ECLI:NL:GHDHA:2019:3364
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.245.633/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/525903 / HA ZA 17-110
arrest van 17 december 2019
in de zaak van
Tuin van Noord B.V.
,
appellante,
hierna te noemen: Tuin van Noord,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat: mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam,
tegen
De Staat der Nederlanden,
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat
advocaat: mr. F. Sepmeijer te Den Haag.
1
Het geding
1.1.
Bij exploot van 14 juni 2018 is Tuin van Noord in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 14 maart 2018 (hierna ook: het bestreden vonnis). Bij memorie van grieven, met producties, heeft Tuin van Noord elf grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft de Staat de grieven bestreden.
1.2.
Op 19 september 2019 hebben partijen de zaak door hun advocaten laten bepleiten,  beiden aan de hand overgelegde pleitnotities. Daarna is arrest bepaald.
2
De feiten
2.1.
Deze procedure heeft betrekking op de verkoop door de Staat van het Noordsingelcomplex te Rotterdam.
2.2.
Het Noordsingelcomplex is tussen 1870 en 1900 gebouwd aan de rand van Rotterdam, en bestaat uit de voormalige Penitentiaire Inrichting Noordsingel (hierna: PI Noordsingel), een voormalig gerechtsgebouw, een voormalig notarieel archiefgebouw en daarbij behorende dienstgebouwen en een woning, met ondergrond, erf, tuin, parkeerplaatsen en overige aanhorigheden.
2.3.
In het najaar van 2010 heeft de Staat besloten over te gaan tot verkoop van het Noordsingelcomplex. De Staat is een openbare verkoopprocedure gestart. In het kader van deze verkoop heeft de Staat een biedboek opgesteld.
2.4.
Het biedboek vermeldt op pagina 2:
“
Disclaimer
Dit biedboek bevat belangrijke informatie met betrekking tot de verkoop bij inschrijving van de genoemde onroerende zaken. De Staat der Nederlanden wijst er met nadruk op dat het verstrekken van informatie door middel van dit biedboek geïnteresseerden niet ontslaat van hun plicht zelfstandig te onderzoeken of de aangeboden onroerende zaak aan hun verwachtingen beantwoorden en of de door middel van dit biedboek verstrekte informatie voldoende is om een bod uit te brengen dan wel of deze informatie het bod van de geïnteresseerde rechtvaardigt.
Voor zover niet anders vermeld mag de informatie in dit biedboek niet worden opgevat als enige vorm van garantie met betrekking tot de toestand, de waarde en/of de kwaliteit van de onroerende zaken en/of de afwezigheid van privaatrechtelijke of publiekrechtelijke aanspraken van derden of overheden ter zake van de onroerende zaak.”
2.5.
De inleiding van het biedboek vermeldt:
“De Staat (…) en de gemeente hebben afgesproken samen te streven naar een hoogwaardige herontwikkeling van het plangebied, waarbij rekening zal worden gehouden met de monumentale waarde van de in het plangebied aanwezige gebouwen. Hiervoor is een aantal ambities geformuleerd, die nader zijn uitgewerkt in kaders voor de projectvisie.
De Staat en de gemeente zullen niet zelf tot herontwikkeling van het plangebied overgaan, maar hebben er voor gekozen daarvoor een marktpartij te selecteren die het plangebied voor eigen rekening en risico zal ontwikkelen binnen de gestelde kaders.”
2.6.
Tot de bijlagen van het biedboek behoort een rapport over de belastbaarheid van bestaande vloeren en de staat van de constructie van Zonneveld Ingenieurs B.V. van 17 februari 2010 (hierna: het Zonneveld-rapport). Dit rapport vermeldt onder andere:
“
Inleiding
In opdracht van de RGD
[hof: Rijksgebouwendienst]
is door Zonneveld Ingenieurs een onderzoek uitgevoerd naar de draagstructuur van de Penitentiaire Inrichting Noordsingel te Rotterdam. Het doel van het onderzoek is inzicht te geven in de toelaatbare vloerbelastingen en een algemeen beeld te geven van de staat van de constructie.
Gezien de omvang van het complex en haar geschiedenis is er voor gekozen het onderzoek op hoofdlijnen uit te voeren. De resultaten geven dan ook een indicatie van de toelaatbare vloerbelastingen. Evenzo geven de inspecties die zijn uitgevoerd een globale indruk van de staat van de constructie voor zover visueel waarneembaar is.
