ECLI:NL:GHARL:2019:10637
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.259.566/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 7425117)
arrest van 10 december 2019
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [A] ,
appellante in principaal appel,
verweerster in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. G.J. Osinga, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
Stichting Ymere,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
eiseres in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Ymere
,
advocaat: mr. T. Mulder, kantoorhoudend te Almere.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd als weergegeven in het vonnis van 10 april 2019 van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Almere (hierna de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de spoedappeldagvaarding met grieven d.d. 7 mei 2019, hersteld bij exploot van
16 mei 2019,
- de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel met producties d.d. 18 juni 2019,
- de ter gelegenheid van de pleidooien namens [appellante] en Ymere overgelegde producties,
- het gehouden pleidooi op 13 november 2019, waarbij beide advocaten pleitnotities hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
2.2
Na afloop van het pleidooi heeft het hof op het pleitdossier arrest bepaald.
2.3
De eis van [appellante] in het principaal appel luidt, samengevat, vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 10 april 2019 voor zover daarin de vordering tot de plaatsing van het hek is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, op straffe van een dwangsom Ymere te gebieden binnen 3 maanden na betekening van het arrest:
primair: een hekwerk te plaatsen van (minimaal) 20 meter lengte en (minimaal) 2 meter hoogte op een zodanige wijze dat de ramen in de zijgevel van de door [appellante] gehuurde bedrijfsruimte afdoende zijn afgeschermd ten opzichte van het naastgelegen sportveld,
subsidiair: een hekwerk te plaatsen waarvoor de gemeente bereid is een omgevingsvergunning af te geven en een recht van opstal te vestigen,
meer subsidiair: zodanige maatregelen te treffen dat de ramen in de zijgevel van de door [appellante] gehuurde bedrijfsruimte voortaan afdoende zijn afgeschermd ten opzichte van het naastgelegen sportveld.
Voorts heeft [appellante] gevorderd Ymere te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.4
Ymere heeft in het principaal appel verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring althans tot verwerping van de grieven met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
In het incidenteel appel heeft Ymere onder de door haar geformuleerde voorwaarde, dat het hof oordeelt dat niet Ymere maar Yvastgoed B.V. met ingang van 1 januari 2018 als verhuurster van [appellante] dient te worden aangemerkt, gevorderd het vonnis gedeeltelijk te vernietigen en [appellante] te veroordelen tot terugbetaling van € 975,- met rente.
3
De feiten
3.1
Tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.11 vastgestelde feiten is geen grief gericht. Ook verder is niet van bezwaar tegen die feitenvaststelling gebleken. Aangevuld met wat in hoger beroep, mede gelet op de overgelegde en niet weersproken stukken, tussen partijen is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.
3.2
[appellante] heeft met ingang van 1 maart 2016 op basis van een schriftelijke huurovereenkomst tegen een aanvangshuurprijs incl. btw en servicekosten van € 804,97 per maand voor de duur van twee jaar van Ymere gehuurd de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] in [A] (hierna: de bedrijfsruimte). Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte van toepassing verklaard. Na afloop van de twee jaartermijn is de huurovereenkomst met drie jaar verlengd tot 1 maart 2021.
3.3
[appellante] exploiteert in de bedrijfsruimte een yogacentrum onder de naam “ [B] ”.
3.4
De bedrijfsruimte maakt deel uit van het gebouwencomplex ‘ [C] ’. Dit complex bestaat uit winkel- en bedrijfsruimtes op de begane grond en daarboven woonappartementen. De bedrijfsruimte ligt aan de noord-westzijde van het complex. Aan die zijde van het complex ligt aangrenzend een trottoir met hoge stoeprand met daarachter een betonnen speelveld waarop vaste goals zijn verankerd. Aan de andere zijde van het speelveld grenst een lagere school. De gevel ligt tegen de perceelgrens aan. Het trottoir en het speelveld zijn eigendom van de gemeente Almere.
