ECLI:NL:GHSHE:2020:71
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.179.821/01
arrest van 14 januari 2020
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. J.B.J.G.M. Schyns te Venlo,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.A.F. Evers te Eindhoven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 2 augustus 2016, 28 november 2017, 19 juni 2018 en 11 december 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/198417 / HA ZA 14-649 gewezen vonnis van 29 juli 2015.
14
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 11 december 2018;
het deskundigenbericht van 20 juni 2019;
de memorie na deskundigenbericht van [appellante] , met producties 6-7;
de antwoordakte na deskundigenbericht tevens akte overlegging producties van [geïntimeerde] , met producties 8-17;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [appellante] , met producties 8-22;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
15
De verdere beoordeling
in principaal hoger beroep
het rapport en de reacties van partijen
15.1.1.	In het tussenarrest van 19 juni 2018 heeft het hof tot deskundige benoemd de heer
D. Habets van [de vennootschap] te [kantoorplaats] (hierna: de deskundige) en hem opgedragen om een kaart op schaal te vervaardigen, waarop staat c.q. staan ingetekend:
(a)	het verloop van de grens tussen de percelen van partijen conform de kadastrale reconstructie;
(b)	alle funderingen waarop de vordering van [appellante] betrekking heeft, zowel van de muur als van de houten schutting van [geïntimeerde] , onder vermelding van de mate waarin zij over de erfgrens zijn gebouwd;
( c)	de locatie van de laurierstruiken zoals genoemd onder 8) op de handgeschreven bijlage bij prod. 2 bij de memorie van grieven.
In verband hiermee heeft het hof de deskundige opgedragen om de kaart te voorzien van een nadere toelichting, die in elk geval betrekking dient te hebben op de door de hem gevolgde werkwijze. Verder heeft het hof de deskundige in overweging gegeven om zijn bevindingen verder te verduidelijken door middel van (van een toelichting voorziene) foto’s. Ten slotte is de deskundige de vraag voorgelegd of hij voor het overige nog opmerkingen heeft waarvan hij het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt.
15.1.2.	De deskundige heeft onderzoek ter plaatste gedaan en heeft, naar aanleiding daarvan, een (definitief) rapport d.d. 20 juni 2019 opgesteld en aan het hof en aan partijen toegezonden.
15.1.3.	Partijen hebben schriftelijk gereageerd op het deskundigenrapport en, vervolgens, op elkaar standpunten dienaangaande. Het hof zal deze reacties hierna betrekken bij zijn bespreking van het deskundigenrapport.
de funderingen
15.2.1.	De hiervoor onder (a) en (b) genoemde opdrachten aan de deskundige zijn gegeven in verband met de vordering van [appellante] onder 3.:
-
primair
tot veroordeling van [geïntimeerde] tot, samengevat, verwijdering van de deels op het perceel van [appellante] gelegde funderingen, met machtiging van [appellante] om de funderingen op kosten van [geïntimeerde] te laten verwijderen indien deze in gebreke mocht blijven om tijdig aan dit bevel te voldoen, althans
-
subsidiair
tot veroordeling van [geïntimeerde] tot, samengevat, betaling van een schadevergoeding aan [appellante] ter compensatie van de (grensoverschrijdende aanleg van) van de funderingen.
15.2.2.	De deskundige heeft in zijn rapport vermeld op welke wijze hij te werk is gegaan bij het inmeten van de ligging van de funderingen ten opzichte van de erfgrens en bij het verwerken van zijn bevindingen op de door hem vervaardigde kaart (tekening 01, bijlage 3 bij het rapport).
Uit deze kaart en de daarop gegeven toelichting blijkt dat de deskundige in totaal 24 relevante meetpunten heeft aangewezen.
In antwoord op een vraag van [geïntimeerde] naar aanleiding van het concept-rapport heeft de deskundige aangegeven dat, naar zijn mening, de fundering bij de meetpunten 1 tot en met 7, 12 tot en met 14 en 19 tot en met 24 de kadastrale grens overschrijdt en dus op het perceel van [appellante] valt.
Gelet op de vermelding van de locatie van de meetpunten op de kaart - en mede gelet op de tabel onder 1.5 in het rapport - is volgens de deskundige bij de meetpunten 1 tot en met 7 sprake van een overschrijding van de erfgrens met 2 à 39 cm, terwijl die overschrijding bij de meetpunten 12 tot en met 14 2 à 7 cm bedraagt en bij de meetpunten 19 tot en met 24 9 à
18 cm.
In dit verband is nog van belang dat de deskundige in de antwoord op een vraag van [appellante] heeft aangegeven dat hij steeds heeft gezocht naar het (naar het hof begrijpt: in relatie tot de erfgrens) meest uitstekende deel van het fundament en dat hij exact daarlangs een staafje heeft geplaatst waarvan de ligging vervolgens is ingemeten.
