ECLI:NL:PHR:2019:1072
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/00696
Zitting
5 november 2019
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,
hierna: de verdachte.
Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 31 januari 2018 het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 5 november 2013 vernietigd doch uitsluitend ten aanzien van de op te leggen straf en de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden waarvan 5 (vijf) maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 (twee) jaren met aanvulling van een overweging aangaande de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging (en voorts nog met uitzondering van de aangehaalde wetsartikelen). De rechtbank veroordeelde verdachte ter zake van het onder primair bewezenverklaarde: “in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn recht op een verstrekking of tegemoetkoming”.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt over de motivering van de opgelegde straf.
De bestreden strafmotivering houdt voor zover van belang het volgende in:
“De verdediging heeft het hof verzocht om aan verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, doch in plaats daarvan te volstaan met een voorwaardelijke straf.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Meer in het bijzonder overweegt het hof het volgende.
Verdachte heeft, terwijl zij in Nederland een uitkering op basis van de Algemene nabestaandenwet genoot, gedurende zeven jaren doelbewust verzwegen dat zij in Frankrijk al dan niet permanent samenwoonde met [betrokkene 1] en dat zij met hem al dan niet permanent een gezamenlijke huishouding voerde. Verdachte heeft hierdoor een substantieel bedrag aan nabestaandenuitkering ten onrechte ontvangen. Verdachte heeft door haar handelen ernstig misbruik gemaakt van het sociale stelsel zoals dat in Nederland bestaat.
Een uitkering is immers bedoeld om mensen die (om wat voor reden dan ook) niet in hun eigen inkomen kunnen voorzien te verzekeren van een aanvaardbaar inkomen. Misbruik van sociale voorzieningen doet afbreuk aan de solidariteit en ondermijnt het sociale stelsel.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof acht geslagen op de inhoud van het haar betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 21 november 2017, waaruit blijkt dat zij niet eerder met justitie in aanraking is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan - in het bijzonder gelet op de aard en de ernst van het bewezen verklaarde feit, de duur van de pleegperiode en de hoogte van het fraudebedrag - niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, zoals door de advocaat-generaal is gevorderd en door de verdediging is bepleit, acht het hof dan ook niet passend.
Voorts heeft het hof er rekening mee gehouden dat een taakstraf niet tot de mogelijkheden behoort, nu verdachte woonachtig is in Frankrijk en de hoogte van de op te leggen taakstraf alsdan onder de minimale duur voor overdracht komt te liggen.
De omstandigheid dat verdachte de zorgt draagt voor haar minderjarige kinderen doet aan het voorgaande niets af, nu het laakbare handelen van verdachte voor haar eigen rekening en risico dient te komen en voorts nu zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar kinderen niet elders kunnen worden opgevangen. Het is het hof onvoldoende gebleken dat de zorg voor de kinderen niet tijdelijk van verdachte kan worden overgenomen.”
5. Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de taakstraf van de verdachte die in Frankrijk woonachtig is onder de minimale duur voor overdracht komt te liggen. Naar het oordeel van de steller van het middel is de overweging van het hof in zoverre niet begrijpelijk. Naar de letterlijke bewoordingen wordt in de bestreden overweging het standpunt ingenomen dat wil een Nederlandse veroordeling tot een taakstraf voor overdracht aan Frankrijk in aanmerking komen er een ondergrens is gesteld aan de duur van die taakstraf en dat die ondergrens een beletsel kan vormen voor oplegging van een taakstraf. Het hof laat in het midden wat het bedoelde minimum is en waarop dit is gebaseerd. Over de oplegging van een taakstraf aan een verdachte woonachtig in een ander EU land oordeelde de Hoge Raad begin dit jaar en ik geef nu eerst enkele relevante passages weer uit dat arrest.
6. In HR 15 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:46, NJ 2019/60 is onder meer overwogen:
“2. Juridisch kader
2.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of een taakstraf kan worden opgelegd aan een verdachte die woonachtig is in een ander land van de Europese Unie dan Nederland. De navolgende regelgeving is van belang voor de beantwoording van deze vraag.
2.2.
