ECLI:NL:GHSHE:2019:4345
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
zaaknummer 200.257.892/01
arrest van 26 november 2019
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. S.N. Ziekman-Meijerink te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. S. Mestrini te Heerlen.
als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 20 augustus 2019 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis van 28 december 2018, onder zaaknummer C/02/352841 / KG ZA 18-750 tussen de moeder als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en de vader als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
5
Het verloop van de procedure
5.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 20 augustus 2019;
de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 15 oktober 2019, waarin deze namens de moeder verklaard dat zij niet ter comparitie zal verschijnen wegens medische redenen;
het H12-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 21 oktober 2019.
5.2.
De comparitie heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2019. Daarbij zijn verschenen:
- 	mr. [NAAM], namens de moeder;
- de vader, bijgestaan door mr. [NAAM];
- de Raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
5.3.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
Rechtsmacht en toepasselijk recht
6.1.
De moeder heeft de Franse nationaliteit. [de minderjarige 1] en de vader hebben de Nederlandse nationaliteit. De moeder en [de minderjarige 1] wonen in Frankrijk (samen met de nieuwe partner van de moeder, de heer [nieuwe partner van de moeder] , en met [de minderjarige 2] die in deze relatie is geboren op [geboortedatum] 2019.
6.2.
Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft. Deze rechtsmacht kan worden gebaseerd op het bepaalde in artikel 8 lid 1 Verordening Brussel IIbis: ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend (
perpetuatio-fori
beginsel).
Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is, is derhalve het antwoord op de vraag of [de minderjarige 1] op 11 december 2018, de datum waarop de dagvaarding in eerste aanleg is betekend, haar gewone verblijfplaats (nog) in Nederland had.
Het hof overweegt dat onbetwist is de stelling van de moeder dat zij en [de minderjarige 1] per 24 december 2018 in de woning van de heer [nieuwe partner van de moeder] in [woonplaats] in Frankrijk zijn gaan wonen en dat zij per die datum op dat adres staan ingeschreven. De procedure in eerste aanleg in de onderhavige zaak is ingeleid bij dagvaarding van 11 december 2018. Aangenomen kan worden dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige 1] op die datum nog in Nederland was. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd om van de vorderingen van partijen kennis te nemen.
6.3.
De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft op de vorderingen van partijen Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684) ook het hof Nederlands recht zal toepassen.
Inhoudelijke beoordeling
6.4.
Namens de moeder is in de memorie van grieven, kort samengevat, het volgende aangevoerd.
De vader kwam regelmatig niet opdagen voor de omgang met [de minderjarige 1] , bijvoorbeeld op 12 oktober 2018, toen pas op het moment dat de moeder en [de minderjarige 1] in [plaats] waren, bleek dat de vader in Marokko was. Vervolgens heeft de moeder een maand lang niets van de vader vernomen.
De vader heeft de moeder bovendien keer op keer bedreigd en beledigd en op respectloze manier met haar gecommuniceerd. Toen [de minderjarige 1] ook nog zei dat zij niet meer naar de vader wenste te gaan omdat zij bang voor hem was, heeft de moeder besloten de omgangsregeling niet meer na te komen. De communicatie tussen partijen is slecht. Niet voor niets is het verzoek om met het gezamenlijk gezag te worden gelast, bij beschikking van 13 oktober 2017 afgewezen. Omdat de moeder en [de minderjarige 1] thans in Frankrijk wonen, wordt geen uitvoering gegeven aan het vonnis van 18 december 2018. De moeder is van mening dat haar vordering om te bepalen dat de vader en [de minderjarige 1] geen omgang met elkaar zullen hebben tot beide partijen nadere afspraken hebben gemaakt over de omgang, ten onrechte is afgewezen, reeds op grond van het enkele feit dat [de minderjarige 1] met de moeder in Frankrijk woont. De moeder is naar Frankrijk verhuisd om daar samen met haar partner, [de minderjarige 1] en naderhand ook [de minderjarige 2] een nieuw leven op te bouwen en een gezin te vormen. Rekening dient te worden gehouden met het belang van [de minderjarige 1] bij een stabiel gezinsleven.
6.5.
Namens de vader wordt in de memorie van antwoord, kort samengevat, het volgende aangevoerd.
