ECLI:NL:RBROT:2019:7173
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/538164 / HA ZA 17-1026
Vonnis van 4 september 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DPD (NEDERLAND) B.V.
,
gevestigd te Best,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M. Kalkwiek te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IHC TRADING & SERVICES B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.J. Kappert te Utrecht.
Partijen zullen hierna DPD en IHC genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 24 juli 2019 en de daarin genoemde processtukken.
1.2.
De rechter ten overstaan van die de comparitie is gehouden is langdurig verhinderd. Beide partijen hebben de rechtbank desgevraagd medegedeeld er mee in te stemmen dat een andere rechter het vonnis zal wijzen, respectievelijk geen behoefte te hebben aan een nieuwe comparitie (door een andere rechter).
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
DPD is een expediteur en vervoerder van pakketpost.
2.2.
IHC verzorg logistieke diensten voor Chinese bedrijven. IHC biedt aan haar Chinese klanten de mogelijkheid aan om via de website van IHC het laatste deel te verzorgen van het vervoerstraject, in Europa, van pakketpost uit China (het
last mile delivery
traject).
2.3.
Partijen hebben op 10 november 2015 een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de mantelovereenkomst). In de - Engelstalige - mantelovereenkomst wordt DPD aangeduid als de
Forwarding Agent
(expediteur) en IHC als de
Principal
. In de mantelovereenkomst wordt een rechtskeuze gedaan voor Nederlands recht en worden de algemene voorwaarden van DPD van toepassing verklaard. Van de mantelovereenkomst maakt onderdeel uit een bijlage genaamd
Annex 1
.
2.4.
IHC heeft als zekerheid voor nakoming van haar verplichtingen onder de mantelovereenkomst een bedrag van € 50.000 als waarborgsom bij DPD in depot gestort. Deze waarborgsom is bedongen bij separate overeenkomst (de
Security Deposit
overeenkomst) van eveneens 10 november 2015
2.5.
Looptijd van de mantelovereenkomst is een kalenderjaar, te beginnen (na een proeftijd eind 2015) vanaf 1 januari 2016, met steeds stilzwijgende verlenging voor een jaar behoudens tijdige opzegging (volgens art. 4.2 van de mantelovereenkomst begint het contractsjaar pas vanaf ondertekening door beide partijen, maar partijen hebben deze termijn aangepast op bladzijde 13 sub 5 van Annex 1).
2.6.
Artikel 1 van de mantelovereenkomst bepaalt, voor zover van belang:
“
Article 1.— The Services
1.1
The Forwarding Agent will perform services by forwarding parcels for the Principal in accordance with the yearly volume of parcels as set forth in Annex 1 (Rates, volumes and destinations) and to the location set forth In Annex 1 (Rates, volumes and destinations). The services provided by the Forwarding Agent shell be referred to as “the Services”.
1.3
Because the rates published al www.dpd.nllrates are solely agreed upon in view of the agreed upon volume of Parcels, the Forwarding Agent retains the right to change the rates if the agreed upon volume of Parcels is not met. In such an event the Forwarding Agent will inform the Principal of the Forwarding Agent’s right to change the rates and give notice of one calendar month to meet the agreed upon volume of Parcels, After the aforementioned period of one calendar month —if and insofar the Principal has not acted accordingly — the Forwarding Agent will definitively change the rates. This change of rates will remain in force for the remainder of the Agreement, unless Parties have explicitly and unequivocally agreed otherwise in writing. This clause shall be without prejudice to all rights of the Forwarding Agent, including but not limited to the right to claim damages.
2.7.
In Annex 1 bij de mantelovereenkomst, staat voorts onder meer:
- een opgave van de tarieven van DPD per pakket per (Europees) land,
- de aantallen pakketten per land voor Europese landen. Deze aantallen per land worden bij elkaar opgeteld en komen uit op 400.465 per kwartaal/1.601.859 per jaar (’
total year volume
’, blz. 12).
- de (in art. 1.3 overeengekomen van de mantelovereenkomst bedongen) tariefsverhoging in geval van het achterblijven van de door IHC aangeboden aantallen pakketten bedraagt
10 %
en zal
met terugwerkende kracht
worden toegepast. Dit wordt als volgt verwoord in Annex 1 (blz 12 onderaan):
“In addition to article 1.1 the following shall apply:
The Parties will review the actual volume on a three month basis. The Forwarding Agent has the right to change the rates by 10% if the actual volume on a three-month basis deviates from the above mentioned volume of 400.465.
The rate change shall also have retro-active effect. The Forwarding Agent will invoice the Principal the outstanding payments with regards to the previous months.
The Parties will also review the actual volume on a yearly basis. In case the/a quarterly volume(s) has/have) not been met and the Principal has paid in accordance with the rate change stipulated in clause (b), but the yearly volume has been met, the amount invoiced on the basis of clause (b) will be reimbursed by the Forwarding Agent to the Principal. The Forwarding Agent will not owe any interest on the reimbursement.”
