd.
[appellant] heeft in reconventie veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van in totaal € 29.948,68 met rente en kosten. Dit bedrag omvat de volgende posten:
E. € 1.496,00 als onverschuldigde betaling (eis in reconventie, 9);
F. € 1.294,70 aan kosten van herstel (eis in reconventie, 10);
G. € 14.977,84 aan kosten van uitvoering werk door derden (eis in reconventie, 8, terwijl sub 19 een bedrag van € 14.607,08 wordt genoemd); en
H. € 12.180,14 vanwege vertraging (eis in reconventie, 23).
[geïntimeerde] heeft de reconventionele vordering van [appellant] bestreden.
6.4.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen als volgt behandeld:
A. geheel toegewezen (vonnis, 3.5 en 3.8);
B. toegewezen tot € 2.086,65 en voor het overige afgewezen (vonnis, 3.6 en 3.8);
C. toegewezen tot € 181,50 en voor het overige afgewezen (vonnis, 3.7 en 3.8);
D. toegewezen tot € 700,00 en voor het overige afgewezen (vonnis, 3.9);
E. geheel afgewezen (vonnis, 3.13);
F. geheel afgewezen (vonnis, 3.14);
G. geheel afgewezen (vonnis, 3.15);
H. geheel afgewezen (vonnis, 3.15).
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie:
- [appellant] veroordeeld € 9.018,15 aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 6.050,00 vanaf 30 november 2015 en over € 2.086,65 vanaf 6 januari 2016, en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 181,50 vanaf 6 maart 2016;
- [appellant] veroordeeld in de proceskosten; en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
De kantonrechter heeft in reconventie de vorderingen van [appellant] geheel afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
6.5.
De kantonrechter heeft, samengevat, overwogen als volgt.
Het verweer van [appellant] dat de zoon van [appellant] niet bevoegd was om [appellant] te vertegenwoordigen, wordt gepasseerd (3.2).
Tussen partijen is een aannemingsovereenkomst gesloten: [geïntimeerde] voert voor € 17.500,00 werkzaamheden uit voor [appellant] (3.3).
Een afspraak dat [appellant] de tweede factuur eerst na oplevering betaalt, staat niet vast (3.4).
[appellant] moet het uitgevoerde en gefactureerde werk betalen, maar [appellant] heeft verhinderd dat [geïntimeerde] het werk zou voortzetten en na herstel zou opleveren. [appellant] is tekort geschoten. [appellant] moet schade vergoeden en de facturen van 31 oktober 2015 (termijn) en 7 december 2015 (meerwerk) (deels) voldoen (3.5-3.6).
[appellant] moet wat betreft werkzaamheden in zijn woning € 181,50 (factuur 7 december 2015) betalen (3.7).
De vordering van [appellant] tot onverschuldigde betaling (post E) is onjuist. De betaling is niet zonder rechtsgrond verricht. Aan de vordering ontbreekt een deugdelijke grondslag (3.13).
Het werk is door toedoen van [appellant] niet opgeleverd. [appellant] heeft geen gelegenheid voor herstel geboden. Er is geen grond om [geïntimeerde] aansprakelijkheid te houden voor door derden in rekening gebrachte herstelkosten (post F, 3.14).
Het verschil tussen de geoffreerde kosten en de kosten die derden bij [appellant] in rekening hebben gebracht (post G) komt niet voor vergoeding in aanmerking (3.15). Dit geldt ook voor de door [appellant] gestelde vertragingsschade (post H) die het gevolg is van de door hemzelf gedane opzegging (3.15). Er is geen tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] .
6.6.
[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Hij heeft in zijn appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot afwijzing van het door [geïntimeerde] in conventie gevorderde en tot toewijzing van het door [appellant] in reconventie gevorderde. [appellant] heeft grieven gericht tegen de beslissingen van de kantonrechter over vorderingen A, B en D tot en met H. [appellant] heeft geen grief gericht tegen de beslissing van de kantonrechter over vordering C.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging.
