ECLI:NL:GHARL:2019:9689
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.229.549
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 5009198)
arrest van 12 november 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eisende partij,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.A.H. Schoofs,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.E.M. Oude Kempers,
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 maart 2019 hier over. Daaraan word toegevoegd dat het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van
24 mei 2017 dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) tussen partijen (in de hoofdzaak} heeft gewezen.
1.2.
Bij voornoemd arrest is een comparitie van partijen gelast. Partijen hebben desgevraagd te kennen gegeven prijs te stellen op schriftelijke afdoening van deze zaak, zodat de comparitie geen doorgang heeft gevonden.
1.3.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.1.1.
Tussen [geïntimeerde] als verhuurder, de heer [C] en [appellant] is op 1 januari 2011 een overeenkomst tot indeplaatsstelling tot stand gekomen betreffende een winkelruimte aan de [a-straat 1] te [B] (hierna: ‘de winkelruimte’), waarbij [appellant] als huurder in de plaats is gesteld van [D] . In deze overeenkomst staat onder meer vermeld:
“4. Tot de afgifte van een bankgarantie ter grootte van € 10.000-- door de nieuwe huurder blijft de garantie cq. aansprakelijkheid van de heer [C] van kracht."
3.1.2.
[appellant] heeft op grond van voornoemde overeenkomst op 30 december 2010 een
waarborgsom van € 10.000,00 overgemaakt aan [geïntimeerde] .
3.1.3.
Op 20 juli 2011 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [geïntimeerde] , [E] , [F] en een tolk, In dit gesprek is gesproken over de overgang van de onderneming van [appellant] op [E] en [F] en de overname van de huurovereenkomst door [E] en [F] van [appellant] .
3.1.4.
Met wederzijds goedvinden is de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] beëindigd
per 1 augustus 2011.
3.1.5.
Op 8 augustus 2011 is een koopovereenkomst met betrekking tot de overname van de onderneming in de winkelruimte tot stand gekomen tussen [appellant] , [G] en [H]
als verkopers en [E] en [F] als kopers.
3.1.6.
In deze overeenkomst staat onder meer vermeld:
“Artikel 9 - Overige bepalingen
(...)
3. Verkoper verklaart geen contracten of verplichtingen over te dragen aan koper tenzij deze in deze overeenkomst uitdrukkelijk is vermeld."
3.1.7.
Tussen [geïntimeerde] als verhuurder en [F] en [E] als huurders is op 26 augustus 2011 een
huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de winkelruimte.
3.1.8.
In deze overeenkomst staat onder meer vermeld:
“Bankgarantie
6. Het in 27.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op € 10.000,-, zegge: tienduizend euro; partijen zijn overeengekomen dat i.p.v. de bankgarantie een waarborgsom zal worden gestort, te voldoen voor sleuteloverdracht.”
3.1.9.
Bij brief van 6 september 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer medegedeeld:
"(…)
Hierbij deel ik u mee dat het huurcontract van V. O. F. Simit Bakkerij & Lunchroom Zevenaar met ingang van 1 augustus 2011 werd beëindigd en middels een nieuw huurcontract is overgenomen door
de heren [E] en [F] Ye.
In ons gesprek van 20 juli 2011 in het pand aan de Vondellaan te Zevenaar deelde u mij mede dat u de waarborgsom van groot € 10.000,-- heeft verrekend in de overdracht met de nieuwe huurders, de heren [E] en [F] .
Graag ontvang ik bijgaande bijlage ter bevestiging ondertekend van u retour.
(…).”
3.1.10.
In de bijlage waarnaar in de brief wordt verwezen, staat vermeld:
"Bijlage: Beëindiging huurcontract Smit Bakkerij & Lunchroom Zevenaar
De heer [appellant] geeft hiermee de garantie dat de waarborgsom van groot € 10.000,- is verrekend met de nieuwe huurders, de heren [E] en [F] .
Graag ontvang ik deze bijlage ondertekend van u retour.