2.8.
Partijen hebben de mantelovereenkomst gewijzigd bij ‘Addendum’ van 18 april 2016. Daarbij zijn de overeengekomen tarieven aangepast. In het Addendum staat voorts onder meer, in de aanhef sub (1):
“The terms and conditions of the Agreement remain unaltered unless expressly provided in this addendum.”
2.9.
De tekst van artikel 1.3 van de mantelovereenkomst (zijnde het recht tot aanpassing van de tarieven bij het achterblijven van de aantallen pakketten) is ook opgenomen in het Addendum, daarin als artikel 1.2. In het Addendum is niet meer opgenomen het beding uit Annex 1 bij de mantelovereenkomst dat de tariefverhoging
terugwerkende kracht
zal hebben bij het achterblijven van de aangeboden hoeveelheden pakketten.
2.10.
Partijen hebben in augustus/ september 2016 met elkaar gesproken/onderhandeld over het achterblijven van de hoeveelheid door IHC aan DPD aangeboden pakketten. Toen is mondeling overeengekomen om de hoeveelheid pakketten te verlagen van 1.601.859 per jaar naar 318.782 per jaar.
2.11.
DPD heeft bij brief van 16 maart 2017 aan IHC medegedeeld
:
“Geachte mevrouw [naam 1] ,
Zoals besproken tijdens ons gesprek van afgelopen donderdag 9 maart 2017, tezamen met [naam 2] , zouden wij deze week terugkomen met een voorstel aangaande de contractueel overeengekomen financiële afwikkeling m.b.t. niet behaalde volumes van 2016.
In 2015 hebben wij een overeenkomst bereikt op basis van een geprognotiseerd jaar volume van 1,6 miljoen pakketzendingen voor het jaar 2016, gelijk staande aan een omzet van ongeveer 8 miljoen euro. Terugkijkende naar het jaar 2016, bent u uiteindelijk uitgekomen op 56.519 zendingen met een totaal omzet van ongeveer € 275.000. U zult begrijpen dat dit een enorme impact heeft gehad op het budget dat wij voor 2016 hebben afgegeven aan ons hoofdkantoor in Frankrijk.
Gedurende het jaar hebben wij meerdere malen met elkaar gesproken over het uitblijven van de volumes. Hier speelde o.a. in mee dat u een concurrerendere aanbieding had ontvangen van andere vervoerders, iets dat u ook aan ons heeft voorgelegd. Op basis van deze, door u verstrekte, informatie hebben wij destijds gekeken of wij wellicht nog iets aan uw tarieven konden veranderen om u hierin tegemoet te komen. Dit ondanks het feit dat wij slechts enkele maanden eerder een overeenkomst met elkaar hebben afgesloten met zeer scherpe DPD tarieven en bijbehorende volume en omzet garantie vanuit IHC Trading. Het bleek voor DPD onhaalbaar om tarieven van de andere aanbieder te matchen, wat u uiteindelijk heeft doen besluiten om het grootste deel van uw pakketzendingen ergens anders onder te brengen.
In de service agreement die wij beiden hebben ondertekend is vastgelegd dat bij het uitblijven van de volumes DPD het recht had om de tarieven met 10% per kwartaal, met terugwerkende kracht op voorgaande maanden, te verhogen. Tevens is vastgelegd dat na jaareinde het jaarvolume zou worden vastgesteld. Lopende het jaar heeft DPD geen tussentijdse verhoging (met terugwerkende kracht) doorgevoerd. We bleven met elkaar in gesprek, breder dan alleen de lopende samenwerking en u was transparant in uw conclusie het gegarandeerde volume in 2016 niet te gaan behalen.
Dit neemt echter niet weg dat de in 2016 gefactureerde tarieven niet in verhouding staan tot het daadwerkelijk verzonden volume. De overeengekomen volume garantie was randvoorwaardelijk voor de geboden tarieven. Wij zien onszelf dan ook genoodzaakt om de tarieven alsnog met terugwerkende kracht te verhogen naar datgeen wat wij gezamenlijk zijn overeengekomen. Vanwege uw vroegtijdige volume waarschuwingen gaan wij niet uit van de gederfde omzet ten opzichte van het gegarandeerde volume, maar van een correctie op het daadwerkelijk verzonden volume. Dit komt neer op een nog te factureren bedrag van € 274.619,67.
Nu zijn wij als DPD bereid hier een coulance van 50% op toe te passen. Enerzijds vanwege het uitblijven van tussentijdse correcties, anderzijds omdat wij graag met IHC naar de toekomst willen blijven kijken. Hiermee komt de feitelijke naheffing aan IHC Trading uit op € 137.309,83. Na verrekening van de nog openstaande KP creditnota van € 17.591,15 komt het totaal bedrag dan uit op € 119.718,69 ten gunste van DPD. Deze beschreven nacalculatie heeft slechts betrekking tot het boekjaar 2016.