Uit de door [geïntimeerde] gestelde vraag over de plaats van de muur en de schutting (boven de grond) in relatie tot de erfgrens, en het daarop door de deskundige gegeven antwoord volgt dat naar mening van de deskundige uitsluitend ten aanzien van de zich onder de grond bevindende funderingen sprake is van grensoverschrijding.
De deskundige heeft aangegeven dat er verder geen bijzonderheden zijn die vermelding behoeven.
15.2.3.	Het hof is van oordeel dat de deskundige in verband met de ligging van de funderingen ten opzichte van de grens tussen de percelen van partijen op deugdelijke en inzichtelijke wijze heeft voldaan aan de hem gegeven opdracht. Ook de stellingen van partijen over en naar aanleiding van het eindrapport van de deskundige geven het hof geen aanleiding om de bevindingen van de deskundige in verband met de funderingen in twijfel te trekken. Het hof zal de deskundige daarom volgen in zijn conclusies dienaangaande.
15.2.4.	Gelet hierop oordeelt het hof dat is vast komen te staan dat verscheidene in opdracht van [geïntimeerde] aangebrachte funderingen van de stenen muur en van de houten schutting, beide in de nabijheid van de grens tussen de percelen van partijen, zich ten dele op de eigendom van [appellante] bevinden.
15.2.5.	Ter rechtvaardiging van deze situatie, voor zover het althans de funderingen van de stenen muur betreft, heeft [geïntimeerde] in zijn antwoordakte na deskundigenbericht tevens akte overlegging producties gesteld dat de muur in de nabijheid van de erfgrens wel degelijk een mandelige muur is. In verband hiermee heeft [geïntimeerde] het hof verzocht om terug te komen op zijn beslissing dat de muur
geen
mandelige muur is (zie voor dit oordeel r.o. 6.6.2. in het tussenarrest van 28 november 2017).
15.2.6.	Het hof stelt voorop dat de genoemde beslissing een bindende eindbeslissing is, omdat het hof daarmee een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist. In beginsel is het hof in het verdere verloop van het geding aan deze beslissing gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
Gelet hierop kan het hof zich niet verenigen met de opvatting van [appellante] , zoals verwoord in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht, dat het door [geïntimeerde] gedane verzoek om heroverweging van de beslissing in r.o. 6.6.2. neerkomt op een verkapt cassatieberoep en reeds daarom moet worden afgewezen.
15.2.7.	Het hof wijst het verzoek om terug te komen op de genoemde beslissing niettemin af, omdat het hof niet is gebleken dat zij berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Ter onderbouwing van zijn verzoek tot heroverweging voert [geïntimeerde] aan dat de fundering van de muur als zodanig moet worden gezien als ‘muur’ in de zin van artikel 5:43 BW, dat de fundering althans een bestanddeel vormt van de muur op grond van artikel 3:4 lid 1 en/of lid 2 BW. Nu de fundering - en dus de muur - zich ten dele bevindt op het perceel [appellante] is volgens [geïntimeerde] sprake van een mandelige muur en rust op hem niet de rechtsplicht om het overstekende deel van de fundering te verwijderen.
Het hof deelt deze opvattingen niet.
Het hof verwerpt allereerst de opvatting dat de fundering afzonderlijk als ‘muur’ moet worden gezien. De fundering bevindt zich onder de grond en heeft geen ander doel dan het zijn van een stevige basis voor de muur; alleen de muur zelf vormt de ‘ondoorzichtige afsluiting’ in de zin van artikel 5:43 BW.
Zoals [geïntimeerde] ook zelf aanvoert, vormen muur en fundering goederenrechtelijk gezien één geheel. Dit laatste betekent echter niet dat dit geheel, om reden dat ten dele grensoverschrijdend is gebouwd, in mede-eigendom toebehoort aan [geïntimeerde] en [appellante] . Gelet op het bepaalde in de artikelen 3:4 BW en 5:20 lid 1 sub e BW heeft veeleer te gelden dat het geheel van muur en fundering op grond van zowel verticale als horizontale natrekking volledig toebehoort aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft niets aangevoerd dat afdoet aan dit oordeel.
Reeds gelet hierop kan in verband met muur en fundering geen sprake zijn van mandeligheid, die immers een gekwalificeerde vorm van mede-eigendom is. Daar komt bij dat is gesteld noch gebleken dat aan de vereisten voor de mandeligheid door bestemming in de zin van artikel 5:60 BW is voldaan en/of dat de erfgrens in de lengterichting onder de muur doorloopt, conform het bepaalde in artikel 5:62 BW.
Het hof wijst er in dit verband nog op dat uit niets blijkt dat [geïntimeerde] in 2012 de bedoeling heeft gehad om een gemeenschappelijke en mandelige scheidsmuur op te richten. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] in 2012 de medewerking van [appellante] overeenkomstig het bepaalde in artikel 5:49 BW heeft gevorderd. In reactie op de bezwaren van [appellante] tegen de bouw van de muur heeft [geïntimeerde] aanvankelijk ook ontkend dat sprake was van grensoverschrijdend bouwen, terwijl hij zich nadien op het standpunt heeft gesteld dat het grensoverschrijdend aangebrachte deel van de funderingen weer was verwijderd (zie cva tevens houdende eis in reconventie nr. 3.4.).