Het complex omvat een groot aantal gebouwen welke vanaf eind (…) 19e eeuw tot eind 20e eeuw zijn uitgebreid en aangepast. De omvangrijkste gebouwen op het complex zijn het gerechtsgebouw, het huis van bewaring en de gevangenisvleugels. (…)
Uitgangpunten
Voor de berekening van de toelaatbare vloerbelastingen zijn de volgende uitgangspunten aangehouden:
Tekeningen archief RGD
Tekeningen archief Bureau Bouwwerk
Bouwhistorisch onderzoek Bureau Bouwwerk ‘De penitentiaire inrichting en het voormalige gerechtsgebouw en archiefgebouw aan de Noordsingel te Rotterdam - Rapport III – Beschrijving van de huidige situatie’ gedateerd december 2008
Bestekteksten van de verschillende gebouwen uit het Nationaal Archief te Den Haag
Interpretatie gegevens
Benadrukt wordt dat de aangegeven vloerbelastingen slechts een indicatie zijn. Er kunnen afwijkingen zijn optreden door verbouwingen of lokale wijzigingen. Verder is alleen de constructie van de vloeren beschouwd. De verticale draagstructuur en de draagkracht van de fundering zijn niet nader onderzocht. Vanuit dit oogpunt is de toelaatbare vloerbelasting op de oorspronkelijke constructies niet hoger dan 4 kN/m2 aangegeven.
Beschrijving inspectie
Op 29 januari en 4 februari 2010 is een visuele inspectie uitgevoerd van (…) een aantal gebouwen in het complex. (…)
(…)
Cellengebouwen
In (…) één van de cellen in de D-vleugel is een kleine scheur in de wand tussen twee cellen waargenomen. Op de kopgevel van de B-vleugel is het metselwerk in de aansluiting op het dak plaatselijk vervangen. De aangetroffen scheuren geven geen aanleiding te twijfelen aan de integriteit van de constructie of de fundering.”
Het Zonneveld-rapport vermeldt verder over de zolderverdieping van het gerechtsgebouw dat de “representatieve waarde toelaatbare vloerbelasting” daar 4,0 kN/m2 bedraagt.
2.7.
De openbare verkoopprocedure kende een tweetal selectieronden. In de eerste fase van de procedure werd aan alle belangstellende partijen de mogelijkheid geboden informatie over het Noordsingelcomplex te vergaren aan de hand van het biedboek. Daarnaast heeft de Staat in deze fase bezichtigingen georganiseerd in oktober en november 2010. Bovendien hadden de belangstellende partijen de mogelijkheid om via de speciaal voor de verkoop ingerichte digitale ‘dataroom’ vragen te stellen over de inhoud van het biedboek en over andere aspecten van de verkoopprocedure. De vragen en de antwoorden daarop werden aan de dataroom toegevoegd.
2.8.
HD Projectrealisatie B.V. en BAM Woningbouw Zuid West traden als ontwikkelcombinatie op en hebben een gezamenlijke projectvisie ingediend onder de titel “Tuin van Noord”. Ten behoeve van de door hen beoogde ontwikkeling hebben HD en BAM Tuin van Noord B.V. opgericht.
2.9.
Tuin van Noord heeft het Noordsingelcomplex bezichtigd op 14 oktober en 2 november 2010 en op 24 juni en 7 juli 2011. Bij elke bezichtiging waren meerdere personen namens Tuin van Noord aanwezig.
2.10.
In oktober 2011 hebben twee partijen, waaronder Tuin van Noord, een definitieve bieding uitgebracht. Het winnende bod van € 4.650.000,-- werd uitgebracht door Tuin van Noord. Bij brief van 11 oktober 2011 heeft de Staat aan Tuin van Noord bericht dat het Noordsingelcomplex aan haar werd gegund.
2.11.
Bij akte van 17 november 2011 hebben de Staat en Tuin van Noord hun overeenstemming met betrekking tot de koop en verkoop van het Noordsingelcomplex bevestigd. In deze akte wordt uitdrukkelijk verwezen naar de van de koop deel uitmakende rechten en verplichtingen zoals omschreven in het biedboek.
2.12.
Door inschrijving van de notariële akte van 31 januari 2014 (hierna: de leveringsakte) heeft de Staat de eigendom van het Noordsingelcomplex aan Tuin van Noord geleverd. Deze akte vermeldt het volgende:
“
Artikel 3.
Behoudens het bepaalde in artikel 11 wordt het verkochte aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, geheel ontruimd, vrij van huur of pacht of ander(e) gebruiksrecht(en). (…)”
2.13.
Nadat Tuin van Noord eigenaar was geworden van het Noordsingelcomplex, heeft zij een rapport laten opstellen door Climatic Design Consult (hierna: CDC), gedateerd 18 december 2015 (hierna: het CDC rapport). Het rapport maakt melding van optrekkend vocht in de wanden van de cellenvleugels. In een e-mail van 17 oktober 2017 schrijft  CDC dat uit de stijghoogte van het vocht mag worden geconcludeerd dat in de muren geen dampscherm aanwezig is, dat dit gelet op de hoge waterstand in de omgeving kan worden aangemerkt als een constructiegebrek en dat de gevolgen daarvan mede door betegeling en voorzet-lambrisering grotendeels aan het oog zijn onttrokken. Tuin van Noord heeft in het complex documenten aangetroffen uit 2006 die melding maken van vocht in het souterrain van het cellencomplex (verslag van Coördinatieoverleg PI Noordsingel en account planning 2006 van de Rijksgebouwendienst).
