ECLI:NL:GHSHE:2020:694
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.216.367/01
arrest van 25 februari 2020
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. A.A.H.M. van der Wijst te Boxtel,
tegen:
[geïntimeerde] ,
voorheen handelend onder de naam [Machinebouw 1] Machinebouw,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.Th.A. Nijkamp te Uden,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 11 juli 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer/rolnummer C/01/282127/HA ZA 14-573 tussen partijen gewezen vonnissen van 8 april 2015, 29 juli 2015 en 28 december 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 11 juli 2017;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 30 augustus 2017 waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de akte depot van 13 juli 2017, betrekking hebbend op depot ter griffie van een USB-stick met vier filmpjes door [appellante] ;
de memorie van grieven van [appellante] van 14 november 2017 met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord tevens memorie in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 30 januari 2018 met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] van 10 april 2018;
het pleidooi op 4 juli 2019, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H-formulier van 18 juni 2019 door [geïntimeerde] toegezonden producties 62-66, die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Na het pleidooi is de zaak naar de rol verwezen met het oog op overleg tussen partijen. [geïntimeerde] heeft bij H-formulier van 16 juli 2019, conform de tijdens het pleidooi gedane toezegging, een kleuren-versie van zijn productie 45 toegezonden aan het hof, welke productie door het hof is toegevoegd aan het dossier.
Partijen hebben daarna arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de
stukken van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
6.1
In het tussenvonnis van 8 april 2015 heeft de rechtbank onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Met haar eerste grief maakt [appellante] bezwaar tegen deze vaststelling. Volgens haar heeft de rechtbank hierin ten onrechte de door [appellante] vermelde feiten niet opgenomen, met name waar het gaat om feiten inzake haar eigen vorderingen. [appellante] verwijst hierbij naar hetgeen zij heeft gesteld in haar conclusie van antwoord, met name maar niet uitsluitend de alinea’s 3 tot en met 37 alsmede 44 tot en met 73. [geïntimeerde] betwist de juistheid van het desbetreffende relaas van [appellante] .
Deze grief zal het hof als onvoldoende specifiek en onvoldoende kenbaar passeren. Door [appellante] is niet vermeld waarom de opgenomen feiten onjuist zouden zijn en op welke concrete punten sprake is van door de rechtbank niet-vermelde relevante onbestreden gebleven feiten. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die verder niet specifiek zijn betwist, vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt.
Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en met enkele kleine aanpassingen:
[geïntimeerde] is producent in technisch hoogwaardige machinebouw en ontwerpt en produceert machines waarmee (gedeelten van) productieprocessen worden geautomatiseerd.
[appellante] is specialist in ontwerp en realisatie van compleet geïntegreerde klimaatplafonds en plafond inductie-units voor de utiliteitsbouw. [appellante] heeft een klimaatplafond ontwikkeld, te weten het OxzeRo systeem. Dit systeem wordt aangebracht in een metalen plafonddeel.
Partijen hebben vanaf 17 april 2012 in een offertetraject regelmatig contact gehad en informatie uitgewisseld.
[geïntimeerde] heeft op 6 december 2012 met [appellante] een overeenkomst gesloten betreffende het ontwerpen en bouwen van een speciale enkelstuks productiemachine voor de (gedeeltelijke) automatisering van de verwerking van het OxzeRo systeem in het metalen plafondpaneel (wat voordien handmatig gebeurde). De prijs werd bepaald op € 135.000,= exclusief btw.
Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van de Metaalunie van toepassing.
In de schriftelijke overeenkomst zijn afspraken gemaakt over de tijdsplanning van de realisering van de machine. Daarin is onder meer bepaald dat [geïntimeerde] zich erop richt de machine op 5 juli 2013 afnamegereed te hebben, waarna de machine naar [appellante] zal worden getransporteerd. Verder is bepaald dat kort na de bouwvakvakantie van Zuid-Nederland de installatie zal worden geplaatst en in gebruik gesteld, waarbij één of twee medewerkers van [appellante] met de werking van de machine bekend gemaakt zullen worden. Tot slot is bepaald:
“Als de installatie geplaatst is zal de vierde termijn gefactureerd worden”
. Dat betreft de laatste 10 % van de overeengekomen prijs, te weten € 16.335,= inclusief btw, met een betaaltermijn van 30 dagen.
[geïntimeerde] heeft genoemd bedrag gefactureerd op 13 september 2013 (productie 19 dagvaarding).
[appellante] heeft de factuur onbetaald gelaten.
[geïntimeerde] heeft bij factuur van 18 juni 2014 (productie 26 dagvaarding) aan [appellante] meerwerk in rekening gebracht voor een bedrag van € 24.597,65 inclusief btw. Ook deze  factuur heeft [appellante] niet betaald.
6.2
Bij dagvaarding van 23 juli 2014 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat hij de overeenkomst correct is nagekomen en dat [appellante] ten onrechte nalaat de slotfactuur van € 16.335,= en de meerwerkfactuur van € 24.597,65 te voldoen. Op grond daarvan vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in
conventie
, samengevat, veroordeling van [appellante] tot betaling van deze openstaande facturen, vermeerderd met de contractuele rente dan wel de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata, en van € 2.411,43 aan incassokosten.