15.2.8.	Het voorgaande betekent dat niet alleen voor de funderingen van de houten schutting, maar ook voor de funderingen van de stenen muur geldt dat geen rechtvaardiging bestaat voor de door het hof geconstateerde grensoverschrijding en voor de daarvan het gevolg zijnde aantasting van het eigendomsrecht van [appellante] .
15.2.9.	[geïntimeerde] heeft naar aanleiding van het eindrapport van de deskundige opgemerkt dat, gelet op de werkwijze van de deskundige, niet kan worden meegewogen welke gevolgen de eventuele toewijzing van de primaire vordering tot verwijdering zal hebben voor de constructie van de overblijvende scheidsmuur, maar hij heeft niet gesteld en gemotiveerd dat en waarom de toewijzing van de genoemde vordering zal of kan leiden tot nadelige gevolgen voor (de stevigheid van) de zich boven de grond bevindende muur en/of de schutting. Het hof verbindt om deze reden geen gevolgen aan de genoemde opmerking van [geïntimeerde] .
15.2.10. Het hof zal de primaire vordering onder 3., tot verwijdering toewijzen op de wijze als neer te leggen in het dictum van dit arrest. Rekening houdend met hetgeen partijen daaromtrent over en weer hebben gesteld, zal het hof [geïntimeerde] 21 dagen de tijd geven om aan de veroordeling te voldoen.
de laurierstruiken
15.3.1.	De in r.o. 15.1.1. onder (c) genoemde opdracht is aan de deskundige gegeven in verband met de vordering van [appellante] onder 4., tot veroordeling van [geïntimeerde] tot het betalen van een schadevergoeding inzake de verwijderde en afgezaagde bomen en beplanting, de schade nader op te maken bij staat.
15.3.2.	[appellante] heeft gesteld dat bij gelegenheid van de bouwwerkzaamheden op het perceel van [geïntimeerde] onder meer drie of vier aan haar toebehorende laurierstruiken zijn beschadigd, in die zin dat zij op grondniveau zijn afgezaagd.
Uit productie 2 bij de memorie van grieven en de daarbij gevoegde tekening volgt dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat de (met het cijfer 8 aangeduide) laurierstruiken zich hebben bevonden in haar voortuin, geplant in een rechte lijn en dicht bij elkaar, parallel aan en op 80 cm van de erfgrens.
[geïntimeerde] heeft betwist dat de laurierstruiken in kwestie zich op het erf van [appellante] bevinden. Volgens hem bevinden (althans bevonden) deze struiken zich op zijn eigendom.
15.3.3.	Naar aanleiding van vragen van partijen heeft de deskundige aangegeven dat hij alle struiken en bomen op het perceel van [appellante] in de nabijheid van de grens met het perceel van [geïntimeerde] heeft ingemeten en van iedere boom en struik een foto heeft gemaakt. Volgens de deskundige heeft hij alle bomen en stuiken, voorzien van een nummer, ingetekend op de door hem vervaardigde kaart en bevat het rapport voorts een foto van iedere boom en stuik.
15.3.4.	 [appellante] heeft in haar memorie na deskundigenbericht gesteld dat het deskundigenrapport in verband met de locatie van de beschadigde bomen en struiken volstrekt helder en duidelijk is, ook waar het betreft de locatie van de laurierstruiken. In haar antwoordmemorie heeft [appellante] aanvullend gesteld dat de deskundige (ook) de laurierstruiken heeft ingetekend op de kaart. [appellante] heeft niet aangegeven onder welke nummers dat is gebeurd. Wel heeft [appellante] in dit verband verwezen naar de foto’s 42 tot en met 46. Uit de bijschriften bij deze foto’s volgt dat daarop zichtbaar zijn de bomen/struiken 1001, 1002, 1003, 1013, 1014, 1015 (stronk) en 1029.
15.3.5.	Het hof overweegt dat bij raadpleging van de door de deskundige vervaardigde kaart blijkt dat de locatie van de door [appellante] genoemde bomen/struiken op de foto’s 42 tot en met 46 niet overeenstemt met hetgeen zij heeft gesteld over de locatie van de drie of vier laurierstruiken in (de bijlage bij) de memorie van grieven (zie r.o. 15.4.2.). Het hof is van oordeel dat [appellante] daarom met haar eigen stellingen en met haar beroep op het deskundigenrapport - en mede gelet op het verweer van [geïntimeerde] dat de laurierstruiken op zijn eigendom stonden/staan - onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [geïntimeerde] drie of vier zich op háár erf bevindende laurierstruiken heeft beschadigd.
