ECLI:NL:GHAMS:2015:824
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 10 maart 2015
Zaaknummer: 200.157.409/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/552118 / FA RK 13-7776 (HHa/HHe)
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. G.M. Haring te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.M. de Boer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 9 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 9 juli 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/552118 / FA RK 13-7776 (HHa/HHe).
1.3.
De man heeft op 17 november 2014 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De zaak is op 21 januari 2015 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen:
de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
de man, bijgestaan door zijn advocaat;
de heer […] (hierna: [A]);
mr. J.L. Muller, advocaat [NAAM].
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben een relatie gehad. Uit hun relatie is [in] 2010 […] (hierna: [kind A]) geboren; de man is de verwekker van [kind A]. De vrouw heeft het ouderlijk gezag over [kind A]. [kind A] is op 26 september 2013 erkend door [A]; daarbij is gekozen voor ‘[A]’ als [kind A]’s geslachtsnaam. Uit de relatie die de vrouw en [A] hebben, is [in] 2014 […] (hierna: [kind B]) geboren. [kind A] en [kind B] verblijven bij de vrouw en [A].
2.2.
Bij beschikking van 4 december 2013 van de rechtbank Amsterdam is mr. [NAAM]over [kind A].
2.3.
De man en [kind A] hebben begeleide omgang met elkaar op donderdag tussen 13.30 uur en 17.00 uur, en soms ook op zaterdagmiddag.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is – voor zover thans van belang – op het daartoe strekkende verzoek van de man toestemming aan hem gegeven als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) om [kind A] te erkennen en is de doorhaling gelast van de latere vermelding betreffende de op 26 september 2013 gedane erkenning door [A], behorende bij de geboorteakte van [kind A].
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, – naar het hof op grond van de grieven en het verhandelde ter zitting begrijpt – de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidend verzoek tot vervangende toestemming als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW om [kind A] te erkennen en tot vernietiging dan wel doorhaling van de latere erkenning door [A], dan wel dit verzoek alsnog af te wijzen.
3.3.
De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
3.4.
De bijzondere curator heeft ter zitting in hoger beroep verzocht het verzoek in hoger beroep van de vrouw af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De rechtbank heeft geconcludeerd dat de toestemming die de vrouw aan [A] heeft gegeven om [kind A] te erkennen, moet worden aangemerkt als een voorwaardelijke toestemming zoals bedoeld in de uitspraak van de Hoge Raad van 31 mei 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE0745). De vrouw stelt in haar eerste grief dat van een dergelijke voorwaardelijke toestemming geen sprake is. Deze grief slaagt, nu de in die uitspraak bedoelde voorwaardelijke toestemming ziet op toestemming die is verleend in het tijdvak vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend totdat daarop definitief is beslist. Daarvan is in deze zaak geen sprake. Het verlenen door de vrouw van toestemming tot erkenning aan [A] heeft niet plaatsgevonden hangende de door de man aangespannen procedure tot het verlenen van vervangende toestemming. Die toestemming was reeds verleend voordat de man zijn inleidend verzoek in de onderhavige procedure indiende, namelijk op 26 september 2013, terwijl het inleidend verzoek van de man dateert van 15 oktober 2013.
4.2.
Op grond van het bepaalde in artikel 1:205 BW kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend door het kind zelf, de erkenner, de moeder of het openbaar ministerie. Ingevolge die wettelijke bepaling kan de verwekker, in casu de man, een dergelijk verzoek niet indienen. Dat is evenwel anders indien de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker was van het betrokken kind. In dat geval moet worden beoordeeld of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind –, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de niet-verwekker heeft kunnen komen. Voorts kan de verwekker, indien hij vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen, maar zulks heeft nagelaten, de met toestemming van de moeder gedane erkenning van een kind door de niet-verwekker aantasten met een beroep op misbruik van bevoegdheid, indien die toestemming is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (Hoge Raad 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386).
4.3.
Partijen hebben een relatie gehad, die volgens de vrouw in september 2012 is geëindigd, doch volgens de man eerst verscheidene maanden later is verbroken. Tijdens hun relatie hebben zij niet samengewoond. Uit de stukken is naar voren gekomen dat toen de vrouw zwanger was van [kind A], de man er reeds van op de hoogte was dat hij de verwekker was. Hij heeft dan ook sinds hij daarmee bekend was, en in elk geval vanaf de geboorte van [kind A][in] 2010, de mogelijkheid gehad [kind A] te erkennen dan wel vervangende toestemming daartoe te vragen. Hij is daartoe toen echter niet overgegaan. Volgens de man is erkenning van [kind A] door hem lange tijd onderwerp van gesprek geweest tussen partijen; hij heeft verscheidene malen zijn wens geuit [kind A] te mogen erkennen, maar de vrouw was erop tegen dat dit zou gebeuren en zij heeft erkenning afgehouden. Ook volgens de vrouw is erkenning van [kind A] door de man meerdere malen ter sprake geweest tussen hen; in haar ogen lag ten tijde van haar zwangerschap van [kind A] het initiatief daartoe bij haar, maar wilde de man [kind A] toen niet erkennen, omdat hij geen vaderrol op zich wenste te nemen. Gaandeweg heeft zij haar standpunt gewijzigd en is zij afwijzend gaan staan tegenover verzoeken van de man [kind A] te erkennen, aldus de vrouw. Gebleken is dat toen de relatie van partijen verslechterde, zij in relatietherapie zijn gegaan, die moeizaam is verlopen. De man heeft naar zijn zeggen besloten de rechter te verzoeken om vervangende toestemming tot erkenning van [kind A], nadat duidelijk was geworden dat de relatietherapie geen kans van slagen meer had en de relatie van de vrouw en [A] zich (verder) ging verdiepen. Als gezegd, dateert het inleidend verzoekschrift daartoe van 15 oktober 2013.
