ECLI:NL:GHAMS:2008:632
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


23 december 2008
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging [X] LIMITED,
gevestigd te [vestigingsplaats] , [graafschap] , Verenigd Koninkrijk,
APPELLANTE in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel,
vertegenwoordigd door
mr. A. van Hees
, advocaat [NAAM],
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte  aansprakelijkheid
INTERPARTS HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte  aansprakelijkheid
APEX INTERNATIONAL B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte  aansprakelijkheid
INTERPARTS INDUSTRIE MIJ. B.V.,
alle gevestigd te Hillegom,
GEÏNTIMEERDEN in het principaal appel,
APPELLANTEN in het incidenteel appel,
vertegenwoordigd door
mr. W.G.M. Nannings
, advocaat [NAAM].
1
Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna [X] genoemd en geïntimeerden gezamenlijk Interparts c.s. en afzonderlijk respectievelijk Interparts Holding, Apex en Interparts  Industrie.
Bij exploot van 15 juli 2008 is [X] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 17 juni 2008, in kort geding onder zaaknummer/rolnummer 399809/KG ZA 08-1083 AB/CN gewezen tussen Interparts c.s. als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, en [X] als gedaagde in conventie, eise­res in reconventie. Het appelexploot bevat de  grieven.
[X] heeft overeenkomstig het appelexploot tegen het vonnis waarvan beroep negen grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernie­tigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van  Interparts
c.s. alsnog zal afwijzen en haar vordering alsnog zal toewij­ zen, met veroordeling van Interparts c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord tevens memorie incidenteel appel, met producties, hebben Interparts c.s. de grieven bestreden en ge­concludeerd deze te verwerpen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties. Voorts hebben Interparts c.s. in incidenteel appel drie grieven aan­gevoerd en gevorderd, kort weergegeven, [X] op  straffe van verbeurte van een dwangsom
te bevelen het ten laste van Apex gelegde beslag op haar ma­chines door te halen,
te bepalen dat alle beslagen ten laste van Interparts c.s. dienen te worden doorgehaald,
C. subsidiair, indien het gevorderde onder A en/of B niet wordt toegewezen, de vordering ten laste van Interparts Industrie te begroten op€  26.076,00,
met veroordeling van [X] in de kosten van het inci­denteel appel.
Vervolgens hebben partijen ter zitting van het hof van 26 november 2008 hun standpunten aan de hand van aan het hof over­ gelegde pleitnotities nader doen toelichten, [X]  door mr. P.C. van den Berg, advocaat [NAAM], en Interparts c.s. door hun advocaat.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van  het geding in beide instanties, waarvan de inhoud als hier in­ gevoegd geldt.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in rov. 2 onder 2.1 tot en met
2.9
een opsomming gegeven van de feiten waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. Hieromtrent bestaat geen geschil zodat die feiten ook het hof tot uitgangspunt  dienen.
3
Beoordeling
3.1.
Apex exploiteert een onderneming op het gebied van handel, fabricage, assemblage, reparatie, import en export van industriële veren onder andere bestemd voor de automobielbran­che. Interparts Holding is haar enig bestuurder en aandeelhou­der. Bestuurder van Interparts Holding is [S] .
Tussen [A] en [B] , beiden werkzaam bij een impor­teur van automobielproducten, en [S] zijn gesprekken gevoerd
over samenwerkingsmogelijkheden. [A] en [B] hebben [X] opgericht met als doel de activa en bedrijfsactivi­ teiten van Apex over te nemen.
3.2.
Interparts Holding en [X] hebben op 11 juni 2007 een "Heads of Agreement relating to the business of Apex International B.v.u gesloten, onder meer inhoudende:
"WHEREAS:
( ... )
c) The Purchaser wishes to acquire the trading business of the Vendor (... ) . and therefore the Parties have entered into  negotiations;
d) At this moment the Purchaser does not have funds at its disposal to ac­quire the Business;
e) The Parties therefore agreed, prior to the contemplated transfer of the Business, to enter into a consultancy agreement for a period up to and in­cluding the envisaged date of the transfer of the Business, (... )
f) Assuming that the Consultancy Agreement shall be carried out satisfacto­ry for both Parties, the Parties attach importance to set forth at this mo ment the main principles and conditions upon which the Purchaser is prepared to acquire the Business and the Vendor is prepared to sell such Busi­ness, on the 31st December 2008 (...)