De door [appellante] bij antwoordmemorie na deskundigenbericht overgelegde foto’s van, naar zij stelt, afgezaagde en inmiddels weer opgekomen laurierstruiken in haar tuin kunnen het hof niet tot een ander oordeel leiden, nu [appellante] niet heeft toegelicht hoe hetgeen op deze foto’s kan worden waargenomen zich verhoudt tot de (eerder vermelde) bevindingen van de deskundige en de (eveneens eerder vermelde) eigen stellingen van [appellante] naar aanleiding van de door de deskundige gemaakte foto’s 42 tot en met 46.
15.3.6.	Het voorgaande betekent dat grief III faalt voor zover het de op de kaart (prod. 2) bij de memorie van grieven met het cijfer 8 aangeduide laurierstruiken betreft.
de drie coniferen
15.4.1.	[appellante] heeft gesteld dat drie aan haar toebehorende coniferen (in het tussenarrest van 28 november 2017 aangeduid als “dennen”), die met haar toestemming waren verplaatst om bouwwerkzaamheden bij [geïntimeerde] mogelijk te maken en die daarna weer zijn teruggeplaatst, deze verplaatsingen niet hebben overleefd. [appellante] houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor de schade die hiervan het gevolg is op grond van een afspraak tussen partijen, die erop neerkomt dat door de bouwwerkzaamheden beschadigde bomen/struiken op kosten van [geïntimeerde] kunnen worden vervangen.
heeft het bestaan van deze afspraak bevestigd, maar heeft betwist aansprakelijk te zijn voor de schade als gevolg van het niet-overleven van de drie coniferen. Volgens [geïntimeerde] zijn de coniferen na de terugplaatsing in de tuin van [appellante] weer goed aangeslagen en zijn zij vervolgens doodgegaan omdat [appellante] ze onvoldoende water heeft gegeven. [appellante] heeft dit laatste gemotiveerd betwist.
Het hof heeft het verweer van [geïntimeerde] gekwalificeerd als een beroep op ‘eigen schuld’ van [appellante] en heeft [geïntimeerde] in staat gesteld om feiten en omstandigheden te bewijzen die dit beroep kunnen doen slagen.
15.4.2.	Ter voldoening aan de aan hem verstrekte bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] bij zijn antwoordakte na deskundigenbericht een aantal producties in het geding gebracht en deze producties in de akte van een toelichting voorzien.
Het betreft hier allereerst vijf foto’s van, naar [geïntimeerde] stelt, één van de drie coniferen (prod. 9 en 11-14), en voorts een overzicht van het KNMI betreffende de neerslag in Venlo (Arcen) in, onder meer, de maanden juni tot en met augustus 2013 (prod. 10).
Daarnaast heeft [geïntimeerde] een schriftelijke verklaring van oud-buurtgenoot [oud-buurtgenoot] (hierna: [oud-buurtgenoot] ) overgelegd (prod. 15). Deze verklaring houdt in, samengevat en voor zover relevant, dat [oud-buurtgenoot] van 2011 tot 2017 woonachtig is geweest op het adres [adres 1] te [woonplaats] [vanaf de straat gezien ter rechter zijde van [geïntimeerde] , hof], en dat het [oud-buurtgenoot] niet is opgevallen dat [appellante] haar tuin ooit heeft beregend, met als gevolg dat het gazon van haar tuin in de zomer placht te verdorren en verschillende bomen en planten het leven lieten.
Volgens [geïntimeerde] kan uit de producties 9-15 het volgende aan relevante feiten worden afgeleid:
-	uit de als productie 9 overgelegde foto van 28 juni 2013 blijkt dat de daarop vastgelegde conifeer (met nummer 1041 op de tekening van deskundige) medio 2013 goed was aangeslagen; op de foto is namelijk te zien dat de conifeer volledig groen is;
- op de foto’s van 9 juli 2013 (prod. 11), 9 augustus 2013 (prod. 12), 4 september 2013 (prod. 13) en 30 september 2013 (prod. 14) is vervolgens te zien dat de conifeer steeds bruiner wordt en uiteindelijk doodgaat;
-	deze gang van zaken is het gevolg van watertekort, als gevolg van de omstandigheid dat [appellante] heeft nagelaten om de coniferen in de erg droge zomer van 2013 te voorzien van voldoende water;
- dat de zomer van 2013 erg droog was volgt afdoende uit het overzicht van het KNMI;
-	de verklaring van [oud-buurtgenoot] bewijst aanvullend dat [appellante] niet de gewoonte had om de beplanting in haar tuin bij droogte te voorzien van extra water.
15.4.3.	[appellante] heeft, bij wege van tegenbewijs, een factuur voor de aanleg van een sproei-installatie in haar tuin (prod. 8) en twee schriftelijke verklaringen van buurtgenoten overgelegd.
De verklaring van de heer en mevrouw [getuigen] (prod. 9) houdt in, samengevat en voor zover relevant, dat zij de buren zijn van [appellante] [vanaf de straat gezien ter linker zijde van [appellante] , hof] en dat zij [appellante] regelmatig haar tuin hebben zien besproeien.
