ECLI:NL:GHDHA:2020:237
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.245.938/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/544279/ HA ZA 18-120
arrest van 18 februari  2020
inzake
Carrièrewinkel-Projecten B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
nader te noemen: Carrièrewinkel,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
tegen
[…] B.V., handelend onder de naam Subsidy House,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Subsidy House,
advocaat: mr. A.C.M. Verhoeven te Rotterdam.
Het geding
1. Carrièrewinkel is tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 augustus 2018, door de rechtbank Rotterdam gewezen tussen partijen. Het hof heeft daarop een comparitie van partijen gelast, maar deze heeft niet plaatsgevonden. Bij memorie van grieven heeft Carrièrewinkel zes grieven aangevoerd, de overeenkomst ontbonden en haar eis in verband met die ontbinding gewijzigd. Bij memorie van antwoord heeft Subsidy House de grieven, de ontbinding en de wijziging van eis bestreden. Daarna heeft Carrièrewinkel een akte en Subsidy House een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen op 7 november 2019 de zaak doen bepleiten, Carrièrewinkel door mr. [NAAM], voornoemd, en Subsidy House door mr. [NAAM], voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
De feiten
2. De door de rechtbank in het vonnis van 8 augustus 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Met inachtneming daarvan en van wat verder als vaststaand naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak om het volgende:
2.1.
Subsidy House maakt haar bedrijf van het begeleiden van bedrijven bij het verkrijgen van financiering voor nieuwe bedrijfsactiviteiten, waaronder het in opdracht bemiddelen bij het verkrijgen van subsidies en het tot stand brengen van subsidieovereenkomsten met overheden. De heer [X] is [functienaam] van Subsidy House.
2.2.
Carrierewinkel maakt haar bedrijf van advisering en ondersteuning in het kader van werkgelegenheidsprojecten. De heer [Y] is [functienaam] van Carrièrewinkel. Verder zijn bij Carrièrewinkel de heren [naam medewerker 1] en [naam medewerker 2] werkzaam. Carrièrewinkel heeft onder meer een project onder de naam “de Opstartfabriek” opgezet, welk project ten doel heeft om werkloze professionals als ondernemer te plaatsen bij bestaande MKB-bedrijven waar zich problemen met de bedrijfsopvolging voordoen.
2.3.
Partijen zijn medio juni 2016 met elkaar in contact gekomen. Op 24 juni 2016 heeft een eerste gesprek tussen partijen plaatsgevonden (hierna: het eerste gesprek). Na dit gesprek is Subsidy House voor Carrièrewinkel werkzaamheden gaan verrichten ten behoeve van de Opstartfabriek.
2.4.
Begin 2017 bood het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) een subsidiemogelijkheid die mogelijk passend was voor de Opstartfabriek. Hierover heeft op of omstreeks 29 maart 2017 overleg plaatsgevonden tussen partijen (hierna: het tweede gesprek), waarin is besloten een subsidieaanvraag ten behoeve van de Opstartfabriek in te dienen bij SZW. Die aanvraag is vervolgens door Subsidy House namens Carrièrewinkel ingediend.
2.5.
Bij beslissing van 28 september 2017 heeft SZW positief op die aanvraag beslist en is aan de Opstartfabriek voor de periode van 1 augustus 2017 tot en met 31 januari 2019 een subsidie toegekend van ten hoogste € 594.750,-. In die beslissing is tevens vermeld dat uitbetaling van 20% van de subsidie, te weten € 118.950,-, zal geschieden binnen zes weken na datering van bedoelde beslissing en uitbetaling van het restantbedrag van € 356.850,- zal plaatsvinden in vier termijnen van ieder € 89.212,00, respectievelijk in de maanden januari, april, juli en oktober 2018. In de beslissing is voorts vermeld dat Carrièrewinkel achteraf een activiteitenverslag, een evaluatieverslag en een financieel verslag moet indienen, aan de hand waarvan zij moet aantonen dat de activiteiten waarvoor subsidie is verleend ook zijn verricht en dat voldaan is aan de verplichtingen, die aan de subsidie verbonden zijn.
2.6.
In oktober en november 2017 hebben partijen per e-mail uitgebreid gecorrespondeerd over de hoogte van de aan Subsidy House toekomende vergoeding voor haar werkzaamheden. Subsidy House heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat partijen voor aanvang van de werkzaamheden overeenstemming hebben bereikt over een
succesfee
van 15%. In het kader van een regeling heeft zij zich echter bereid verklaard om genoegen te nemen met een percentage van 12,5%.