3.5
Enkele maanden na ingang van de huurovereenkomst heeft [appellante] bij e-mail van
19 mei 2016 aan Ymere aandacht gevraagd voor de overlast van ballen tegen het raam en om een huurkorting verzocht in de hoop dat het ‘bal probleem’ snel wordt opgelost.
3.6
[D] , bedrijfsmakelaar van Ymere, (hierna: [D] ) heeft daarop bij
e-mail van 14 juni 2016 geantwoord:
“Ik heb dus contact met de gemeente gehad, een brief geschreven en een afspraak met o.a. mevrouw [E] gehad van gebiedsbeheer. De gemeente heeft geen of beperkte middelen. Ze gaan uitzoeken wat mogelijk is maar verwacht er niet veel van. Ik kan je over juli 2 weken huurvrij geven en over augustus 1 week. (...).”
3.7
Ruim een jaar later heeft het bedrijf Hexta op 29 juni 2017 aan Ymere een offerte uitgebracht voor het leveren en monteren van een hekwerk voor € 3.040,-, kennelijk excl. btw.
3.8
Kort daarop heeft [D] bij e-mail van 6 juli 2017 aan [appellante] geschreven:
“Hierbij een bericht omtrent de voortgang m.b.t. verminderen overlast:
Dat hekwerk gaat er komen. Gefeliciteerd.
Nog even geduld graag als het gaat om de plaatsing ervan. Ik heb op dit moment niet exact in beeld wanneer het gaat plaatsvinden, maar ik hou je op de hoogte.
M.b.t. je aanvullende verzoek om een huurverlaging kan ik je het volgende berichten. Ymere is bereid om je te gaan compenseren voor de overlast. Ofschoon wij hiertoe niet verplicht zijn, en je zelf ook had bedacht en gezien dat je een ruimte huurde en huurt naast een speelterrein, willen we je in totaal een eenmalige huurkorting geven van 300,-. (...)”
3.9
[appellante] heeft bij e-mail van 12 juli 2017 gereageerd:
“(...) Ik ben heel blij dat er een hek komt. Dat geeft mij rust en zekerheid dat er een oplossing komt voor de kapotte ramen in de studio en voor de overlast. Ik hoor dan ook graag van je wanneer en wat is er voor nodig van mijn kant.
Het is ook fijn voor mij dat er een voorstel komt voor de compensatie. Ik ben echter het niet mee eens dat Ymere daar niet toe verplicht is. Bij het bezichtigen van het pand heb ik inderdaad begrepen en gezien dat er een voetbalveld is waarop gespeeld wordt door de kinderen van school. (...) Een raam was ook al kapot. Ik heb gevraagd hoe dat komt (...). De makelaar heeft mij verzekerd dat het niet te maken heeft met de voetbal en dat het raam kapot is gemaakt met stenen door de kinderen omdat de ruimte leeg stond. (...) Daarnaast heb ik de makelaar gevraagd wat waren de reden voor de vorige huurder om de ruimte te verlaten. Het antwoord was dat de bloemist die er voor mij zat weinig omzet maakte. Ik heb vertrouwd op deze informatie en heb in dit vertrouwen de huurcontract getekend. (...) Ik vind dat de makelaar en Ymere mij onvoldoende hebben geïnformeerd over dit probleem.”
3.10
Ymere Ontwikkeling B.V. heeft op 15 februari 2018 bij de gemeente Almere een aanvraag ingediend voor het verkrijgen van een vergunning voor het plaatsen van een hekwerk / ballenvanger.
3.11
De toenmalige advocaat [NAAM][appellante] heeft bij brief van 6 maart 2018 Ymere in gebreke gesteld voor de hinder die [appellante] ondervindt van de voetballen tegen de ramen van haar bedrijfsruimte. In de brief wordt over het hek opgemerkt dat [appellante] “steeds aan het lijntje wordt gehouden en voelt zich enorm misleid.”