De verklaring van de heer [getuige] (prod. 10) houdt in, samengevat en voor zover relevant, dat hijzelf en [appellante] vele jaren in dezelfde straat wonen [ [getuige] woont op het adres [adres 2] , hof] en dat hij niet heeft kunnen waarnemen dat [appellante] haar tuin slecht onderhoudt en dat hij heeft gezien dat zij haar tuin regelmatig sproeit, ook bij extreme droogte en neerslagtekort.
heeft daarnaast gereageerd op de nadere stellingen van [geïntimeerde] .
15.4.4. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde]
niet
is geslaagd in het bewijs waartoe het hof hem heeft toegelaten. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Partijen zijn het erover eens dat op de (eerder genoemde) foto’s 11-14 kan worden waargenomen dat de daarop afgebeelde conifeer steeds bruiner wordt en uiteindelijk doodgaat.
Volgens [geïntimeerde] is de afgebeelde conifeer één van de drie coniferen waarop de vordering onder 4. van [appellante] betrekking heeft. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hij zich verder op het standpunt stelt dat ook de andere twee coniferen in de loop van de zomer van 2013 steeds bruiner zijn geworden en uiteindelijk zijn doodgegaan.
[appellante] heeft deze stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid van het gestelde. Zodoende neemt het hof als vaststaand aan dat de conditie van de drie coniferen vanaf juli 2013 achteruit is gegaan en dat zij in of rond september 2013 zijn doodgegaan.
Essentieel voor het slagen van het eigen schuld-verweer van [geïntimeerde] is dat vervolgens komt vast te staan:
(a)	dat de drie coniferen in juni 2013 goed waren aangeslagen (zodat tot uitgangspunt kan worden genomen dat de coniferen de eerdere verplaatsingen zouden hebben overleefd als zij in de zomer van 2013 voldoende water hadden gekregen), en
(b)	dat [appellante] de drie coniferen in de - zoals vast staat: erg droge - zomer van 2013 onvoldoende water heeft gegeven (zodat komt vast te staan dat háár nalaten alleen, maar in elk geval in overwegende mate, heeft geleid tot het doodgaan van de drie coniferen).
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] op beide punten het vereiste bewijs niet heeft geleverd.
Het hof overweegt daartoe allereerst dat uit de als productie 9 overgelegde foto niet volgt dat de drie coniferen medio 2013 goed waren aangeslagen. Het hof stelt vast dat niet zeker is of, zoals [geïntimeerde] stelt en [appellante] in twijfel trekt, de foto is genomen op 28 juni 2013 en of daarop één van de drie coniferen in de tuin van [appellante] wordt afgebeeld. Anders dan [geïntimeerde] stelt, is op de foto ook niet zichtbaar dat de desbetreffende conifeer volledig groen is. Op de relevante plek op de foto, die een matige kwaliteit heeft, zijn juist ook bruine en vooral veel zwarte vlakken en vlakjes zichtbaar. Daarnaast kan uit de foto ten hoogste iets worden afgeleid over de kleur van de naalden van één conifeer. Daarmee is niets gezegd over de algehele conditie van die conifeer, laat staan over de kleur van de naalden en de algehele conditie van de andere twee coniferen.
Gelet op dit alles kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat de drie coniferen in juni 2013 goed waren aangeslagen.
Anders dan [geïntimeerde] betoogt, kan daarom uit de foto’s 11-14 ook niet worden afgeleid dat [appellante] de drie coniferen vanaf juli 2013 onvoldoende water heeft gegeven. Het bruin worden en doodgaan van de drie coniferen kan ook het gevolg zijn geweest van het niet goed aanslaan van de coniferen na de twee verplaatsingen in 2012 en de daarvan het gevolg zijnde verzwakking van het wortelgestel.
Dit laatste is wat [appellante] stelt, die daaraan toevoegt dat zij de coniferen in de zomer van 2013 uitgebreid - maar vergeefs - heeft voorzien van extra water. Dat [appellante] dit extra water geven heeft nagelaten, kan niet met voldoende zekerheid volgen uit de door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van [oud-buurtgenoot] . De inhoud daarvan is onduidelijk (
‘ [oud-buurtgenoot] [is] niet opgevallen’
) en zijn kennelijke standpunt wordt uitdrukkelijk niet gedeeld door de andere buurtgenoten [getuigen] en [getuige] .
15.4.5.	Gelet op al het voorgaande verwerpt het hof het eigen schuld-verweer van [geïntimeerde] met betrekking tot de drie coniferen.
de overige beplanting
15.5.1.	In verband met de andere bomen en struiken waarop de vordering onder 4. van [appellante] betrekking heeft, heeft het hof in zijn tussenarrest van 28 november 2017 geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft betwist dat deze zijn beschadigd ten gevolge van de bouwwerkzaamheden op zijn perceel (r.o. 6.8.6.). Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat ook [geïntimeerde] subsidiaire beroep op artikel 5:42 BW faalt (r.o. 6.8.6.-slot).
