ECLI:NL:RBOBR:2015:5139
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/270417 / HA ZA 13-808
Vonnis van 19 augustus 2015
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. M.P. Wolf te Breda,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B.S. ten Kate te Arnhem,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE BEST
,
gevestigd te Best,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M. ten Cate te Nijmegen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAILINFRATRUST B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B.S. ten Kate te Arnhem.
Partijen zullen hierna (tenzij anders vermeld) [eisende partij] , Prorail, de gemeente en Railinfratrust genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 6 april 2011
het proces-verbaal van comparitie van 28 mei 2014, waar abusievelijk in de kop is vermeld dat Railinfratrust niet is verschenen. Op de rol van 12 maart 2014 heeft mr. [NAAM][NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 7 juni 1996 hebben de gemeente en Prorail (althans haar rechtsvoorganger NS Railinfrabeheer BV) een samenwerkingsovereenkomst gesloten om te komen tot een verdubbeling van het aantal spoorlijnen (van twee naar vier) in het baanvak Oirschot-Eindhoven en de realisering van een spoortunnel. Hiervoor heeft Prorail de nodige percelen aangekocht. Op grond van artikel 17 van de samenwerkingsovereenkomst (dagvaarding, productie 27) kon de gemeente de werkstroken en werkterreinen die na de realisering van het werk niet meer nodig waren aankopen voor zover deze niet blijvend tot het spoorwegtracé waren gaan behoren en niet met een recht van terugkoop van de oorspronkelijke eigenaren waren belast.
2.2.
[eiser 1] (eiseres sub 1) heeft het haar in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend gemeente Best, sectie H nummer 2622 (hierna: perceel H 2622), op 9 maart 1998 verkocht aan Railinfratrust (dagvaarding, productie 3). Haar zoon (eiser sub 2) is bij de onderhandelingen als haar gevolmachtigde opgetreden. In artikel 10 lid 1 sub a, sub b, sub c, sub h en lid 5 van koopovereenkomst is bepaald:
“1.a. De verkoper of zijn rechtverkrijgenden koopt het niet definitief ten behoeve van de spoorverdubbeling benodigde deel, groot circa 349 m2 van het verkochte alsmede een hieraan  grenzende strook groot circa 105 m2 van perceel kadastraal gemeente Best, sectie H nummer 550 (zoals met arcering is aangeduid op aangehechte tekening) voor een prijs van f. 250,- per m2 (inclusief eventueel verschuldigde btw), zijnde in totaal f 113.500,-, na uitvoering van het werk ter plaatse, terug van koper. Dit een ieder ander uitsluitende recht op levering is onherroepelijk.”
b. Verkoper wordt door koper zo spoedig mogelijk nadat het koper bekend is, dat en wanneer de werkzaamheden beëindigd zullen zijn bij aangetekend schrijven op de hoogte gesteld van de datum van beëindiging van de werkzaamheden ter plaatse ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling.
c. Het recht van levering vervalt één jaar na ontvangst van het aangetekend schrijven danwel één jaar na de feitelijke beëindiging van de werkzaamheden op bedoeld stuk grond ingeval dit later is. Gedurende dat jaar is koper slechts bevrijd van zijn verplichting tot levering aan verkoper of zijn rechtverkrijgenden na ontvangst van een per post aangetekend verzonden, schriftelijke mededeling van verkoper dat hij onherroepelijk van de terugkoop afziet.
(…)
h. Mochten koper en/of verkoper een van haar verplichtingen uit deze koopovereenkomst niet of niet geheel nakomen, is/zijn zij aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.
(…)
5) Indien koper, behoudens afspraken met de voormalige eigenaren van de hierna bedoelde gronden, de beschikking verkrijgt over een in de nabijheid van de onderhavige woning gelegen perceel – tussen de Molenstraat en de Leeuwerikstraat – dan zal koper dit perceel aan verkopers of (...) [haar] rechtsopvolgers te koop aanbieden voor een prijs van f 250,-/m2, inclusief omzetbelasting.
Verkoper dient dan binnen drie maanden na het bovenbedoelde aan bod tot koop te besluiten. Dit aanbod komt dan in de plaats van het onder sub 1a van dit artikel genoemde recht op levering, zulks nadat verkoper aan koper heeft medegedeeld dat hij het sub 1a van dit artikel bedoelde recht niet wenst uit te oefenen. Indien een andere kavel dan kavel H 2622 (gedeeltelijk) wordt geleverd, gelden dezelfde voorwaarden als hiervoor omschreven.”
2.3.
