ECLI:NL:GHDHA:2020:371
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.229.337/01
Zaaknummer rechtbank	: 5963402 RL EXP 17-11201
arrest van 10 maart 2020
inzake
[appellant] , h.o.d.n. [handelsnaam]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. R.H. Steensma te Rotterdam,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,
2. [geïntimeerde sub 2] ,
wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,
3. [geïntimeerde sub 3] ,
wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,
4. [geïntimeerde sub 4] ,
wonende te [woonplaats 3] ,
5. [X v.o.f.]
,
gevestigd te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
appellanten in incidenteel appel,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. K. Kasem te Amsterdam.
1
Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de appeldagvaarding van 20 oktober 2017;
- het herstelexploot van 1 december 2017;
- het tussenarrest van 23 januari 2018;
- de brief van de zijde van [appellant] van 9 maart 2018, met bijlage;
- het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen van 22 maart 2019;
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel houdende wijziging van eis, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de akte houdende overlegging van producties tevens houdende een aanvullend bewijsaanbod van de zijde van [geïntimeerden] , met producties;
- de contra-akte in incidenteel appel van de zijde van [appellant] .
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
1.3
De uitspraak van het arrest is nader bepaald op heden.
2
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Korte beschrijving van de zaak
2.1
[geïntimeerden] , die een tuinbouwbedrijf exploiteren, hebben een ‘irrigatie-unit’ met bijbehorende computersoftware besteld bij [appellant] . Deze installatie is gedeeltelijk geleverd. [appellant] heeft de werkzaamheden vervolgens stilgelegd. Partijen verschillen van mening over de vraag of [geïntimeerden] verplicht waren een volgend deel van de overeengekomen vergoeding aan [appellant] te voldoen, voordat hij de werkzaamheden zou afmaken.
Feiten en het verloop van het geschil tot en met het vonnis van de kantonrechter
2.2
Tussen [geïntimeerden] en [appellant] is een overeenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst betreft het leveren en installeren in het bedrijf van [geïntimeerden] van de genoemde ‘irrigatie-unit’ met gereviseerde materialen. Voor dit werk heeft [appellant] een offerte gedateerd 5 december 2016 uitgebracht die door [geïntimeerden] (en [appellant] ) voor akkoord is ondertekend.
2.3
Volgens deze offerte zullen worden geleverd (1) de irrigatie-unit zelf (pompen, leidingen, bakken en dergelijke), voor in totaal € 7.050,-- exclusief BTW, (2) zand voor media filter voor € 200,-- exclusief BTW en (3) het overzetten van de bestaande situatie naar een (nieuw systeem) Compact Proces computer met Priva office (software) voor in totaal € 11.050,-- exclusief BTW. De totale prijs bedroeg daarmee € 18.300,-- exclusief BTW.
2.4
Over de betaling is in de voor akkoord getekende offerte het volgende opgenomen:
“
Betaling
Van de totale prijs bij opdracht			30%
Van de totale prijs bij start in bedrijf stellen 		40 %
Van de totale prijs bij oplevering binnen 7 dagen 	30 %”
2.5
[geïntimeerden] hebben 30 % van de totaalprijs, een bedrag van € 6.642,90 incl. btw, aan [appellant] betaald.
2.6
Vervolgens is onenigheid ontstaan tussen partijen over de vraag op welk moment de tweede termijn betaald moest worden. [appellant] heeft aanspraak gemaakt op deze tweede termijn, waarop [geïntimeerden] zich op het standpunt hebben gesteld dat nog geen sprake was van “start in bedrijf stellen”, als bedoeld in de offerte. [appellant] heeft vervolgens laten weten dat hij zijn werkzaamheden opschortte. [appellant] schreef daarover op 11 februari 2017 aan [geïntimeerden] :
“De werkzaamheden worden opgeschort tot dat alle overeen gekomen betalingen zoals vermeld in onze opdrachtbevestiging nr. (…) en offerte nr. (…) ontvangen zijn en door uw getekend. Momenteel zou dat een bedrag inhouden van 70% van het totaal bedrag daar de werkzaamheden voor het inbedrijfstellen van de unit reeds aangevangen zijn.