15.5.2.	In verband met deze oordelen heeft [geïntimeerde] in zijn antwoordakte na deskundigenbericht een tweetal verzoeken tot heroverweging gedaan.
(1)	[geïntimeerde] voert allereerst aan (nrs. 3.11-3.12.) dat hij in eerste aanleg heeft gesteld dat de bouwwerkzaamheden op zijn perceel uitsluitend hebben geleid tot de beschadiging van eigen bomen en struiken en dat hij dit verweer in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. [geïntimeerde] leidt uit de zin
‘Dat standpunt
[dat alleen eigen bomen en struiken zijn beschadigd, hof]
heeft [geïntimeerde] niet herhaald in hoger beroep’
af dat het hof heeft miskend dat zijn in eerste aanleg gevoerde verweer op grond van de devolutieve werking ook geldt als te zijn aangevoerd in hoger beroep. [geïntimeerde] voert daarnaast aan dat het hof heeft miskend dat hij onder nr. 7.4. in zijn memorie van antwoord expliciet heeft betwist dat hij andere bomen of planten dan de drie coniferen heeft verwijderd of verplaatst. Gelet op dit alles verzoekt [geïntimeerde] het hof om terug te komen op zijn beslissing dat hij onvoldoende heeft betwist dat de ‘andere bomen en struiken’ zijn beschadigd ten gevolge van de bouwwerkzaamheden op zijn perceel.
(2)	Daarnaast voert [geïntimeerde] aan (nrs. 3.3.-3.5.) dat het hof heeft miskend dat [appellante] op vordering van [geïntimeerde] verplicht is om mee te werken aan de oprichting van een scheidsmuur op de grens van de erven van partijen en dat deze verplichting ook omvat de verplichting om medewerking te verlenen aan het verwijderen van beplanting in de verboden zone van artikel 5:42 BW. Volgens [geïntimeerde] heeft het hof daarom ten onrechte geoordeeld dat hij aansprakelijk is voor de beschadiging van beplanting op het erf van [appellante] . Hij was immers gerechtigd om de beplanting te verwijderen voor zover dat redelijkerwijs nodig was voor het plaatsen van de scheidsmuur, aldus [geïntimeerde] .
15.5.3.	[appellante] heeft niet inhoudelijk gereageerd op deze verzoeken.
15.5.4.	Het hof overweegt in verband met het verzoek onder (1) als volgt.
Juist is dat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gesteld dat de bouwwerkzaamheden op zijn perceel uitsluitend hebben geleid tot de beschadiging van eigen bomen en struiken (cva tevens houdende eis in reconventie nr. 3.2.). Deze stelling is echter niet voorzien van een nadere toelichting. Doordat [geïntimeerde] zijn verweer in hoger beroep niet heeft herhaald, heeft hij de kans aan zich voorbij laten gaan om gemotiveerd verweer te voeren tegen de stellingen van [appellante] in de memorie van grieven, die een nadere en als zodanig deugdelijke onderbouwing vormen van haar vordering onder 4. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord onder 7.4. heeft gesteld dat hij geen andere bomen of planten (dan de drie coniferen) heeft beschadigd. Ook deze stelling is namelijk niet voorzien van een nadere toelichting.
Het hof ziet, al met al, geen reden om zijn in r.o. 6.8.6. genomen beslissing - dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft betwist dat de ‘andere bomen en struiken’ zijn beschadigd ten gevolge van de bouwwerkzaamheden op zijn perceel - te heroverwegen.
Het verzoek onder (1) wordt daarom afgewezen.
15.5.5.	In verband met het verzoek onder (2) herhaalt het hof (zie r.o. 15.2.7.) dat uit niets blijkt dat [geïntimeerde] in 2012 de bedoeling heeft gehad om een mandelige scheidsmuur op te richten op de grens van de erven van partijen en dat de door [geïntimeerde] in de nabijheid van de erfgrens gebouwde muur geen mandelige muur is. Reeds hierom faalt het beroep van [geïntimeerde] op artikel 5:49 in verbinding met artikel 5:42 BW.
Het verzoek onder (2) wordt daarom afgewezen.
slotsom ten aanzien van het principaal hoger beroep
15.6.1.	Gelet op al het voorgaande - en op de in het tussenarrest van 28 november 2017 gegeven beslissingen - oordeelt het hof dat de grieven I, II, III (voor een deel, zie
r.o. 15.3.6.), IV, V, VI  en IX slagen, terwijl de grieven III (voor het andere deel), VII en VIII falen.
15.6.2.	Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover daarin de vorderingen onder 3.-7. zijn afgewezen.
Het hof zal de primaire vordering onder 3. toewijzen op de wijze als neer te leggen in het dictum van dit arrest. Rekening houdend met hetgeen partijen daaromtrent over en weer hebben gesteld, zal het hof [geïntimeerde] 21 dagen de tijd geven om aan de veroordeling tot verwijdering te voldoen.
