ECLI:NL:GHSHE:2019:4357
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.254.135/01
zaaknummer rechtbank	: C/01/332930 / FA RK 18-1803
beschikking van de meervoudige kamer van 28 november 2019
inzake
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. C. Hokken te Eindhoven,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. M.W.F. van Wijk te Helmond.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant ('s-Hertogenbosch) van 2 november 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 14 februari 2019 in hoger beroep gekomen van de genoemde beschikking van 2 november 2018.
2.2.
De vrouw heeft op 20 maart 2019 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3.
De man heeft op 14 mei 2019 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 1 oktober 2018, ingekomen op 1 maart 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 3 oktober 2019 met bijlagen, ingekomen op 7 oktober 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 14 oktober 2019 met bijlage.
2.5.
De mondelinge behandeling heeft op 17 oktober 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
De raad is met bericht van verhindering niet verschenen.
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Partijen hebben een relatie met elkaar gehad.
3.3.
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2012 (hierna: [minderjarige 1] ),
- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2014 (hierna: [minderjarige 2] ), (hierna ook: de kinderen).
3.4.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van 11 april 2018 bepaald op € 234,82 per kind per maand. Voorts is de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw bepaald en is een zorgregeling vastgesteld zoals in het dictum van de bestreden beschikking is vermeld.
4.2.
De grieven van de man zien op de behoefte van de kinderen, de draagkracht van de man, de draagkracht van de vrouw en de ingangsdatum, alsmede op het hoofdverblijf van de kinderen en de zorgregeling.
4.3.
De incidentele grieven van de vrouw zien op de draagkracht van de man. De vrouw verzoekt het hof te bepalen dat de man met ingang van 11 april 2018 aan de vrouw dient te voldoen een kinderalimentatie van € 325,- per kind per maand .
4.4.
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken en beoordelen.
5
De motivering van de beslissing
Hoofdverblijf en zorgregeling
5.1.
De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de kinderen het hoofdverblijf hebben bij de man en zodoende gedurende de even weken (van zondag 16.00 uur tot zondag 16.00 uur) bij de man verblijven, voorts te bepalen dat de kinderen gedurende de oneven weken (van zondag 16.00 uur tot zondag 16.00 uur) bij de vrouw verblijven en te bepalen dat de ouder waar de kinderen zijn op woensdag om 18.00 uur met de kinderen de andere ouder belt, althans dat er wordt gebeld op een dag en tijdstip als het hof juist acht.
Subsidiair verzoekt de man het hof te bepalen dat de kinderen hoofdverblijf hebben bij de man en gedurende de oneven weken van woensdag 12.30 uur tot en met dinsdag 08.30 uur bij de vrouw verblijven, althans een contactregeling vast te leggen als het hof juist acht en te bepalen dat de ouder waar de kinderen zijn op zondag om 09.30 uur met de kinderen de andere ouder belt, althans dat er wordt gebeld op een dag en tijdstip als het hof juist acht.
Meer subsidiair verzoekt de man het hof te bepalen dat de kinderen hoofdverblijf hebben bij de vrouw en bij de man verblijven gedurende eenmaal per twee weken van woensdag 12.30 uur tot en met dinsdag 08.30 uur, althans een contactregeling vast te leggen als het hof juist acht en daarbij te bepalen dat de ouder waar de kinderen zijn op woensdag om 18.00 uur met de kinderen de andere ouder belt, althans dat er wordt gebeld op een dag en tijdstip als het hof juist acht.
Voorts verzoekt de man dat de zorgregeling zoals genoemd onder sub 22 van het appelschrift wordt vastgelegd, dat de zorgtaken tijdens de vakanties en feestdagen worden verdeeld zoals verzocht onder sub 32 van het appelschrift, en dat de ouder waar de kinderen naar toe gaan de kinderen bij de andere ouder ophaalt.
5.2.
