ECLI:NL:GHSHE:2019:1023
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer HD 200.129.807/01
arrest van 19 maart 2019
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Middelburg) gewezen vonnis van 15 april 2013 tussen appellante in principaal appel – Dexia – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en geïntimeerde in principaal appel – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  237749 CV EXPL 12-2102)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel en van grieven in incidenteel appel, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de akte uitlaten van Dexia, met productie;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] , met producties.
Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In de kern staat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast.
a. [geïntimeerde] heeft in 1998 en 2001 twee effectenleaseovereenkomsten gesloten met een rechtsvoorganger van Dexia (nummers [nummer 1] en [nummer 2] ) (vonnis, 1.1 en 1.2). Met Dexia wordt hierna ook haar rechtsvoorganger bedoeld.
De overeenkomsten zijn gesloten door tussenkomst van een tussenpersoon, Spaar Select B.V.
De overeenkomsten zijn voortijdig beëindigd. De eindafrekening van de overeenkomst uit 1998 leverde een restschuld op van € 3.570,56. De eindafrekening van de overeenkomst uit 2001 leverde een restschuld op van € 10.101,58. In die afrekening is op de opbrengst van de effecten een bedrag van € 11.517,82 in mindering gebracht wegens 179 termijnen à € 90,76, contant gemaakt tegen 5% (vonnis, 1.3 en productie 2 bij inleidende dagvaarding).
[geïntimeerde] heeft een “opt-out” verklaring uitgebracht (vonnis, 1.4)
3.2.
Dexia heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, samengevat, [geïntimeerde] te veroordelen € 4.546,62 in hoofdsom en € 833,-- aan buitengerechtelijke kosten aan haar te betalen, te vermeerderen met rente. De gevorderde hoofdsom van € 4.546,62 ziet op de restschulden uit de twee overeenkomsten, verminderd met 2/3 gedeelte van die schulden en verminderd met een bedrag van € 10,31 aan ‘betalingen/vergoedingen (na ontstaan eindafrekening)’ ter zake de overeenkomst met nummer [nummer 1] .
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, samengevat, (a) voor recht te verklaren dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden en [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze heeft laten benaderen en heeft bewogen om de overeenkomsten met Dexia aan te gaan, en voor alle schade aansprakelijk is, (b) Dexia te veroordelen tot betaling van € 6.784,28 en € 1.416,24, te vermeerderen met rente, en tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, en (c) Dexia te bevelen aan de Stichting BKR mede te delen dat de A-codering kan worden geschrapt.
Partijen hebben over en weer verweer gevoerd tegen elkaars vorderingen.
3.3.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het gevorderde in conventie afgewezen en in reconventie de gevorderde verklaring voor recht en het gevorderde bevel toegewezen, Dexia veroordeeld € 6.784,25 te vermeerderen met rente en € 500,-- te vermeerderen met btw aan [geïntimeerde] te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen. De kantonrechter heeft Dexia in de proceskosten veroordeeld in conventie en in reconventie.
3.4.
Dexia heeft hoger beroep ingesteld. Dexia heeft zeven grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd het bestreden vonnis te vernietigen, haar vorderingen alsnog integraal toe te wijzen, met rente, en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het door Dexia uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde bedrag van € 10.659,87, vermeerderd met rente. [geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld. [geïntimeerde] heeft één grief aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover zijn vordering met betrekking tot de wettelijke rente niet is toegewezen, en tot toewijzing van dat deel van de vordering.
3.5.
Tussen partijen staat vast dat Dexia tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht (zie onder meer het niet bestreden oordeel van de kantonrechter in overweging 5.6). Partijen verschillen onder meer van mening over de omvang van de schadevergoedingsplicht van Dexia.
3.6.
