ECLI:NL:RBROT:2020:1606
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/578880 / HA ZA 19-687
Vonnis van 26 februari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APPULSUS VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.A. Schobben te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM
,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. N.C. van Eck te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Appulsus Vastgoed en de gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 15 juli 2019 met producties 1 t/m 132,
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties 133 t/m 151,
het tussenvonnis (per oproepbrief) van 20 november 2019, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
de conclusie van antwoord in reconventie,
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 7 januari 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Appulsus Vastgoed houdt zich volgens haar inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel bezig met handel in eigen onroerend goed en het exploiteren van onroerende zaken. Enig aandeelhouder en bestuurder van Appulsus Vastgoed is Appulsus B.V.
2.2.
De heer [naam 1] (verder : de heer [naam 1] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van Matres B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Appulsus B.V. is. De heer [naam 1] is aldus indirect enig aandeelhouder en bestuurder van Appulsus Vastgoed.
2.3.
De heer [naam 2] (verder: de heer [naam 2] ) is een neef van   [naam 1] en is of was in ieder geval in de periode van 2010 tot vrij recent eigenaar van het perceel aan de [adres 1] te Rotterdam.
2.4.
Vanaf 2008 hebben partijen onderhandeld over de aankoop van een perceel grond van de gemeente gelegen aan de [naam weg 1] , ter grootte van circa 3 .452 m², door Appulsus Vastgoed. Appulsus Vastgoed werd daarin bijgestaan door de heer [naam 2] en de heer [naam makelaar] , makelaar (verder : de heer [naam makelaar] ).
2.5.
De onderhandelingen hebben geleid tot een grondreserveringsovereenkomst tussen partijen met betrekking tot voormeld perceel. Deze overeenkomst is opgenomen in een brief van de directeur van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente van 3 augustus 2010, die door de heer [naam 1] namens Appulsus Vastgoed voor akkoord is ondertekend. Deze overeenkomst bevat de volgende bepalingen:
“[…]
De grondreservering geldt - behoudens het bepaalde onder de punten 2 en 4 - voor een periode van 12 maanden, vanaf dagtekening deze brief en strekt niet verder dan het gedurende die periode voor belanghebbende vrijhouden van de grond. Zij geeft in het bijzonder nog geen recht op uitgifte in eigendom van het onderhavige perceel grond noch op enig feitelijk gebruik daarvan.
De grondreservering wordt verleend ten einde belanghebbende in staat te stellen op het gereserveerde perceel grond samengevoegd met het perceel van de heer [naam 2] aan de [adres 1] een project te ontwikkelen bestaande uit 6 vrijstaande woningen […]
De ontwikkeling van bedoeld project geschiedt voor rekening en risico van belanghebbende. Dit betekent onder meer, dat in geval de grondreservering eindigt en geen gronduitgifte zal volgen belanghebbende geen enkele aanspraak kan maken op vergoeding van reeds gemaakte kosten en van schade als gevolg van het niet doorgaan van het onderhavige project.
Belanghebbende is voorts gehouden:

binnen 6 maanden te rekenen vanaf heden aan de dienst Stedebouw +Volkshuisvesting van de gemeente een schetsplan van het te ontwikkelen project ter beoordeling voor te leggen;

zo spoedig mogelijk na goedkeuring van het schetsplan door de hiervoor genoemde dienst een definitief bouwplan te ontwikkelen en ter realisering van dit bouwplan bij de dienst Stedebouw + Volkshuisvesting, sector Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente een bouwvergunning aan te vragen. […]
[….]
Wordt binnen de daarvoor gestelde termijn geen schetsplan bij de dienst Stedebouw + Volkshuisvesting ingediend, dan behoudt de directeur van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente zich het recht voor de grondreservering te beëindigen.
3. […]
[…] Geeft belanghebbende te kennen, dat hij kiest voor eerder bedoelde uitgifte in eigendom, dan zal de directeur van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente aan het gemeentebestuur voorstellen met belanghebbende een overeenkomst aan te gaan tot uitgifte in eigendom. Voorwaarde is dan wel, dat de bepalingen in deze brief door belanghebbende in acht zijn genomen en een aan belanghebbende voor te leggen ontwerp van de hiervoor bedoelde overeenkomst binnen de daarvoor gestelde termijn voor akkoord is ondertekend.
In het onderhavige ontwerp zal in ieder geval worden bepaald, dat de uitgifte in eigendom zal geschieden:

in overeenstemming met de bijgevoegde Algemene Voorwaarden voor de verkoop en levering van Onroerende Zaken van de gemeente Rotterdam in beheer bij het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam;

