ECLI:NL:GHARL:2014:3666
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.141.245
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht C/16/358378)
arrest in kort geding van de eerste kamer van 6 mei 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Regenboog Apotheek Silvolde B.V.,
gevestigd te Silvolde,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Regenboog Apotheek Middelgraaflaan B.V.,
gevestigd te Arnhem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Regenboog Apotheek Waalwijk -Oost B.V.
,
gevestigd te Waalwijk ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Regenboog Apotheek Bavel B.V.
,
gevestigd te Bavel,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Apotheek Tolakker B.V.,
gevestigd te Bavel,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Regenboog Apotheek Hoogvliet B.V.
,
gevestigd te Hoogvliet,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Regenboog Apotheek Oosterhout B.V.,
gevestigd te Voorhout,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Regenboog Apotheek Scharlo B.V.
, gevestigd te Alkmaar,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Apotheek Malburgen Arnhem B.V.,
gevestigd te Arnhem,
appellanten,
advocaat [NAAM]. E.J.H. Gielen,
tegen:
1. de naamloze vennootschap
Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V.,
statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden,
2. de naamloze vennootschap
OZF Achmea Zorgverzekeringen N.V.,
statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Hengelo,
3. de naamloze vennootschap
Interpolis Zorgverzekeringen N.V.,
statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden,
4. de naamloze vennootschap
FBTO Zorgverzekeringen N.V.,
statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leeuwarden,
5. de naamloze vennootschap
Agis Zorgverzekeringen N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort,
6. de naamloze vennootschap
Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V.,
statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden,
7. de naamloze vennootschap
Achmea Zorgverzekeringen N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leiden,
8. de naamloze vennootschap
Agis Ziektekostenverzekeringen N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort,
9. de besloten vennootschap
Nedasco B.V.,
statutair gevestigd te Amersfoort,
10. de besloten vennootschap
IAK Verzekeringen B.V.,
statutair gevestigd te Eindhoven,
11. de besloten vennootschap
Aevitae B.V.,
statutair gevestigd te Eindhoven,
12. de commanditaire vennootschap
Turien & Co., h.o.d.n. Turien & Co Assuradeuren,
statutair gevestigd te Alkmaar,
13. de besloten vennootschap
Kettlitz Wulfse Verzekeringen B.V.,
statutair gevestigd te Nieuwegein,
14. de besloten vennootschap
VPZ Assuradeuren B.V.,
statutair gevestigd te Heerlen,
geïntimeerden,
advocaat [NAAM]. T.R.M. van Helmond te Amsterdam
Partijen zullen hierna Regenboog c.s. en Achmea c.s. genoemd worden.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 31 december 2013 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen appellanten als eiseressen en geïntimeerden als gedaagden heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de appeldagvaarding van 27 januari 2014, met grieven, voorzien van producties,
- de memorie van antwoord met producties,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van het in het geding brengen van de producties die bij bericht van 20 maart 2014 door mr. E.J.H. Gielen namens Regenboog c.s. en door mr. T.R.M. van Helmond namens Achmea c.s. aan de griffie zijn toegezonden.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 31 december 2013. Daarnaast zijn enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet (gemotiveerd) betwist komen vast te staan. Voor de leesbaarheid van dit arrest geeft het hof in het navolgende een kort overzicht van de relevante vaststaande feiten.
3.2
[A] (‘ [A] ’) is als apotheker geregistreerd onder de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Hij is door middel van zijn holding Publifarma BV 100% aandeelhouder en bestuurder van Regenboog Apotheken c.s., met uitzondering van Apotheek Malburgen Arnhem BV. De bestuurder van deze - eerst in november 2013 opgerichte - vennootschap is thans de echtgenote van [A] , [B] . Zij heeft Publifarma BV op 12 december 2013 als bestuurder opgevolgd. Regenboog c.s. exploiteert ieder een apotheek. Achmea c.s. sluit met zorgaanbieders overeenkomsten teneinde in natura zorg te doen verlenen aan haar verzekerden. Met betrekking tot de jaren 2010 en 2011 heeft Achmea c.s. met de afzonderlijke Regenboog apotheken Farmacie Basisovereenkomsten gesloten, voor de duur van twee jaar. Met betrekking tot de jaren 2012 en 2013 heeft Achmea c.s. één Farmacie Basisovereenkomst gesloten voor de duur van twee jaar (‘de Farmacie Basisovereenkomst 2012/2013’). In deze overeenkomst is vermeld onder het kopje ‘partijen’ enerzijds ‘A. De ZORGVERZERAAR’, onder welk kopje de namen van Achmea c.s. zijn vermeld, en anderzijds ‘B. DE APOTHEKER’, met daaronder vermeld: [A] , met het adres [a-straat 1] te [C] , met code [00000] . In een aan de overeenkomst gehechte bijlage is vermeld: ‘Koepelleden: ZVL: [00000] ’ met daaronder opgenomen de namen van Regenboog c.s. (uitgezonderd Apotheek Malburgen Arnhem). In 2013 heeft Achmea c.s. zich op het standpunt gesteld dat Regenboog Apotheek Scharlo onrechtmatig declaraties heeft ingediend voor apotheekbereidingen methylfenidaat retard Regenboog en aflevering daarvan in weekdoseerverpakkingen. In verband daarmee heeft Achmea c.s. [A] bij brief van 31 mei 2013 bericht dat zij aan hem en evenmin aan één van de Regenboog apotheken een Farmacie Basisovereenkomst zal aanbieden voor de jaren 2014 en 2015. Achmea c.s. heeft de betrokken verzekerden en zorgaanbieders daarvan op de hoogte gesteld. Bij dagvaarding van 27 juni 2013 heeft Achmea c.s. bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, een bodemprocedure tegen [A] en Regenboog Apotheek Scharlo aanhangig gemaakt, waarin Achmea c.s. van [A] wegens onterechte declaraties betaling van een bedrag ad € 1.533.037,68 in hoofdsom heeft gevorderd en van Regenboog Apotheek Scharlo een bedrag ad € 642.284,53, alsmede een verklaring voor recht dat beëindiging van de contractuele relatie tussen Achmea c.s. enerzijds en Regenboog c.s. en [A] anderzijds per 1 januari 2014 rechtmatig is. Nadat een sommatie op 7 juni 2013 zonder gevolg was gebleven, heeft Regenboog c.s. bij brief van 29 november 2013 Achmea c.s. opnieuw gesommeerd om met haar een Farmacie Basisovereenkomst aan te gaan. Hierbij heeft zij aangeboden methylfenidaat retard Regenboog niet meer te leveren aan verzekerden van Achmea c.s.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Regenboog heeft in eerste aanleg - na eiswijziging - veroordeling van Achmea gevorderd om - kort gezegd - Regenboog c.s. alsnog voor de jaren 2014 en 2015 een Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden, subsidiair onder de voorwaarde de levering van methylfenidaat retard Regenboog te staken totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan, meer subsidiair uitgezonderd Regenboog apotheek Scharlo, althans (nog meer subsidiair) om in alle redelijkheid te onderhandelen omtrent de totstandkoming van een Farmacie Basisovereenkomst. Uiterst subsidiair heeft Regenboog c.s. gevorderd dat een zodanige voorziening wordt getroffen die in goede justitie juist wordt geacht. Voorts heeft Regenboog c.s. gevorderd Achmea c.s. te verbieden om andere zorgaanbieders en/of haar verzekerden aan te schrijven in verband met het beëindigen van de contractuele relatie, Achmea c.s. te gebieden een nauwkeurige schriftelijke opgave te verstrekken van de reeds aangeschreven personen en die personen een rectificatie toe te zenden conform door Regenboog c.s. in het petitum weergegeven teksten, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van Achmea in de kosten van de procedure. Achmea heeft volgens Regenboog c.s. in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid gehandeld door Regenboog c.s. geen nieuwe Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden.