Omdat wij ook in de toekomst nog graag willen samenwerken met IHC voor de verzendingen en het DPD clearance project zullen wij geen verdere nacalculatie toepassen op de maanden januari, februari en maart 2017. Wel zullen wij, in goed overleg, per 1 april 2017 de tarieven gaan herzien op basis van een gezamenlijk nieuw te definiëren en realistisch jaarvolume voor 2017, dit om toekomstige misverstanden te voorkomen.
Wij hopen dat u zich kunt vinden in de situatie zoals deze is en tot stand is gekomen en zien uw reactie
hierop graag binnen zeven dagen tegemoet.”
2.12.
IHC heeft bij e-mailbericht van 21 maart 2017 geantwoord:
“Dear Mr [naam 3] ,
Thank you for your letter dated on 16 march 2017.
With deep regret, 1 have to learn that despite all communications on unrealistic volume estimation, as result of shortage on tariffs that are provided by DPD NL, the unmatchable gap is not communicated to your head office in France, by your predecessor in previous year. More so, I regret to learn that you are left with this problem in your planning.
Having said so, 1 have to reiterate that the communication took place in the period of April - Summer 2016. Numerous attempts were made on both sides to adjust the challenges.
Specifically, DPD NL has investigated the possibilities to re-negotiate the clearance tariff with other countries and IHC has made zero margins on low weight category of the DPD packages as to attract the market. These attempts however, cannot turn around the general market trend. A flight to lower cost carrier took place.
During our conversation that took place on 9 March, as well as your letter dated on 16 March, 2017, I noticed that there is a difference on understanding of the contract terms. The 2 very distinctive contracts that were discussed is 1.) service agreement, dated on November. 2015 and 2.) Addendum service agreement, dated on April 2016. These 2 contracts speak of 2 contradictory terms. Where as the common practice and understanding will rest with the fact the second addendum service agreement supersedes the previous service agreement. This, inevitably result in the first contract where as the yearly review was discussed, is being replaced by the monthly review and clearly the responsibilities lie with the DPD NL as to inform IHC in writing the unmet volume and expected rate increase.
Although I find it is a great pity that you are left with a problem that is created by your predecessor, I do believe that we both can do things that will ease the pain.
Further, I am also not willing to spoil a relationship that has both parties’ vested interests and in turn, the cooperation will bring much more business opportunities to DPD (both on import and export customs clearance, as we just entered a new IT contract with an ambition to build a state-of-art customs clearance and automated supply chain process management solution).
We can commit to a new realistic volume, an increased volume that is justifiable to the tariff we received and with s hard target.
Can I have your view shortly, but certainly before 1 April?”
2.13.
De advocaat [NAAM]5 mei 2017 (tekst tevens verzonden per brief van 9 mei 2017) IHC aansprakelijk gesteld voor door IHC geleden schade:
“Please note that DPD has suffered substantial damages due to IHC defaulting on it obligations pursuant to the agreements. Unless IHC accepts full liability for all damages DPD has suffered and confirms this to me in writing within 7 days after receiving this email, DPD will initiate court proceeding for compensation.”
Ook is in dit e-mail bericht een tariefsverhoging van 10% aangekondigd:
“I hereby inform you that DPD will increase the applicable rates by 10% in accordance with the agreement between DPD and IHC as of 10 May 2017.”
2.14.
IHC heeft in een
eerste
e-mailbericht van 9 mei 2017 (17:24 uur) aan DPD onder meer medegedeeld zij, IHC, vanaf 15 mei 2017 geen pakketverzendingen meer zal laten verzorgen door DPD (buiten de lopende stroom pakketten), met als reden:
“We have concluded the risk is too high that IHC has unfulfilled financial obligation towards DPD. We wish to stop it immediately, however, business wise, we have made commitment to our customers, for which the DPD labels are already generated or is committed to generate.”
2.15.
IHC heeft in een
tweede
e-mailbericht van 9 mei 2017 (19:06 uur) aan DPD medegedeeld dat zij. IHC, per direct (toch) weer pakketverzendingen zal laten verzorgen door DPD, met de mededeling:
“Hereby I would like to confirm that as of today, we will again open our channels for our customers for DPD shipments.”
2.16.
DPD heeft bij brief van haar advocaat [NAAM]10 mei 2017 aan IHC medegedeeld dat zij, DPD, haar verplichtingen op grond van de overeenkomst opschort vanaf 15 mei 2017 omdat IHC in haar e-mailbericht van 9 mei 2017 (de rechtbank begrijpt: die van 14.24 uur) heeft medegedeeld niet meer met DPD in zee te willen gaan.
2.17.
DPD heeft bij dagvaarding van 6  juni 2017 een kort geding aangespannen tegen IHC met als vordering, kort gezegd, nakoming van de mantelovereenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom, met als grondslag de onterechte opzegging van de mantelovereenkomst door IHC in haar e-mailbericht van 9 mei 2017.  DPD heeft deze procedure ingetrokken.