[appellante] heeft deze vordering bestreden. Volgens haar voldoet de machine niet aan wat zij daarvan op grond van de overeenkomst met [geïntimeerde] mocht verwachten. De machine heeft vanaf het begin storingen gegeven, waardoor de productie ver achterbleef. Die storingen zijn volgens [appellante] te wijten aan ontwerpfouten die voor rekening van [geïntimeerde] komen. Zij heeft derden ( [Machinebouw 2] Machinebouw en EKB) ingeschakeld om de ontwerpfouten op te lossen, waarna de machine functioneerde en in gebruik is gebleven. [appellante] maakt van haar kant aanspraak op vergoeding van de kosten die zij daarvoor heeft moeten maken en van de overige schade die door de gebrekkigheid van de machine is ontstaan, waaronder een bedrag van € 2.178.000,= in verband met gemiste orders. Op grond hiervan vorderde [appellante] in eerste aanleg in
reconventie
, samengevat, partiële ontbinding van de overeenkomst en veroordeling van [geïntimeerde]
primair
tot betaling van € 2.403.561,16,
subsidiair
tot betaling van € 69.175,= en
meer subsidiair
tot betaling van € 20.752,50 aan aanvullende schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten.
[geïntimeerde] heeft de vordering van [appellante] op zijn beurt bestreden.
6.3
Bij tussenvonnis van 15 oktober 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 26 februari 2015 heeft plaatsgevonden.
Bij tussenvonnis van 8 april 2015 heeft de rechtbank de standpunten van partijen nader omschreven en geconcludeerd dat het in de kern gaat om twee gebreken: in verband met het cilindersysteem en in verband met de grijpers, en dat vastgesteld dient te worden of die twee kwesties aan [geïntimeerde] toe te rekenen (ontwerp)fouten betreffen. Om dit te kunnen beoordelen had de rechtbank behoefte aan deskundige voorlichting. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen een deskundige te benoemen en over de vraagstelling.
Bij tussenvonnis van 29 juli 2015 heeft de rechtbank bepaald dat een onderzoek door een deskundige zal worden uitgevoerd met de vraagstelling en werkwijze als daarin opgenomen. Bij rolbeslissing van 23 september 2015 is vervolgens de heer S.J. Krijgsman tot deskundige benoemd, die op 13 mei 2016 zijn rapport heeft uitgebracht.
Bij eindvonnis van 28 december 2016 heeft de rechtbank het deskundigenbericht aanvaard en de vordering van [geïntimeerde] in
conventie
toegewezen (met een latere ingangsdatum van de contractuele rente over de slotfactuur) en de vorderingen van [appellante] in
reconventie
geheel afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie.
6.4
In het principaal appel heeft [appellante] 13 grieven aangevoerd, in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en tot veroordeling tot terugbetaling, met rente, van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis van 28 december 2016 heeft voldaan en in reconventie haar eis gewijzigd.
[appellante] vordert  nu, samengevat:
een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten is door een machine met (ontwerp)fouten te maken, dat hij aansprakelijk is voor de schade die [appellante] daardoor heeft geleden en dat [appellante] de overeenkomst buitengerechtelijk partieel heeft ontbonden;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van
primair
€ 2.403.561,16,
subsidiair
€ 69.175,= en
meer subsidiair
€ 20.752,50 aan schadevergoeding, te vermeerderen met een bedrag van € 9.720.33 aan kosten van een door [appellante] ingeschakelde expert.
6.5
In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] van zijn kant geen grieven gericht tegen de vonnissen van de rechtbank. Voor zover zijn vordering in conventie is afgewezen (ingangsdatum rente slotfactuur) is deze in hoger beroep niet meer aan de orde. In zijn memorie van antwoord tevens memorie in het incidenteel appel vermeldt [geïntimeerde] dat de rechtbank volgens hem ten onrechte is uitgegaan van 6 december 2012 als ingangsdatum (punt 8.9), maar dat staat niet in het vonnis; consequenties verbindt [geïntimeerde] ook niet aan deze opmerking. Het hof gaat daarom voorbij aan deze opmerking. Het incidenteel appel van [geïntimeerde] betreft een eisvermeerdering inzake de advocaatkosten van [geïntimeerde] gedurende de procedure ten bedrage van in totaal € 75.106,19 inclusief btw. [geïntimeerde] vordert veroordeling van [appellante] tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 januari 2018.
6.6
Tegen de genoemde eiswijzigingen hebben partijen over en weer geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijzigingen niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus veranderde c.q. vermeerderde vorderingen zal worden uitgegaan. Partijen hebben ieder de gewijzigde eis van de wederpartij gemotiveerd bestreden.
6.7
In het tussenvonnis van 8 april 2015 heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.19 uitgebreid weergegeven in hoeverre de lezingen van partijen over de inhoud van de overeenkomst en de uitvoering daarvan door [geïntimeerde] overeenkomen en over welke kwesties deze lezingen uiteenlopen. Deze weergave van de verschillende aspecten van hun standpunten is door partijen niet afzonderlijk bestreden. Het hof acht de weergave door de rechtbank ook voor het hoger beroep een deugdelijke omschrijving van de tussen partijen bestaande geschilpunten. Kortheidshalve verwijst het hof hier naar de genoemde rechtsoverwegingen.