Het verschuldigde bedrag bedraagt
30% van het totaal bij opdracht € 18.300,--		= €5490,--
40 % van het totaal bedrag bij start werk € 18300,--	= € 7320,--
-------------------------
Door u te voldoen				   € 12.810,--
(…)
Het water unit is op het ontbreken van de A-bak na (welke z.s.m. na reperatie geleverd wordt) klaar (…) voor gebruik.
Vanuit teelt technische overwegingen uwer zijde was afgelopen vrijdag geen mogelijkheid voor het geheel testen van de watertechnische installatie van de unit.
De mengbak is gevuld en tevens de zuigleiding uit de sloot ontlucht.
EC sensoren zoals omschreven in de offerte zijn geinstalleerd, getest en aangesloten en functioneel.
Andere computer sturingen en metingen zijn aangesloten en getest (…)”
Partijen zijn er daarna niet uitgekomen, waarna [appellant] deze procedure is begonnen.
2.7
[appellant] vorderde bij de kantonrechter betaling van een bedrag van € 9.867,92, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en kosten. [geïntimeerden] stelden een tegenvordering in. Zij vorderden (primair) de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, waarbij de waarde van de door [appellant] reeds geleverde prestaties wordt gesteld op het bedrag van € 4.359,03 inclusief BTW. Deze waarde baseerden [geïntimeerden] op een in hun opdracht door Dekra hierover opgemaakt rapport.
2.8
De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Van “start in bedrijf stellen” was naar zijn oordeel (nog) geen sprake op het moment dat [appellant] aanspraak maakte op de tweede termijn, zodat [appellant] zijn werkzaamheden ten onrechte had opgeschort. Op vordering van [geïntimeerden] heeft de kantonrechter de overeenkomst ontbonden voor wat betreft de levering van de computer met software en de verdere installatie en oplevering van de installatie. De waarde van de geleverde zaken heeft hij vastgesteld op € 4.359,03 inclusief BTW. [appellant] is uit hoofde van een ongedaanmakingsverplichting veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.283,87.
2.9
[appellant] heeft hoger beroep ingesteld en vordert onder aanvoering van drie grieven dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en dat zijn vordering alsnog wordt toegewezen. [geïntimeerden] hebben het hoger beroep bestreden en concluderen, kort weergegeven, tot bekrachtiging van het vonnis in zoverre. Daarnaast hebben [geïntimeerden] incidenteel appel ingesteld en hun eis vermeerderd. Zij vorderen dat het vonnis van de kantonrechter voor wat betreft de gedeeltelijke ontbinding en de waardevergoeding wordt bekrachtigd. Subsidiair vorderen zij algehele ontbinding, waarbij het gehele betaalde bedrag wordt terugbetaald en [appellant] de geleverde zaken kan terugnemen. Meer subsidiair vorderen zij dat [appellant] wordt veroordeeld tot het leveren van de nog niet geleverde zaken en tot het uitvoeren van nog niet (deugdelijk) uitgevoerde werkzaamheden. Daarnaast vorderen zij in hoger beroep aanvullend dat [appellant] wordt veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 68.841,-- aan schadevergoeding. [geïntimeerden] stellen daartoe dat zij schade hebben geleden doordat zij handmatig de gewassen hebben moeten begieten met toevoeging van de juiste voedingsstoffen. Zij zeggen daar 1.147,35 uur mee bezig te zijn geweest en rekenen daarvoor € 60,-- per uur. Tegen de eisvermeerdering heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt. Het hof zal uitgaan van deze gewijzigde eis.
Beroep van [appellant] op een opschortingsrecht slaag niet
2.10
Het hof is van oordeel dat [appellant] op 11 februari 2017 niet gerechtigd was zijn werkzaamheden op te schorten. De reden daarvoor is dat naar het oordeel van het hof op die datum niet kan worden gesproken van “start in bedrijf stellen”. Het hof zal dit oordeel in het onderstaande nader toelichten.
2.11
Wat moet worden verstaan onder “start in bedrijf stellen” vraagt uitleg van de overeenkomst. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de betekenis die partijen aan de bewoordingen van de geaccepteerde offerte mochten toekennen, gelet op alle overige omstandigheden van het geval en hetgeen zij op basis daarvan over en weer van elkaar mochten verwachten.