Met vriendelijke groet,
[geïntimeerde]
Voor akkoord,
……………..
[appellant] ."
Op de gestippelde lijn boven ‘ [appellant] ’ staat een handtekening.
3.1.11.
Tussen [geïntimeerde] en [E] en [F] is op 30 juni 2012 een overeenkomst tot beëindiging
van de huur van de winkelruimte tot stand gekomen.
3.1.12.
In deze beëindigingsovereenkomst staat onder meer vermeld:
"Verklaren te zijn overeengekomen dat:
Huurder en verhuurder met wederzijds goedvinden bovengenoemde huurovereenkomst beëindigen per 1 juli 2012 tegen een beëindigingsvergoeding van € 39.750,-- met dien verstande dat:
(...)
-
Verhuurder brengt de waarborgsom van €10.000,-- in mindering op de beëindigingsvergoeding.
Partijen sluiten voor het resterende bedrag van € 29.750,-- separaat een leningsovereenkomst, welke leningsovereenkomst onlosmakelijk is verbonden met deze beëindigingsovereenkomst.
-
Huurders garanderen dat zij de waarborgsom, van groot € 10.000,--, hebben verrekend in de overdracht met de voormalige huurder de heer [appellant] , wonende te [A] en stellen Verhuurder vrij van enige aanspraak op de waarborgsom richting deze voormalige huurder.”
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 15.316,40, bestaande uit de hoofdsom (waarborgsom) van € 10.000,00, de wettelijke rente van € 4.441,40 tot aan de dag van dagvaarding en de buitengerechtelijke incassokosten van € 875,00, te vermeerderen met wettelijke rente over de hoofdsom. [appellant] heeft verder gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
4.2.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 mei 2017 de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellant] voert in hoger beroep twee grieven aan tegen dat vonnis en vordert vernietiging van het vonnis en alsnog toewijzing van zijn inleidende vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
5.2.
De eerste grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] zijn vordering op Kris tot terugbetaling van de waarborgsom heeft overgedragen aan [E] en [F] , zodat [appellant] geen vorderingsrecht meer heeft op [geïntimeerde] . De grief houdt verder in dat de kantonrechter [appellant] ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om bewijs te leveren van zijn stelling dat hij op 20 juli 2011 met [geïntimeerde] is overeengekomen dat deze de waarborgsom zou terugbetalen.
5.3.
[geïntimeerde] voert in hoger beroep allereerst het verweer dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat hem is gebleken dat [appellant] zijn vordering op [geïntimeerde] al vóór de door hem uitgebrachte appeldagvaarding door middel van cessie heeft overgedragen aan de heer [I] . Of dit het geval is, kan echter in het midden worden gelaten, omdat de vordering, zoals hierna zal blijken, hoe dan ook niet toewijsbaar is.
5.4.
[appellant] vordert terugbetaling van de waarborgsom door [geïntimeerde] op de grond dat [geïntimeerde] op basis van de inmiddels beëindigde overeenkomst tussen partijen verplicht is de door [appellant] betaalde waarborgsom terug te betalen, nu [appellant] aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan.
[geïntimeerde] voert hiertegen als inhoudelijk verweer aan dat hij niet meer verplicht is om de waarborgsom terug te betalen, omdat [appellant] zijn vordering tot terugbetaling van de  waarborgsom heeft overgedragen aan [E] en [F] in die zin dat deze vordering is meegenomen in door [E] en [F] te betalen koopprijs voor de onderneming van (onder meer) [appellant] .
5.5.
