ECLI:NL:GHARL:2019:5051
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.257.427/02
(zaaknummer rechtbank Overijssel 225992)
beschikking van 18 juni 2019 op het verzoek tot schorsing
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. M. Kieft te Enschede,
en
[verweerster]
,
wonende te [A] ,
verweerster,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. A.C.W. Duiveman te Zwolle.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, (hierna: de rechtbank), van 12 februari 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Deze beschikking wordt hierna ook genoemd: de bestreden beschikking.
De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld betreffende de minderjarige kinderen van partijen, [de minderjarige1] , geboren te [A] [in] 2010 (verder genoemd: [de minderjarige1] ) en [de minderjarige2] , geboren te [A] [in] 2015 (verder genoemd: [de minderjarige2] ).
Verder heeft de rechtbank aan de moeder - die van de vader vervangende - toestemming verleend om per 1 augustus 2019 met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] van [A] naar [B] te verhuizen en de kinderen daar in te schrijven op een school. De rechtbank heeft de bestreden beschikking tot zover met betrekking tot de hiervoor genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.	Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en met betrekking tot het verzoek tot schorsing
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift tevens houdende een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking, met producties, ingekomen op 8 april 2019, en
het verweerschrift op het verzoek tot schorsing.
2.2
De mondelinge behandeling van het verzoek tot schorsing heeft op 27 mei 2019 plaatsgevonden. De vader is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat [NAAM]. M. Kieft.
Mr. A.C.W. Duiveman is namens de moeder verschenen. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [C] verschenen.
3
De motivering van de beslissing
3.1
Aan de orde is het verzoek van de vader schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking, voor zover het de onder 1. genoemde beslissingen betreft. De moeder voert hiertegen gemotiveerd verweer.
3.2
Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
3.3
Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, HR:2008:BC5012.
i) De verzoeker moet belang hebben bij de door hem verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking.
ii) Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de verzoeker bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. Dat neemt niet weg dat ook dan de verzoeker die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad wenst aan zijn verzoek ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerder genomen beslissing(en) wordt afgeweken.
3.4
Het hof overweegt als volgt.
Uit overweging 5.18 in samenhang met overweging 5.19 van de bestreden beschikking leidt het hof af waarom de rechtbank de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
De vervangende toestemming voor een verhuizing is verleend per 1 augustus 2019 omdat de rechtbank het niet in het belang van [de minderjarige1] acht om hem midden in het schooljaar over te plaatsen naar een andere basisschool. Verder heeft de vader desgewenst de gelegenheid om vóór 1 augustus 2019 in hoger beroep te gaan tegen de bestreden beschikking. Daarnaast kan in de maanden tot 1 augustus 2019 blijken of de nieuwe relatie van de moeder bestendig is.
Nu hiermee sprake is van een gemotiveerde beslissing ten aanzien van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking, zal het hof in deze zaak toetsen aan de hand van het hiervoor onder 3.3 sub iv vermelde toetsings- en beoordelingskader.
3.5
De vader heeft op de mondelinge behandeling onbetwist gesteld dat de huidige partner van de moeder met diens twee kinderen uit een eerdere relatie geen co-ouderschapsregeling heeft, zoals de rechtbank heeft overwogen, maar een uitgebreide weekendregeling. Met de vader is het hof van oordeel dat ten aanzien van dit feit sprake is van een nieuw feit althans een omstandigheid als hiervoor onder 3.3 sub (iv) genoemd, nu uit overweging 5.17 van de bestreden beschikking blijkt dat de rechtbank deze veronderstelde co-ouderschapsregeling  heeft meegewogen bij haar oordeel.
3.6
Ter terechtzitting bij het hof is verder gebleken dat de moeder niet op 1 april 2019 is gaan werken in [B] in verband met een door haar ondergane operatie. Niet duidelijk is op welke termijn de moeder zal zijn hersteld en of het aan haar aangeboden werk in [B] nog steeds beschikbaar is en blijft. Ook dat is een nieuw feit althans een omstandigheid als hiervoor onder 3.3 sub (iv) genoemd, die de rechtbank, naar het oordeel van het hof, bij de beoordeling niet in aanmerking heeft genomen.
3.7
Op grond van hetgeen hierboven onder 3.5 en 3.6 is overwogen, acht het hof afwijking van de bestreden beschikking op het onderdeel van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad gerechtvaardigd. Het hof zal dan ook het schorsingsverzoek toewijzen.
4
De beslissing
Het hof:
wijst het verzoek van de vader toe;
schorst de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 12 februari 2019;
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Koopman, A. Smeeïng-van Hees en J.B. de Groot, bijgestaan door mr. J.M.G. van Wijk als griffier, en is op 18 juni 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.