2.12
Wat betreft de stand van de werkzaamheden op 11 februari 2017 het volgende. Partijen zijn het er niet over eens of de overeenkomst ook de levering van computer hardware omvatte. Volgens [appellant] zou geen computer geleverd worden, maar kennelijk wel een door hem als CPU aangeduid product (CPU staat doorgaans voor Central Processing Unit). Het hof leidt uit de stellingen van [appellant] af dat deze CPU op 11 februari 2017 in ieder geval nog niet was geplaatst en dat ook de nieuwe software nog niet was geleverd. Dat was volgens [appellant] ook niet nodig om te kunnen spreken over “start in bedrijf stellen”. Volgens hem is het bij het installeren van een irrigatie-unit als die waar het hier om gaat, gebruikelijk dat deze eerst getest wordt met de bestaande computer en software van de klant. Vervolgens vindt dan een update van de software plaats. Een andere volgorde zou zelfs schadelijk kunnen zijn. Het testen met de bestaande hardware en software moet worden gezien als “start in bedrijf stellen”.
2.13
Waar het om gaat, is of [geïntimeerden] bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs hebben kunnen of moeten begrijpen dat de nieuwe installatie eerst met de oude computer en de daarop aanwezige software zou worden getest, en dat dit testen het moment zou zijn waarop gesproken kan worden van “start in bedrijf stellen” en dus ook het moment waarop de tweede termijn betaald moest worden. Het gaat er dus niet om of achteraf komt vast te staan dat het gebruikelijk is dat eerst op de oude computer/software wordt getest, zoals [appellant] stelt.
2.14
Naar het oordeel van het hof behoefden [geïntimeerden] niet te begrijpen dat vóór levering en installatie van de software al van “start in bedrijf stellen” sprake zou zijn. Dat wordt niet anders als aan [geïntimeerden] bij het aangaan van de overeenkomst is verteld dat eerst de leidingen, bakken en kranen en dergelijke worden geplaatst en daarna pas de software. Daarbij speelt wel degelijk een rol dat de computersoftware verreweg het grootste deel van de prijs vertegenwoordigt (bijna 63 % van de prijs). [appellant] heeft niet gesteld dat bij de uitleg van de te verrichten werkzaamheden duidelijk is gemaakt dat van “start in bedrijf stellen” als bedoeld in de offerte sprake zou zijn vóór de levering van de dure software. [appellant] heeft ook niet gemotiveerd weersproken dat de nieuwe installatie functionaliteiten had (zoals het regelen van de zuurtegraad van het water) die niet met de oude software getest kon worden.
2.15
De door [appellant] overgelegde e-mail van 14 juni 2018 van [naam 1] (productie A bij de memorie van grieven), en diens brief van 9 maart 2018 (productie C bij de memorie van grieven) leiden niet tot een ander oordeel. [naam 1] , werkzaam bij de onderaannemer Agro Partners, vermeldt in deze e-mail en brief dat hij voorafgaand aan het plaatsen samen met [appellant] uitleg heeft gegeven op het bedrijf van [geïntimeerden] Uit deze stukken volgt echter niet dat die uitleg op enigerlei wijze in verband is gebracht met het in de offerte opgenomen betalingsschema.
2.16
Bij het voorgaande komt nog dat op 11 februari 2017, toen [appellant] zijn werkzaamheden opschortte, ook los van de nieuwe CPU en de software nog bepaalde onderdelen van de installatie ontbraken of niet werkten. Zo schrijft [appellant] in zijn brief van 11 februari 2017 zelf dat waterbak A ontbreekt en zo spoedig mogelijk na reparatie geleverd zal worden.  Uit het in opdracht van [geïntimeerden] opgemaakte rapport van Dekra blijkt van nog een aantal andere gebreken in de installatie: op drie plaatsen in de installatie was sprake van waterlekkages en de beide drukmeters van de filterzeef lekten olie. Ook het systeem om de zuurgraad te regelen ontbrak nog. [appellant] heeft het bestaan van die gebreken onvoldoende weersproken. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst (volgens de hierboven gegeven maatstaf) mee dat bij aanwezigheid van dergelijke gebreken niet van “start in bedrijf stellen” kan worden gesproken.