6.8
In het tussenvonnis van 8 april 2015 heeft de rechtbank verder overwogen, kort gezegd, dat voor de beoordeling van de verschillende kwesties, waaronder de opeisbaarheid van de slotfactuur en de vraag of [appellante] heeft voldaan aan haar klachtplicht, vastgesteld dient te worden of [geïntimeerde] de overeenkomst naar behoren is nagekomen. Dat uitgangspunt onderschrijft het hof. In rechtsoverweging 4.24 van dit vonnis heeft de rechtbank, als gezegd, geconcludeerd dat het in de kern gaat om twee gebreken: in verband met het cilindersysteem en in verband met de grijpers. Hiertoe overweegt de rechtbank dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat, nadat [Machinebouw 2] Machinebouw die twee zaken (volgens [appellante] ontwerpfouten) heeft veranderd en EKB de software daaraan heeft aangepast/opnieuw geschreven, de machine goed functioneert. Tegen de conclusie dat het om die twee gebreken gaat is de tweede grief van [appellante] gericht.
6.9
Volgens [appellante] dient niet alleen naar de kwesties van het cilindersysteem en de grijpers gekeken te worden, maar moet het gehele proces in de beoordeling worden betrokken. De machine bleek op verschillende punten niet nauwkeurig genoeg te zijn en dat noodzaakte het personeel tot halsbrekende toeren, terwijl de productie van één gereed product per gemiddeld 60 seconden niet werd gehaald. Daarnaast voldeed de software niet en ontbrak de vereiste CE-markering, aldus [appellante] .
Volgens [geïntimeerde] ligt de kern van het geschil in de twee genoemde kwesties en zijn de verschillende klachten van [appellante] daarop terug te voeren. De CE-markering heeft niet ontbroken, aldus [geïntimeerde] .
6.10
Het hof overweegt hierover het volgende. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord de klachten van [appellante] gedetailleerd besproken en daarmee in ieder geval overtuigend aangetoond dat het cilindersysteem en de grijpers de kwesties zijn die bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of de machine deugdelijk is. [appellante] heeft op die twee punten  gesteld dat sprake is van ontwerpfouten die meebrengen dat de machine als geheel niet deugt en dat na aanpassingen door derden op die twee punten de machine naar behoren functioneert. Ook naar het oordeel van het hof hangen de klachten, verbeterpunten, kinderziektes en/of bezwaren met elkaar én steeds met die twee onderdelen samen. Dat geldt ook voor de volgens [appellante] vereiste aanpassing van de software, die - in elk geval in de visie van [appellante] - mede is aangepast vanwege de (door [Machinebouw 2] verholpen) ontwerpfouten. Wat de CE-markering betreft, overweegt het hof dat [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord met bescheiden heeft onderbouwd dat deze niet ontbrak, zodat het hof dat aspect verder laat rusten. Alles bij elkaar deelt het hof de conclusie van de rechtbank, zodat grief II van [appellante] wordt verworpen.
6.11
In het tussenvonnis van 29 juli 2015 heeft de rechtbank de vraagstelling voor de deskundige opgenomen. Deze vraagstelling luidt als volgt:
Hoe beoordeelt u de door [geïntimeerde] toegepaste methodiek van de door olie aangestuurde cilinders, uitgaande van de functie van de machine en de huidige stand van de techniek? Geeft de toegepaste methodiek een aanvaardbaar functioneel resultaat?
Hoe beoordeelt u de door [geïntimeerde] toegepaste techniek van de grijpers? Geeft de toegepaste techniek een aanvaardbaar functioneel resultaat?
Speelt bij het (dis)functioneren van de grijpers een rol dat [geïntimeerde] is uitgegaan van een tolerantiewaarde van 0,02 mm, en zo ja, op welke wijze?
3. Kunt u beoordelen of en zo ja, in hoeverre het noodzakelijk is geweest de door [geïntimeerde] geleverde besturingsmodules (het besturingssysteem) te vervangen en/of de door [geïntimeerde] ontwikkelde software aan te passen of te herschrijven en in hoeverre dit verband houdt met de aanpassing van de machine aan steek 80?
4. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
Bij deze vraagstelling wordt verwezen naar de toelichting in rechtsoverweging 2.6. van het vonnis. Deze toelichting luidt als volgt:
In de door [geïntimeerde] voor [appellante] speciaal gebouwde machine heeft [geïntimeerde] cilinders toegepast die door olie worden aangestuurd. Volgens [geïntimeerde] functioneert de machine hiermee afdoende (en zal de lift die aan één kant zwaarder is dan aan de andere kant niet schranken) mits regelmatig wordt ontlucht. Volgens [appellante] vertoont de machine met de toegepaste techniek regelmatig storingen en functioneert deze niet afdoende.
[geïntimeerde] heeft de grijpers ontwikkeld voor profielen met een tolerantie van 0,02 mm (volgens opgave van [appellante] ). Doordat de door [appellante] gebruikte profielen een andere tolerantie hebben functioneerden de grijpers niet goed (zij lieten de profielen regelmatig los). [geïntimeerde] heeft de grijpers aangepast naar een ruimere tolerantie, waarmee het probleem in zijn visie (nagenoeg) is opgelost. [appellante] stelt dat de storingen van de grijpers niets te maken heeft met de door [geïntimeerde] gehanteerde tolerantiewaarde. [appellante] stelt dat het loslaten/niet goed doorvoeren van de profielen wordt veroorzaakt doordat [geïntimeerde] enkelzijdige druk heeft toegepast in plaats van tweezijdige druk.
De machine is in opdracht van [appellante] door [Machinebouw 2] Machinebouw aangepast zowel op het punt van de met olie aangestuurde cilinders als op het punt van de enkelzijdige druk op de grijpers. De rechtbank begrijpt dat ondanks deze veranderingen het nog mogelijk moet zijn het oorspronkelijke ontwerp van [geïntimeerde] te beoordelen. Partijen beschikken nog over de oorspronkelijke materialen en zullen deze ter beschikking stellen.
De rechtbank wijst er nog op dat de door [geïntimeerde] ontworpen machine geschikt was voor het verwerken van profielen met steek 90 en steek 100 (zoals overeengekomen). [Machinebouw 2] Machinebouw heeft de machine aangepast zodat deze ook voor steek 80 geschikt is. EKB heeft de software voor de machine herschreven.
Bij de beantwoording van de vragen gaat het er om als referentie te nemen of de toegepaste methodiek en uitvoering aanvaardbaar is naar de huidige stand van de techniek. Het gaat er uitdrukkelijk niet om te bezien wat de beste methodiek naar de huidige stand van de techniek is.
De rechtbank heeft een voorstel van [appellante] om in de toelichting op te nemen dat [geïntimeerde] aanvankelijk een luchtcilinder heeft toegepast en toen dit niet werkte olie/luchtcilinders, niet gevolgd. Met haar derde grief stelt [appellante] dat dit in de toelichting opgenomen had moeten worden en dat de vraagstelling zelf hoofdzakelijk ziet op de gebruikte techniek en niet op het proces als geheel. [geïntimeerde] heeft dit standpunt bestreden; volgens hem maakt [appellante] het belang van de voorgestelde toevoeging aan de toelichting en de opmerking over de vraagstelling als geheel niet duidelijk.
6.12
Het hof is van oordeel dat de rechtbank de vraagstelling en de daarbij behorende toelichting heeft vastgesteld, na consultatie van partijen en op basis van de uitgangspunten die in het tussenvonnis van 8 april 2015 zijn geformuleerd, en dat vraagstelling en toelichting in overeenstemming zijn met die uitgangspunten. De deskundige diende, kort gezegd, de
uiteindelijk
door [geïntimeerde] toegepaste methodiek en techniek te beoordelen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] niet onderbouwd dat en waarom de door haar gewenste aanpassing van de toelichting en/of de vraagstelling tot enig ander resultaat zou hebben kunnen leiden. Het hof acht de vraagstelling en de toelichting adequaat voor het doel waarvoor het deskundigenbericht werd ingewonnen. Grief III van [appellante] wordt daarom verworpen. Dat geldt ook voor grief IV, voor zover deze ziet op de toelichting ten behoeve van de deskundige in het vonnis van 29 juli 2015.
6.13
Grief IV (voor het overige) en de grieven V tot en met VIII betreffen de beoordeling van de inhoud van het deskundigenbericht in het eindvonnis van 28 december 2016 en de conclusie die de rechtbank daaraan verbindt, namelijk dat geen sprake is van ontwerpfouten van de zijde van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft in dat vonnis de bevindingen van de deskundige met diens reactie op opmerkingen van [appellante] over zijn conceptrapport samengevat in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.5. Kortheidshalve verwijst het hof hier naar die rechtsoverwegingen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het deskundigenbericht naar de wijze van tot stand komen voldoet aan de daarvoor geldende eisen, zodat het rapport van de deskundige wat dat betreft gebruikt kan worden.
6.14
Vervolgens heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.10. tot en met 2.12. de kwesties die met de eerste drie vragen aan de deskundige zijn voorgelegd als volgt beoordeeld:
het cilindersysteem
2.10.
[appellante] stelt dat de door [geïntimeerde] gehanteerde methodiek van door olie aangedreven cilinders onaanvaardbaar is. Tevens stelt zij dat het regelmatig moeten ontluchten van dit systeem onacceptabel is. Uit het deskundigenrapport volgt evenwel dat het door [geïntimeerde] ontworpen systeem als zodanig voldoet teneinde de machine te laten functioneren. De ontworpen ontluchting wordt door de deskundige omslachtig genoemd, maar voldoet volgens hem wel. De rechtbank constateert dat er geen sprake is van een ontwerpfout van [geïntimeerde] .
Wel stelt de deskundige vast dat het goed functioneren hiervan sterk afhankelijk is van het lekvrij zijn van de cilinders. Eventuele lekkages zullen het uitzakken dan wel scheef verplaatsen van de boventafel tot gevolg hebben, aldus de deskundige. Daarvan is sprake geweest, zoals door [geïntimeerde] ook is erkend. [geïntimeerde] heeft daarom de pakkingen van de cilinders in december 2013 vervangen. [appellante] onderschrijft dat de machine na die vervanging een maand behoorlijk heeft gefunctioneerd, maar dat daarna weer olielekkage plaatsvond. Over de mate waarin dit vervolgens heeft plaatsgevonden verschillen partijen van mening.
De deskundige stelt vast dat er in één of meerdere cilinders en zuigers (de deskundige is daarover niet geheel duidelijk) sprake is van vreetsporen. Deze beschadigingen zullen onherroepelijk tot inwendige lekkages in de cilinders leiden ongeacht of hier nieuwe afdichtingen in gemonteerd zijn, aldus de deskundige. Hij vervolgt:
Of deze beschadigingen aanwezig waren tijdens vervanging van de, in het procesdossier vermelde, foutieve afdichtingen door afdichtingen voor hydraulische cilinders was door mij niet vast te stellen.
In reactie op opmerkingen van [appellante] zegt de deskundige ook:
Direct of indirect heeft dit (
de onjuiste afdichting, rb)
geleid tot inwendige schade in de cilinder.
De vraag dringt zich op of als gevolg van het oorspronkelijke gebruik van onjuiste afdichtingen door [geïntimeerde] schade aan cilinder(s) of zuiger(s) is ontstaan, die vervolgens voor verdere lekkage heeft gezorgd. Zou dat het geval zijn, dan zou van [geïntimeerde] verlangd hebben mogen worden die beschadigde cilinder(s) en zuiger(s) op zijn kosten te vervangen. De deskundige is daar niet duidelijk over. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de beschadigingen ten tijde van de vervanging van de afdichtingen niet aanwezig kunnen zijn geweest en mogelijk nadien zijn ontstaan, kennelijk door ondeskundig gebruik door [appellante] van de machine. [appellante] neemt daarover in de conclusie na deskundigenbericht geen standpunt in. In haar reactie op het concept-rapport stelt [appellante] (slechts) dat de beschadigingen het gevolg zijn van de door [geïntimeerde] gekozen methodiek dat een ongelijke aansturing van de boventafel tot gevolg heeft. Uit het rapport van de deskundige volgt nu juist dat daarvan geen sprake is (
‘Het scheef verplaatsen is niet het gevolg van het ontwerp van [geïntimeerde] ’)
. Gelet op het voorgaande kan de rechtbank niet uitsluiten dat de beschadigingen niet samenhangen met het gebruik van de verkeerde afdichtingen en ziet de rechtbank onvoldoende grond [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk te houden (hiermee zou overigens een relatief gering bedrag gemoeid zijn, gelet op de constatering dat [geïntimeerde] heeft aangeboden de cilinders te vervangen voor € 4.000,=, wat door [appellante] is geweigerd).
de grijpers
2.11.
[appellante] stelt dat de grijpers gebrekkig zijn omdat [geïntimeerde] daarbij eenzijdige druk heeft toegepast in plaats van tweezijdige druk. Uit het deskundigenbericht volgt dat daarvan geen sprake is. Volgens de deskundige voldoet het door [geïntimeerde] toegepaste systeem van de grijpers (hoewel deze wel exacte afstelling behoeven, zo begrijpt de rechtbank). Het probleem met de grijpers is volgens de deskundige veroorzaakt door de gehanteerde maatvoering/tolerantie, zoals door [geïntimeerde] betoogd. [geïntimeerde] is daarbij afgegaan op door [appellante] aangeleverde informatie, te weten een door de heer [hoofd Research en Development van appellante] van [appellante] aan [geïntimeerde] ter hand gestelde tekening. De vraag is of de gehanteerde maatvoering/tolerantie aan [geïntimeerde] is toe te rekenen of dat dit aan [appellante] moet worden toegerekend. De rechtbank oordeelt dat het laatste het geval is. Dit volgt uit de Metaalunievoorwaarden (art. 4.2) waarin is bepaald dat fouten in aangeleverde tekeningen voor rekening van de opdrachtgever komen. [appellante] voert nog aan dat [geïntimeerde] wist of had moeten weten dat deze volgens [appellante] zeer afwijkende tolerantie niet voor de hand lag en dat [geïntimeerde] navraag had moeten doen en had moeten waarschuwen. Dit kan [appellante] niet baten. Uit het deskundigenbericht volgt dat de op de tekening gehanteerde tolerantie niet afwijkend of buitensporig is, maar voor de hand liggend. Terecht wijst [geïntimeerde] er op dat hij wel specialist machinebouw is maar geen bijzondere kennis heeft van profielen en op de expertise van de heer [hoofd Research en Development van appellante] , hoofd Research en Development van [appellante] mocht afgaan. Daarbij komt, zoals de rechtbank in het vonnis van 8 april 2015 heeft geconstateerd, dat de machine in nauw overleg met [appellante] is ontwikkeld en dat bij de diverse besprekingen daarover, gaandeweg de ontwikkeling van de machine, ook de heer [hoofd Research en Development van appellante] diverse keren aanwezig is geweest. Gelet op een en ander ziet de rechtbank geen grond om ondanks het bepaalde in de tussen partijen overeengekomen Metaalunievoorwaarden de fout in de tolerantie toch voor rekening van [geïntimeerde] te laten komen. De vordering van [geïntimeerde] die samenhangt met het herstel van die fout wordt door hem terecht bij [appellante] in rekening gebracht.
de software
2.12.
Hoewel de deskundige vraag 3 niet correct in het rapport heeft weergegeven, constateert de rechtbank dat hij de vraag wel heeft beantwoord, zoals deze is gesteld in het vonnis van 29 juli 2015. Uit het deskundigenrapport volgt dat de aanpassing van de software nodig was als gevolg van door [Machinebouw 2] veranderde hardware. Die verandering van hardware was niet een noodzakelijk gevolg van (ontwerp)fouten van [geïntimeerde] , zo begrijpt de rechtbank de deskundige. Er is dus geen grond de daarmee gemoeide kosten voor rekening van [geïntimeerde] te laten komen.
Bij deze beoordeling heeft de rechtbank het commentaar van een door [appellante] ingeschakelde expert, mr. [NAAM]. [de deskundige aan de zijde van appellante] , buiten beschouwing gelaten omdat het buiten [geïntimeerde] om tot stand is gekomen, waarbij niet is vast te stellen over welke informatie die deskundige de beschikking heeft gekregen (r.o. 2.8.).
6.15
In haar toelichting op de grieven IV-VIII heeft [appellante] zich met name gebaseerd op het commentaar van mr. [de deskundige aan de zijde van appellante] op het deskundigenbericht en dit commentaar overgenomen. Volgens [appellante] blijkt daaruit dat het deskundigenbericht ondeugdelijk is en dat sprake is van ontwerpfouten die voor rekening van [geïntimeerde] komen.
heeft dit in zijn memorie van antwoord gemotiveerd bestreden.
6.16.1
Het hof overweegt hierover het volgende. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord aan de hand van een tijdlijn (productie 40 bij memorie van antwoord , zie ook prod. 62 bij akte overlegging producties ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep) de gang van zaken vanaf het eerste begin tot aan het einde minutieus beschreven en zijn beschrijving van de gebeurtenissen rondom de machine en van de onderlinge contacten tussen partijen met een groot aantal relevante producties van een gedetailleerde onderbouwing voorzien. Bij de producties gaat het onder meer om een door (medewerkers van) [appellante] opgesteld logboek, dat betrekking heeft op de periode van de plaatsing van de machine tot in januari 2014 en dat de relevante bevindingen van de desbetreffende medewerkers bij het gebruik van de machine bevat. Daarnaast heeft [geïntimeerde] verwezen naar in opdracht van [appellante] gemaakte foto’s en films en naar door de software bij de machine gegenereerde productiedata, waarover [geïntimeerde] de beschikking heeft gekregen door middel van een internetverbinding met de machine.
Op basis van dit een en ander heeft [geïntimeerde] onder meer gesteld:
- dat het merendeel van de kinderziektes aan de machine in december 2013 was verholpen, evenals het probleem van de lekkende cilinders (dit laatste op kosten van [geïntimeerde] , nu hij aanvankelijk verkeerde afdichtingen had aangebracht), dat uit de door [appellante] in het geding gebrachte films blijkt dat het tot dan toe noodzakelijke ontluchten minder problematisch en tijdrovend was dan [appellante] heeft gesteld, en dat uit het logboek blijkt dat in de loop van januari 2014 geen speciale bevindingen meer werden genoteerd in het logboek (waarna [appellante] het logboek niet meer heeft verstrekt aan [geïntimeerde] );
- dat [appellante] vanaf januari 2014 nog wel melding heeft gemaakt van olielekkages, maar dat [geïntimeerde] deze bij zijn bezoeken aan de fabriek nimmer zelf heeft gezien,  dit gold ook bij een bezoek op 17 april 2014, waarbij [geïntimeerde] de cilinders uitdrukkelijk heeft geïnspecteerd (en foto’s heeft gemaakt waarop is te zien dat geen sprake was van structurele lekkages);
- dat uit de productiedata blijkt dat de machine op vele dagen in de periode van oktober 2013 tot en met april 2014 de beoogde productie (208 panelen) heeft gehaald en dat de machine op verscheidene dagen niet productief is geweest omdat de machine ‘werkloos’ op orders wachtte;
-	dat de machine in februari/maart 2014 naar behoren functioneerde, wat ook blijkt uit de omstandigheid dat [appellante] [geïntimeerde] in diezelfde maanden heeft benaderd voor een aanpassing van de machine, zodat ook elementen met steek 80 zouden kunnen worden geproduceerd (maar dat partijen op dit punt niet tot afspraken zijn gekomen);
-	dat zich op 28 april 2014 een probleem heeft voorgedaan met de machine dat heeft geleid tot het schranken (naar het hof begrijpt: in scheve stand raken en vervolgens klem komen te zitten) van de boventafel/lift en dat dit probleem de oorzaak kan zijn geweest van de interne beschadiging van een van de cilinders, waardoor deze (opnieuw) is gaan lekken);
- dat uit door [appellante] aan de deskundige Krijgsman verstrekte foto’s blijkt dat de machine op dat moment was aangepast, niet door [geïntimeerde] en evenmin door de pas later door [appellante] ingeschakelde [Machinebouw 2] , maar door medewerkers van [appellante] , en dat [appellante] met deze provisorische aanpassingen de productie van panelen met steek 80 mogelijk heeft willen maken; en
- dat het probleem met de grijpers het gevolg was van de verkeerde, door [appellante] aan [geïntimeerde] opgegeven, tolerantie en dat de oorzaken waarop [appellante] zich beroept (veerdruk vs. luchtdruk, enkelvoudige druk vs. dubbelwerkende druk) niet relevant zijn, hetgeen ook blijkt uit het rapport van mr. [de deskundige aan de zijde van appellante] waarop [appellante] zich beroept.
6.16.2.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] hiermee op overtuigende wijze weerlegd:
dat het deskundigenbericht op grond van het commentaar van mr. [de deskundige aan de zijde van appellante] en/of
[appellante] -zelf niet kan worden gevolgd;
dat sprake is van ontwerpfouten op de onderzochte punten dan wel op andere punten;
dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst met [appellante]
Tegenover deze gemotiveerde en onderbouwde betwisting, had het op de weg van [appellante] gelegen haar stellingen op deze punten met concrete feiten en omstandigheden nader te onderbouwen. Dit heeft zij onvoldoende gedaan.
6.16.3.
Bovenstaand oordeel vindt zijn bevestiging in het pleidooi dat op 4 juli 2019 heeft plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft [appellante] niet kunnen onderbouwen dat, wanneer en hoe de overeenkomst (buitengerechtelijk) partieel zou zijn ontbonden en evenmin dat daarvoor goede gronden aanwezig waren.
De gestelde problemen met de cilinders heeft [appellante] evenmin genoegzaam kunnen illustreren. Hetgeen van de kant van [appellante] over deze kwestie is aangevoerd, is bij het pleidooi door [geïntimeerde] afdoende ontzenuwd. [appellante] heeft daardoor onvoldoende onderbouwd dat het probleem van de lekkende cilinders is blijven bestaan na december 2014 en, in samenhang daarmee, dat niet alleen de aan de deskundige Krijgsman getoonde cilinder inwendige beschadigingen vertoont, maar dat dit het geval is met alle vier de cilinders.
Hetzelfde geldt voor het betoog van [appellante] dat haar eigen aanpassing van de machine gering is geweest en, in samenhang daarmee, voor haar betoog over de aanpassing van de machine aan steek 80. De toelichting die bij deze gelegenheid door beide partijen is verstrekt, heeft de technische kant van de zaak voor het hof verhelderd en de juistheid van de visie van [geïntimeerde] daarop bevestigd.
[appellante] heeft kennelijk onvoldoende onderkend dat het bij deze overeenkomst gaat om een speciaal ontworpen machine die in de aanvangsfase nog enige aanpassing of bijstelling (in de orderbevestiging aangeduid als kinderziektes) door de bouwer ervan kan behoeven - en ook behoefde - en is daardoor voortijdig tot een eigen aanpassing is overgegaan. [appellante] heeft tijdens het pleidooi onvoldoende weten te weerleggen dat een duidelijk verband bestaat tussen deze eigen aanpassing en de door haar gestelde functionele gebreken aan de machine. Daarvoor kan [appellante] [geïntimeerde] dan niet aansprakelijk houden.
Ook wanneer de kritiek van mr. [de deskundige aan de zijde van appellante] op het deskundigenbericht in de overwegingen wordt betrokken, leidt dat niet tot een ander oordeel over het deskundigenbericht en de daaraan te verbinden conclusies dan de rechtbank in het eindvonnis van 28 december 2016 heeft opgenomen, zoals deze hiervoor zijn aangehaald. Het hof kan zich daarin vinden en sluit zich daarbij aan. De grieven IV (voor zover hier aan de orde) en V tot en met VIII van [appellante] worden daarom verworpen.
6.17
Met grief IX betoogt [appellante] dat de slotfactuur van 13 september 2013 nog niet opeisbaar was. In rechtsoverweging 2.13 van het eindvonnis van 28 december 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] de betaling van de laatste termijn mocht opschorten tot 16 december 2013, de datum waarop [geïntimeerde] de afdichtingen heeft vervangen. Naar het oordeel van het hof bestaat voor verdere opschorting van de slotfactuur geen grond. In de overeenkomst is opgenomen dat de vierde (laatste) termijn gefactureerd zal worden
‘als de installatie geplaatst is’
. Dat heeft [geïntimeerde] ook gedaan. Andere vereisten zijn tussen partijen niet overeengekomen. Voor zover de bepaling in de overeenkomst afwijkt van hetgeen is opgenomen in de Metaalunievoorwaarden, gaat deze bepaling als meer specifiek overeengekomen voor. Voor het overige heeft [appellante] ter onderbouwing van haar verweer op dit punt geen omstandigheden aangedragen die in het voorgaande niet al zijn verworpen. Grief IX wordt verworpen.
6.18
Grief X betreft de toewijzing van de meerwerkfactuur van 18 juni 2014. In haar toelichting op deze grief verwijst [appellante] naar hetgeen zij bij haar eerdere grieven naar voren heeft gebracht. Nu die grieven in het voorgaande zijn verworpen, deelt grief X het lot daarvan en wordt deze eveneens verworpen.
6.19
Grief XI betreft de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Voor zover [appellante] haar verweer hiertegen baseert op haar standpunt dat zij de openstaande facturen niet verschuldigd was en/of dat [geïntimeerde] de werkzaamheden niet deugdelijk heeft uitgevoerd, gaat dit verweer gezien het voorgaande niet op. Voor zover [appellante] de bepaling in de Metaalunievoorwaarden, waarop dit onderdeel is gebaseerd, als onredelijk bezwarend vernietigd wil zien, gaat haar verweer evenmin op nu zij onvoldoende duidelijk maakt waarom de bepaling als onredelijk bezwarend zou moeten worden gekwalificeerd. Twee ondernemingen hebben hier commerciële afspraken gemaakt en onderdeel daarvan is de bepaling dat buitengerechtelijke incassokosten vergoed dienen te worden. Aan [appellante] komt geen consumentenbescherming toe. Zij heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd dat en waarom het beding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW dan wel een beroep op de desbetreffende bepaling van de Metaalunievoorwaarden door [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Grief XI wordt verworpen.
6.20
Grief XII betreft de kosten van de deskundige. Uit het voorgaande volgt dat die kosten ten laste van [appellante] gebracht dienen te worden, zoals de rechtbank heeft gedaan. Deze grief faalt daarom.
6.21
[appellante] heeft voor het overige geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander resultaat leiden, zodat voor bewijslevering als door haar aangeboden geen aanleiding bestaat.
6.22
De dertiende en laatste grief van [appellante] betreft de beslissingen van de rechtbank tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in conventie, de afwijzing van haar vorderingen in reconventie en de proceskostenveroordelingen. Deze grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en wordt eveneens verworpen. De verwerping van het verweer van [appellante] tegen de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie impliceert de verwerping van haar vorderingen in reconventie, die op dezelfde stellingen zijn gegrond.