De communicatie tussen de ouders zelf verliep altijd al moeizaam, maar via de partner van de vader, verliep de communicatie redelijk. Van de ene op de andere dag heeft de moeder echter de omgang beëindigd, terwijl ook de moeder zich er schuldig aan heeft gemaakt afspraken niet na te komen. De vader is slechts éénmaal niet komen opdagen, hetgeen de moeder ter zitting op 19 december 2018 heeft erkend, namelijk toen hij in Marokko verbleef en de moeder onbereikbaar was voor de vader. De vader betwist dat hij de moeder heeft bedreigd en beledigd. De vader danste zelfs naar de pijpen van de moeder om zijn dochter maar te kunnen blijven zien.
Dat het hof het vonnis heeft vernietigd waarbij de moeder is bevolen terug te verhuizen naar Nederland, doet er niet aan af dat de beschikking van 13 oktober 2017 nog altijd kan worden nageleefd. De moeder onderneemt geen enkele poging om met de vader in contact te komen over een aanpassing van de omgangsregeling en zij gaat op de toenaderingen van de vader niet in. De moeder voert geen ontzeggingsgronden aan voor omgang. De vader neemt aan dat de moeder meent dat gelet op de reisafstand een omgangsregeling met de vader niet in het belang van [de minderjarige 1] is. De vader heeft echter in het verleden structureel contact gehad met [de minderjarige 1] . Zij hebben een warme band. De reisafstand is lang maar te overbruggen. [de minderjarige 1] maakt ook deel uit van het gezin van de vader, waar zij twee halfzusjes heeft; een derde kindje is op komst.
6.5.1.
Bij memorie van antwoord heeft de vader zijn vordering gewijzigd en daartoe het volgende gesteld.
Gelet op de reisafstand wenst de vader zijn vordering te wijzigen, aldus dat hij subsidiair vordert dat de vader en [de minderjarige 1] één weekend per drie weken van vrijdag 16.00 uur tot zondag 18.00 uur omgang hebben (en voor het overige conform nu de geldende regeling).
De door de voorzieningenrechter opgelegde dwangmiddelen hebben niet genoeg financiële prikkel gegeven. Bovendien zijn de dwangsommen niet inbaar gebleken door de verhuizing naar Frankrijk. Daarom vordert de vader nu dat de moeder wordt veroordeeld tot een lijfsdwang van drie dagen gijzeling voor elke keer dat zij nalaat de omgangsregeling na te komen. Subsidiair vordert de vader dat de dwangsommen worden vastgesteld op € 1.000,- per dagdeel dan wel dag dat zij het vonnis niet nakomt. Vader biedt bewijs aan van al zijn stellingen.
6.6.
De moeder heeft in de antwoordakte gemotiveerd verweer gevoerd tegen de gewijzigde vordering van de vader en, samengevat, het volgende gesteld.
Zij acht de gevorderde omgangsregeling niet in het belang van [de minderjarige 1] , omdat dit te belastend is voor haar (en voor de moeder zelf) en praktisch niet uitvoerbaar is. De moeder stelt dat zij de vader wel degelijk een alternatieve omgangsregeling heeft aangeboden: de vader kan [de minderjarige 1] zien gedurende de schoolvakantie in de woning van de moeder van de moeder (oma) in Nederland. De vader heeft hier niet op gereageerd, anders dan door een bodemprocedure aanhangig te maken waarin hij wijziging van het hoofdverblijf van [de minderjarige 1] heeft gevraagd. De vader gaat er bij zijn vordering ook aan voorbij dat [de minderjarige 1] angstig is voor de vader en niet graag bij haar is. [de minderjarige 1] gaat naar een kinderpsycholoog vanwege haar angst voor de vader.
De vrouw heeft tot slot gemotiveerd verweer gevoerd tegen de door de vader gevorderde dwangmiddelen.
6.7.
Namens en door de vader is ter zitting, in aanvulling op al het voorgaande, kort samengevat, het volgende aangevoerd.
De vader ziet in dat een weekendregeling praktisch niet haalbaar is. Een regeling waarbij [de minderjarige 1] alle schoolvakanties volledig bij de vader verblijft, acht hij wel haalbaar.
In oktober 2019 hebben de vader en zijn partner een derde kind gekregen, een zoon. De vader wilde [de minderjarige 1] graag laten weten dat zij een halfbroertje gekregen heeft, maar de moeder en haar partner hebben alle contact geblokkeerd. De vader heeft momenteel geen goed contact met oma (mz). Met de jongere broer van de moeder heeft de vader wel contact, maar hij en de moeder staan niet op goede voet met elkaar.
