ECLI:NL:GHSHE:2020:693
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.204.127/01
arrest van 25 februari 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. H.H.G. Theunissen te Leusden,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. T.R. Dicke te Amsterdam,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 14 maart 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/189839 / HA ZA 14-175 tussen partijen gewezen vonnissen van 17 december 2014 en 25 mei 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 14 maart 2017;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 26 maart 2018, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt; van voortzetting van de comparitie, eerst bepaald op 7 mei 2018 en daarna op 15 oktober 2018, is afgezien;
de memorie van grieven van [appellant] van 8 januari 2019 met eiswijziging;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 2 april 2019;
de akte van [geïntimeerde] van 16 april 2019 met een productie;
de akte van [appellant] van 14 mei 2019;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 11 juni 2019.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 14 maart 2017 en de stukken van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
6.1
Het procesdossier dat door [appellant] is overgelegd, bevat in strijd met het procesreglement van het hof tekstmarkeringen. Het hof zal daar geen acht op slaan.
6.2
De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 17 december 2014 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding:
Tussen [appellant] als koper en [geïntimeerde] als verkoper is op 30 november 2011 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de bovenwoning aan de [adres] te [woonplaats] voor een bedrag van €180.000,=. Ten behoeve van deze koop is het pand in kwestie ( [adres] ) gesplitst in appartementsrechten ( [appartementsrecht 1] en [appartementsrecht 2] ).
Partijen hebben in het kader van de (ver)koop van het appartementsrecht onderhandeld over de garage en de berging in het souterrain van het pand. In een ontwerp koopovereenkomst van 21 oktober 2011 is opgenomen dat deze beide ruimten onderdeel zouden uitmaken van de (ver)koop. In november 2011 heeft een bijeenkomst van partijen bij de notaris plaatsgevonden. Na deze bijeenkomst heeft de notaris op 22 november 2011 een tekstvoorstel gedaan met betrekking tot de garage en de berging en deze passage is daarna ook in Onderdeel IX van de door de notaris opgestelde conceptleveringsakte opgenomen:
“Verkoper, zijn rechtverkrijgende(n) onder algemene titel dan wel bijzondere titel en/of hun gebruiker(s) verbindt zich jegens Koper tot het dulden van het gebruik van de garage en berging, deeluitmakende van het appartementsrecht 1 (de benedenwoning), zoals aangegeven met streeparcering op een aan deze akte te hechten situatietekening als annex*. Vanwege dit gebruik door Koper is Koper aan Verkoper geen vergoeding verschuldigd.
Deze verplichting geldt als kwalitatieve verplichting als bedoeld in artikel 252 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en zal dientengevolge overgaan op al degenen die (een gedeelte van) het registergoed zullen verkrijgen, terwijl tevens hieraan gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbende een recht tot het gebruik van (een gedeelte van) het registergoed zullen verkrijgen.”
Deze conceptleveringsakte is voorafgaand aan de ondertekening, die zou plaatsvinden op 15 juni 2012, naar beide partijen verstuurd.
Op 15 juni 2012 weigerde [de ex-echtgenote van geintimeerde] , de thans ex-echtgenote van [geïntimeerde] , om de conceptleveringsakte te ondertekenen. Na langdurig overleg tussen partijen onder leiding van de notaris is uiteindelijk de volgende passage met betrekking tot de garage en berging in Onderdeel IX van de door partijen ondertekende leveringsakte van diezelfde datum opgenomen:
“Verkoper en Koper zijn het tot op heden niet eens geworden omtrent de concrete situatietekening met betrekking tot de fysieke begrenzing van de door Verkoper aan Koper verleende kwalitatieve verplichting als bedoeld in artikel 252 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek tot het dulden door Verkoper van het gebruik van de garage en berging door Koper, welke garage en berging deel uitmaakt van het appartementsrecht 1 (de benedenwoning).
Het geschil betreft enkel en concreet de fysieke begrenzing van de kwalitatieve verplichting/gebruik. Partijen komen bij deze overeen dat zij ernaar streven in onderling overleg alsnog tot overeenstemming te komen, bij gebreke waarvan partijen hun geschil op verzoek van de meest gerede partij zullen voorleggen aan de bevoegde rechter casu quo een bij overeenkomst te bepalen arbiter, die alsdan bindend zal beslissen omtrent het geschil tussen partijen.”
6.3
Bij dagvaarding van 18 maart 2014 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellant] dat partijen overeenstemming hadden bereikt over een exclusief gebruiksrecht van de garage en berging voor [appellant] in de vorm van een kwalitatieve verplichting, zodat [geïntimeerde] dient mee te werken aan het notarieel vastleggen daarvan. In eerste aanleg heeft [appellant] op grond daarvan in conventie enkele daartoe strekkende vorderingen ingesteld.