2.17
[appellant] heeft als bezwaar tegen het vonnis van de kantonrechter verder aangevoerd dat de kantonrechter geen getuigen heeft willen horen over de gebruikelijke wijze van in gebruik stellen van een installatie als de onderhavige. [appellant] heeft verder aangeboden dit bewijs in hoger beroep alsnog te leveren. Het hof gaat aan dit aanbod voorbij. Het is immers niet van belang wat de gebruikelijke volgorde van de werkzaamheden is, maar wat [geïntimeerden] redelijkerwijs mochten begrijpen ten aanzien van de term “start in bedrijf” stellen als opgenomen op de offerte. Het hof is daarop in het voorgaande ingegaan.
2.18
Het voorgaande betekent dat de grieven 1 en 2 falen.
Gevolgen ontbreken opschortingsbevoegdheid
2.19
[appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij, bij gebreke van een opschortingsbevoegdheid, in verzuim is gekomen. Dit betekent dat er in hoger beroep van moet worden uitgegaan dat de kantonrechter terecht de overeenkomst gedeeltelijk heeft ontbonden. [appellant] heeft (met grief 3) wel aangevoerd dat de waarde van de geleverde zaken hoger ligt dan die waarvan de kantonrechter is uitgegaan. [appellant] heeft deze stelling verder niet toegelicht. Een concreet bedrag wordt door hem niet genoemd. Relevante bescheiden of verklaringen heeft hij niet overgelegd. [appellant] heeft aangeboden de waarde van de geleverde zaken te bewijzen door het horen van medewerkers van Agro Partners, maar omdat [appellant] niets stelt over deze waarde is dit bewijsaanbod onvoldoende specifiek. De enkele stelling dat de waarde “hoger” is, volstaat niet, zeker niet in het licht van het onderbouwde rapport van Dekra. Ook grief 3 treft dus geen doel.
2.20
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het principaal appel niet slaagt. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van dit appel, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.978,-- aan griffierecht en € 1.518,-- aan kosten advocaat.
Het incidentele appel: de eisvermeerdering
2.21
[geïntimeerden] vorderen aanvullende schadevergoeding in de vorm van een vergoeding voor het handmatig bewateren / bemesten van de gewassen nadat de installatie van de irrigatie-unit niet was voltooid. Het hof is van oordeel dat deze vordering wat betreft de omvang van de hierdoor door [geïntimeerden] geleden schade onvoldoende is uitgewerkt en daarom in dit stadium niet kan worden begroot en toegewezen. Wel acht het hof het bestaan van schade voldoende aannemelijk. Het hof zal [appellant] daarom veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat. Het hof zal dit oordeel hieronder toelichten.
2.22
Uit hetgeen hiervoor is overwogen (nummers 2.10 tot 2.17) volgt dat sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van [appellant] , die bestaat in het niet volledig leveren van de irrigatie-unit. [appellant] heeft zich immers ten onrechte op een opschortingsrecht beroepen. De daardoor voor [geïntimeerden] ontstane schade komt in beginsel op grond van artikel 6:74 BW voor vergoeding in aanmerking. Het is daarvoor overigens niet nodig dat de schade opzettelijk is toegebracht, in die zin dat het [appellant] erom te doen is geweest om [geïntimeerden] schade toe te brengen. Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerden] aldus, dat zij betogen dat [appellant] kon weten dat het plotseling afbreken van de aanleg van de irrigatie-unit tot schade in hun bedrijfsvoering zou leiden. Dat daarmee voor het slagen van de vordering van [geïntimeerden] ook moet vaststaan dat de werkzaamheden zijn gestaakt met het oogmerk van het toebrengen van schade, zoals [appellant] betoogt, volgt het hof niet.
2.23
Om te kunnen vaststellen of sprake is van schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [appellant] moet een vergelijking worden gemaakt tussen de vermogenssituatie van [geïntimeerden] met de toerekenbare tekortkoming en die zonder die tekortkoming.