op basis van een totale grondprijs van € 1.000.000,-- voor het in lid 2 voorgenomen bouwplan.
Genoemd bedrag is exclusief de verschuldigde omzet- danwel overdrachtsbelasting.
4.
De grondreservering eindigt – behoudens het bepaalde onder punt 2 en het hierna volgende – door het verstrijken van de onder punt 1 genoemde periode.[…]
[…]
6.
Met ingang van heden is belanghebbende voor de grondreservering een vergoeding verschuldigd ten bedrage van € 40.000,--.
Dit bedrag is exclusief de verschuldigde omzetbelasting en dient te worden voldaan op de wijze zoals is aangegeven op de aan belanghebbende separaat toe te zenden factuur. […]
Indien op de grondreservering een gronduitgifte zal volgen, zal de hiervoor genoemde vergoeding zonder rente worden verrekend met het dan verschuldigde.
[…]”
2.6.
Appulsus Vastgoed heeft op 25 augustus 2010 de reserveringsvergoeding van € 47.600 inclusief BTW aan de gemeente voldaan.
2.7.
Bij brief van 4 november 2011 heeft de directeur Stadsontwikkeling Rotterdam van de gemeente aan Appulsus Vastgoed geschreven:
“Op 3 augustus 2010 heb ik u een grondreservering toegezonden van een perceel grond aan de [naam weg 1] ten behoeve van de bouw van 6 woningen.
Inmiddels is de reserveringsperiode afgelopen. De heer [naam makelaar] heeft mij medegedeeld dat u   er prijs op stelt dat de reserveringsperiode met een jaar wordt verlengd.
Ik ben bereid u die verlenging tot 1 juli 2012 toe te staan. Indien u na deze datum niet met de bouw bent gestart wordt de grondreservering beëindigd. Wanneer u dan wederom een verlenging wenst […] zal ik u voorafgaand aan mijn toestemming een nota zenden van € 40.000,- excl. omzetbelasting wegens niet-verrekenbare rentevergoeding.
Ik verzoek u mij te laten weten of u zich hierin kunt vinden. Indien dat niet het geval mocht zijn ben ik genoodzaakt de grondreservering te beëindigen zonder verrekening van de door u betaalde reserveringsvergoeding.”
2.8.
Bij brief van 15 november 2011 heeft Appulsus Vastgoed de gemeente medegedeeld akkoord te gaan met het gestelde in de brief van 4 november 2011.
2.9.
Bij brief van 16 juli 2012 heeft de directeur Stadsontwikkeling Rotterdam van de gemeente aan Appulsus Vastgoed – voor zover hier van belang – geschreven:
“Op 3 augustus 2010 heb ik u een grondreservering toegezonden van een perceel grond aan de [naam weg 1] ten behoeve van de bouw van 6 woningen.
Inmiddels is de reserveringsperiode afgelopen. De heren [naam 2] en [naam makelaar] hebben mij medegedeeld   dat u   er prijs op stelt dat de reserveringsperiode met een jaar wordt verlengd.
Ik ben bereid u die verlenging tot 1 juli 2013 toe te staan. Indien u na deze datum niet met de bouw bent gestart wordt de grondreservering beëindigd. Wanneer u dan wederom een verlenging wenst […] zal ik u voorafgaand aan mijn toestemming een nota zenden van € 40.000,- excl. omzetbelasting wegens niet-verrekenbare reserveringsvergoeding.
Ik verzoek u mij te laten weten of u zich hierin kunt vinden. Indien dat niet het geval mocht zijn ben ik genoodzaakt de grondreservering te beëindigen zonder verrekening van de door u betaalde reserveringsvergoeding.”
2.10.
Bij e-mail van 12 mei 2017 schrijft de heer [naam 3] van Ruimtelijke Economische Ontwikkeling van Stadsontwikkeling Rotterdam van de gemeente aan mr. [NAAM]– voor zover hier van belang –:
“[…]
De tweede verlenging is ingegaan op 16 juli 2012 en eindigde op 1 juli 2013.
Alsdan is met de tweede verlenging conform afspraak een extra reserveringsvergoeding groot 40.000,-- euro verschuldigd. Bij de brieven van 4 november 2011 en 15 november 2011 is overeengekomen dat voor een tweede verlenging na 1 juli 2012 de gemeente een nota zou sturen van 40.000 euro ex omzetbelasting wegens niet verrekenbare reserveringsvergoeding.
Het ligt dan voor de hand dat de gemeente de reeds betaalde verrekenbare reserveringsvergoeding uit 2010 verrekent met de niet verrekenbare reserveringsvergoeding voor de tweede verlenging. In plaats van een nota te sturen heeft de gemeente op een andere wijze aldus betaald gekregen.
[…]”
2.11.
Vanaf 2013 is de gemeente, op verzoek van Appulsus Vastgoed, de gereserveerde grond in delen aan Appulsus Vastgoed gaan verkopen en leveren tegen betaling van driemaal een bedrag € 333.333,33, exclusief overdrachtsbelasting. Partijen hebben steeds afgesproken dat Appulsus Vastgoed de geleverde grond voor eigen rekening en risico bouwrijp diende te maken, zodat de levering buiten de BTW sfeer kon plaatsvinden.
2.12.
De door de gemeente aan Appulsus Vastgoed verkochte en geleverde grond is na samenvoeging met het perceel aan de [adres 1] verdeeld in 6 kavels (door partijen en ook hierna aangeduid als kavels 1 t/m 6). Kavel 2 ligt niet op gereserveerde grond van de gemeente en de kavels 1 en 3 liggen slechts gedeeltelijk daarop.
2.13.
Alle delen van de gereserveerde grond zijn inmiddels door de gemeente aan Appulsus Vastgoed verkocht. Met uitzondering van een deel dat tot kavel 1 behoort is ook alle grond aan Appulsus Vastgoed geleverd.
2.14.
In de [naam weg 1] , aan de voorzijde van de kavels 1 t /m 6, bevindt zich geen openbaar riool. Er bevindt zich wel een openbaar riool in de [naam weg 2] , haaks op de [naam weg 1] . Ook ligt,   of lag in ieder geval ten tijde van het sluiten van de grondreserveringsovereenkomst en de eerste deellevering van de gereserveerde grond, aan de achterzijde van de kavels 1 t/m 6, in de boezem een openbaar riool waarop de bestaande woning aan de [adres 1] was aangesloten.
2.15.
De eerste deellevering betrof kavel 5 en vond plaats bij akte van levering die op 11 januari 2013 werd verleden door mr. P.C.L. Kooijman, notaris te Rotterdam, en inschrijving van die akte in het kadaster. Deze notariële akte vermeldt – voor zover hier van belang – :
“[…]
B. Considerans
De Gemeente heeft met de Koper een Koopovereenkomst gesloten. De koopakte, waarin de Koopovereenkomst is vervat, berust bij mij, notaris.
C. Levering
1.
Levering van de Onroerende Zaak
Ter uitvoering van het bepaalde in de Koopovereenkomst levert de Gemeente bij deze aan de Koper, die bij deze aanvaardt:
een perceel grond, gelegen aan de [naam weg 1] te Rotterdam, kadastraal bekend gemeente Overschie, sectie [sectie 1] , nummer [nummer 1] (gedeeltelijk) , groot acht are zeven en zestig centiaren,   zoals schetsmatig is aangegeven op de aan de minuut van de Akte te hechten tekening […] hierna ook te noemen: “Onroerende Zaak”.
2. Voorwaarden
Op de koopovereenkomst en deze levering zijn de Algemene Voorwaarden van toepassing, voor zover daarvan in de Akte niet wordt afgeweken.
2.1
Algemene Voorwaarden
Van toepassing zijn de Algemene Voorwaarden voor verkoop en levering van onroerende zaken van de gemeente Rotterdam in beheer bij het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam (2007), vastgesteld bij besluit van het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente de dato vijf december tweeduizend zes […]
De Koper heeft tijdig voor het sluiten van de Koopovereenkomst een exemplaar van de Algemene Voorwaarden ontvangen en van de inhoud daarvan kennisgenomen.
[…]
2.2
Bijzondere Bepalingen
[…]
Artikel 5
.
Bouwplicht
De Eigenaar is verplicht op de Onroerende Zaak:
één woning te bouwen overeenkomstig het bij de Gemeente onder dossiernummer [nummer dossier] ingeschreven bouwplan waarvoor nog geen Omgevingsvergunning is verleend.
Artikel 6 .
Bestemming en gebruik
De Onroerende Zaak is bestemd voor wonen zulks overeenkomstig de uit de Akte blijkende opzet van Partijen. De Onroerende Zaak dient ook als zodanig gebruikt te worden.
[…]
Artikel 8.
Derdenwerking (kwalitatieve verplichting/kettingbeding
)
8.1.
Ter uitvoering van het bepaalde in artikel 16 van de Algemene Voorwaarden worden hierbij alle verplichtingen van de Koper uit hoofde van de Akte, de Algemene Voorwaarden om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van de Onroerende Zaak uitdrukkelijk overeengekomen als kwalitatieve verplichting als bedoeld in artikel 6:252 Burgerlijk Wetboek, zodat deze verplichtingen zullen overgaan op degenen die de Onroerende Zaak van de Koper zullen verkrijgen en daaraan ook gebonden zullen zijn degenen die een gebruiksrecht van de Onroerende Zaak verkrijgen.
[…]
8.2.
Voor zover sprake is van verplichtingen om te doen zal de Koper bij vervreemding van (een deel van) de Onroerende Zaak zijn verplichtingen uit hoofde van de Akte en de Algemene Voorwaarden ten behoeve van de Gemeente opleggen aan zijn rechtsopvolger en deze namens de Gemeente laten aannemen.
[…]”
2.16.
De namens partijen ondertekende koopovereenkomst waarnaar de voormelde notariële akte verwijst, vermeldt – voor zover hier van belang – :
“[…]
Artikel 1.
[…]
2.
Op de vermelde verkoop en koop zijn van toepassing:
a.
de Algemene Voorwaarden, waarvan een exemplaar als
Bijlage
aan deze akte is gehecht, voor zover daarvan in deze akte niet wordt afgeweken: en
b.
de in deze akte vermelde voorwaarden en bepalingen.
Artikel 6.
Overdracht van de rechtsverhouding
Het is de Koper toegestaan zijn rechtsverhouding tot de Gemeente voortvloeiend uit de Koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen, mits daartoe tijdig overleg plaatsvindt met de Gemeente en naar het oordeel van de Gemeente voldoende zekerheid wordt geboden dat de Koopovereenkomst volledig wordt uitgevoerd.
Artikel 7
.
Bijlagen
De volgende bijlagen vermeld in deze akte en de Ontwerpakte maken deel uit van de Koopovereenkomst;
- Algemene Voorwaarden;
[…]
Partijen hebben een exemplaar van elke bijlage in hun bezit en zijn bekend met de inhoud daarvan.
[…]”
2.17.
Kavel 5 is door Appulsus Vastgoed met inachtneming van het in de leveringsakte vermelde kettingbeding doorverkocht en geleverd aan de heer en mevrouw [naam 4] . In hun opdracht heeft   de aannemer Groothuisbouw Emmeloord (verder : Groothuisbouw) dit kavel ontwikkeld en bebouwd.
2.18.
Groothuisbouw heeft op 3 april 2013, onder nummer [nummer vergunning] een vergunning aangevraagd voor lozing van huishoudelijk afvalwater vanaf kavel 5 . Daarop heeft op 11 april 2013 bij de gemeente een bespreking plaatsgevonden, waarbij naast een vertegenwoordiger van Groothuisbouw, de heer [naam makelaar] en mevrouw [naam 5] , adviseur watermanagement van de gemeente en de heer [naam 6] , rioolbeheerder bij Gemeentewerken van de gemeente aanwezig waren.
2.19.
Bij e -mail van 15 april 2013 heeft mevrouw [naam 5] van de gemeente aan onder   meer de heer [naam makelaar] medegedeeld:
“Afgelopen   donderdagmiddag is meneer [naam makelaar] van de makelaar Stads en   Land met zijn aannemer bij afdeling Watermanagement geweest met een verzoek voor een aansluiting van een nieuw te bouwen woning op het openbaar riool. Deze aansluiting is dus niet mogelijk op korte termijn omdat er in het te bouwen gebied nog geen openbaar riool ligt. Tot op het moment van de vergunningsaanvraag is afdeling Watermanagement niet op de hoogte geweest van deze nieuwbouw. Kennelijk is tijdens het ontwikkeling niet goed onderzocht naar en gecontroleerd op de aanwezigheid en mogelijkheden van de bestaande infrastructuur in het gebied.
Het aanleggen van de riolering bij een nieuw te bouwen/ontwikkelen gebied hoort in de voorfase bij het bouwrijp maken van het terrein. Dit gebeurt niet in dit project. Om een aansluiting mogelijk te maken moet eerst een openbaar riool met een goede afvoer naar het gemeentelijke rioolsysteem worden aangelegd. Om het riool met de juiste afvoer te kunnen dimensioneren moet het ontwikkelplan en de functie van het totaal nieuwbouw gebied bekend zijn. Hiervoor moet de ontwikkelaar van het gebied zorgen. De afwatering en aansluiting op het openbaar riool moet worden geregeld en ter goedkeuring aan afdeling Watermanagement worden voorgelegd. Zonder akkoord van de rioolbeheerder wordt het aan te leggen riool niet in beheer genomen. Voor het ontwerp kan WM een programma van eisen verstrekken.
Aangezien WM niet op de hoogte zijn van de gemaakte afspraken tussen de makelaar en
Stadsontwikkeling willen we jullie beide vragen om met elkaar te overleggen en ons te informeren over wie van jullie de aanleg van de riolering in de [naam weg 1] gaat verzorgen. Om op korte termijn te kunnen lozen moet direct met de procedures voor de aanleg van een nieuw riool worden begonnen.
WM ontvang graag een verzoek tot aanleg en aansluiting van riolering in de [naam weg 1] op het bestaande stelsel . Gezien de behoefte van de toekomstige bewoners om te lozen moet dit op heel korte termijn gebeuren. Wellicht moeten jullie ook denken aan een tijdelijk oplossing voor de woning die momenteel wordt gebouwd.
In het te ontwikkelen gebied staat nog een bestaande woning (nummer [huisnummer 1] ), die nu is aangesloten op de riolering. Dat riool ligt aan   de achterkant van de woning in de watergang. Volgens de makelaar wordt bij de herontwikkeling van het gebied de woning gesloopt, de watergang gedempt en het bestaande riool verwijderd. Voor het verwijderen van het bestaande riool moet bij WM toestemming worden aangevraagd.
Dit moet afgestemd worden met het moment van de sloop van de woning nr. 713.
Kortom, er moet nog veel worden geregeld om woningbouw in dit gebied mogelijk te maken. ”
2.20.
Omwille van de voortgang van de bouw heeft Appulsus Vastgoed een voorziening getroffen door middel van een tijdelijke leiding die aansluit op het openbaar riool in de [naam weg 2] . Hiervoor is door Groothuisbouw   een vergunning aangevraagd.
2.21.
Bij brief aan de heer   [naam 7] van Groothuisbouw van 7 juni 2013 met kenmerk [nummer kenmerk 1] schrijft de algemeen directeur van gemeentewerken van de gemeente – voor zover hier van belang –:
“[…]
Op 3 april 2013 heeft de afdeling Watermanagement Rotterdam (WM) van Cluster Stadsbeheer Rotterdam uw aanvraag voor een aansluitvergunning ten behoeve van de lozing van het huishoudelijk afvalwater van de woning aan de [naam weg 1] voorlopig nummer [nummer 2] ontvangen .
Omdat uw aanvraag van   3 april 2013 (kenmerk [nummer kenmerk 2] ) niet compleet   was , is om een
toelichting   gevraagd. Op 11 april 2013 hebt u de gelegenheid gekregen om uw aanvraag toe te lichten. In dit gesprek is aan u meegedeeld dat de aansluiting zoals door u is aangevraagd niet kan worden gerealiseerd. Er ontbreekt een bouwplan van het gebied waar geen openbaar riool aanwezig is. WM heeft u meegedeeld dat op grond van artikel 5 lid 1 en 5 lid 2a van de aansluitverordening riolering 2012 u niet op het openbare riool mocht en kon aansluiten. Daarnaast heeft WM u om aanvullende informatie gevraagd ten behoeve van de aanvraag.
Met de e-mails van 7 en 27 mei 2013 hebt u geen aanvullende informatie aangeleverd ten behoeve van deze aanvraag. De inhoud van de genoemde e-mails betreft een nieuwe aanvraag om een tijdelijke aansluiting in plaats van de aanvulling op de bestaande aanvraag. Daarom stelt WM uw aanvraag met kenmerk [nummer kenmerk 2] buiten behandeling. Indien u de benodigde gegevens compleet hebt kunt u een nieuwe aanvraag indienen door middel van het aanvraagformulier op de website […]”
2.22.
Bij e-mail van 10 juni 2013 schrijft mr. [NAAM][naam 3] van de gemeente – voor zover hier relevant – geschreven:
“[…]
Hierna volgt namens cliënte, Appulsus BV, de verklaring waar u om vroeg. Ik ga er van uit dat de inhoud daarvan afdoende is om toestemming te kunnen verlenen voor de tijdelijke situatie, zoals bij u bekend.
[…]
--- Verklaring namens cliënte ---
Naar aanleiding van het verzoek van Appulsus BV voor het realiseren van een tijdelijke riolering over kavel 4 ten behoeve van kavel 5 en onder verwijzing naar de correspondentie daarover, bericht ik u als volgt.
Appulsus bv als verkrijger van kavel 4 en/of de opvolgend eigenaar de heer [naam 8] , zal geen bezwaar hebben tegen de aanleg van een tijdelijke riolering over kavel 4 ten behoeve van de afwatering van kavel 5. Evenmin zal zij handelingen verrichten die tot vertraging leiden van de levering aan Appulsus bv van kavel 4.
[…]”
In deze verklaring is kennelijk abusievelijk Appulsus B.V. in plaats van Appulsus Vastgoed vermeld. De rechtbank leest daarom Appulsus Vastgoed voor Appulsus B.V.
2.23.
Bij e-mail van 4 juli 2013 schrijft de heer [naam 6] , rioolbeheerder van de gemeente   aan de heer [naam 7] van Groothuisbouw Emmeloord en de heer [naam makelaar] – voor zover hier van   belang –:
“ [ …]
Wij hebben vandaag geconstateerd dat op het hoofdriool van de gemeente Rotterdam ( putnummer [nummer 3] ) een aansluiting is gemaakt . […]
Gezien de ontstane situatie bieden wij u nog eenmaal de   gelegenheid om op een goede wijze aan te sluiten op het gemeentelijk riool. U gaat een nieuwe aanvraag voor een lozingsvergunning via het waterloket indienen. Het aanvraagformulier voor de aansluiting moet compleet zijn met bijbehorende bijlagen:
• Een concept rioolplan voor de gehele ontwikkeling van alle 6 de panden, inclusief de fasering ervan. Het nieuwe riool moet conform de eisen van de gemeente Rotterdam worden aangelegd in het openbare gebied.
• De schriftelijke toezegging dat het door de rioolbeheerder goedgekeurde rioolplan zo snel mogelijk tot een definitief ontwerp uit wordt gewerkt.
• De schriftelijke toezegging dat het nieuwe riool voor alle te ontwikkelende panden uiterlijk op 1 oktober is gerealiseerd.
[…]”
Hierop antwoordt de heer [naam 7] van Groothuisbouw bij e -mail van 5 juli 2013 – voor zover hier van belang – :
“Wat momenteel is gerealiseerd betreft een
tijdelijke
rioolaansluiting. Deze tussenoplossing is bedacht in overleg en met goedkeuring van [naam 3] van stadsontwikkeling.
We zijn druk bezig met plannen/aanvraag voor de aanleg van het definitieve riool waarop de 6 woningen uiteindelijk op af zullen voeren. […]”
2.24.
De tweede deellevering van de gereserveerde grond vond plaats op 4 september 2013 en betrof kavel 4. De daarop betrekking hebbende koopovereenkomst van die datum is getiteld “raamovereenkomst” en de artikelen 1 lid 2, 6 en 7 van deze overeenkomst bevatten de onder 2.16 geciteerde inhoud van die artikelen in koopovereenkomst waarbij het eerste deel van de gereserveerde grond werd geleverd. Verder is als bijlage bij de koopovereenkomst van 4 september 2013 de onder 2.22 vermelde verklaring van mr. [NAAM]10 juni 2013 gevoegd.
2.25.
Bij brief aan de heer [naam 7] van Groothuisbouw van 6 december 2013 schrijft de teamleider Beheer Water en Riolering van de gemeente – voor zover hier relevant – :
“[…]
In reactie op uw aanvraag voor een rioolvergunning voor de [naam weg 1] t.h.v. nummer [nummer 2] , bericht ik u het   volgende.