Met de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (hierna: WETS) is voorzien in de omzetting van onder meer Kaderbesluit 2008/947/JBZ inzake de toepassing van het beginsel van de wederzijdse erkenning op vonnissen en proeftijdbeslissingen met het oog op het toezicht op proeftijdvoorwaarden en alternatieve straffen (hierna: Kaderbesluit). Dit Kaderbesluit bepaalt, onder meer met het oog op het bevorderen van de resocialisatie van gevonniste personen, volgens welke regels een andere lidstaat dan de lidstaat waar de betrokkene is veroordeeld, vonnissen erkent en toezicht houdt op - kort gezegd - proeftijdvoorwaarden en alternatieve straffen (art. 1 Kaderbesluit). Onder alternatieve straffen wordt ook begrepen de verplichting een taakstraf te verrichten (art. 4, eerste lid aanhef en onder j, Kaderbesluit). Art. 5, eerste lid, Kaderbesluit bepaalt dat een bevoegde autoriteit van de beslissingsstaat een vonnis kan doen toekomen aan de bevoegde autoriteit van de staat waar de gevonniste persoon zijn vaste en wettige verblijfplaats heeft, in het geval dat hij naar die staat is teruggekeerd of wenst terug te keren. Dat vonnis wordt op de voet van art. 8, eerste lid, Kaderbesluit erkend door de bevoegde autoriteit van de tenuitvoerleggingsstaat, tenzij zij zich beroept op één van de in art. 11 Kaderbesluit genoemde weigeringsgronden.
2.3.
Art. 11, eerste lid aanhef en onder j, Kaderbesluit luidt:
"De bevoegde autoriteit van de tenuitvoerleggingsstaat kan in de volgende gevallen weigeren het vonnis en, in voorkomend geval, de proeftijdbeslissing te erkennen en het toezicht op proeftijdvoorwaarden of alternatieve straffen te aanvaarden:
(...)
j) de proeftijdvoorwaarde of alternatieve straf heeft een duur van minder dan 6 maanden."
De van belang zijnde bepalingen van de WETS luiden:
- art. 3:2, eerste lid:
"Vatbaar voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland dan wel toezending aan een andere lidstaat van de Europese Unie zijn rechterlijke uitspraken, waarbij of op grond waarvan een of meer van de volgende verplichtingen zijn opgelegd, die door de veroordeelde gedurende een proeftijd moeten worden nageleefd of binnen een bepaalde termijn moeten zijn uitgevoerd:
(...)
j. de verplichting een taakstraf te verrichten."
- art. 3:3, tweede lid:
"Het openbaar ministerie is bevoegd tot toezending van een Nederlandse rechterlijke uitspraak aan de uitvoerende lidstaat, met het oog op de erkenning en tenuitvoerlegging aldaar."
- art. 3:18:
"Een Nederlandse rechterlijke uitspraak kan aan de uitvoerende lidstaat worden toegezonden, met het oog op de tenuitvoerlegging aldaar, indien de bevoegde autoriteit van die staat met de toezending heeft ingestemd, tenzij deze instemming niet vereist is."
- art. 3:19:
"Toezending van de rechterlijke uitspraak kan zonder de instemming van de bevoegde autoriteit van de uitvoerende lidstaat plaatsvinden, indien de veroordeelde in de uitvoerende lidstaat zijn vaste woon- of verblijfplaats heeft en in die staat is teruggekeerd of wenst terug te keren."
2.4.
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de WETS (Stb. 2012, 333), houdt onder meer in:
"Het belang van de mogelijkheid om de tenuitvoerlegging van niet tot vrijheidsbeneming strekkende straffen over te dragen (zoals voorwaardelijke straffen en taakstraffen), is dat bij het ontbreken van een dergelijke mogelijkheid, door de rechter wordt afgezien van het opleggen van een voorwaardelijke of alternatieve straf bij personen die geen vaste woon- of verblijfplaats hebben in het land van veroordeling, terwijl een dergelijke straf wel passend zou zijn geweest. Door het creëren van de mogelijkheid om de tenuitvoerlegging in het land van herkomst te laten plaatsvinden, kan het ontbreken van een vaste woon- of verblijfplaats in het land van berechting geen reden meer zijn om van het opleggen van een voorwaardelijke of alternatieve straf af te zien. De veroordeelde keert terug na de veroordeling naar zijn eigen land, voldoet aldaar aan de aan hem opgelegde voorwaarden of taakstraf en kan dan tegelijkertijd zijn normale werk en leven hervatten. Ook dit is uit het oogpunt van het voorkomen van recidive wenselijk.
(...)