3.12
Ymere heeft bij brief van 21 maart 2018 betwist dat sprake is van een gebrek. Over het hek wordt in deze brief opgemerkt dat Ymere niet verplicht is een hek te plaatsen. Daaraan wordt toegevoegd:
“Ondanks vorenstaande heeft Ymere uw cliënte – ook op dit punt – tegemoet willen komen door zorg te dragen voor een hek. De omstandigheid dat deze beslissing onderhevig is aan interne beleidskeuzes en externe factoren mag geen verbazing wekken, en kan Ymere niet worden tegengeworpen. Voor nu kan Ymere melden dat de procedure om een hek te plaatsen in gang is gezet. Het is echter (helaas) nog niet duidelijk wanneer een aanvang gemaakt gaat worden met de plaatsing. Voor de plaatsing van het hek is Ymere afhankelijk van de Gemeente.”
3.13
Het college van B&W van de gemeente Almere heeft Ymere Ontwikkeling B.V. bij brief van 13 mei 2018, verzonden op 14 mei 2018, het besluit toegezonden, waarbij de aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het plaatsen van een hek / ballenvanger buiten behandeling is gesteld. Als reden wordt gegeven dat de aanvraag niet voldeed aan de indieningsvereisten die zijn opgenomen in de Ministeriele regeling omgevingsrecht (Mor) en dat op diverse verzoeken voor het indienen van aanvullende gegevens niet is gereageerd.
3.14
De nieuwe advocaat [NAAM][appellante] heeft Ymere bij brief van 21 september 2018 gesommeerd het hek te plaatsen en de kapotte ramen in de bedrijfsruimte te vervangen.
3.15
Na bij e-mail van 19 november 2018 de advocaat [NAAM][appellante] te hebben geïnformeerd dat de week daarvoor een “positief gesprek” heeft “plaatsgevonden op hoog niveau tussen Ymere en de gemeente Almere” en dat er wordt gezocht “naar een oplossing (...) in goed gezamenlijk overleg” heeft [D] op 28 november 2018 de advocaat [NAAM][appellante] bij e-mail geantwoord:
“
Hek
Gesprekken met de gemeente hebben helaas niet tot het gewenste resultaat geleid. De gemeente is niet bereid onderhoud van een eventueel te plaatsen hek op zich te nemen. Wij kunnen dit onderhoud niet op ons nemen en zien dit ook als een overheidstaak.
(...)
Huurcontract
Ondanks het feit dat wij van mening zijn dat huurster wist wat zij huurde; namelijk een ruimte naast een speelplaats, willen wij zodanig coulant zijn dat wij vanaf 1 januari 2019 de huurprijs met 75,- per maand kunnen verminderen. Deze verlaging is structureel.”
3.16
De advocaat [NAAM][appellante] heeft bij e-mail van 28 november 2018 gereageerd:
“Cliënte houdt Ymere onder meer aan haar reeds lang geleden gedane toezegging dat er een hek zal worden geplaatst ter bescherming van de ramen/gevel van het gehuurde.
Dat de gemeente het hek niet wil onderhouden is iets tussen Ymere en de gemeente en regardeert cliënte niet. Inmiddels staat vast dat Ymere van de gemeente wel een hek mag plaatsen op openbaar gebied, maar dat hiervoor een vergunning dient te worden aangevraagd.
U biedt aan de huur per 1 januari 2019 met EUR 75,00 per maand structureel te verlagen. Ik zal dit met cliënte bespreken, maar merk alvast op dat cliënte ook wenst te worden gecompenseerd over de periode dat zij de ruimte heeft moeten gebruiken met kapotte ramen en zonder hek, waardoor er sprake was van bovenmatige overlast en een onveilige situatie.”
4.
