ECLI:NL:PHR:2019:710
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/00259
Zitting
2 juli 2019
CONCLUSIE
J. Silvis
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 1974,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 4 januari 2018 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een persoon waarvan hij weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen/van hem te dulden, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof een beslissing genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest bepaald.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. H. Sytema, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft 4 middelen van cassatie voorgesteld.
Het
derde middel
klaagt dat het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat het daaromtrent gevoerde verweer onvoldoende gemotiveerd is verworpen.
Ten laste van verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
‘hij in de periode van 01 augustus 2013 tot en met 31 december 2013 te Dordrecht en Zwijndrecht, in ieder geval in Nederland, meermalen door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, te weten als handbalcoach en vertrouwenspersoon (bij onder meer de intake bij haar behandelcentrum PsyQ) en het grote leeftijdsverschil (22 jaar), een persoon, [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum 2] 1996, waarvan verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen ontuchtige handelingen,
(een) tongzoen(en) geven aan die [slachtoffer] en
de schaamlippen van die [slachtoffer] strelen, en
het zijn, verdachtes, vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer] brengen en houden, en de vagina en/of schaamlippen van die [slachtoffer] likken, en
het zijn, verdachtes, penis in de vagina en anus of mond van die [slachtoffer] brengen,
en
het zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer] laten vastpakken en vasthouden en zich door die [slachtoffer] laten pijpen,
te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden.’
5. Hiertoe heeft het hof blijkens de aanvulling op zijn arrest de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
‘1. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2014 gevoegde, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 17 juli 2014 (dossierpagina 134 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer] , zakelijk weergegeven:
V : en wat betekent “en zo”?
A: Aftrekken, vingeren, pijpen en likken.
V: Wanneer heb je dat voor het eerst dan gedaan?
A: Vorig jaar augustus. Toen was ik 16. Dit was met [verdachte] (Hof: verdachte).
V: Waar ken je [verdachte] van?
A: Van de handbal. Hij was mijn trainer. Ik ken hem nu 5 jaar.
A: Hij weet van al mijn onzekerheden en dat ik een eetstoornis heb.
A: Hij kwam een keer naar mij toe op een toernooi en vroeg mij wat er met mij aan de hand was. Ik heb het hem toen verteld. Ik ben hem toen gaan vertrouwen en sindsdien was hij een vertrouwenspersoon voor mij.
V: en hoe reageerde hij daar op?
A: Heel begripvol en gaf mij gelijk een knuffel. Hij zei dat ik altijd bij hem terecht kon en dat we het er nog wel over zouden hebben.
V: Maar jullie hebben dus heel veel contact gehad. Waar hebben jullie het dan nog meer over?
A: Over hoe het thuis ging. Ik heb geen goede band met mijn ouders.
V: Wat betekende [verdachte] voor jou in die periode ten opzichte van jouw ouders?
A: Ik zag hem als een soort vader en beste vriend. Ik voelde mij veiliger bij hem dan bij mijn ouders.
V: In hoeverre wist [verdachte] dit. Dat jij zo naar hem keek?
A: Volgens mij wist hij dat en heb ik ook vaak tegen hem gezegd.
A: Het viel mij op dat hij steeds meer dingen ging zeggen die hij niet eerder zei. Hij gokte naar mijn cupmaat, hij vroeg naar mijn seksuele ervaringen en wat ik voor fantasieën had.
A: Hij vroeg wat ik allemaal had gedaan op seksueel gebied. Of ik daar behoefte aan had, wat ik dan zou willen.
V: Wat heb jij zelf gevraagd?
A: Ik heb gevraagd wat hij fijn vond.
V: Waarom deed je dat?
A: Ik was nieuwsgierig en was bang dat als ik het niet vroeg dat ik geen interesse in hem had en hij mij dan zou laten vallen.
2. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2014 gevoegde, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 24 juli 2014 (dossierpagina 148 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer] , zakelijk weergegeven:
A: We gingen film kijken bij [verdachte] thuis. Eerst met [naam] en later met [verdachte] alleen. [verdachte] vroeg of ik tegen hem aan wilde liggen. En dat deed ik. Hij begon mij toen overal te strelen en mijn shirt uit te doen. Een toen deed hij mijn broek los en ging hij met zijn hand in mijn broek.
V: Wat zei jij toen?
A: Ik zei dat ik het niet wist en toen deed hij mijn broek los en trok hij deze uit.