2.18.
DPD heeft de mantelovereenkomst bij brief van 22 juni 2017 ontbonden met als reden, samengevat, de onterechte betwisting van IHC dat zij, IHC, gehouden zou zijn om jaarlijks 318.782 expeditieopdrachten te verstrekken aan DPD, de mededeling van IHC dat zij dat aantal feitelijk ook niet gaat halen en voorts dat er een forse betalingsachterstand bestaat. In deze brief staat in dit verband onder meer:
“ […]
DPD maakt uit uw brief op dat IHC zich op het standpunt stelt dat zij niet verplicht is om jaarlijks 318.782 expeditieopdrachten te verstrekken en dat het haar ook niet gaat lukken om dit aantal opdrachten te geven. Zelfs het lagere aantal van 160.000 expeditieopdrachten zal volgens IHC alleen kunnen worden gehaald als de tariefverhoging van 10% wordt teruggedraaid, maar ook daar houdt IHC een slag om de arm.
Zoals in de dagvaardingen is toegelicht stelt DPD zich op het standpunt dat IHC wel verplicht is om 318.782 expeditieopdrachten te verstrekken. Dit volgt uit de letterlijke tekst van de div. contracten. Het is namelijk een optelsom van de volumes voor de bestemmingslanden in verband waarmee DPD volgens de contracten het vervoer regelt.
DPD stelt vast dat IHC een uitleg aan de div. contracten geeft die geen steun vindt in de taalkundig meest voor de hand liggende uitleg daarvan en dat zij geen bescheiden of verklaringen heeft gepresenteerd die wel aanknopingspunten voor haar standpunt bieden. Dat IHC feitelijk als een soort tussenpersoon optreedt maakt niet dat IHC niet gebonden is aan de afspraak om het afgesproken volume expeditieopdrachten te verstrekken.
DPD stelt tegelijkertijd vast dat IHC van mening is dat zij feitelijk niet aan het contract met DPD kan voldoen (zeker niet als de contractueel overeengekomen tariefverhoging van 10% wordt gehandhaafd). Dit feit - in samenhang met het feit dat IHC per 9 mei 2017 heeft meegedeeld dat IHC geen diensten van DPD meer wil afnemen - brengt DPD tot het oordeel dat IHC de afspraken stelselmatig naast zich neerlegt en niet wil nakomen. Daar komt bij dat IHC inmiddels een betalingsachterstand van ruim € 100.000, bij DPD heeft. In deze context is DPD niet bereid om dienstverlening voor IHC te verrichten. Daarom ontbindt DPD hierbij de overeenkomst met IFIC.
[…]”
2.19.
De advocaat [NAAM]26 juli 2017 onder meer het volgende medegedeeld aan de advocaat [NAAM]:
“ […]
Betalingsachterstand
[..]  Op 25 juli 2017 staat nog € 90.697,72 open.
Op het door IHC te betalen bedrag moeten een recente creditfactuur van € 6.497,19 en een oude creditfactuur van € 21.247,= in mindering worden gebracht. Dan resteert een door IHC te betalen bedrag van € 62.953,53. DPD stelt voor om de waarborgsom van € 50.000,= hiermee te verrekenen zodat een door IHC te betalen bedrag van € 12.953,53 resteert. Ter voorkoming van misverstanden merk ik op dat eventuele nog niet in deze berekening verdisconteerde facturen van recente datum ook door IHC moeten worden voldaan.
[…]”
3
De vorderingen en weren in conventie en reconventie
DPD vordert in conventie, na akte eiswijziging, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(I) 	IHC te veroordelen tot betaling aan DPD - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - van een bedrag van € 854.616,= en met wettelijke rente vanaf 22 juni 2017;
(II) 	IHC te veroordelen tot betaling aan DPD - tegen behoorlijk bewijs van kwijting -van de openstaande facturen ad € 91.232,15 en met wettelijke handelsrente vanaf 22 september 2017;
(III) 	IHC te veroordelen tot betaling aan DPD - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - van een bedrag van € 80.257,34 en met wettelijke handelsrente vanaf 17 november 2017;
(IV) 	IHC te veroordelen tot betaling aan DPD - tegen behoorlijk bewijs van kwijting -  van een bedrag ad € 6.775 uit hoofde van de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met btw en met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de dagvaarding is uitgebracht;
(V) 	IHC te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - en voor wat betreft de nakosten op € 131 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis is voldaan aan de bij het vonnis uitgesproken (proces)kostenveroordeling en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden.
3.1.
IHC voert verweer in conventie. In voorwaardelijke reconventie vordert IHC bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
i. 	DPD te veroordelen om aan IHC tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 77.744,19, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 juli 2017;
ii. 	DPD te veroordelen om aan IHC te betalen de hiervoor gespecificeerde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.555, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
iii. 	DPD te veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie, daaronder
begrepen de nakosten.