Het geschil in eerste aanleg en de beslissing van de kantonrechter
4.1
Na vermindering van eis heeft [appellante] gevorderd Ymere:
op straffe van een dwangsom te gebieden een hekwerk te plaatsen op zodanige wijze dat de ramen in de zijgevel van de bedrijfsruimte voortaan voldoende zijn afgeschermd ten opzichte van het naast gelegen sportveld,
te veroordelen tot betaling van € 3.000,- met rente aan voorschot op huurprijsvermindering en/of schadevergoeding,
te veroordelen tot betaling van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
4.2
De kantonrechter heeft het niet-ontvankelijkheidsverweer van Ymere, dat Yvastgoed B.V. (hierna: Yvastgoed) vanaf 1 januari 2018 opvolgend verhuurder van [appellante] is, verworpen. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] een spoedeisend belang bij haar vordering heeft. Daarna heeft de kantonrechter de vorderingen inhoudelijk beoordeeld. Volgens de kantonrechter is het trappen van een bal die tegen de ramen van het gehuurde komt een feitelijke stoornis door een derde zodat die stoornis geen gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW oplevert. Ymere heeft echter onvoorwaardelijk toegezegd dat een hekwerk ter vermindering van de overlast zal worden geplaatst. De kantonrechter wijst de daarop gebaseerde voorziening in kort geding echter niet toe, omdat voor het hekwerk nog een omgevingsvergunning nodig is, het hekwerk geplaatst moet worden op grond van de gemeente, met de gemeente over de keuze van het hekwerk moet worden overlegd en de gemeente verlangt dat het hekwerk eigendom van Ymere wordt, zodat daarvoor een recht van opstal moet worden gevestigd.
De kapotte ramen in de periode van november 2017 tot januari 2019 zijn niet tijdig hersteld en zijn daarmee volgens de kantonrechter een gebrek. De kantonrechter heeft de gevorderde huurprijsvermindering van € 75,- per maand toegewezen. Een voorschot op de gevorderde schadevergoeding - naast de huurprijsvermindering - heeft de kantonrechter afgewezen. Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd.
5
De beoordeling van de grieven
eiswijziging
5.1
[appellante] heeft in de appeldagvaarding de eis gewijzigd. Tegen die eiswijziging heeft Ymere geen bezwaar gemaakt en deze eiswijziging komt het hof ook niet in strijd met de goede procesorde voor, zodat op de gewijzigde eis zal worden beslist.
omvang appel
5.2
[appellante] heeft in het principaal appel tegen het bestreden vonnis drie grieven ontwikkeld. Met grief 1 bestrijdt [appellante] de overweging van de kantonrechter dat de overlast door voetballen tegen het raam een feitelijke stoornis is die geen gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW oplevert. De overweging van de kantonrechter dat de vordering tot het plaatsen van het hek niet kan worden toegewezen wordt bestreden met grief 2. Voorts heeft [appellante] bij eis deze vordering gewijzigd. Tegen de compensatie van de proceskosten komt [appellante] met grief 3 op.
5.3
Het door Ymere als voorwaardelijk geformuleerde incidenteel appel is in feite een onvoorwaardelijk incidenteel appel waarin wordt opgekomen tegen de verwerping in rechtsoverweging 4.2 van het vonnis van het niet-ontvankelijkheidsverweer van Ymere, inhoudende dat Yvastgoed vanaf 1 januari 2018 de nieuwe verhuurder is. In het incidenteel appel heeft Ymere dit verweer gehandhaafd en verder onderbouwd en daaraan toegevoegd dat als Yvastgoed vanaf 1 januari 2018 de nieuwe verhuurder is Ymere in rechtsoverweging 4.7 van het vonnis ten onrechte is veroordeeld aan [appellante] een huurprijsvermindering vanaf                  1 januari 2018 tot januari 2019 te betalen. Daarmee is het incidenteel appel een onvoorwaardelijk incidenteel appel waarin Ymere opkomt tegen de beslissingen die de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.7 van het vonnis heeft gegeven. Het hof zal van een onvoorwaardelijk incidenteel appel uitgaan.
spoedeisend belang
5.4
Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft.