2.7.
Bij e-mail van 6 november 2017 aan Subsidy House schrijft [Y] hierover onder meer:
“Je gaf aan in het gesprek naar 12,5 procent te willen gaan. Ik wilde graag een voorstel maken om ook in de toekomst met elkaar verder te gaan. (…)
Wat wij (...) zouden willen weten is op welke wijze de nazorg is. Alleen een percentage zou niet meer zijn als een foundig fee voor een subsidie. Onze belangstelling gaat met name uit naar de begeleiding / afwikkeling van de subsidie. Dat laatste is denk ik even belangrijk in een verdere samenwerking. In het
voorstel spreken we over beiden.
Wij stellen voor.
- voor dit project 11 procent, te factureren conform betalingsmomenten
(…)
Graag zouden wij van jouw een overeenkomst willen waarin vermeld is de wijze van nazorg en mate van betrokkenheid bij de nazorg. (…)”
2.8.
Bij e-mail van 13 november 2017 heeft [X] aan [Y] geschreven:
“Fijn dat we overeenstemming bereikt over de provisievoorwaarden. Ik heb de gewijzigde opdrachtbevestiging ter medeondertekening aangehecht.”
Op diezelfde datum heeft Subsidy House Carrierewinkel een factuur van € 17.991,19 gestuurd, te weten 12,5% van de eerste door SZW verrichte deelbetaling. Carrièrewinkel heeft deze opdrachtbevestiging niet ondertekend en de factuur niet betaald.
2.9.
In zijn e-mail van 23 november 2017 aan Subsidy House schrijft [Y] onder meer:
“Ik heb vorige week de factuur gezien, even twee dingen.
-
Ik hanteer een betalingstermijn, betalingen lopen middels mijn boekhouder, wil ik ook zo houden, heb dus even geduld. Laten we wel zijn, de factuur is vorige week ingediend.
-
Ik vindt de voorwaarden van nazorg wat los, […] zou daar een opzet van maken, wat krijgen we precies bij de afhandeling. Op zich is dat niets raar, ik wil even de laatste punten op de i zetten.”
2.10.
Bij e-mail van 29 november 2017 aan Subsidy House schrijft [Y] vervolgens onder meer:
“Zoals eerder gemeld zijn we het eens over de percentages, echter zakelijk gezien kan ik pas vrijdag formeel een akkoord op onze overeenkomst geven. Dit is geen onwil maar daadwerkelijk zakelijk gezien niet eerder mogelijk.
Immers (…) heldere afspraken over financieel regelingen moeten dan ook vergezeld gaan van heldere afspraken over de onderlinge verantwoordelijkheden. Jij hebt voor de afspraken een voorzet gegeven, waarvoor dank.
Wij willen die punten meer omschreven zien. […] is hiervoor ons aanspreekpunt. Bijgaand zijn voorzet.
Mogelijk zijn veel punten al afgedekt door je Algemene Voorwaarden (…). Ik ga er vanuit dat we vrijdag de zaken inhoudelijk definitief afronden.
(…)
Nogmaals, en wellicht ten overvloede. We willen een langdurige samenwerking aangaan, omdat we inhoudelijke ondersteuning nodig denken te hebben voor meerdere trajecten. Daarvoor moeten de inhoudelijk de zaken nu afgetikt worden. Formeel betekent dit dat we dan pas een done deal hebben en na dit gesprek en dan de betaling vrijdag direct overmaken na inhoudelijk akkoord. Juridisch heeft het geen pas eerst te betalen en dan te onderhandelen over het invullen van de voorwaarde. Maar dat lijkt mij wel duidelijk.”
Bij die e-mail is een bijlage gevoegd, waarin Carrièrewinkel een groot aantal punten heeft geformuleerd ten aanzien van aard en omvang van de door Subsidy House te verlenen nazorg, alsmede ten aanzien van de ontbindende voorwaarden en aansprakelijkheid.
2.11.
Op 30 november 2017 om 13:30 uur schrijft [X] de volgende e-mail aan [Y]:
“[Y],
Ik heb tot 2 keer toe aangegeven het gesprek aan te gaan, mits het openstaande bedrag voor de bespreking op mijn rekening staat.
Kan je bevestigen dat dit inderdaad het geval is of zal zijn?
Het lijkt mij sowieso zinvol dat je eerst een schriftelijk standpunt inneemt naar aanleiding van mijn mail van vanochtend en qua betaling de daad bij het woord voegt.