4.2
Achmea heeft gemotiveerd betwist dat zij gehouden is om Regenboog c.s. een nieuwe Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden. De Farmacie Basisovereenkomst 2012/2013 is op 1 januari 2014 rechtsgeldig geëindigd. In verband met onrechtmatige declaraties inzake magistrale bereiding en weekterhandstelling van methylfenidaat retard Regenboog  door Regenboog apotheek Scharlo wenst Achmea c.s. niet opnieuw met Regenboog c.s. te contracteren, hetgeen haar vrij staat, aldus Regenboog c.s.
4.3
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 31 december 2013 de vorderingen van Regenboog c.s. afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van een onzorgvuldigheid in het declaratiegedrag van Regenboog Apotheek Scharlo en dat dit een voldoende zwaarwegende grond oplevert voor Achmea c.s. om geen (nieuw) contract aan te gaan met Regenboog Apotheek Scharlo dan wel met [A] . Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze zwaarwegende grond ook van toepassing waar het de overige Regenboog Apotheken betreft. In dit verband heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat [A] (indirect) bestuurder en aandeelhouder is van Regenboog c.s., dat de feitelijke leiding en zeggenschap van Regenboog c.s. in zijn handen is, dat eerder misbruik is gemaakt van de groepsstructuur en dat de feitelijke betrokkenheid van alle Regenboog apotheken bij de bereiding en weekterhandstelling van methylfenidaat retard Regenboog onvoldoende duidelijk is.
4.4
Het hof ziet aanleiding de grieven van Regenboog c.s. hierna gezamenlijk te behandelen en - in aanmerking genomen de devolutieve werking van het appel - de toewijsbaarheid van de vorderingen van Regenboog c.s. hierna eerst te beoordelen. Slechts voor zover nodig zal het hof vervolgens de grieven afzonderlijk bespreken.
4.5
Naar het oordeel van het hof is voorshands voldoende aannemelijk dat Regenboog c.s. een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. In de eerste plaats heeft Regenboog c.s. de stelling dat de door haar bij Achmea c.s. gedeclareerde omzet 26% van de totaal gedeclareerde omzet bij zorgverzekeraars betreft, onderbouwd met een verklaring van een accountant. Regenboog c.s. heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat te verwachten is dat zij in ieder geval een belangrijk deel van haar cliënten zal verliezen. Op basis van de voorlopige resultaten van Regenboog c.s. over de maanden januari en februari 2014 heeft de door Regenboog c.s. ingeschakelde accountant bovendien de verwachting uitgesproken dat het niet contracteren door Achmea c.s. uiteindelijk zal leiden tot een negatief bedrijfsresultaat over het jaar 2014 voor de hele groep, hetgeen - als die ontwikkeling structureel is - gevolgen zal hebben voor de beschikbaarheid van de huidige kredietfaciliteit en de continuïteit van de groep. Het feit dat een bodemprocedure loopt en daarin op 26 maart 2014 een comparitie is gehouden, doet - anders dan Achmea c.s. heeft gesteld - aan de spoedeisendheid van de in deze procedure ingestelde vorderingen niet af, nu dit enkele feit niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat in de bodemprocedure op korte termijn een einduitspraak te verwachten is. Aan het aannemen van een voldoende spoedeisend belang staat evenmin in de weg dat geruime tijd is verstreken tussen de mededeling van Achmea in mei 2013 dat zij Regenboog c.s. geen nieuwe Farmacie Basisovereenkomst zou aanbieden en de dag waarop de kortgedingdagvaarding is uitgebracht, 10 december 2013.
4.6
Achmea c.s. heeft aangevoerd dat Regenboog c.s. niet ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat wat betreft de Farmacie Basisovereenkomst 2012/2013 niet de afzonderlijke apotheken contractspartij van Achmea zijn geweest, maar [A] in persoon. Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat de vordering van Regenboog c.s. niet rechtstreeks is gebaseerd op de Farmacie Basisovereenkomst 2012/2013, maar is gegrond op de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 althans lid 2 BW, met name op het feit dat langdurig een contractuele relatie heeft bestaan tussen Regenboog c.s. en Achmea c.s. Het hof is van oordeel dat van een dergelijke langdurige contractuele relatie hoe dan ook sprake is. Vast staat immers dat de afzonderlijke apotheken (met uitzondering van Apotheek Malburgen Arnhem) voorafgaand aan de Farmacie Basisovereenkomst 2012/2013 afzonderlijk - langdurig - contractspartij van Achmea zijn geweest en dat de Farmacie Basisovereenkomst  2012/2013 (al dan niet aangegaan door [A] in privé) in ieder geval mede ten behoeve van de afzonderlijke apotheken is gesloten. Ook ten aanzien van Apotheek Malburgen Arnhem geldt dat zij haar vorderingen niet rechtstreeks op de Farmacie Basisovereenkomst 2012/2013 heeft gebaseerd, zodat dit verweer van Achmea c.s. ook ten aanzien van haar wordt verworpen.
4.7
Regenboog c.s. heeft - kort weergegeven - aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de eisen van redelijkheid en billijkheid een verplichting voor Achmea c.s. meebrengen om Regenboog c.s. een nieuwe Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden. Volgens Regenboog c.s. kan Achmea c.s. de al 25 jaar bestaande contractuele relatie met Regenboog c.s. niet beëindigen zonder dat daarvoor een zwaarwegende grond bestaat. Een dergelijke zwaarwegende grond ontbreekt, nu Regenboog apotheek Scharlo en [A] volgens Regenboog c.s. conform de geldende prestatiebeschrijvingen hebben gehandeld, althans nu het tegendeel niet vaststaat. Regenboog c.s. heeft in dit verband aangevoerd dat Achmea c.s. ten onrechte geen nader (detail)onderzoek heeft verricht naar aanleiding van de bevindingen uit een door Achmea c.s. uitgevoerde statistische analyse en de van [A] verkregen informatie tijdens het bezoek aan Regenboog apotheek Scharlo op 1 maart 2013. Volgens Regenboog c.s. heeft Achmea c.s. waar het de weekterhandstellingen betreft het handelen van Regenboog c.s. in 2011 ten onrechte getoetst aan criteria die pas golden vanaf 1 januari 2012. Zowel in 2011 als in 2012 hebben [A] en Regenboog apotheek Scharlo de toepasselijke wettelijke regels, beleidsregels, beroepsnormen en declaratievoorwaarden met betrekking tot weekterhandstelling en magistrale bereiding nageleefd. Kort gezegd stelt Regenboog c.s. dat mede uit oogpunt van therapieontrouw weekdoseersystemen bij ADHD patiënten in het algemeen zijn aangewezen en dat de weekafleveringen ook steeds uitdrukkelijk zijn voorgeschreven door de behandelende artsen
.