(... )
8) These Heads of Agreement and the understandings herein set forth shall come into effect immediately upon signature by both parties and unless oth­erwise mutually agreed, shall terminate:
(... )
d) on the date that the Consultancy Agreement terminates other than by rea­son of expiring of its term;"
De Consultancy Agreement is op dezelfde datum gesloten tussen Interparts Industrie (daarin verder aangeduid als Apex) en [X] . In deze overeenkomst is onder meer  bepaald:
"8
TERMINATION   AND  CONSEQUENCES
(...)
8.2
Notwithstanding the provisions of clause 2, Apex may terminate this agreement with immediate effect by giving written notice to [X] upon the occurrence of any of the following events:
(a) if a substantial change occurs in the business of [X] , which includes, but without limitation thereto, a change in the management of
[X] and/or a change in the controlling majority of [X] ;"
3.3.
Op	19 mei 2008 heeft [B] telefonisch aan  [A] mee gedeeld ontslag te nemen als bestuurder van [X] .  Op
19 mei 2008 hebben Interparts c.s. een kopie van de ontslag­brief van [B] ontvangen. Interparts c.s. hebben naar aanleiding van het vertrek van [B] de beide overeenkomsten bij e-mail van 19 mei 2008 en aangetekende brief van 20 mei 2008 met onmiddellijke ingang opgezegd.
3.4.
Op 5 en 6 juni 2008 is door [X] , na daartoe op
5 juni 2008 verkregen verlof, voor een bedrag van € 800.000,-, inclusief rente en kosten, ten laste van Interparts c.s. con­servatoir beslag gelegd op machines, bankrekeningen (ING, Postbank, ABN AMRO) en aandelen in Apex.
3.5.
Bij de dit geding inleidende dagvaarding hebben Inter­parts c.s. voor zover in hoger beroep van belang gevorderd [X] op straffe van verbeurte van een dwangsom te ge­bieden de hiervoor genoemde beslagen op te heffen, zonder dat Interparts c.s. de verplichting krijgen vervangende zekerheid  te stellen.
In reconventie heeft [X] gevorderd, zeer kort samen­ gevat, Interparts c.s. te veroordelen
primair de Heads of Agreement en Consultancy Agreement als­ nog na te komen bij gebreke waarvan het vonnis in de plaats treedt van de te verrichten rechtshandelingen, subsidiair die nakoming te verwezenlijken door middel van het aanwijzen van een (dwang)vertegenwoordiger ex art. 3:300 lid 1 BW, meer sub­sidiair aan de veroordeling tot nakoming een dwangsom te ver­binden,
het overleggen van de gehele administratie.
De voorzieningenrechter heeft de vordering in conventie in zoverre toegewezen dat hij de vordering waarvoor [X]
verlof tot het leggen van conservatoir beslag is verleend heeft herbegroot op€	106.000,-, met inbegrip van rente en kosten, met compensatie van de proceskosten. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen ge­weigerd en de proceskosten in reconventie op nihil gesteld. Tegen deze beslissing en de gronden daarvan is [X] met negen grieven opgekomen en Interparts c.s. met drie grieven.
3.6.
In (haar toelichting op) de grieven in het principaal ap­pel bestrijdt [X] op zichzelf niet dat art. 8.2.(a) van de Consultancy Agreement in beginsel bij veranderingen in de zeggenschap in [X] de mogelijkheid opent om die overeenkomst te beëindigen. Zij stelt zich echter op het standpunt dat niet slechts moet worden gekeken naar de letter­lijke, taalkundige uitleg van dat artikel maar ook naar de be­doeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst en de overige feiten en omstandigheden. In het eerste concept van de Consultancy Agreement was art. 8.2 niet opgenomen, dit is vol­gens [X] gebeurd op verzoek van (onder meer) [S] ter voorkoming van het risico dat de aandelen in het kapitaal van [X] zouden kunnen worden overgedragen aan een concurrent. Naar de mening van [X] is art. 8.2.(a) dan ook gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het inder­tijd werd opgenomen. Gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij het uitoefenen van de bevoegdheid tot het beëindigen van de Consultancy Agreement en het belang van [X] dat daardoor wordt geschaad maakt Interparts Industrie misbruik van haar bevoegdheid, aldus [X] .
3.7.