Het kaderbesluit beoogt de positie van de Unieburger te verbeteren die in een ander lidstaat dan de lidstaat waarin hij woont, vervolgd wordt voor een strafbaar feit. Het niet hebben van een vaste woon- of verblijfplaats in de lidstaat van berechting, kan - zo is de gedachte - geen argument meer zijn om van het opleggen van een voorwaardelijke of alternatieve straf af te zien. Op grond van het voorstel kan een voorwaardelijke of alternatieve straf aan de betrokkene worden opgelegd, zonder dat dit hem verplicht om in het land van veroordeling te blijven.
(...)
Artikel 3:18
Dit artikel bepaalt onder welke voorwaarden een Nederlandse rechterlijke uitspraak, waarbij een voorwaardelijke vrijheidsstraf is opgelegd, op grond waarvan voorwaardelijke invrijheidstelling is verleend of waarbij een taakstraf is opgelegd, aan een andere lidstaat van de EU kan worden toegezonden met het oog op de tenuitvoerlegging aldaar. Die voorwaarden zijn: - de bevoegde autoriteit van de uitvoerende lidstaat heeft met de toezending ingestemd, tenzij deze instemming niet vereist is; - er zijn geen andere omstandigheden die zich tegen de tenuitvoerlegging buiten Nederland verzetten. De voorwaarden zijn cumulatief; aan beide voorwaarden moet zijn voldaan.
De gevallen waarin de instemming van de bevoegde autoriteit van de uitvoerende lidstaat niet vereist is, zijn neergelegd in artikel 3:19. Ook hier geldt dat er geen verplichting is om de tenuitvoerlegging over te dragen. Dat komt tot uitdrukking in het gebruik van het woord «kan» in deze bepaling."
(Kamerstukken II 2010/11, 32 885, nr. 3, p. 4, 16, 59).”
En
“3.5. Opmerking verdient nog het volgende. De strafoplegging wordt bepaald door uiteenlopende factoren, waaronder de ernst van het feit en de persoon van de verdachte. De feitenrechter is - binnen de grenzen van het ter zake geldende strafmaximum - vrij in de keuze van de straf, waaronder ook is te verstaan de keuze van de strafsoort, en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht (vgl. bijvoorbeeld HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006: AY7805).
De enkele omstandigheid dat de verdachte in een andere lidstaat van de Europese Unie dan Nederland woonachtig is, staat niet in de weg aan de oplegging van een taakstraf. Gelet op het onder 2 beschreven juridisch kader belet die enkele omstandigheid immers op zichzelf niet de tenuitvoerlegging in een andere lidstaat. Dat laat onverlet dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of oplegging van een taakstraf aangewezen is, mede betrekt of een reëel vooruitzicht bestaat dat die straf ook zal (kunnen) worden tenuitvoergelegd. Zo is het openbaar ministerie op grond van het Kaderbesluit en de WETS niet verplicht om een rechterlijke uitspraak waarbij een verplichting tot het verrichten van een taakstraf is opgelegd toe te zenden aan een andere lidstaat, terwijl voor de door het openbaar ministerie in dit verband te nemen beslissingen onder meer van belang is dat die andere lidstaat zich kan beroepen op de in art. 11 van het Kaderbesluit genoemde weigeringsgronden, waaronder die met betrekking tot de (minimale) duur van de alternatieve straf.”
7. Ingevolge art. 3:2, eerste lid aanhef en onder j, van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (WETS) komt een door een rechter opgelegde taakstraf zowel in aanmerking voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland als voor toezending door de bevoegde Nederlandse autoriteiten aan een andere lidstaat van de Europese Unie (EU). De staat waarin de verdachte tot taakstraf is veroordeeld (beslissingsstaat) heeft de bevoegdheid (en niet de verplichting) de tenuitvoerlegging van een taakstraf over te dragen aan een andere staat van de Europese Unie (tenuitvoerleggingsstaat).