2.14.
Tuin van Noord heeft ook een rapport laten opstellen over de fundering van de cellenvleugels door Wareco Ingenieurs, gedateerd 11 februari 2016 (hierna: het Wareco rapport). Aan het rapport ligt een uitgebreid onderzoek ten grondslag, onder meer bestaande uit scheefstandsmetingen, loodmetingen en een funderingsinspectie waarbij de fundering op zes plaatsen is ontgraven. De conclusie is dat de houten palen van de fundering in orde zijn, maar dat in drie van vier cellenvleugels sprake is van gebroken en vervormde kespen.
2.15.
Nadat zij eigenaar was geworden van het  Noordsingelcomplex, heeft Tuin van Noord in het complex een onderzoeksrapport aangetroffen over de riolering van P.I. Noordsingel, opgesteld door het Defensie Interservice Commando, Dienst Gebouwen, Werken en Terreinen Directie West d.d. 29 augustus 2004 (hierna: het rioleringsrapport). Het rapport maakt melding van wateroverlast in het souterrain van het cellencomplex bij hevige neerslag en bevat een voorlopig ontwerp voor een structurele oplossing.
2.16.
Per brief van 3 maart 2016 heeft Tuin van Noord zich jegens de Staat beroepen op gebreken aan het Noordsingelcomplex met betrekking tot fundering, vocht,  vloerbelasting, asbest en riolering, en heeft de Staat verzocht zich bereid te verklaren om de gebreken te herstellen of de door Tuin van Noord geleden en nog te lijden schade te vergoeden.
2.17.
In reactie hierop heeft de Staat per brief van 29 maart 2016 aansprakelijkheid van de hand gewezen en meegedeeld niet tot herstel van de beweerde gebreken over te zullen  gaan.
3
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
Tuin van Noord vorderde in eerste aanleg, samengevat, veroordeling van de Staat tot betaling aan Tuin van Noord van € 6.115.579,--, te vermeerderen met BTW en wettelijke rente. Tuin van Noord vordert dit bedrag vanwege schade in verband met verschillende gebreken aan het verkochte.
3.2.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en Tuin van Noord veroordeeld in de proceskosten. Artikel 3 van de leveringsakte moet volgens de rechtbank worden begrepen als een exoneratieclausule, zodat de Staat niet aansprakelijk is voor de door Tuin van Noord gestelde gebreken. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat ook als geen sprake zou zijn van een exoneratiebeding, de vorderingen ook dan moeten worden afgewezen.
4
De beoordeling van het hoger beroep
4.1.
In hoger beroep vordert Tuin van Noord dat het hof het vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende, na wijziging van eis: (i) primair, de Staat veroordeelt tot betaling aan Tuin van Noord van € 6.115.579,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met BTW en met de wettelijke (handels)rente, (ii) subsidiair, de Staat veroordeelt tot betaling van het door een te benoemen deskundige te begroten schadebedrag, te vermeerderen met BTW en met de wettelijke (handels)rente, en (iii) meer subsidiair, voor recht verklaart dat de door de Staat aan Tuin van Noord uit hoofde van de overeenkomst van 17 november 2011 geleverde onroerende zaken non-conform zijn als bedoeld in 7:17 BW dan wel dat Tuin van Noord heeft gedwaald bij het sluiten van deze overeenkomst dan wel dat sprake is van onrechtmatig handelen, ten gevolge waarvan Tuin van Noord schade (oftewel nadeel) heeft geleden, nader op te maken bij staat. Tuin van Noord vordert daarnaast dat de Staat wordt veroordeeld in de proceskosten, met rente.
4.2.
Tuin van Noord heeft tegen het bestreden vonnis elf grieven aangevoerd. Zij legt zich neer (zo heeft zij tijdens het pleidooi bevestigd) bij het oordeel van de rechtbank dat de Staat, gelet op het specifieke exoneratiebeding van artikel 9 van de leveringsakte, niet aansprakelijk is voor de aanwezige asbest. Voor het overige betoogt Tuin van Noord dat de rechtbank haar vorderingen ten onrechte heeft afgewezen.
4.3.
Tuin van Noord legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die Tuin van Noord lijdt als gevolg van de volgende gebreken:
( a)	een ondeugdelijke fundering van drie cellenvleugels,
( b)	vochtoverlast in het souterrain van de cellenvleugels,
( c)	een gebrekkige riolering in de cellenvleugels,
( d) 	een lage vloerbelasting voor delen van de zolderverdieping van het gerechtsgebouw.