Tegen de (gedeeltelijke) afwijzing van zijn vorderingen B, C en D heeft [geïntimeerde] niet (incidenteel) geappelleerd.
De volgende vorderingen zijn dus in dit hoger beroep aan de orde:
A. € 6.050,00;
B. € 2.086,65;
D. € 700,00.
E. € 1.496,00;
F. € 1.294,70;
G. € 14.977,84; en
H. € 12.180,14.
6.7.
Grief 1 is in de eerste plaats gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat [geïntimeerde] naar de stand van het werk mocht factureren en dat [appellant] de door hem gestelde andersluidende afspraak (dat de tweede factuur pas na oplevering van het werk moet worden voldaan) niet heeft onderbouwd of aangetoond.
6.8.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] – wat betreft de factuur van 31 oktober 2015 (tweede termijn) – naar de stand van het werk mocht factureren. [appellant] heeft zijn standpunt, dat de tweede termijn op grond van een afspraak pas na oplevering van het werk opeisbaar en verschuldigd was, onvoldoende heeft onderbouwd aan de hand van concrete feiten. Concrete uitlatingen over en weer, die in die richting wijzen, zijn niet gesteld. De overgelegde verklaring van een kennis van [appellant] ( [kennis] , productie 3 bij antwoord in eerste aanleg) is ook onvoldoende concreet. In de verklaring staat niets meer dan: “Het restant van de aanname som zou worden betaald na oplevering en keuring van het kantoor.” Onduidelijk blijft wat [geïntimeerde] heeft gezegd of gedaan waaruit een dergelijke conclusie redelijkerwijs kan worden afgeleid. In de aannemingspraktijk is gangbaar dat een aannemer, bij gebreke van andere afspraken, in termijnen naar de stand van het werk factureert. De omstandigheid dat [geïntimeerde] direct een eerste factuur heeft verzonden (grieven, 8) is onvoldoende voor een andere conclusie. Grief 1 faalt in zoverre.
6.9.
Grief 1 is verder gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] naar de stand van het werk heeft gefactureerd (grieven, 10 en verder). Grief 1 betreft dus in zoverre vorderingen A en B. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de uitgevoerde en gefactureerde werkzaamheden moeten worden betaald (vonnis, 3.5), dat [appellant] het herstel en de voltooiing van de werkzaamheden heeft verhinderd, dat [appellant] de mail van 10 december 2015 heeft gezien en dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten. Grief 2 betreft dus vordering A en wellicht ook vorderingen B en E (en F, G en H; zie hierna). Grief 3 betreft de facturen voor meerwerk: [appellant] bestrijdt dat de gefactureerde werkzaamheden zijn verricht/geleverd. Grief 3 betreft dus vordering B. Grief 4 betreft de vordering uit onverschuldigde betaling (vonnis, 3.13), dus vordering E. Het hof behandelt grief 1 (in zoverre), grief 2 (in zoverre), grieven 3 en 4 en vorderingen A, B en E gezamenlijk.
6.10.
[geïntimeerde] onderbouwt vorderingen A en B en zijn verweer tegen vordering E bij memorie van antwoord in hoger beroep nader als volgt.
Vordering A (2e termijn) (memorie van antwoord, 16-18):
- materiaal voor staalconstructie (factuur, productie 3 bij antwoord);
- pvc doorvoerbochten (factuur, productie 4 bij antwoord);
- kozijnen (factuur, productie 5 bij antwoord);
- materiaal en loodgieterswerkzaamheden (factuur, productie 6 bij antwoord);
- werkzaamheden in oktober 2015: lijmwerk begane grond en eerste verdieping, plaatsen balklaag en Fins vuren op de eerste en tweede zolder, plaatsen staalconstructie, plaatsen 5 raamkozijnen en 5 deurkozijnen, loodgieter voorbereidingen voor toiletgroep.