Dit verweer van [geïntimeerde] is, anders dan hij betoogt, aan te merken als een bevrijdend verweer, ten aanzien waarvan op [geïntimeerde] op grond van artikel 150 Rv de bewijslast rust. [geïntimeerde] beroept zich immers op de rechtsgevolgen daarvan, te weten dat het vorderingsrecht van [appellant] op [geïntimeerde] als gevolg van de overdracht daarvan aan [E] en [F] teniet is gegaan. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst [geïntimeerde] onder meer naar zijn in rov. 3.1.9 genoemde brief van 6 september 2011 en de daarbij behorende, in rov. 3.1.10 genoemde bijlage. [appellant] betwist dat hij de waarborgsom, althans de aanspraak op terugbetaling daarvan, heeft overgedragen aan [E] en [F] . Door [appellant] wordt evenwel niet weersproken dat hij voornoemde brief met bijlage heeft ontvangen. In hoger beroep betwist hij ook niet langer dat de handtekening op de bijlage van hem is en dat hij de getekende bijlage heeft teruggestuurd naar [geïntimeerde] , zodat daarvan zal worden uitgegaan. Naar het oordeel van het hof is de door [appellant] getekende bijlage aan te merken als een onderhandse akte als bedoeld in artikel 156 lid 1 Rv. Deze akte levert op grond van artikel 157 lid 2 Rv tussen partijen dwingend bewijs (behoudens tegenbewijs) op van de waarheid van hetgeen daarin is verklaard, te weten dat de waarborgsom van € 10.000,00 door [appellant] "is verrekend met de nieuwe huurders",  [E] en [F] . In de in de bijlage opgenomen verklaring ligt kennelijk besloten dat de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] tot terugbetaling van de waarborgsom door [appellant] is overgedragen aan [E] en [F] , nu [appellant] niet heeft uitgelegd hoe deze passage uit de akte ('is verrekend met de nieuwe huurders") dan redelijkerwijs anders zou moeten worden begrepen.
5.6
In de toelichting op
grief I
betoogt [appellant] dat op 20 juli 2011 tussen hem en [geïntimeerde] is overeengekomen dat de waarborgsom door [geïntimeerde] aan [appellant] terugbetaald zou worden, en hij biedt nogmaals aan dit te bewijzen.
5.7
Indien het hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat dit juist is, rijst de vraag hoe deze stelling van [appellant] zich verhoudt tot hetgeen zich nadien, na 20 juli 2011, heeft voorgedaan. Bij de brief van 6 september 2011 (rov. 3.1.9) bevond zich immers de hiervoor besproken onderhandse akte met dwingende bewijskracht waaruit voortvloeit dat [appellant] zijn vorderingsrecht op [geïntimeerde] ter zake van de terugbetaling van de waarborgsom overdraagt aan de nieuwe huurder en kopers van de onderneming van [appellant] , [E] en [F] . Als dat juist is dan betekent dit dat [geïntimeerde] sinds in ieder geval 6 september 2011 niet langer de schuldenaar van [appellant] is, maar [E] en [F] . In de toelichting op de grief zegt [appellant] daarover in het geheel niets, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen. Het hof verbindt daaraan de gevolgtrekking dat [appellant] zijn reactie op het bevrijdend verweer van [geïntimeerde] , dat wordt gesteund door de dwingende bewijskracht van genoemde onderhandse akte, onvoldoende heeft gemotiveerd zodat het er met [geïntimeerde] voor moet worden gehouden dat [appellant] zijn vordering op [geïntimeerde] tot terugbetaling van de waarborgsom heeft overgedragen aan [E] en [F] , in die zin dat deze vordering is meegenomen in door [E] en [F] te betalen koopprijs voor de onderneming van (onder meer) [appellant] . Daarmee is het vorderingsrecht van [appellant] op [geïntimeerde] teniet gegaan. Het bevrijdend verweer van [geïntimeerde] slaagt.
5.8
Grief I faalt derhalve. Daarmee is ook het lot van
grief II
(die ziet op de proceskostenveroordeling) bezegeld.
5.9
Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat door [appellant] geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, aan het voorgaande kunnen afdoen.
5.10
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 716,00 aan griffierecht en op € 759,00 aan salaris advocaat [NAAM](1 punt (memorie van antwoord) maal tarief I). De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zullen ook worden toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 24 mei 2017 voor zover aan hoger beroep onderworpen (de hoofdzaak tussen partijen);
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 716,00 voor griffierecht en op € 759,00 voor salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.A. van der Pol, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.