2.24
[geïntimeerden] hebben ter toelichting op de vermogenssituatie met de tekortkoming gewezen op het aantal uren dat is besteed aan handmatig bemesten, waarbij zij voor dit handmatig bemesten een uurtarief hebben gerekend van € 60,= . [geïntimeerden] hebben urenoverzichten overgelegd van “ [geïntimeerde sub 2] ” van 18-03-2018 tot 1-07-18,  “ [geïntimeerde sub 3] ” van 1-07-18 tot 19-08-18 en “ [naam 2] ” van 12-02-17 tot 17‑03-18. Een toelichting op deze overzichten is door [geïntimeerden] verder niet verstrekt, anders dan de nog bij akte overgelegde verklaringen van [geïntimeerde sub 3] , [geïntimeerde sub 4] en [naam 3] . Deze verklaringen houden niet meer in dan dat de urenoverzichten naar waarheid zijn ingevuld. Het is niet duidelijk of de genoemde personen gewoonlijk op de loonlijst van [X v.o.f.] staan of stonden, en of en zo ja hoeveel aan deze personen voor de desbetreffende werkzaamheden is betaald. Een toelichting op het uurtarief (gerelateerd aan de loonkosten of aan hetgeen gebruikelijk (aan derden) voor dergelijke werkzaamheden moet worden betaald) ontbreekt eveneens. [geïntimeerden] hebben weliswaar een verklaring van de boekhouder overgelegd inhoudende dat “de loonkosten en het aantal gewerkte uren sinds 2017 fors zijn gestegen ten opzichte van 2016”, maar wat de omvang van deze stijging is geweest volgt daaruit niet. Ook is niets gesteld over de (precieze) aard en de duur van de werkzaamheden gerelateerd aan de hoeveelheid te bemesten gewas. Ook de periode waarin kennelijk handmatig is bemest (anderhalf jaar, van februari 2017 tot augustus 2018) blijft van toelichting verstoken.
2.25
Door [geïntimeerden] is (in de memorie van grieven in het incidenteel appel onder 51) vermeld dat sprake is geweest van een mislukte oogst, maar aan die stelling zijn geen gevolgen verbonden voor de schadeomvang. De door [geïntimeerden] overgelegde verklaring van [ing. X] , waarin het één en ander is uitgelegd over de nadelen van handmatig bemesten ten opzichte van het meegeven van de meststoffen aan het irrigatie-systeem, werpt dus ook geen licht op het door [geïntimeerden] geleden vermogensnadeel.
2.26
[geïntimeerden] hebben op deze manier de omvang van hun schade onvoldoende toegelicht en deze kan door het hof op dit moment niet worden begroot. Het hof tekent hierbij aan dat [geïntimeerden] ervoor hebben gekozen om deze vordering in de memorie van grieven in het incidentele appel voor het eerst naar voren te brengen in één enkele alinea. Ook in de daarop nog gevolgde (beknopte) akte is de vordering zeer summier onderbouwd.
2.27
Daar staat tegenover dat het hof voldoende aannemelijk acht dat [geïntimeerden] (enige) schade hebben geleden doordat de werkzaamheden ten aanzien van het installeren van de irrigatie-unit plotseling zijn afgebroken. Dat de gedeeltelijk aangebrachte irrigatie-unit ten tijde van het afbreken van de werkzaamheden dezelfde functies kon vervullen als de oude irrigatie-unit, zoals [appellant] heeft aangevoerd, volgt het hof niet. Het hof verwijst naar hetgeen onder 2.16 is overwogen over de gebreken aan het systeem. Aannemelijk is derhalve dat kosten zijn gemaakt voor onder meer (tijdelijk) handmatig bemesten. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om [appellant] aanvullend te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, als bedoeld in artikel 612 Rv. Dit betekent dat het vonnis van de kantonrechter in stand blijft, maar wordt aangevuld met deze veroordeling.
2.28
Het incidentele appel slaagt daarmee gedeeltelijk. Bij deze uitkomst past dat partijen ieder de eigen kosten dragen van het incidentele appel.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 september 2017 en  in aanvulling daarop veroordeelt [appellant]  tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principale hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 1.978,-- aan verschotten en € 1.518,-- aan salaris advocaat;
bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten dragen van het incidentele hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, A.J.M.E. Arpeau en H.J. van Kooten, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.