ECLI:NL:GHSHE:2020:702
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.245.446/01
arrest van 25 februari 2020
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
verder: afzonderlijk [appellant] en [appellante] , en gezamenlijk: [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. W.R.M. Voorvaart te Breda,
tegen:
[de hypotheekadviesgroep] Groep B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
verder: [de hypotheekadviseur] ,
advocaat: mr. G.C.L. van de Corput te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, gewezen vonnis van 30 mei 2018 tussen [appellanten c.s.] als eisers en [de hypotheekadviseur] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6390222 CV EXPL 17-4788)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 14 februari 2018.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 29 augustus 2018;
de memorie van grieven van [appellanten c.s.] van 20 november 2018 met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep van [de hypotheekadviseur] van 12 februari 2019 met een productie;
de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van 26 maart 2019 met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
In het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
3.1
De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 30 mei 2018 onder 3.1 een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt:
[appellant] is met de heer [de aandeelhouder van de hypotheekadviesgroep] (hierna: [de aandeelhouder van de hypotheekadviesgroep] ), die aandeelhouder is van [de hypotheekadviseur] , in contact gekomen voor het regelen van een financiering voor de aankoop van de woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) voor kamerverhuur.
[de aandeelhouder van de hypotheekadviesgroep] heeft op naam van [de hypotheekadviseur] een hypotheek adviesrapport opgesteld en de heer [medewerker van Corporate Finance] ( [medewerker van Corporate Finance] ), die werkzaam is bij [Corporate Finance] Corporate Finance BV, heeft vervolgens financieringsaanvragen ingediend bij ABN-AMRO en Handelsbanken.
Ten behoeve van de voorgenomen kamerverhuur vanuit de woning heeft [appellant] met de gemeente Utrecht contact gehad over een woonvergunning en deze aangevraagd.
[appellanten c.s.] heeft de woning gekocht voor een bedrag van € 240.000,= met als leveringsdatum 1 november 2016.
In de schriftelijke koopovereenkomst, die op 25 en 26 mei 2016 door de verkoper en [appellanten c.s.] is getekend, zijn de volgende ontbindende voorwaarden overeengekomen:
“Artikel 16 Ontbindende voorwaarden
16.1
Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
a. op …. door of namens de daartoe aangewezen gemeentelijke instantie geen vergunning aan koper is verleend om met de zijnen de onroerende zaak te betrekken, tenzij hem daartoe een bindende toezegging door de bevoegde autoriteit is gedaan;
b. op 15 juli 2016 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van 240.000, (...) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen de markt conforme voorwaarden en tarieven voor hypothecaire geldleningen. (...)“
Na sluiting van de koopovereenkomst heeft de gemeente Utrecht aan [appellant] medegedeeld dat de aangevraagde woonvergunning niet wordt verleend.
De door [medewerker van Corporate Finance] ingediende financieringsaanvragen bij ABN-AMRO en Handelsbanken zijn afgewezen en [appellanten c.s.] heeft bij andere banken ook geen financiering tegen reguliere tarieven kunnen afsluiten.
Bij e-mailbericht van 24 oktober 2016 heeft [appellant] [de hypotheekadviseur] aansprakelijk gesteld omdat zij tekort zou zijn geschoten in haar zorgplicht door verzuimd te hebben adequate stappen te ondernemen voor een goede financiering. [appellant] heeft [de hypotheekadviseur] verzocht een voorstel te doen voor een oplossing.
Partijen hebben vervolgens gesproken over een andere (tijdelijke) wijze van financiering met een hogere rente, waarmee [appellanten c.s.] (uiteindelijk) niet akkoord is gegaan.
[appellanten c.s.] heeft de woning niet afgenomen en is door de verkoper aangesproken tot betaling van de boete van 10% van de koopprijs, zijnde € 24.000,=.