De vrouw is van mening dat de rechtbank terecht het hoofdverblijf van beide kinderen bij haar heeft bepaald, nu er voor co-ouderschap te weinig draagvlak is tussen de ouders. De huidige reguliere zorgregeling dient volgens de vrouw in stand te worden gelaten. De kinderen zijn hieraan gewend en de werktijden van de vrouw zijn hierop aangepast.
Voor wat betreft de wijzigingen en aanvullingen die de man wenst ten aanzien van de vakantieregeling en de verdeling van de feestdagen en verjaardagen etc. is de vrouw daarmee behoudens de verzochte wijziging van de zomervakantie akkoord.
5.3.
Het hof zal het meer subsidiaire verzoek van de man ten aanzien van de zorgregeling en het hoofdverblijf toewijzen. De man wil graag een uitgebreidere zorgregeling met de kinderen, hetgeen hij ook met zijn werk heeft kunnen regelen. Bij meer zorgtaken zal de man 90% gaan werken, waar hij nu 100% werkt. Het hof acht het in lijn met het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap en in het belang van de kinderen dat de man de mogelijkheid krijgt meer zorgtaken op zich te nemen. Dat de man gelet op zijn dienstverband wellicht ook gebruik moet maken van naschoolse opvang of opvang door zijn ouders, doet hier niet aan af, temeer omdat de vrouw ter zitting heeft verklaard eveneens waar nodig de hulp van haar moeder in te schakelen voor opvang van de kinderen ter overbrugging van enige tijd na school totdat de vrouw uit haar werk komt. Voorts overweegt het hof dat de moeizame verstandhouding van partijen er tot op heden niet aan in de weg heeft gestaan dat zaken voor de kinderen onderling geregeld konden worden. Derhalve staat de onderlinge verstandhouding niet aan een verruimde omgang in de weg. Het zou wel goed zijn voor de kinderen als de ouders blijven werken aan verbetering daarvan.
De man heeft ter zitting verklaard dat het financiële voordeel van de inschrijving van tenminste één kind op zijn adres niet de doorslag geeft voor zijn verzoek daartoe, doch dat hij een ruimere zorgregeling wenst, gelijk of nagenoeg gelijk aan een co-ouderschapsregeling. Nu het hof het meer subsidiaire verzoek van de man toewijst en de man daarmee een ruimere zorgregeling met de kinderen krijgt, ziet het hof in het door de man gestelde verder geen aanleiding om de hoofdverblijfplaats van (één van) de kinderen te wijzigen.
Waar partijen het eens zijn geworden over de aanvulling van de huidige door de rechtbank vastgestelde regeling ten aanzien van de vakanties en feestdagen, zal het hof de regeling overeenkomstig de wens van partijen op die wijze aanvullen, voor zover dit verzoek aansluit bij de door het hof te bepalen reguliere zorgregeling. Het hof zal de door de rechtbank bepaalde verdeling van de zomervakantie aldus wijzigen dat de ouders om het jaar gerechtigd zijn tot de eerste twee weken aaneengesloten alsmede de vijfde week en het andere jaar de derde en vierde week aaneengesloten alsmede de zesde week.
Gelet op de uitspraakdatum van onderhavige beschikking zal de nieuwe zorgverdeling ingaan per 1 december 2019. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen op het punt van de zorgverdeling met ingang van 1 december 2019 en ten behoeve van de leesbaarheid de algehele zorgregeling opnemen in het dictum van onderhavige beschikking.
Kinderalimentatie
5.4.
Primair verzoekt de man om de vrouw in haar verzoek tot vaststelling van kinderalimentatie niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek af te wijzen. Subsidiair verzoekt de man de vast te stellen alimentatie niet in te laten gaan voor 2 november 2018 althans een datum als het hof juist acht en te bepalen dat de man dit bedrag mag storten op een kind-rekening waar beide ouders toegang toe hebben.
5.5.
De vrouw verzoekt het hof te bepalen dat de man met ingang van 11 april 2018 aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 325,- per kind per maand ten behoeve van de verzorging en opvoeding van de kinderen, waarbij bij de berekening van de draagkracht van de man, anders dan de rechtbank, geen rekening wordt gehouden met de aflossing van een schuld aan zijn ouders ten behoeve van herinrichtingskosten.