5.5
Aan de vordering legt [appellante] ten grondslag dat voetballen afkomstig van het  aangrenzende speelveld met name in de periode april t/m oktober geregeld tegen de ramen in de bedrijfsruimte komen, wat ernstige geluidsoverlast tijdens de yoga lessen en schade aan de ramen veroorzaakt waardoor zij in haar huurgenot wordt aangetast en aan welke aantasting zij zo spoedig mogelijk een einde wil maken. Hiermee heeft [appellante] naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellante] (nog steeds) een spoedeisend belang bij de voorlopige voorziening heeft.
ontvankelijkheid en incidenteel appel
5.6
Ymere heeft in hoger beroep herhaald dat [appellante] in haar vorderingen niet ontvankelijk is, omdat Yvastgoed sedert 1 januari 2018 de nieuwe verhuurder is. Ter ondersteuning heeft Ymere overgelegd een standaardbrief, zonder vermelding van een naam en datum, die aan een aantal huurders zou zijn verstuurd. In die standaardbrief staat vermeld dat “u gaat huren bij de dochteronderneming van Ymere, Yvastgoed B.V.” Als reden wordt opgegeven dat op grond van de nieuwe Woningwet een klein deel van het bezit, waaronder “uw bedrijfsruimte”, van Ymere niet meer goed past bij haar kerntaak als woningcorporatie en dat dat deel wordt ondergebracht bij Yvastgoed. Volgens die brief moet de huur voortaan aan Yvastgoed worden betaald, door overmaking op een  andere bankrekening. Ymere heeft verder aangevoerd dat vanaf 1 januari 2018 maandelijks aan [appellante] facturen van Yvastgoed zijn verzonden en dat [appellante] die facturen heeft voldaan door overmaking van het huurbedrag naar de gewijzigde bankrekening.
5.7
Ter zitting heeft Ymere verklaard dat in ieder geval geen sprake is van contractovername ex artikel 6:159 BW, zodat de stelling van Ymere aan die bepaling niet behoeft te worden getoetst.
5.8
Het hof overweegt verder dat het op zichzelf mogelijk is dat met instemming van alle betrokken partijen een derde de nieuwe verhuurder wordt. [appellante] heeft evenwel betwist dat zij met Yvastgoed als nieuwe verhuurder heeft ingestemd. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd de door Ymere overgelegde standaardbrief niet te hebben ontvangen. Op deze betwisting heeft Ymere geen concrete feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat die brief aan [appellante] is verzonden en, zo ja, dat die brief door [appellante] is ontvangen. Onder die omstandigheden heeft deze brief - als die al aan [appellante] is verzonden - gelet op het bepaalde in artikel 3:37 lid 3, eerste zin BW tegenover [appellante] geen werking. Voorts zijn de enkele omstandigheden, dat vanaf januari 2018 meerdere facturen van de huur op naam van Yvastgoed B.V. zijn gesteld en dat [appellante] naar een nieuwe bankrekening huur heeft overgemaakt, op zichzelf onvoldoende om daaruit af te leiden dat [appellante] ermee heeft ingestemd dat Yvastgoed de nieuwe verhuurder is. Het hof betrekt daarbij dat een belangrijk deel van de facturen niet duidelijk aangeeft dat een andere rechtspersoon dan Ymere de huur int doordat op de factuur rechtsboven met vette letters nog steeds de naam “Ymere” wordt vermeld en slechts in kleine letters in de factuur “Yvastgoed B.V.” wordt genoemd. Voorts weegt het hof mee dat de brieven van (de advocaat [NAAM]) [appellante] – zoals de brieven van
6 maart 2018 en 21 september 2018 – aan Ymere zijn gericht en Ymere die brieven – onder meer bij brief van 21 maart 2018 – heeft beantwoord. In de e-mailcorrespondentie vanaf januari 2018 hebben [appellante] en haar advocaten ook steeds Ymere aangesproken. Al die tijd heeft Ymere nimmer geantwoord dat [appellante] zich had te wenden tot Yvastgoed. Onder deze omstandigheden heeft Ymere naar het voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat [appellante] ermee heeft ingestemd en zich ernaar heeft gedragen dat Yvastgoed vanaf 1 januari 2018 de nieuwe verhuurder is.