Ik verneem graag van je. (…)”
2.12.
Op 1 december 2017 mailt [X] ten slotte aan [Y]:
“[Y],
Voor de goede orde bevestig ik dat ik het openstaande bedrag niet op mijn rekening heb aangetroffen. De bespreking gaat derhalve wat mij betreft niet door. Ik verneem graag je reactie op mijn mail van gisteren. (…)”
2.13.
De geplande bespreking tussen [X] en [Y] van vrijdag 1 december 2017 heeft geen doorgang gevonden.
2.14.
Carrièrewinkel heeft derden ingeschakeld om de door haar gewenste nazorg te verlenen, zonder Subsidy House daarvan vooraf op de hoogte te stellen en zonder Subsidy House eerst in de gelegenheid te stellen om die nazorg zelf te verlenen.
De beslissing van de rechtbank
3. In eerste aanleg heeft Subsidy House (in conventie) samengevat gevorderd dat Carrierewinkel wordt veroordeeld tot betaling van het hele bedrag van de volgens haar overeengekomen
succesfee
van 12,5 % van de verleende subsidie De rechtbank heeft die vordering van Subsidy House toegewezen. Zij was kort gezegd van oordeel dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die recht geeft op een
succesfee
van 12,5% van het subsidiebedrag. Omdat Carrierewinkel de aard en omvang van de nazorg niet ter sprake heeft gebracht voordat Subsidy House een aanvang maakte met haar werkzaamheden, past het haar niet om op dit punt alsnog nadere voorwaarden te stellen. Nu duidelijk is dat Carrierewinkel haar verplichtingen tegenover Subsidy House niet zal nakomen, is zij in verzuim. De vordering van Subsidy House is daarom volgens de rechtbank in zijn geheel opeisbaar.
De vordering in hoger beroep
4. In hoger beroep heeft Carrièrewinkel, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd, en afwijzing van de vorderingen van Subsidy House, met veroordeling van Subsidy House in de kosten. Verder heeft zij de tussen partijen bestaande overeenkomst – voor zover die tot stand zou zijn gekomen, en voor zover noodzakelijk – buitengerechtelijk ontbonden. Ook heeft zij zich op het standpunt gesteld dat zij schade heeft geleden door de handelwijze van Subsidy House en dat zij die schade kan verrekenen met het bedrag dat zij eventueel aan Subsidy House verschuldigd is. Zij heeft geen afzonderlijke vordering tot vergoeding van haar schade ingesteld.
5. Subsidy House heeft  geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Carrièrewinkel in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
6. Aan haar vordering, alsmede aan de ontbinding, legt Carrièrewinkel in hoger beroep het volgende ten grondslag. Tussen partijen is onderhandeld over de inhoud van een mogelijke overeenkomst, waarbij Carrièrewinkel bereid was een
succesfee
van 12,5 % van het subsidiebedrag te betalen als partijen overeenstemming zouden bereiken over de omvang van de door Subsidy House te verlenen nazorg en over de vraag of betaling verschuldigd zou zijn als de subsidie zou worden teruggevorderd. Carrièrewinkel stelt zich primair op het standpunt dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat de onderhandelingen hierover door Subsidy House zijn afgebroken. Nu het afbreken van de onderhandelingen voor rekening van Subsidy House komt, heeft zij geen recht op een vergoeding voor de door haar verrichte werkzaamheden, althans hooguit recht op een vergoeding ex. artikel 7:405 lid 2 BW. Indien ervan uit moet worden gegaan dat er wel een overeenkomst tot stand is gekomen, stelt Carrièrewinkel zich subsidiair op het standpunt dat Subsidy House toerekenbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen uit die overeenkomst doordat zij zich ten onrechte op een opschortingsrecht heeft beroepen. Zij is om die reden gehouden de door Carrièrewinkel als gevolg van die opschorting geleden schade te vergoeden. Carrièrewinkel kan deze schade verrekenen met een eventueel aan Subsidy House verschuldigd loon.
Beoordeling van het hoger beroep
Is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen en zo ja, wat is de inhoud daarvan?
7. Subsidy House grondt haar vordering op een overeenkomst die tussen partijen tot stand is gekomen. Zij stelt daarbij onder meer dat (prijs) afspraken zijn gemaakt  in:
- juni 2016, toen het eerste gesprek tussen partijen plaatsvond;
- maart 2017, toen het tweede gesprek plaatsvond en besloten werd tot de aanvraag van de SZW-subsidie;
- oktober / november 2017, toen overleg tussen partijen plaatsvond nadat de SZW-subsidie was toegekend.