Tuin van Noord betoogt primair dat sprake is van dwaling. Bij Tuin van Noord bestond een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot deze gebreken en bij een juiste voorstelling van zaken zou Tuin van Noord de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten. Subsidiair is sprake van wanprestatie omdat het complex door deze gebreken niet beantwoordt aan de overeenkomst (non-conformiteit). Ook is sprake van een onrechtmatige daad van de Staat. De Staat dient de door Tuin van Noord geleden schade oftewel het door haar geleden nadeel te vergoeden, aldus Tuin van Noord.
Exoneratie
4.4.
De Staat heeft als algemeen verweer aangevoerd dat artikel 3 van de leveringsakte moet worden aangemerkt als een exonatieclausule, waardoor de Staat niet aansprakelijk is voor de door Tuin van Noord gestelde gebreken. Tuin van Noord betoogt daarentegen dat artikel 3 geen exoneratie inhoudt.
4.5.
Het hof zal in het midden laten of artikel 3 in deze zaak een exoneratie inhoudt voor de gebreken die Tuin van Noord aan haar vorderingen ten grondslag legt. Ook als er (veronderstellenderwijs) van uit wordt gegaan dat artikel 3 geen exoneratie inhoudt, moeten de vorderingen van Tuin van Noord namelijk worden afgewezen. Het hof licht dit hier onder toe.
Dwaling, non-conformiteit, onrechtmatige daad
4.6.
Ten aanzien van het beroep op dwaling stelt het hof het volgende voorop. Art 6:228 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt, voor zover hier relevant, dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien: (a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, (b) de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten, of (c) de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan (wederzijdse dwaling). Lid 2 van dit artikel houdt in dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
4.7.
Met betrekking tot de door Tuin van Noord gestelde non-conformiteit geeft artikel 7:17 BW het volgende juridische kader. Een geleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan overeenkomst als zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen van de verkoper, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.
4.8.
Bij de hierna volgende beoordeling van de vraag of sprake is van dwaling of non-conformiteit dan wel van onrechtmatig handelen van de Staat, houdt het hof rekening met de volgende algemene punten:
( i)	In de koop- en leveringsakte was geen specifieke bestemmingsclausule opgenomen. Het Noordsingelcomplex was bestemd voor herontwikkeling. Dat de Staat er de voorkeur aan gaf dat de cellenvleugels zoveel mogelijk bewaard zouden blijven doet daaraan niet af. Op sommige plaatsen in de stukken lijkt Tuin van Noord te suggereren dat er tussen partijen overeenstemming bestond over gebruik van het (cellen)complex als woningen, maar dit blijkt uit niets en is niet onderbouwd. Bij het geven van informatie was de Staat dan ook niet verplicht rekening te houden met een bepaalde wijze van gebruik door Tuin van Noord.
(ii)	De gebouwen waar de bezwaren van Tuin van Noord betrekking op hebben, te weten de cellenvleugels en het gerechtsgebouw, dateren van eind negentiende eeuw. Niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken is dat de professionele marktpartijen wisten dat sprake was van een risicovol project.
(iii)	De Staat heeft aan het begin van het biedboek onder het kopje ‘disclaimer’ er met nadruk op gewezen dat het verstrekken van informatie door middel van het biedboek, geïnteresseerden niet ontslaat van hun plicht zelfstandig te onderzoeken of de aangeboden onroerende zaak aan hun verwachtingen beantwoordt en of de door middel van het biedboek verstrekte informatie voldoende is om een bod uit te brengen dan wel of deze informatie het bod van de geïnteresseerde rechtvaardigt.
(iv)	Tuin van Noord is een professionele partij die kan worden geacht te beschikken over kennis van zaken met betrekking tot de aankoop en herontwikkeling van onroerend goed.
Deze algemene factoren kleuren en beperken de verwachtingen die Tuin van Noord mocht hebben. Het hof neemt dat hierna steeds in acht.
(a) fundering
4.9.
Tuin van Noord voert aan dat de Staat het complex heeft verkocht met de uitdrukkelijke bedoeling dat de cellenvleugels behouden zouden blijven en zouden worden herontwikkeld. De projectvisie van Tuin van Noord was daarmee in overeenstemming: die ging uit van de herontwikkeling van de cellenvleugels tot woningen. Omdat Tuin van Noord verplicht was om het cellencomplex te behouden, was het essentieel dat de fundering in een deugdelijke toestand zou verkeren. Tuin van Noord mocht ervan uit gaan dat dit zo was, omdat in het Zonneveld-rapport was vermeld dat er geen reden was om te twijfelen aan de integriteit van de constructie of de fundering. Ook heeft [vertegenwoordiger van de Staat] (hierna: [vertegenwoordiger van de Staat] ) namens de Staat tijdens de bezichtigingen gezegd:
“Over de fundering hoef je je geen zorgen te maken. Het onderzoeksrapport dat we hebben laten opmaken laat weten dat er geen problemen te verwachten zijn met de fundering.”