5.9
Bij memorie van antwoord heeft Ymere nog aangevoerd dat de eigendom van de bedrijfsruimte aan Yvastgoed is overgedragen, zodat Yvastgoed op grond van artikel 7:226 BW - per abuis is in de memorie van antwoord een beroep gedaan op artikel 7:224 BW - opvolgend verhuurder is. Ter zitting heeft Ymere voorts aangevoerd dat de huurovereenkomst door splitsing op Yvastgoed  is overgegaan, daarmee kennelijk doelend op artikel 2:334r BW. [appellante] heeft beide grondslagen bestreden.
Het hof acht het beroep op de juridische constructies van eigendomsoverdracht onder bijzondere titel van koop en onder algemene titel van splitsing onderling tegenstrijdig. Bovendien heeft Ymere geen stukken overgelegd waaruit blijkt hetzij van een levering van de bedrijfsruimte krachtens koop hetzij van een splitsing met inachtneming van de wettelijke vereisten voor overgang van de huurovereenkomst naar Yvastgoed. Daarmee heeft naar het voorlopig oordeel van het hof Ymere niet aannemelijk gemaakt dat Yvastgoed krachtens hetzij eigendomsoverdracht hetzij splitsing vanaf 1 januari 2018 de nieuwe verhuurder van [appellante] is.
5.10
Dit betekent dat de grief in het incidenteel appel tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.7 van het vonnis faalt.
toezegging
5.11
Indien grief 2 - mede in het licht van de gewijzigde vordering in hoger beroep - slaagt, heeft het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep (alsnog) te beslissen op alle in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van Ymere. Daartoe behoort het verweer van Ymere dat er geen rechtens afdwingbare toezegging tot het plaatsen van een hek is gedaan. Uit doelmatigheidsoverwegingen zal het hof eerst dit door de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5 van het vonnis verworpen verweer beoordelen.
5.12
[appellante] baseert haar stelling dat sprake is van een toezegging, die voor Ymere de rechtens afdwingbare verbintenis tot het plaatsen van het hek in het leven zou hebben geroepen, op de mededelingen die door [D] in zijn e-mail van 6 juli 2017 aan [appellante] zijn gedaan. Ymere betwist dat die e-mail zo uitgelegd kan worden.
5.13
Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd leidt het hof het volgende af. Spoedig na ingang van de huurovereenkomst in maart 2016 ondervond [appellante] hinder van de voetballen die tegen de ramen van de bedrijfsruimte kwamen. In mei 2016 liet [appellante] al aan Ymere weten dat zij hoopte dat deze overlast snel zou eindigen. De bedrijfsmakelaar van Ymere heeft [appellante] medio juni 2016 gemeld dat daarvoor overleg met de gemeente nodig was en dat de vooruitzichten niet goed waren. Hierdoor wist [appellante] dat Ymere niet zelfstandig overlast werende maatregelen kon nemen maar dat de gemeente daaraan medewerking moest verlenen.