[geïntimeerde] heeft deze vorderingen bestreden. Volgens hem is tussen partijen geen kwalitatieve verplichting met betrekking tot de garage en berging overeengekomen en is, voor zover er een gebruiksrecht is overeengekomen, dit een persoonlijk gebruiksrecht van [appellant] ten aanzien van een deel van de garage, namelijk de berging. In reconventie heeft hij een daartoe strekkende verklaring voor recht en veroordeling van [appellant] tot ontruiming van een en ander gevorderd.
[appellant] heeft deze vorderingen op zijn beurt bestreden.
6.4
De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald, die op 16 september 2014 heeft plaatsgevonden.
Bij tussenvonnis van 17 december 2014 heeft de rechtbank geconcludeerd dat in Onderdeel IX van de akte van levering van 13 juni 2012 is overeengekomen dat de kwalitatieve verplichting van [geïntimeerde] inhoudt dat hij gehouden is tot het dulden van het gebruik van de garage en berging door [appellant] . Daarvan uitgaande heeft de rechtbank [appellant] vervolgens toegelaten om te bewijzen dat deze kwalitatieve verplichting een exclusief gebruiksrecht voor [appellant] betreft.
Bij eindvonnis van 25 mei 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] zijn stelling dat sprake is van een exclusief kwalitatief recht niet heeft bewezen en dat partijen een niet-tijdelijke kwalitatieve verplichting ten aanzien van de garage en de berging zijn overeengekomen die niet exclusief is. Op grond daarvan heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat aan [appellant] het gebruiksrecht toekomt van de garage en de berging (nader aangeduid als K1 en K4 op de schets van 31 augustus 2011) als bedoeld in Onderdeel IX (kwalitatieve verplichting) van de akte van levering van 15 juni 2012 en [geïntimeerde] veroordeeld, samengevat, om mee te werken aan het opmaken en (doen) inschrijven van een notariële akte waarin partijen dienovereenkomstig een kwalitatieve verplichting overeenkomen, op verbeurte van een dwangsom, en met afwijzing van het overigens gevorderde. De vordering van [geïntimeerde] in reconventie is geheel afgewezen. [geïntimeerde] is in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
6.5
[appellant] heeft tegen het tussenvonnis van 17 december 2014 een grief aangevoerd en tegen het eindvonnis van 25 mei 2016 drie grieven aangevoerd. Hij heeft zijn eis gewijzigd in die zin dat hij thans vordert een verklaring voor recht
primair
dat aan [appellant] het (exclusieve) gebruiksrecht toekomt van de garage en de berging (nader aangeduid als K1 en K4 op de schets van 31 augustus 2011) als bedoeld in Onderdeel IX (kwalitatieve verplichting) van de akte van levering van 15 juni 2012;
subsidiair
dat aan [appellant] het (exclusieve) gebruiksrecht toekomt van de garage (nader aangeduid als K1 op de schets van 31 augustus 2011) als bedoeld in Onderdeel IX (kwalitatieve verplichting) van de akte van levering van 15 juni 2012;
meer subsidiair
dat aan [appellant] het (exclusieve) gebruiksrecht toekomt van een nader door het hof vast te stellen gedeelte van de garage en de berging (nader aangeduid als K1 en K4 op de schets van 31 augustus 2011) als bedoeld in Onderdeel IX (kwalitatieve verplichting) van de akte van levering van 15 juni 2012;
met veroordeling van [geïntimeerde] , samengevat, om mee te werken aan het opmaken en (doen) inschrijven van een notariële akte waarin partijen dienovereenkomstig een kwalitatieve verplichting overeenkomen, op verbeurte van een dwangsom,
en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente.
6.6
Tegen deze eiswijziging heeft [geïntimeerde] geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus vermeerderde eis zal worden uitgegaan.
6.7
Tegen de afwijzing van zijn vordering en de proceskostenveroordeling in reconventie heeft [geïntimeerde] niet (incidenteel) geappelleerd, zodat in dit hoger beroep alleen de vorderingen van [appellant] aan de orde zijn.
6.8
Voor de duidelijkheid volgt hieronder de situatietekening van het souterrain volgens de schets van 31 augustus 2011.
Het souterrain bestaat uit vijf afzonderlijke ruimtes die op de tekening met K1 tot en met K5 zijn aangeduid. K1 is de garage, de overige vier ruimtes zijn de bergingen.