Vordering B (meerwerk) (memorie van antwoord, 43-47):
- boorwerkzaamheden voor de meterkast (factuur, productie 7 bij antwoord);
- stijgleiding wc boven plaatsen, aanleggen water/riool, aanleg warmwaterleiding, werkzaamheden meterkast, watertappunt meterkast, aanleggen waterleiding wastafel (memorie van antwoord, 45; factuur, productie 8);
- levering vurenhoutplanken meterkast (factuur, productie 9 bij antwoord).
Verweer tegen vordering E (1e termijn, onverschuldigde betaling) (memorie van antwoord, 11-15):
- levering diverse ytongblokken, 80 houten balken, 120 m2 Fins vurenhout (ongeveer € 7.000,00, zie facturen leveranciers, producties 1 en 2):
- start stel- en lijmwerkzaamheden;
- 16 manuren per dag op 29 september 2015 en 2, 3 en 4 oktober 2015 (meet en stelwerk profielen eerste laag Ytong in de specie op de vloer metselen, lijmwerk, steigerwerk).
6.11.
Het hof kan uit het dossier niet afleiden dat [geïntimeerde] deze gegevens eerder (ter zitting in eerste aanleg) in het geding heeft genoemd en toegelicht. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [appellant] nog niet de gelegenheid heeft gehad daarop te reageren. Het hof zal [appellant] die gelegenheid geven en de zaak daartoe naar de rol verwijzen. De akte is niet bestemd voor enig ander doel dan een reactie op de onder 6.10 hiervoor omschreven standpunten en producties. Het hof zal elk verder oordeel over de vorderingen B en C in conventie en E in reconventie aanhouden.
6.12.
Grief 5 betreft de overige vorderingen van [appellant] (F, G en H), die voortbouwen op de keuze van [appellant] om [geïntimeerde] de toegang tot het werk te ontzeggen.
6.13.
Het hof roept in herinnering de correspondentie onder 6.2 g tot en met n hiervoor. [geïntimeerde] heeft laten weten geen verdere werkzaamheden/leveringen uit te voeren voordat de tweede termijn is betaald (g). [appellant] heeft klachten geuit, verzocht om een opgave van welke werkzaamheden volgens [geïntimeerde] nog moesten worden uitgevoerd en hoeveel tijd daarvoor nodig zou zijn en [geïntimeerde] de toegang tot het pand ontzegd (h). [geïntimeerde] heeft geschreven nooit aangegeven te hebben dat hij niet terug zou komen om het werk te voltooien (i). [appellant] heeft daarop gereageerd met het bericht dat [geïntimeerde] tekort was geschoten en dat hij [geïntimeerde] de toegang tot het pand ontzegde (j en l). Uit de e-mails van 5 en 10 december 2015 volgt dat [geïntimeerde] nog altijd bereid was om het werk af te maken (k en m).
6.14.
[appellant] heeft betwist dat hij de e-mail van 10 december 2015 heeft gezien. Het hof verwerpt dit standpunt. Onvoldoende betwist is de stelling van [geïntimeerde] dat de e-mail weliswaar niet naar [appellant] zelf, maar naar het gebruikelijke mailadres van de zoon van [appellant] is verzonden. [appellant] heeft niet betwist dat de klus voor hem door zijn zoon is aangeboden op Werkspot (prod. 1 bij conclusie van antwoord), dat zijn zoon vervolgens, toen [geïntimeerde] belangstelling toonde voor het verrichten van de werkzaamheden, door de zoon van [appellant] namens [appellant] is benaderd. De zoon is ook verder als contactpersoon opgetreden en de factuur voor de eerste termijn is aan de zoon van [appellant] verzonden, en vervolgens door [appellant] voldaan. Bij deze stand van zaken mocht(en) [geïntimeerde] (en diens advocaat) het e-mailadres van de zoon van [appellant] als adres voor de voor [appellant] bestemde berichten gebruiken. Indien [appellant] al geen kennis heeft genomen van de e-mail van 10 december 2015, wat niet erg geloofwaardig overkomt, is dat een omstandigheid die voor zijn eigen rekening en risico komt.