Wat betreft de magistrale bereiding van methylfenidaat retard Regenboog heeft Regenboog c.s. eveneens betoogd dat dit op uitdrukkelijk voorschrift van de behandelende artsen is geschied en dat geen equivalent handelspreparaat op de markt beschikbaar is, gelet op de - uit het als productie 3 overgelegde onderzoeksrapport blijkende - verschillen (met name in beschikbare doseringen en afgifteprofiel). Achmea c.s. heeft dit bovendien sinds 2006 steeds zonder problemen vergoed. Nu Regenboog c.s. bereid is de levering van methylfenidaat retard Regenboog te staken totdat de bodemrechter in de in r.o. 3.2. genoemde bodemprocedure heeft geoordeeld, heeft Achmea c.s. volgens Regenboog c.s. geen belang om haar geen Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden, terwijl daarmee voor Regenboog c.s. een zeer groot financieel belang gemoeid is, nu de groep voor 26% van haar omzet van Achmea c.s. afhankelijk is en de continuïteit van Regenboog c.s. bij het uitblijven van een Farmacie Basisovereenkomst in gevaar is. Omdat de andere Regenboog apotheken geen bemoeienis hebben met de bereiding of levering van methylfenidaat retard Regenboog moet de beëindiging van de contractuele relatie in ieder geval beperkt blijven tot Regenboog apotheek Scharlo, aldus Regenboog c.s.
Achmea c.s. heeft tegen de vorderingen van Regenboog c.s. gemotiveerd verweer gevoerd. Hetgeen Achmea c.s. in dit verband heeft aangevoerd zal in de navolgende beoordeling aan de orde komen.
4.8
Het hof stelt voorop dat het stelsel van overeenkomsten tussen beroepsbeoefenaren en zorgaanbieders enerzijds en zorgverzekeraars anderzijds is gebaseerd op contractsvrijheid, waaraan de gedachte ten grondslag ligt dat daardoor de marktwerking in de zorgsector wordt gestimuleerd teneinde het publieke belang van een kwalitatief en kwantitatief goede zorg tegen een zo laag mogelijke prijs te verwezenlijken. De weigering om opnieuw een overeenkomst te sluiten kan door de burgerlijke rechter evenwel worden getoetst aan de normen van het algemene verbintenissenrecht en van het mededingingsrecht.
4.9
Naar het oordeel van het hof heeft Regenboog c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie aannemelijk maken dat Achmea c.s. door machtsmisbruik in strijd met het mededingingsrecht heeft gehandeld. Degene die zich op dit standpunt stelt dient dit immers te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Onvoldoende acht het hof in dit verband de enkele stelling dat Regenboog c.s. wat haar omzet betreft voor gemiddeld 35%, althans - blijkens de aangepaste stellingen bij pleidooi - 26% van Achmea c.s. afhankelijk is. Ook overigens heeft Regenboog c.s. onvoldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijk functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuk.
4.10
Naar het oordeel van het hof brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid evenmin mee dat het Achmea niet vrij staat om de contractuele relatie met Regenboog c.s. te beëindigen door geen nieuwe Farmacie Basisovereenkomst aan te gaan. In beginsel bestaat na verloop van een overeenkomst voor bepaalde tijd tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders in het huidige stelsel niet langer een recht op een overeenkomst met de zorgverzekeraar. In de omstandigheden van het onderhavige geval vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid naar het voorlopig oordeel van het hof niet anders voort. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.11
Regenboog c.s. wordt niet gevolgd in haar stelling dat de contractuele relatie tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, gelet op de duur van de relatie, die zich kenmerkt door opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd gedurende een periode van 25 jaar. Partijen hebben immers in de contracten die in deze periode zijn gesloten uitdrukkelijk afgesproken dat steeds duurovereenkomsten voor bepaalde tijd werden aangegaan en dat mitsdien die overeenkomsten na ommekomst van de afgesproken termijn zouden eindigen. De vordering van Regenboog c.s. kan dan ook niet worden gebaseerd op nakoming van een lopende overeenkomst. Het handelen van Achmea c.s. kan slechts worden getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waarbij alle omstandigheden van het geval, derhalve ook de tussen partijen uitdrukkelijk overeengekomen beperking in duur van de overeenkomst, in aanmerking moeten worden genomen.
4.12
Het hof begrijpt de stellingen van Regenboog aldus, dat een verplichting om opnieuw te contracteren voortvloeit uit de aanvullende eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW), althans dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de overeenkomst tussen partijen tot de door partijen afgesproken duur beperkt zou blijven (art. 6:248 lid 2 BW). Naar het voorlopig oordeel van het hof zal het in de bodemprocedure op de weg van Regenboog c.s. liggen om concrete feiten en omstandigheden te stellen die, indien bewezen, meebrengen dat Achmea verplicht is om een overeenkomst met Regenboog c.s. te sluiten, ondanks het feit dat tussen partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd was gesloten en Achmea in mei 2013 heeft laten weten dat zij na afloop van de overeenkomst niet opnieuw met Regenboog wenste te contracteren. Om een verplichting als hier bedoeld in het onderhavige kort geding aan te nemen dient aannemelijk te zijn dat de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen zou hebben, dat het gerechtvaardigd is daarop door middel van de gevorderde voorlopige maatregelen reeds thans vooruit te lopen. Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn indien als voldoende aannemelijk kan worden aangemerkt dat - anders dan Achmea c.s. heeft aangevoerd - Regenboog c.s., alsmede [A] als degene die de feitelijke leiding en zeggenschap over de Regenboog apotheken heeft, bij het declareren van methylfenidaat retard Regenboog en weekterhandstelling daarvan heeft gehandeld conform de declaratievoorwaarden uit de Farmacie Basisovereenkomst en de door Achmea genoemde regelgeving, beleidsregels en beroepsnormen. Ook kan daarvoor aanleiding bestaan als voldoende aannemelijk is dat sprake is van een technische discussie van dusdanige aard dat, ook als de toepasselijke regels niet strikt zijn nageleefd, door [A] en Regenboog apotheek Scharlo in ieder geval is gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam apotheker mag worden verwacht in de relatie tot de zorgverzekeraar met wie zij heeft gecontracteerd. Daarnaast zou een dergelijk geval zich kunnen voordoen indien niet met voldoende mate van zekerheid zou kunnen worden aangenomen dat [A] en Regenboog apotheek Scharlo conform de toepasselijke regels hebben gehandeld, maar het onderzoek van Achmea c.s. zodanig onzorgvuldig is geweest en haar conclusies daaruit zo weinig gefundeerd zijn, dat dit voor Achmea c.s. redelijkerwijs geen aanleiding heeft mogen vormen om te besluiten om Regenboog c.s. niet opnieuw een Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden.
