ECLI:NL:GHSHE:2019:1612
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer gerechtshof 200.223.568/01
(zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, 5530398)
arrest van 30 april 2019
in de zaak van
[appellant]
,
h.o.d.n.
HUIS EN DAK SERVICE [huis en dak service]
,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat [NAAM]. B.J. van de Wijnckel,
tegen:
[de V.O.F.]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. C.A. Gobbens.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 14 juni 2017 dat de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- de pleitnota’s ten behoeve van het schriftelijk pleidooi van 6 maart 2018, waarbij door [appellant] een productie in het geding is gebracht.
2.2
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1.
Het gaat in deze zaak over de renovatie/verbouwing van een badkamer (hierna: de badkamer) en een toiletruimte in een recreatiewoning aan het adres [adres] te [plaats] . [geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellant] in maart en april 2016 in onderaanneming werkzaamheden verricht tot renovatie en verbouwing van de badkamer en toiletruimte. [geïntimeerde] heeft voor de door hem verrichte werkzaamheden op 21 juni 2016 een factuur van € 6.684,83 verzonden aan [appellant] , welke factuur [appellant] onbetaald heeft gelaten. Volgens [appellant] zijn de werkzaamheden niet goed uitgevoerd en heeft [geïntimeerde] schade veroorzaakt. De kosten voor herstel en vervanging bedragen volgens [appellant] € 5.747,25, te vermeerderen met de kosten van aanvullende werkzaamheden en de schade wegens kosten van rechtsbijstand. Deze kosten dienen volgens [appellant] te worden verrekend met de factuur van [geïntimeerde] zodat de vordering van [geïntimeerde] dient te worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard en – kort gezegd – gevorderd om [appellant] te veroordelen tot betaling van zijn factuur, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente en de proceskosten (waaronder de nakosten). [geïntimeerde] heeft de vordering betwist en een beroep gedaan op verrekening met de kosten van herstel en de door [geïntimeerde] veroorzaakte schade.
3.2.
De kantonrechter heeft het beroep op verrekening van [appellant] afgewezen en heeft daartoe (in rechtsoverweging 4.3.) overwogen:
“
Het beroep op verrekening slaagt niet. Na aanvankelijke voltooiing van de werkzaamheden is [geïntimeerde] in gebreke gesteld. De werkzaamheden die zij daarna uitvoerde, waren gericht op herstel van de gesignaleerde gebreken conform gemaakte afspraken. Namens [appellant] werd op 18 januari 2017 de mededeling gedaan dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert (artikel 6:87 BW). Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, werd met die mededeling de verbintenis van [geïntimeerde] omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding wanneer zij in verzuim was. Dat verzuim is niet ingetreden met de ingebrekestelling na aanvankelijke voltooiing van de werkzaamheden. Niet blijkt dat het verzuim in de gestelde onbehoorlijke uitvoering van herstelwerkzaamheden op andere wijze is ingetreden of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich beroept op het ontbreken van een ingebrekestelling. Daardoor heeft de mededeling van 18 januari 2017 niet het beoogde rechtsgevolg.
”
Na beoordeling van enkele betwiste posten heeft de kantonrechter vervolgens [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 6.655,79, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 oktober 2016. Ook is [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
3.3.
Tegen dit vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen met twee grieven welke grieven beide zien op de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.3. Met de
eerste grief
betwist [appellant] – kort samengevat – dat een nieuwe ingebrekestelling vereist is ten aanzien van de ondeugdelijke herstelwerkzaamheden om verzuim te doen ingaan. De
tweede grief
ziet – kort gezegd – op de afwijzing van het beroep op verrekening door [appellant] en in de toelichting bij deze grief betoogt [appellant] waarom [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade.
3.4.
Voorop staat dat artikel 6:82 lid 1 BW bepaalt dat verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
Een ingebrekestelling heeft de functie om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.
3.5.