8. Het hof zal hierna onderzoeken of op een van die momenten een overeenkomst tot stand is gekomen of nadere afspraken zijn gemaakt, en of Subsidy House op grond daarvan recht heeft op de door haar gevorderde
succesfee
van 12,5 % van de verleende subsidie. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213).
9. Het meest verstrekkende verweer van Carrierewinkel – dat het hof om die reden eerst zal behandelen – is dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, omdat [naam medewerker 1] en [naam medewerker 2] niet bevoegd waren om Carrierewinkel te vertegenwoordigen en eventuele afspraken met hen Carrierewinkel dus niet binden. Dit verweer is door Carrierewinkel bij pleidooi in hoger beroep voor het eerst het gevoerd. Subsidy House heeft zich op het standpunt gesteld dat dit verweer tardief is. Het hof is van oordeel dat het beroep van Carrierewinkel op gebrek aan vertegenwoordigingsbevoegdheid is aan te merken als een nieuwe grief die gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv neergelegde tweeconclusieregel uiterlijk geformuleerd had moeten worden bij memorie van grieven. Omstandigheden die een uitzondering op die regel rechtvaardigen zijn niet gesteld of gebleken. Het beroep op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid is dus tardief, en dient buiten beschouwing te blijven.
10. Op 24 juni 2016 heeft een eerste bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Bij dat gesprek waren de volgende personen aanwezig: namens Subsidy House [X], namens Carrièrewinkel [naam medewerker 1], en verder [Z], die Carrièrewinkel en Subsidy House met elkaar in contact heeft gebracht.
Subsidy House stelt dat partijen naar aanleiding van dat gesprek een overeenkomst hebben gesloten. Zij heeft tijdens de eerste bespreking haar werkwijze uitgelegd. Die werkwijze houdt in dat Subsidy House ten behoeve van haar opdrachtgevers al het nodige verricht om een subsidieaanvraag in te dienen die beantwoordt aan de in de betreffende subsidieregeling opgenomen eisen, en wel op zodanige wijze dat dit leidt tot toekenning van de aangevraagde subsidie. Ook stelt Subsidy House dat zij tijdens die bespreking heeft toegelicht dat zij haar werkzaamheden verricht op basis van no cure no pay en dat zij bij toekenning van de subsidie een
succesfee
van 15% in rekening brengt. Ten slotte stelt zij dat zij tijdens dit gesprek een bedrijfsbrochure heeft overhandigd, waarin de door haar te leveren diensten en de
succesfee
van 15% kort staan omschreven. Carrièrewinkel heeft er vervolgens mee ingestemd dat Subsidy House de subsidiemogelijkheden voor de Opstartfabriek zou onderzoeken, aldus nog steeds Subsidy House. Daarmee is een bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen, waaraan Subsidy House uitvoering heeft gegeven.
11. Carrierewinkel heeft betwist dat [X] tijdens de eerste bespreking heeft toegelicht dat het om een bemiddelingsovereenkomst zou gaan, dat de
succesfee
en de hoogte daarvan zijn besproken en dat [X] een bedrijfsbrochure aan Los heeft overhandigd. Ook betwist zij dat Carrierewinkel Subsidy House een opdracht zou hebben verstrekt. Subsidy House is na de eerste bespreking gewoon aan de slag gegaan. Er was toen echter nog geen duidelijkheid over de voorwaarden waaronder Subsidy House haar diensten zou gaan verlenen. Een overeenkomst kon daarom op dat moment ook nog niet tot stand komen, aldus Carrierewinkel.
12. Naar het oordeel van het hof is niet (althans onvoldoende) betwist dat [X] tijdens de eerste bespreking op 24 juni 2016 heeft toegelicht hoe Subsidy House te werk gaat en wat Subsidy House voor Carrierewinkel zou kunnen betekenen. Er is immers – dat heeft Carrierewinkel erkend – op basis van wat toen is besproken wel een samenwerking tussen partijen tot stand gekomen, waarna overleg over de subsidieaanvraag heeft plaatsgevonden tussen partijen. Dit stemt overeen met de in geding gebrachte verklaring van [Z] over wat in de eerste bespreking is besproken, en over het verdere verloop van de contacten tussen partijen, namelijk:
“[X] heeft toen uitgelegd hoe Subsidy House te werk gaat(…). Het kwam er kort gezegd op neer, dat Subsidy House zich als bemiddelaar inspant om voor haar opdrachtgevers subsidies te verwerven. (…)
Hetgeen in het introductiegesprek was besproken is inderdaad geëffectueerd en er vond veelvuldig overleg plaats tussen [X] enerzijds en [naam medewerker 1], [naam medewerker 2] en [Y] anderzijds.”