U verzoekt de gemeente Rotterdam om de gemeentelijke openbare riolering op kavels 1 t/m 3 te verwijderen zodat de kavels geschikt kunnen worden gemaakt voor woningbouw. Tevens wenst u alle 6 de panden aan te sluiten op een openbaar riool in de [naam weg 1] .
Uw aanvraag is onvolledig met dien verstande dat uit uw aanvraag onvoldoende blijkt hoe en waar u de huisaansluitingen op het openbare riool wilt aansluiten .
Omdat hiervoor meerdere opties en oplossingen bestaan acht ik het zinvol en noodzakelijk, mede omdat u het aanwezige openbare gemeentelijke riool wilt verwijderen, deze opties en oplossingen met u in een overleg te bespreken, zodat ik uiteindelijk tot een weloverwogen beslissing op uw verzoek kan komen. Om het overleg effectief te laten verlopen verzoek ik u uw opdrachtgever hiervoor ook uit te nodigen.
[…] Zo spoedig mogelijk wordt contact met u opgenomen voor het maken van een afspraak.
[…]”
2.26.
Bij brief van 28 november 2014 schrijft de gebiedsontwikkelaar Overschie van de gemeente aan mr. [NAAM]– voor zover hier relevant –:
“[…]
De levering van kavels 4 en 5 was belast met overdrachtsbelasting en niet met BTW omdat uw cliënt dat verzocht. Uw cliënt wilde namelijk zelf bouwrijp maken. Daaronder valt ook het aanleggen van een riool, zoals duidelijk is beschreven in de email van mevrouw [naam 5] de dato 15 april 2013 en de brief de dato 7 juni 2013.
Er is een openbaar riool (aan de achterkant van de boerderij in de watergang) aanwezig op het terrein binnen 40 m van de woningen. Daar mag uw cliënt op aansluiten. De gemeente Rotterdam voldoet aan de zorgplicht.
Indien uw cliënt dat niet wenst is er een ander aansluitpunt op het openbaar riool, waar nu een tijdelijk aansluiting van woning kavel 5 is. Voor dat aansluitpunt mag uw cliënt zelf regelen hoe de huisaansluiting loopt op eigen terrein zolang de afvoerfunctie voor afzonderlijke woningen gewaarborgd blijft.
[…]
Wij hebben uw cliënt in uw aanwezigheid aangeboden om de resterende kavels af te nemen tegen de getaxeerde waarde na aftrek van de kosten voor bouwrijp maken. Uw cliënt heeft dat aanbod geweigerd en wenst de resterende kavels af te nemen voor in totaal € 333.333,33 zoals destijds in de grondreservering beschreven. Wij gaan daarmee akkoord onder de voorwaarde dat verkoop/levering geschiedt binnen een jaar en uw cliënt dus zelf bouwrijp maakt, inclusief riolering.
Indien levering na 31 december 2016 plaatsvindt wordt € 40.000,-- (niet verrekenbare)
reserveringsvergoeding per jaar in rekening gebracht zoals destijds al beschreven in onze
brief de dato 16 juli 2012.”
Hierop antwoordt Appulsus Vastgoed bij brief van mr. [NAAM]9 december 2014 – voor zover hier relevant – :
“[…]
Naar aanleiding van uw brief van 28 november 2014 kan ik u namens mijn cliënte mededelen dat zij, zoals overeengekomen, thans de resterende “kavels, […] af wil nemen voor het overeengekomen resterende deel van de koopsom voor een bedrag van € 333.333,33. Cliënte maakt zelf de grond bouwrijp.
[…]
Cliënte blijft zich op het standpunt stellen, dat het aan de gemeente is om aansluiting op het openbaar riool mogelijk te maken en zij gaat er derhalve van uit dat die mogelijkheden om de villa’s op reguliere wijze aan te sluiten op het openbaar rioleringsstelsel ook geboden worden.
[…]”
Daarop antwoordt de heer [naam 9] , projectmanager Overschie, van de gemeente bij brief van 19 januari 2015 – voor zover hier relevant –:
“[…]
Er is een openbaar riool aanwezig, aan de achterkant van de boerderij in de watergang. Daar mag uw cliënt op aansluiten. Hiervoor moet de eigenaar een lozingsvergunning aanvragen. De gemeente Rotterdam voldoet hiermee aan haar zorgplicht.
[…]”
2.27.
Bij e-mail aan de heren [naam 9] en [naam 3] van de gemeente van 26 juni 2015 – voor zover hier relevant – schrijft de heer [naam makelaar] :
“[…]
Deze week had ik weer overleg met [naam 9] over de termijn waarop wij het contract voor de afname van het restende deel van de grond aan de [naam weg 1] […] geleverd kunnen krijgen. Het duurt nu wel heel erg lang. Al vanaf 28 november 2014 (!) is er akkoord over die levering. […]
Buiten de kwestie over de leidingen die wij gezamenlijk hebben opgelost is er volgend jou, [naam 9] , geen enkele belemmering meer het contract aan ons toe te zenden. […]
Ik verzoek jullie dan ook om het contract nu binnen een termijn van 7 werkdagen aan mij te doen toekomen, zodat de levering kan plaatsvinden.
[…]”
In reactie daarop schrijft de heer [naam 3] van de gemeente bij e- mail van 3 juli 2015 aan de heer [naam makelaar] :
“Zoals vorige week besproken   met [naam 9] wordt er deze week gestart met het opstellen van een koopovereenkomst . U geeft aan dat u het lang vindt duren voordat de overeenkomst aan u kan worden aangeboden. Zoals u bekend heeft de discussie over de kavels en leidingen mede zo lang geduurd omdat u er niet uit kwam met de leidingeigenaren. Wij hebben zo snel als kon nadat de informatie door u was aangeleverd de noodzakelijke toetsen daarop uitgevoerd. Tevens moet ik constateren dat ik van u nog geen formele indelingstekening heb ontvangen voor de herindeling van kabels en leidingen op kavel 1 alsmede de eventuele wijziging van de kavelgrens. U heeft ons wel eenmaal verwezen naar de heer [naam 10] , die in uw opdracht deze indelingstekening
opstelt. Graag ontvangen wij de definitieve gemaatvoerde tekening graag zo spoedig mogelijk van u ten behoeve van de gronduitgiftetekening en het kadaster.
Voor het opstellen van koopovereenkomst in concept hebben wij nog de volgende vragen:
1. Hoe lang heeft u nodig om de kabels en leidingen in perceel 1 te verleggen? Deze datum nemen wij dan op in de koopovereenkomst.
2. Wilt u ons een complete planning / tijdpad sturen waarin alle, nog uit te voeren acties zijn verwerkt?
Ik stel concreet voor, dat wij de concept Koopovereenkomst zo spoedig mogelijk zullen leveren.
Daarbij gaan wij uit van het sluiten van een koopovereenkomst voor kavel 1, 3 en 6 waarbij levering (met overdrachtsbelasting) plaats zal vinden na aanvraag omgevingsvergunning maar vóór het verkrijgen van de omgevingsvergunning. Sanering van kavel zes zal plaats vinden na levering.”
2.28.
Op 7 juli 2015 heeft de heer [naam 10] van de gemeente per e-mail aan de heer [naam makelaar] een indelingstekening gestuurd, met verzoek hem te laten weten of hij akkoord is met de nieuwe indeling. Hierop   schrijft de heer [naam makelaar] dezelfde dag per e -mail   met cc naar de heer [naam 3] van de gemeente – voor zover hier van belang – :
“Hierbij een akkoord op de indelingstekening tbv het verleggen van de kabels en leidingen.
Volgens tekening zullen de kabels in een strook van 2 meter vanaf de trottoirbanden lopen.
Graag verzoek ik [naam 3] om hierop de kavelgrens exact op aan te passen.
Graag zou ik aanbevelen om in de akte op te nemen , dat het verleggen van de kabels zal geschieden bij afgifte van een bouwvergunning van kavel 1.
Op kavel 1, 2, 3 en 6 lopen serieuze opties doch er kan op dit moment geen complete tijdplanning worden gegeven.
[…]
Graag spoor ik [naam 3] aan om nu asap de koopakte op te stellen ter ondertekening.
[…]”
2.29.
Bij e-mail van 22 juli 2015 schrijft de heer [naam 9] van de gemeente aan de heer [naam makelaar] – voor zover hier relevant   –:
“[…]
De gemeente is op dit moment een concept koopovereenkomst aan het opstellen voor de drie resterende percelen. Ten behoeve van   de levering van de gronden gaat de gemeente uit van drie aparte leveringen.
Moment van levering:
De gemeente hanteert in haar algemene voorwaarde een bouwplicht, wat in houdt dat direct na levering moet worden gestart met de bouw. Normaliter leveren wij de grond dan ook pas nadat een omgevingsvergunning onherroepelijk is. Om in de overdrachtsbelasting te kunnen leveren zijn wij bereid om de grond van elk deelperceel te leveren nadat de omgevingsvergunning voor het betreffende deel is aangevraagd, maar voordat de omgevingsvergunning is verleend.
[…]
Kabels en Leidingen:
De indelingstekening zal worden verwerkt tbv de te bepalen verkoopgrenzen bij kavel 1. Voordat levering plaats vindt dient de grond vrij te zijn van obstakels. U dient deze werkzaamheden dan ook voor de levering te hebben uitgevoerd, maar nadat de koop is gesloten.
Riool:
Aangezien we de grond eerder leveren als dat de bouwvergunning onherroepelijk is dienen wij alle mogelijke risico’s die van toepassing zijn op de afgifte (en onherroepelijkheid) van de vergunning zo veel als mogelijk uit te sluiten. De omgevingsvergunning wordt oa getoetst op water aspecten, zoals ook de riolering. Gezien de problemen in het verleden ten aanzien van de riolering willen wij zekerheid hebben over de door u gemaakte afspraken met de vergunningverlener van de riolering. Deze zekerheidsstelling verkleint het risico dat de grond wel is geleverd maar dat niet kan worden overgegaan tot start van de bouw. Zou u mij de gemaakte afspraak hiervan kunnen toezenden.
Ter afronding:
Om bovenstaande goed in de koopovereenkomst op te kunnen nemen hebben we aan u gevraagd om een goede planning op te stellen. In deze planning dienen bovenstaande punten te worden verwerkt. Indien bovenstaande niet juist in de planning wordt verwerkt kunnen wij niet in de overdrachtsbelastingsfeer leveren, maar vindt levering plaats in de BTW sfeer. De planning graag per deelperceel uitschrijven tbv het bepalen van de drie afzonderlijke leveringsdata. […]
Mochten uw wensen niet passen binnen bovenstaande regels dan verzoek ik u zo duidelijk mogelijk per mail aan te geven waarom dit niet mogelijk is en welke belangen daarmee zijn gemoeid. Op basis daarvan kunnen we met u meedenken naar een oplossing en/of duidelijk aangeven of iets wel of niet mogelijk is.
[…]”
2.30.
Bij e-mail van 5 augustus 2015 schrijft de heer [naam 9] van de gemeente aan de heer [naam makelaar] – voor zover hier relevant   – geschreven:
In ons telefonisch overleg van zojuist hebben wij de volgende afspraken gemaakt:
1) Wij   sturen binnenkort de concept Koopovereenkomst maar wachten met leveren totdat de
omgevingsvergunning voor kavel 6 is aangevraagd en jij ons het nummer doorgeeft.
2) Wij zullen 1 koopovereenkomst sluiten en daarin drie leveringen opnemen,(respectievelijk grond levering voor Kavel 6,3,1).
3) Jij gaf aan dat jij geen probleem ziet in de riolering. Aangezien wij inschatten dat riolering een risico is tbv verkrijgen omgevingsvergunning hebben wij dit punt alvast ter toetsing voorgelegd aan Watermanagement (…).
Wij zullen aan de afdeling Watermanagement vragen of er geen problemen optreden ten aanzien van kavel 6 als deze op de achterzijde in de watergang wordt aangesloten.
[…]”
2.31.
Bij e-mail van 2 december 2015 met als onderwerp “FW: OVS 700 nav ons telefonisch gesprek 21 juli 2015” schrijft de heer [naam 3] van de gemeente – voor zover hier relevant – aan de heer [naam makelaar] :
“[…]
Wij zijn bezig met de voorbereiding voor de levering van kavel 1, 3 en 6.
Zoals in het verleden   afgesproken hebben wij daarvoor nog enkele gegevens van jou nodig .
[…]
Wij hebben de volgende gegevens van jou nodig:
1. Wij leveren met overdrachtsbelasting als de omgevingsvergunning is aangevraagd maar nog niet is verleend. De afdeling Water is een van de toetsende afdelingen voor het verlenen van de omgevingsvergunning. Aangezien wij volgens afspraak alleen leveren als er uitzicht is op een omgevingsvergunning moet het rioolprobleem vooraf opgelost zijn. Wij hebben nagevraagd bij Water (...) of dit project doorgang kan vinden. Water geeft aan dat er nog geen overeenstemming is. Graag een brief waaruit blijkt dat Water akkoord is. Deze brief wordt onderdeel van de koopovereenkomst.
2. De omgevingsvergunning voor kavel 6 is voor zover wij kunnen nagaan nog niet aangevraagd. Kavel 1 en 3 leveren wij mee met kavel 6. Voor kavel 1 en 3 hoeft de vergunning niet te zijn aangevraagd als we in een keer leveren met kavel 6. Graag de bevestigingsbrief van Vergunningen.
3. Jij levert ons een brief waaruit blijkt dat de eigenaren van de kabels en leidingen in kavel 6 akkoord gaan met verkoop met een erfdienstbaarheid.
4. Graag ontvangen wij een kopie van de brief aan BOOR dat jij hen opdracht geeft voor archeologisch onderzoek op kavel 1, 2 en 3. De opdracht aan BOOR voor kavel 6 hebben wij verleend. De resultaten worden u zo spoedig als mogelijk toegezonden.
5. Graag een kopie van [van] de brief waaruit blijkt dat het Hoogheemraadschap akkoord is met de watercompensatie.
6. Graag zien wij een brief waaruit blijkt dat de eigenaren van de kabels en leidingen akkoord gaan met het verleggen in jouw opdracht ten behoeve van kavel 1.
7. Graag ontvangen wij ook de toegezegde planning van werkzaamheden en levering. […]
Als wij bovenstaande documenten hebben ontvangen sturen wij de koopovereenkomst en
ontwerpakte voor kavel 1, 3 en 6.
[…]
Gezien de druk die u mij oplegt ontvang ik de gevraagde documenten graag per omgaande zodat wij de gedane toezegging om de koopovereenkomst spoedig op te sturen waar kunnen maken.
[…]”
2.32.
Bij e-mail van 6 juli 2016 met als onderwerp “FW: OVS 700 nav ons telefonisch gesprek 21 juli 2015” schrijft de heer [naam 3] van de gemeente – voor zover hier relevant – aan de heren [naam 2] en [naam makelaar] :
“[…]
In vervolg op onderstaande mail constateren wij dat op geen van onderstaande punten voortgang is geboekt. Dit   baart ons   grote zorgen, mede omdat wij, zoals wij in 2015 aangegeven hebben wij de grondreservering niet langer gestand kunnen doen dan tot 31 december 2016.
[…]
Graag vernemen wij per ommegaande van u of u verwacht kavel 6 nog dit jaar af te nemen (met bouwvergunning). Zo ja, dan zien wij graag binnen drie weken van u een planning tegemoet alsmede een reactie op onderstaande punten.
[...]”
2.33.
Bij brief van 3 augustus 2016 bevestigt de gemeente aan Appulsus Vastgoed dat zij de grondreservering niet langer gestand kan en zal doen dan tot 31 december 2016 en dat verlenging daarna niet meer mogelijk is.
2.34.
Bij e-mail van 25 oktober 2016 schrijft de heer [naam 3] van de gemeente – voor zover hier relevant – aan de heer [naam makelaar] :
“[…]
Graag ontvangen wij dus zo spoedig mogelijk doch uiterlijk medio november de antwoorden op de punten 1 t/m 7 uit de email van 2 december 2015.
[…]”
2.35.
In antwoord op diens e-mail van 18 november 2016 schrijft de heer [naam 3] van de gemeente bij e- mail van 27 november 2016 – voor zover hier relevant- aan [naam 11] , notarisklerk van Kooijman Autar Notarissen:
“[…]
Wij hebben er op aangedrongen om uiterlijk medio november 2016 de reactie te mogen ontvangen omdat er bij ons na 8 december 2016 tot 10 januari 2017 wegens vakanties/ feestdagen / jaarafsluitingen geen notariële transporten meer kunnen plaatsvinden.
[…]”
2.36.
Bij e-mail van 30 november 2016 schrijft de heer [naam makelaar] – voor zover hier relevant   – aan de heer [naam 3] van de gemeente :
“[…]
Namens Appulsus BV meld ik   tot mijn genoegen dat de restant gronden aan de [naam weg 1]
(OVS   700 ) zo   snel   mogelijk door de gemeente volgens afspraak geleverd kunnen worden.
Graag verzoeken wij jou om de concept akte naar notariskantoor Kooijman Autar te zenden […]
De bouwaanvraagnummer voor kavel 6 [ … ] zal   deze week bekend zijn zodat dit vervolgens in de overeenkomst kan worden opgenomen.
-De levering van de gronden zal plaatsvinden met overdrachtsbelasting als de omgevingsvergunning is aangevraagd maar nog niet is verleend.
-Wat betreft de rioolaansluiting is tijdens een bespreking in de aanwezigheid van ondergetekende, Arthur Schobben , [naam 9] en jouzelf, door mevrouw [naam 5] bevestigd dat aansluiting aan de   achterzijde wordt toegestaan.
Desgewenst kan Arthur Schobben de nodige correspondentie en aantekeningen hiervan produceren.
-In jou mail van 22 juli   2015 heb je aangegeven dat de omgevingsvergunning voor kavel 1 en 3 niet geleverd hoeven te worden zodat restant grondstukken zonder problemen eveneens geleverd kunnen worden.
-Wat betreft de kabel welke op de grens loopt tussen kavel 5 en 6 sluit ik een kopiemail van […] die namens Eurofibre meldt dat er geen probleem is om het kabel tracé middels erfdienstbaarheid te beschermen.
-Er komt te zijner tijd een opdracht voor BOOR voor kavel 1, 2 en 3 voor archeologisch onderzoek.
-Graag verwijzen naar de bijlage waaruit blijkt dat de watercompensatie door het Hoogheemraadschap akkoord is bevonden. Nadere informatie kan worden verstrekt door Waterpas (…).
-Er is uitvoerige correspondentie met betrekking tot het verleggen van de kabels en leidingen in kavel 1 via [naam 10] verricht (zie onder andere mijn mail van 7 juli 2015).
-Wat betreft de bodemverontreiniging van kavel 6 zullen de saneringswerkzaamheden na de levering van de gronden door/en voor rekening van de gemeente worden gereinigd om deze geschikt te maken voor de bestemming wonen.
[…]”
2.37.
Hierop antwoordt de heer [naam 3] van de gemeente bij e- mail van 2 december 2016 – voor zover hier relevant – :
“[…]
Ik heb uw advocaat [NAAM]25 november 2016 verzocht om uiterlijk medio november 2016 alle stukken aan te leveren waarom wij vragen in de brief van 2 december 2015.
Ik kreeg op 30 november 2016 bijgaande email van u zonder een brief van Team Water dat zij akkoord gaan met de door u voorgestelde oplossing. Zojuist bevestigde mevrouw [naam 5] van Team Water dat zij   nooit meer iets van u gehoord heeft.
Team Water is dus niet akkoord.
Er is geen omgevingsvergunning om te bouwen aangevraagd.
Er is geen brief van BOOR dat u hen opdracht geeft.
Er is geen brief van het Hoogheemraadschap dat zij akkoord gaan met de watercompensatie.
U stuurt een tekening waarin u water compenseert op gemeentegrond waar u niet over beschikt.
De voorwaarden uit mijn email van 2 december 2015 om te komen tot levering blijven onverkort van kracht.
[…]”
2.38.
Bij e-mail van 5 december 2016 schrijft mr. [NAAM][naam 3] van de gemeente – voor zover hier relevant –:
“[…]
Mij is verzocht te reageren naar aanleiding van de meest recente ontwikkelingen.
[…]
Ik ben bovendien vooral de mening toegedaan dat de gemeente niet eenzijdig aanvullende voorwaarden kan stellen, zoals zij deed op 2 december 2015. Voor levering van de grond kunnen in beginsel slechts twee zaken van belang zijn: te betalen koopsom en een bouwvergunning. Het eerste is er en het tweede komt dinsdag of woensdag, zo begreep ik.
Dat moet voldoende zijn om de formaliteiten in gang te zetten. […]
Een puntsgewijze toelichting:

BOOR: net zoals bij de overige leveringen, zal die plaatsvinden nadat is geleverd. […] de eenvoudige toezegging en/of verplichting het onderzoek te laten plaatsvinden moet meer dan voldoende zijn, […]

U bent volledig aangesloten bij de correspondentie over de watercompensatie, waaruit ook de goedkeuring blijkt. De goedkeuring op de tekening en de mogelijkheid om van een en ander nog eens bevestiging te krijgen van de instantie zelf nota bene, moet voldoende zijn. […]

uw brief van 19 januari 2015 en de inhoud van uw mail van 5 augustus 2015, met in de eerste een directe toezegging dat er op de achterzijde kan worden afgewaterd en in de tweede zelfs een directe actie van uw zijde richting Watermanagement zijn reeds voldoende voor cliente om er op te mogen vertrouwen dat ook ter plaatse kan worden afgewaterd. Bovendien heeft mevrouw [naam 5] dat in onze bespreking in   het bijzijn van ons allen dat ook bevestigd. […] Kort en goed: de toezegging tot de mogelijkheid is er en daarvan mag cliente uitgaan en zij mag daarop vertrouwen en dat doet zij dan ook. […].
Gezien het voorstaande verzoek ik u vriendelijk om de levering thans doorgang te laten vinden en wel zodanig dat de levering volgens afspraak plaatsvindt voor 31 december 2016. Zo nodig sommeer ik u hiertoe. […]
Iedere vertraging in de tijdige levering vanuit de zijde van gemeente, lijdt tot schade waarvoor zij door cliente aansprakelijk wordt gehouden.
[…]”
2.39.
Bij e-mail van 9 december 2016 met als onderwerp ‘levering grond [naam weg 1] ’ schrijft de heer [naam makelaar] aan de heer [naam 3] van de gemeente – voor zover hier relevant – :
“[…]
De mail van mevrouw [naam 5]   van de afdeling Stedelijk beheer ,   water geeft aan dat er vanaf kavel 6 een stuk overbrugd moet worden met een riool in de watergang. […]
Pas gisteren bleek dat er een keurvergunning moet worden aangevraagd bij het Waterschap. […]
Desondanks is vandaag door de firma Biemond en van Pelt informatie verzameld waaruit blijkt dat er bij het Hoogheemraadschap geen probleem zal zijn om deze werkzaamheden van aansluiting van het riool te accorderen. Kennelijk is voor het Hoogheemraadschap geen probleem omdat de watergang doodlopend is en blijkt dit een belangrijk criterium te zijn voor het goedkeuren van de aansluiting. […]”
2.40.
De levering van kavel 6 heeft plaatsgevonden bij akte van levering, op 30 december 2016 verleden door mr. P.C.L. Kooijman, notaris te Rotterdam, en inschrijving van die akte in het kadaster. De relevante bepalingen in deze akte luiden:
“[…]
B. Considerans
De Gemeente heeft met de Koper een Koopovereenkomst gesloten. De koopakte, waarin de Koopovereenkomst is vervat, berust bij mij, notaris.
C. Levering en Bepalingen
1. Levering en aanvaarding
Ter uitvoering van het bepaalde in de Koopovereenkomst levert de Gemeente bij deze aan de Koper, die bij deze aanvaardt:
een perceel grond, gelegen aan de [naam weg 1] (naast [huisnummer 2] ) te Rotterdam, kadastraal bekend gemeente Overschie, sectie [sectie 1] , nummers [nummer 4] , [nummer 5] en [nummer 6] , ongeveer groot respectievelijk vier en twintig centiaren, tien are twee en vijftig centiare en twee en zestig centiare,[…];
hierna ook te noemen: “ Onroerende Zaak”.
2. Bepalingen
Partijen zijn de Koopovereenkomst en de levering en aanvaarding aangegaan onder de bepalingen en bedingen vermeld in de Koopovereenkomst en onder de hierna onder 2.1 te noemen Algemene Voorwaarden, voor zover daarvan in deze akte niet is afgeweken, waaronder de hierna onder 2.2 te vermelden bijzondere bepalingen.
2.1
Algemene Voorwaarden voor verkoop en levering van onroerende zaken van Rotterdam (2007)
De Koper heeft bij het sluiten van de Koopovereenkomst een exemplaar van de Algemene Voorwaarden ontvangen en van de inhoud daarvan kennisgenomen.
[…]
2.2
Bijzondere Bepalingen
Artikel 1
Aflevering en aanvaarding / staat van aflevering
1.
De Gemeente levert de Onroerende Zaak heden af in de staat en onder de condities zoals vermeld in:
[…],
en voor het overige in de staat waarin het zich bevindt.
[…]
[…]
De Koper zal de Onroerende Zaak voor eigen risico verder geschikt maken voor het in de Akte beoogde gebruik. Bij de onderhandelingen over de koopprijs van de Onroerende Zaak is daarmee rekening gehouden.
3.
De Koper aanvaardt de in het vorige lid van dit artikel bedoelde aflevering, […].
[…]
Artikel 4.
Koopprijs
De koopprijs van de Onroerende Zaak bedraagt drie honderd drie en dertig duizend drie honderd drie en dertig euro en drie en dertig cent (€ 333.333,33).
Artikel 5.
Bouwplicht
De Eigenaar is verplicht op de Onroerende Zaak:
één woning te bouwen overeenkomstig het bij de Gemeente ingeschreven bouwplan onder dossiernummer OMV.16.12.00094 waarvoor op zes december tweeduizend zestien een Omgevingsvergunning is aangevraagd.
Artikel 6.
Bestemming en gebruik
De Onroerende Zaak is eerst bestemd voor het realiseren van een bouwterrein en na de realisatie van een bouwterrein bestemd voor wonen overeenkomstig de uit Akte blijkende opzet van Partijen. De Onroerende Zaak dient ook als zodanig gebruikt te worden.
[…]
Artikel 7.
Derdenwerking
Partijen beogen uitdrukkelijk een derdenwerking ten aanzien van hun rechten en verplichtingen uit hoofde van de Akte. De in de volgende leden van dit artikel vermelde bedingen zijn gemaakt ter versterking van die derdenwerking.
Alle verplichtingen van een Partij uit hoofde van de Akte om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van de Onroerende Zaak, zullen overgaan op degenen die de Onroerende Zaak of een gedeelte daarvan verkrijgen. Ook degenen die een recht van gebruik verkrijgen van de rechthebbende zullen daaraan gebonden zijn.
Sprake is van kwalitatieve verplichtingen als bedoeld in artikel 6:252 Burgerlijk Wetboek, indien sprake is van een verplichting om iets te dulden of niet te doen, dan wel wordt die verplichting geacht een kettingbeding te zijn, indien sprake is van een verplichting om te doen.
3.
De Eigenaar zal:
a.
bij vervreemding van de Onroerende Zaak of van een gedeelte daarvan; of
b.
[…]
zijn verplichtingen uit hoofde van de Akte ten behoeve van de Gemeente opleggen aan zijn rechtsopvolger en deze namens de Gemeente aannemen.
[…]”
2.41.
Op de dag van levering heeft Appulsus Vastgoed kavel 6 doorgeleverd aan de heer [naam 12] , haar koper en huidige eigenaar van dit kavel.
2.42.
Op 21 maart 2017 vond een gesprek tussen de heer [naam makelaar] en de gemeente plaats. Het door de gemeente opgestelde verslag van deze bespreking vermeldt – voor zover hier relevant – :
“[…]
Stand van zaken levering restpercelen
De   contractstukken voor de levering van (het restant van) kavel 3 liggen klaar en worden intern gecontroleerd . De levering van (het restant van) kavel 1 is nog in afwachting van het akkoord van de afdeling Watermanagement en het al dan niet omleggen van kabels en leidingen voor rekening en risico van Appulsus BV.
Rioolplan
De gemeente heeft een volledig rioolplan nodig waarin is beschreven hoe de percelen 1 t/m 6 gaan aansluiten op een werkende riolering. De heer [naam makelaar] geeft aan dat er afstemming   plaatsvind tussen Watermanagement van gemeente Rotterdam (…) en aannemer Biemond om er voor te zorgen dat de afdeling Watermanagement uiteindelijk akkoord kan gaan met de plannen.
Verleggen van de kabels en leidingen in kavel 1
[…] Het verleggen van de   aanwezige kabels en leidingen maakt onderdeel uit van het bouwrijp maken en […] Appulsus BV moet hier dus zorg voor dragen. Voordat het restant van kavel 1 kan worden uitgegeven, dient [naam 10] of het Leidingenbureau van de gemeente Rotterdam akkoord te gaan met de door Appulsus BV voorgestelde ingrepen.
[…]
Watercompensatie
Er zijn meerdere tekeningen aangeleverd waarop verschillende mogelijke situaties zijn aangegeven met betrekking tot de te realiseren watercompensatie. Het is voor de gemeente onduidelijk welke tekeningen door het Hoogheemraadschap akkoord is bevonden.
[…]”
2.43.
Bij e-mail van 31 maart 2017 schrijft mevrouw [naam 13] van de gemeente aan de heer [naam makelaar] – voor zover hier relevant   – :
“[…]
Zoals tijdens ons gesprek op 22 maart afgesproken, heb ik met mijn collega [naam 10] naar de kabels en leidingen in reststrook 1 gekeken. Er zijn een aantal manieren waarop met de kabels en leidingen omgegaan kan worden , zodat de reststrook van kavel 1 uitgegeven kan worden.
Optie 1: het verleggen van de kabels en leidingen. […]
Optie 2: het is complex, maar in bepaalde situaties mogelijk om afspraken met de kabel en leidingeigenaren te maken over het behouden van de k&l op de huidige locatie, maar met contractuele vastlegging dat er nooit op gebouwd gaat worden (geen gebouw, tuinhek, boom, etc). U zou bij de nutsbedrijven kunnen nagaan of dit een bespreekbare optie voor hen is.
Optie 3: Verder heeft [naam 10] bekeken welk deel van de restkavel overblijft, als we het deel met de kabels en leidingen (tot 2 meter ernaast) niet uitgeven. Het blijkt echter dat er dan geen grond van restkavel 1 overblijft om uit te geven.
[…]”
2.44.
Bij e-mail van 10 april 2017 heeft de heer [naam makelaar] aan mevrouw [naam 13] van de   gemeente bericht dat hij optie 2 aan partijen wil voorleggen.
2.45.
Bij e-mail van 5 mei 2017 schrijft mr. [NAAM][naam 3] van de gemeente – voor zover hier van belang - :
“[…]
Restdelen leveren
De restedelen van de percelen kunnen per direct geleverd worden. Ik begreep dat deel 3 al helemaal klaarlag, maar dat voor deel 1 nog informatie nodig was voor wat betreft de leidingen.
Voor zover ik heb kunnen beoordelen, is alles inmiddels wel gezegd over de leidingen en heeft Appulsus ook groen licht van de leidingeigenaren. Dat is als het goed is ook al onderbouwd doorgezonden […].
Hoe dan ook, graag ook dit deel per ommegaande geheel leveren. Ieder risico – dat er dus niet is – met betrekking tot de leidingen is voor Appulsus.
[…]”
2.46.
Bij e-mail van 19 juni 2017 schrijft mevrouw [naam 5] van de gemeente aan mevrouw   [naam 13] en de heer [naam 3] van de gemeente – voor zover hier van belang – :
“[…]
We hebben elkaar gesproken eind maart 2017 over   de nieuwbouwontwikkeling bij de [adres 2] . Sindsdien heb ik niks meer vernomen van jullie terwijl het aanleggen van een goed riool onderdeel is van de voorwaarde voor de overdracht van de grond. Hoe staat het ermee ? [ …] Ik heb niks meer vernomen van het aannemersbedrijf en Biemond en van de ontwikkelaar. [… ] Inmiddels is onze rioolinspecteur ter plaats geweest en heeft geconstateerd dat de aannemer voor kavelnummer 6 de opdracht heeft gekregen om een rioolaansluiting tot aan de erfgrens met de buren op nummer [huisnummer 3] te leggen zonder te weten   hoe het verder aansluit. Hier gaat het mis. Hoe gaat de nieuwe woning nr. [huisnummer 4] hun afwatering voor zowel hemel- als afvalwater verwerken?
Wij hebben als Openbare Werken, Water geen lozingsaanvraag/ aanvraag voor het aansluiten op het openbaar riool ontvangen van de aannemer behalve een verzoek tot informatie. […] Kennelijk schuift men[s] het probleem steeds door zonder echt een plan te hebben voor de hele ontwikkeling met alle gevolgen voor de toekomstige bewoners en de directe bewoners in de omgeving. […]
Deze e-mail is per e-mail van 26 juni 2017 door de heer [naam 3] van de gemeente doorgestuurd naar mr. [NAAM]niet akkoord gaat met verdere levering van percelen als dit niet is opgelost.
2.47.
Bij e-mail van 26 juni 2017 heeft [naam 14] van Biemond & Zn aan mevrouw [naam 5] van de gemeente – voor   zover hier relevant – geschreven:
“[…]
Op 10 maart jl. hebben wij voor het laatst per email contact gehad over het rioleringsplan voor bovengenoemde percelen op de [naam weg 1] te Rotterdam-Overschie. […]
Op uw kantoor hebben wij toen het volgende besproken:

De percelen 4 en 5 zijn in het recente verleden aangesloten op of via de bestaande riolering van huisnummer [huisnummer 1] (perceel 3). Hoe deze aansluiting loopt is niet bekend en zal op verzoek van uw dienst en in   opdracht van Appulsus Vastgoed, worden uitgezocht door Biemond en Zonen. De bevindingen zullen worden vastgelegd in een digitale tekening. Mevrouw [naam 5] spreekt haar zorg uit over   het ontbreken van kennis over de ligging omdat het pand op nr. 713 zal worden gesloopt.

Er zijn twee mogelijkheden om de status ‘tijdelijke aansluiting’ van de percelen   4 en 5 te wijzigen naar ‘definitieve aansluiting’: 1. Er wordt een riool aangelegd in de [naam weg 1] . Alle percelen worden of worden alsnog aangesloten op deze riolering en De Dienst Stadsbeheer, neemt het beheer van deze riolering over. Als voor deze optie wordt gekozen moet de riolering worden aangelegd door een door Rotterdam aangewezen aannemer. BenZ zal de firma Kloens om een kostenraming vragen. 2. De riolering wordt op eigen   grond aangelegd (voor de percelen 2 t/m 6) en wordt aangesloten op de openbare riolering in de [naam weg 2] . Als voor deze optie   wordt gekozen kan de Dienst Stadsbeheer het beheer van deze riolering NIET overnemen. De riolering blijft eigendom van de gezamenlijke eigenaren van de percelen 2 t/m 6. Het beheer zal onderling geregeld moeten worden. Dit zal juridisch moeten worden vastgelegd. De dienst Stadsbeheer geeft de voorkeur aan optie 1.   BenZ zal beide opties, vergezeld van een kostenraming, voorleggen aan Appulsus en de gemeenschappelijke eigenaren.
In de verstreken tijd heeft het volgende plaatsgevonden:

BenZ heeft de riolering gelokaliseerd en ingemeten. De riolering loopt van de voorzijde van de panden op de percelen 4 en 5, door perceel 3 (oude situatie), evenwijdig aan de [naam weg 1] en in eigen grond , naar de openbare riolering in de [naam weg 2] . De riolering is van   PVC ø200. De sloop van het pand op nummer [huisnummer 1] zal dus geen gevaar opleveren voor de goede werking van de tijdelijke aansluiting van de percelen 4 en 5. Het verval van de riolering is eveneens ingemeten.

BenZ heeft   hierboven genoemde opties voorgelegd aan Appulsus/De gemeenschappelijke eigenaren. Er wordt gekozen   voor optie 2. Hiertoe wordt aan Kooijman Autar Notarissen gevraagd de juridische overeenkomst met betrekking tot dit onderwerp voor te bereiden. Op 13 juni jl. ontvangt ondergetekende de conceptovereenkomst van Kooijman Autar Notarissen per email.
[…]”
2.48.
Bij e-mail van 4 juli 2017 heeft mevrouw [naam 5] van de gemeente aan de   heer [naam 3] van de gemeente – voor zover hier relevant – geschreven:
“[…]
Ik heb inderdaad ingestemd met de oplossingsrichting zoals voorgesteld is door de aannemer Biemond en zonen en   de notaris van Kooijmans Autar Notarissen. Dit betekent dat de aannemer een verzamelde leiding voor de 6 huisaansluitingen aanlegt op het particuliere terrein van de 6 eigenaren.
Deze gezamenlijke huisaansluiting sluit aan op het hoofdriool in de [naam weg 2] . De notaris verzorgt een   juridisch document met “kwalitatieve verplichting met kettingbeding” om de verantwoordelijkheden van de gezamenlijke eigenaren te verzorgen.
Dit betekent dat straks na de oplevering hebben de 6 eigenaren een gezamenlijke (huis)aansluiting op het   openbaar riool in de [naam weg 2] . De lozingsvergunning is dan   verleend aan de 6 eigenaren onder de voorwaarde dat de overeenkomst “Kwalitatieve   verplichting met kettingbeding” door alle 6 eigenaren wordt ondertekend. […]”
2.49.
Bij e-mail van 7 juli 2017 schrijft mr. [NAAM][naam 3] van de gemeente – voor zover hier relevant – :
“[…]
Ik verzoek je vriendelijk, en de gemeente sommeer ik, om de bedoelde stukken restdeel perceel 3 per ommegaande – vandaag nog – ondertekend aan cliënte aan te leveren.
Voor wat betreft perceel 1: kun jij mij inmiddels laten weten wat de kosten zouden zijn, indien voor de optie wordt gekozen om verlegging via jullie te laten lopen, na levering?
[…]”
2.50.
Bij e-mail van 11 juli 2017 heeft [naam 11] , notarisklerk van Kooijman Autar Notarissen, aan de heer [naam 3] van de gemeente gevraagd wanneer hij de getekende koopakte kan ontvangen. Hierop antwoordt de heer [naam 3] bij e-mail van dezelfde dag – voor zover hier relevant –:
“[…]
Ik heb nog geen antwoord gekregen op mijn vraag:
Hoe krijgen wij vervolgens de garantie dat alle 6 de eigenaren gaan tekenen bij de notaris?
Graag zien wij eerst de afschriften van de akten waarin een en ander is geregeld. […]”
Daarop heeft mr. [NAAM]12 juli 2017 aan de heer [naam 3] van de gemeente – voor zover hier van belang – medegedeeld dat de garantie geen voorwaarde is die de gemeente aan de verdere overdracht kan stellen en dat het een aangelegenheid die zijn cliënte aangaat die zij zal hebben te regelen met de kopers.
2.51.
Bij e-mail van 24 juli 2017 heeft de heer [naam 14] van Biemond & Zn aan de heer [naam makelaar]  – voor zover hier relevant   – geschreven:
“[…]

De bodem van perceel 3 is onderzocht en blijkt gedeeltelijk saneringsplichtig te zijn. Dit is rood gearceerd aangegeven op de bijgevoegde tekening. Wat niet gearceerd is, is niet saneringsplichtig maar   ook niet geschikt voor ‘wonen met tuin’. De bodem blijkt daar namelijk licht tot matig te zijn verontreinigd. Om daar te kunnen bouwen zijn een aantal varianten mogelijk die ik binnenkort mondeling zal toelichten.
[…]”
2.52.
De levering van het deel van kavel 3 dat op de gereserveerde gemeentegrond is gesitueerd heeft plaatsgevonden bij akte van levering op 1 augustus 2017 verleden door mr. P.C.L. Kooijman, notaris te Rotterdam, en inschrijving van die akte in het kadaster. De relevante bepalingen in deze akte luiden:
“[…]
B. Considerans
De Gemeente heeft met de Koper een Koopovereenkomst gesloten. De akte waarin de Koopovereenkomst is vervat, berust bij mij, notaris.
C. Levering en bepalingen
1. Levering en Aanvaarding
Ter uitvoering van het bepaalde in de Koopovereenkomst levert de Gemeente hierbij aan de Koper, die hierbij van de Gemeente aanvaardt:
het perceel grond plaatselijk bekend als [naam weg 1] naast [huisnummer 5] te Rotterdam , bestaande uit een geheel perceel, kadastraal bekend gemeente Overschie, sectie [sectie 1] , nummer [nummer 7] , waarvan de voorlopige oppervlakte is vastgesteld op een honderd zeven en vijftig vierkante meter (157 m2), […],
hierna ook te noemen: Onroerende Zaak.
2. Bepalingen
Partijen zijn de Koopovereenkomst en de Levering en aanvaarding aangegaan onder de bepalingen en bedingen vermeld in de   Koopovereenkomst en onder de hierna onder 2.1. te noemen Algemene Voorwaarden, voor zover daarvan in deze Akte niet is afgeweken, waaronder de hierna onder 2.2. te vermelden bijzondere bepalingen.
2.1
Algemene Voorwaarden voor verkoop en levering van onroerende zaken van Rotterdam (2007)
[…]
De Koper heeft bij het sluiten van de Koopovereenkomst een exemplaar van de Algemene Voorwaarden voor verkoop en levering van onroerende zaken van Rotterdam (2007) ontvangen en van de inhoud daarvan kennisgenomen.
Uit de Algemene Voorwaarden voor verkoop en levering van onroerende zaken van Rotterdam (2007) worden hierna speciaal vermeld:
Artikel 4
Risico bij Bodemverontreiniging
[…]
2.2
Bijzondere Voorwaarden
Artikel 1
Staat van aflevering
1.	De Gemeente levert bij deze de Onroerende Zaak af in de staat en onder de condities zoals vermeld in:

Actualisatie bodemonderzoek [naam weg 1] nabij [huisnummer 1] perceel 4
(projectcode 20 12-0297-8), de dato vier december tweeduizend twaalf;