Bij brief van 2 mei 2016 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] , voor zover relevant, geschreven (spel- en taalfouten zijn conform origineel):
“
hier verdere foto's van de tegelwerken op [adres] , [postcode] [plaats] . De tegels aan de muren en op de vloer zijn heel slecht verzet. Ze liggen deels scheef en zijn krom gesneden.
De pvc lijsten zijn deels kapot. De voegen zijn verschillend breed en heel slecht gesneden. De inloopdouche is niet afgedicht ( zie ook mij e-mail vanaf 30-04-2016. De voegen in de inloopdouche zijn ook niet waterdicht uitgevoerd. De nieuwe ramen zijn met voegmortel verontreinigd.
Buiten moeten de vloertegels ook nog verzet worden.
De werkplaats was niets opgeruimd. Wij hebben de heele afval van de tegelzetter verwijderen moeten (2 medewerker 2 uurtjes).
Ik verzoek u het tegelwerk conform de maatregelen klaar de maken. De inloopdouch moet afgedicht worden, scheef en slecht verzette pvc- lijsten, wand- en vloertegels moeten vernieuwd worden. De voegen moeten deels vernieuwd worden. De ramen moeten gezuivert worden.
Hievandaan zetten wij uw een termijn tot / met 20-05-2016
De badkamer kan niet in gebruik genomen worden.
De eigenaar is vanaf 05-05-2016 tot 08-05-2016 in het huis.
Het huis kan zo niet verhuurd worden.
Vanaf 23-05-2016 is het huis aan vakantiegasten verhuurd.
Kan het huis niet verhuurd worden, ontstaan schaden vanaf 700 € tot 1.200 € per week.
Deze schaden wordt de eigenaar van hun geldend maken.
”
Deze brief is een ingebrekestelling als is bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. Immers, in deze brief is opgenomen welke werkzaamheden niet goed zijn uitgevoerd en is [geïntimeerde] een termijn gesteld tot en met 20 mei 2016 om alsnog deugdelijk na te komen. De kantonrechter kan niet worden gevolgd in zijn oordeel dat ten aanzien van de herstelwerkzaamheden opnieuw een ingebrekestelling vereist is om verzuim te doen ingaan. In zoverre slaagt
grief 1
en kan het vonnis waarvan beroep geen stand houden. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat indien een grief of een deel daarvan slaagt de in eerste aanleg gevoerde verweren alsnog moeten worden beoordeeld. [appellant] heeft zich steeds op het standpunt gesteld de factuur van [geïntimeerde] niet te hoeven betalen. Het hof overweegt daarover als volgt.
3.6.
De tussen partijen gesloten overeenkomst betreft een overeenkomst tot aanneming van werk. Op die overeenkomst zijn de artikelen 7:750 e.v. BW van toepassing. Artikel 7:750 lid 1 BW bepaalt dat aanneming van werk de overeenkomst betreft waarbij de ene partij, de aannemer (in dit geval [geïntimeerde] ) zich verplicht jegens de andere partij, de opdrachtgever (in dit geval [appellant] ) om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen
en op te leveren
, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Artikel 7:758 BW bepaalt dat indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt, dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, de opdrachtgever geacht wordt het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Uit het bepaalde in artikel 7:758 BW vloeit voort dat de aannemer die van oordeel is dat het werk is voltooid, aan zijn opdrachtgever te kennen zal moeten geven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd. Vervolgens is het aan de opdrachtgever om het werk binnen een redelijke termijn te keuren en dit (al dan niet onder voorbehoud) te aanvaarden dan wel onder aanwijzing van de gebreken te weigeren. Indien de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn na deze mededeling keurt, wordt hij geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. De wet geeft geen nadere voorschriften ten aanzien van de vraag wat een redelijke termijn is waarbinnen de opdrachtgever het werk moet aanvaarden dan wel weigeren. Een en ander zal afhangen van de aard van het werk, het gebruik en de overige omstandigheden van het geval. De termijn kan kort zijn of zelfs ontbreken voor werken waarvan de kwaliteit op het ogenblik van de beoogde aanvaarding gemakkelijk is te controleren.
3.7.