6.23
Voor terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van het eindvonnis van 28 december 2016 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, bestaat bij deze stand van zaken geen grond, zodat de vordering van [appellante] daartoe wordt afgewezen.
6.24
Aldus resteert het incidenteel appel van [geïntimeerde] dat strekt tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] een dergelijke vordering niet ingesteld en is [appellante] in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten overeenkomstig het liquidatietarief. [geïntimeerde] vordert in hoger beroep daarnaast veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 75.106,19 inclusief btw aan advocaatkosten, het totaal van een aantal facturen van zijn advocaat [NAAM]11 februari 2014 tot en met 17 januari 2018 (productie 61), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van zijn memorie, 30 januari 2018. Bij het pleidooi op 4 juli 2019 heeft [geïntimeerde] daar nog een aantal facturen aan toegevoegd ten bedrage van in totaal € 12.402,10 inclusief btw (productie 66), overigens zonder een akte eiswijziging te nemen.
6.25
[geïntimeerde] baseert deze vordering op artikel 17.8 van de toepasselijke Metaalunievoorwaarden, dat luidt:
“Als opdrachtnemer
[ [geïntimeerde] ]
in een gerechtelijke procedure in het gelijk wordt gesteld, komen alle kosten die hij in verband met deze procedure heeft gemaakt voor rekening van opdrachtgever
[ [appellante] ]
.”
Volgens [geïntimeerde] is deze bepaling in het onderhavige procedure van toepassing aangezien hij hierin in het gelijk is gesteld.
6.26
[appellante] heeft tegen deze vordering een aantal verweren opgeworpen. Volgens haar blijkt uit de facturen dat [geïntimeerde] bij Achmea een rechtsbijstandverzekering heeft, zodat ervan uitgegaan kan worden dat hij wat betreft de kosten van de procedure zelf geen schade lijdt. Verder omvatten de thans door [geïntimeerde] gevorderde kosten mede buitengerechtelijke incassokosten die reeds op grond van artikel 17.7 van de Metaalunievoorwaarden zijn toegewezen. Het gevorderde bedrag is volgens [appellante] buitensporig hoog, zodat het op de voet van artikel 242 Rv aanzienlijk gematigd dient te worden, bijvoorbeeld door aan te sluiten bij de indicatietarieven die worden gehanteerd bij zaken over intellectuele eigendom (IE-zaken). Ten slotte voert [appellante] aan dat in het gevorderde bedrag ten onrechte btw is opgenomen.
6.27
Wat dit laatste betreft heeft [geïntimeerde] bij het pleidooi op 4 juli 2019 erkend dat de btw geen deel dient uit te maken van zijn vordering. Wat zijn rechtsbijstandverzekering betreft, heeft hij aangevoerd dat deze tot maximaal € 25.000,= vergoedt en dat volgens artikel 4 laatste alinea van de polisvoorwaarden een door de wederpartij betaalde proceskostenvergoeding aan Achmea Rechtsbijstand toekomt. Bij het pleidooi zijn deze gegevens door [appellante] niet betwist. [geïntimeerde] acht de gevorderde vergoeding proportioneel, gelet ook op de reconventionele vordering van [appellante] en merkt op dat in artikel 10.6 van de algemene voorwaarden van [appellante] zelf een vergelijkbare bepaling voorkomt. Voor matiging bestaat daarom volgens [geïntimeerde] geen aanleiding.
6.28
Het hof overweegt hierover het volgende. De facturen die [geïntimeerde] als productie 61 en 66 heeft overgelegd, belopen exclusief btw ruim € 72.000,=. Deze facturen betreffen de periode vanaf 11 februari 2014 tot aan het pleidooi. De dagvaarding in eerste aanleg dateert van 23 juli 2014, zodat het aannemelijk is dat deze mede buitengerechtelijke incassokosten omvatten, terwijl [geïntimeerde] die ook afzonderlijk heeft gevorderd. Verder neemt het hof in aanmerking dat de vordering van [geïntimeerde] in conventie in hoofdsom een bedrag van € 40.932,65 beloopt. De reconventionele vordering van [appellante] betreft weliswaar een aanzienlijk bedrag maar de schadevordering vanwege gemiste orders die het leeuwendeel daarvan uitmaakt, is in de onderhavige procedure nauwelijks aan de orde geweest.
Bij deze stand van zaken acht het hof matiging van de gevorderde kosten op zijn plaats. Het hof zal in hoger beroep voor het salaris van de advocaat [NAAM]een gemiddelde complexiteit. Gelet op de matiging die aldus plaatsvindt, zal het hof de veroordelingen voor buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten in eerste aanleg in stand laten.. Aangezien het hier gaat om een schadevergoeding is niet de gevorderde wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW van toepassing. Als ingangsdatum daarvoor heeft te gelden de datum van de memorie, 30 januari 2018. Dit betreft het principaal appel; in het incidenteel appel zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren aangezien beide partijen daarin gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
Conclusie
6.29
Een en ander leidt tot de conclusie dat de vonnissen van 8 april 2015, 29 juli 2015 en 28 december 2016 worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in het principaal appel en met compensatie van de proceskosten in het incidenteel appel, en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van 8 april 2015, 29 juli 2015 en 28 december 2016, waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.628,= aan griffierecht en op € 20.000,= aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 30 januari 2018 tot aan de voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in het incidenteel appel in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, W.J.J. Beurskens en J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 februari 2020.
griffier						rolraadsheer