Ingangsdatum
5.6.
De door rechtbank vastgestelde ingangsdatum van 11 april 2018 is in geschil. De man stelt dat de ingangsdatum 2 november 2018 moet zijn, te weten de datum van de bestreden beschikking. De vrouw stelt dat de rechtbank terecht de ingangsdatum heeft bepaald op 11 april 2018, te weten de datum van indiening van het verzoekschrift.
5.7.
Het hof hanteert evenals de rechtbank als ingangsdatum 11 april 2018, de datum van indiening van het verzoekschrift, nu de man vanaf die datum redelijkerwijs rekening heeft kunnen houden met een betalingsverplichting jegens de vrouw inzake kinderalimentatie.
Hoogte behoefte kinderen
5.8
De bij de bestreden beschikking vastgestelde behoefte in 2018 van € 567,50 per kind per maand,- was in geschil. Ter zitting hebben partijen op dit punt overeenstemming bereikt en het hof zal de behoefte van de kinderen aldus vaststellen op  € 550,- per kind per maand in 2018. Geïndexeerd naar 2019 bedraagt de behoefte van de kinderen thans € 561,- per kind per maand.
Draagkracht vrouw
5.9.
De draagkracht van de vrouw voor de bepaling van haar eigen aandeel in de kosten van de kinderen, is in geschil. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van het huidige lagere inkomen van de vrouw op basis van 24 arbeidsuren per week en meent dat er moet worden uitgegaan van het oude salaris van de vrouw bij een 32-urige werkweek, dat zij verdiende tijdens de relatie van partijen.
5.10.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat bij het bepalen van het eigen aandeel van de vrouw uitgegaan dient te worden van haar huidige inkomen. Het hof acht de stelling van de man dat uitgegaan dient te worden van het oude inkomen van de vrouw zoals zij dit verdiende tijdens de relatie van partijen niet redelijk, nu de vrouw de uitgebreide zorg voor de kinderen draagt terwijl zij alleen woont, en in deze situatie niet van haar verwacht kan worden dat zij in de avonduren en in de weekenden blijft werken om het oude inkomen te blijven genereren.
De vrouw heeft een onweersproken netto besteedbaar inkomen (NBI) van € 1.904,- per maand. Evenals de rechtbank komt het hof op basis van de draagkrachtformule op een draagkracht van € 288,96.
Evenals de rechtbank zal het hof geen rekening houden met de aflossing van de door de vrouw opgevoerde schuld aan haar moeder, nu door haar ook in hoger beroep onvoldoende is onderbouwd en inzichtelijk gemaakt omtrent de noodzaak van het aangaan van de schuld alsmede waaraan deze gelden concreet zijn besteed binnen het gemeenschappelijke huishouden van partijen destijds. De door de vrouw opgevoerde grief slaagt derhalve niet.
Draagkracht man
5.11.
De man heeft de door de rechtbank gehanteerde berekening op één onderdeel betwist. Het betreft een dubbeltelling in zijn inkomen ter zake zijn persoonlijk budget en de vakantietoeslag. Deze grief (door het hof gelezen als grief 9) slaagt, nu de man middels overgelegde loonstroken heeft aangetoond dat het vakantiegeld reeds is inbegrepen in het persoonlijk budget. De vrouw heeft deze dubbeltelling ter zitting ook erkend.
Desalniettemin zal het hof voor de periode tot 1 december 2019 niet opnieuw de berekening uitvoeren, nu gebleken is dat de man thans volledig bij is met de betaling van de door de rechtbank vastgestelde alimentatie en het hof aan de vrouw, gelet op de gebleken financiële positie van de vrouw, geen terugbetalingsverplichting zal opleggen wegens mogelijk teveel ontvangen alimentatie. Deze gelden worden geacht te zijn verbruikt.