Grief I van Dexia heeft (onder meer) betrekking op de rol van de tussenpersoon die volgens [geïntimeerde] in aanmerking moet worden genomen bij de causaliteitsverdeling in het kader van de eigen schuld ex artikel 6:101 BW (zie o.a. mvg princ. appel, 12 en verder, 27-28, cvd conv. 41-61, mva princ. appel, 1.29 en verder). [geïntimeerde] stelt in de kern dat hij geen eigen schuld heeft omdat hij naar Dexia wist is misleid en onvoldoende is voorgelicht door de tussenpersoon. Volgens [geïntimeerde] is hij de overeenkomsten aangegaan op advies van de tussenpersoon, die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, en Dexia was daarvan op de hoogte. Dexia heeft de stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.
3.7.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, bevestigd in het arrest van 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2018:1935, beslissingen genomen over de gevolgen van advisering door een tussenpersoon onder bepaalde omstandigheden. De Hoge Raad heeft in het arrest van 2 september 2016 overwogen:
“5.2
Middel 1 komt op tegen het oordeel van het hof dat op grond van het bepaalde in art. 6:101 BW een gedeelte van 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van [eiser] dient te blijven, zodat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia 80% van deze nadelige financiële gevolgen bedraagt (rov. 4.14.20-4.14.22). Het middel betoogt dat in de omstandigheden van het geval de schade in zijn geheel voor rekening van Dexia dient te blijven en voert daartoe aan dat (i) de cliënt in een adviesrelatie – met SpaarSelect - in beginsel op het advies mag afgaan, en (ii) Dexia wist of behoorde te weten dat SpaarSelect - handelend zonder de vereiste vergunning - had geadviseerd deze overeenkomst met [eiser] te sluiten. Het middel betoogt voorts dat onbegrijpelijk is dat het hof enerzijds overweegt dat Dexia op de voet van art. 41 NR 1999 verplicht was te weigeren de onderhavige overeenkomst met [eiser] te sluiten, maar anderzijds een gedeelte van de nadelige gevolgen van die overeenkomst aan [eiser] heeft toegerekend.
Het middel bestrijdt niet dat, ook als [eiser] erin slaagt het door het hof verlangde bewijs te leveren, de nadelige financiële gevolgen, voortvloeiende uit het aangaan van de effectenleaseovereenkomst, mede het gevolg zijn van aan hem toe te rekenen omstandigheden (zie hiervoor in 3.2.5 onder (h)). Het strekt echter ertoe dat, gelet op de door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden, en anders dan het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.2.5 onder (j)), de billijkheid, gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval, eist dat de vergoedingsplicht van Dexia niet wordt verminderd. Het andersluidende oordeel van het hof is onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus nog steeds het - samengevat weergegeven - middel.
De onderhavige zaak is door partijen als een proefprocedure opgezet. Zoals eerder het geval was in het hiervoor in 5.1.3 samengevat weergegeven arrest [...] /Dexia, is daarmee beoogd een zo groot mogelijke precedentwerking voor andere soortgelijke geschillen te verkrijgen. In het zojuist genoemde arrest is aanstonds, in rov. 4.1, de kanttekening geplaatst dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval. In dat verband is toen al onder meer genoemd de wijze waarop het desbetreffende product is aangeboden. Deze kanttekening is ook in de onderhavige zaak van belang.
Als uitgangspunt bij de beoordeling van het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van [eiser] kan gelden dat de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel zodanig moet worden verminderd dat de aanbieder een-derde gedeelte van de schade niet behoeft te vergoeden, en dat deze schade derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij (de particuliere belegger) blijft (zie hiervoor in 5.1.5, alsook het mede daarop gebaseerde standpunt van Dexia in dit geding, weergegeven hiervoor in 3.2.1).