Bodemgeschiktheidsverklaring [kenmerknummer verklaring] , de dato elf januari tweeduizend dertien, en;
voor het overige in de staat waarin het zich bevindt .
Een kopie van deze rapporten worden aan deze Akte gehecht.
2. 	De Koper aanvaardt de in het vorige lid van dit artikel bedoelde aflevering, zulks met in achtneming van het bepaalde in het eerder in deze Akte speciaal vermelde artikel 4 van de Algemene Voorwaarden.
[…]
Artikel 4
Koopprijs en Kwijting
De koopprijs voor de Onroerende Zaak, zijnde zeventig duizend twee honderd acht en veertig euro  (€ 70.248,00) is reeds volgens afspraak voldaan, aangezien de onderhavige levering de uitvoering betreft van een overeenkomst waarbij meerdere onroerende zaken door Gemeente aan koper zijn verkocht.
Artikel 5
Aanlegplicht siertuin
De Eigenaar is verplicht op de Onroerende Zaak een siertuin aan te leggen.
Artikel 6
Bestemming en gebruik
De Onroerende Zaak is bestemd als tuin. De Onroerende Zaak dient ook als zodanig gebruikt te worden.
Artikel 7
Derdenwerking
Partijen beogen uitdrukkelijk een derdenwerking ten aanzien van hun rechten en verplichtingen uit hoofde van de Akte. De in de volgende leden van dit artikel vermelde bedingen zijn gemaakt ter versterking van die derdenwerking.
Alle verplichtingen van een Partij uit hoofde van de Akte om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van de Onroerende Zaak, zullen overgaan op degenen die de Onroerende Zaak of een gedeelte daarvan verkrijgen. Ook degenen die een recht van gebruik verkrijgen van de rechthebbende zullen daaraan gebonden zijn.
Sprake is van kwalitatieve verplichtingen als bedoeld in artikel 6:252 Burgerlijk Wetboek, indien sprake is van een verplichting om iets te dulden of niet te doen, dan wel wordt die verplichting geacht een kettingbeding te zijn, indien sprake is van een verplichting om te doen.
3.
De Koper zal:
4.
bij vervreemding van de Onroerende Zaak of van een gedeelte daarvan;
[…]
zijn verplichtingen uit hoofde van de Akte ten behoeve van de Gemeente opleggen aan zijn rechtsopvolger en deze namens de Gemeente aannemen.
[…]"
2.53.
Bij e-mail van 21 september 2017 schrijft de heer [naam 15] van de gemeente aan [naam 14] van Biemond & Zonen– voor zover hier relevant – :
“[…]
Wij hebben geconstateerd dat het onderzoek zoals dat door RSK is uitgevoerd niet goed op de tekening is terechtgekomen.
[…]
Wat betreft ons onderzoek:
Wij hebben in de punt van het oorspronkelijke perceel 4, inmiddels perceel 3 incidenteel verontreinigingen boven de interventiewaarde gevonden […] In verhouding tot de overige resultaten van het onderzoek van 2012 zien we dit niet als een geval van ernstige bodemverontreiniging. […] Uiteraard dienen er wel maatregelen genomen te worden met de betreffende veiligheidsklassen. Ons onderzoek moet nog wel worden getoetst door DCMR en is dus nog niet definitief.
[…]”
2.54.
Bij brief van 15 januari 2018 heeft DCMR Milieudienst Rijnmond – voor zover hier relevant – aan de gemeente medegedeeld:
“[…]
Op 5 oktober 2017 is uw melding met betrekking tot de locatie [adres 1] (hoek perceel 3) te Rotterdam ontvangen. […] In uw melding verzoekt u om de beoordeling van een bodemonderzoek op de locatie.
[…]
Beoordeling
[…]
In de grond zijn plaatselijk koper, lood en zink in concentraties boven de interventiewaarden
aangetroffen vanaf circa 0,7 tot circa 2,0 meter minus maaiveld (m-mv).
Voor het overige zijn in de grond en het grondwater geen verontreinigingen in concentraties
boven de interventiewaarden aangetroffen.
De verontreiniging met zware metalen is te relateren aan bijmenging van puin, bakstenen en/of
kolengruis in de grond en wordt beschouwd als diffuus met een heterogeen karakter. […]
In de bovengrond (van maaiveld tot 0,5 m-mv) is lood aangetroffen waarbij is sprake van een
matige bodemkwaliteit conform de gezondheidskundige risicowaarde van de GGD voor het
gebruik voor ‘wonen met tuin’ (gemiddelde, ongecorrigeerde concentratie tussen 90 en 370
mg/kg ds).
Conclusie
[…]
Bij de huidige inrichting van de locatie en op basis van de geleverde onderzoeksgegevens bestaat geen noodzaak om vervolgonderzoek dan wel saneringsmaatregelen uit te voeren.
Bodemkwaliteitsverklaring
Plaatselijk is in de ondergrond een bodemverontreiniging aangetoond met koper, lood en zink in
concentraties boven de interventiewaarden, waarvoor geen saneringsnoodzaak bestaat. Uit de
resultaten van het bodemonderzoek blijkt dat de bodem geschikt is voor het gebruik wonen met
tuin.
[…]”
2.55.
Bij e-mail van 16 februari 2018 schrijft de heer [naam 14] van Biemond & Zonen aan mr. [NAAM]– voor zover hier relevant – :
“[…]
Er is een nieuwe complicatie ontstaan ter plaatse van de [naam weg 1] .
Zoals je wellicht weet hebben wij in opdracht van Appulsus en de nieuwe eigenaar van perceel 3, […] de boezem ter plaatse van perceel 3 gedempt.
Volgens [naam makelaar] was hiervoor toestemming verleend door   het HH SK.
Dat laatste kwam mij niet vreemd over, omdat ik in het recente verleden bij de rioolperikelen al eens contact had gehad met het HH SK om de nieuw aan te leggen rioleringen aan te mogen sluiten op het reeds bestaande hoofdriool dat in de boezem ligt. Het antwoord aan mij was destijds dat dat geen probleem was voor   het HH SK omdat de boezem aan het einde nabij de [naam weg 2] dood zou lopen en de   aanwezige dijk daar ligt om het water van de boezem binnen te houden en niet om het aanliggende land te beschermen.
Zeer recentelijk is gebleken dat de boezem ter plaatse van de [naam weg 2] helemaal niet doodloopt, maar via een duiker (…), de watergang die parallel aan de [naam weg 1] loopt voedt. Het peil van deze watergang is als gevolg van de demping bij perceel 3 aanzienlijk gezakt.
[…] heeft mij het volgende gezegd: Het beheer van de watergangen is ca. 10— 15 jaar geleden overgegaan van de Gemeente Rotterdam naar het HH SK. Het beheer van   eventuele echter duikers niet. Gemeente Rotterdam wist niet (meer) en het HH SK dus ook niet, dat er een duiker ligt tussen de boezem en de watergang van de [naam weg 1] . HH SK wil op zeer korte termijn een oplossing en gaat handhaven (…).
[…]”
2.56.
Op 7 september 2018 heeft het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard een vergunning verleend voor het dempen van een overige watergang en het hierin aanbrengen van   een duiker ter plaatse van de [adres 1] te Rotterdam.
2.57.
Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 21 maart 2018 is Appulsus Vastgoed op vordering van [naam 12] – voor zover hier relevant – veroordeeld om binnen veertien werkdagen na betekening van het vonnis:
- hetzij een vergunning voor de aanleg van riolering aan te vragen bij de gemeente Rotterdam, hetzij, naar keus van Appulsus Vastgoed, toestemming te verkrijgen van die buren wier instemming nodig is voor het doortrekken van de riolering naar het perceel van [naam 12] via hun tuinen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
- na verkrijging van bedoelde vergunning een riolering aan te (laten) leggen op haar kosten, welke riolering is aangesloten op het openbaar riool en loopt tot aan de grens van het perceel van [naam 12] (aansluitend op de riolering die [naam 12] zelf, op zijn eigen perceel, moet aanleggen).
2.58.
Op 15 januari 2019 is aan Appulsus Vastgoed een vergunning verleend voor aansluiting van kavel 6 op het openbaar riool via de tuinen van kavels 2 t/m 5 en het openbaar riool in de [naam weg 2] . De voor de realisering   van die aansluiting privaatrechtelijk vereiste toestemming van alle eigenaren/bewoners van die kavels heeft Appulsus Vastgoed niet verkregen. Met name ontbreekt de toestemming van de eigenaar/bewoner van kavel 5 ( [naam 4] ).
2.59.
Op 26 februari 2019 heeft Appulsus   Vastgoed een bouwvergunning voor het bouwen van een vrijstaande woning op kavel 1 aangevraagd. Deze vergunning is op 1 augustus 2019 door het college van   burgemeester en wethouders van de gemeente verleend.
2.60.
Bij e-mail van 20 december 2017 heeft de heer [naam 10] van de gemeente, met cc aan de heer [naam makelaar] , aan de heer [naam 16] van Evides Waterbedrijf (verder: Evides) verzocht om de waterleiding te verleggen volgens de bijgevoegde indelingstekening en medegedeeld dat de offerte aan hem kan worden gericht en dat de kosten zullen worden doorbelast aan de projectontwikkelaar.
2.61.
Bij e-mail   van 14 maart 2019 heeft de heer [naam makelaar] , met cc aan de   heer [naam 10] van de gemeente, bij de heer [naam 16] van Evides informatie   opgevraagd over een in maart 2018 uitgebrachte offerte voor het verleggen van de waterleiding op kavel 1. Hierop heeft de heer [naam 16] bij e-mail van 15   maart 2019, met cc aan de heer [naam 10] van de gemeente – voor zover hier relevant – geantwoord:
“[…]
I.v.m. het schriftelijk verzoek van Gemeente Rotterdam aan Evides is bijgaande engineeringsofferte […] d.d. 14 maart 2018, door ons verzonden.
Wij hebben daarop geen opdracht ontvangen. In verband daarmee hebben wij de engineering niet opgestart […]”
2.62.
Bij e-mail van 15 maart 2019 schrijft de heer [naam 10] van de gemeente aan de heer [naam makelaar] – voor zover hier relevant   – :
“[…]
Op 13-2-2018 heb ik gevraagd of je garant wil staan [v]oor de voorbereidingskosten van Evides, zie bijlage
Helaas heb ik hierop geen antwoord gekregen.”
Daarbij is gevoegd een e-mail aan de heer [naam makelaar] van   13 februari 2018 waarin   de heer [naam 10] , voornoemd – voor zover hier relevant – schrijft:
“[…]
Evides is bezig een offerte op te stellen voor het verleggen   de Waterleiding.
Wil je een schriftelijke verklaring afleggen dat je garant staat voor de gemaakte kosten van Evides, indien   het plan alsnog niet door gaat.
[…]”
2.63.
Bij interne e-mail van 29 maart 2019 schrijft mevrouw [naam 5] van de gemeente – voor   zover hier relevant – :
“ [ …]
Vandaag heb ik meneer en mevrouw [naam 12] , de koper van perceelnummer 6 aan de [adres 3] , op bezoek gehad. Meneer en mevrouw wonen sinds 2 jaar op dit adres nadat ze het van Appulsus hebben gekocht . Zij hebben nog steeds geen aansluiting op het riool. Ondanks de uitspraak van de kortgedingrechter kunnen nog steeds niet aansluiten op het riool omdat Appulsus niet mee willen werken. Op basis van de kortgeding-uitspraak hebben ze een vordering van € 50.000,- op Appulsus voor het aanleggen van een rioolaansluiting. Tot op heden hebben ze geen succes in het halen van hun recht.
Zij hopen dat de gemeente hen willen bijstaan in hun strijd tegen Appulsus voor het nakomen van de afspraken. Zij vrezen dat met het afronden van de verkoop van kavelnummer 1 Appulsus zou ophouden te bestaan en dat zij hun niet meer aan kunnen spreken op Appulsus’s verantwoordelijkheid als ontwikkelaar. Ik heb hen daarom doorverwezen naar […] voor meer informatie en mogelijkheden. Graag jullie aandacht voor de gevoeligheid van deze zaak.
[…]”
2.64.
Op 1 augustus 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan de heer [naam 2] een omgevingsvergunning verleend voor het   bouwen van een woning op kavel 1.
2.65.
De relevante artikelen van de Algemene voorwaarden voor de verkoop en levering van onroerende zaken van Rotterdam (2007) luiden:
“
Artikel 1
Definities
1.1.
Tenzij anders blijkt, wordt in de Koopovereenkomst, de Akte en de Algemene Voorwaarden verstaan onder :
1.
Akte:
de akte waarbij de Onroerende Zaak ter uitvoering van de Koopovereenkomst door de Gemeente is/wordt geleverd;
[…]
7.
Eigenaar:
de persoon of de personen aan wie door de Gemeente (mede) uit hoofde van de Koopovereenkomst de Onroerende Zaak wordt of is geleverd en de rechtsopvolger(s) van die perso(o)n(en) in de eigendom van de Onroerende Zaak;
[…]
Artikel 4
Risico bij Bodemverontreiniging
4.1.
Partijen hebben de Milieurapportage aanvaard casu quo aanvaarden de Milieurapportage als basis voor de Koopovereenkomst en de levering van de Onroerende Zaak.
De Koper en de Eigenaar stellen vast dat de Onroerende Zaak geschikt is voor het door Partijen beoogde gebruik, behoudens en onverminderd het bepaalde in artikel 4.2 en artikel 4.3.
4.2.
Blijkt later dat vanaf de ondertekening van de Koopovereenkomst toch sprake is geweest van Bodemverontreiniging en dat daardoor de Onroerende Zaak niet geschikt is voor het door Partijen in de Koopovereenkomst vermelde casu quo - bij het ontbreken daarvan bij het sluiten van de Koopovereenkomst beoogde gebruik, een en ander te beoordelen naar de wetenschappelijke en technische inzichten ten tijde van ondertekening van de Koopovereenkomst, dan zal de Gemeente de Onroerende Zaak binnen een redelijke termijn alsnog geschikt (doen) maken voor het destijds beoogde gebruik.
Blijkt de Onroerende Zaak om een andere reden in milieutechnische zin ongeschikt te zijn voor hiervoor bedoelde beoogde gebruik, dan zullen Partijen gezamenlijk naar een voor beide Partijen aanvaardbare oplossing zoeken.
Komen Partijen niet binnen twee maanden tot een oplossing als hiervoor bedoeld, dan is sprake van een geschil.
4.3.
Is de Milieurapportage door of in opdracht van de Gemeente opgesteld en blijkt deze ondeugdelijk te zijn of is de Gemeente tekort geschoten bij de uitvoering van de maatregelen die in de Milieurapportage zijn aangegeven, dan geldt onverkort de wettelijke regeling dienaangaande.
[…].
Artikel 5
Onder- of overmaat
5.1.
Onder- of overmaat van de Onroerende Zaak verleent aan geen van Partijen enig recht, behoudens het in artikel 5.2 bepaalde.
5.2.
Is de koopprijs in de Koopovereenkomst vastgesteld op basis van een bedrag per vierkante meter grondoppervlakte van de Onroerende Zaak, dan zal, indien de onder- of overmaat meer dan drie procent (3%) afwijkt van die grondoppervlakte, de koopprijs dienovereenkomstig achteraf worden aangepast.
Indien de afwijking leidt tot een verrekening van een bedrag lager dan twee duizend vijf honderd euro (EUR 2.500,-), zal alsnog het in artikel 5.1 bepaalde toepassing vinden.
[…]
Artikel 8
Levering
8.1
De levering en aanvaarding van de Onroerende Zaak zullen plaatsvinden op een in de Koopovereenkomst vastgestelde dag.
Is in de Koopovereenkomst aan de Koper een renovatie- of bouwplicht opgelegd ter zake waarvan een Bouwvergunning is of moet worden aangevraagd, dan zal de levering van de Onroerende Zaak plaatsvinden uiterlijk een maand na de in de eerste zin bedoelde vastgestelde dag, mits:

de Bouwvergunning is verleend; en

de beslissing tot het verlenen van de Bouwvergunning niet is geschorst; en

schorsing in redelijkheid niet meer te verwachten is, zulks te bepalen door de Gemeente.
[…]
[…]
Artikel 22
Kosten
Alle kosten en belastingen verband houdend met de Koopovereenkomst en de daaruit voortvloeiende levering zijn voor rekening van de Koper casu quo de Eigenaar […]”.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Appulsus Vastgoed vordert – samengevat –:
I. te verklaren voor recht dat de gemeente de (zorg)plicht heeft voor aanleg en
onderhoud van het openbaar rioleringsstelsel in de openbare weg en niet Appulsus Vastgoed;
II. te verklaren voor recht dat de gemeente de (zorg)plicht heeft tot het bieden van een redelijke mogelijkheid tot het voldoen van de afwaterverplichting van bewoners op het openbaar riool en niet Appulsus Vastgoed;
III. de nog doorlopende (te verwachten) schade te schatten, begroten en/of vast te stellen op € 52.975,00 inclusief BTW, althans op een zodanig bedrag dat de rechtbank met inachtneming van de aansprakelijkheid van de gemeente, de
omstandigheden en afweging van de wederzijdse belangen redelijk en proportioneel acht;
IV. de gemeente, althans haar medewerkers, te gelasten en te verbieden zich te onthouden van eenzijdige mededelingen aan kopers/bewoners en verdere eenzijdige inmenging in de geschillen tussen Appulsus Vastgoed en kopers/bewoners, op straffe van een dwangsom;
en de gemeente, bij vonnis te veroordelen
V. tot vergoeding van de schade aan Appulsus Vastgoed binnen een termijn van 2 weken na de datum van het vonnis, voor een bedrag van € 427.408,49 inclusief BTW,
te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over:
a) een bedrag van € 51.455,25 aan makelaarskosten vanaf 2 oktober 2018;
b) een bedrag van  € 50.000,00 aan advocaatkosten vanaf 2 oktober 2018;
c) een bedrag van (€ 121.249,63 -/- € 50.000,00 =) € 71.249,63 aan advocaatkosten vanaf de datum van betekening van de dagvaarding;
d) een bedrag van € 5.000,00 aan notariskosten vanaf 2 oktober 2018;
e) een bedrag van € 80.512,75 aan kosten Appulsus Vastgoed vanaf 2 oktober 2018;
f) een bedrag van € 27.977,29 aan kosten Waterpas vanaf 2 oktober 2018;
g) een bedrag van € 64.023,52 aan kosten Biemond vanaf 2 oktober 2018;
h) een bedrag van € 6.496,19 aan kosten Kloens vanaf 2 oktober 2018;
i) een bedrag van € 50.000,00 aan grondkosten vanaf 2 oktober 2018;
j) een bedrag van € 12.920,00 aan grondkosten vanaf de datum van betekening van de dagvaarding;
k) een bedrag van € 1.773,86 aan engineerskosten vanaf de datum van betekening van de dagvaarding;
alles steeds te berekenen tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. tot vergoeding van de schade aan Appulsus Vastgoed binnen een termijn van 2 weken na de datum van dit vonnis, als door de rechtbank vastgesteld onder III. van het dictum op € 52.975,00 inclusief BTW, althans vast te stellen op een zodanig bedrag dat de rechtbank met inachtneming van de aansprakelijkheid van de gemeente, de omstandigheden en afweging van de wederzijdse belangen redelijk en proportioneel acht, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum van betekening van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. (voorwaardelijk) tot vergoeding van de door Appulsus Vastgoed ten onrechte of te veel betaalde leges binnen een termijn van twee weken na dit vonnis, voor een bedrag van € 51.038,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover voor een bedrag van € 40.000,00 vanaf 2 oktober en voor het overige vanaf de datum van de betekening van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. (voorwaardelijk) tot vergoeding van de schade die samenhangt met de levering van tuingrond in plaats van bouwgrond, voor een bedrag van € 169.945,50 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van               € 81.987,69 vanaf 1 januari 2019 en over een bedrag van € 87.957,8 vanaf de datum van betekening van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IX. tot betaling van de reserveringskosten binnen een termijn van 2 weken na de datum van dit vonnis voor een bedrag van € 47.600,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 11 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
X. tot levering van “perceel 1”, als weergegeven op de van de gemeente afkomstige kaart “VERKOOP t.b.v. rest” d.d. 13-01-2013 en met de geschiktheid tot bebouwing met woningen, binnen een termijn van 2 weken na de datum van dit vonnis, op straffe van een dwangsom;
XI. tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten binnen een termijn van 2 weken na de datum van dit vonnis, samenhangend met de werkzaamheden voor verkrijging van terugbetaling van de reserveringskosten, tot een beloop van € 5.307,32, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van verval tot aan de dag der algehele voldoening;
XII. tot het binnen twee weken na dit vonnis te betalen van de kosten van dit geding,
te vermeerderen met de nakosten, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.
De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van alle vorderingen, met veroordeling van Appulsus Vastgoed in de proceskosten.
in reconventie
3.3.
De gemeente vordert – samengevat - :
Appulsus Vastgoed te veroordelen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis een vergunning aan te vragen bij de gemeente Rotterdam voor de aanleg van een riolering die (daadwerkelijk) kan worden aangesloten op het openbaar riool en loopt tot aan het perceel van [naam 12] gelegen aan de [naam weg 1] te Rotterdam, kadastraal bekend Gemeente Overschie, sectie [sectie 2] , nummer [nummer 5] , en binnen 8 weken na verkrijging van deze vergunning een riolering conform deze vergunning aan te (laten) leggen op haar kosten, welke riolering is aangesloten op het openbaar riool en loopt tot aan het perceel van [naam 12] gelegen aan de [naam weg 1] te Rotterdam, kadastraal bekend Gemeente Overschie, sectie [sectie 2] , nummer [nummer 5] , zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag   dat Appulsus Vastgoed in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 200.000,--.
Dit alles met veroordeling van Appulsus Vastgoed in de kosten van deze procedure.
3.4.
Appulsus Vastgoed voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
Appulsus Vastgoed projectontwikkelaar?
4.1.
De vraag of Appulsus Vastgoed als de projectontwikkelaar dient te worden aangemerkt loopt als een rode draad door de diverse geschilpunten tussen partijen en zal daarom als eerste worden beantwoord.
4.2.
De gemeente stelt dat Appulsus Vastgoed de projectontwikkelaar is en dat zij er op mocht vertrouwen dat Appulsus Vastgoed in staat was om de ontwikkeling van het project uit te voeren. De gemeente beroept zich daartoe op bepalingen uit de grondreserveringsovereenkomst en de in het handelsregister vermelde activiteiten van Appulsus Vastgoed. Appulsus Vastgoed betwist dat zij een projectontwikkelaar is en voert daartoe aan dat noch de heer [naam 1] noch de heer [naam 2] kennis of ervaring met projectontwikkeling   heeft, dat de kavels niet door haar maar door de individuele kopers werden ontwikkeld en dat zij haar verplichtingen via een door de gemeente bedongen kettingbeding in de leveringsakte heeft doorgelegd naar de kopers van de kavels.
4.3.
De vraag of Appulsus Vastgoed als projectontwikkelaar dient te   worden aangemerkt wordt op grond van het navolgende bevestigend beantwoord.
4.3.1.
De grondreserveringsovereenkomst is tot stand gekomen om Appulsus Vastgoed in staat te stellen om voor haar rekening en risico op de gereserveerde grond van de gemeente, na samenvoeging met het perceel van de heer [naam 2] aan de [adres 1]   , een project bestaande uit zes woningen te ontwikkelen. Dit staat in artikel 2 van de grondreserveringsovereenkomst en niet gesteld is dat aan die bepaling een andere betekenis dient te worden gehecht. Projectontwikkeling past ook bij de exploitatie van onroerend goed waarmee Appulsus Vastgoed zich blijkens haar   inschrijving in het handelsregister bezig houdt. Anders dan door Appulsus Vastgoed gesteld mocht de gemeente haar dan ook als een professionele projectontwikkelaar aanmerken. Dat Appulsus Vastgoed daar zelf (thans) anders over denkt en niet eerder projecten heeft ontwikkeld staat daar niet aan in de weg. Zij heeft in ieder geval de bedoeling gehad om stukken grond te verwerven en deze te doen verdelen in een aantal percelen opdat die percelen konden worden verkocht aan individuele verkopers die daarop een woning zouden moeten kunnen laten bouwen. Met dat project wilde Appulsus Vastgoed winst maken. Daartoe was noodzakelijk dat het project zou worden ontwikkeld en Appulsus Vastgoed deed dat voor eigen rekening en risico, met de bedoeling om daar winst mee te maken.
4.3.2.
De mate van kennis en ervaring die de heer [naam 2] en de heer [naam 1]   (de bestuurder van Appulsus Vastgoed ) feitelijk met projectontwikkeling hadden, is niet van doorslaggevend belang. Uitgangspunt is dat het de taak van de bestuurder van een rechtspersoon is om er voor te zorgen dat deze over voldoende kennis en ervaring beschikt om aan haar verplichtingen te voldoen.   De invulling van die taak door de bestuurder is voor rekening en risico van de vennootschap. Bovendien is niet gesteld, dat de gemeente bij of voorafgaand aan het sluiten van de grondreserveringsovereenkomst op een relevant gebrek aan kennis en ervaring met projectontwikkeling van Appulsus Vastgoed is gewezen.
4.3.3.
Het ligt op de weg van een projectontwikkelaar die op een project zes kavels wil realiseren die aan individuele kopers dienen te worden verkocht om zorg te dragen voor een deugdelijk totaalplan met betrekking tot de ontwikkeling en dat te (doen) uitvoeren. Dat Appulsus Vastgoed voor een dergelijk totaalplan voor het project diende te zorgen is ook in lijn met de in artikel 2 van de grondreserveringsovereenkomst neergelegde verplichting om achtereenvolgens te zorgen voor een schetsplan en een bouwplan van het te ontwikkelen project. Niet ter discussie staat dat Appulsus Vastgoed in verband met de marktsituatie er voor heeft gekozen om de gereserveerde grond in delen van de gemeente af te nemen en dat de gemeente daarmee heeft ingestemd. Dat staat er echter niet aan in de weg dat de gemeente redelijkerwijs mocht verwachten dat Appulsus Vastgoed voor het vorenbedoelde totaalplan zou zorgen en dat zou (doen) uitvoeren. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat de gemeente dat redelijkerwijs niet meer mocht verwachten toen zij instemde met die keuze van Appulsus Vastgoed, zijn niet gesteld.
4.3.4.
De verplichting om zorg te dragen voor een deugdelijk totaalplan met betrekking tot de ontwikkeling en de uitvoering daarvan kan naar zijn aard niet door de projectontwikkelaar worden doorgelegd naar de individuele kopers. Immers, voorzienbaar is dat daardoor problemen kunnen/zullen ontstaan omdat individuele kopers hun ontwikkelingsplannen op verschillende wijze kunnen invullen waardoor één of meer van hen voor voldongen feiten kan komen te staan. Dat Appulsus Vastgoed, zoals zij stelt, overeenkomstig het door de gemeente bedongen kettingbeding haar verplichtingen naar de individuele kopers van de kavels heeft doorgelegd, kan haar in zoverre niet baten.
aansluiting op het openbaar riool
4.4.
Zowel de vorderingen sub I, II en een deel van de gevorderde schadevergoeding (vorderingen sub III, V en VI) in conventie als de vordering in reconventie hebben betrekking op de aansluiting van (één of meer van) de kavels 1 t/m 6 op het openbaar riool. Kern van het daarop betrekking hebbende geschil tussen partijen is de vraag op wie van hen de verplichting rust om te zorgen voor een aansluiting van die kavels op het openbaar riool. Daarbij gaat het om een aansluiting tot aan de erfgrens van ieder van de kavels. Niet in geschil is dat de individuele kopers van die kavels zelf dienen te zorgen voor het traject van de riolering op hun eigen grond.
4.5.
Appulsus Vastgoed stelt dat op de gemeente de verplichting rust om in de openbare weg een openbaar riool aan te leggen waarop de individuele kopers van de kavels zullen kunnen aansluiten, omdat de aanleg en het beheer van een openbaar riool een gemeentelijke taak en daarmee een zorgplicht van de gemeente is. De gemeente heeft de mogelijkheid tot aansluiting op het openbaar riool in de openbare weg vanaf 15 april 2013 tegengewerkt en heeft haar verantwoordelijkheid daartoe ten onrechte verlegd. Bovendien had de gemeente moeten meedelen dat zich in het gebied geen redelijke mogelijkheid tot afwatering bevond, hetgeen zij heeft nagelaten. Daarmee heeft de gemeente in strijd gehandeld met de maatschappelijke betamelijkheid en aldus onrechtmatig gehandeld, dan wel is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. De daardoor door Appulsus Vastgoed geleden schade dient de gemeente te vergoeden.
Ook is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de aansluiting op het openbaar riool en de gevolgen daarvan bij Appulsus Vastgoed worden neergelegd omdat die aansluiting tot de taak van de gemeente behoort, aldus nog steeds Appulsus Vastgoed.
4.6.
De gemeente stelt dat de verplichting om er voor te zorgen dat de woningen op kavels 1 t/m 6 op het openbaar riool kunnen aansluiten op Appulsus Vastgoed rust. Daartoe stelt zij thans primair dat Appulsus Vastgoed als de projectontwikkelaar die het totale perceel in zes delen heeft gesplitst de verantwoordelijkheid rust om er voor te zorgen dat al die kavels weer worden aangesloten op het openbaar riool, zodat de woningen op die kavels op het riool kunnen afwateren. Subsidiair stelt de gemeente dat de verplichting om een rioolplan te maken onder de verplichting om de grond bouwrijp te maken valt omdat bouwrijp maken ook inhoudt dat men zorgt voor de infrastructuur. Meer subsidiair stelt de gemeente dat die verplichting valt onder de verplichting van Appulsus Vastgoed om de grond verder geschikt te maken voor bouwterrein en vervolgens voor woningbouw. Uiterst subsidiair stelt de gemeente dat Appulsus Vastgoed zelf de bestaande riolering wilde weghalen en daarom zelf voor een alternatief moest zorgen.
De gemeente betwist dat zij niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en/of een op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden en voert daartoe aan dat er voor de kavels 1 t/m 6 een redelijke aansluitmogelijkheid op het openbaar riool in de boezem was.
4.7.
De rechtbank zal de vorenbedoelde op de aansluiting op het openbaar riool betrekking hebbende vorderingen van Appulsus Vastgoed afwijzen op grond van het navolgende.
4.7.1.
Van het totaalplan waarvoor Appulsus Vastgoed als de verantwoordelijk projectontwikkelaar diende zorg te dragen (zie r.o. 43.3. en 4.3.4) diende ook de aansluiting van de op al de kavels te realiseren woningen op de riolering deel uit te maken.
4.7.2.
Zowel op het moment van het sluiten van die grondreserveringsovereenkomst (3 augustus 2010) als op het moment van de eerste deellevering van de gereserveerde grond (11 januari 2013) was er op de grond waarop het project zou worden gerealiseerd een mogelijkheid tot aansluiting op het openbaar riool aanwezig. Immers, niet in geschil is dat er toen kon worden aangesloten op de bestaande aansluiting van de woning aan de [adres 1] in de watergang (de boezem ) aan de achterzijde van die woning.
4.7.3.
De stellingen van Appulsus Vastgoed dat door de gemeente is medegedeeld dat een vergunning voor een aansluiting op het openbaar riool in de boezem er nooit zal komen en dat een daartoe strekkende vergunningsaanvraag nooit in behandeling is genomen, komen niet vast te staan. Immers, deze stellingen zijn door de gemeente onder verwijzing naar de brief van de gemeente van 7 juni 2013 (zie r.o. 2.21) gemotiveerd bestreden en door Appulsus Vastgoed niet met concrete feiten onderbouwd. Als door de gemeente erkend staat wel vast dat mevrouw [naam 5] van de gemeente tijdens het   overleg op 11 april 2013 heeft gezegd dat aansluiting op dat riool niet voor de hand ligt omdat haar door de heer [naam makelaar] en Groothuisbouw was meegedeeld dat   men dit riool wilde verwijderen ten behoeve van nieuwbouw. Dat die mededeling door Groothuisbouw en de heer [naam makelaar] is gedaan, bestrijdt   Appulsus Vastgoed niet, zodat dit tussen partijen vast staat. Gelet daarop kan de mededeling van de zijde van de gemeente dat aansluiting op het openbaar riool in de   boezem niet voor de hand ligt Appulsus Vastgoed niet baten. Immers, indien een bestaande aansluiting op het riool op plek A binnen het   te ontwikkelen gebied niet meer kan worden gebruikt als gevolg van de ontwikkeling en er een alternatief moet komen, pleegt dat voor rekening en risico van de ontwikkelaar te worden ontwikkeld en te worden uitgevoerd . Om de ontwikkeling te realiseren dienen dan kosten te worden gemaakt. De ontwikkelaar kan die kosten niet op de gemeente afwentelen met de mededeling dat het tot de openbare taak van de gemeente behoort om er te zorgen dat op de erfgrens van iedere binnen het te ontwikkelen gebied te bouwen woning inclusief bijbehorende grond een nieuwe directe aansluitingsmogelijkheid op het openbare riool wordt gerealiseerd.
4.7.4.
Door de aanwezigheid van een mogelijkheid tot aansluiting op het openbaar riool op de grond waar het project zou worden gerealiseerd heeft de gemeente jegens Appulsus Vastgoed voldaan aan haar taak om te zorgen voor een mogelijkheid tot aansluiting op het openbaar riool. Die aansluitingsmogelijkheid brengt ook mee dat de door de gemeente verkochte en geleverde grond ook voor wat betreft dat aspect geschikt kon worden gemaakt maken voor wonen. Het ontbreken van een openbaar riool in een bepaalde openbare weg (de [naam weg 1] ) levert daarom geen tekortkoming in de uitvoering van de voormelde taak van de gemeente en geen non-conformiteit van de geleverde grond op.
4.7.5.