De voorwaarde waaronder IHC de eis in reconventie instelt is dat het verrekeningsverweer in conventie faalt.
3.2.
DPD voert verweer in reconventie.
3.3.
De stellingen en weren in conventie en reconventie zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken. Partijdebatten over onderwerpen waaromtrent geen vordering voorligt, zijn niet van belang.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
DPD vordert in hoofdzaak kort gezegd (I) aanvullende schadevergoeding, (II) betaling van openstaande facturen en (III) een contractuele tariefsverhoging van 10% met terugwerkende kracht omdat IHC te weinig pakketten heeft aangeboden om te doen vervoeren door DPD (‘
de naheffing
’).
vordering (I) schadevergoeding € 854.616
4.2.
IHC legt aan haar vordering, samengevat, het volgende ten grondslag: de mantelovereenkomst heeft een looptijd van een jaar en wordt steeds stilzwijgend verlengd met een jaar, behoudens opzegging. De mantelovereenkomst is per 1 januari 2016 in werking getreden. Omdat niet was opgezegd per 1 januari 2017 liep deze overeenkomst door tot 1 januari 2018. Oorspronkelijk waren 1.601.859 expeditie-opdrachten overeengekomen. Dat aantal werd niet gehaald. Tussen partijen is toen in 2016 nader afgesproken dat een groot deel van de opdrachten door Europese zusterondernemingen van DPD zou worden uitgevoerd en dat aan DPD zelf nog 318.782 pakketten zouden worden aangeboden om te doen vervoeren. Maar zelfs dit verlaagde aantal is niet gehaald. IHC heeft slechts 56.519 opdrachten verstrekt aan DPD in 2016 en 77.706 in 2017. Daarom heeft DPD, naast recht op de contractuele tariefsverhoging met 10% (vordering III), recht op aanvullende schadevergoeding, zoals de mantelovereenkomst en het Addendum bepalen.
4.3.
Over de door IHC tegen deze deelvordering gevoerde weren wordt als volgt geoordeeld.
4.4.
IHC betwist dat zij de overeenkomst heeft opgezegd of althans opgeschort in haar faxbericht van IHC van 9 mei 2017 (17:24 uur). IHC wijst er daarbij op dat zij slechts een paar uur later (bij haar faxbericht van 9 mei 2017 om 19:06 uur) al weer is teruggekomen op haar faxbericht van 17: 24 uur die zelfde dag. De rechtbank acht dit verweer irrelevant. DPD vordert schadevergoeding wegens wanprestatie wegens het verstrekken van te weinig opdrachten door IHC, het ontkennen van DPD dat een minimaal aantal opdrachten is overeengekomen en het bestaan van een betalingsachterstand. De vordering van DPD is dus niet gebaseerd op onterechte opschorting en/ of opzegging door IHC.
4.5.
IHC betwist dat zij contractueel gehouden was om 318.782 opdrachten per jaar te verstrekken aan DPD. Volgens IHC houdt de overeenkomst slechts in dat DPD gehouden is om 318.782 pakketten te moeten verwerken,
indien en voorzover
IHC dit aantal ten vervoer mocht aanbieden aan DPD, echter zonder dat IHC dan ook de plicht heeft om 318.782 pakketten
aan te bieden
. IHC beroept zich hierbij op de tekst van artikel 1.1 van de mantelovereenkomst. IHC wijst er op dat het voor haar uit de aard der zaak onmogelijk is om zich te committeren aan een minimaal aantal te verstrekken opdrachten omdat zij afhankelijk is van de bereidheid van de afzenders in China om met haar in zee te gaan en dat DPD zich uit de Chinese markt prijst omdat haar tarieven te hoog zijn. Dát is volgens IHC de reden waarom de aantallen niet zijn gehaald.
4.6.
De rechtbank stelt vast dat ieder van partijen de mantelovereenkomst anders uitlegt. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. Ook kan bij deze uitleg een rol spelen hoe partijen zich na de totstandkoming gedragen (HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1368).
4.7.
Het verweer faalt. DPD heeft mogen begrijpen dat IHC zich contractueel verplicht heeft om een minimum aantal pakketten aan te bieden aan DPD, dit reeds omdat de mantelovereenkomst, en ook het Addendum, voorziet in een beding dat recht geeft op een prijscorrectie als IHC te weinig pakketten aanbiedt. Alsdan mogen de tarieven worden verhoogd. Dat beding zou volstrekt zinloos zijn als géén minimum aantal zou zijn overeengekomen.
4.8.
IHC betwist dat het niet behalen van de overeengekomen aantallen opdrachten kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming die haar schadeplichtig maakt. IHC wijst er op dat contractueel al voorzien is in een mechanisme voor het geval er te weinig volume wordt aangeboden aan DPD, namelijk dat de tarieven met 10% verhoogd mogen worden. Daarnaast is voor aanvullende schadevergoeding geen plaats volgens IHC.