Bij brief van 11 mei 2017 heeft de gemachtigde van [appellanten c.s.] aan [de hypotheekadviseur] medegedeeld dat zij wegens het niet voldoen aan haar zorgplicht aansprakelijk is voor de door [appellanten c.s.] geleden schade. Verder is in de brief aan [de hypotheekadviseur] verzocht om een oplossing in verband met de door [appellanten c.s.] betaalde boete van € 24.000,=.
[de hypotheekadviseur] heeft bij brief van 8 juni 2017 aan de gemachtigde van [appellanten c.s.] gemotiveerd betwist dat zij niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, aangegeven dat zij wel in gesprek wil gaan met [appellant] , maar niet tegemoet komt in de gestelde kosten.
3.2
Met betrekking tot onderdeel c) heeft [appellanten c.s.] met zijn eerste grief aangevoerd dat de aanvraag niet puur een woonvergunning betrof maar (tevens) een vergunning voor kamerverhuur. [de hypotheekadviseur] heeft geen bezwaar tegen deze toevoeging.
Met betrekking tot onderdeel g) heeft [appellanten c.s.] met zijn tweede grief aangevoerd dat de financieringsaanvragen bij ABN-AMRO en Handelsbanken niet zijn afgewezen; daarover heeft hij in ieder geval geen bericht ontvangen. Volgens [de hypotheekadviseur] hebben beide banken te kennen gegeven dat zonder een vergunning voor kamerverhuur de financiering niet mogelijk zou zijn. Waar partijen het over eens zijn, is dat de aanvragen bij deze banken niet tot financiering hebben geleid.
Met inachtneming van deze aanpassingen gaat het hof ook in hoger beroep uit van deze verder onbestreden gebleven vaststelling van de feiten. Tot enig ander oordeel leiden deze grieven overigens op zich niet.
3.3
Bij dagvaarding van 5 oktober 2017 heeft [appellanten c.s.] de onderhavige procedure tegen [de hypotheekadviseur] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellanten c.s.] dat [de hypotheekadviseur] als opdrachtnemer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht die tussen partijen is gesloten. Volgens [appellanten c.s.] dient [de hypotheekadviseur] de schade die hij als gevolg van de wanprestatie van [de hypotheekadviseur] heeft geleden aan hem te vergoeden. Het gaat hierbij om het bedrag van € 24.000,= dat hij als boete aan de verkoper heeft moeten betalen. Op grond hiervan vordert [appellanten c.s.] , samengevat, een verklaring voor recht dat [de hypotheekadviseur] aansprakelijk is voor de door hem geleden schade en veroordeling van [de hypotheekadviseur] tot betaling van het bedrag van € 24.000,= met rente en kosten.
3.4
[de hypotheekadviseur] heeft de vordering van [appellanten c.s.] bestreden. Volgens [de hypotheekadviseur] heeft [appellanten c.s.] de verkeerde rechtspersoon gedagvaard aangezien de overeenkomst met [appellanten c.s.] niet door haar is aangegaan maar door [Corporate Finance] Corporate Finance BV. Indien zij wel als contractspartij heeft te gelden, betwist [de hypotheekadviseur] dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen en heeft [appellanten c.s.] de boete aan zichzelf te wijten. Volgens [de hypotheekadviseur] is er ook geen causaal verband tussen de gestelde schade en de wijze waarop zij haar werkzaamheden heeft uitgevoerd.
3.5
Bij tussenvonnis van 14 februari 2018 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald, die op 20 april 2018 heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 30 mei 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellanten c.s.] de juiste partij heeft gedagvaard en het desbetreffende verweer van [de hypotheekadviseur] verworpen. De vordering van [appellanten c.s.] heeft de kantonrechter vervolgens als onvoldoende onderbouwd c.q. ongegrond afgewezen. [appellanten c.s.] is veroordeeld in de proceskosten.