13. Het hof is van oordeel dat de door [X] tijdens de eerste bespreking gegeven uitleg over de werkwijze van Subsidy House en wat Subsidy House voor Carrierewinkel zou kunnen betekenen, moet worden gekwalificeerd als een aanbod tot het sluiten van een bemiddelingsovereenkomst ten behoeve van het verkrijgen van subsidie ten behoeve van de Opstartfabriek. Dit aanbod is vervolgens door Carrierewinkel aanvaard doordat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat Subsidy House, met haar medeweten en in overleg, werkzaamheden ging uitvoeren ten behoeve van de Opstartfabriek en ook in latere contacten met Subsidy House nooit erop heeft gewezen dat er nog geen opdracht zou zijn gegeven. Indien zij van mening was dat er nog geen overeenkomst was omdat niet voldoende duidelijkheid bestond over de voorwaarden waaronder Subsidy House haar diensten zou gaan verlenen, had het op haar weg gelegen dit aan Subsidy House kenbaar te maken. Subsidy House mocht uit het verloop van de samenwerking dan ook redelijkerwijze afleiden dat er een overeenkomst tot stand was gekomen.
14. Die overeenkomst moet naar het oordeel van het hof worden gekwalificeerd als een bemiddelingsovereenkomst, en niet als een overeenkomst van opdracht. Niet in geschil is immers dat Subsidy House de subsidieaanvraag namens Carrièrewinkel bij SZW heeft ingediend, op basis waarvan SZW tot verlening van de subsidie heeft besloten. De subsidie is dus door bemiddeling van Subsidy House verleend. Op een bemiddelingsovereenkomst is artikel 7:426 lid 1 BW van toepassing. Op grond van dat artikel had Subsidy House recht op loon zodra de subsidie werd verleend. Gesteld noch gebleken is dat partijen hiervan zijn afgeweken of hebben willen afwijken. Het hof verwerpt daarom de stelling van Carrierewinkel dat onduidelijkheid zou bestaan over de aard van de
no cure no pay-
afspraak, en dan met name over de vraag of betaling reeds verschuldigd zou zijn bij de toekenning van de subsidie of pas als zou komen vast te staan (na jaren) dat de subsidie niet wordt teruggevorderd.
15. Ten aanzien van de op Subsidy House rustende nazorgverplichting overweegt het hof dat beide partijen zich bewust waren van de noodzaak om na de ontvangst van subsidie nadere werkzaamheden te verrichten om de subsidie te mogen behouden. De nazorg is echter geen onderwerp van gesprek geweest, tot de subsidie al was toegekend. Subsidy House heeft vervolgens, in haar e-mails van oktober/november 2017 en ook tijdens het pleidooi voor dit hof, gesteld een nazorgverplichting te aanvaarden en de daarmee voor de bemiddelaar gepaard gaande werkzaamheden, als op haar rustende werkzaamheden uit de overeenkomst, te beschouwen. De nazorg die Subsidy House bereid was te verlenen, is daarmee naar het oordeel van het hof (in elk geval in oktober/november 2017) deel gaan uitmaken van wat partijen zijn overeengekomen.
16. De stelling van Carrièrewinkel dat nog geen enkele overeenkomst tot stand was gekomen, maar slechts sprake was van afgebroken onderhandelingen omdat partijen het niet eens waren over de omvang van de nazorgverplichtingen van Subsidy House, althans dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst de verplichting meebracht om verder te onderhandelen over de omvang van die nazorg, wordt dan ook verworpen. Zoals hiervoor onder 13 is overwogen, was er reeds een bemiddelingsovereenkomst ten aanzien van de subsidieaanvraag. Het verlenen van nazorg is daarvan  onderdeel gaan uitmaken (aanvankelijk mogelijk al impliciet, maar vanaf oktober/november 2017 expliciet). De nazorgverplichting was echter beperkter dan Carrièrewinkel in deze procedure voor ogen staat. Indien het voor Carrièrewinkel  van essentieel belang was dat op Subsidy House een uitgebreidere nazorgverplichting kwam te rusten, had zij dit voor de totstandkoming van de overeenkomst (dus in juni 2016) aan de orde moeten stellen. Vast staat dat dit niet gebeurd is.