Interparts c.s. stellen hiertegenover dat de litigieuze contractsbepaling niet ongebruikelijk is indien partijen voor  de toekomst tot samenwerking/fusie/overname besluiten maar wel willen vastleggen met wie zij uiteindelijk zaken zullen  doen.
Afgezien van het feit dat dit een niet onaannemelijke verkla­ring is voor de opname van de desbetreffende bepaling, merkt het hof op dat indien het de bedoeling van [X] was dat een beroep op art. 8.2.(a) slechts mogelijk zou zijn in geval van overdracht aan een derde van "the controlling majo­rity of [X] " zij zich tegen het opnemen van de clau­sule "a change in the management of [X] " had moeten verzetten, immers laatstgenoemde clausule had zonder verdere contractsaanpassing kunnen worden weggelaten. Aan het feit dat in het eerste concept art. 8.2 niet was opgenomen kunnen op zichzelf geen (doorslaggevende) gevolgtrekkingen worden ver­bonden.
3.·8. Voor een geslaagd beroep op misbruik van bevoegdheid is voorshands onvoldoende door [X] aangevoerd, dan wel komen vast te staan. Ook de stelling van [X] dat  [S] de hand heeft gehad in de ontslagneming van [B] vindt in de feiten voorshands onvoldoende steun, te minder waar [B] zelf in zijn e-mail van 19 mei 2008 aan [S] meedeelt:
"In the light of recent difficulties I have found it finan­cially impossible
to
continue in my present role."
Deze door [B] gegeven reden voor zijn ontslag blijkt ook uit de brief van [B] aan EMW Law van 31 mei 2008.
3.9.
[X] stelt voorts dat [S] op oneigenlijke en onrechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de in de Consul­tancy Agreement opgenomen beëindigingsmogelijkheid, waarbij zij zich met name beroept op de door een voormalige werknemer van Interparts Industrie, [D] , afgelegde notariële ver­klaring. [S] heeft de ontslagname van [B] voorbereid, on­derscheidenlijk in de hand gewerkt, aldus [X] . Ter zitting in hoger beroep is evenwel gebleken dat [X] niet over andere verklaringen van personeelsleden van Inter­parts Industrie en/of Apex beschikt die de verklaring van [D]
ondersteunen, zodat van de juistheid van deze stelling van [X] - zeker in het licht van de door [B] zelf genoemde reden voor ontslagname - voorshands niet kan worden uitgegaan.
3.10.
Een en ander brengt mee dat niet bij voorbaat onaanneme­lijk is dat de Consultancy Agreement rechtsgeldig door Inter­parts Industrie is opgezegd. De hoogte van de vordering van [X] is slechts van belang in verband met de door  haar gelegde conservatoire beslagen, waarop het hof bij de behandeling van het incidenteel appel terugkomt. Dit betekent  dat de eerste zes grieven in het principaal appel  falen.
3.11.
De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot de vor­dering van [X] tot het openleggen van de gehele ad­ministratie overwogen (rov. 5.10) dat deze vordering veel te algemeen en te vaag is. In de toelichting op grief 7 specificeert [X] haar vordering aldus dat zij op de voet  van art. 162 en 843a Rv openlegging van die boeken, bescheiden en/of overige gegevensdragers verlangt die Interparts c.s. in hoedanigheid van principaal dienen aan te houden.  Interparts
c.s. werpen tegen dat deze vordering alleen betrekking kan hebben op Interparts Industrie ten aanzien van welke vennoot­schap art. 7:433 BW geldt. Aan de krachtens genoemd artikel geldende verplichting voor de principaal maandelijks opgaaf te doen van de provisie onder vermelding van de gegevens waarop  de berekening berust heeft Interparts Industrie voldaan.  Voorts is de klantenvergoeding volgens Interparts s.c. maximaal te stellen op (pro resto)
€ 19.316,42, waarvoor openlegging van de boeken niet noodzake­lijk is. Aangezien [X] een en ander bij pleidooi  niet heeft bestreden moet worden geconcludeerd dat zij thans geen, althans onvoldoende belagn heeft bij haar vordering tot het openleggen van de "gehele administratie", nog  daargelaten
dat [X] deze vordering ook in hoger beroep onvol­doende heeft geconcretiseerd. Grief 7 in het principaal appel moet derhalve worden verworpen. De grieven 8 en 9 missen zelf­standige betekenis.
3.12.
Interparts c.s. stellen zich in het incidenteel appel allereerst op het standpunt dat de termijn waarbinnen [X] de hoofdzaak aanhangig had moeten maken reeds lang ver­streken is zodat de beslagen van rechtswege zijn komen te ver­vallen. [X] brengt hiertegen in dat het door haar gelegde conservatoir beslag op roerende zaken, op aandelen en onder derden is gelegd ter verzekering van het recht van [X] op nakoming van de op 11 juni 2007 gesloten over­eenkomsten en derhalve in overeenstemming met de door [X] in eerste aanleg in reconventie ingestelde rechtsvorde­ringen.
3.13.
Een procedure in kort geding kan voor de toepassing van art. 700 lid 3 Rv als hoofdzaak worden aangemerkt mits dat  kort geding strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoer legging vatbare veroordeling tot voldoeningaan de vordering ter verzekering waarvan conservatoir  beslag is gelegd. Blijkens het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag op roerende zaken, onder derden en op aandelen  stelt [X] (sub 16 e.v.) dat zij Interparts c.s. met alle middelen rechtens zal dwingen de op 11 juni 2007 gesloten overeenkomsten na te komen. Indien om welke reden dan ook nakoming van de overeenkomsten (blijvend) niet meer mogelijk is zal [X] aanspraak maken op volledige schadevergoeding, welke schade onder meer bestaat uit gederfde winst en gemaakte kosten, voorlopig begroot op€	250.000,-. Daarnaast maakt [X] aanspraak op de reeds aan haar op basis  van de Consultancy Agreement toekomende commissievergoedingen ad€	30.000,-, alsmede de toekomstige  commissievergoedingen,
begroot op€	50.000,-. Voorts maakt [X] aanspraak  op
€ 300.000,- ter zake een billijke goodwill- of klantvergoe­ding. [X] vervolgt dan (sub  22):
"Nu verweersters weigerachtig zijn en blijven om aan hun ver­plichtingen jegens [X] te voldoen, heeft [X]
recht en belang bij verlof (...) om verhaal van haar vorde­ring door middel van de hierna te vermelden beslagen te verze­keren."
en (sub 29):
"Vanzelfsprekend zal [X] met bekwame spoed de eis in hoofdzaak instellen. [X] verzoekt
u
daarvoor een termijn van vier weken te stellen, zodat zij de door haar ge­leden schade volledig in kaart kan brengen."
waarna [X] haar vordering, met inbegrip van rente en kosten, voorlopig begroot op€	800.000,-.
3.14.
Uit dit op 5 juni 2008 ingediende verzoekschrift blijkt dat de door [X] in reconventie ingestelde vordering tot, kort gezegd, nakoming van de overeenkomsten, niet de vor­dering is ter verzekering waarvan beslag is gelegd. [X] gaat hier ook zelf in haar verzoekschrift van uit waar zij de voorzieningenrechter verzoekt een termijn van vier·we­ken te stellen teneinde de door haar geleden schade in kaart te brengen. In haar eis in reconventie, genomen ter zitting van 12 juni 2008, vordert [X] dan ook geen schadebe­drag. Het hof komt derhalve tot de slotsom dat de door [X] gelegde beslagen op de voet van art. 700 lid 3 Rv zijn vervallen.
3.15.
De conclusie is dat het principaal appel faalt en het incidenteel appel slaagt. Het vonnis in conventie moet worden vernietigd voor zover de vorderingen van [X] zijn herbegroot. Interparts c.s. hebben ter zitting onbestreden aangevoerd nog steeds belang te hebben bij opheffing van  de
beslagen aangezien de banken niet zonder meer bereid zullen  zijn de onder hen gelegdebeslagen als vervallen te beschouwenn. Het hof zal daarom in het dictum opnemen dat het  verstaat
dat de ten laste van Interparts c.s. gelegde conservatoire beslagen zijn vervallen.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis in conventie voor zover de vorderingen van [X] zijn herbegroot en, in zoverre opnieuw rechtdoende,
verstaat dat de door [X] ten laste van  Interparts
c.s. gelegde conservatoire beslagen zijn  vervallen;
bekrachtigt het vonnis in conventie voor het  overige;
bekrachtigt het vonnis in reconventie;
veroordeelt [X] in de kosten van het principaal en het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Interparts c.s. begroot op€	388,44 aan verschotten en € 4.023,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs.
M.
Coeterier,
N.
van Lingen en
E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 december  2008.