(zie de verklaring van [naam] , productie 16 bij de akte overlegging producties van 9 november 2017). Uit het later in opdracht van Tuin van Noord opgemaakte Wareco rapport blijkt echter dat in ieder geval bij drie van de vier cellenvleugels de fundering ondeugdelijk is wegens gebrekkige kespen. Er is dan ook sprake van dwaling, non-conformiteit dan wel onrechtmatig handelen, aldus Tuin van Noord.
4.10.
Ter onderbouwing van haar beroep op dwaling heeft Tuin van Noord in de eerste plaats gesteld dat die te wijten is aan onjuiste inlichtingen van de Staat over de fundering (de a-grond, zie hiervoor bij 4.6). Volgens Tuin van Noord bestaan die onjuiste inlichtingen uit (i) het Zonneveld-rapport dat de Staat als bijlage bij het biedboek had gevoegd en (ii) de opmerking die [vertegenwoordiger van de Staat] volgens Tuin van Noord heeft gemaakt.
4.11.
Het verwijt dat de dwaling van Tuin van Noord te wijten is aan het Zonneveld-rapport gaat niet op. Het rapport vermeldt duidelijk dat het niet meer geeft dan
“een globale indruk van de staat van de constructie voor zover die visueel waarneembaar is”
. Duidelijk is dat geen onderzoek van de fundering heeft plaatsgevonden door metingen of ontgraving van de fundering. Tuin van Noord moet als professionele partij ervan op de hoogte zijn geweest, althans had ervan op de hoogte behoren te zijn, dat zij voor de vaststelling van de staat van de fundering, zeker van een oud gebouw, niet af kon gaan op een globale indruk van de constructie voor zover die visueel waarneembaar is. De opmerking in het rapport dat in de cellenvleugels aangetroffen scheuren geen aanleiding geven te twijfelen aan de integriteit van de constructie of fundering is tegen deze achtergrond onvoldoende voor een professionele partij, zoals Tuin van Noord, om daaruit zonder meer te mogen concluderen dat de fundering van deze oude cellenblokken in orde zou zijn.
4.12.
De Staat heeft betwist dat [vertegenwoordiger van de Staat] tijdens een bezichtiging heeft gezegd dat Tuin van Noord zich geen zorgen hoeft te maken over de fundering. Nog daargelaten of een zodanige algemene opmerking van één persoon voldoende grond is voor een beroep op dwaling, dit mede gelet op de hierboven onder 4.8. vermelde punten, geldt dat Tuin van Noord, die de bewijslast draagt van haar stelling dat dit wel is gezegd, geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [vertegenwoordiger van de Staat] deze mededeling heeft gedaan. Ook in dit opzicht faalt het beroep op dwaling als gevolg van een onjuiste inlichting van de Staat.
4.13.
Tuin van Noord heeft ook aangevoerd dat als niet komt vast te staan dat sprake is van onjuiste inlichtingen van de Staat, dan in ieder geval sprake is van wederzijdse dwaling (de c-grond). Zij betoogt dat deze wederzijdse dwaling voor rekening van de Staat hoort te komen. Het was namelijk aan de Staat - en niet aan Tuin van Noord - om grondig onderzoek te doen naar de fundering, en dat heeft hij kennelijk niet gedaan. In dit verband is volgens Tuin van Noord van belang dat het ging om een door de Staat georganiseerde openbare inschrijving. Niet alleen was partijen daarbij een beperkte tijdsduur gegund, maar ook kon van partijen niet verwacht worden dat zij in het kader van deze openbare inschrijving een ingrijpend en kostbaar onderzoek zouden doen naar de fundering. Bovendien is tijdens de bezichtigingen namens de Staat gezegd dat er geen ruimte was voor aanvullend onderzoek en is verwezen naar het biedboek.
4.14.
Het hof oordeelt dat ook dit beroep op wederzijdse dwaling niet slaagt, reeds niet omdat de dwaling niet verschoonbaar is in de zin van artikel 288 lid 2 BW. Het hof verwijst allereerst ook in dit verband naar de hierboven bij 4.8. genoemde punten.  Ook neemt het hof opnieuw in aanmerking dat in het rapport-Zonneveld expliciet staat vermeld dat dit rapport slechts een
globale
indruk geeft van de staat van de constructie voor zover die
visueel
waarneembaar is (zie bij 4.11.). Het had voor Tuin van Noord als professionele partij helder moeten zijn dat de oude fundering niet grondig was onderzocht en dus mogelijk een risico vormde, en de Staat heeft met de ‘disclaimer’ uitdrukkelijk op gewezen dat Tuin van Noord zelf moest inschatten of zij een dergelijk risico wilde nemen, en zo ja, of het uit te brengen bod voldoende rekening hield met dit risico.
4.15.