6.15.
Het hof is van oordeel dat [appellant] , zoals de kantonrechter heeft overwogen (vonnis, 3.5 en 3.14-3.15), het herstel en de voltooiing van het werk door [geïntimeerde] heeft verhinderd. [appellant] heeft immers [geïntimeerde] de toegang tot het werk ontzegd. [appellant] had daarvoor geen toereikende grond. [geïntimeerde] heeft immers aangeboden gebreken te herstellen en het werk af te maken (6.2 k en m hiervoor). [appellant] was gehouden [geïntimeerde] daartoe in de gelegenheid te stellen. [appellant] heeft dit nagelaten. [appellant] is door zijn handelwijze in schuldeisersverzuim gekomen. Dit betekent dat [geïntimeerde] niet in verzuim was in de nakoming van zijn verbintenis tot uitvoering van het werk. [appellant] heeft vervolgens verdere uitvoering van de overeenkomst definitief onmogelijk gemaakt door het werk door derden te laten uitvoeren. Dat is [geïntimeerde] niet aan te rekenen.
6.16.
Het voorgaande brengt mee dat vordering G niet toewijsbaar is. Dat uitvoering van het werk door derden duurder was dan uitvoering van het werk door [geïntimeerde] komt voor rekening en risico van [appellant] . Ook de omstandigheid dat uitvoering van het werk door derden tot enige vertraging heeft geleid, komt voor rekening en risico van [appellant] . Vordering H ter zake de vertragingsschade komt daarom evenmin voor toewijzing in aanmerking.
Vordering F is niet toewijsbaar omdat [geïntimeerde] ter zake eventuele gebreken aan de Y-tongwanden, indien daar al sprake van is geweest, niet in gebreke is gesteld en niet in verzuim is geraakt. Door toedoen van [appellant] is het niet tot herstel van eventuele gebreken gekomen terwijl [geïntimeerde] zich daartoe wel uitdrukkelijk bereid had verklaard. Omdat de vorderingen F, G en H niet toewijsbaar zijn, verwerpt het hof grief 5.
6.17.
Het voorgaande is al voldoende voor het oordeel dat vorderingen F, G en H als ongegrond niet kunnen worden toegewezen en dat grief 5 in zoverre faalt. Dit betekent dat grief 2 faalt voor zover [appellant] betoogt dat hij niet tekort is geschoten, dat hij het herstel en de voltooiing van de werkzaamheden niet heeft verhinderd en dat hij de mail van 10 december 2015 niet heeft gezien.
6.18.
Het hof neemt in aanvulling op het voorgaande, wat betreft vorderingen F, G en H, ook het volgende in aanmerking, voor het geval [appellant] , met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel een algemene taak van de rechter om de gevolgen van het ontbreken van een (vereiste) ingebrekestelling af te stemmen op de aard en omvang van het daarmee geschonden belang, aanspraak zou willen maken op een vergoeding op basis van de kosten die [geïntimeerde] zou hebben gemaakt indien [geïntimeerde] het werk zou hebben hersteld en afgemaakt (conclusie A-G Valk, 20 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1164, 2.15 en 2.17-2.18). [appellant] heeft vorderingen F, G en H toegelicht onder 10 tot en met 23 van zijn eis in reconventie. De toelichting en de beoordeling door het hof zijn als volgt.
Vordering F
- € 1.294,70 voor herstel. Verwijzing naar productie 17, een factuur van [bedrijf 1] met omschrijving “herstellen y-tong constructie” en “aanbrengen van metalen hoeklijnen”, 22 uur.