Een jaar later kwam er enige schot in de zaak. Ymere vroeg aan het bedrijf Hexta een offerte voor het plaatsen van een hekwerk en de bedrijfsmakelaar van Ymere schreef in een e-mail aan [appellante] in juli 2017 dat het hekwerk er zou komen. Daaraan voegde de bedrijfsmakelaar toe dat zij wel “nog even” geduld moest betrachten “als het gaat om de plaatsing ervan”. De bedrijfsmakelaar had daar, zo meldde hij [appellante] , op dat moment nog geen exact beeld van. Hoewel Ymere dat betwist, is het begrijpelijk dat [appellante] deze e-mail heeft opgevat als een bericht namens Ymere. De bedrijfsmakelaar was haar contactpersoon en de bedrijfsmakelaar heeft ook namens Ymere de huurovereenkomst met haar ondertekend, zodat [appellante] op zichzelf kon aannemen dat de bedrijfsmakelaar namens Ymere gerechtigd was afspraken met haar te maken over de ondervonden overlast. Uit deze e-mail heeft [appellante] naar het voorlopig oordeel van het hof kunnen afleiden dat met (vertegenwoordigers van) de gemeente in beginsel overeenstemming was bereikt, maar dat nog een en ander moest worden gedaan voordat daadwerkelijk plaatsing mogelijk was. Het hof acht het op zichzelf begrijpelijk dat de bedrijfsmakelaar, gezien de overlast die [appellante] van de ballen tegen de ramen in de bedrijfsruimte ervoer en de contacten die hij daarover met haar had, [appellante] van deze ontwikkeling op de hoogte heeft gebracht. Ter zitting heeft de bedrijfsmakelaar verklaard dat hij toen een te optimistische inschatting van de uitkomst van de verdere afspraken met de gemeente heeft gemaakt. De gemeente bleek voor het toestaan van het hekwerk op de stoeprand van het trottoir (haar eigendom) de vestiging van een recht van opstal te willen zodat de eigendom en het onderhoud van het hekwerk bij Ymere zou komen. Voor Ymere stuitte een afzonderlijk opstalrecht voor louter een hekwerk ten behoeve van de nabij gelegen verhuurde bedrijfsruimte administratief en organisatorisch op problemen. Niet duidelijk is geworden of de bedrijfsmakelaar (ook) bevoegd is Ymere te binden aan de vestiging van een opstalrecht. Bovendien kwam voor Ymere de opstelling van de gemeente als een verrassing doordat achter de beide doelen op het speelveld ook al hekwerken/ballenvangers op grond van de gemeente staan en bij de gemeente in onderhoud zijn. Ymere had kennelijk aangenomen dat als zij zorgde voor betaling en plaatsen van een hekwerk op de eigendom van de gemeente – op de verhoogde stoeprand van het trottoir - het onderhoud van dat hekwerk naast de andere al aanwezige hekken door de gemeente zou worden gedaan. Uiteindelijk is er met de gemeente geen overeenstemming bereikt en is het hekwerk niet geplaatst.
Bij de uitleg van de uitlating van [D] in de e-mail van 6 juli 2017 betrekt het hof ook dat [appellante] niet alleen daarop antwoordde dat zij graag van de bedrijfsmakelaar hoort wanneer het hekwerk wordt geplaatst maar ook of van haar kant nog wat nodig is. Het hof leidt hieruit af dat [appellante] er kennelijk rekening mee hield dat mogelijk een en ander gevolgen zou kunnen hebben voor de huurovereenkomst. Zo is op zichzelf denkbaar dat het gehuurde in de huurovereenkomst met het hekwerk wordt uitgebreid en de huurprijs door de voorziening (enigszins) wordt verhoogd.
Onder deze omstandigheden is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende komen vast te staan dat Ymere aan [appellante] een rechtens afdwingbare en onherroepelijke toezegging heeft gedaan tot plaatsing van een hekwerk. Daarvoor zal nader onderzoek naar de feiten en omstandigheden noodzakelijk zijn waarvoor het onderhavige kort geding zich niet leent. In zoverre slaagt het verweer van Ymere en faalt grief 2.
5.14
Als tweede grondslag voor de gevorderde voorziening heeft [appellante] gesteld dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. De kantonrechter heeft die grondslag in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis verworpen. Met grief 1 komt [appellante] daartegen op.