De Staat heeft uitdrukkelijk betwist dat Tuin van Noord gevraagd heeft om de fundering te mogen onderzoeken en dat hij dit vervolgens heeft geweigerd. Tuin van Noord heeft geen concreet bewijsaanbod gedaan, zodat haar stelling niet is komen vast te staan. Het argument dat de dwaling voor rekening van de Staat moet komen omdat er weinig tijd was en van Tuin van Noord niet verwacht kon worden dat zij in het kader van een openbare inschrijving een kostbaar en ingrijpend funderingsonderzoek zou uitvoeren, faalt ook. Tuin van Noord was niet gedwongen een bod te doen. Het was aan haar als professionele partij om zelf een afweging van de risico’s te maken en te besluiten of zij onder de gegeven omstandigheden een bod wilde uitbrengen. De door Tuin van Noord aangevoerde omstandigheid dat de Staat de fundering op enig moment zelf had moeten herstellen als hij het Noordsingelcomplex niet had verkocht, doet daaraan niet af en is gelet op het voorgaande evenmin voldoende reden om de (gestelde) wederzijdse dwaling voor rekening van de Staat te laten komen.
4.16.
De conclusie tot zover is dat het beroep op dwaling voor wat betreft de fundering faalt.
4.17.
Uit hetgeen hierboven is overwogen vloeit reeds voort dat ook het beroep op non-conformiteit niet opgaat. Tuin van Noord mocht niet verwachten dat de cellenvleugels, die herontwikkeld moesten worden, een fundering hadden zonder gebrekkige kespen. Dat de Staat in het biedboek had aangegeven dat hij wenste dat bij die herontwikkeling de cellenblokken (in ieder geval deels) behouden zouden blijven, maakt niet dat Tuin van Noord daarom mocht verwachten dat de fundering in orde was. Van een aanbesteding was geen sprake en de Staat heeft gemotiveerd betwist dat er een sloopverbod gold. Het was wel een wens van de Staat dat de cellenblokken (zoveel mogelijk) behouden zouden blijven en de inschrijvers die daarmee rekening hielden maakten meer kans, maar Tuin van Noord was niet contractueel verplicht om de cellenblokken te behouden, aldus de Staat. Mede gelet op hetgeen hierboven al is overwogen (in 4.8, 4.11, 4.14 en 4.15) heeft Tuin van Noord onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat zij ervan mocht uitgaan dat de fundering geen gebreken vertoonde. Van een impliciete garantie dat de fundering in orde was, zoals Tuin van Noord aanvoert, was in elk geval geen sprake.
4.18.
Het beroep op onrechtmatige daad wordt verworpen omdat het onvoldoende is onderbouwd.
(b) vocht
4.19.
Tuin van Noord voert aan dat uit het CDC rapport en de aanvullende e-mail van CDC van oktober 2017 blijkt dat sprake is van een structureel vochtprobleem in de cellenvleugels doordat een dampscherm ontbreekt. Dit is een constructief gebrek. Tuin van Noord hoefde daar niet op bedacht te zijn want de voorzetwanden bedekten de vochtschade. Uit de stukken uit 2006 die Tuin van Noord in het complex heeft aangetroffen blijkt dat de Staat op hoogte was van het vochtprobleem. Tuin van Noord heeft een bewijsaanbod gedaan: een voormalig gevangenismedewerker kan verklaren dat het souterrain een vochtprobleem kende en dat dáárom voorzetwanden zijn geplaatst. De Staat had dit alles moeten melden. Nu is Tuin van Noord van een onjuiste voorstelling uitgegaan. Het complex bleek niet alleen niet geschikt voor gebruik als woningen maar evenmin voor voortgezet gebruik als gevangenis, aldus nog steeds Tuin van Noord.
4.20.
Bij haar beroep op dwaling heeft Tuin van Noord zich in de eerste plaats beroepen op de b-grond. Het hof is van oordeel geen sprake is van schending van de mededelingsplicht, zodat dit beroep faalt. Het bewijsaanbod is niet ter zake dienend. Indien hof veronderstellenderwijs aanneemt dat inderdaad sprake was van een vochtprobleem (zoals lijkt te volgen uit de stukken uit 2006) en dat dáárom voorzetwanden zijn geplaatst, dan betekent dat namelijk nog niet dat het vochtprobleem daarna kenbaar is blijven bestaan en evenmin dat het complex daardoor niet langer geschikt was als gevangenis. Integendeel, niet in geschil is dat het complex ook in de jaren daarna nog in gebruik is gebleven als gevangenis en dat een deel zelfs nog als gevangenis in gebruik was ten tijde van de bezichtigingen. Dat het cellencomplex mogelijk niet geschikt was voor gebruik als woningen is niet relevant, want het complex is niet met die bestemming verkocht. De Staat was ook niet verplicht om elk probleem uit het verleden te melden. De Staat was slechts gehouden om mededeling te doen van de hem bekende, actuele, althans ook ten tijde van de verkoop (nog) relevante problemen die wezenlijk genoeg waren om te vermelden bij een herontwikkelingsproject als het onderhavige. Tuin van Noord heeft niet onderbouwd dat deze situatie zich voordeed. Zij heeft al helemaal niet onderbouwd dat de Staat wist dan wel behoorde te weten dat sprake was van een constructiefout zoals CDC meent.