3.6
In hoger beroep heeft [appellanten c.s.] zijn vordering vermeerderd met een bedrag van € 3.000,= aan gemaakte kosten (aanvraag bij de gemeente Utrecht, aanvraag geluidsrapport, extra kosten tweede financieringsonderzoek) en een bedrag van € 5.000,= aan advocaatkosten. Tegen deze eiswijziging heeft [de hypotheekadviseur] geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat verder van de aldus vermeerderde eis zal worden uitgegaan. [de hypotheekadviseur] heeft de vermeerderde eis bestreden.
3.7
De eerste twee grieven van [appellanten c.s.] in het principaal hoger beroep zijn hiervoor in rechtsoverweging 3.2 behandeld. Zijn derde grief betreft het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [medewerker van Corporate Finance] aan hem heeft medegedeeld dat de gewenste financiering geen probleem zou zijn en dat daarmee een garantie over de financiering is gegeven (r.o. 3.7). In zijn toelichting op deze grief voert [appellanten c.s.] aan dat hij in zijn dagvaarding in eerste aanleg heeft gesteld dat [de aandeelhouder van de hypotheekadviesgroep] hem eind mei 2016 heeft gezegd dat de financiering geen probleem zou zijn en dat [de hypotheekadviseur] dat in haar brief van 8 juni 2017 aan de advocaat [NAAM][appellanten c.s.] (productie 13 bij memorie van grieven) niet heeft betwist. Van die mededeling is ook bewijs aangeboden, aldus [appellanten c.s.]
[de hypotheekadviseur] heeft hierover opgemerkt dat het relaas over een mededeling van [de aandeelhouder van de hypotheekadviesgroep] geen onderbouwing biedt voor de gestelde mededeling van [medewerker van Corporate Finance] . Met de brief van 8 juni 2017 is niet beoogd een dergelijke mededeling van [de aandeelhouder van de hypotheekadviesgroep] te erkennen, aldus Zuyderveld.
3.8
Het hof overweegt hierover het volgende. [appellanten c.s.] heeft de gestelde mededeling van [medewerker van Corporate Finance] ook in hoger beroep niet voldoende onderbouwd, zodat in zoverre zijn grief reeds faalt. Voor zover [appellanten c.s.] zich niet op een mededeling van [medewerker van Corporate Finance] maar op een vergelijkbare mededeling van [de aandeelhouder van de hypotheekadviesgroep] heeft willen beroepen, kan hem dat evenmin baten. Ook indien zou komen vast te staan dat [de aandeelhouder van de hypotheekadviesgroep] bij het eerste contact in algemene zin zou hebben gezegd dat de financiering geen probleem zou opleveren, kan dat door [appellanten c.s.] redelijkerwijze niet worden opgevat als een toezegging of garantie van de kant van [de hypotheekadviseur] dat de financiering hoe dan ook gerealiseerd zou worden, zodat de grief ook voor het overige faalt. Grief 3 in het principaal hoger beroep wordt daarom verworpen.
3.9
Grief 4 van [appellanten c.s.] betreft het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot zijn stelling dat [de hypotheekadviseur] niet heeft voldaan aan haar zorgplicht jegens hem (r.o. 3.9). Hiertoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat het causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en de schade ontbreekt, omdat ter zitting gebleken is dat artikel 16.1 a van de koopovereenkomst, hiervoor in rechtsoverweging 3.1 onder e) vermeld, ziet op de beoogde kamerverhuur en dat [appellanten c.s.] jegens de verkoper tot de overdrachtsdatum de ontbinding van de koopovereenkomst heeft kunnen inroepen wegens het niet door de gemeente verlenen van een woonvergunning nu daarvoor in de koopovereenkomst geen termijn is opgenomen.
