ECLI:NL:GHSHE:2019:1140
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.239.718/01
arrest van 26 maart 2019
in de zaak van
[appellant]
,
handelend onder de naam [eetcafé] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant, eiser in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.A. Jacobs te Breda,
tegen
[koeltechniek] Koeltechniek B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde, gedaagde in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.E. de Paepe te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 september 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 6781718 CV EXPL 18-1330 gewezen vonnis van 16 mei 2018.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 11 september 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 18 december 2018 waarbij aan [geïntimeerde] akte is verleend van het nemen van de memorie van antwoord.
De partijen hebben aan het slot van de comparitie van partijen meegedeeld dat zij geen behoefte hebben aan een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.1
[appellant] heeft in 2015, in een bedrijfsruimte waar voorheen cafetaria [cafetaria] was gevestigd, zijn Eetcafé [eetcafé] geopend. De koel- en vriesaggregaten van [cafetaria] heeft [appellant] overgenomen.
6.1.2
Omdat een of meer omwonenden overlast ondervonden (hadden) van door machines van [cafetaria] geproduceerd geluid, heeft [appellant] [geïntimeerde] benaderd. [geïntimeerde] heeft vervolgens in het najaar van 2015 aan [appellant] een nieuw Tecumseh, model Silensys, vriesaggregaat geleverd en geplaatst aan (de uitbouw van) het Eetcafé, op de locatie van het oude vriesaggregaat, naast een daar aanwezig koelaggregaat. [geïntimeerde] heeft daarvoor een factuur d.d. 2 december 2015 aan [appellant] doen toekomen van € 3.562,24, welke door [appellant] is betaald.
6.1.3
Bij brief van 1 april 2016 heeft [appellant] , na geluidsmetingen van de toezichthouder van de Omgevingsdienst Midden- en West-Brabant in opdracht van de gemeente Breda, van de gemeente een “Voornemen last onder dwangsom” ontvangen. Aan [appellant] is een termijn van 4 weken gegund om de overtreding van artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit milieubeheer te beëindigen en beëindigd te houden.
6.1.4
Op 4 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] bij Eetcafé [eetcafé] het voornoemde koelaggregaat en het in het najaar van 2015 door haar geleverde vriesaggregaat verplaatst. De door haar ter zake aan [appellant] gestuurde factuur van 6 september 2016 groot € 2.169,89 heeft [appellant] onbetaald gelaten.
6.2.1
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [geïntimeerde] van € 2.196,89 incl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, de kosten van het beslag daaronder begrepen, alsmede met veroordeling van [appellant] in de gebruikelijke nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
6.2.2
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij in opdracht van [appellant] het koelaggregaat en het eerder door haar geleverde vriesaggregaat heeft verplaatst. De door [geïntimeerde] daarvoor op 6 september 2016 aan [appellant] gestuurde factuur van € 2.169,89 heeft [appellant] ten onrechte onbetaald gelaten, ook na aanmaning. Vanaf 20 september 2017 verkeert [appellant] daarom in verzuim, aldus [geïntimeerde] .
6.2.3
[appellant] heeft, hoewel in eerste aanleg verschenen, nagelaten (tijdig) verweer te voeren.
6.2.4
In haar vonnis van 16 mei 2018 heeft de rechtbank daarop de vorderingen als niet weersproken noch onrechtmatig of ongegrond toegewezen.
6.3
[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd die zich niet zozeer tegen een of meer rechtsoverwegingen in het vonnis van de kantonrechter keren, als wel tegen beslissingen in het dictum. [appellant] heeft, concluderend tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , (daarentegen) wel gemotiveerd en gepreciseerd verweer gevoerd tegen de oorspronkelijke vordering van [geïntimeerde] , hetgeen in zoverre ook als grieven kan worden aangemerkt (vgl. laatstelijk HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:137). [geïntimeerde] heeft blijkens haar memorie van antwoord deze proceshouding van [appellant] onderkend en op zijn stellingen (grieven) gereageerd.