Het hof overweegt dat [appellant] niet concreet heeft uitgelegd wat er precies mis was met het werk van [geïntimeerde] en dat en waarom de uitgevoerde werkzaamheden nodig en redelijk waren voor herstel. [appellant] heeft een rapport van een bouwkundige overgelegd (productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie), maar [appellant] heeft daarover alleen gesteld dat het werk van [geïntimeerde] “niet in orde was en zelfs gevaarlijk was” (conclusie van antwoord, 2.21). Zonder nadere toelichting kan het hof geen concrete bevindingen of conclusies aan het rapport ontlenen. In de “Conclusie” op de laatste bladzijde van dit rapport staat:
“De status zoals wij deze op 2 december 2015 hebben aangetroffen heeft nog wel enige aanpassing en vervanging nodig om te voldoen aan de van toepassing zijnde eisen. Binnenzijde: De Ytong wanden zijn slordig aangebracht en een deugdelijke verankering aan de buitengevels was niet aanwezig. Verder is er geen enkel verband aangebracht in het lijmwerk, en zien de muren er totaal niet vlak uit (…). De lateiconstructies van de binnenwanden raken kant nog wal, en moeten worden aangepast. (…) De kwaliteit en vakmanschap van met name de binnenconstructie laat zeer te wensen over.”
Deze uitleg is naar het oordeel van het hof – tegenover de betwisting door [geïntimeerde] (conclusie van antwoord in reconventie, 26-27, 38) – niet voldoende om aan te kunnen nemen dat de gestelde herstelmaatregelen voor € 1.294,70 nodig en redelijk waren. [geïntimeerde] merkt op dat het werk nog niet af was; [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt dat herstel nodig was (in plaats van aanvullende afrondende werkzaamheden). [appellant] heeft niet uitgelegd wat de “hoeklijnen” zijn, welke functie de hoeklijnen in het geheel hebben en dat en waarom deze hoeklijnen behoren tot het werk dat [geïntimeerde] moest uitvoeren.
Vordering G
- € 4.425,30 voor loodgieterswerkzaamheden. Begroting [geïntimeerde] € 2.145,00; “in werkelijkheid” € 6.570,30 betaald “voor de door [geïntimeerde] geoffreerde werkzaamheden”. Productie 18, een factuur van [bedrijf 2] , met omschrijving “Cv installatie volgens offerte” en “Extra werkzaamheden: Betongaten boren rond 100mm”.
- € 1.600,60 voor electrawerkzaamheden. Begroting [geïntimeerde] € 1.265,00; “in werkelijkheid” € 2.865,60 betaald “voor de door [geïntimeerde] geoffreerde werkzaamheden”. Productie 19, een overzicht van vijf bedragen met facturen, omschrijvingen “het plaatsen van een meterkast”, “keukenverbouwing”, “montage werkzaamheden”.
- € 412,58 voor led-panelen. Begroting [geïntimeerde] € 247,50; “in werkelijkheid” € 660,08 betaald “voor de door [geïntimeerde] geoffreerde werkzaamheden”. Productie 20, omschrijving “device connector”, “device splitter”, “installatie stekker”, 50W LED paneel”.
- € 2.695,00 voor een systeemplafond. Begroting [geïntimeerde] € 1.056,00; offerte minimaal € 3.751,00 (verwachte kosten). Productie 21, offerte leveren en monteren systeemplafond.
- € 4.950,00 voor stucwerk en sausen. Begroting [geïntimeerde] € 3.762,00, “in werkelijkheid” € 8.712,00 betaald “voor de door [geïntimeerde] geoffreerde werkzaamheden”. Productie 22, offerte van [bedrijf 3] , offerte voor stucwerk en sausen (“vloeren afplakken en beschermen”, “wanden stukken”, “deze voor bereiden voor het sausen”, “wanden sausen”, “opruimen en wegbrengen”).