Prorail heeft [eisende partij] bij aangetekende brief van 19 februari 2003 (dagvaarding, productie 5) in de gelegenheid gesteld een keuze te maken tussen levering van perceel H 2622 aangevuld met een strook van circa 105 m2 van perceel H 550 (voorstel A; in totaal circa 443 m2) of levering van perceel H 550 minus de strook van circa 105 m2 (voorstel B; totale oppervlakte circa 475 m2). Daarbij heeft Prorail verwezen naar de afspraak dat [eisende partij] die keuze zou krijgen zodra de werkzaamheden aan de spoortunnel c.a. waren voltooid.
2.4.
Op 15 juli 2003 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [eisende partij] en Prorail ( [naam 1] ). Daarbij is afgesproken dat [eisende partij] tot 16 september 2003 de tijd had om uitsluitsel te geven over een keuze voor voorstel A of B. Als voor die datum geen keuze was gemaakt, zou [eisende partij] genoteerd worden voor een keuze voor voorstel A.
2.5.
[eisende partij] (althans zijn adviseur) heeft bij brief van 11 augustus 2003 (dagvaarding, productie 8) zijn keuze aan Prorail als volgt bekend gemaakt:
“(…)
In antwoord op uw schrijven van 19 februari 2003 kan ik u mededelen, namens cliënt dat mevrouw [eiser 1] in wil gaan op voorstel B met inbegrip [van] een strook van ± 3,50 meter breedte deel uitmakend van het perceel, kadastraal bekend sectie H, nummer 550, gelegen ten noorden van het onder B bedoelde perceel. (met andere woorden, het oorspronkelijke perceel B)
(…)”
2.6.
Bij faxbrief van 1 september 2003 (dagvaarding, productie 9) heeft Prorail de adviseur van [eisende partij] bericht het verzoek om levering van perceel H 550 met strook niet te kunnen honoreren en vast te houden aan de keuzemogelijkheden neergelegd in het voorstel van 19 februari 2003.
2.7.
Inmiddels had Prorail de gemeente toegezegd dat de gemeente afhankelijk van de keuze van [eisende partij] perceel H 2622 met strook zou kopen of perceel H 550 zonder strook. In zijn brief aan Prorail van 29 september 2003 (dagvaarding, productie 10) spreekt [eisende partij] over een fout in de (koop-)akte waar zijn onderhandelaars hem niet op gewezen hebben en vraagt hij de bemiddeling van Prorail om de gemeente (als koper van het na de keuze van [eisende partij] resterende perceel) te bewegen in te stemmen met toevoeging van de strook aan H 550 bij een keuze van [eisende partij] voor het alternatief (voorstel B). In dat geval was [eisende partij] bereid voor die strook een bedrag van € 310,00/m2 (exclusief BTW) te betalen (rb: in plaats van het in de koopovereenkomst genoemde bedrag van ƒ  250,00/m2 inclusief BTW). In zijn gelijktijdige brief aan de gemeente (dagvaarding, productie 39) schrijft [eisende partij] dat de keuze voor perceel H 2622 of H 550 nog niet bekend is. Vervolgens schrijft hij in de volgende alinea:
“Een andere mogelijkheid en vraag luidt. De strook grond die van perceel 550 geconditioneerd is en wat bij acte is vastgelegd; die nu bij perceel h2622 zou komen zou bij goedkeuring van u zijde weer bij dit perceel betrokken kunnen worden (kadastraal zijn deze wijzigingen niet doorgevoerd). Het perceel zou dan in oorspronkelijke staat geleverd worden.”
2.8.
Bij brief van 30 september 2003 (dagvaarding, productie 11) heeft Prorail de gemeente gepolst of zij bereid was medewerking te verlenen aan de wens van [eisende partij] om het gehele restperceel H 550 te verwerven. Ter toelichting heeft Prorail vermeld:
“Om de bouw van een twee-onder-een-kap op perceel H, nummer 550 mogelijk te maken, is het noodzakelijk dat mevrouw [eiser 1] het totale restperceel van H, nummer 550, grootte circa 580 m2 van ProRail aankoopt (…). Hierdoor kan zij “begeleid” wonen aan de [adres] , omdat haar zoon voornemens is de andere helft van de twee-onder-een-kap te betrekken. Echter aan uw gemeente is door ProRail de toezegging gedaan, dat u het niet door mevrouw [eiser 1] verkozen perceelsgedeelte (…) overneemt.”
2.9.
Bij brief van 30 oktober 2003 (dagvaarding, productie 40) heeft de gemeente [eisende partij] bericht niet in te stemmen met zijn voorstel. Daarbij heeft de gemeente [eisende partij] tevens op geattendeerd op het volgende:
“In het bestemmingsplan “Spoorzone” is bepaald dat: daar waar woningen worden afgebroken als gevolg van de aanleg van de spoorbaanverdubbeling op gronden met de bestemming “Spoordoeleinden”, en op de onderhavige gronden herbouwmogelijkheden worden gegeven, zal per afgebroken woning maximaal één woning mogen worden teruggebouwd. Het is dus niet zonder meer mogelijk dat u op één perceel een twee-onder-een-kapwoning bouwt. Dit gaat namelijk ten koste van de bouwmogelijkheid op een ander perceel aan de [adres] .