5.15
De kantonrechter heeft geoordeeld dat als derden op een aangrenzend speelveld voetballen en geregeld ook ballen tegen de ramen van de bedrijfsruimte komen sprake is van een feitelijke stoornis die geen gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW oplevert.
In de toelichting bij grief 1 erkent [appellante] dat op zichzelf sprake is van een feitelijke stoornis. [appellante] voert in de toelichting bij de grief aan dat die feitelijke stoornis leidt tot kapotte ramen en geluidsoverlast. Dat is volgens haar een inbreuk op haar huurgenot, welke inbreuk Ymere kan voorkomen door een hekwerk te plaatsen. Ter zitting heeft [appellante] daaraan toegevoegd dat Ymere verantwoordelijk is voor het plaatsen van deze grote ramen in de bedrijfsruimte aan de zijde van een speelveld zonder hiervoor beschermende voorzieningen te treffen, zoals een hekwerk. Ymere was hiermee bij het aangaan van de huurovereenkomst bekend, zodat sprake is van een omstandigheid die volgens verkeersopvattingen op grond van artikel 7:204 lid 2 BW aan Ymere kan worden toegerekend.
5.16
Ymere heeft hier tegen ingebracht, dat het aangrenzende speelveld met goals zichtbaar is en dat [appellante] voor het aangaan van de huurovereenkomst is gewezen op de mogelijkheid dat zij overlast door het speelveld zou kunnen ondervinden. Volgens Ymere heeft [appellante] daarop geantwoord dat zij dat geen probleem vond en overlast kon voorkomen door haar openingstijden daarop aan te passen. Voorts betwist Ymere dat er ramen door voetballen kapot zijn gegaan. Gezien de beschadigingen aan de ramen – putjes en dergelijke – gaat Ymere uit van steeninslag. Vandalisme zou een oorzaak kunnen zijn. Ter ondersteuning heeft Ymere onder meer overgelegd een verklaring van de heer [F] van Arcuris Bedrijfshuisvesting die bij de totstandkoming van de huurovereenkomst betrokken is geweest.
5.17
Gelet op de gemotiveerde betwisting van Ymere dat de ramen – die begin dit jaar zijn hersteld en in ieder geval tot de zitting bij het hof heel zijn gebleven – door voetballen zijn beschadigd en partijen twisten over wat bij het totstandkomen van de huurovereenkomst over de invloed van het aangrenzende speelveld met goals op het gebruik van het gehuurde is besproken en wat voor [appellante] daarover kenbaar was, is nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk waarvoor de onderhavige procedure zich niet leent. Dit leidt ertoe dat grief 1 faalt.
5.18
De kantonrechter heeft terecht beide partijen deels in het ongelijk gesteld, zodat de kantonrechter de proceskosten heeft gecompenseerd. De daartegen gerichte grief 3 in het principaal appel slaagt niet.
6
De slotsom
6.1
In het principaal appel slagen de grieven niet. Op grond van de devolutieve werking van het appel slaagt het verweer van Ymere dat geen onherroepelijke en onvoorwaardelijke toezegging tot het plaatsen van een hekwerk is gedaan waarvan [appellante] nakoming kan vorderen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. [appellante] zal als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij het salaris van de advocaat [NAAM]3 punten, tarief II. Ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen als hieronder is bepaald.
6.2
De grief van Ymere in het incidenteel appel faalt. Het salaris van de advocaat [NAAM][appellante] wordt berekend op de helft van het tarief in het principaal appel.
7
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van
10 april 2019;
veroordeelt [appellante] in het principaal appel in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris van de advocaat [NAAM], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [appellante] tot betaling van € 157,- voor nasalaris van de advocaat, dan wel                  € 239,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
veroordeelt Ymere in het incidenteel appel in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.611,- voor salaris van de advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest voor wat betreft de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J. Smit en mr. P.S. Bakker en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
10 december 2019.