Van een mededelingsplicht van de gemeente met betrekking tot het ontbreken van een openbaar riool in de openbare weg (de [naam weg 1] ) is in het licht van het vorenstaande geen sprake . De gemeente behoefde er geen rekening mee te houden dat die informatie voor Appulsus Vastgoed relevant was omdat op de grond van het project een mogelijkheid tot aansluiting op het riool aanwezig was. Bovendien   mocht de gemeente redelijkerwijs verwachten dat Appulsus Vastgoed voorafgaande aan het   sluiten van de koopovereenkomsten met de gemeente de mogelijkheden had onderzocht om de op de te ontwikkelen kavels te realiseren woningen op het openbaar riool aan te sluiten. De op Appulsus Vastgoed rustende verplichting om een   totaalplan voor die riolering te maken bracht die onderzoeksplicht mee.
4.7.6.
Achteraf bezien zou de gemeente er verstandig aan hebben gedaan om vooraf expliciet heldere afspraken met Appulsus Vastgoed te maken over het maken en doen uitvoeren van een rioolplan en die vast te leggen, en geen medewerking te verlenen aan allerlei plannen voordat Appulsus Vastgoed haar afspraken was nagekomen. Dat neemt niet weg dat uit de wel gemaakte afspraken voortvloeit dat in het in dit geval aan Appulsus Vastgoed was om een deugdelijk plan voor de aansluiting op de riolering te maken en dat te (doen) uitvoeren. Dat is de gebruikelijke gang van zaken bij projectontwikkeling. De onderhavige grond is voor een lage prijs aan Appulsus Vastgoed verkocht omdat zij het project voor haar rekening en risico zou ontwikkelen. Appulsus Vastgoed kan zich er dan achteraf niet op het standpunt stellen dat zij onervaren was en de gemeente haar om die reden bij de hand had moeten nemen. Dan zou het in feite de gemeente zijn geweest die het project had ontwikkeld, terwijl de projectwinst uiteindelijk voor Appulsus Vastgoed zou zijn geweest. Op grond van dit alles is het zorgen voor en het (doen) uitvoeren van een deugdelijk totaalplan, waarvan de aansluiting van de op de kavels te realiseren woningen op die riolering deel uitmaakt, een verplichting die ook naar de aard van de grondreserveringsovereenkomst en de daaropvolgende koopovereenkomsten tussen partijen, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid voor Appulsus Vastgoed voortvloeit uit de voornoemde overeenkomsten.
4.7.7.
Aan het voorgaande doet niet af dat onder "bouwrijp maken" niet standaard wordt begrepen het zorgdragen voor het opstellen en doen uitvoeren van een rioolplan. Het gaat om dit specifieke geval waarin Appulsus Vastgoed voor haar rekening en risico een project met zes woningen zou ontwikkelen.
4.7.8.
Appulsus Vastgoed is haar verplichting om voor een totaalplan te zorgen niet nagekomen. Zij is individuele kavels gaan verkopen zonder over een deugdelijk plan met betrekking tot de aansluiting op de riolering van ieder kavel. De gevolgen daarvan, zoals het alsnog moeten vinden en regelen van pragmatische oplossingen voor de problemen gaandeweg het project door die tekortkoming van Appulsus Vastgoed zijn ontstaan, dient Appulsus Vastgoed zelf te dragen.
4.7.9.
Op grond van het vorenstaande komt het door Appulsus Vastgoed gestelde onrechtmatig handelen van de gemeente noch de door haar gestelde toerekenbare tekortkoming van de gemeente in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten tussen partijen vast te staan. Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen sub I en II in conventie alsmede de vorderingen sub III, V en VI voor zover die zien op kosten die door Appulsus Vastgoed met betrekking tot de riolering zijn gemaakt.
4.8.
Vast staat dat de woning op kavel 6 op dit moment nog niet op het openbaar riool kan worden aangesloten omdat er geen rioolleiding van het openbaar riool tot aan de grens van dit perceel loopt. De door Appulsus Vastgoed verkregen vergunning voor aansluiting van kavel 6 op het openbaar riool via de tuinen van kavels 1 t/m 5 en het openbaar riool in de [naam weg 2] is daar niet toereikend voor   gebleken omdat de voor die realisering van die aansluiting privaatrechtelijk vereiste toestemming van alle eigenaren niet is verkregen. Die vergunning doet er dan ook niet aan af dat die situatie een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichting van Appulsus Vastgoed om voor eigen risico de grond van deze kavel verder geschikt te maken voor het realiseren van een bouwterrein en na realisatie van een bouwterrein voor wonen (artikel 1 lid 2 en artikel 6 van de bijzondere bepalingen in leveringsakte van 6 december 2013) oplevert.   Evenmin doet daaraan af dat Appulsus Vastgoed haar verplichtingen overeenkomstig het door de gemeente bedongen kettingbeding naar [naam 12] heeft doorgelegd. Immers, de ontstane situatie is een direct gevolg van het niet nakomen van de op Appulsus Vastgoed rustende verplichting om een deugdelijk plan met betrekking tot de aansluiting op de riolering van ieder kavel te maken en te (doen) uitvoeren, welke verplichting naar zijn aard niet naar de individuele kopers kon worden doorgelegd (zie r.o. 4.3.4).
4.9.
De verplichting van Appulsus Vastgoed om een deugdelijk plan met betrekking tot de aansluiting op de riolering van ieder kavel te maken en te (doen) uitvoeren, kan nog (gedeeltelijk) door Appulsus Vastgoed worden nagekomen door ervoor te zorgen dat er een rioolleiding van het openbaar riool tot aan de grens van kavel 6 loopt. In de verhouding tussen partijen komen de kosten daarvan voor rekening van Appulsus Vastgoed. Daarmee wordt geen oordeel gegeven over de vraag hoe dat in de verhouding tussen Appulsus Vastgoed en [naam 12] ligt. Die vraag is in deze procedure niet aan de orde. [naam 12] is geen partij in deze procedure.
4.10.
De stelling van Appulsus Vastgoed dat het de gemeente ontbreekt aan bevoegdheid en belang voor het instellen van de vordering in reconventie wordt op grond van de voormelde contractuele verplichting die Appulsus Vastgoed nog dient na te komen niet gevolgd. Het belang van de gemeente is evident. Als Appulsus Vastgoed haar verplichtingen niet nakomt, wordt de gemeente uiteindelijk geconfronteerd met de daaruit voortvloeiende problematiek.
4.11.
Het vorenstaande leidt tot toewijzing van de vordering in reconventie.
verder in conventie
inmenging door de gemeente
4.12.
Aan vordering IV legt Appulsus Vastgoed ten grondslag dat de gemeente in strijd handelt met haar verplichting zich te onthouden van het stellen van een belang van de ene inwoner/belanghebbende boven de ander. Zij stelt daartoe dat de gemeente zich met betrekking tot de aansluiting op het openbaar riool in de relatie tussen Appulsus Vastgoed en de individuele kopers heeft gemengd en dat die inmenging niet gestoeld was op een juiste en objectieve uitleg en toepassing van de feiten, omstandigheden en wet- en regelgeving, maar op vooringenomenheid.
4.13.
De gemeente betwist dat zij zich in de discussie tussen Appulsus Vastgoed en de individuele kopers heeft gemengd en zich daarin vooringenomen heeft getoond.
4.14.
Ter zake van de inmenging van de gemeente in de discussie tussen Appulsus Vastgoed en individuele kopers/bewoners van kavels over de aansluiting op het openbaar riool heeft Appulsus Vastgoed geen andere concrete feiten gesteld dan de interne e-mail van mevrouw [naam 5] van 29 maart 2019 ( zie 2.61). Daarin valt niet meer te lezen dan dat de heer en mevrouw [naam 12] naar aanleiding van hun vraag om bijstand van de gemeente ter zake van hun conflict met Appulsus Vastgoed intern is doorverwezen voor meer informatie en mogelijkheden en dat er intern aandacht is gevraagd voor de gevoeligheid   van de zaak. Een (schijn van) vooringenomenheid van de gemeente of het stellen van het belang van de ene inwoner/belanghebbende boven de ander valt daarin niet te ontdekken. Vordering IV in conventie dient daarom als ongegrond te worden afgewezen.
te weinig grond geleverd?
4.15.
Onderdeel van de onder V gevorderde schadevergoeding is een post van primair € 62.920,00 inclusief BTW en subsidiair € 23.175,20 te vermeerderen met overdrachtsbelasting. Aan deze vordering legt Appulsus Vastgoed ten grondslag dat de gemeente 80 m² grond te weinig heeft geleverd en die grond ook niet kon leveren omdat deze het trottoir en water ter plaatse van de percelen [perceelnummer 1] en [perceelnummer 2] betrof.
4.16.
De gemeente betwist primair het gestelde en voert subsidiair als verweer dat Appulsus Vastgoed op grond van artikel 5.1, althans artikel 5.2 van de Algemene voorwaarden voor de verkoop en levering van onroerende zaken van Rotterdam (2007) (verder: de algemene voorwaarden) geen recht op terugbetaling van enig bedrag heeft.
4.17.
Appulsus Vastgoed betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en voert daartoe aan dat zij deze niet heeft ontvangen. Subsidiair voert zij aan dat artikel 5.2. van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is, dan wel dat toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.18.
Indien er minder grond is geleverd dan (indicatief) is aangegeven, strandt de vordering op artikel 5.1 van de algemene voorwaarden. Immers, de algemene voorwaarden zijn op niet mis te verstane wijze in de grondreserveringsovereenkomst en de koopovereenkomsten tussen partijen van toepassing verklaard. Aan de daarmee door haar aanvaardde toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is Appulsus Vastgoed ook gebonden als zij de inhoud van de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomsten niet kende (art. 6:232 BW). De vernietiging van artikel 5 van de algemene voorwaarden is niet ingeroepen en indien in het verweer van Appulsus Vastgoed een beroep op vernietiging zou moeten ingelezen, faalt dat. Immers, de koopovereenkomsten vermelden uitdrukkelijk dat de algemene voorwaarden als bijlage zijn bijgevoegd en ook in de notariële akten van levering is uitdrukkelijk verklaard dat Appulsus Vastgoed de algemene voorwaarden heeft ontvangen en daarvan heeft kennis genomen. De notariële akten leveren op dit punt dwingend bewijs op. Tegen dat dwingend bewijs is weliswaar tegenbewijs toegelaten, maar Appulsus Vastgoed heeft daarvoor onvoldoende gesteld. Immers, uit haar stelling dat de vorenbedoelde bepalingen in de koopovereenkomsten en de akten van levering standaardbepalingen zijn en dat de heren [naam 2] , [naam makelaar] en [naam 1]   en mr . Schobben de algemene voorwaarden niet eerder hebben gezien dan bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie volgt niet dat de algemene voorwaarden niet bij de koopovereenkomsten waren gevoegd. Dat de gevolgen van artikel 5 van de algemene voorwaarden voor Appulsus Vastgoed onredelijk bezwarend zijn wordt, reeds   gelet op het   verschil tussen de door haar betaalde prijs en de door haar ontvangen prijs voor de grond, niet gevolgd. Naar Appulsus Vastgoed zelf stelt, is deze prijs gebaseerd op het verkoopbedrag waarover de gemeente eerder met een andere gegadigde   overeenstemming had bereikt. Daaruit volgt dat, zoals de gemeente aanvoert, de koopprijs in de koopovereenkomsten niet is gebaseerd op een prijs per vierkante meter grondoppervlakte maar op de overeengekomen totale grondprijs van € 1.000.000,-. Dit betekent dat de uitzondering van artikel 5.2 van de algemene voorwaarden toepassing mist, zodat Appulsus Vastgoed – in het geval dat er minder m2's grond zijn geleverd dan genoemd – op grond van artikel 5.1 van de algemene voorwaarden aan de ondermaat geen rechten kan ontlenen.
Slechts ten overvloede wordt daarom overwogen dat niet komt niet vast te staan dat de gemeente minder grond heeft geleverd dan is overeengekomen. Het rapport van inmeting van Waterpas Civiel Adviesbureau waarop Appulsus Vastgoed die betwiste stelling baseert is niet in het geding gebracht. Evenmin heeft zij andere verifieerbare gegevens overgelegd waaruit dat zou kunnen worden afgeleid.
4.19.
Het vorenstaande leidt tot afwijzing van de gevorderde schadevergoeding van € 62.920,00 inclusief BTW en subsidiair € 23.175,20 te vermeerderen met overdrachtsbelasting.
vervuilde grond kavel 3
4.20.
Als onderdeel van de door haar onder V gevorderde schadevergoeding vordert Appulsus Vastgoed een bedrag van € 42.489,15 inclusief BTW aan kosten van in haar opdracht door Biemond & Zn uitgevoerde saneringswerkzaamheden op kavel 3. Appulsus Vastgoed legt daaraan ten grondslag dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om schone grond te leveren. Zij stelt daartoe dat de geleverde grond die deel uitmaakt van kavel 3 verontreinigd is gebleken en dat uit de door de gemeente opgelegde bouwplicht volgt dat de grond schoon diende te zijn. Verder stelt Appulsus Vastgoed dat de heer [naam 15] van de gemeente tijdens een bespreking over kavel 3 heeft toegezegd dat indien de grond door of vanwege Appulsus Vastgoed zou worden gesaneerd de gemeente de kosten daarvan zou dragen.
4.21.
De gemeente betwist dat is overeengekomen dat zij schone grond diende te leveren en dat de geleverde grond die deel uitmaakt van kavel 3 niet beantwoordt aan hetgeen tussen partijen is overeengekomen. De gemeente doet daarbij een beroep op artikel 4.2 van de Algemene voorwaarden voor de verkoop en levering van onroerende zaken van Rotterdam (2007). Daarnaast voert zij aan dat de bewuste grond geen bouwplicht rust omdat het is geleverd om te gebruiken als (sier)tuin en dat die grond volgens de beschikking van DCMR Milieudienst van 15 januari 2018 geschikt is voor het beoogde gebruik en er geen noodzaak is om saneringsmaatregelen uit te voeren. Verder betwist de gemeente dat de gestelde toezegging is gedaan en betwist zij de gestelde omvang van de gemaakte saneringskosten.
4.22.
Dit deel van de vordering van Appulsus Vastgoed mist een deugdelijke onderbouwing. Evident is dat er vervuiling aanwezig was in de geleverde grond die deel uitmaakt van kavel 3 (zie 2.51, 2.53 en 2.54). De akte van levering (zie 2.52) vermeldt de staat waarin de gemeente de grond aflevert en Appulsus Vastgoed deze aanvaardt, het laatste met inachtneming van artikel 4 van de algemene voorwaarden. Verder vermeldt de akte van levering dat de grond is bestemd als tuin en dat er een plicht is om op de grond een siertuin aan te leggen. Uit de op 15 januari 2018 door DCMR Milieudienst Rijnmond afgegeven verklaring volgt dat er voor die bestemming geen sanering nodig was. Bij die stand van zaken diende Appulsus Vastgoed – gelet op het bepaalde in de artikelen 4.2. en 4.3 van de toepasselijke algemene voorwaarden (zie 2.65) te stellen en te onderbouwen dat er toch sprake is geweest van bodemverontreiniging waardoor de geleverde grond niet geschikt is om als tuin te worden gebruikt of dat de Milieurapportage die in opdracht van de gemeente is opgesteld ondeugdelijk is. Dit is niet gebeurd.
4.23.
Ook de door Appulsus Vastgoed gestelde toezegging die door de heer [naam 15] namens de gemeente zou zijn gedaan, is onvoldoende onderbouwd nu niet gesteld is wanneer die toezegging zou zijn gedaan. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Appulsus Vastgoed er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat hetgeen door [naam 15] zou zijn medegedeeld voorgaat op de in de akte van levering neergelegde afspraken tussen partijen.
4.24.
Het vorenstaande leidt tot afwijzing van de gevorderde schadevergoeding van € 42.489,15 inclusief BTW.
duiker
4.25.
Onderdeel van de onder V gevorderde schadevergoeding is een post van € 21.534,37 inclusief BTW aan kosten van door Biemond & Zn uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot een duiker tussen de boezem aan de achterzijde van de percelen aan de [naam weg 1] en de watergang voor de [naam weg 1] .
4.26.
Appulsus Vastgoed legt aan dit onderdeel van haar vordering ten grondslag dat de gemeente haar mededelings- en zorgplicht jegens Appulsus Vastgoed heeft verzuimd waardoor Appulsus Vastgoed kosten heeft gemaakt voor werkzaamheden die tot de taak van de gemeente behoren. Zij stelt daartoe dat de gemeente eigenaar en beheerder van   de duiker was, zodat zij wist of behoorde te weten dat de duiker daar aanwezig was en nog actief was. De gemeente had Appulsus Vastgoed daarop moeten wijzen. De gemeente heeft dat niet gedaan en heeft Appulsus Vastgoed medegedeeld   danwel voorgespiegeld dat de boezem zou doodlopen en zonder enig bezwaar kon worden gedempt. Appulsus Vastgoed is met vergunning van het Hoogheemraadschap overgegaan tot het dempen van de boezem, maar heeft de situatie weer moeten herstellen omdat bleek dat de boezem niet loos was maar via de duiker in verbinding stond met de watergang voor de [naam weg 1] , aldus nog steeds Appulsus Vastgoed.
4.27.
De gemeente betwist dat zij aansprakelijk is voor de kosten en dat zij aan Appulsus Vastgoed zou hebben medegedeeld of voorgespiegeld dat de boezem doodloopt. Verder voert de gemeente aan dat de werkzaamheden in verband met de duiker, het verplicht weer vrij maken van de boezem en de gevolgen daarvan voor rekening en risico van Appulsus Vastgoed zijn omdat zij daartoe is overgegaan in het kader van het bouwrijp maken en dat de betreffende watergang niet op door de gemeente geleverde grond lag.
4.28.
Zoals hiervoor overwogen (zie ro.o. 4. 3 t/m 4.3.4) dient Appulsus Vastgoed te worden aangemerkt als de verantwoordelijke projectontwikkelaar. Appulsus Vastgoed deed dat voor eigen rekening en risico, zodat het op haar weg lag om deugdelijk onderzoek te (doen) verrichten alvorens zij werkzaamheden op de grond van het project liet uitvoeren.
4.29.
In het kader van de ontwikkeling van het project heeft Appulsus Vastgoed de boezem laten dempen en een duiker laten verwijderen. Dat heeft geresulteerd in een onvoorziene kostenpost omdat achteraf bleek dat de duiker nog actief was en die boezem niet doodliep. In beginsel is dat voor rekening van Appulsus Vastgoed. Immers, het uitgangspunt in het Nederlands vermogensrecht is dat ieder zijn eigen schade draagt, tenzij er een rechtsgrond bestaat om deze schade op een ander af te wentelen, met andere woorden: indien een ander voor deze schade aansprakelijk is.
4.30.