4.13
Achmea c.s. heeft de naleving van de prestatievoorschriften voor weekterhandstellingen door Regenboog apotheek Scharlo onderzocht naar aanleiding van een eerder door haar uitgevoerde data-analyse over de declaraties van de door haar gecontracteerde apotheken over 2011. Daaruit kwam onder andere naar voren dat 57% van de receptregels van apotheek Scharlo als weekterhandstelling zijn verstrekt, dat de weekterhandstellingen vanaf 2010 waren gestegen met een percentage van 379% en dat deze cijfers sterk afweken van de andere apotheken uit de analyse. Regenboog c.s. heeft niet betwist dat zij jegens Achmea c.s. gehouden was aan de voor 2011 geldende beleidsregels (BRBR/CU-5030 en BR/CU 5045) te voldoen. Deze beleidsregels bepalen omtrent weekterhandstelling van medicatie het volgende:
‘Er is sprake van weekterhandstelling indien het UR-geneesmiddel in samenspraak met voorschrijver en patiënt wordt ter hand gesteld in een weekdoseerverpakking voor een week of voor meerdere weken tegelijk. Onder een weekdoseerverpakking wordt verstaan de verpakking van geneesmiddelen, in gescheiden eenheden per dag of dagdeel, ten behoeve van patiënten wonend in de thuissituatie of wonend bij zorgaanbieders die zijn toegelaten voor de functie verblijf die niet in staat zijn zonder een weekdoseerverpakking de ter hand gestelde geneesmiddelen verantwoord bij zichzelf toe te dienen, dan wel te laten toedienen.’
4.14
Naar het voorlopig oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat in de gevallen waarin Regenboog apotheek Scharlo in 2011 tot het verstrekken van een weekaflevering heeft besloten, de door de beleidsregels vereiste samenspraak met voorschrijver en patiënt heeft plaatsgehad. Evenmin acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat slechts weekafleveringen zijn verstrekt ten behoeve van patiënten die niet in
staat zijn zonder een weekdoseerverpakking de ter hand gestelde geneesmiddelen verantwoord bij zichzelf toe te dienen, dan wel te laten toedienen. In het als productie 7 door Achmea c.s. overgelegde ‘Bezoekverslag materiële controle Achmea divisie zorg & gezondheid’ (‘het Bezoekverslag’) is met betrekking tot de weekterhandstellingen vermeld:
‘De heer [A] geeft aan dat voor ieder recept de voorschrijver aangeeft welke hoeveelheid er nodig is en voor welke periode en dat op het eerste recept door de voorschrijver is verzocht om een weekuitgifte. Er is alleen contact via mail en telefoon indien dit nodig is geacht. Er is geen besluitvorming en overleg met de patiënt zelf.’
Blijkens de eigen mededelingen van [A] is in 2011 kennelijk in alle gevallen de volgens de beleidsregels vereiste samenspraak met de patiënt uitgebleven en heeft ook overleg met de voorschrijver niet regulier plaatsgevonden. Voornoemde uitlating van [A] rechtvaardigt naar het voorlopig oordeel van het hof de in het Bezoekrapport vermelde conclusie dat doordat er geen protocol conform de richtlijnen wordt gehanteerd bij het includeren van patiënten in deze systematiek de apotheek onvoldoende scoort op het gebied van doelmatig en rechtmatig voorschrijven van medicatie. Dat Regenboog c.s. in de onderhavige procedure het standpunt heeft ingenomen dat aan de prestatiebeschrijving is voldaan en het overleg met de voorschrijvers in alle gevallen heeft plaatsgevonden, is onvoldoende toegelicht gebleven, in het bijzonder in het licht van de aangehaalde verklaring van [A] , op welke verklaring Regenboog c.s. wat betreft de terhandstellingen in 2011 niet (voldoende concreet) is teruggekomen.
4.15
Dat Regenboog apotheek Scharlo het door haar geproduceerde methylfenidaat retard Regenboog standaard als weekterhandstelling is gaan verstrekken, zonder dat in samenspraak met arts en patiënt werd beoordeeld of dat in het individuele geval noodzakelijk was, wordt bovendien aannemelijk geacht in verband met het niet gemotiveerd betwiste feit dat uit de controle van Achmea is gebleken dat Regenboog apotheek Scharlo het door haar geproduceerde methylfenidaat retard Regenboog in alle, althans nagenoeg alle gevallen als weekterhandstelling heeft verstrekt. Bij appeldagvaarding heeft Regenboog c.s. daaromtrent immers - naar aanleiding van de uitkomst van de door Achmea uitgevoerde data-analyse - gesteld:
‘omdat het middel methylfenidaat retard door middel van weekafleveringen wordt geleverd, betekent dit automatisch dat het aantal weekafleveringen afwijkt van het landelijke gemiddelde’.
Het is juist dit automatisme dat door Achmea c.s. in strijd met de genoemde beleidsregels wordt geacht. Achmea c.s. heeft in dit verband aangevoerd dat een onvoldoende rechtvaardiging voor weekterhandstelling in alle individuele gevallen kan worden geboden door de algemene stelling dat ADHD-patiënten onvoldoende in staat zijn hun medicijngebruik te structureren en om die reden op weekterhandstellingen zijn aangewezen. Achmea c.s. heeft bijvoorbeeld - onbetwist - aangevoerd dat een (aanmerkelijke) groep ADHD-patiënten kinderen betreft, terwijl niet aannemelijk is dat geen van deze kinderen ouders of verzorgers heeft die in staat zouden zijn om voor een juiste toediening van het medicijn zorg te dragen. Ook de eigen verklaring van [A] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep wijst er niet op dat de weekterhandstellingen werden gereserveerd voor die gevallen waarin (met arts en patiënt was besproken dat) de betrokken patiënt ‘
daarop was aangewezen omdat het medicatiegebruik extra ondersteuning behoeft
’, zoals ook de Farmacie Basisovereenkomst 2010/2011 met betrekking tot deelafleveringen vereiste. [A] heeft hieromtrent immers verklaard dat de weektablet standaard is, dat dat is besproken en vastgelegd met de artsen en dat uitzonderingen worden toegestaan.’