4.21.
Indien de conclusie CDC juist is, dan is hooguit sprake van wederzijdse dwaling. Die dwaling moet echter voor rekening van Tuin van Noord blijven. Het hof verwijst ook hier naar de in 4.8 genoemde algemene punten. Het ging hier om een zeer oud pand en een risicovol project. Dat er vanwege de voorzetwanden geen enkele indicatie was dat mogelijk sprake zou zijn van vochtproblemen, zoals Tuin van Noord tijdens het pleidooi heeft gesteld, is niet geloofwaardig. Het object lag voor een deel onder de grond (souterrain), wat het risico op vochtproblemen groter maakt. Het was de eigen keuze van Tuin van Noord om zonder (te vragen om een gelegenheid tot) nader onderzoek een bieding uit te brengen onder vrij onzekere omstandigheden.
4.22.
Gelet op het voorgaande faalt ook het beroep op non-conformiteit. De Staat heeft zijn mededelingsplicht niet geschonden en onvoldoende onderbouwd is dat het geleverde niet beantwoordde aan hetgeen Tuin van Noord op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
4.23.
Het beroep op onrechtmatige daad wordt verworpen omdat het onvoldoende is onderbouwd.
(c) riolering
4.24.
Tuin van Noord betoogt dat sprake was van problemen met de riolering van het cellencomplex, dat de Staat daarmee bekend was en dat hij dat ten onrechte niet aan Tuin van Noord heeft gemeld. Tuin van Noord wijst op het rioleringsrapport uit 2004 dat zij in het complex heeft aangetroffen waarin van die problemen melding wordt gemaakt, en op een e-mail van de huurder van het cellencomplex van oktober 2017 waarin deze meldt dat op 4 juni 2016 tijdens een hoosbui sprake was van wateroverlast in het souterrain en dat een paar voormalige gevangenisbewakers hebben gezegd dat daarvan ook sprake was toen de gevangenis nog in gebruik was.
4.25.
Voor zover Tuin van Noord heeft bedoeld te betogen dat de Staat hoe dan ook melding had moeten maken van het rioleringsrapport van 2004 (zes jaar voor de verkoopprocedure), gaat dat niet op. Zoals hierboven reeds is overwogen hoefde de Staat geen melding te maken van ieder probleem dat zich ooit heeft voorgedaan (en dat mogelijk inmiddels is opgelost of zich niet meer voordoet). Mede gelet op hetgeen hierboven in 4.8. is overwogen, is voor een succesvol beroep van Tuin van Noord op dwaling, non-conformiteit of onrechtmatige daad op zijn minst vereist dat komt vast te staan dat (de Staat wist dan wel behoorde te weten dat) ten tijde van de verkoop sprake was van (voldoende serieuze) rioleringsproblemen. De stelplicht en bewijslast dat hiervan sprake was rust op Tuin van Noord. De Staat heeft gemotiveerd betwist dat ten tijde van de verkoop zich nog zodanige rioolproblemen voordeden: het rapport van 2004 is van vele jaren vóór de verkoop, in de jaren dat ambtenaren van de Staat bij de verkoop van het Noordsingelcomplex betrokken waren (vanaf 2007) hebben zich nooit rioleringsproblemen voorgedaan, en de overstroming waarvan in de hiervoor genoemde e-mail van oktober 2017 wordt gesproken is van 2016, jaren na de verkoop. Omdat Tuin van Noord hier tegenover niet nader heeft onderbouwd dat ten tijde van de verkoop wel sprake was van een (voldoende serieus) rioleringsprobleem, en zij in hoger beroep op dit punt ook geen voldoende concreet bewijsaanbod heeft gedaan, wordt het beroep van Tuin van Noord op dwaling, non-conformiteit en onrechtmatige daad afgewezen.
(d) vloerbelasting
4.26.
Tuin van Noord stelt dat een gedeelte van de zolderverdieping van het gerechtsgebouw een lagere vloerbelasting had dan zij mocht verwachten. Het gerechtsgebouw is een rijksmonument dat blijkens het biedboek door de Staat werd verhuurd als kantoorruimte. Tuin van Noord mocht er vanuit gaan dat het gehele gerechtsgebouw voor onmiddellijke verhuur als kantoorruimte geschikt was. Uit het bij het biedboek gevoegde Zonneveld-rapport mocht Tuin van Noord afleiden dat de hele zolderverdieping een vloerbelasting van (minimaal) 4,0 kN/m2 zou hebben, wat benodigd is voor kantoorruimte. Ook ogenschijnlijk was de zolderverdieping, die Tuin van Noord heeft bezichtigd, een volwaardige, verhuurbare ruimte waarvan de gebruiksmogelijkheden niet beperkt waren. Na levering bleek dit echter niet het geval te zijn. Tuin van Noord heeft in het gerechtsgebouw bestektekeningen en werktekeningen aangetroffen. De bestektekening uit 1997 (het ontwerp) vermeldt voor de hele zolderverdieping een vloerbelasting van 4,0 kN/m2, maar dat strookt niet met de werktekeningen en werkberekeningen (de uitvoering) van later dat jaar. Uit die berekeningen volgt dat delen van deze vloer een lagere vloerbelasting hebben dan 4,0 kN/m2, namelijk deels 2,5 en deels 3 kN/m2. Dat is ook de situatie die daadwerkelijk is aangetroffen. Kennelijk is destijds bij de uitvoering van de geplande werkzaamheden deels een andere vloerbelasting gerealiseerd dan volgens het bestek was gepland.
4.27.
Tuin van Noord betoogt dat haar onjuiste veronderstelling dat voor de hele zolderverdieping van het gerechtsgebouw een vloerbelasting van (minimaal) 4,0 kN/m2 gold, en deze verdieping dus helemaal geschikt zou zijn als kantoorruimte, te wijten is aan een inlichting van de Staat (de a-grond). Zij doelt daarmee op het Zonneveld-rapport. Dat betoog gaat echter niet op. De vermelding in dat rapport dat de “representatieve waarde toelaatbare vloerbelasting” voor de zolderverdieping 4,0 kN/m2 bedraagt, wordt namelijk voorafgegaan door de uitdrukkelijke mededeling dat de aangegeven vloerbelastingen slechts een indicatie zijn en dat er afwijkingen kunnen zijn opgetreden door verbouwingen of lokale wijzigingen. Een professionele partij als Tuin van Noord had dit niet anders mogen begrijpen dan dat zij niet zomaar uit mocht gaan van de in het rapport gegeven indicatieve waarden. Zij had rekening moeten houden met afwijkingen. Dat het rapport nog vermeldt dat deze zolderverdieping eind jaren ’90 van de vorige eeuw volledig is voorzien van een nieuwe balklaag uitgevoerd in gelamineerde houten balken, maakt dit niet anders.
4.28.
Tuin van Noord voert ook aan dat de Staat zijn mededelingsplicht heeft geschonden (de b-grond), omdat de Staat niet heeft gemeld dat de daadwerkelijke uitvoering (de werktekeningen) afweek van het ontwerp (de bestektekeningen). Het hof oordeelt dat ook dit niet opgaat. Tuin van Noord heeft namelijk niet gesteld dat de Staat op de hoogte was of had moeten zijn van de afwijkende uitvoering.
4.29.
Het beroep van Tuin van Noord op wederzijdse dwaling (de c-grond) slaagt niet, omdat de (gestelde) dwaling voor rekening van Tuin van Noord dient te komen in de zin van artikel 228 lid 2 BW. Naast de hierboven onder 4.8. vermelde punten is daarbij van belang dat Tuin van Noord tijdens de bezichtigingen heeft gezien dat delen van de zoldervloer bestonden uit glazen platen, waar hekwerken omheen waren geplaatst (zie ook de foto’s overgelegd als productie 28 van de zijde van Tuin van Noord). Daaruit bleek dat deze delen niet belopen mochten worden. Dit had voor Tuin van Noord, als professionele partij met kennis van zaken, aanleiding moeten zijn om op zijn minst te betwijfelen of de gehele zoldervloer wel volledig geschikt was voor verhuur als kantoorruimte. Het valt dan ook moeilijk vol te houden dat Tuin van Noord van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan, en in elk geval is er geen grond om de gevolgen van deze onjuiste voorstelling voor rekening van de verkoper te laten komen.
4.30.
Gelet op het voorgaande faalt ook het beroep op non-conformiteit. De Staat heeft zijn mededelingsplicht niet geschonden en onvoldoende onderbouwd is dat het geleverde niet beantwoordde aan hetgeen Tuin van Noord op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
4.31.
Het beroep op onrechtmatige daad wordt verworpen omdat het onvoldoende is onderbouwd.
slotsom
4.32.
De conclusie is dat de grieven niet tot een ander dictum kunnen leiden en dat ook naar het oordeel van het hof de vorderingen van Tuin van Noord moeten worden afgewezen. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
4.33.
Tuin van Noord zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in hoger beroep.
5
De beslissing
Het hof
5.1.
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 14 maart 2018;
5.2.
veroordeelt Tuin van Noord in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 5.270,-- aan griffierecht en € 16.503,-- aan salaris voor de advocaat (3 punten x tarief VIII), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de datum van deze beslissing tot de dag van voldoening;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst af het door Tuin van Noord in hoger beroep bij wijziging van eis meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. H.J.M. Burg, mr. E.M. Dousma en mr. H.C. Grootveld, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.