Het hof zal voorts vordering onder 4. toewijzen, behoudens ten aanzien van de drie of vier laurierstruiken die op de tekening (prod. 2) bij de memorie van grieven worden aangeduid met het cijfer 8. Voor zover het deze struiken betreft zal het hof de vordering onder 4. afwijzen.
Het hof zal daarnaast de vorderingen onder 5., 6. en 7. toewijzen.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd voor zover daarin de vorderingen onder 8. en 9. zijn afgewezen.
Deze beslissingen geven geen aanleiding om de proceskostenbeslissing in conventie in het vonnis waarvan beroep ter herzien.
in incidenteel hoger beroep
15.7.1.	In het tussenarrest van 28 november 2017 heeft het hof geoordeeld dat de grieven
1, 2 en 3 in incidenteel hoger beroep falen.
15.7.2.	In verband met de beslissingen op de grieven 2 en 3 heeft [geïntimeerde] in zijn antwoordakte na deskundigenbericht twee verzoeken tot heroverweging gedaan.
( a)	[geïntimeerde] voert allereerst aan (nr. 3.6.): (i) dat de verjaringstermijn van de vordering tot verwijdering van bomen op een naburig erf pas begint te lopen als die bomen hoger reiken dan de scheidsmuur, (ii) dat de bewijslast ter zake de stelling dat de bomen er al veertig jaar staan (niet op [geïntimeerde] maar) op [appellante] rust, en (iii) dat de vordering tot verwijdering van beplanting in de verboden zone van artikel 5:42 BW niet door verjaring teniet gaat (in verband waarmee [geïntimeerde] zich beroept op de woorden
‘te allen tijde’
in artikel 5:49 lid 1 BW). Gelet hierop verzoekt [geïntimeerde] het hof terug te komen op zijn beslissing in r.o. 6.5.3. dat het beroep op bevrijdende verjaring door [appellante] slaagt (zodat zij ook om die reden niet kan worden verplicht om, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, de bomen en de struiken op haar erf binnen twee meter respectievelijk 50 centimeter van de erfgrens met [geïntimeerde] te verwijderen).
(b)	Daarnaast verzoekt [geïntimeerde] het hof om terug te komen op zijn beslissing in
r.o. 6.6.2., die erop neerkomt dat de door [geïntimeerde] in de nabijheid van de erfgrens met [appellante] gebouwde muur geen mandelige scheidsmuur is (nr. 3.10.).
15.7.3.	[appellante] heeft niet inhoudelijk gereageerd op deze verzoeken.
15.7.4.	In verband met het gestelde onder (a)-(i) overweegt het hof dat, totdat [geïntimeerde] in 2012 besloot om aldaar een muur te bouwen en dat besluit vervolgens effectueerde, op of in de onmiddellijke nabijheid van de grens tussen de percelen [adres 3] (thans eigendom van [appellante] ) en [adres 4] (sinds 2012 eigendom van [geïntimeerde] ) geen sprake is geweest van een scheidsmuur. Het hof onderschrijft de opvatting dat de verjaringstermijn van de op artikel 5:42 BW gebaseerde vordering tot verwijdering van bomen op een naburig erf pas begint te lopen als de bomen hoger reiken dan de scheidsmuur ter plaatse (zie onder meer zijn arrest van 24 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1055). Deze opvatting is in dit geval echter niet relevant, bij gebreke aan een scheidsmuur in de voor de verjaringskwestie relevante periode.
Evenmin relevant is de - als zodanig juiste - stelling onder (a)-(ii), dat de bewijslast in verband met de bevrijdende verjaring op [appellante] rust. Deze bewijslastverdeling conform de hoofdregel van artikel 150 Rv. is relevant in de situatie dat [geïntimeerde] de aan het beroep op verjaring ten grondslag gelegde feiten voldoende heeft betwist. Het hof heeft echter geoordeeld dat van een zodanige betwisting geen sprake is (zie r.o. 6.5.3., al. 4). Op deze laatste beslissing van het hof heeft het verzoek tot heroverweging geen betrekking.
In verband met het argument onder (a)-(iii) stelt het hof voorop dat een op artikel 5:42 BW gebaseerde vordering tot verwijdering van beplanting onderhevig is aan de bevrijdende verjaring zoals geregeld in de artikelen 3:314 jo. 3:306 BW. [geïntimeerde] beroept zich in dit verband echter niet uitsluitend op artikel 5:42 BW, maar ook - en zelfs in de eerste plaats - op artikel 5:49 BW. [geïntimeerde] stelt namelijk, samengevat, dat hij aanspraak kan maken op verwijdering van de beplanting in de verboden zone van artikel 5:42 BW omdat zij de bouw van een mandelige muur op de erfgrens conform artikel 5:49 lid 1 BW verhindert, en dat deze aanspraak op verwijdering van beplanting niet verjaart omdat zij nauw verband houdt met de vordering ex artikel 5:49 BW, die
‘te allen tijde’
kan worden gedaan.