Hebben partijen overeenstemming bereikt over de prijs?
17. In geschil is of partijen op enig moment overeenstemming hebben bereikt over de prijs. Hierover overweegt het hof als volgt.
18. Subsidy House stelt, onderbouwd door verklaringen van [X] en [Z] dat tijdens
het eerste gesprek
is gesproken over de
succesfee
en de hoogte daarvan. Carrièrewinkel betwist dit, onderbouwd met verklaringen van [naam medewerker 1] en [naam medewerker 2]. Ook betwist Carrierewinkel dat zij met een
succesfee
van 15 % akkoord zou zijn gegaan, indien zij daarmee bekend zou zijn geweest. Het hof kan gelet hierop zonder nadere bewijslevering niet vaststellen of de tussen partijen gesloten overeenkomst mede inhield dat Subsidy House in geval van verlening van de subsidie een
succesfee
van 15 % van het subsidiebedrag voor haar werkzaamheden zou krijgen. Zoals hierna zal worden overwogen zal Subsidy House worden toegelaten tot bewijs van haar stelling dat er (door bespreking en overhandiging van de bedrijfsbrochure) op (of rond) 24 juni 2016 een succesfee van 15% was afgesproken.
19. Subsidy House heeft – onderbouwd met een verklaring van [X] ter zitting in hoger beroep – gesteld dat [X] tijdens
het tweede gesprek
, waarbij [X], [naam medewerker 1] en later ook [naam medewerker 2] aanwezig waren, voordat [naam medewerker 2] aanwezig was heeft aangegeven dat de
succesfee
15% van de te ontvangen subsidie zou bedragen, en dat Los hiermee akkoord was. Ook heeft zij gesteld dat zij bij die gelegenheid haar algemene voorwaarden heeft overhandigd (waarin onder meer een artikel over het honorarium van Subsidy House is opgenomen).
20. Carrierewinkel heeft gemotiveerd betwist dat tijdens de tweede bespreking of überhaupt voor de toekenning van de subsidie over (de hoogte van) de
succesfee
zou zijn gesproken en dat Subsidy House haar algemene voorwaarden zou hebben overhandigd. Zij heeft in dit verband gewezen op verklaringen van [naam medewerker 1] en [naam medewerker 2].
Carrierewinkel heeft er ter onderbouwing van haar betwisting tevens op gewezen dat uit haar e-mail van 29 november 2017 blijkt dat Carrierewinkel toen niet bekend was met de algemene voorwaarden van Subsidy House.
21. Ook de verklaringen van partijen over de vraag of tijdens de tweede bespreking is gesproken over (de hoogte van) de
succesfee
en of Carrierewinkel daarmee heeft ingestemd, staan kortom tegenover elkaar. Het hof kan zonder nadere bewijslevering niet vaststellen of tijdens de tweede bespreking tussen partijen nadere overeenstemming is bereikt over de prijs. Subsidy House zal ook in de gelegenheid worden gesteld haar stellingen dienaangaande te bewijzen.
22. Subsidy House heeft ten slotte gesteld dat partijen in het overleg dat na de toekenning van de subsidie in
oktober/november 2017
volgde, nadere overeenstemming hebben bereikt over  een
succesfee
van 12,5 %. Ter onderbouwing van haar stelling heeft zij gewezen op de tussen partijen in oktober / november 2017 gevoerde e-mailcorrespondentie, en dan met name op het feit dat [Y] in zijn e-mail van 23 november 2017 schrijft:
“Ik heb vorige week de factuur gezien, even twee dingen. Ik hanteer een betalingstermijn, betalingen lopen middels mijn boekhouder, wil ik ook zo houden, heb dus even geduld.”
Daarnaast heeft Subsidy House gewezen op de door haar op 13 november 2017 verstuurde opdrachtbevestiging, waarin de gemaakte afspraken zouden zijn vastgelegd, en op haar factuur van diezelfde datum.
23. Carrièrewinkel heeft betwist dat partijen in november 2017 nadere overeenstemming hebben bereikt over een
succesfee
van 12,5 % en ter onderbouwing van haar stelling eveneens gewezen op de tussen partijen gevoerde e-mailcorrespondentie. Daaruit blijkt volgens haar dat eerst de contractuele verplichtingen van Subsidy House met betrekking tot met name het verlenen van nazorg nader gespecificeerd moesten worden, en dat Carrierewinkel nadat daarover overeenstemming zou zijn bereikt, bereid was een
succesfee
van 12,5% te betalen. Zij heeft er voorts op gewezen dat zij de door Subsidy House verstuurde opdrachtbevestiging niet heeft ondertekend.