”
2.10.
Bij brief van 10 november 2003 (dagvaarding, productie 12) laat Prorail [eisende partij] onder meer weten als gegadigde voor perceel H 550 zonder strook genoteerd te staan. [eisende partij] heeft daar niet op gereageerd.
2.11.
Prorail ( [naam 2] ) heeft [eisende partij] bij brief van 30 maart 2004 (dagvaarding, productie 13) een concept-koopovereenkomst toegezonden voor de aankoop van perceel H 550 exclusief de strook met het verzoek een afspraak te maken om de overeenkomst samen door te nemen en te ondertekenen. [eisende partij] heeft daar niet op gereageerd.
2.12.
Bij brief van 15 juli 2004 (dagvaarding, productie 14) heeft Prorail [eisende partij] het volgende bericht:
“(…)
Inmiddels zijn wij bijna anderhalf jaar met elkaar in gesprek (ook via de door ProRail ingeschakelde externe deskundige, [naam 2] ) over de (terug)verkoop van een perceel grond, kadastraal bekend, gemeente Best, Sectie H, nummer 550, grootte ± 475 m2, gelegen aan de [adres] te Best. Prijs, voorwaarden etc. zijn genoegzaam bij partijen bekend en verder
niet
meer onderhandelbaar.
Bij dezen geven wij u een laatste mogelijkheid gebruik te maken van uw terugkooprecht. Vóór 29 juli 2004 wensen wij uitsluitsel van u te verkrijgen. Dit uitsluitsel bestaat uit toezending aan ProRail of aan de door ProRail ingeschakelde externe deskundige, [naam 2] , van de bij u in bezit zijnde en de door u volledig in te vullen en te ondertekenen koopovereenkomst, respectievelijk overeenkomsten voor de regeling van de nutsvoorzieningen.
Indien u vóór 29 juli 2004 geen duidelijk uitsluitsel heeft gegeven, achten wij ons vrij om het perceel aan derden te koop aan te bieden..
(…)”
2.13.
[eisende partij] heeft daarop telefonisch contact opgenomen met Prorail ( [naam 3] ). Ter bevestiging van dit telefoongesprek heeft [eisende partij] op 28 juli 2004 (dagvaarding, productie 15) een e-mail verstuurd. Daarin schrijft hij onder meer:
“(…) Hierbij wil ik u melden dat wij zeker van zin zijn om de grond aan te kopen. (…) Omdat ik het in deze vakantie periode zonder deskundige hulp moet doen wil ik mij beperken tot het (…) nogmaals bevestigen van onze claim en wens om de grond aan te kopen. Wij praten nog met de gemeente over het gehele perceel. Oponthoud is mede daar (+vakantieperiode) aan te wijten. Daar van die kant vooral bezwaar bestond ten opzichte van deze wens. Als tijdstermijn kan ik aangeven afronding zeker en definitief in Oktober 04. (…)”
2.14.
Vervolgens heeft de adviseur van [eisende partij] ( [naam 4] ) op 30 augustus 2004 aan Prorail bericht (productie 16 bij dagvaarding):
“”(…)
De heer [eisende partij] wenst het perceel nummer 550 op basis van het overeengekomen recht van koop. Volgens afspraak heeft hij daar tot medio oktober a.s. tijd voor. (…)”
2.15.
Op 20 oktober 2004 vindt een gesprek plaats tussen (vertegenwoordigers van) Prorail en [eisende partij] (bijgestaan door zijn toenmalige advocaat [NAAM][naam 4] ). Er is geen overeenstemming over de uitleg van de koopovereenkomst. Voorts wordt de mogelijkheid van een compromis besproken waarbij [eisende partij] tegen een commerciële prijs een deel van de strook verwerft. Bij brief van 27 oktober 2004 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][eisende partij] het besprokene bevestigd aan Prorail en een standpunt over het compromis gevraagd.
2.16.
Bij brief van 10 november 2004 (dagvaarding, productie 19) bericht Prorail onder meer het navolgende aan (de toenmalige raadslieden van) [eisende partij] :
“(…)
Wij kunnen niet ingaan op het door uw cliënt gedane verzoek om meer vierkante meters grond van Prorail aan te kopen dan is aangeboden in onze aangetekende brief van 15 juli 2004 (…), alsmede in de toegezonden koopovereenkomst. De nieuwe perceelsgrens tussen de percelen kadastraal bekend gemeente Best, sectie H nummers 2622 (ged.) en 550 (ged.) is in onderlinge overeenstemming bij het passeren van de notariële akte d.d. 16 maart 1998 aldus bepaald (zie bijgevoegde, kadastrale tekening, bijlage Q): lengte AB + lengte BC gedeeld door 2 levert punt D op. Hierdoor resteert er voor beide partijen een aanvaardbare perceelsoppervlakte in de eindsituatie.