Het hof overweegt dat in r.o. 15.2.7. is geoordeeld dat de door [geïntimeerde] in de nabijheid van de grens met het erf van [appellante] gebouwde muur geen mandelige scheidsmuur is en dat ook niet is gebleken dat [geïntimeerde] in 2012 de bedoeling heeft gehad om een zodanige muur te bouwen. Daarmee faalt ook het beroep op deze bepaling in verband met artikel 5:42 BW en de beplanting binnen de ‘verboden zone’ op het erf van [appellante] .
Het verzoek onder (a) wordt gelet op het voorgaande afgewezen.
15.7.5.	Het verzoek onder (b) wordt eveneens afgewezen, waartoe het hof andermaal verwijst naar zijn overwegingen en oordelen in r.o. 15.2.7.
slotsom met betrekking tot het incidenteel hoger beroep
15.8.1.	Het hof blijft bij zijn oordeel dat de grieven 1, 2 en 3 in incidenteel hoger beroep falen.
15.8.2.	Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen voor zover daarin de vorderingen in conventie onder 1. primair en 2. primair zijn toegewezen en het gevorderde in reconventie is afgewezen.
Het hof zal ook de proceskostenveroordeling in conventie en reconventie bekrachtigen.
in principaal en incidenteel hoger beroep
15.9.1.	[appellante] heeft in principaal hoger beroep haar vordering gewijzigd, in die zin dat zij thans in verband met de proceskosten in eerste aanleg afzonderlijk vordert om [geïntimeerde] te veroordelen:
-	tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten tot een bedrag ad € 2.319,77 voor het geval dit bedrag niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest plaatsvindt vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
- tot betaling van de wettelijke rente over de nakosten in eerste instantie vanaf betekening van het vonnis in het geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en betekening heeft plaatsgevonden.
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Daarom zal recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
[appellante] heeft de eiswijziging niet toegelicht.
[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord (nr. 13.4.) gesteld dat hij de proceskosten van de eerste aanleg heeft willen voldoen, maar dat [appellante] niet heeft voldaan aan zijn verzoek om hem haar rekeningnummer te geven. [appellante] heeft niet gereageerd op dit verweer.
15.9.2.	De vordering inzake de wettelijke rente is toewijsbaar nu - zoals het hof het begrijpt - deze uitsluitend betrekking heeft op de periode na het wijzen van dit arrest. Het hiervoor weergegeven verweer van [geïntimeerde] is in verband hiermee niet relevant.
De vordering inzake de wettelijke rente over de nakosten in eerste aanleg is voorwaardelijk ingesteld, namelijk ‘in het geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en betekening heeft plaatsgevonden’. Bij gebreke aan een toelichting door [appellante] kan het hof niet vaststellen of aan deze voorwaarde is voldaan (en of [geïntimeerde] , zoals vereist, op enig moment in verzuim is geraakt ter zake de nakosten). Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
15.9.3.	Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep.
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten			€        96,15
- griffierecht			€      311,-
- kosten deskundigenbericht
€   1.563,93
totaal verschotten			€   1.971,08
en voor salaris advocaat [NAAM]:
3,5 punten x € 1.074,-			€   3.759,-
De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 537,- (1 punt x € 1074,- x 0,5).
Het hof zal de nakosten begroten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen tot betaling van geldsommen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
De door [appellante] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
16.	De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de vorderingen in conventie onder 3.-7. van [appellante] zijn afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
beveelt [geïntimeerde] om binnen eenentwintig (21) dagen na betekening van dit arrest de grensoverschrijdende, op het perceel van [appellante] gelegde, delen van de funderingen te verwijderen en verwijderd te houden, met machtiging van [appellante] om die delen van de funderingen op kosten van [geïntimeerde] te laten verwijderen indien deze in gebreke mocht blijven tijdig aan dit bevel te voldoen;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, inzake de navolgende verwijderde en afgezaagde bomen en beplanting:
1)	een den, drie meter hoog, beschadigd;
2)	een den, meer dan achttien meter hoog, beschadigd, inmiddels omgevallen;
3)	een boom (Sorbus), meer dan twaalf meter hoog, afgebroken;
4)	zes laurierstruiken, meer dan twee meter hoog, afgezaagd op grondniveau;
5)	een rododendron, 2,5 meter hoog, beschadigd;
6)	drie coniferen (eerder genoemd: dennen), meer dan zes meter hoog, weggehaald en teruggeplaatst, dood;
7)	een boom (niet nader gespecificeerd), meer dan vier meter hoog, dood;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag ad € 60,50, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 november 2013 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag ad € 580,-, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2013 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag ad € 142,80, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 september 2013 tot de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van de wettelijke rente over de proceskosten in eerste aanleg ad € 2.319,77 voor het geval betaling van dit bedrag niet plaatsvindt binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 1.971,08 aan verschotten en op
€ 3.759,-  aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 537,- aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de nakosten ad € 157,- indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt, dan wel ad € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen tot betaling van geldsommen en daarom betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat de genoemde bedragen aan proceskosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders door [appellante] gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 januari 2020.
griffier					rolraadsheer