- € 523,60 voor “trap bevestigen”. Begroting [geïntimeerde] € 275,00; “in werkelijkheid” € 798,60 betaald “voor de door [geïntimeerde] geoffreerde werkzaamheden”. Productie 23, offerte MeerMagazijn, “trap met bordes”, “transportkosten”, “montage op locatie”.
Voor deze posten geldt naar het oordeel van het hof dat de vereiste onderbouwing ontbreekt. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt dat de prijzen die hij met derden heeft afgesproken betrekking hebben op de werkzaamheden die [geïntimeerde] volgens de overeenkomst met [appellant] moest uitvoeren (conclusie van antwoord in reconventie, 39-44). [appellant] heeft geen enkele zakelijke analyse van de werkzaamheden gemaakt. [appellant] heeft ook geen verklaring gegeven voor de – aanzienlijk – hogere prijzen: Rekenen de derden meer uren dan [geïntimeerde] ? Hanteren zij een hoger uurtarief? Leveren zij meer, ander of duurder materiaal? Heeft [appellant] aanvullende wensen en eisen voor het project? Het lag op de weg van [appellant] openheid van zaken te geven. Hij heeft dat nagelaten.
Vordering H
- € 12.180,14 voor vertraging = 7 maanden x € 1.740,02 per maand. Productie 24, maandfacturen van ennatuurlijk, KPN en Essent.
Het hof overweegt dat [appellant] ter toelichting niets anders naar voren heeft gebracht dan de stelling: “Door de handelwijze van [geïntimeerde] heeft de bouw van het kantoor onnodig lang geduurd. Voorgaande temeer omdat de door [geïntimeerde] voorgeschotelde bedragen niet realistisch bleken te zijn. Zodoende moest [appellant] de bouw uitstellen tot dat financiële middelen beschikbaar waren. (…) Al met al heeft het handelen van [geïntimeerde] een vertraging van 7 maanden veroorzaakt.” (conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, 20). Het hof neemt in aanmerking dat een duidelijke analyse van wat [geïntimeerde] wanneer moest doen, afgezet tegen wat de derden in welke periode hebben gedaan, ontbreekt. [appellant] heeft niet gemotiveerd dat en waarom [geïntimeerde] verplicht was op een bepaalde dag de werkzaamheden af te ronden (conclusie van antwoord in reconventie, 49). [appellant] heeft niets gesteld over een (met [geïntimeerde] overeengekomen) planning. [appellant] heeft ook niet uitgelegd dat en waarom hij moest wachten totdat er meer geld was en dat en waarom dit voor rekening van [geïntimeerde] zou moeten komen. [appellant] lijkt te willen zeggen dat [geïntimeerde] heel weinig heeft gerekend voor veel werk, maar ook hier ontbreekt een deugdelijke analyse. [appellant] heeft ook deze vordering onvoldoende onderbouwd.
6.19.
Het voorgaande brengt mee dat vorderingen F, G en H om meerdere zelfstandig dragende redenen ongegrond zijn en moeten worden afgewezen. Grief 5 faalt.
6.20.
Grief 6 betreft de buitengerechtelijke kosten (vordering D) en de proceskosten. Het hof zal elk oordeel hierover aanhouden.
6.21.
De conclusie is dat grief 1 gedeeltelijk faalt, dat grief 5 faalt, dat vorderingen F, G en H in reconventie moeten worden afgewezen, dat de zaak voor de verdere beoordeling van grieven 1 tot en met 4 (vorderingen A en B in conventie en E in reconventie) naar de rol moet worden verwezen voor akte van [appellant] met het hiervoor onder 6.11 omschreven doel en dat iedere verdere beslissing moet worden aangehouden. Het hof houdt iedere beslissing over grief 6 (buitengerechtelijke kosten (vordering D) en proceskosten) aan. Vordering C is, zoals overwogen, niet aan de orde in hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 10 december 2019 voor akte van [appellant] tot het hiervoor onder 6.11 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 oktober 2019.
griffier						rolraadsheer