De vader stelt dat hij liever niet procedure na procedure voert tegen de moeder, maar dat hij op geen andere manier het contact met zijn dochter kan herstellen.
Hij kan het moeilijk verkroppen dat de moeder steeds weer met een andere reden komt om de omgang met [de minderjarige 1] niet toe te staan: aanvankelijk verwees zij naar het niet nakomen van de afspraken door de vader en nu is het de angst van [de minderjarige 1] voor de vader, die volgens de vader niet eens gebaseerd kan zijn op haar eigen ervaringen met de vader.
6.8.
Namens de moeder is ter zitting, in aanvulling op haar eerdere stellingen, kort samengevat, het volgende aangevoerd.
Het gaat goed met [de minderjarige 1] in Frankrijk. De moeder is aan de slag gegaan met de angst van [de minderjarige 1] voor de vader. Zoals ook uit de door de moeder overgelegde stukken blijkt, stelt de psycholoog in Frankrijk die [de minderjarige 1] behandelt, dat [de minderjarige 1] voorlopig niet openstaat voor omgang met de vader. Dat in acht nemende acht de moeder contactherstel in de kerstvakantie van 2019, zoals de raad dat voorstelt, niet haalbaar. Als de zusterorganisatie van de raad in Frankrijk betrokken wordt, dient in dat kader ook zeker de psycholoog geraadpleegd te worden, aangezien zij [de minderjarige 1] , de moeder en de problematiek kent.
De moeder staat in principe open voor omgang tussen [de minderjarige 1] en de vader in de vakanties en dat oma (mz) daarbij een rol speelt. Recent heeft er echter een incident plaatsgevonden waarbij de vader zich tegen oma (mz) negatief heeft uitgelaten over de moeder en haar partner. Met haar jongere broer heeft de moeder geen contact, vanwege zijn criminele activiteiten.
De moeder meent dat beide ouders moeten erkennen wat hun rol is het conflict. De vader dient zich te realiseren welke invloed de vele procedures hebben op de moeder.
6.9.
De raad heeft ter zitting, kort samengevat, het volgende geadviseerd.
De raad heeft zorgen over [de minderjarige 1] , over hoe de dingen zijn gelopen en in welke positie zij zit. De oplossing ligt bij de ouders: zij dienen inzicht te krijgen in het feit dat wat zij doen, de ontwikkeling van [de minderjarige 1] schaadt. [de minderjarige 1] groeit op met een negatief vaderbeeld dat is ingegeven door moeder. Er waren ten tijde van het raadsonderzoek in 2017 weinig tot geen zorgen over de aanpak van de vader. De raad gelooft ook dat de vader en [de minderjarige 1] samen leuke momenten hebben gehad. Hoewel een omgangsregeling in het belang van [de minderjarige 1] werd geacht, is er nu al een jaar geen contact meer geweest. Hoe langer dit duurt, hoe verder [de minderjarige 1] van de vader en de leuke herinneringen verwijderd zal raken.
In de huidige situatie is het voor [de minderjarige 1] niet haalbaar om een weekend per drie weken naar de vader te gaan. De vakanties zullen aangegrepen moeten worden voor contact met de vader en het zou prettig zijn als het netwerk van de moeder in Nederland hierbij helpt. Om het contact te herstellen kan voor de Kerstvakantie van 2019 wellicht geregeld worden dat [de minderjarige 1] een week bij oma (mz) logeert en van daaruit de vader bezoekt. De raad denkt dan aan de volgende opbouw: de eerste drie dagen bezoekt de vader [de minderjarige 1] een uurtje bij oma (mz) thuis, de dagen erna trekt [de minderjarige 1] steeds drie uur met gezin van de vader op en tot slot verblijft zij een hele dag bij de vader, terwijl zij wel steeds bij oma (mz) logeert. In de voorjaarsvakantie kan zij vervolgens ook logeren bij de vader.