4.16
Reeds het voorgaande brengt naar het voorlopig oordeel van het hof  mee dat voldoende aannemelijk is dat Regenboog apotheek Scharlo niet heeft voldaan aan de volgens de Farmacie Basisovereenkomst 2010/2011 en de toepasselijke beleidsregels gestelde vereisten voor het verstrekken en declareren van weekterhandstellingen. Gelet op het voorgaande is evenzeer aannemelijk dat Regenboog apotheek Scharlo ten onrechte wekelijks een toeslag voor magistrale bereiding heeft gedeclareerd, nog daargelaten de - hierna te bespreken - vraag of Regenboog apotheek Scharlo aan de prestatiebeschrijving voor magistrale bereiding heeft voldaan.
4.17
De hiervoor bedoelde verplichting uit de beleidsregels om in samenspraak te beoordelen of een patiënt op weekterhandstellingen is aangewezen, klemt temeer gelet op het in de Zorgverzekeringswet genoemde vereiste van rationele farmacotherapie. Dit behelst volgens het Reglement Farmaceutische Zorg:
‘
Behandeling met een geneesmiddel in een voor de patiënt geschikte vorm, waarvan de werkzaamheid en effectiviteit door wetenschappelijk onderzoek is vastgesteld en die tevens het meest economisch is voor de zorgverzekering onderscheidenlijk de verzekerde.’
Onbetwist is dat het verstrekken van medicatie door middel van weekterhandstellingen aanmerkelijk duurder is dan verstrekking van de medicatie op reguliere wijze (volgens de stellingen van Achmea c.s. zelfs een factor zes á zeven), terwijl onvoldoende is gesteld of anderszins is gebleken dat Regenboog apotheek Scharlo is nagegaan of een gewone terhandstelling - tegen aanmerkelijk lagere kosten - voor de individuele patiënt geschikt zou zijn. Het hof acht aannemelijk dat in dit verband niet alleen de kosten van de werkzame stof in aanmerking moeten worden genomen, maar ook die van de per verstrekking in rekening te brengen dienstverlening van de apotheek (bereiding en weekterhandstelling).
4.18
Ook indien wordt uitgegaan van de - in dit geding overigens niet met stukken of anderszins onderbouwde - stelling van Regenboog c.s. dat alle weekterhandstellingen op uitdrukkelijk voorschrift van de betrokken artsen zijn verstrekt, brengt dit voorshands nog niet mee dat dit standaard uitdrukkelijk voorschrijven van weekterhandstellingen door artsen Regenboog apotheek Scharlo als apotheker zou ontslaan van de op grond van voornoemde beleidsregels op haar rustende verplichting om de noodzaak van een weekterhandstelling per geval te beoordelen en bespreken. Achmea c.s. mocht naar het voorlopig oordeel van het hof van Regenboog apotheek Scharlo verlangen dat zij zich van die verplichting bewust was en daaraan voldeed. Regenboog apotheek Scharlo is daarentegen het zelf bereide middel standaard in de voor weekterhandstelling benodigde medicijnrollen (‘baxtering’) gaan produceren en is dit aan honderden patiënten in het gehele land op deze wijze gaan verstrekken. Het hof acht niet aannemelijk dat Regenboog apotheek Scharlo en [A] is ontgaan dat dit voor hen aanzienlijk hogere inkomsten en voor Achmea c.s. aanmerkelijk hogere kosten met zich bracht.
Aan het voorgaande doet niet af dat Achmea c.s. al sinds 2006 de door Regenboog apotheek Scharlo verstrekte methylfenidaat retard Regenboog placht te vergoeden. Het (niet betwiste) feit dat het aantal weekterhandstellingen ten opzichte van 2010 met 379% is gestegen lijkt erop te wijzen dat dit handelen vanaf 2011 op aanmerkelijk grotere schaal heeft plaatsgevonden, hetgeen ook aannemelijk doet zijn dat Achmea c.s. eerst vanaf dat moment relevante afwijkingen in het declaratiegedrag ten opzichte van andere apotheken heeft kunnen signaleren.
4.19
Op grond van het voorgaande acht het hof voorshands aannemelijk dat Regenboog apotheek Scharlo en [A] als haar beleidsbepaler niet hebben voldaan aan de eisen die Achmea c.s. als zorgverzekeraar mocht stellen waar het betreft het verstrekken van weekterhandstellingen in 2011. Het hof acht voorshands niet aannemelijk dat de tekortkoming op dit punt van Regenboog apotheek Scharlo, mede gelet op de voor een apotheker geldende professionele standaard en in aanmerking genomen de overige omstandigheden van het geval, van zo geringe aard en omvang moet worden geacht dat Achmea c.s. desondanks redelijkerwijs gehouden was om Regenboog apotheek Scharlo na afloop van de overeengekomen termijn opnieuw een Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden. Het hof is voorshands van oordeel dat ook Achmea c.s. die conclusie in mei 2013 naar aanleiding van haar onderzoek naar de weekterhandstellingen in 2011 mocht trekken. Uit de door haar uitgevoerde data-analyse kwamen immers opvallende verschillen met andere openbare apotheken naar voren en Achmea c.s. kreeg op de naar aanleiding daarvan geformuleerde onderzoeksvragen in haar brief van 7 september 2012 van [A] uiterst korte en weinig geruststellende antwoorden. De hiervoor besproken bevindingen tijdens het bezoek van Achmea c.s. aan Regenboog apotheek Scharlo op 1 maart 2013 bevestigden ten slotte dat het declaratiegedrag van Regenboog apotheek Scharlo niet aan de toepasselijke regels voldeed. Regenboog c.s. heeft de stelling van Achmea c.s. dat er een algemeen controleplan was, dat was gepubliceerd op de website, niet nader concreet betwist, terwijl voorts tussen partijen vaststaat dat het controledoel in ieder geval tijdens het bezoek op 1 maart 2013 uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Het hof acht daarmee onvoldoende aannemelijk dat het onderzoek van Achmea c.s. waar het de weekterhandstellingen in 2011 betreft niet aan de door Regenboog c.s. genoemde vereisten heeft voldaan, nog daargelaten dat de gestelde onzorgvuldigheid met betrekking tot het door Achmea c.s. uitgevoerde onderzoek ook overigens niet voldoende zwaarwegend kan worden geacht om voorshands te oordelen dat dit - niettegenstaande de gesignaleerde ernstige tekortkomingen - redelijkerwijs een contracteerplicht voor Achmea c.s. in het leven zou roepen.