24. Het hof is  van oordeel dat op grond van de in oktober / november 2017 tussen partijen gevoerde e-mailcorrespondentie alleen, niet kan worden vastgesteld dat partijen nadere overeenstemming hebben bereikt over een
succesfee
van 12,5 %. Weliswaar heeft Carrierewinkel daarin aangegeven dat zij akkoord ging met een
succesfee
van 12,5 %, maar zij heeft daaraan steeds de voorwaarde verbonden dat partijen het eens zouden zijn over de overige voorwaarden en met name dat Subsidy House aanzienlijk meer nazorg zou verlenen dan de beperkte nazorg waartoe Subsidy House zich in haar e-mails bereid verklaarde. Dit blijkt uit de hiervoor onder 2.7 genoemde e-mail van [Y] . In die e-mail schrijft [Y] immers over de factuur: 1) hij hanteert een betalingstermijn en betalingen lopen middels zijn boekhouder, en 2) hij vindt de voorwaarden van nazorg wat los en wil weten wat Carrierewinkel precies krijgt bij de afhandeling. Naar het oordeel van het hof kunnen beide punten niet los van elkaar worden gezien. De enkele mededeling dat [Y] een betalingstermijn hanteert en dat betalingen middels zijn boekhouder lopen (waaruit op zichzelf genomen zou kunnen worden afgeleid dat [Y] meent dat hij tot betaling van de door Subsidy House verzonden factuur gehouden is) kan gelet op het direct daarop volgende punt dat de voorwaarden voor de nazorg nog onvoldoende duidelijk zijn, niet tot de conclusie leiden dat Carrierewinkel onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met de
succesfee
van 12,5 %.
25. Veeleer blijkt uit de e-mail correspondentie dat de hoogte van de
succesfee
en de aard en omvang van de nazorg voor Carrierewinkel onlosmakelijk met elkaar verbonden waren. Dit verband wordt ook uitdrukkelijk gelegd in de onder 2.10 geciteerde e-mail van [Y] van 29 november 2017. Uit de daarbij gevoegde bijlage blijkt bovendien dat de nazorg die Carrièrewinkel wenst veel uitgebreider is dan de nazorg waartoe Subsidy House zich toen al expliciet bereid had verklaard, en dat zij ook een aantal juridische waarborgen wenst. Ook tijdens de comparitie in eerste aanleg is ten slotte door of namens Carrierewinkel verklaard:
“Pas als er over die afwikkeling duidelijke afspraken zouden zijn gemaakt zou er een volledige overeenkomst zijn ontstaan en zou Carrièrewinkel tot betaling van de 12,5% overgaan.”
26. Het feit dat Subsidy House een opdrachtbevestiging heeft verzonden en een factuur heeft gestuurd voor het volgens haar overeengekomen bedrag, kan naar het oordeel van het hof ten slotte niet tot het oordeel leiden dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een
succesfee
van 12,5 %, omdat daaruit niet van wilsovereenstemming blijkt, die opdrachtbevestiging niet door Carrierewinkel is ondertekend, en de factuur niet is voldaan.
Bewijs hoogte succesfee
27. Het hof komt tot de slotsom dat  op basis van de tot nu toe overgelegde stukken niet kan worden vastgesteld dat partijen op enig moment een overeenkomst hebben gesloten die  recht geeft op betaling van een
succesfee
van 12,5 % van het subsidiebedrag als tegenprestatie voor de door Subsidy House verrichte werkzaamheden. De bewijslast van deze stelling rust op Subsidy House, die immers nakoming van een overeenkomst met die inhoud vordert. Subsidy House heeft aangeboden de gegrondheid van haar stellingen te bewijzen, meer in het bijzonder dat een no cure no pay-afspraak ter hoogte van 15 % van de te ontvangen subsidie is gemaakt, welk percentage later in overleg tussen partijen en vanwege het ontbreken van schriftelijk bewijs dat die afspraak destijds zo is gemaakt, met instemming van beide partijen is teruggebracht tot 12,5 %.