Voor de periode vanaf 1 december 2019, waarop de nieuwe zorgregeling op basis van onderhavige beschikking zal gaan gelden, zal het hof, zoals door de man verzocht, uitgaan van 90% (passend bij zijn nieuwe zorgregeling) van het jaarloon 2018 volgens jaaropgaaf, zodat geen dubbeltelling meer kan plaatsvinden van persoonlijk budget en vakantiegeld.
5.12.
Het fiscaal loon van de man volgens de jaaropgaaf 2018 bedroeg € 48.475,-. Het hof gaat voor de vaststelling van de draagkracht van de man met ingang van 1 december 2019 uit van 90% van voornoemd loon. Er resteert dan een fiscaal loon van € 43.627,50.
De stelling van de vrouw ter zitting dat voornoemd inkomen een fictief inkomen betreft omdat de man thans nog 100% werkzaam is, wordt door het hof gepasseerd nu het door het hof redelijk wordt geacht, gelet op de ruime omgangsregeling die de man met de kinderen krijgt, dat hij daarop zijn werkzaamheden enigszins zal moeten aanpassen, zoals de vrouw dit eveneens (voor een groter percentage) gedaan heeft.
De man is alleenstaand. Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Het hof begroot het netto besteedbaar inkomen van de man per 1 december 2019 op € 2.617,-
per maand.
5.13.
Het hof houdt met ingang van 1 december 2019 niet langer rekening met de door de door de man opgevoerde en door de vrouw betwiste last ad € 150,- per maand uit hoofde van de schuld aan zijn ouders, nu de man in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw in hoger beroep niet voldoende heeft onderbouwd waar het door hem gestelde bedrag van totaal € 6.000,- concreet aan is besteed en het bovendien naar het oordeel van het hof niet redelijk is om langer dan voor de periode tot 1 december 2019 (derhalve ruim anderhalf jaar) rekening te houden met deze last ten koste van de draagkracht voor kinderalimentatie.
5.14.
Het hof stelt de draagkracht van de man conform de aanbeveling in van de Expertgroep Alimentatienormen en de formule (70% [NBI-(0,3xNBI +950) in de bijbehorende draagkrachttabel 2019 vast op € 706,- per maand.
Draagkrachtvergelijking
5.15.
Nu de gezamenlijke draagkracht van partijen lager is dan de totale behoefte van de kinderen, zal het hof geen draagkrachtvergelijking maken. De draagkracht beperkt de vast te stellen alimentatie.
Vermindering met de zorgkorting
5.16.
Nu sprake is van een zorgregeling van gemiddeld drie dagen per week, zal het hof een percentage zorgkorting van 35 in aanmerking nemen. Nu de geïndexeerde behoefte van de kinderen in 2019 € 1122,-  bedraagt, resulteert dit in een zorgkorting van € 392,70.
5.17.
Nu de onderhoudsplichtigen gezamenlijk onvoldoende draagkracht hebben om in de totale behoefte van de kinderen te voorzien, zal het hof de zorgkorting niet (volledig) in mindering brengen op de bijdrage; dit tekort van € 127,- (totale gezamenlijke draagkracht ad € 995,- minus de totale geïndexeerde behoefte ad €1122,-) wordt gelijkelijk verdeeld tussen de onderhoudsplichtigen. Het aan de man toegerekende deel van dat tekort ad € 63,50 wordt in mindering gebracht op de zorgkorting. Het restant van de zorgkorting is € 329,20 en wordt in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding.
Het voorgaande houdt in dat er op het aandeel van de man ad € 706,- in mindering komt een resterende zorgkorting van € 329,20, zodat de man aan de vrouw dient de voldoen een bedrag van € 376,80 totaal, ofwel € 188,- per kind per maand.
Kindrekening
5.18.
Evenals de rechtbank zal het hof het verzoek van de man om te bepalen dat de man de door hem te betalen alimentatie op een kind-rekening zal storten waar beide partijen toegang toe hebben, bij gebreke van een juridische grondslag afwijzen. Overigens zou een dergelijke wijze van betaling van de alimentatie naar alle waarschijnlijkheid leiden tot geschillen tussen de ouders over de besteding er van, en ook daarom niet toewijsbaar zijn.