4.20
Naar het voorlopig oordeel van het hof wijzen overigens ook de bevindingen met betrekking tot de weekterhandstellingen in 2012 en de magistrale bereiding van methylfenidaat retard Regenboog op tekortkomingen aan de zijde van Regenboog apotheek Scharlo en [A] . De beleidsregels die vanaf 2012 van kracht waren vereisen immers dat apothekers - naast de reeds genoemde beoordeling in samenspraak - bijkomende inspanningen verrichten zoals het uitvoeren van periodieke evaluaties en het verstrekken van actuele medicatieoverzichten. Het hof acht gelet op de eerder genoemde, in het Bezoekverslag weergegeven mededelingen van [A] niet aannemelijk dat Regenboog apotheek Scharlo in 2012 wel aan de in dat jaar geldende (meeromvattende) vereisten heeft voldaan. Geen van zijn verklaringen in dat verslag wijst daar immers op, terwijl een vermelding van een wijziging in beleid voor de hand had gelegen, zeker nu [A] tijdens de bespreking heeft gezegd in de toekomst wel aan de regels te willen voldoen. Regenboog c.s. heeft ook niet gesteld dat [A] destijds wel een verklaring in bedoelde zin met betrekking tot de weekterhandstellingen in 2012 heeft afgelegd, maar dat dit ten onrechte niet in het Bezoekverslag is opgenomen. Regenboog c.s. heeft ook in het onderhavige geding op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat het vereiste overleg met de voorschrijvers in 2012 wel werd gevoerd en dat ook aan de overige verplichtingen waar het betreft evaluaties en het verstrekken van actuele medicatieoverzichten werd voldaan. Regenboog c.s. kon naar het oordeel van het hof in dit verband niet volstaan met de stelling dat zij aan die verplichtingen heeft voldaan en dat Achmea c.s. het tegendeel niet heeft bewezen. De beknopte antwoorden die [A] heeft gegeven op de door Achmea c.s. algemeen geformuleerde (en niet tot 2011 beperkte) onderzoeksvragen ondersteunen evenmin het standpunt van [A] dat aan de verplichting om de noodzaak van weekterhandstelling in samenspraak met arts en patiënt te beoordelen werd voldaan. In tegendeel, op de vraag om aan te geven hoe de activiteiten onder deze prestatie werden uitgevoerd en hoe deze werden vastgelegd, heeft [A] slechts geantwoord: ‘Arts schrijft voor Regenboog levert.’
4.21
Tijdens het onderzoek naar de weekterhandstellingen zijn ook waar het betreft de magistrale bereiding van methylfenidaat retard Regenboog feiten aannemelijk geworden die het vertrouwen van Achmea c.s. in Regenboog apotheek Scharlo en [A] redelijkerwijs hebben kunnen schaden. Het hof acht aannemelijk dat Achmea c.s. ook waar het deze prestatie betreft per individuele patiënt maatwerk mocht verwachten, gelet op het door haar aan magistrale bereiding gestelde vereiste dat geen gelijkwaardig of nagenoeg gelijkwaardig geneesmiddel in de handel verkrijgbaar diende te zijn (zie het Reglement Farmaceutische zorg, productie 23 en 24 Achmea c.s.). De richtlijn van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (‘IGZ’) van 22 augustus 2007 (geldig tot 22 augustus 2014, zie productie 40 Regenboog c.s., hierna: ‘de Circulaire’) bepaalt in dit verband:
‘
Collegiale levering zal slechts worden geaccepteerd in bijzondere gevallen: wanneer er voor patiënten geen alternatieven beschikbaar zijn, waardoor de (individuele) gezondheidszorg in gevaar komt. Dit betekent in concreto het volgende: Collegiale levering is niet toegestaan indien er een geregistreerd therapeutisch equivalent in Nederland of in een andere EU-lidstaat op de markt is. (…)
Wanneer er een geregistreerd geneesmiddel beschikbaar is, verdient dit te allen tijde de voorkeur boven een grootbereid geneesmiddel of een magistraal bereid geneesmiddel, zo luidt ook het Geneesmiddelenstandpunt van VWS en IGZ inzake methotrexaat-injectiespuiten per 17 maart 2010 (productie 34 Achmea c.s.). De LAN-mededeling getiteld ‘
Doorleveren: equivalentie met handelsproducten
’ (productie 33 Achmea c.s.) vermeldt hieromtrent:
het is hoe dan ook nodig de reden vast te leggen waarom de apotheker en arts hebben besloten dat er geen sprake is van equivalentie.’
4.22
Regenboog c.s. heeft niet betwist dat er geregistreerde geneesmiddelen zijn die eenzelfde dosering en toedieningsvorm kennen als methylfenidaat retard Regenboog. Weliswaar is in het door Regenboog c.s. als productie 3 overgelegde onderzoeksrapport de conclusie weergegeven dat gelet op de bevindingen van het onderzoek niet is uit te sluiten dat patiënten wel goed in te stellen zijn op methylfenidaat retard Regenboog en niet op de geregistreerde middelen, maar - zo al juist -  rechtvaardigt dit nog niet de conclusie dat daarvan bij alle door Regenboog apotheek Scharlo beleverde patiënten sprake is geweest. Evenmin is dit op andere wijze voldoende aannemelijk geworden. In tegendeel, als onbetwist moet worden aangenomen dat ruim 68% van de 600 patiënten aan wie apotheek Scharlo methylfenidaat retard Regenboog verstrekte nog nooit een ander preparaat met verlengde werking had gebruikt (zie het door Achmea c.s. als productie 39 overgelegde overzicht). Regenboog c.s. heeft niet, althans onvoldoende geconcretiseerd, laat staan aannemelijk gemaakt dat zij in alle individuele gevallen heeft geverifieerd of en om welke reden een handelspreparaat niet zou voldoen. Daar komt nog bij dat Regenboog c.s. niet heeft weersproken dat Regenboog apotheek Scharlo haar magistrale bereiding niet heeft gedocumenteerd, zoals volgens de NAN-richtlijnen Bereiden van 8 april 2008 is vereist. Achmea c.s. heeft er voorts op gewezen dat ook in de Circulaire uitdrukkelijk is opgenomen dat bij collegiale bereiding van de apotheker wordt gevraagd om een aantoonbaar onderzoek te doen naar de aan/afwezigheid van therapeutische alternatieven, vóór hij een ongeregistreerd geneesmiddel gaat bereiden en dat ook het documenteren daarvan noodzakelijk is. Regenboog c.s. heeft ook deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.23
Naar het voorlopig oordeel van het hof was aldus ook waar het de magistrale bereidingen betreft geen verdere detailcontrole benodigd om Achmea c.s. in voldoende mate aan de handelwijze van Regenboog apotheek Scharlo en [A] te doen twijfelen en het voor contracteren benodigde vertrouwen te verliezen. Het hof acht aannemelijk dat voor Achmea c.s. met het verstrekken van de magistrale bereidingen aanmerkelijke meerkosten gemoeid waren, gelet op de gedetailleerde stellingen van Achmea c.s. bij memorie van antwoord, die Regenboog c.s. verder niet voldoende concreet heeft betwist. Gelet daarop is voorts niet aannemelijk geworden dat Regenboog apotheek Scharlo voldeed aan de vereisten van rationele farmacotherapie, zoals in r.o. 4.17 hiervoor omschreven. Onvoldoende aannemelijk is immers dat per individueel geval de noodzaak van magistrale bereiding werd beoordeeld. Dat Regenboog c.s. meer in het algemeen haar magistrale bereiding als voldoende afwijkend van bestaande handelspreparaten mocht beoordelen, acht het hof bovendien niet aannemelijk in het licht van het feit dat door de Commissie Farmaceutische Hulp niet eens een voldoende verschil in werkzaamheid aanwezig wordt geacht tussen handelspreparaten met verlengde werking en de gewone tablet methylfenidaat. Naar het oordeel van CVZ is ook in een herbeoordeling uit 2006 (zie de door Achmea c.s. als productie 38 overgelegde brief aan de Minister van VWS gedateerd 1 juni 2006 ) immers onvoldoende bewijs geleverd voor een klinisch relevant verschil in eigenschappen van methylfenidaat met verlengde afgifte vergeleken met kortwerkend methylfenidaat, omdat een klinisch relevant verschil in werkzaamheid onvoldoende is aangetoond. (…) Op grond daarvan is de Commissie gebleven bij haar oordeel dat methylfenidaat met verlengde afgifte opgenomen kon blijven in de cluster met kortwerkend methylfenidaat, waarvoor dezelfde vergoedingslimieten gelden. Bedoeld besluit omtrent clustering bood dus geen steun voor de opvatting dat voor methylfenidaat retard Regenboog geen equivalent handelspreparaat bestond. Dat Regenboog apotheek Scharlo en [A] gelet op de genoemde toepasselijke regels mochten menen dat het wel geoorloofd zou zijn om een magistrale bereiding aan te bieden waarvoor - anders dan voor alle handelspreparaten met verlengde werking - geen eigen bijdrage van patiënten verschuldigd was, acht het hof nog minder aannemelijk.