Het hof is van oordeel dat de man veel eerder dan hij heeft gedaan, gebruik had kunnen maken van de mogelijk om vervangende toestemming tot erkenning van [kind A] te verzoeken. De door hem aangevoerde omstandigheden zijn niet voldoende om aan te nemen dat deze aan een eerder verzoek tot vervangende toestemming in de weg stonden of dat onmogelijk maakten. Ook anderszins is het hof niet van zodanige omstandigheden gebleken. Dat de man heeft verkozen tijdens de relatie met de vrouw niet het conflict met haar aan te gaan over erkenning van [kind A] door hem, behoort voor zijn rekening te blijven en brengt in voornoemd oordeel van het hof geen verandering. Hetzelfde geldt voor de door de man aangevoerde omstandigheid dat het financieel gunstig was dat er geen vader van [kind A] bekend was – de aangifte van [kind A]’s geboorte is gedaan door de moeder van de man –, waardoor er meer rust was voor en minder druk stond op de gezinssituatie van partijen. Die omstandigheid is overigens door de vrouw betwist.
Het voorgaande leidt ertoe dat de conclusie van de man dat hij niet of niet tijdig om vervangende toestemming tot erkenning van [kind A] heeft kunnen vragen, ongegrond is. Het hof komt derhalve niet toe aan de vraag of de vrouw in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [A] tot erkenning van [kind A] heeft kunnen komen.
4.4.
Ter beoordeling ligt thans de vraag voor of de vrouw [A] toestemming tot erkenning van [kind A] heeft gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de man te schaden. Blijkens de stukken heeft de advocaat [NAAM]17 september 2013 de vrouw verzocht binnen een week te berichten of zij bereid is mee te werken aan erkenning van [kind A] door de man, met aankondiging dat, bij gebreke daarvan, de rechter zal worden verzocht de man vervangende toestemming tot erkenning te geven. De vrouw heeft op 24 september 2013 de advocaat [NAAM]zij zich eerst op 30 september 2013 door haar advocaat [NAAM]. Desondanks heeft op 26 september 2013 erkenning van [kind A] door [A] met toestemming van de vrouw plaatsgevonden. Anders dan de man en de bijzondere curator evenwel betogen, is de voornoemde gang van zaken in de gegeven omstandigheden niet voldoende om te oordelen dat de vrouw aan [A] toestemming tot erkenning van [kind A] heeft gegeven, uitsluitend met het oogmerk de belangen van de man te schaden. Gebleken is dat de vrouw en [A] vanaf november 2012 een relatie hebben. Gesteld noch gebleken is dat die relatie niet bestendig is. Ten tijde van de erkenning van [kind A] door [A] was de vrouw in verwachting van [kind B], de dochter van haar en [A], die [in] 2014 is geboren en die door [A] tegelijk met [kind A] is erkend. [A] heeft volgens de vrouw vanaf het begin van hun relatie samen met haar de verzorging en opvoeding van [kind A] op zich genomen. Het hof ziet geen aanleiding aan de juistheid hiervan te twijfelen, nog daargelaten dat dit ook niet door de man is betwist. Gebleken is dat de vrouw en [A] met [kind A] en [kind B] in gezinsverband leven. Het hof ziet evenmin aanleiding te twijfelen aan de verklaring van de vrouw ter zitting in hoger beroep dat gedurende haar zwangerschap van [kind B] de mogelijkheid van erkenning van [kind A] – tegelijk met die van de ongeboren vrucht - reeds voor de brief van 17 september 2013 ter sprake is geweest tussen [A] en haar. Dat is ook uit de vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 5.1.2 van de bestreden beschikking af te leiden. Blijkens het verslag in eerste aanleg van de bijzondere curator van 18 februari 2014 noemt [kind A], die met de man omgang heeft, zowel de man als [A] ‘papa’ en maakt zij een stabiele indruk met veel vertrouwen in de volwassenen om haar heen.
Gezien deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de vrouw geen enkel rechtens te respecteren belang had bij het geven van haar toestemming aan [A] tot erkenning van [kind A]. Van misbruik van haar bevoegdheid, zoals door de man en de bijzondere curator gesteld, kan derhalve niet worden gesproken. De omstandigheid dat de brief van 17 september 2013 de toestemming van de vrouw aan [A] tot erkenning van [kind A] heeft bespoedigd, brengt in dit oordeel geen verandering.
Uit het voorgaande volgt dat de man niet het recht toekomt om op grond van artikel 1:205 BW een verzoek tot vernietiging van de door [A] gedane erkenning van [kind A] in te dienen. Hij moet daarom in dat verzoek alsmede in zijn verzoek om vervangende toestemming tot erkenning niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.5.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn inleidend verzoek de door [A] op 26 september 2013 gedane erkenning van [kind A] te vernietigen en hem vervangende toestemming tot erkenning van [kind A] te verlenen.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.G. Kemmers, mr. A. van Haeringen en mr. M. Meerman-Padt in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2015.