3.10
In zijn toelichting op deze grief voert [appellanten c.s.] aan dat [de hypotheekadviseur] had moeten waarschuwen dat de financieringsaanvragen waren afgewezen dan wel dat het niet lukte om deze tijdig rond te krijgen. [de hypotheekadviseur] was ervan op de hoogte dat het inroepen van het financieringsvoorbehoud goed gedocumenteerd moest geschieden, zodat het op haar weg lag [appellanten c.s.] tijdig van de nodige documentatie te voorzien. Door dit alles na te laten heeft [de hypotheekadviseur] volgens [appellanten c.s.] haar zorgplicht jegens hem veronachtzaamd met als gevolg dat hij door de verkoper van het pand is aangesproken tot betaling van de boete van € 24.000,=. Volgens [appellanten c.s.] blijkt uit verschillende uitspraken over vergelijkbare kwesties dat [de hypotheekadviseur] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen.
3.11
[de hypotheekadviseur] heeft naar aanleiding hiervan aangevoerd dat [appellant] als makelaar niet gelijkgesteld kan worden met een onwetende consument. [appellanten c.s.] doet het volgens [de hypotheekadviseur] ten onrechte voorkomen dat hij niet op de hoogte was van de financieringsmogelijkheden en dat hij, wanneer hij dat wel was geweest, de koopovereenkomst had kunnen ontbinden. Wanneer [de hypotheekadviseur] [appellanten c.s.] ten overvloede op het verstrijken van de termijn voor een beroep op het financieringsvoorbehoud had gewezen, zou dat volgens [de hypotheekadviseur] niet toe hebben geleid dat [appellanten c.s.] daar tijdig een beroep op gedaan zou hebben. Afgezien daarvan heeft volgens [de hypotheekadviseur] te gelden dat de kantonrechter terecht - vanwege het ontbreken van een causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en de schade - de vraag onbeantwoord heeft gelaten of [de hypotheekadviseur] voor het verstrijken van die termijn had moeten waarschuwen. De uitspraken waar [appellanten c.s.] zich in dit verband op beroept, betreffen volgens [de hypotheekadviseur] geen vergelijkbare situaties zodat daaraan geen argumenten ontleend kunnen worden.
3.12
Het hof overweegt hierover het volgende. [appellanten c.s.] concentreert zich in zijn toelichting op deze grief op de ontbindende voorwaarde die in artikel 16.1 onder b. is opgenomen en die betrekking heeft op de financiering. [appellanten c.s.] gaat eraan voorbij dat daarnaast ook de ontbindende voorwaarde van artikel 16.1 onder a. gold en wel zonder tijdsbepaling. In de koopovereenkomst zelf is deze bepaling doorgehaald, maar aan het einde van de overeenkomst is vermeld, voorzien van parafering: “16.1 A nog van toepassing”, waarmee de eerdere doorhaling weer ongedaan is gemaakt en de ontbindende voorwaarde inzake het kunnen verkrijgen van de vergunningen in stand is gebleven. De activiteiten met betrekking tot het verkrijgen van de vereiste vergunningen zijn door [appellanten c.s.] zelf uitgevoerd. In een e-mail van 2 oktober 2016 aan de verkoper heeft [appellant] onder meer geschreven:
“Van de zijde van de Gemeente hebben wij, na 2 keer indienen, te horen gekregen dat het verlenen van een woonvergunning (…) vrijwel kansloos is. Van de zijde van de hypotheekverstrekker krijgen wij pas groen licht na een verleende woonvergunning.”
(productie 2 bij de brief van [de hypotheekadviseur] van 13 april 2018 ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg). Hieruit blijkt dat [appellanten c.s.] ervan op de hoogte was dat de beoogde financiering niet mogelijk was zonder de vereiste woonvergunning en dat die vergunning niet zou worden verstrekt. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellanten c.s.] jegens de verkoper tot de overdrachtsdatum de ontbinding van de koopovereenkomst wegens het niet verlenen van een woonvergunning door de gemeente had kunnen inroepen en dat het nalaten daarvan door rekening en risico van [appellanten c.s.] komt. Dat betekent dat het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming, het niet waarschuwen over de financieringsaanvragen, en de schade ontbreekt. Daarop strandt in ieder geval de vordering van [appellanten c.s.] Het hof is overigens van oordeel dat [appellanten c.s.] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat met betrekking tot het verstrijken van de termijn voor een beroep op het financieringsvoornbehoud op [de hypotheekadviseur] een zorgplicht zou rusten waaraan zij niet heeft voldaan. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellant] zelf makelaar is en uit dien hoofde bekend verondersteld moet worden met het verschijnsel financieringsvoorbehoud en het belang van het in het oog houden van daarvoor geldende termijnen.  De conclusie is dat grief 4 van [appellanten c.s.] wordt verworpen.