6.4
Het hof neemt voor zijn beoordeling tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij, op verzoek van [appellant] , op 4 augustus 2016 bij Eetcafé [eetcafé] een vriesaggregaat en een koelaggregaat heeft verplaatst (6.1.4.). Er is voorafgaand aan de werkzaamheden geen prijs afgesproken. De prijs zou namelijk worden vastgesteld op basis van gewerkte uren en gebruikte materialen.  (MvA  nr. 7.) Daarmee is, aldus [geïntimeerde] , in 2016 een overeenkomst van opdracht ontstaan die door haar is uitgevoerd en waarvoor zij recht heeft op betaling van haar factuur. Het verzoek van [appellant] het vriesaggregaat en het koelaggregaat te verplaatsen stond geheel los van de levering van het vriesaggregaat in 2015 uit hoofde van de toen gesloten koopovereenkomst.
6.5
[appellant] stelt dat hij niet aan [geïntimeerde] heeft gevraagd om het vriesaggregaat en het koelaggregaat te verplaatsen. Hij heeft van [geïntimeerde] verlangd dat zij de eerder, in 2015, gebrekkig en onvoldoende door haar uitgevoerde verbintenis (alsnog) voldoende en zonder gebreken uitvoert resp. de gebreken aan de uitvoering van die verbintenis uit de in 2015 gesloten overeenkomst wegneemt (dagvaarding in hoger beroep nr. 19). Volgens [appellant] kwalificeert deze eerdere overeenkomst als aanneming van werk (dagvaarding in hoger beroep  nr. 31). Er was een geluidsprobleem en [geïntimeerde] heeft in 2015 de opdracht aangenomen om, na het adviseren daaromtrent, de aggregaten zodanig te wijzigen dat er aan de geluidsnormering van de gemeente wordt voldaan. In dat kader heeft [geïntimeerde] geadviseerd een van de aggregaten te vervangen. De plaatsing van het nieuwe vriesaggregaat kan bij deze stand van zaken niet worden gezien als de nakoming van een koopovereenkomst maar moet worden gezien als onderdeel van een overeenkomst tot aanneming van werk, aldus [appellant] .
Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] niet bedongen dat zij de herstelwerkzaamheden, die nodig waren omdat [geïntimeerde] de overeenkomst uit 2015 niet goed had uitgevoerd, aan [appellant] mocht factureren.
6.6
Het hof stelt vast dat hetgeen [appellant] heeft aangevoerd met betrekking tot de gang van zaken in 2015 niet kan leiden tot het oordeel dat partijen toen een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten. [geïntimeerde] diende weliswaar in zoverre “een werk van stoffelijke aard”, aldus artikel 7:750 BW, tot stand te brengen dat zij het door [appellant] gekochte vriesaggregaat diende te installeren, maar bij deze overeenkomst is het element van koop overheersend boven het element van aanneming van werk. In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat tussen partijen in 2015 mede een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen ter zake advisering over de vraag hoe aan de geluidsnormen zou kunnen worden voldaan, welke overeenkomst van opdracht de levering van een nieuw vriesaggregaat heeft meegebracht; in zoverre zou er sprake zijn van een gemengde overeenkomst als bedoeld in artikel 6:215 BW waarop de bepalingen van titel 1 van Boek 7 BW van toepassing zijn. Het hof houdt een oordeel daarover voorlopig aan. In het betoog van [appellant] ligt in elk geval besloten dat de verplaatsingswerkzaamheden die [geïntimeerde] in 2016 heeft uitgevoerd, dienden ter opheffing van tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst uit 2015.