4.24
Naar het voorlopig oordeel van het hof vormden de door Achmea c.s. gestelde tekortkomingen voldoende aanleiding om niet alleen Regenboog apotheek Scharlo, maar ook [A] en de overige Regenboog apotheken, geen nieuwe Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden per 1 januari 2014. Het hof verwerpt het verweer van Regenboog c.s. dat Achmea c.s. slechts een geschil heeft met Regenboog apotheek Scharlo en dat de overige Regenboog apotheken het middel methylfenidaat retard niet bereiden, ter hand stellen of leveren. Naar het oordeel van het hof is die stelling in dit geding namelijk niet aannemelijk geworden. In punt 5.18 van haar appeldagvaarding heeft Regenboog c.s. immers aangevoerd dat het hoge percentage (van 57% weekterhandstellingen) onder meer wordt verklaard doordat het gaat om de afleveringen van methylfenidaat retard Regenboog aan acht van de Regenboog apotheken. Zonder voldoende andersluidende verklaring voor deze stelling wordt aldus kennelijk, volgens de eigen stellingen van Regenboog c.s., door de andere apotheken aan het verstrekken van methylfenidaat retard Regenboog meegewerkt, terwijl gesteld noch gebleken is dat aan de daaraan te stellen eisen door die andere Regenboogapotheken wél wordt voldaan.
4.25
Dat voorts wel degelijk ten minste één andere Regenapotheek bij de bereiding van methylfenidaat retard Regenboog betrokken is geweest, moet bovendien worden afgeleid uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak (‘de Afdeling’) van 1 mei 2013 in een procedure tussen Regenboog apotheek Bavel en Euroconcept, een producent van een langwerkend handelspreparaat (zoals aangehaald door Achmea c.s. in haar memorie van antwoord in punt 136). Blijkens die uitspraak heeft de Afdeling - evenals de Rechtbank Breda in eerste aanleg bij vonnis van 23 december 2011 had gedaan - geoordeeld dat het produceren van methylfenidaat in Regenboog apotheek Bavel in strijd was met art. 18 van de Geneesmiddelenwet. Blijkens deze uitspraak waren de bereidingen door de Regenboog apotheek te Bavel niet aan te merken als maatwerk voor de naar traditionele opvatting eigen cliënten van de Regenboog apotheek, waarvoor de uitzondering op de vergunningenplicht was bedoeld. Daarvan was naar het oordeel van de Afdeling geen sprake, nu ongeveer tweehonderd artsen het geneesmiddel voorschreven aan ongeveer driehonderd patiënten, verspreid over Nederland, het geneesmiddel niet feitelijk door de Regenboog apotheek te Bavel aan de patiënten ter hand werd gesteld en een groot deel van de patiënten voor het overige geen gebruik maakte van de diensten van Regenboog apotheek, terwijl voorts het geneesmiddel niet zozeer op verzoek van een arts speciaal bereid werd voor een bepaalde patiënt, maar op voorraad beschikbaar was. Bij de bereiding werden bovendien een tabletteermachine en mengvaten gebruikt, wat een aanwijzing vormt voor industriële bereiding.
4.26
De stelling van Achmea c.s. dat de tot de groep behorende vennootschappen in vergaande mate zijn verweven, wordt ondersteund door de door Achmea c.s. overgelegde uitspraak van de Rechtbank Alkmaar van 23 september 2004 in een procedure tussen [A] en Regenboog c.s. enerzijds en Univé anderzijds. De zaak betreft immers een geval waarin door de voorzieningenrechter aannemelijk werd geacht dat een van de Regenboog apotheken had getracht vergoeding te krijgen voor zorg die feitelijk was geleverd door Regenboog apotheek Scharlo, met wie Univé de overeenkomst had beëindigd.
4.27
Regenboog c.s. heeft onvoldoende weersproken dat [A] - via zijn vennootschap Publifarma - eigenaar van de Regenboog apotheken is en (met uitzondering van Apotheek Malburgen) daarin de uitsluitende zeggenschap heeft. Het hof acht ook voldoende aannemelijk dat het verstrekken van methylfenidaat retard Regenboog is geschied op basis van door [A] gemaakt beleid en onder diens verantwoordelijkheid. De door Achmea c.s. betwiste declaraties zien immers niet slechts op een aantal individueel onjuist beoordeelde gevallen of op fouten waarvan aannemelijk is dat die door andere bij de apotheek werkzame personen zijn gemaakt. Weliswaar heeft Regenboog c.s. aangevoerd dat iedere apotheek een eigen beherend apotheker heeft die de farmaceutische verantwoordelijkheid draagt, maar naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Regenboog c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist dat het [A] was die het beleid van Regenboog c.s. bepaalde. [A] heeft - of hij nu persoonlijk als contractspartij kan worden aangemerkt of niet - in ieder geval namens de Regenboog apotheken gehandeld bij het aangaan van de Farmacie Basisovereenkomst 2012/2013 met Achmea c.s. Ook heeft [A] kennelijk Regenboog apotheek Scharlo vertegenwoordigd in het door Achmea c.s. ingestelde onderzoek, nu hij per e-mail de door Achmea geformuleerde onderzoeksvragen heeft beantwoord. Blijkens het Bezoekverslag heeft ook [A] het woord gevoerd bij het bezoek van Achmea aan Regenboog apotheek Scharlo in maart 2013.