4.9.
DPD brengt hier tegen in dat haar recht op tariefsverhoging niet afdoet aan haar recht op aanvullende schadevergoeding te vorderen. DPD beroept zich daarbij op de laatste zin in artikel 1.3 van de mantelovereenkomst (in het Addendum is dat artikel 1.2 geworden), luidende: “This clause shall be without prejudice to all rights of the Forwarding Agent, including but not limited to the right to claim damages.”
4.10.
Dit verweer slaagt. IHC heeft redelijkerwijze mogen begrijpen dat DPD naast de tariefsverhoging niet tevens aanvullende schadevergoeding mag vorderen. Het mag zo zijn dat DPD zich volgens de letterlijke tekst van de mantelovereenkomst het recht heeft voorbehouden om in voorkomend geval aanvullende schadevergoeding te vorderen. Dat is echter niet de wijze waarop DPD zich na het sluiten van de overeenkomst gedragen heeft. Dat gedrag komt er op neer dat DPD gedurende lange tijd in het geheel geen aanspraak maakte op een tariefsverhoging (laat staan op aanvullende schadevergoeding) en dat zij vervolgens, pas veel later, alleen aanspraak maakte op een tariefsverhoging en ook toen nog steeds niet op aanvullende schadevergoeding. In het eerste jaar van de contractuele samenwerking (2016) hebben partijen overleg met elkaar gevoerd over het achterblijven van de overeengekomen aantallen pakketten. Nergens blijkt uit dat DPD toen aanspraak maakte op aanvullende schadevergoeding. Zou DPD dit wel gedaan hebben, dan ligt voor de hand dat IHC de overeenkomst niet (op dezelfde voet) had willen voortzetten voor het volgende jaar. Het gaat hier kennelijk om een marktsegment met een scherpe concurrentie. De expediteur of vervoerder die iets te hoge tarieven hanteert zal haar opdrachtgevers al snel zien weglopen naar de concurrent. Aangenomen mag worden dat ook IHC naar een concurrent zou zijn weggelopen indien DPD over het eerste jaar niet alleen een tariefsverhoging, maar ook aanvullende schadevergoeding zou hebben gevorderd. De mantelovereenkomst is met een jaar verlengd zonder dat aanspraak is gemaakt op aanvullende schadevergoeding. Ook in het tweede jaar van de samenwerking is in eerste instantie nog geen aanvullende schadevergoeding gevorderd. In haar brief van 16 maart 2017 maakt DPD nog steeds slechts aanspraak op een tariefsverhoging en niet tevens op aanvullende schadevergoeding. DPD maakt in die brief ook geen voorbehoud om aanvullende schadevergoeding te mogen vorderen. DPD heeft zich aldus langdurig gedragen dat het beding dat recht geeft op aanvullende schadevergoeding geen betrekking heeft op de situatie dat IHC te weinig pakketten aanbood. Uit de stellingen van DPD valt ook niet goed af te leiden dat zij bij het sluiten van de mantelovereenkomst met zoveel woorden besproken heeft dat het bedongen recht op aanvullende schadevergoeding toepassing kan vinden náást tariefsverhoging. IHC heeft uit een en ander mogen begrijpen dat zij wel de tariefsverhoging verschuldigd was maar niet tevens aanvullende schadevergoeding bij het achterblijven van de aantallen pakketten. Aan bespreking van de overige verweren van IHC op dit punt wordt niet meer toegekomen. Vordering 1 zal derhalve worden afgewezen.
(II)  € 91.232,15 plus wettelijke handelsrente
4.11.
DPD stelt dat IHC ten onrechte facturen met een beloop van € 91.232,15 onbetaald heeft gelaten.
4.12.
Het verweer van IHC laat zich als volgt samenvatten: IHC verrekent € 50.000 met de door haar gestorte waarborgsom. DPD miskent dat IHC € 25.357,79 wel heeft betaald. DPD vergeet 2 creditfacturen mee te nemen in haar optelling. Uit de brief van DPD van 26 juli 2017 blijkt dat partijen het al met elkaar eens waren over het verrekeningsrecht van IHC. Partijen hield toen nog slechts verdeeld een - na verrekening overblijvende - restant vordering van DPD van € 12.953,53. DPD mag niet terugkomen op haar erkenning van het verrekeningsrecht van IHC. In geschil is daarom alleen nog het restantbedrag van € 12.953,53. IHC begrijpt dit restantbedrag niet en zij heeft DPD om opheldering gevraagd, maar tot op heden is die opheldering er niet gekomen. Ook heeft IHC bij DPD geklaagd over een aantal zoekgeraakte pakketten.
4.13.