6.7
Vast staat dat [geïntimeerde] , op 21 juli 2016 opnieuw benaderd door [appellant] , in overleg met [appellant] op 4 augustus 2016 het eerder door haar geleverde vriesaggregaat en een koelaggregaat heeft verplaatst. Dat houdt een werk van stoffelijke aard in als hiervoor bedoeld. Nu [geïntimeerde] heeft gesteld dat voor deze aldus gesloten overeenkomst voorafgaand aan de werkzaamheden geen expliciete prijsafspraak was gemaakt (dus ook niet de afspraak dat de werkzaamheden kosteloos zouden worden verricht) en [appellant] zulks heeft erkend (dagvaarding in hoger beroep nrs. 23 en 32), is [appellant] overeenkomstig artikel 7:752 lid 1 BW in beginsel een redelijke prijs verschuldigd (vgl. ook artikel 7:405 BW).
Het betoog van [appellant] dat hij van [geïntimeerde] heeft verlangd dat zij de eerder door haar uitgevoerde opdracht alsnog en (nu) zonder gebreken zou uitvoeren en hij uit de houding en het gedrag van de vertegenwoordigers van [geïntimeerde] heeft afgeleid en mocht afleiden dat [geïntimeerde] aanvaarde dat haar eerdere werkzaamheden gebrekkig waren uitgevoerd en herstel behoefden, impliceert dat partijen het er volgens [appellant] over eens waren dat [geïntimeerde] niet zou factureren voor deze werkzaamheden, met andere woorden dat partijen wèl een (impliciete) prijsafspraak hebben gemaakt (namelijk de afspraak dat de werkzaamheden kosteloos zouden worden verricht). Ingevolge HR 21 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4875 (vgl. ook ECLI:NL:PHR:2019:40) ligt het op de weg van [appellant] deze prijsafspraak te bewijzen.
6.8
Voor het geval [appellant] niet slaagt in zijn bewijslevering ziet het hof zich geconfronteerd met een discussie over de werkbon, prod. 3 bij inleidende dagvaarding. [appellant] heeft aangevoerd dat hij de werkbon (weliswaar) heeft getekend, maar dat op dat moment de bedragen in de rechter kolom nog niet ingevuld waren. Hij is door ondertekening niet akkoord gegaan met facturering.
Het hof begrijpt de opmerkingen van [appellant] aldus dat hij betwist (ter plekke) akkoord te zijn gegaan met het in rekening brengen van de in de rechter kolom van prod. 3. genoemde bedragen. Echter, [appellant] betwist niet dat de genoemde werkzaamheden zijn verricht en materialen zijn geleverd, noch betwist hij dat de genoemde tarieven op zichzelf redelijk zijn.
6.9
Het voorgaande brengt mee dat nu nog een eindarrest kan worden gewezen. Het hof moet daarom beslissen over de door [appellant] ingestelde incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. [geïntimeerde] heeft in haar antwoordakte in het incident medegedeeld dat zij de uitkomst van het hoger beroep zal afwachten en dus niet tot tenuitvoerlegging van het vonnis zal overgaan voordat het hof een eindarrest heeft gewezen. Het hof begrijpt hieruit dat [geïntimeerde] geen verweer wenst te voeren tegen de incidentele vordering. Het hof zal de incidentele vordering daarom toewijzen. Het hof zal een beslissing over de proceskosten van het incident aanhouden tot het eindarrest.
6.10
Het hof constateert dat het financieel belang van dit geschil relatief gering is. Het hof geeft partijen in overweging om te bezien of zij een minnelijke regeling kunnen treffen waardoor het oplopen van proceskosten door het houden van getuigenverhoren kan worden voorkomen.
6.11
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7
De beslissing
Het hof:
in het incident:
schorst de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis;
houdt de beslissing over de proceskosten van het incident aan;
in de hoofdzaak:
laat [appellant] toe feiten of omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] niets in rekening zou brengen voor de door haar op 4 augustus 2016 uitgevoerde werkzaamheden;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.W. van Rijkom als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 9 april 2019 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.W. van Rijkom en H.K.N. Vos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2019.
griffier										rolraadsheer