6.9
Met zijn eerste grief betoogt [appellant] dat hem bij het tussenvonnis van 17 december 2014 ten onrechte een bewijsopdracht is verstrekt dat de kwalitatieve verplichting in Onderdeel IX van de leveringsakte een
exclusief
gebruiksrecht voor [appellant] betreft. Volgens [appellant] volgt uit de aard van een gebruiksrecht reeds dat dit exclusief is. Het hof volgt [appellant] niet in deze opvatting. Het feit dat iemand gerechtigd is tot het gebruik van een bepaalde ruimte betekent niet zonder meer dat hij daarmee ook als enige daartoe gerechtigd is en dat het uitgesloten is dat een ander die ruimte ook mag gebruiken. Het ligt voor de hand dat zij onderling het gebruik van die ruimte op elkaar zullen (moeten) afstemmen, maar zij kunnen ieder voor zich aanspraak maken op het gebruik zonder dat de ander daarvan per definitie uitgesloten is. De eigenaar van een ruimte kan een ander een exclusief gebruiksrecht toekennen, maar dat hoeft niet het geval te zijn. Het hangt of van de afspraken die tussen partijen zijn gemaakt of sprake is van een al dan niet exclusief gebruiksrecht. Ten aanzien van de vraag of dat al dan niet het geval is hebben beide partijen ieder hun eigen lezing van de gemaakte afspraken en de wijze waarop Onderdeel IX van de leveringsakte dientengevolge moet worden uitgelegd voldoende onderbouwd. Onder die omstandigheden is het aan de partij die zich beroept op het exclusieve karakter van het gebruiksrecht om daarvan het bewijs te leveren. De rechtbank heeft [appellant] dan ook terecht belast met het bewijs van zijn stelling op dit punt. Grief 1 wordt daarom verworpen en het tussenvonnis van 17 december 2014 zal worden bekrachtigd.
6.10
Grief 2 betreft het volgende. Uitgaande van zijn standpunt dat het gebruiksrecht naar zijn aard exclusief is en dat de bewijsopdracht onjuist is, acht [appellant] de conclusie van de rechtbank in het eindvonnis van 25 mei 2016 dat het bewijs niet is geleverd, eveneens onjuist. Dit uitgangspunt van [appellant] is bij grief 1 verworpen, zodat ook grief 2 wordt verworpen.
6.11
Indien grief 2 wordt verworpen, komt [appellant] met zijn twee overige grieven op tegen de bewijswaardering in het eindvonnis van 25 mei 2016. Dat is het geval zodat deze grieven nu aan de orde dienen te komen. Volgens [appellant] is hij erin geslaagd het gevraagde bewijs te leveren, volgens [geïntimeerde] is dat niet het geval.
6.12
Het hof overweegt hierover het volgende. [appellant] heeft naast zichzelf als getuigen doen horen zijn adviseur [de adviseur van appellant] en de behandelend notaris [de behandelend notaris] . In contra-enquête zijn [geïntimeerde] en diens ex-echtgenote [de ex-echtgenote van geintimeerde] gehoord. Alleen de partijgetuige heeft met zoveel woorden verklaard over een exclusief gebruiksrecht voor de ruimtes K1 en K4. Voor zijn verklaring geldt de beperking van artikel 164 lid 2 Rv zodat de vraag is of zijn verklaring kan strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Volgens [appellant] is dat onvolledig bewijs te vinden in de verklaring van getuige [de adviseur van appellant] , die onder meer heeft verklaard dat [appellant] wilde dat de notaris op de tekening de ruimtes K1 en K4 zou intekenen en dat die ruimtes alleen door [appellant] gebruikt zouden worden. Diens verklaring komt er verder op neer dat hij ervan uitging dat [appellant] de bovenwoning met de garage en de berging (K1 en K4) had gekocht, dat dit niet in de koopovereenkomst kon worden vermeld en dat daarom in de leveringsakte als alternatief een kwalitatieve verplichting ten aanzien van die ruimtes was opgenomen. Deze verklaring biedt ook naar het oordeel van hof onvoldoende bewijs aangezien hieruit niet valt af te leiden dat de kwalitatieve verplichting die in de leveringsakte is opgenomen een exclusief gebruiksrecht inhield. Dat beide partijen
dat
hebben beoogd, blijkt er niet uit en dat blijkt evenmin uit de producties die partijen in de loop van de procedure hebben overgelegd. Er is dus geen sprake van onvolledig bewijs hiervoor. De verklaring van [appellant] als partijgetuige dat dit wel het geval is geweest staat mitsdien op zichzelf en kan geen bewijs in zijn voordeel opleveren.
6.13
Daar komt wat de bewijswaardering betreft bij dat de notaris onder meer expliciet heeft verklaard: “Er is nooit sprake van geweest dat [appellant] de garage en de berging alleen mocht gebruiken. Ik heb daar nooit wilsovereenstemming over kunnen constateren.” [appellant] heeft de juistheid van deze verklaring betwist, maar het hof ziet in hetgeen [appellant] daarover heeft aangevoerd geen grond om te twijfelen aan de verklaring van deze, uit hoofde van zijn functie objectief en nauwkeurig te achten, getuige, welke blijkens het proces-verbaal veel concrete gedetailleerde feiten bevat.