In reactie op het verrekeningsverweer van IHC heeft DPD erkend dat IHC een tegenvordering heeft van € 77.744,19 (waarborgsom € 50.000 en twee creditfacturen, van € 6.497,19 en van € 21.247). DPD stelt daarbij dat zij de tegenvordering van IHC mag verrekenen met hetgeen zij, DPD, in conventie heeft te vorderen van DPD. De rechtbank gaat aan dit verweer (‘verrekening op verrekening’) van DPD voorbij. DPD had in haar brief van 26 juli 2017 het verrekeningsrecht van IHC al erkend. DPD mag daar niet meer op terugkomen. Er is sprake van rechtsverwerking.
4.14.
Dan resteert de vraag of DPD nog wel een vorderingsrecht heeft voor het meerdere boven € 77.744,19. Dat meerdere zou, rekenkundig gezien, uit moeten komen op (€ 91.232,15 minus € 77.744,19=) € 13.487,96. In haar voormelde brief van 26 juli 2017 maakt DPD echter geen aanspraak op € 13.487,96 maar op € 12.953,53 inclusief btw.
Waarin het verschil zit maakt DPD niet duidelijk, zodat de rechtbank uit zal gaan van € 12.953,53 inclusief btw. De rechtbank zal dit bedrag toewijzen. Het verweer van IHC dat de facturen niet duidelijk zijn is geen gemotiveerd verweer. DPD beroept zich op haar productie 27. Dit is een duidelijk overzicht van in totaal 20 openstaande facturen, steeds voorzien van factuurnummer, factuurdatum vervaldatum en openstaand bedrag. Van IHC had minst genomen verwacht mogen worden dat zij zou aanwijzen van welke van deze facturen zij de verschuldigdheid betwist. IHC legt ook niet goed uit welke van de aan haar gefactureerde prestaties haar onbekend voorkomen, respectievelijk om welke andere reden zij een aan haar in rekening gebracht prestatie niet zou hoeven te betalen. IHC voert nog wel aan dat zij bij DPD een aantal klachten heeft ingediend over zoekgeraakte pakketten. IHC onderbouwt ook dit verweer echter niet. Het is de rechtbank volstrekt onduidelijk om welke pakketten het gaat en welk schadebedrag daarmee gemoeid kan zijn. Aan DPD zal worden toegewezen € 12.953,53 inclusief btw, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke handelsrente.
vordering (III)  € 80.257,34 plus wettelijke handelsrente
4.15.
DPD stelt dat zij recht heeft op een overeengekomen naheffing van 10% over de in rekening gebrachte tarieven en dat deze tariefverhoging met terugwerkende kracht mag worden toegepast, dit omdat IHC de afgesproken volumes niet heeft gerealiseerd.
4.16.
IHC voert de navolgende weren:
1) ingevolge het Addendum heeft DPD niet langer de bevoegdheid om de prijs met terugwerkende kracht te verhogen. De desbetreffende clausule is vervallen in het Addendum.
2) de bevoegdheid tot aanpassing van de prijzen gaat volgens de mantelovereenkomst, zo die toch nog toepasselijk mocht zijn, niet verder dan tot drie maanden terug.
3) DPD heeft toegezegd de prijsverhoging niet te zullen toepassen over 2016 en de eerste twee maanden van 2017.
4) DPD heeft nimmer gevolgen verbonden aan tegenvallende volumes en er is niet aangekondigd dat dit voor rekening en risico van IHC zou komen.
5) de vordering is verjaard. Op grond van artikel 8:1740 BW is de verjaringstermijn 9 maanden. De dagvaarding dateert van 13 oktober 2017, zodat de vorderingen die zien op opdrachten die zijn uitgevoerd voor 13 februari 2017, verjaard zijn.
6) de naheffing kwalificeert als een contractueel boetebeding. IHC beroept zich op matiging van de contractuele boete tot nihil.
7) DPD betwist de verschuldigdheid van rente, in ieder geval van wettelijke handelsrente.
4.17.
De rechtbank oordeelt als volgt over deze weren:
ad 1) dit verweer slaagt. Het Addendum bepaalt in artikel 1.2 weliswaar nog steeds, net als de mantelovereenkomst in artikel 1.3, dat de tarieven - voor de toekomst - verhoogd mogen worden bij het achterblijven van de volumes (alsdan via een nauwkeurig in de overeenkomst beschreven procedure). Echter, het specifieke beding dat deze verhoging
10%
zal bedragen en
terugwerkende kracht
zal hebben (bladzijde 12 van de Annex bij de mantelovereenkomst) is niet meer in het Addendum opgenomen. DPD maakt niet goed duidelijk waarom zij niettemin recht kan hebben op tariefverhoging met terugwerkende kracht. Voor zover DPD zich in dit verband wil beroepen op het beding in het Addendum dat luidt “The terms and conditions of the Agreement remain unaltered unless expressly provided in this addendum” kan haar dat niet meer baten. Want dan moet nog wel verklaard worden waarom in het Addendum het beding is geschrapt inzake het recht op tariefsverhoging van 10% met terugwerkende kracht. Het ligt weinig voor de hand om een dergelijk beding te schrappen in de nieuwe versie van een overeenkomst onder het motto dat dit schrappen geen effect sorteert omdat dit beding nog wel in de oude versie van de overeenkomst staat. Dan had het beding net zo goed gehandhaafd kunnen blijven. Een deugdelijke verklaring geeft DPD niet. Daarom dient het er voor te worden gehouden dat het schrappen van dit beding niet per ongeluk is gegaan, maar een bewuste keuze is geweest. De rechtbank zal deze vordering afwijzen, als onvoldoende nader onderbouwd tegenover het gemotiveerde verweer.