De tenuitvoerleggingsstaat is ingeval het gaat om een taakstraf in het algemeen gehouden die overgedragen taakstraf ten uit voer te leggen, maar daarop bestaan uitzonderingen. Het Kaderbesluit 2008/947/JBZ kent facultatieve weigeringsgronden. Zie het hierboven geciteerde art. 11, eerste lid aanhef en onder j, van voormeld Kaderbesluit waarin tenuitvoerlegging van een overgedragen alternatieve straf kan worden geweigerd indien deze een duur heeft van minder dan zes maanden. De tijdseenheid ‘maand’ kan moeilijk betekenis hebben voor de duur van de taakstraf die in ons land in uren wordt uitgedrukt en ten hoogste 240 uren bedraagt (art. 22c lid 2 Sr). Intussen betekent dit mijns inziens niet dat elke beperking van de duur van een taakstraf in het kader van de erkenning en tenuitvoerlegging van een taakstraf is uitgesloten. De ratio van het Kaderbesluit is dat enige beperking van de duur mogelijk is en de termijn van zes maanden in het Kaderbesluit staat naar ik aanneem vooral in verband met de omstandigheid de taakstraf in de EU op verschillende wijze is vormgegeven en wel vaak als een verplichting die binnen een bepaalde proeftijd moet zijn gerealiseerd. Voor erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis waarin is veroordeeld tot een taakstraf geldt dat het Nederlandse openbaar ministerie de erkenning van de buitenlandse (EU) rechterlijke uitspraak kan weigeren indien de opgelegde taakstraf een kortere duur heeft dan tachtig uren, aldus art. 3:13, eerste lid onder b, van de WETS. Daarmee is de beperking tot zes maanden in Europees verband binnen de grenzen van de ratio van het Kaderbesluit omgezet in een beperking tot tachtig uur. Struyker Boudier zegt het volledig in het voetspoor van de MvT bij de WETS
zo: “In Nederland wordt aangenomen dat een taakstraf van tachtig uur binnen een termijn van zes maanden kan worden verricht.”
Een dergelijke uitleg past binnen de ruimte die de considerans bij het Kaderbesluit onder 18 biedt. Daar is het recht tot weigeren van erkenning van het vonnis bij een taakstraf gekoppeld aan de taakstraf die
normaliter
binnen zes maanden zal worden uitgevoerd. Nu ingevolge art. 22c, derde lid, Sr een taakstraf van 240 uur binnen een jaar moet worden voltooid, is het niet onredelijk er in Nederland van uit te gaan dat tachtig uur binnen zes maanden kan worden afgerond.
8. Bij de aan Nederland overgedragen uitspraken ten behoeve van erkenning en tenuitvoerlegging
van de taakstraf berust de beperking daarmee op de nationale wet die in overeenstemming is met het Kaderbesluit. Hoe zit dat bij de door Nederland overgedragen uitspraken? In een recente evaluatie van de WETS
valt te lezen: “(…) de afspraak is dat alleen taakstraffen van 80 uur of meer voor overdracht in aanmerking komen.” Voor zover ik heb kunnen nagaan is de term ‘afspraak’ hier inderdaad op zijn plaats. Een nationale wettelijke basis voor een dergelijke beperking ontbreekt. De Aanwijzing taakstraffen van het openbaar ministerie (2011A027) vermeldt de omstandigheid dat het een taakstraf van ten hoogste tachtig uren moet betreffen overigens ook niet als een beletsel voor oplegging voor het geval van overdracht van de tenuitvoerlegging. Wel noemt die Aanwijzing het ontbreken van een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland een contra-indicatie voor het opleggen van een taakstraf. Mij is niet gebleken dat de afspraak dat van taakstraffen van tachtig uur of minder geen overdracht van tenuitvoerlegging plaatsvindt bekend is gemaakt door het openbaar ministerie. De afspraak past echter binnen het hierboven geschetste kader. Immers de beslissingsstaat heeft de bevoegdheid de tenuitvoerlegging over te dragen en die bevoegdheid brengt een zekere beleidsruimte met zich. Deze beleidsruimte is zo ingevuld dat daarbij rekening is gehouden met art. 11, eerste  lid aanhef en onder j, van voormeld Kaderbesluit en art. 3:13, eerste lid onder b, van de WETS
, terwijl die bepalingen strikt genomen hier niet van toepassing zijn. Die regels zien immers op de beslissing tot erkenning en tenuitvoerlegging van de taakstraf door de tenuitvoerleggingsstaat en niet op de vraag of de beslissingsstaat de tenuitvoerlegging overdraagt.