3.13
Grief 5 van [appellanten c.s.] betreft de afwijzing van zijn vordering en de proceskostenveroordeling. Deze grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis. Nu de eerste twee grieven niet tot een ander oordeel leiden dan dat van de kantonrechter en de grieven 3 en 4 worden verworpen, wordt ook grief 5 verworpen.
3.14
De vermeerdering van eis van [appellanten c.s.] in hoger beroep bouwt voort op zijn inmiddels verworpen stelling dat [de hypotheekadviseur] jegens hem schadeplichtig is, zodat ook de vermeerderde eis wordt afgewezen.
3.15
[appellanten c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.
3.16
De grief van [de hypotheekadviseur] in het incidenteel beroep betreft de verwerping van haar verweer dat de overeenkomst met [appellanten c.s.] niet door haar is aangegaan maar door [Corporate Finance] Corporate Finance BV. Volgens [de hypotheekadviseur] betroffen de contacten van [appellanten c.s.] met [de aandeelhouder van de hypotheekadviesgroep] , [medewerker van Corporate Finance] en de heer W. Vermeulen steeds het optreden van hen voor [Corporate Finance] Corporate Finance BV en niet namens [de hypotheekadviesgroep] Groep BV. [appellanten c.s.] heeft dit verweer bestreden. Volgens hem betrof zijn opdracht [de hypotheekadviesgroep] Groep, waarmee bedoeld is [de hypotheekadviesgroep] Groep BV en niet [Corporate Finance] Corporate Finance BV.
3.17
Het hof overweegt hierover het volgende. In het eindvonnis van 30 mei 2018 heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 3.5 voorop gesteld dat het voor de beantwoording van de vraag wie contractspartij is, aankomt op wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. Partijen hebben - terecht - de toepasselijkheid van deze maatstaf niet bestreden. De kantonrechter heeft vervolgens uit de wijze waarop [de aandeelhouder van de hypotheekadviesgroep] , Boomans en Vermeulen zich in contacten, correspondentie en in het hypotheek adviesrapport hebben gepresenteerd afgeleid dat [appellanten c.s.] ervan kon en mocht uitgaan dat hij de overeenkomst met [de hypotheekadviesgroep] Groep BV had gesloten, en dat indien het de bedoeling was geweest dat [Corporate Finance] Corporate Finance BV de contractspartij zou zijn, het op de weg van [de aandeelhouder van de hypotheekadviesgroep] en/of [medewerker van Corporate Finance] had gelegen om dat aan [appellanten c.s.] duidelijk kenbaar te maken. Het hof kan zich vinden in dit oordeel van de kantonrechter en sluit zich daarbij aan. Hetgeen [de hypotheekadviseur] hierover in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel. De grief van [de hypotheekadviseur] in het incidenteel hoger beroep wordt daarom verworpen.
3.18
[de hypotheekadviseur] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente als in het dictum vermeld.
4
De uitspraak
Het hof:
in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het eindvonnis van 30 mei 2018, waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de hypotheekadviseur] begroot op € 1.978,= aan griffierecht en op € 1.391,= aan salaris advocaat;
veroordeelt [de hypotheekadviseur] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellanten c.s.] begroot op € 695,50 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en E.H. Schulten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 februari 2020.
griffier						rolraadsheer