Bij de beoordeling van de klachten tegen het oordeel van het hof dat, in afwijking van dit uitgangspunt, in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, de schade voor 20% voor rekening van [eiser] als particuliere belegger blijft - welke beslissing volgens het middel onjuist of onbegrijpelijk is omdat de schade in de omstandigheden van het geval in zijn geheel voor rekening van Dexia dient te komen - zijn met name de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Gelet op het falen van de onderdelen 1a, 1b, 2, 3a en 3b van het middel in het incidentele beroep, dient bij de beoordeling van het onderhavige middel mede tot uitgangspunt dat Dexia in strijd heeft gehandeld met art. 41 NR 1999 en daarmee (niet alleen wegens schending van haar in het arrest [...] /Dexia vermelde zorgplichten, maar) ook op deze grond jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, indien - zoals het hof [eiser] heeft opgedragen om te bewijzen - SpaarSelect jegens [eiser] als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
Ter voorkoming van mogelijk misverstand ziet de Hoge Raad aanleiding in dit verband op te merken dat niet mede behoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat SpaarSelect niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van [eiser] mede als beleggingsadviseur optrad. Dexia moet als professionele effecteninstelling (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert, de grenzen van de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 overschrijdt (zie hiervoor in 4.12 en 4.13). Daarom lag het ook op haar weg om, als zij wist of behoorde te weten dat SpaarSelect mede in de hoedanigheid van beleggingsadviseur was opgetreden, te onderzoeken of SpaarSelect over de daartoe benodigde vergunning beschikte.
Deze (extra) onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit het hiervoor in 5.1.6 samengevat weergegeven arrest [...] c.s./NBG Finance volgt dat op degene die - zoals SpaarSelect, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, zulks mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener – in de onderhavige procedure: SpaarSelect - die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest [...] /Dexia.
Nog steeds aangenomen dat het door het hof opgedragen bewijs wordt geleverd, heeft Dexia niet alleen bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst haar in het arrest [...] /Dexia vermelde zorgplichten geschonden, maar heeft zij deze overeenkomst bovendien gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon SpaarSelect, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, [eiser] had geadviseerd bij haar – Dexia - een effectenleaseproduct te kopen (zie de beoordeling van onderdeel 1a in het incidentele beroep). Deze laatste bijzonderheid, waardoor de onderhavige procedure wordt getypeerd, moet Dexia zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten (zie hiervoor in 4.3), niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste - zoals het hof terecht heeft overwogen - te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat Dexia het onderhavige product toch zonder meer aan [eiser] heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW.
Gelet op het vorenoverwogene zijn weliswaar aan de belegger ( [eiser] ) omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen (zie het arrest [...] /Dexia), maar voert middel 1 terecht aan dat gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, en de hiervoor in 5.6.1-5.6.3 vermelde omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, SpaarSelect, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.
(…)
6.2.3
Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de hiervoor in 6.2.1 en 6.2.2 vermelde uitgangspunten in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”
3.8.
[geïntimeerde] heeft het bewijs van zijn stelling dat de tussenpersoon hem heeft geadviseerd en dat Dexia dit wist of behoorde te weten, nog niet geleverd met de door hem overgelegde stukken. Voor de goede orde merkt het hof daarbij op dat in deze zaak niet alle stukken zijn overgelegd zoals die zijn overgelegd in twee andere zaken die door het hof zijn beslist en waarin het eveneens ging om het optreden van Spaar Select als tussenpersoon (zie de arresten van dit hof van 3 juli 2018 en 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2800 en ECLI:NL:GHSHE:2018:4208).
3.9.
Het hof zal [geïntimeerde] , op wie de bewijslast rust, toelaten tot het bewijs van zijn stelling.
3.10.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de tussenpersoon [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen - op een nader te bepalen tijdstip - zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
bepaalt dat [geïntimeerde] desgewenst uiterlijk vier weken vóór de eerste enquêtezitting (indien getuigen worden gehoord) dan wel bij akte (indien geen getuigen worden gehoord) stukken kan overleggen, voorzien van een toelichting over de relevantie daarvan, voor het door hem te leveren bewijs;
bepaalt dat Dexia desgewenst daarop kan antwoorden, uiterlijk twee weken vóór de eerste enquêtezitting (indien getuigen worden gehoord) dan wel bij antwoordakte (indien geen getuigen worden gehoord);
verwijst de zaak naar de rol van 16 april 2019 voor opgave van het aantal en de namen van de getuigen en van de verhinderdata van de raadslieden in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, L.S. Frakes en M.B.M. Loos is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2019.
griffier					rolraadsheer