Ondertussen zullen de ouders iets aan de onderlinge samenwerking moeten doen. Cross-border mediation zou een optie kunnen zijn. De raad benadrukt dat de moeder in het verleden heeft laten zien in staat te zijn om [de minderjarige 1] op een goede manier te ondersteunen in de omgang met de vader, ondanks haar bezwaren tegen hem. De psycholoog van [de minderjarige 1] heeft een rol in het sterk maken van [de minderjarige 1] in de omgang met vader. Deze kan haar leren praten over de goede herinneringen die zij aan haar vader heeft en over het feit dat zij in Nederland nog twee halfzusjes en een halfbroertje heeft.  Zolang echter niet duidelijk is welke aanpak de psycholoog heeft en of zij de vader een plaats geeft in de therapie, zou haar invloed in de aanpak van de problematiek beperkt moeten blijven.
6.10.
Het hof oordeelt als volgt.
6.10.1.
Bij de beoordeling van een vordering als de onderhavige, die ertoe moet leiden dat gevolg wordt gegeven aan de eerder vastgestelde en in kracht van gewijsde gegane beslissing  in de beschikking van 13 oktober 2017 dat, en op welke wijze, de vader en [de minderjarige 1] recht hebben op omgang met elkaar, heeft als uitgangspunt te gelden dat die eerdere uitspraak dient te worden nagekomen. Vast staat echter dat de moeder inmiddels geruime tijd in Frankrijk woont en dat de reisafstand tussen [de minderjarige 1] en de vader vijf uur bedraagt. Het hof is van oordeel dat daarmee de omgangsregeling die is vastgelegd in de beschikking van 13 oktober 2017 praktisch onuitvoerbaar geworden. Het is onmogelijk voor [de minderjarige 1] op vrijdag (na school) om 16.00 uur in Nederland te zijn. Ook is het niet mogelijk om op zondag om 18.00 uur weg te rijden bij de vader en dan op tijd in bed te liggen om voldoende uitgerust te zijn voor de volgende schooldag.
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de moeder niet gehouden kan worden gevolg te geven aan de tussen partijen geldende beschikking van 13 oktober 2017. Ter zitting van het hof is gebleken dat ook voor de vader duidelijk is dat het ongewijzigd in stand laten en naleven van voormelde beschikking geen reële optie is.
6.10.2.
Het hof ziet in het kader van de onderhavige kort geding procedure onvoldoende mogelijkheden om de geldende omgangsregeling te wijzigen, zodanig dat (voorlopig) een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige 1] geldt die de moeder wel geacht kan worden na te leven.
Afgezien van hiervoor bedoelde de praktische belemmeringen die de reistijd met zich brengt, staan ook het feit dat op dit moment geen enkele vorm van communicatie tussen de ouders mogelijk is en de angst van [de minderjarige 1] voor de vader aan de omgang met de vader in de weg.
In hoeverre het contactherstel en de opbouw van de omgang zoals de raad dat voor ogen staat, of een vergelijkbare regeling, haalbaar en in het belang van [de minderjarige 1] is, is gezien het beperkte bestek van deze kort geding procedure voor het hof niet te overzien, temeer nu de moeder tijdens de comparitie op 31 oktober 2019 bij het hof niet aanwezig was en zij haar zienswijze ter zake niet kenbaar heeft kunnen maken.
Het hof tekent daarbij aan dat de moeder, zoals onbetwist door haar gesteld, reeds voor de bestreden uitspraak naar Frankrijk verhuisd is en ten aanzien van deze verhuizing geen procedure (meer) in Nederland loopt.
De huidige situatie, zoals door partijen in deze procedure is geschetst en in dit arrest uitvoerig uiteen is gezet, is zodanig complex en problematisch dat het hof van oordeel is dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist.
6.10.3.
Het bewijsaanbod van de vader zal het hof passeren nu het kort geding zich naar de aard van de procedure niet leent voor bewijsvoering.
6.10.4.
Op grond van al het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het bestreden vonnis in conventie en in reconventie dient te worden vernietigd. Het hof zal de door de vader gevraagde voorzieningen in conventie alsnog weigeren. Het hof zal in reconventie, conform de vordering van de moeder, bij wijze van voorlopige voorziening het recht van de vader op omgang met [de minderjarige 1] schorsen.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 28 december 2019;
weigert het door de vader in eerste aanleg gevorderde in conventie, zoals gewijzigd in hoger beroep;
wijst alsnog toe het door de moeder in eerste aanleg gevorderde in reconventie, aldus dat het hof het recht van de vader op omgang met [de minderjarige 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2010, zoals vastgesteld bij de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 13 oktober 2017, schorst, in afwachting van een beslissing in een bodemprocedure;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, H. van Winkel en H.M.A.W. Erven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2019.
griffier					rolraadsheer