Het hof acht op basis van hetgeen Regenboog c.s. heeft aangevoerd voorshands onvoldoende aannemelijk dat de handelwijze van [A] in overeenstemming kan worden geacht met hetgeen Achmea c.s. van een redelijk handelend en redelijk bekwaam apotheker had mogen verwachten. Het verlies van vertrouwen in [A] en Regenboog c.s. was redelijkerwijs niet slechts gerechtvaardigd voor zover dit het verstrekken van methylfenidaat retard Regenboog door Regenboog apotheek Scharlo betrof, mede gelet op het beleidsmatig karakter van de tekortkomingen.
Ook met betrekking tot Regenboog apotheek Malburgen acht het hof ten slotte voldoende aannemelijk dat [A] feitelijk het beleid bepaalt, nu hij dit niet voldoende heeft weersproken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [A] ook van die apotheek - via zijn vennootschap Publifarma - eigenaar is en Publifarma bovendien tot in december 2013 ook van die apotheek bestuurder is geweest, waarna de echtgenote van [A] Publifarma als zodanig heeft opgevolgd. Om die reden kan evenmin een verplichting voor Achmea c.s. worden aangenomen om deze apotheek een Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden.
4.28
Gelet op al het voorgaande kunnen de door Regenboog c.s. gestelde belangen de gevraagde voorzieningen niet rechtvaardigen. Regenboog c.s. heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Achmea c.s. zich de belangen van Regenboog c.s. in onvoldoende mate heeft aangetrokken, in aanmerking genomen de reeds besproken aard en omvang van de tekortkomingen van [A] en Regenboog apotheek Scharlo. Achmea c.s. is als zorgverzekeraar bevoegd en verplicht om conform de bepalingen van de Zorgverzekeringswet, het Besluit Zorgverzekering, de Regeling Zorgverzekering en de Wet marktordening gezondheidszorg formele en materiële controle uit te oefenen op de zorg die door de door haar gecontracteerde apothekers wordt verleend. Achmea c.s. dient als zorgverzekeraar ook op de kwaliteit en kostenbeheersing toe te zien, waarin een zelfstandig belang van Achmea c.s. is gelegen om - binnen redelijke grenzen - al dan niet tot het opnieuw contracteren van zorgaanbieders te besluiten. Het hof verwerpt aldus de stelling van Regenboog c.s. dat Achmea c.s. daarbij geen belang had en met haar weigering slechts trachtte [A] en Regenboog apotheek Scharlo te dwingen om het volgens haar onrechtmatig gedeclareerde bedrag terug te betalen. Achmea c.s. heeft naar het voorlopig oordeel van het hof terecht gesteld dat zij de uitkomst van een materiële controle heeft mogen inzetten bij haar zorginkoop, zoals ook uit het Protocol materiële controle van Zorgverzekeraars kan worden afgeleid. Evenmin acht het hof het handelen van Achmea c.s. voorshands in strijd met de verplichting van zorgverzekeraars om bij het contracteren met zorgaanbieders openbare, objectieve criteria te hanteren. Onvoldoende in dit verband acht het hof de stelling dat Achmea c.s. in 2013 op haar website heeft vermeld dat alle gecontracteerde zorgaanbieders opnieuw een Farmacie Basisovereenkomst zou worden aangeboden. Gelet op het onderzoek en de resultaten zoals weergegeven in het Bezoekverslag, alsmede de daarop volgende brief van 31 mei 2013 heeft de gestelde vermelding op de website bij Regenboog c.s. redelijkerwijs niet het vertrouwen kunnen wekken dat Achmea c.s. in strijd met eerdere mededelingen ook met Regenboog c.s. opnieuw zou contracteren. Dit klemt temeer nu in het Protocol materiële controle van Zorgverzekeraars is vermeld dat de zorgverzekeraar ervoor kan kiezen om bij een negatieve uitkomst van de controle niet tot hercontracteren over te gaan.
Achmea c.s. heeft voorts al in mei 2013, derhalve meer dan een half jaar van tevoren aangekondigd niet opnieuw met Regenboog c.s. te zullen contracteren, zodat zij ook in dit opzicht niet onzorgvuldig tegenover Regenboog c.s. heeft gehandeld. Anders dan Regenboog c.s. stelt, mocht Regenboog c.s. van Achmea niet verlangen dat zij een oordeel van de bodemrechter zou afwachten en in afwachting daarvan met haar een nieuwe Farmacie Basisovereenkomst zou aangaan.
4.29
De enkele stelling dat Achmea c.s. - volgens Achmea c.s. per abuis - met Regenboog c.s. wel drie overeenkomsten hulpmiddelenzorg is aangegaan, kan niet tot een ander oordeel leiden, evenmin als de stelling dat Achmea c.s. met een andere apotheek een Farmacie Basisovereenkomst is aangegaan ondanks het feit dat in dat geval (ook) van onrechtmatige declaraties sprake was geweest. Met betrekking tot laatstbedoelde stelling heeft Regenboog c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om voorshands aan te nemen dat van vergelijkbare gevallen kan worden gesproken, nog daargelaten dat Achmea c.s. heeft aangevoerd dat zij het contract niet met de frauderende partij, maar met een derde partij heeft voortgezet. Regenboog c.s. heeft verder nog aangevoerd dat [D] , een senior zorginkoper van Achmea, [A] op 25 maart 2013 heeft gecomplimenteerd voor zijn durf bij zijn strijd tegen een fabrikant van methylfenidaat retard. Regenboog c.s. heeft echter in reactie op hetgeen Achmea c.s. in dit verband heeft aangevoerd niet nader gemotiveerd betwist dat - zoals [D] nadien schriftelijk heeft verklaard - hij niet belast was met de zorginkoop bij Regenboog c.s., niet op de hoogte was van het feit dat [A] met zijn handelwijze wettelijke regels overtrad en dat hij de uitlatingen slechts op persoonlijke titel heeft gedaan.
De omstandigheid dat Regenboog c.s. een evident financieel belang heeft bij de gevorderde voorzieningen, dat haar omzetverlies bij het uitblijven van een nieuwe Farmacie Basisovereenkomst niet is op te vangen door met andere verzekeraars te contracteren, dat niet is uitgesloten dat het voortbestaan van de apotheken in gevaar zal komen, met alle gevolgen voor de aldaar werkzame personen, dat alle andere apotheken - beperkte uitzonderingen daargelaten - wel door Achmea c.s. zijn gecontracteerd en dat patiënten van Regenboog c.s. voor zover zij verzekerd zijn bij Achmea c.s. niet langer meer bij hun vaste apotheek terecht kunnen, geven het hof evenmin aanleiding anders te oordelen.
5
Slotsom
5.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Regenboog c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen, aan de zijde van Achmea c.s.  vastgesteld op:
- griffierecht		€    704,-
- salaris advocaat		€ 2.682,- (3 punten x tarief II)
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 31 december 2013;
veroordeelt Regenboog c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Achmea c.s. vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Regenboog c.s. in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Regenboog c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. B. Beekhoven van den Boezem, P.H. van Ginkel en E.W.M. Meulemans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2014. Bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer.