ECLI:NL:GHAMS:2020:84
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.255.176/01 NOT
nummer eerste aanleg	: C/05/341298 / KL RK 18-117
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 7 januari 2020
inzake
mr. [notaris] ,
notaris te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. F.A. Chorus, advocaat [NAAM],
tegen
1
[klager] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. [klaagster] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
gemachtigde: mr. [naam] , kantoorhoudende te [plaats] .
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant wordt hierna de notaris genoemd. Geïntimeerde sub 1 en geïntimeerde sub 2 worden hierna afzonderlijk klager respectievelijk klaagster en gezamenlijk klagers genoemd.
1.2.
De notaris heeft op 25 februari 2019 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 29 januari 2019 (ECLI:NL:TNORARL:2019:4). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard en de notaris ter zake van het gegronde deel van de klacht de maatregel van waarschuwing opgelegd. Voorts heeft de kamer de notaris veroordeeld tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klagers op de wijze en binnen de termijn als bepaald in rechtsoverweging 4.8, alsmede tot betaling van de kosten van klagers, vastgesteld op een bedrag van € 50,-, op de wijze en binnen de termijn als bepaald in rechtsoverweging 4.8 en tot betaling van de kosten in verband met de behandeling van de zaak, vastgesteld op € 3.500,-, op de wijze en binnen de termijn als bepaald in rechtsoverweging 4.9.
1.3.
De notaris heeft op 4 april 2019 een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - ingediend.
1.4.
Klagers hebben op 29 mei 2019 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.5.
Het hof heeft de stukken uit de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
1.6.
Het hof heeft op 8 oktober 2019 een machtiging ontvangen van klagers aan mr. [naam] voornoemd om namens hen in deze zaak op te treden.
1.7.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 oktober 2019. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, en klagers, vergezeld van hun gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klagers en de gemachtigde van de notaris ieder aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Klagers hebben in november 2017 hun woning aan het [adres 1] verkocht. Op deze woning was in november 2012 een recht van eerste hypotheek gevestigd ten behoeve van de [X] (hierna: [X] ). De levering van voormelde woning stond gepland voor 16 april 2018.
2.2.
Klagers hebben daarnaast een nieuwe woning in [plaats] gekocht. De levering van deze woning stond gepland in december 2017. Klagers hebben de notaris benaderd om de akte van levering voor deze woning op te maken.
2.3.
Op 30 oktober 2017 heeft de Rabobank op verzoek van klagers een offerte uitgebracht voor de vestiging van een overbruggingshypotheek op de woning in [plaats] . Tevens heeft de Rabobank aan de notaris een hypotheekopdracht gezonden.
2.4.
Op 7 december 2017 (9:39 uur) heeft klaagster per e-mail het volgende aan de notaris bericht:
“(…)
Gisteren ontvingen wij bijgaande brief van het [X] .
Deze verontrustte ons, omdat in de brief wordt vermeld dat wij de lening bij het [X] op 21 december a.s. af zouden willen lossen.
Volgens ons is er een fout gemaakt:
de lening moet afgelost worden bij verkoop van [adres 1] d.d. 16 april 2018 (waarop de hypotheek gevestigd is), en niet bij de aankoop van [adres 2] d.d. 21 december a.s.
(…)
Voor de koop van [adres 2] is alleen de overbruggingshypotheek bij de Rabobank van belang.
(…)”
2.5.
Bij e-mailbericht van 7 december 2017 (10:16 uur) heeft de notaris hierop gereageerd als volgt:
“(…)
Dat komt omdat de Rabo heeft gevraagd om een eerste hypotheekrecht op het [adres 1] (zie de offerte van de Rabo). In verband daarmee moeten alle bestaande hypotheken op dat pand worden afgelost.
(…)”
Klagers hebben niet meer gereageerd op dit e-mailbericht.
2.6.
Voorafgaand aan het passeren van de akten hebben klagers per e-mail van 15 december 2017 de conceptnota’s en de conceptakten ontvangen. In de begeleidende brief bij de concepten stond vermeld dat er 6% overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn.
2.7.
Op 18 december 2017 is ten overstaan van de notaris de akte voor de overbruggingshypotheek gepasseerd.
2.8.
Bij brief van 4 december 2017 heeft het [X] aan het kantoor van de notaris het volgende bericht:
“(…)
Naar aanleiding van uw verzoek van 27 november 2017 hebben wij vernomen dat onze cliënt(en):
(…)
voornemens is/zijn de lening(en) per 21 december 2017 algeheel of gedeeltelijk af te lossen.
(…)”
2.9.
Op 21 december 2017 is de akte houdende levering van de woning in [plaats] gepasseerd.
2.10.
Op 27 december 2017 heeft de notaris de hypotheek van het [X] doorgehaald.
2.11.
Bij e-mailbericht van 18 januari 2018 (12.54 uur) heeft de gemachtigde van klagers, voor zover hier van belang, het navolgende aan de notaris medegedeeld:
“(…)
Gisteren ontving [klaagster] het saldo overzicht van de bovengenoemde hypothecaire lening van het [X] . Uit dat overzicht met een saldo van afgerond 93.000 euro bleek dat de lening in het geheel niet was afgelost.
(…)”
2.12.
Op 18 januari 2018 heeft de notaris aan het [X] de aflossing van de hypothecaire lening van het [X] uitbetaald.
2.13.
Op 24 januari 2018 heeft de notaris, voor zover hier van belang, het navolgende aan klagers bericht:
“(…)
Van Olav Rosenberg kregen wij een melding, dat de lening van het [X] niet was afgelost. Dat is een vervelende fout van onze kant, die niet had mogen vóórkomen.
De procedure is als volgt. Na het passeren van een akte ontvangt onze boekhouder een overzicht van de uit te betalen bedragen. Wanneer (afhankelijk van het tijdstip waarop de akte aan het Kadaster kan worden aangeboden) 1 of 2 dagen zijn verstreken na het passeren, wordt een aantal na-controles gedaan, en betaalt de boekhouder de uit te betalen bedragen uit. Ik kan helaas niet anders melden, dan dat de boekhouder deze betaling over het hoofd heeft gezien en er dus sprake is van een menselijke fout.
(…)
Op de dag van Olavs melding van deze fout hebben wij onmiddellijk het verschuldigde bedrag inclusief de dagrente tot aan het moment van betaling overgemaakt aan het [X] . (…)
Al kan ik garanderen dat de eigendomssituatie 100% safe is, ik begrijp het als jullie er geen goed gevoel aan hebben overgehouden. Nogmaals mijn oprechte verontschuldigingen daarvoor.
(…)”
3
Standpunt van klager
Klagers verwijten de notaris een volstrekt gebrek aan zorg en aandacht, ontkenning van stelselmatig gemaakte grove fouten, alsmede afwezigheid van zijn betrokkenheid. Dat klemt te meer omdat de notaris als geen ander op de hoogte was van de persoonlijke en zakelijke omstandigheden en belangen van klagers. De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen:
de notaris heeft zonder toestemming van de hypotheeknemer een hypothecaire lening afgelost. De notaris heeft namelijk de hypothecaire lening van het [X] ten onrechte al in december 2017 afgelost, terwijl dit pas bij de levering van de woning in [plaats] in april 2018 moest gebeuren;
de nota’s van afrekening ten aanzien van de aankoop van het nieuwe pand waren onleesbaar en foutief;
er werd een overdrachtsbelasting van 6% gehanteerd, terwijl deze voor woningen 2% is;
de afgeloste hypothecaire geldlening bleek door de notaris niet uitbetaald te zijn aan het [X] .
4
Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover van belang voor de beoordeling van de klacht, hieronder besproken.
5
Beoordeling
Verschillende klachtonderdelen
5.1.
Blijkens het beroepschrift en het verhandelde ter terechtzitting richt het hoger beroep van de notaris zich uitsluitend tegen het oordeel van de kamer omtrent klachtonderdeel 4. In hun verweerschrift in hoger beroep hebben klagers zich op het standpunt gesteld dat de beslissing van de kamer recht doet aan hun klacht en hebben klagers hun verweer ook tot voormeld klachtonderdeel beperkt. Gelet op het vorenstaande zal het hof de klachtonderdelen 2 en 3 buiten verdere bespreking laten, omdat het hof geen reden ziet ten aanzien van deze klachtonderdelen van de oorspronkelijke klacht anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan. Voor zover klagers in hun verweerschrift, onder hun samenvatting van de feiten en omstandigheden, ingaan op klachtonderdeel 1, verenigt het hof zich met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dat berust (weergegeven onder 4.2.4 van de bestreden beslissing). In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die een ander oordeel rechtvaardigen. Dit betekent dat dit klachtonderdeel ongegrond is.
Klachtonderdeel 4
5.2.
De notaris heeft erkend dat zijn boekhouder - voor wie hij verantwoordelijk is - een fout heeft gemaakt in de uitbetaling aan het [X] , waardoor de aflossing van de hypothecaire lening pas op 18 januari 2018 aan het [X] is uitbetaald. Gezien de feiten en omstandigheden van het geval voert het volgens de notaris echter te ver hem hiervan een tuchtrechtelijk verwijt te maken, althans een maatregel op te leggen. Hiertoe voert de notaris aan dat de gang van zaken afweek van de gebruikelijke praktijk, omdat de Rabobank in het kader van de overbruggingshypotheek een eerste hypotheekrecht wilde. Om die reden diende een afzonderlijke financiering te worden verstrekt ten behoeve van de aflossing van de lening van de verkochte woning in [plaats] en zijn, anders dan gebruikelijk, twee nota’s van afrekening (aankoop en aflossing) opgesteld. Vanwege het feit dat twee nota’s zijn opgesteld, is per abuis de aflossing hypotheek ten gunste van het [X] niet op de betaalstaat opgenomen, waardoor dat bedrag aan de aandacht van de boekhouder is ontsnapt en niet (tijdig) aan het [X] is overgemaakt. Vanwege het grote aantal transacties aan het eind van het jaar is deze omissie van de boekhouder niet direct door de boekhouder (bij nacontrole) en/of de notaris opgemerkt. Nadat de gemachtigde van klagers het kantoor van de notaris erop had geattendeerd dat het [X] voormelde aflossing niet had ontvangen, is dit bedrag nog diezelfde dag vóór 15.00 uur overgemaakt aan het [X] , met bijtelling van de dagrente. De notaris voert verder aan dat zijn secretaresse diezelfde dag contact heeft opgenomen met het [X] alsmede heeft gesproken met de gemachtigde van klagers, die jegens haar te kennen heeft gegeven een terugkoppeling aan klagers te geven. Ervan uitgaande dat de zaak daarmee was opgelost, er geen verdere vragen waren en er geen urgentie meer was, heeft hij weliswaar niet onmiddellijk nader contact met klagers opgenomen, maar wel vier werkdagen na de geconstateerde vergissing een e-mail met toelichting en zijn excuses aan klagers gezonden. Volgens de notaris betrof het een menselijke fout en geen grovelijk onzorgvuldig handelen/nalaten. Hij heeft zijn verantwoordelijkheid genomen en er alles aan gedaan deze fout adequaat en voortvarend op te lossen. Bovendien heeft hij terstond toegezegd de verschuldigde (extra) rente voor zijn rekening te zullen nemen en aangeboden zijn honorarium voor alle verrichte notariële werkzaamheden in dezen aan klagers te crediteren, aldus de notaris.
5.3.
Gebleken is dat de notaris het hypotheekrecht van het [X] heeft doorgehaald, voordat de aflossing van de hypothecaire lening aan het [X] is uitbetaald, terwijl de notaris die aflossing had moeten uitbetalen aan het [X] nadat de gelden ten behoeve van die aflossing op 21 december 2017 op de derdengeldenrekening van de notaris beschikbaar waren gesteld. Weliswaar betreft het een administratieve fout van de boekhouder van de notaris, maar deze fout komt voor risico van de notaris die verantwoordelijk is voor de kantoororganisatie. Voorts betreft het naar het oordeel van het hof een ernstige fout, die de notaris tuchtrechtelijk valt te verwijten. In de door de notaris aangevoerde feiten en omstandigheden ziet het hof geen aanleiding hier anders over te oordelen. Hetgeen is gebeurd, heeft immers rechtsgevolg gehad en geleid tot een risico voor het [X] , nu het [X] geen hypotheekrecht meer had, terwijl de aflossing van de lening zich op de derdengeldenrekening van de notaris bevond. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat de notaris de fout niet zelf heeft ontdekt. Dat die fout binnen enkele uren nadat (het kantoor van) de notaris daarvan kennis had genomen, is hersteld, maakt het voorgaande niet anders, omdat dit herstel pas geruime tijd - ruim drie weken - na het royement van het hypotheekrecht van het [X] heeft plaatsgevonden.
Het hof is dan ook, evenals de kamer, van oordeel dat dit klachtonderdeel gegrond is.
Voor zover klagers de notaris in dit verband nog verwijten dat hij niet de volgende dag, op 19 januari 2018, zelf contact heeft opgenomen met klagers, is het hof van oordeel dat het de notaris had gesierd als hij de volgende dag contact had opgenomen met klagers, maar valt hem niet tuchtrechtelijk te verwijten dat hij eerst vier werkdagen later, op woensdag 24 januari 2018, een e‑mailbericht aan klagers heeft gezonden. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat de notaris in dat e-mailbericht (hiervoor onder 2.13 weergegeven) erkende dat er een fout was gemaakt, almede een toelichting gaf op hetgeen was gebeurd en zijn verontschuldigingen aanbood, terwijl op de dag van ontdekking al tegenover de gemachtigde van klagers de fout was erkend.
Maatregel
5.4.
Gelet op het vorenstaande en omdat door het aan de notaris toe te rekenen handelen en/of nalaten het vertrouwen van klagers is geschaad, is het hof van oordeel dat aan de notaris een maatregel dient te worden opgelegd. Mede in aanmerking genomen dat de notaris de fout heeft erkend, zijn excuses heeft aangeboden voor de gang van zaken en de extra dagrente heeft vergoed, acht het hof de maatregel van waarschuwing passend en geboden.
5.5.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
Kostenveroordeling
5.6.
Per 1 januari 2018 is de Wet op het notarisambt (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen) gewijzigd. In verband met deze wijziging van de Wna heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld. De looptijd van de richtlijn is na een eerste evaluatie in het voorjaar van 2019 verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782).
5.7.
Nu het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 Wna jo. 107 lid 3 Wna jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:
- € 50,- kosten van klagers;
- € 1.000,- kosten van klagers in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
- € 3.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.
Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
5.8.
De notaris dient de kosten van klagers in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klagers te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klagers aan de notaris opgegeven rekeningnummer.
5.9.
De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.
5.10.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
Beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing;
- veroordeelt de notaris tot betaling aan klagers van hun kosten in hoger beroep, bestaande uit
€ 50,- aan kosten klagers en € 1.000,- aan kosten rechtsbijstand, derhalve in totaal € 1.050,-, binnen vier weken na heden;
- veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof (€ 3.000,-) aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris zal worden meegedeeld.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, H.T. van der Meer en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2020 door de rolraadsheer.