V: Hoe gaat het dan verder?
A: Nou, hij deed ook mijn slipje uit.
V: Wat dacht je toen?
A: Dat ik het niet wilde.
V: Waarom zei je niet gewoon dat hij moest stoppen?
A: Ik durfde dat niet omdat ik bang was dat ik hem dan kwijt zou raken. Dat hij mij de schuld zou geven en dat ik alleen zou zijn.
V: Hoe gaat het dan verder. Hij trekt je slipje uit en dan?
A: Hij begint mij te vingeren.
A: In mijn vagina.
A: We stonden tegenover elkaar en hij pakte mijn-hand en bracht die naar zijn geslachtsdeel.
V: wat voor gevoelens had je dan bij [verdachte] ?
A: Het is alsof hij een soort tweede vader was.
A: Hij had ook in het Wetboek van Strafrecht opgezocht dat ik vanaf 17 seksueel meerderjarig ben en dat hij er niet voor gestraft zou kunnen worden. Hij zei ook dat ik mij beter kon uitschrijven bij de handbal omdat ik in mijn blessuretijd zat. Hij zei dat hij er dan niet op aangekeken zou worden, omdat hij mijn trainer was.
V: Hij zit met zijn vingers in jou. Wat doe je dan bij hem?
A: Hij maakte zijn broek los en hij legde mijn hand op zijn geslachtsdeel.
A: En dan wil hij dat ik hem aftrek.
V: Hoe weetje dat?
A: Omdat hij dat zei.
A: Ik begon hem af te trekken met mijn hand.
V: Wanneer heb je dan daadwerkelijk seks met hem gehad?
A: Ik weet niet zeker of dat het weekend na die woensdag was of nee. Het was die vrijdag al.
V: [slachtoffer] , Ik wil even een vraag stellen. Hoe vaak heb je seks met [verdachte] gehad?
A: Vaak.
V: Wat is dat?
A: Dagelijks. Ik denk vanaf half augustus tot en met december. Ik was er elke woensdag en dan gebeurde het een paar keer. Ook als ik bleef slapen gebeurde het een paar keer.
…
A: Hij heeft misbruik gemaakt van mijn kwetsbaarheden. Hij is mijn trainer. Hij is veel ouder dan ik en hij had beter moeten weten. Hij had een machtspositie.
A: Hij was mijn trainer en ik stond onder zijn hoede. Hij is volwassene en ik het
kind.
V: Hoe keek je tegen [verdachte] aan voordat de seks begon?
A: Ik had hem heel groot staan. Ik zag hem als een soort god of zo.
V: Waar hadden jullie allemaal seks dan?
A: Bij hem thuis, bij mij thuis, in de wc in een restaurant in Rotterdam tegenover  Bubbletea shop.
V: OK, waar heb je nog meer seks gehad?
A: in zijn auto. Hij heeft mij ook gevingerd en getongzoend in de bioscoop. Dit is twee keer gebeurd. Tijdens het autorijden heb ik hem gepijpt. Seks ergens langs een snelweg.
V: Wat hebben jullie allemaal op gebied van seks gedaan?
A: Vingeren, pijpen, aftrekken, likken, anaal, neuken.
3. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2014 gevoegde, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 31 juli 2014 (dossierpagina 167 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer] , zakelijk weergegeven.
V: Hoe vaak heb je [verdachte] gepijpt of afgetrokken?
A: Ik denk iets van 50 keer.
4. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de militaire kamer van de rechtbank van 14 december 2015, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik ken [slachtoffer] al sinds augustus 2009. Toen ben ik de handbaltrainer geworden van het team waarin [slachtoffer] speelde. [slachtoffer] was toen 12 jaar en ik 34 of 35 jaar. Aanvankelijk was er sprake van een trainer-speelster-relatie. Pas jaren later, begin 2012, is er een vriendschap ontstaan.
Zoals ik het mij herinner is de affaire 1 tot 2 weken voor haar 17e verjaardag begonnen. Volgens mij was de eerste keer dat we seksueel contact hadden eind september 2013 toen ze bij mij thuis langs kwam en we samen een film hebben gekeken. Ik heb haar toen gevingerd. Een paar weken nadat er voor het eerst iets gebeurd was tussen [slachtoffer] en mij hebben we voor het eerst seks gehad. Dit zal ergens begin oktober 2013 zijn geweest. Ik denk dat we ongeveer tien keer seksueel contact hebben gehad.
Ik ben een paar keer mee geweest naar PsyQ als vriend.
Alles wat [slachtoffer] opsomt aan seksuele handelingen is gebeurd. Ik ben ook met mijn penis in haar anus gegaan.
5.Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2014 gevoegde, door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , beiden opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 9 december 2014 (dossierpagina 194 e.v.), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Er is onderzoek gedaan op de inbeslaggenomen goederen naar het e-mailverkeer
tussen [slachtoffer] en [verdachte] .
Hieronder wordt een gedeelte van dit e-mailverkeer weergegeven.
- 8 juni 2011, van [e-mailadres 1] aan [e-mailadres 2] .
“en ik vind het ook fijn dat ik het bij jou kwijt ben ook al ben je m’n trainer, ik vind
‘t echt aardig van je dat ik m’n hart bij je mag luchten.
- 8 juni 2011, van [e-mailadres 2] aan
[e-mailadres 1]
“Je valt me niet lastig hoor;), datje me vertrouwd en dat ik je misschien kan helpen en adviseren af en toe voelt ook fijn.”
- 9 juni 2011, van [e-mailadres 1] aan [e-mailadres 2] .
“Enne ik praat liever met jou dan met me ouders hoor, dus ik vind het niet erg datje als m’n ouders kinkt”.
- 10 juni 2011, van [e-mailadres 2] aan [e-mailadres 1] “Maar goed, ik ben ook altijd bereid om naar je te luisteren en over dit soort dingen te praten”.
- 9 juli 2011, van [e-mailadres 1] aan [e-mailadres 3] .
“Ik weet niet of je het leuk vind als ik weer met m’n probleem naar je toe kom, ik wil je er niet mee lastig vallen ofzo, maar ik zit weer een beetje met mezelf in de knoop...”
6.De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de militaire kamer van het hof van 21 december 2017, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Wij hebben een seksuele relatie gehad en er hebben seksuele handelingen plaatsgevonden.
Ik ging met haar mee naar de intake bij PsyQ. [slachtoffer] wilde liever haar ouders niet mee hebben. Ik heb het er met haar ouders over gehad.
Ik sprak eigenlijk nooit over mijn werk. Ik besprak wel privézaken met haar, maar ik had niet veel problemen. Ik ben van nature een binnenvetter en bespreek mijn problemen niet, ook niet met mijn partner.’
6. Voorts heeft het hof in zijn arrest voor zover relevant het volgende opgenomen:
‘Overweging met betrekking tot het bewijs van het subsidiair tenlastegelegde
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Verdachte heeft erkend dat de seksuele handelingen met aangeefster zoals in de tenlastelegging genoemd hebben plaatsgevonden in de tenlastegelegde periode.
Verdachte stelt evenwel dat de handelingen met wederzijds goedvinden hebben plaatsgevonden binnen een gelijkwaardige relatie tussen hem en aangeefster. Van misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht is volgens hem geen sprake, terwijl de seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden evenmin ontuchtig zijn.
Het hof is echter van oordeel dat wel degelijk sprake was van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht en dat verdachte aangeefster daardoor opzettelijk heeft bewogen tot het plegen en/of dulden van de tenlastegelegde seksuele handelingen. Het hof is daarbij van oordeel dat de tenlastegelegde handelingen ontuchtige handelingen zijn. Het hof onderbouwt dit als volgt.
Op basis van de stukken en de behandeling ter terechtzitting stelt het hof vast dat verdachte 22 jaar ouder is dan aangeefster. Van augustus 2009 tot mei 2013 was verdachte aangeefsters handbalcoach. Tussen verdachte en aangeefster is in die periode een vriendschap ontstaan. Op enig moment, aangeefster was toen net 16 jaar, is er een seksuele relatie tussen verdachte een aangeefster ontstaan. Aangeefster was een jong, kwetsbaar meisje, dat onder meer kampte met een eetstoornis. Zij had ook een moeizame relatie met haar ouders. Verdachte was, ook al voordat sprake was van seksuele gedragingen tussen beiden, op de hoogte van deze kwetsbaarheid van aangeefster. Aangeefster besprak haar problemen met verdachte Ook is hij met haar meegegaan naar een intakegesprek bij haar behandelcentrum PsyQ. Naar eigen zeggen heeft hij contact opgenomen met aangeefsters ouders om te vragen of zij er mee akkoord gingen dat hij mee ging naar de intake, omdat aangeefster daar liever hem dan haar ouders bij wilde hebben. Verdachte was aldus een vertrouwenspersoon voor aangeefster. Uit niets blijkt dat ook verdachte zijn eventuele problemen of gedachtes met aangeefster besprak; er was op dat punt sprake van eenrichtingsverkeer.
Uit de verklaring van aangeefster, ondersteund door de inhoud van e-mailberichten en chatberichten in het dossier, maakt het hof op dat aangeefster tegen verdachte opkeek en dat zij bang was zijn vriendschap te verliezen.
Op grond van deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er sprake was van een overwicht bij verdachte. Verdachte had zich hiervan bewust moeten zijn en hij heeft minst genomen de aanmerkelijke kans aanvaard dat dit overwicht aangeefster heeft bewogen tot het aangaan en in stand houden van de seksuele relatie en bij het dulden en plegen van de tenlastegelegde seksuele handelingen. De hiervoor weergegeven omstandigheden waaronder de tenlastegelegde seksuele handelingen hebben plaatsgevonden maken ook dat sprake is van ontuchtige handelingen.
Met de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof dan ook van oordeel dat verdachte door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht aangeefster heeft bewogen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen. Van een gelijkwaardige relatie was als gezegd naar het oordeel van het hof geen sprake. Dat verdachte op enig moment feitelijk niet meer de handbaltrainer van aangeefster was, maakt dit niet anders.’
7. Het middel ziet op het volgende gedeelte uit de pleitnota in hoger beroep:
‘Daarnaast dient (ten overvloede) te worden gesteld dat ook zonder de opgegeven redenen van aangeefster er een vrijspraak zal moeten volgen Er zal namelijk ook moet bewezen worden: misbruik van dat feitelijk overwicht én opzet op bewegen.
Die twee zijn nauw met elkaar verweven. Misbruik impliceert opzet, al dan niet in voorwaardelijke vorm, het met kwade bedoelingen van een bepaalde overwichtssituatie gebruik maken. Anders gezegd: het willens en wetens voor je eigen gewin en ten koste van iemand anders inzetten van die situatie. Als cliënt ergens in het dossier had gezegd: ik ben je handbalcoach, ik wil dat je dit en dat doet, dan waren we snel klaar. Maar het dossier biedt daar helemaal geen aanknopingspunten voor. Cliënt heeft nooit iets in die zin in het onderlinge contact gebruikt.
De rechtbank heeft de opzet ongemotiveerd bewezenverklaard en niet meer opgeschreven dan: 'door bij het opbouwen van de vertrouwensrelatie gaandeweg verder te gaan en over te gaan tot seksueel contact heeft verdachte misbruik gemaakt van zijn positie en de positie waarin aangeefster verkeerde'.
Ik wijs in dit kader op de conclusie van de AG bij Hoge Raad van 8 september 2009 (voetnoot 12: CAG bij HR 8 september 2009 ECLI:NL:HR:2009:BJ3458) 'Met de term "misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht" had de wetgever het oog op het brengen van een ander in een afhankelijke situatie waarin deze in diens keuzevrijheid wordt beperkt.'
Cliënt heeft aangeefster helemaal niet in een dergelijke situatie gebracht. Cliënt en aangeefster hebben zichzelf verloren in een affaire. Cliënt heeft daarin altijd op voet van gelijkwaardigheid met aangeefster gecommuniceerd. Al zou het zo zijn dat aangeefster tégenover cliënt niet eerlijk is geweest over de wenselijkheid van dat contact, zoals zij later verklaart, dan vloeit daaruit voort dat cliënt niet kon weten dat aangeefster die affaire eigenlijk niet wilde. Als we de vele berichten lezen die aangeefster stuurt, dan rijst daar toch echt een heel ander beeld uit op dan iemand die tegen haar zin de seksuele contacten ondergaat. Ze neemt nota bene zelf regelmatig het initiatief.
Belangrijke vaststelling uit dossier is dat aangeefster nooit aan cliënt heeft aangegeven dat ze het seksuele contact niet wilde. Ze heeft eraan meegedaan en zelfs initiatief genomen. Al zou het zo zijn dat er sprake was van een overwichtssituatie, al zou het zo zijn dat aangeefster door die overwichtssituatie bewogen is tot het aangaan van het seksuele contact, de werkelijkheid voor cliënt was dat aangeefster aan cliënt aangaf dat ze dat contact graag wilde. Cliënt heeft dat zelfs nog gevraagd voorafgaand én na het eerste contact bij cliënt thuis op de bank.
Cliënt had gevoelens voor aangeefster en is er altijd vanuit gegaan dat die gevoelens wederzijds waren, dat werd hem immers verteld door aangeefster. Dat blijkt ook overduidelijk uit de inhoud van de berichten die ze hem stuurde. Had cliënt zich moeten realiseren dat aangeefster vanwege haar psychische problemen misschien er niet voor zou kunnen of willen kiezen om cliënt af te wijzen? Dat ze zich om die reden misschien anders zou voordoen dan ze was? Dat is verdedigbaar. Maar wat voor strafrechtelijk verwijt levert die vaststelling dan op? Je kunt cliënt dan verwijten dat hij zich heeft laten meeslepen en dat hij niet voorzichtig genoeg is geweest op een moment dat dat wel van hem verwacht mocht worden. Het is niet een vraag die juridisch voorligt, maar dat verwijt zou je juridisch wellicht als schuld kunnen aanduiden.
Echter, artikel 248a Sr vereist opzet. Opzet op het misbruik maken, opzet op het bewegen. In voorwaardelijke vorm vereist dat allereerst de aanmerkelijke kans dat aangeefster door overwicht zou worden bewogen tot aangaan van seksueel contact. Dat is een feitelijke waardering voor uw Hof, maar in lijn met hetgeen eerder is bepleit ten aanzien van de vraag of er strafrechtelijk relevant overwicht was, meent de verdediging dat er ook geen aanmerkelijk kans was dat aangeefster hierdoor bewogen werd, laat staan dat cliënt deze aanmerkelijke kans aanvaard heeft.
Ook hier wijst de verdediging weer nadrukkelijk op de inhoud van de berichten zoals deze aan het dossier zijn toegevoegd. Uit de passages zoals deze als bijlage bij deze pleitnota zitten, blijkt van een actieve houding van de aangeefster. Een zéér actieve opstelling zelfs, zij neemt vrijwel zonder uitzondering het initiatief. Dat zijn de feiten, zoals die ook aan cliënt bekend waren. Het lijkt weinig, geloofwaardig in het licht van de inhoud van deze berichten, dat aangeefster angst had om nee te zeggen, om cliënt af te wijzen. Wellicht verklaart dat dan enig seksueel contact, maar absoluut niet de zeer actieve en initiatiefnemende houding van de aangeefster. Dan zou je eerder een passieve afwachtende en gelaten houding verwachten. Maar daar was -aantoonbaar- geen sprake van.
Voor een veroordeling zal daarom bewezen moet kunnen worden dat cliënt die kans heeft geweten en die ook heeft aanvaard. En daar was absoluut geen sprake van. Hij kende aangeefster al jaren, en er was sprake van een hechte vriendschap. Als die aanmerkelijke kans er was, dan is cliënt zich daar helemaal niet van bewust van geweest, laat staan dat hij die kans heeft aanvaard.
Client heeft niet opzettelijk misbruik gebruik gemaakt van de situatie en daarmee aangeefster bewogen tot seks. Hij is in een affaire beland. Daarin staat cliënt bepaald niet alleen. Hechte vriendschappen groeien wel vaker uit tot goede relaties. Cliënt heeft aangeefster ook in haar kwetsbaarheden leren kennen. Aangeefster liet cliënt dichtbij komen en daardoor zijn er gevoelens gekomen, die in ieder geval in de beleving van cliënt wederzijds waren. Hij heeft die gevoelens toegelaten, met de gevolgen zoals we die in het dossier tegenkomen.
Die feitelijke constellatie kan daarom nooit leiden tot de conclusie dat er sprake is van opzet. Ook gelet hierop dient cliënt te worden vrijgesproken van het subsidiair tenlastegelegde.’
8. In de toelichting op het middel wordt met name geklaagd over ’s hofs overwegingen voor zover inhoudende dat er sprake is van overwicht van verdachte;
dat verdachte zich hiervan bewust had moeten zijn
(cursivering JS) en dat hij op zijn minst genomen de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit overwicht aangeefster heeft bewogen tot het aangaan en in stand houden van de seksuele relatie en het dulden en plegen van de tenlastegelegde seksuele handelingen. Het hof onderkent hiermee volgens het middel, in lijn met hetgeen bij pleidooi is aangevoerd, dat verdachte zich niet bewust was van het overwicht, zodat ook geen sprake kan zijn van het aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat hij door misbruik van dit overwicht aangeefster heeft bewogen.
9. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard (vgl. HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003/552).
10. Het lijdt geen twijfel dat het hof met zijn overwegingen het oog heeft gehad op de aanwezigheid van voorwaardelijk opzet bij verdachte. Maar de overweging van het hof dat verdachte ‘zich hiervan (van het overwicht; JS) bewust had moeten zijn’ in relatie tot de overweging ‘dat verdachte minst genomen de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit overwicht aangeefster heeft bewogen (…)’ is gelet op de vereisten van het voorwaardelijk opzet waarin het gaat om a) het bewust aanvaarden van b) een aanmerkelijke kans, ongelukkig geformuleerd. Dat verdachte zich van het overwicht bewust had moeten zijn veronderstelt dat verdachte zich hiervan niet bewust was, terwijl de zinsnede dat verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard niets inhoudt omtrent enige
‘bewuste
aanvaarding’. In dit verband merk ik tevens op dat de voorafgaande overweging van het hof dat verdachte, ook al voordat sprake was van seksuele gedragingen tussen beiden, op de hoogte was van de door het hof omschreven kwetsbaarheid van aangeefster, niet zonder meer gelijkgesteld kan worden met bewustheid bij verdachte van zijn overwicht. De na bedoelde passage volgende overwegingen inhoudende dat het hof dan ook van oordeel is dat verdachte door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht aangeefster heeft bewogen tot (…), en dat naar het oordeel van het hof van een gelijkwaardige relatie geen sprake was, staan dan ook op zichzelf en worden niet gedragen door hetgeen daarvoor is overwogen. Zelfs het feit dat uit de verklaring van het slachtoffer, zoals die is opgenomen in de bewijsmiddelen, naar voren komt dat de verdachte zijn trainerschap een risicofactor achtte voor de waardering door anderen van de seksuele betrekking met haar, is onvoldoende om daaruit af te leiden dat hij in de onderlinge verhouding bewust was van het tenlastegelegde ‘door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht’.
11. De Hoge Raad heeft in het verleden vaker geen genoegen genomen met overwegingen aangaande voorwaardelijk opzet die onvoldoende uitsloten dat er culpoos, niet opzettelijk was gehandeld, zoals wanneer verdachte zich van een omstandigheid niet bewust was geweest (ook al had dat wel gemoeten). Een voorbeeld biedt HR 29 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1062. Hierin overwoog de Hoge Raad:
‘2.3. Het Hof heeft geoordeeld dat uit het feit dat de verdachte het slachtoffer in zijn gezicht heeft geslagen met een hand waarin hij een glas had, volgt dat bij de verdachte sprake was van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Dat oordeel getuigt op zichzelf niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Door de daarop volgende overweging van het Hof (dat het voor risico van de verdachte komt dat hij er mogelijk niet aan heeft gedacht dat hij een glas in zijn hand had toen hij het slachtoffer sloeg) wordt dat oordeel echter onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor zover het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verdachte zich bewust had dienen te zijn van het glas in zijn hand, kan die overweging immers niet bijdragen aan de beslissing dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld. Voor zover het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat in het midden kan blijven of de verdachte zich bewust was van het glas in zijn hand, geldt dat het Hof in zijn overweging daarmee de mogelijkheid zou hebben opengelaten dat de verdachte zich in het geheel niet ervan bewust was dat hij een glas in zijn hand had toen hij het slachtoffer sloeg. De bewezenverklaring is daarom wat betreft het opzet van de verdachte niet naar de eis der wet met redenen omkleed.’
12. Voorwaardelijk opzet is als ondergrens aanvaardbaar, maar vereist dan wel precisie, zo lijkt de boodschap van deze rechtspraak te zijn, merkt De Hullu op.
Naar mijn oordeel is dan ook in casu voor een verbeterde lezing geen plaats. De bewezenverklaring is wat betreft het opzet van de verdachte niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
13.  Het middel slaagt.
14. Omdat het derde middel slaagt, behoeven de overige middelen geen bespreking.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
P. 14 t/m 17 pleitnota.
Vgl. HR 3 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5588 en de daaraan voorafgaande conclusie ECLI:NL:PHR:2009:BG5588 en HR 8 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:3490.
Zie De Hullu, Materieel strafrecht, zevende druk, p. 238-240 en de daar genoemde rechtspraak.