Na de ingebrekestelling op 2 mei 2016 heeft [geïntimeerde] op 23 mei 2016 gemaild aan [appellant] (zie productie A bij memorie van antwoord):
“Naar aanleiding van uw brief even het volgende,
Ik ben in de week van 17 mei poolshoogte wezen nemen op [adres] en ben met mr [appellant] overeengekomen dat ik op 24 mei zal aanvangen wat betreft herstelwerkzaamheden dit uit coulance naar de klant, wel is bepaald dat mr [appellant] zal zorgen voor materialen [tegels, lijsten] en dat hij met zijn klant overeenkomt om geen juridische stappen meer te nemen tot het karwei af is en goed is opgeleverd daarbij is de tijd die het duurt vastgesteld op 4 weken, de afspraak is dat er opnieuw getegeld wordt waar nodig op de bestaande tegels, dat de vloer uitgebroken wordt en opnieuw geplaatst. de kosten voor het buitenwerk [riool] wordt gezien als meerwerk en zodanig ook overeengekomen, er is ook afgesproken dat er geen medewerkers van [appellant] zullen aanwezig zijn tijdens deze werkzaamheden zodat er geen tegels loskomen door er vroegtijdig op te lopen.
nadat alles is gedaan zal de offerte zoals afgesproken volledig worden betaald door [appellant] zonder aftrek van materialen die [appellant] heeft gehaald, omdat hij eveneens schuldig is aan bv vroegtijdig lopen en werken aan een badkamer die moet drogen volgens normen.
Dus om allerlei ingewikkelde procedures te voorkomen doen we allebei water bij de wijn en zorgen voor een oplossing waarbij [appellant] , de klant en [geïntimeerde] tevreden mee is.”
Uit deze brief blijkt dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de ingebrekestelling door [appellant] (zie hiervoor onder 3.5.) over is gegaan tot herstelwerkzaamheden. Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 21 juni 2016 zijn factuur gezonden aan [appellant] waarop [appellant] bij brief van 8 juli 2016 heeft gereageerd met de mededeling dat die factuur niet wordt geaccepteerd omdat de werkzaamheden nog altijd niet goed zijn uitgevoerd. Daarna heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] bij brief van 21 september 2016 aan [appellant] bericht dat de herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd en [appellant] gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag over te gaan.
3.8.
Uit deze gang van zaken blijkt dat partijen van mening verschillen over de vraag of de werkzaamheden na herstel correct zijn uitgevoerd. [geïntimeerde] stelt van wel en [appellant] stelt van niet. Door partijen is echter niets gesteld over de afronding van de herstelwerkzaamheden en of vervolgens het werk samen is geïnspecteerd in het kader van een oplevering van het werk. [appellant] stelt zonder meer dat het werk ook na herstel niet deugdelijk is uitgevoerd en doet een beroep op verrekening met een vordering op schadevergoeding. Voor beantwoording van de vraag of het beroep op verrekening al dan niet slaagt is vereist om na te gaan of de (herstel)werkzaamheden al dan niet deugdelijk zijn verricht. Daarbij komt, zoals hiervoor is overwogen, bijzonder gewicht toe aan de wijze waarop aan de verplichting tot oplevering van het werk uitvoering is gegeven. Het hof heeft op dit punt behoefte aan nadere inlichtingen van partijen en zal daartoe een zitting bepalen, waarbij tevens zal worden bezien of partijen tot een regeling kunnen komen.
3.9.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
4.1.
bepaalt dat partijen – [appellant] in persoon en [geïntimeerde] deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. E.J. van Sandick als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.8. vermelde doeleinden;
4.2.
verwijst de zaak naar de rol van 14 mei 2019 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
4.3.
bepaalt dat, indien (één van) partij(en) wenst/wensen dat de zitting zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer, die partij(en) dat bij gelegenheid van de opgave van de verhinderdata moet(en) vermelden;
4.4.
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
4.5.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, P.P.M. Rousseau en G.M. Menon, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.
de griffier,							de rolraad