28. Het hof zal Subsidy House toelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen op enig moment in (of rond) juni 2016, danwel maart 2017 danwel oktober/november 2017 een overeenkomst hebben gesloten die recht geeft op betaling van een
succesfee
van 15 %, teruggebracht tot 12,5 %, van het subsidiebedrag als tegenprestatie voor de door Subsidy House verrichte werkzaamheden.
Dit bewijs kan zowel worden geleverd doordat wordt bewezen dat tijdens of kort na de eerste of tweede bespreking een
succesfee
van 15 % is overeengekomen, als doordat wordt bewezen dat partijen nader een
succesfee
van 12,5 % zijn overeengekomen, zonder dat daaraan door Carrierewinkel de voorwaarde was verbonden dat Subsidy House aanzienlijk meer nazorg zou gaan verlenen dan waartoe zij zich reeds bereid had verklaard.
29. Wellicht ten overvloede wijst het hof er op dat het bewijs van deze stellingen slechts kan leiden tot toewijzing van een bedrag ter hoogte van 12,5 % van de verleende subsidie. Indien een
succesfee
van 15 % zou zijn afgesproken, ligt daarin immers besloten dat ook een
fee
van 12,5 % toewijsbaar is. Subsidy House heeft in deze procedure haar vordering beperkt tot die 12,5 %, zodat meer dan dat niet zal worden toegewezen.
30. In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
Als partijen geen succesfee zijn overeengekomen, heeft Subsidy House recht op loon als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BW
31. Als niet komt vast te staan dat partijen afspraken hebben gemaakt over de hoogte van het door Carrierewinkel aan Subsidy House verschuldigde loon, geeft de tussen partijen gesloten bemiddelingsovereenkomst Subsidy House naar het oordeel van het hof recht op loon als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BW. Partijen zullen zich na bewijslevering zo nodig nader mogen uitlaten over de wijze van berekening en de hoogte van dit loon.
Verzuim
32. Carrièrewinkel heeft gesteld dat als zou komen vast te staan dat zij loon aan Subsidy House verschuldigd zou zijn, zij met de betaling daarvan niet in verzuim verkeert. Volgens haar heeft Subsidy House zich ten onrechte op een opschortingsrecht beroepen en is zij in schuldeisersverzuim komen te verkeren door betaling te eisen toen de subsidie was verleend, zonder dat partijen het eens waren over de door Subsidy House te verrichten nazorg. Het hof verwerpt dit verweer, omdat hiervoor in nr. 15 al is geoordeeld dat een beperkte nazorgverplichting onderdeel uitmaakte van de overeenkomst, en dat Subsidy House dus niet verder hoefde te onderhandelen over een verruiming van die verplichting voordat zij recht had op betaling.
33. Carrièrewinkel heeft verder gesteld dat zij niet in verzuim was, omdat geen betalingstermijn is overeengekomen. Ook dat verweer wordt verworpen. Uit artikel 7:426 lid 1 BW vloeit immers voort dat de succesfee verschuldigd was, zodra de subsidie was verstrekt.
34. Carrièrewinkel heeft ten slotte gesteld dat zij schade heeft geleden doordat Subsidy House geen nazorg heeft geleverd. Zij wenst op die grond de overeenkomst te ontbinden en haar schade te verrekenen met een eventuele betalingsverplichting uit hoofde van de overeenkomst. Carrièrewinkel heeft echter voor het verlenen van die nazorg derden ingeschakeld zonder Subsidy House eerst in gebreke te stellen, terwijl nakoming van de nazorg-verplichting door Subsidy House op dat moment niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was. Subsidy House kon daardoor niet meer in verzuim raken met de nakoming van haar verplichting tot het verrichten van nazorg. Carrièrewinkel is daarom niet bevoegd de overeenkomst te ontbinden of de gestelde schade te verrekenen. De buitengerechtelijke ontbinding door Carrièrewinkel heeft geen rechtsgevolg.
Beslissing
Het hof:
- laat Subsidy House toe te bewijzen dat partijen een overeenkomst hebben gesloten die  recht geeft op betaling van een
succesfee
van 12,5 % van het subsidiebedrag als tegenprestatie voor de door Subsidy House verrichte werkzaamheden, zoals aangegeven in overweging  28;
- bepaalt dat, indien Subsidy House getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.P.J. Ruijpers
op 7 april 2020 om 13.30 uur
;
- bepaalt dat, indien één der partijen
binnen veertien dagen na heden
, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden april tot en met juli 2020, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, G. Dulek-Schermers en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari  2020 in aanwezigheid van de griffier.