4.18.
In dit oordeel wordt voorts meegewogen dat de vordering van DPD niet (duidelijk) gebaseerd is op de subsidiaire stelling dat IHC evenmin de tariefverhoging heeft voldaan die contractueel nog wel zou zijn toegestaan, namelijk voor de toekomst en op de wijze als omschreven in artikel 1.2 van het Addendum. Het ligt overigens ook minder voor de hand om de vordering op die grondslag in te stellen, nu de overeenkomst is ontbonden vlak nadat de discussie over tariefverhoging is gaan spelen.
4.19.
De overige verweren behoeven geen bespreking meer.
4.20.
De slotsom luidt dat in conventie zal worden toegewezen € 12.953,53 inclusief btw, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke handelsrente en dat de hoofdvorderingen in conventie voor het overige zullen worden afgewezen.
4.21.
DPD vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.775, vermeerderd met btw en wettelijke rente. IHC betwist dat DPD deze kosten heeft gemaakt. Dit verweer faalt. DPD beroept zich in dit verband op paragraaf 3 van haar dagvaarding. Daaruit volgt genoegzaam dat incassokosten zijn gemaakt. Met name volgt dit uit de door DPD ingeroepen correspondentie vanaf randnummer 3.18 in haar dagvaarding. Deze correspondentie is bepaald uitvoerig en de rechtbank acht de gemaakte kosten redelijk. De vordering zal worden gematigd tot het bedrag van de Staffel vergoeding buitengerechtelijke incassokosten, gerelateerd aan het toe te wijzen bedrag van € 12.953,53. Dit komt uit op een bedrag van € 904,54, te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. De gevorderde Btw is niet toewijsbaar. Het gaat hier niet om omzet maar om schadevergoeding.
4.22.
Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
in reconventie
4.23.
De rechtbank neemt haar oordelen in conventie hier over.
4.24.
De voorwaarde voor het instellen van de vordering in reconventie (zijnde: het verrekeningsverweer in conventie faalt) is niet vervuld. Daarom komt de rechtbank niet toe aan inhoudelijke behandeling van hetgeen in reconventie is gevorderd.
4.25.
Over de proceskosten wordt als volgt geoordeeld. Indien de (voorwaardelijke) reconventie niet wordt beoordeeld omdat niet aan de voorwaarde is voldaan, dient de rechter te onderzoeken of de eis in voorwaardelijke reconventie ondeugdelijk is, in welk geval de kosten voor rekening van de eiser in reconventie moeten worden gebracht, dan wel of de kosten daarvan nodeloos gemaakt of veroorzaakt zijn, in welk geval de kosten voor rekening van de eiser in reconventie kunnen worden gelaten, onderscheidenlijk of, gelet op de samenhang van de gedingen in conventie en reconventie, de eis in (voorwaardelijke) reconventie een redelijke vorm van verdediging vormt en de kosten daarvan op die grond ten laste van de in conventie in het ongelijk gestelde partij dienen te komen, dan wel of geen van beide partijen als in reconventie in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd en een proceskostenveroordeling in reconventie achterwege moet blijven (HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673).
4.26.
De eis in reconventie is deugdelijk. Dit ligt besloten in het oordeel in conventie dat het verrekeningsverweer slaagt. DPD zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van IHC. Deze kosten worden begroot op € 1.074 aan salaris advocaat (aan de hand van de Liquidatietarieven, Tarief IV voor zaken met een geldswaarde van € 40.000 tot € 98.000, € 1.074 per punt, twee punten, en met toepassing van de factor ½ nu de eis in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie). Deze veroordeling zal, zoals gevorderd, worden vermeerderd met de nakosten en uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt IHC tot betaling aan DPD - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - van
een bedrag van € 12.953,53 inclusief btw, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke
handelsrente vanaf 22 september 2017 tot de dag der algehele voldoening
5.2.
veroordeelt IHC tot betaling aan DPD - tegen behoorlijk bewijs van kwijting -  van
een bedrag van € 904,54 uit hoofde van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf 13 oktober 2017 tot de dag der algehele voldoening;
5.3.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt,
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.6.
veroordeelt DPD in de proceskosten van IHC, tot op heden begroot op € 1,074, vermeerderd met € 157,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 82,- en de explootkosten van betekening van het vonnis;
5.7.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh, rolrechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2019.
[2517/2504]