6
De slotsom
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
6.1.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
Het hof heeft een berekening van het NBI van de man gemaakt ten behoeve van de te berekenen draagkracht. Een gewaarmerkt exemplaar van de NBI-berekening wordt aan onderhavige beschikking gehecht.
7
De beslissing
Het hof:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant
('s-Hertogenbosch) van 2 november 2018 voor zover die betreft
- de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met ingang van 1 december 2019 en
- de kinderalimentatie met ingang van 1 december 2019,
en opnieuw beschikkende:
stelt inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken de volgende regeling vast betreffende het contact tussen de man en de kinderen:
de kinderen verblijven bij de man eenmaal per twee weken van woensdagmiddag 12.30 uur uit school tot en met dinsdagochtend 08.30 uur naar school, waarbij de ouder waar de kinderen zijn op woensdag om 18.00 uur naar de andere ouder belt;
ten aanzien van de vakanties:
in de zomervakantie verblijven de kinderen in de even jaren de eerste twee weken en de vijfde week bij de man en verblijven zij bij de vrouw de derde en vierde week en de zesde week; in de oneven jaren omgekeerd, waarbij een vakantieweek aanvangt op zaterdag om 09.30 uur;
in de kerstvakantie verblijven de kinderen in de even jaren de eerste week
(beginnend op zaterdag om 09.30 uur) bij de man en de tweede week (eveneens beginnend op zaterdag om 09.30 uur) bij de vrouw, waarbij de kinderen in de even jaren op Eerste Kerstdag bij de man verblijven en op Tweede Kerstdag bij de vrouw en in de oneven jaren omgekeerd en waarbij de Tweede Kerstdag duurt van 09.30 uur tot de volgende ochtend 09.30 uur;
in de carnavalsvakantie verblijven de kinderen in de even jaren bij de vrouw en in de oneven jaren bij de man, waarbij de vakantie aanvangt op zaterdag om 09.30 uur;
in de herfstvakantie verblijven de kinderen in de even jaren bij de man en in de oneven jaren bij de vrouw, waarbij de vakantie aanvangt op zaterdag om 09.30 uur;
in de meivakantie verblijven de kinderen één week bij de man en één week bij de vrouw;
in overige vakanties verblijven de kinderen bij de ouder waar zij volgens de
reguliere regeling verblijven;
ten aanzien van de feestdagen:
op Moederdag verblijven de kinderen van 09.30 uur tot de volgende ochtend 09.30 uur bij de vrouw en op Vaderdag verblijven zij van 09.30 uur tot de volgende ochtend 09.30 uur bij de man;
in de oneven jaren verblijven de kinderen op eerste Paasdag bij de vrouw en op tweede Paasdag bij de man, in de even jaren is dit omgekeerd. De betreffende dag begint om 09.30 uur tot de volgende ochtend 09.30 uur;
in de even jaren verblijven de kinderen op eerste Pinksterdag bij de vrouw en op tweede Pinksterdag bij de man, in de oneven jaren is dit omgekeerd; De betreffende dag begint om 09.30 uur tot de volgende ochtend 09.30 uur;
op overige feestdagen, zoals Hemelvaart en Koningsdag en op de verjaardagen van de kinderen, verblijven de kinderen bij de ouder bij wie zij volgens de
reguliere regeling verblijven, waarbij de kinderen op de verjaardagen wel in de gelegenheid worden gesteld, om plm.18.00 uur naar de andere ouder te bellen;
op de verjaardag van de vrouw verblijven de kinderen bij de vrouw;
op de verjaardag van de man verblijven de kinderen bij de man.
ten aanzien van zowel de reguliere zorgverdeling als de vakantieverdeling bepaalt het hof dat de ouder waar de kinderen naar toe gaan, de kinderen bij de andere ouder ophaalt;
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 december 2019 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van € 188,- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen, waarbij de eerste jaarlijkse wettelijke indexering plaats zal vinden op 1 januari 2020;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, E.L. Schaafsma-Beversluis, A.M. van Riemsdijk en is op 28 november 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.