Haar stelling dat haar door de gemeente is medegedeeld dat de boezem doodliep heeft Appulsus Vastgoed niet geconcretiseerd, zodat dit bij gebrek aan onderbouwing niet komt vast te staan. Evenmin komt vast te staan dat het op andere wijze door de gemeente is voorgespiegeld. Appulsus Vastgoed heeft daartoe slechts verwezen naar een situatietekening die door de gemeente zou zijn verschaft en waarop niet te zien zou zijn dat de watergang doorliep. Echter, ook als dat zo is betekent het niet dat Appulsus Vastgoed zonder enig nader onderzoek er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de boezem doodliep. Dat zou anders kunnen zijn indien die tekening specifiek is verstrekt om aan Appulsus Vastgoed het verloop van de watergang te tonen, maar dat is niet gesteld.
4.31.
Niet ter discussie staat dat de gemeente eigenaar van de duiker is en verantwoordelijk is voor het beheer daarvan. Echter, uit de e-mail van de heer [naam 14] van Biemond & Zn van 16 februari 2018 (zie 2.55) volgt dat de aanwezigheid en het functioneren van die duiker voorafgaand aan het dempen van de boezem bij niemand op het netvlies stond. Appulsus Vastgoed heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat dit destijds voor de gemeente wel duidelijk was, zodat hooguit sprake is van een behoren te weten aan de zijde van de gemeente. Ook wanneer dit wordt bezien in samenhang met de door Appulsus Vastgoed gestelde maar niet nader gespecificeerde bekendheid van de gemeente met haar plannen brengt het niet mee dat de gemeente Appulsus Vastgoed specifiek op de aanwezigheid ter plaatse van een functionerende duiker had dienen te wijzen. Immers, de gemeente mocht er redelijkerwijs op vertrouwen dat Appulsus Vastgoed als verantwoordelijk projectontwikkelaar deugdelijk onderzoek had laten doen naar de vraag of en in hoeverre het dempen van de boezem verantwoord en haalbaar was.
4.32.
Het beroep op de door de gemeente opgelegde bouwplicht kan Appulsus Vastgoed niet baten. Immers, de – na uitvoering van de herstelwerkzaamheden – aanwezige en functionerende duiker heeft niet aan de bouw van een woning op perceel 3 en nakoming van die bouwplicht in de weg gestaan.
4.33.
Feiten waaruit volgt dat de gemeente de duiker sowieso had moeten vervangen zijn niet gesteld, zodat de stelling dat Appulsus Vastgoed werkzaamheden heeft uitgevoerd die tot de taak van de gemeente behoorden niet kan worden gevolgd.
4.34.
Op grond van het vorenstaande komt aansprakelijkheid van de gemeente voor de onderhavige schadepost van € 21.534,37 inclusief BTW niet vast te staan, zodat de vordering tot vergoeding van die schade dient te worden afgewezen.
levering restdelen
Aan de door haar gevorderde schadevergoeding legt Appulsus Vastgoed (mede) ten grondslag dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door voor de levering van kavel 6 en de restdelen van kavels 3 en 1 eenzijdig en onbevoegdelijk steeds nieuwe voorwaarden te stellen en tijdsdruk te creëren en vervolgens de gegeven tijd in te korten. Appulsus Vastgoed stelt dat de gemeente zich aldus in haar verhouding tot Appulsus Vastgoed vanuit haar machtspositie onoorbaar heeft gedragen en heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht en zorgvuldigheidsnorm. Appulsus Vastgoed stelt de gemeente aansprakelijk voor de daarmee samenhangende kosten.
4.35.
De gemeente betwist dat zij onbevoegdelijk steeds nieuwe voorwaarden aan de levering van kavel 6 en de restdelen van kavels 3 en 1 heeft verbonden. Voor zover zij nieuwe voorwaarden heeft gesteld voert de gemeente aan dat artikel 3 van de grondreserveringsovereenkomst haar de ruimte daarvoor biedt.
4.36.
Voor haar stelling dat de gemeente steeds nieuwe voorwaarden heeft gesteld verwijst Appulsus Vastgoed met name naar de e-mails van de gemeente van 3 juli 2015, 5 augustus 2015, 2 december 2015, 25 oktober 2016 en 18 (de rechtbank leest 27) november 2016 (zie 2.27, 2.30, 2.31, 2.35 en 2.36). Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente daarin geen nieuwe voorwaarden opgeworpen, maar Appulsus Vastgoed aangesproken op haar verantwoordelijkheid als projectontwikkelaar. Omdat Appulsus Vastgoed in gebreke bleef met de nakoming van haar daaruit voortvloeiende verplichtingen heeft de gemeente bepaalde zaken geëxpliciteerd. Dat betekent niet dat daarmee nieuwe voorwaarden zijn gesteld. Dat vertragingen en kosten zijn ontstaan die Appulsus Vastgoed vooraf niet had ingecalculeerd is aannemelijk, maar dat betekent niet dat de gemeente jegens Appulsus Vastgoed daarvoor aansprakelijk is.
4.37.
De stelling van Appulsus Vastgoed dat de gemeente tijdsdruk heeft gecreëerd en vervolgens de gegeven tijd heeft ingekort, wordt evenmin gevolgd. De grondreservering is aanvankelijke verleend voor de duur van één jaar, maar heeft ruim zes jaar voortgeduurd.
Het besluit van de gemeente om de grondreservering na 31 december 2016 niet te verlengen is op 6 juli 2016, en mogelijk eerder, aan Appulsus Vastgoed medegedeeld. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat Appulsus Vastgoed toen redelijkerwijs nog verdere verlengingen mocht verwachten, zijn niet gesteld. Voor zover er door het besluit van de gemeente om niet verder te verlengen aan de zijde van Appulsus Vastgoed tijdsdruk is ontstaan, valt niet in te zien waarom dat zou leiden tot enigerlei verplichting van de gemeente om als gevolg daarvan mogelijk door Appulsus Vastgoed ondervonden nadeel te compenseren. Verder heeft de gemeente niet als voorwaarde gesteld dat de benodigde stukken uiterlijk medio november 2016 dienden te worden aangeleverd, maar dat slechts verzocht en dat verzoek nader gemotiveerd. Bovendien heeft de omstandigheid dat Appulsus Vastgoed niet aan dat verzoek heeft voldaan niet aan de levering van kavel 6 en de restdelen van kavels 3 en 1 in de weg gestaan.
4.38.
Ook uit de correspondentie met betrekking tot de levering van de restdelen kavels 3 en 1, waarnaar Appulsus Vastgoed heeft verwezen (zie 2.42 t/m 2.44, 2.49, 2.5, 2.60 t/m 2.62), komt naar voren dat het probleem er vooral in is gelegen dat Appulsus Vastgoed het project niet deugdelijk heeft ontwikkeld. Zij heeft niet tijdig en niet voldoende onderzoek gedaan naar de plaatselijke infrastructuur en niet tijdig contacten gelegd met de relevante betrokkenen omtrent bijvoorbeeld het al dan niet noodzakelijke verleggen van kabels en leidingen dan wel het creëren van een situatie waarin die zouden kunnen blijven liggen. Misbruik van de machtspositie van de gemeente of schending van een op haar rustende zorgplicht of zorgvuldigheidsnorm kan daarin niet worden gevonden.
4.39.
Op grond van het vorenstaande komt ook deze grondslag voor aansprakelijkheid van de gemeente voor de door Appulsus Vastgoed gestelde schade niet vast te staan.
engineeringskosten
4.40.
Aan de schadepost van € 1.773,86 inclusief BTW aan engineeringskosten legt Appulsus Vastgoed ten grondslag dat zij deze door de gemeente aan haar in rekening gebrachte kosten onverschuldigd heeft voldaan. Een onverschuldigde betaling resulteert niet in een verplichting tot schadevergoeding maar in een verplichting tot terugbetaling, maar ook indien daaraan voorbij wordt gegaan dient dit onderdeel van de vordering te worden afgewezen. Immers, Appulsus Vastgoed heeft niet bestreden dat zij, zoals de gemeente heeft aangevoerd, opdracht voor het uitvoeren van de in rekening gebrachte werkzaamheden heeft gegeven en daarmee staat vast dat zij deze kosten aan de gemeente is verschuldigd.
slotsom vordering III, V en VI
4.41.
Voor de in de vorderingen III, V en VI bedoelde schadevergoedingen zijn geen andere grondslagen gesteld dan die welke hiervoor zijn behandeld en zijn verworpen. Het vorenstaande leidt daarom tot de slotsom dat deze vorderingen volledig afgewezen dienen te worden.
restdeel kavel 1
4.42.
Zowel de voorwaardelijke vordering VIII als vordering X heeft betrekking op het nog door de gemeente aan Appulsus Vastgoed te leveren restdeel van kavel 1 van 267 m².
4.43.
Vordering VIII heeft Appulsus Vastgoed ingesteld voor zover de gemeente in de aankomende periode ter zake het restdeel van kavel 1 van 267 m² niet alsnog overgaat tot levering van bouwgrond in plaats van tuingrond. Niet gesteld is dat dit zal gebeuren, zodat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld als ingetreden dient te worden beschouwd en de rechtbank een oordeel over de vordering zal geven.
4.44.
Appulsus Vastgoed stelt dat de gemeente aan haar bouwgrond dient te leveren omdat zij het in delen te leveren perceel heeft gekocht onder de door de gemeente opgelegde bepaling dat die moest worden bebouwd met woningen. Naar de rechtbank begrijpt, beoogt Appulsus Vastgoed daarmee aan haar vordering ten grondslag te leggen dat de gemeente toerekenbaar tekort zal schieten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Appulsus Vastgoed indien zij het restdeel van kavel 1 als tuingrond levert. Dit is door de gemeente betwist en komt bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet tussen partijen vast te staan. Immers, met haar stelling dat zij het in delen te leveren perceel heeft gekocht met de door de gemeente opgelegde bepaling dat de grond moest worden bebouwd met woningen doelt Appulsus Vastgoed – gelet op het gebruikte woord woningen – kennelijk op de grondreserveringsovereenkomst. Die overeenkomst kwalificeert niet als een koopovereenkomst. In die overeenkomst is uitdrukkelijk bepaald dat de overeenkomst geen recht geeft op uitgifte in eigendom van het perceel grond en niet gesteld is dat die bepaling anders dient te worden uitgelegd. Verder is daarin bepaald dat de grondreservering is verleend ten einde Appulsus Vastgoed in staat te stellen op het gereserveerde perceel grond samengevoegd met het perceel van de heer [naam 2] aan de [adres 1]   een project te ontwikkelen bestaande uit 6 vrijstaande woningen en vast staat dat kavel 1 gedeeltelijk op dat perceel van de heer [naam 2] ligt. Dat het door de gemeente te leveren restdeel van kavel 1 uit bouwgrond moet bestaan om op kavel 1 een woning te kunnen bouwen kan daarom niet zonder meer worden gevolgd. Bijkomende feiten waaruit dat wel zou kunnen worden afgeleid heeft Appulsus Vastgoed niet gesteld. Evenmin heeft zij gesteld wat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking   tot het restdeel van kavel 1 inhoudt.
4.45.
Het vorenstaande leidt niet alleen tot afwijzing van vordering VIII   maar ook tot afwijzing van vordering X. Immers, vordering X strekt tot levering van het restdeel van kavel 1 met geschiktheid tot bebouwing met woningen en voor het laatste is op grond van het vorenstaande geen rechtsgrond aanwezig. Op de discussie tussen partijen over de vraag of aan alle voorwaarden voor de levering van het restdeel van kavel 1 is voldaan, behoeft daarom niet te worden ingegaan.
leges
4.46.
Vordering VII heeft Appulsus Vastgoed ingesteld onder de voorwaarde dat die vordering in het kader van de onderhavige procedure kan worden ingesteld. Aan die voorwaarde zal als overbodig worden voorbijgegaan. Immers, de burgerlijke rechter dient ambtshalve te toetsen of hij bevoegd is om te oordelen over een tegen de overheid ingestelde vordering. Dat geldt ook voor de vraag of die vordering ontvankelijk is. Indien die bevoegdheid of ontvankelijkheid ontbreekt wordt automatisch niet aan de inhoudelijke beoordeling van de vordering toegekomen.
4.47.
Appulsus Vastgoed legt aan de vordering ten grondslag dat zij tweemaal een bedrag aan leges van € 25.519,00 geheel of gedeeltelijk onverschuldigd aan de gemeente heeft voldaan. Zij stelt daartoe dat de legesverordening waarop de gemeente de in rekening gebrachte leges heeft gebaseerd, onverbindend is en dat in de betreffende periode de leges onrechtmatig hoog is vastgesteld.
4.48.
Nu Appulsus Vastgoed de gemeente heeft aangesproken op grond van artikel 6:203 BW is de burgerlijke rechter bevoegd om van de vordering kennis te nemen. Echter, de hoogte van de door de gemeente te heffen leges is een publiekrechtelijke aangelegenheid die besluiten oplevert als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht, waarvan op grond van die wet bezwaar en beroep openstaan of hebben opengestaan. Dit betekent dat de burgerlijke rechter degene die bij hem opkomt tegen deze beslissingen, niet-ontvankelijk dient te verklaren, tenzij de rechtsbescherming terzake bij de bestuursrechter tekortschiet. Het laatste is niet door Appulsus Vastgoed gesteld, zodat zij niet ontvankelijk zal worden verklaard in vordering VII.
reserveringskosten
4.49.
Appulsus Vastgoed legt aan vordering IX ten grondslag dat de gemeente haar verplichting uit artikel 6 van de grondreserveringsovereenkomst dient na te komen. Zij stelt dat de gemeente het door Appulsus Vastgoed betaalde bedrag aan reserveringskosten van € 47.600,- vanaf 11 januari 2013 aan haar is verschuldigd omdat op die datum de eerste deellevering van de gereserveerde grond heeft plaatsgevonden. Daarmee was door haar uitvoering gegeven aan de grondreserveringsovereenkomst, aldus Appulsus Vastgoed.
4.50.
De gemeente voert als verweer dat de door Appulsus Vastgoed in 2010 betaalde reserveringsvergoeding is verrekend met de tussen partijen overeengekomen en uit hoofde van de tweede verlenging van de grondreservering door Appulsus Vastgoed verschuldigde rentevergoeding van € 40.000,- exclusief BTW. Ook betwist zij dat op 11 januari 2013 was voldaan aan de voorwaarden voor verrekening of terugbetaling van die reserveringsvergoeding.
4.51.
Het verweer van de gemeente slaagt. De grondreserveringsovereenkomst was aanvankelijk gesloten voor de duur van twaalf maanden (zie artikel 2 en artikel 4 van deze overeenkomst). Appulsus Vastgoed heeft verzocht om verlenging. Die verlenging is bij brief van de gemeente van 4 november 2011 toegestaan tot 1 juli 2012. Daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat ingeval van een nadere verlenging Appulsus Vastgoed een bedrag van € 40.000 exclusief btw als rentevergoeding in rekening zal worden gebracht (zie 2.7). Het daarbij gebezigde woord “zal” brengt mee dat dit, anders dan Appulsus Vastgoed meent, niet moet worden opgevat als een attendering op een mogelijkheid maar als een gegeven. Bij brief van 15 november 2011 heeft Appulsus Vastgoed uitdrukkelijk daarmee ingestemd.
4.52.
De visie van Appulsus Vastgoed dat nadere verlenging van de reservering niet aan de orde was omdat er op 11 januari 2013 al was afgenomen kan niet worden gevolgd. Er is uitdrukkelijk om verlenging na 1 juli 2012 gevraagd en die verlenging is verleend. Afname en betaling van een derde gedeelte van de gereserveerde grond staat bovendien niet gelijk aan afname en betaling van het geheel. Verder is het overeenkomen van een rentevergoeding in de gegeven omstandigheden niet onlogisch.
4.53.
Bij e-mail van 12 mei 2017 is de gemeente overgegaan tot verrekening van de rentevergoeding met de door Appulsus Vastgoed in 2010 betaalde verrekenbare reserveringsvergoeding (zie 2.9). Die e-mail is binnen vijf jaar na 1 juli 2012 (de vroegst mogelijke datum van de nadere verlenging) door Appulsus Vastgoed ontvangen, zodat de verjaringstermijn van artikel 3:307 lid 1 BW op het moment van die verrekening nog niet was voltooid. Bovendien eindigt de bevoegdheid tot verrekening niet door verjaring. Het door Appulsus Vastgoed gedane beroep op verjaring faalt daarom. Aan dit alles doet niet af dat in voormelde e-mail staat dat er is verrekend met een reserveringsvergoeding. Immers, uit de verdere inhoud van de brief moet Appulsus Vastgoed duidelijk zijn geweest dat het gaat om de vergoeding die partijen bij brieven van 4 november 2011 en 15 november 2011 zijn overeengekomen.
4.54.
Aan de voormelde verrekening staat evenmin in de weg dat de gemeente in haar brief van 16 juli 2012 heeft medegedeeld dat zij – indien Appulsus Vastgoed zich niet kan vinden in dat wat voorafgaand in die brief is vermeld – genoodzaakt is de grondreservering te beëindigen zonder verrekening van de door Appulsus Vastgoed betaalde reserveringsvergoeding. Immers, indien die situatie zich zou hebben voorgedaan zou het de gemeente hebben vrijgestaan om de rentevergoeding alsnog te factureren.
4.55.
Het vorenstaande leidt tot afwijzing van vordering IX.
buitengerechtelijke kosten
4.56.
De door Appulsus Vastgoed onder XI gevorderde buitengerechtelijke kosten komen bij gebrek aan een deugdelijke grondslag niet voor vergoeding in aanmerking. Van het bestaan van een vordering van Appulsus Vastgoed op de gemeente is niet gebleken.
tot slot in conventie en in reconventie
4.57.
Slotsom van het vorenstaande is dat alle vorderingen in conventie worden afgewezen en dat de vordering in reconventie wordt toegewezen.
4.58.
Appulsus Vastgoed zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht
€
4.030,00
- salaris advocaat [NAAM]€
6.198,00
2 punten x tarief VII à € 3.099,00 per punt
- salaris advocaat [NAAM]€
543,00
2 punten x factor 0,5 x tarief II à € 543,00 per punt
totaal
€
10.741,00
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart Appulsus Vastgoed niet ontvankelijk in haar vordering sub VII;
5.2.
wijst alle overige vorderingen af;
in reconventie
veroordeelt Appulsus Vastgoed om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis een vergunning aan te vragen bij de gemeente Rotterdam voor de aanleg van een riolering die (daadwerkelijk) kan worden aangesloten op het openbaar riool en loopt tot aan het perceel van [naam 12] gelegen aan de [naam weg 1] te Rotterdam, kadastraal bekend Gemeente Overschie, sectie [sectie 2] , nummer [nummer 5] , en binnen 8 weken na verkrijging van deze vergunning een riolering conform deze vergunning aan te (laten) leggen op haar kosten, welke riolering is aangesloten op het openbaar riool en loopt tot aan het perceel van [naam 12] gelegen aan de [naam weg 1] te Rotterdam, kadastraal bekend Gemeente Overschie, sectie [sectie 2] , nummer [nummer 5] ;
bepaalt dat Appulsus Vastgoed een dwangsom verbeurt van € 1.000,-- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 200.000, --;
verder in conventie en in reconventie
veroordeelt Appulsus Vastgoed in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 10.741,00;
verklaart het vonnis in conventie voor wat betreft de kostenveroordeling en het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2020.
2515/1729