6.14
De afgelegde verklaringen en de door partijen overgelegde producties overziende komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank, dat [appellant] er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. In hoger beroep heeft [appellant] in algemene termen bewijs aangeboden, maar dit bewijsaanbod is niet gespecificeerd en daarom onvoldoende om tot nadere bewijslevering te kunnen  leiden. De consequentie hiervan is dat ook de grieven 3 en 4 van [appellant] worden verworpen.
6.15
In punt 20 van zijn memorie van grieven hoger beroep heeft [appellant] de grondslag voor zijn vordering aangevuld. Volgens hem dient op grond van de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht dienen te nemen (artikel 6:248 lid 1 BW) het gebruik van het souterrain tussen partijen aldus verdeeld te worden dat het gebruik van de ruimtes K1 en K4 aan hem zouden toekomen en de overige ruimtes aan [geïntimeerde] , dan wel alleen de garage K1 aan hem en de vier bergingen K2 tot en met K5 aan [geïntimeerde] . Bij dit laatste voert [appellant] aan dat de oppervlakte van de garage ongeveer overeenstemt met de oppervlakte van die vier bergingen samen. Het hof kan [appellant] in dit betoog niet volgen. Partijen hebben in Onderdeel IX van de leveringsakte van 15 juni 2012 een (principe)afspraak gemaakt over het gebruik van het souterrain en over de wijze waarop dit gebruik nader zou worden bepaald. Dat daarnaast grond bestaat voor bepaling van het gebruik op enige andere grondslag is door [appellant] verder niet onderbouwd.
6.16
De stand van zaken is nu dat de kwalitatieve verplichting in Onderdeel IX van de leveringsakte van 15 juni 2012 nader bepaald dient te worden. In punt 29 van zijn memorie van antwoord betoogt [geïntimeerde] dat het gaat om gebruik dat alleen aan [appellant] toekomt en niet aan diens rechtsopvolgers, maar daarmee ziet hij voorbij aan het karakter van een kwalitatieve verplichting als bedoeld in artikel 6:252 BW. Van een persoonlijk of tijdelijk recht is geen sprake.
6.17
De primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderde verklaringen voor recht gaan alle uit van het bestaan van het
exclusieve
gebruiksrecht op onderdelen van het souterrain. Zoals uit het voorgaande volgt kan aan het gebruiksrecht dit exclusieve karakter niet worden toegekend zodat de gewijzigde vordering van [appellant] op dat punt niet toewijsbaar is. Afgezien van het exclusieve karakter stemt de primair gevorderde verklaring voor recht overeen met hetgeen de rechtbank heeft toegewezen, zodat het vonnis van de rechtbank op dat onderdeel in stand kan blijven en de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [appellant] niet aan de orde komen. Nu de grieven van [appellant] zijn verworpen kan ook voor het overige het vonnis in stand blijven.
6.18
Uit het vorenstaande volgt dat het hof vanwege de inhoud van de grieven en de vordering van [appellant] het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde] niet met een arrest kan oplossen. Zoals in 6.16 is overwogen geldt dat het gelet op onderdeel IX van de notariële akte van 15 juni 2012 aan [appellant] en [geïntimeerde] is om concreet de fysieke begrenzing van de kwalitatieve verplichting/het gebruik van de ruimten K1 en K4 overeen te komen. Nu dat na bijna acht jaren nog niet is gelukt zouden zij, zoals in onderdeel IX van voormelde akte is overeengekomen, de bevoegde rechter of een bij overeenkomst te bepalen arbiter moeten vragen om een bindende beslissing hierover te geven. Het bepalen van de fysieke begrenzing zal dan op basis van redelijk en billijkheid en met inachtneming van de feitelijke situatie in de ruimtes plaatsvinden, waarbij voor ieder van partijen 50% van de ruimte zal worden toegewezen. Om een nieuwe (langdurige) procedure te voorkomen legt het hof aan partijen de mogelijkheid voor om in een te houden descente voormelde beslissing te geven of andere mogelijkheden van een schikking te bespreken. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen zich hierover kunnen uitlaten. Alleen indien beide partijen de descente wensen zal deze plaatsvinden. Is dat niet het geval dan volgt een eindarrest.
6.19
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
7
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 24 maart 2020 voor akte aan de zijde van
beide partijen
gelijktijdig;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, H.K.N. Vos en P.W.A. van Geloven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 februari 2020.
griffier						rolraadsheer