9. In de bestreden overweging expliciteert het hof niet dat in het onderhavige geval alleen de oplegging van taakstraf van tachtig uur of minder in aanmerking komt zodat overdracht van de tenuitvoerlegging niet kan of zal plaatsvinden. Of het hof het oog heeft gehad op dit beletsel is niet zonder meer duidelijk. Het is niet erg waarschijnlijk nu als alternatief voor de door het hof opgelegde straf een taakstraf van meer dan tachtig uur mij niet uitgesloten lijkt. Welke andere minimumduur het hof voor ogen kan hebben gehad, is mij niet duidelijk. Deze constateringen leiden al snel tot de slotsom dat de motivering van het hof in zoverre een schending van het recht oplevert, althans niet zonder meer begrijpelijk is. Daar komt nog bij dat naar het mij voorkomt de straftoemetingsvrijheid van de nationale rechter niet zonder meer wordt beperkt door de onmogelijkheid van overdracht van executie.
Uitgangspunt blijft immers dat iedere hier te lande opgelegde taakstraf ook in Nederland kan worden tenuitvoergelegd.
Juist bij een korte taakstraf laat zich wel denken dat een – zoals hier het geval is – in Frankrijk wonende Nederlander enige tijd in Nederland verblijft om alhier de taakstraf te voltooien. Waarom zou het uitgesloten zijn dat iemand een paar weken naar Nederland komt om de korte taakstraf te ondergaan en zo in ieder geval voorkomt later onverhoeds in Nederland te worden aangehouden voor het ondergaan van vervangende hechtenis, omdat de taakstraf is ‘mislukt’? Dit laat uiteraard onverlet dat “geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of oplegging van een taakstraf aangewezen is, mede betrekt of een reëel vooruitzicht bestaat dat die straf ook zal (kunnen) worden tenuitvoergelegd”, zoals overwogen in de hierboven al geciteerde r.o. 3.5 van HR 15 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:46, NJ 2019/60.
10. Tot cassatie hoeft het voorgaande echter niet te leiden. Uit het proces-verbaal van de zitting van 17 januari 2018 en de daaraan gehechte pleitnotities blijkt niet van enig verzoek tot oplegging van een taakstraf, maar wordt gepleit te volstaan met een voorwaardelijke straf. Dat is ook het uitgangspunt van de strafmotivering van het hof. In dat licht is de bestreden overweging van het hof inzake de minimumduur van de taakstraf reeds min of meer ten overvloede. Het hof heeft nader gemotiveerd waarom een straf die vrijheidsbeneming meebrengt is aangewezen. Bepalend daarvoor acht het hof de aard en de ernst van het bewezen verklaarde feit, de duur van de pleegperiode en de hoogte van het fraudebedrag. De keuze voor een (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt daarmee toereikend en niet onbegrijpelijk onderbouwd. Dit betekent dat de verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang bij cassatie heeft.
11. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie art. 5 van het Kaderbesluit 2008/947 alsmede de considerans van het Kaderbesluit onder 12. Zie H. Sanders, Overdracht en overname van de tenuitvoerlegging van buitenlandse strafrechtelijke beslissingen; in: R. van Elst e.a.(red.) , Internationaal Strafrecht, Deventer 2015 in het bijzonder voor de Nederland inkomende taakstraf p. 470 en voor overdracht van een in Nederland opgelegde taakstraf p. 481.
Tweede Kamer 2010-’11, 32 885, nr. 3, p. 55/56.
T&C Internationaal Strafrecht, Deventer 2017, aantek. 2 bij art. 3:13 WETS.
Vgl. ook J. W. Ouwerkerk, Quid Pro Quo?, Cambridge: Intersentia 2011, p. 45 e.v. en André Klip, European Criminal Law, Cambridge: Intersentia 2016, p. 394-395 die beiden het (oude) “request” model afzetten tegen het model van mutual recognition in criminal matters.
Oberon Nauta e.a., Evaluatie Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (Wets), DSP groep Amsterdam 2018, p. 61. Zie voor de reactie van de Minister: Tweede Kamer, 2018–19, 32 885, nr. 12.
Overigens acht ik dit – zoals ik nog nader zal uiteenzetten - niet bepalend voor afdoening van de onderhavige zaak in cassatie zodat ik reeds om die reden de suggestie van Ouwerkerk die naar ik begrijp inhoudt om in meer gevallen prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen niet volg. Zie J.W. Ouwerkerk, Selectie in strafzaken: begrenzing door Europeanisering? DD 2019/36 (in het bijzonder p. 446/447).
De motivering houdt niet zonder meer in dat Frankrijk taakstraffen beneden een bepaald minimum weigert. Zie voor de Franse implementatie van het Kaderbesluit art. 764-23 en 24 van de Code Pénal met een ondergrens van zes maanden.
Vgl. HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1066, r.o.2.4.