(…)
Vóór 16  december 2004 willen wij op het door ons gedane aanbod uitsluitsel van uw cliënt. Of wij beschikken vóór die datum over een door uw cliënt ondertekende koopovereenkomst en passeren de notariële akte uiterlijk 15 januari 2005, óf wij hebben (bij een afwijkende respectievelijk geen reactie van uw cliënt) de handen vrij om bedoeld perceel aan derde(n) te verkopen.
(…)”
2.17.
Op 19 november 2004 vindt de levering aan de gemeente van perceel H 2622 inclusief de strook plaats.
2.18.
Bij brief van 9 december 2004 (dagvaarding, productie 20) kiest [eisende partij] , die op dat moment niet op de hoogte is van de levering aan de gemeente, voor levering van perceel H 2622 met de strook van H 550.
2.19.
Bij brief van 16 december 2004 (dagvaarding, productie 21) heeft (de toenmalige advocaat [NAAM]) [eisende partij] voor zover thans van belang aan Prorail bericht:
“(…)
Daarnaast is cliënt gebleken dat genoemd perceel [rb: perceel H 2622 inclusief de strook] reeds op 19 november jl. aan Gemeente Best is geleverd, terwijl cliënt een recht van terugkoop heeft. Ook ten aanzien hiervan graag een verklaring. Immers indien het perceel inderdaad geleverd is aan Gemeente Best dan kunt u niet aan Uw contractuele verplichting(en) voldoen.
Voor de goede orde merk ik op dat cliënt geen afstand doet van zijn recht van terugkoop.
(…)”
2.20.
Bij brief van 22 december 2004 (dagvaarding, productie 22) heeft Prorail (de toenmalige advocaat [NAAM]) [eisende partij] onder meer geantwoord:
“(…)
Prorail heeft op basis van de brief van [naam 4] van 30 augustus 2004 het perceel h 2622 + een gedeelte van perceel H nr. 550 aangeboden aan de gemeente Best en de gemeente heeft inmiddels ingestemd met de afname van deze perceelsgedeelten. De gemeente Best is niet meer bereid om de genoemde percelen om te ruilen. Hierdoor is Prorail niet meer in de gelegenheid om in te gaan op het verzoek van uw cliënt om alsnog perceel H 2622 met het aangrenzend gedeelte van perceel H 550 te leveren. Hierdoor rest voor uw cliënt alleen nog de reeds eerdere aangegeven voor keur van perceel H nr. 550 van Prorail over te nemen.
Dit betekent dat wij ons aanbod, als gedaan in onze aangetekende brief van 15 juli 2004 (…), alsmede in de toegezonden overeenkomst, thans aan uw cliënt voor de laatste maal voorleggen. Voor deze keuze heeft uw cliënt zich, o.a. op 30 augustus 2004, schriftelijk uitgesproken (zie bijgevoegde kopie brief van [naam 4] ).
(…)
Graag ontvangen wij vóór 16 januari 2005 uitsluitsel van uw cliënt op het door ons gedane aanbod. Òf wij beschikken vóór die datum over een door uw cliënt ondertekende koopovereenkomst (in drievoud) en passeren de notariële akte uiterlijk 16 februari 2005 (…), òf wij hebben ( bij een afwijkende, respectievelijk geen schriftelijke reactie van uw cliënt) de handen vrij om bedoeld perceel aan derde(n) te verkopen.
(…)”
2.21.
Op 13 januari 2005 heeft [eisende partij] perceel H 550 zonder strook gekocht. De levering heeft plaatsgevonden op 8 april 2005.
3
Het geschil
3.1.
[eisende partij] vordert  samengevat:
verklaring voor recht dat Prorail en Railinfratrust hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door [eisende partij] geleden schade als gevolg van hen toerekenbare tekortkomingen en onrechtmatige daden jegens [eisende partij] ;
verklaring voor recht dat de gemeente aansprakelijk is voor alle door [eisende partij] geleden schade als gevolg van haar onrechtmatige daden jegens [eisende partij] ;
primair: hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en de gemeente om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan eiser sub 2 te verkopen en te leveren perceel H 2622, inclusief de (partijen bekende) strook grond van 105 m2 van perceel H 550 onder gelijktijdige ongedaanmaking van de levering van het restant van perceel H 550, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 10.000,00 per dag of dagdeel dat Prorail, Railinfratrust en de gemeente in gebreke blijven aan de veroordeling te voldoen tot een maximum van € 1.000.000,00;
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en de gemeente om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan eiser sub 2 te leveren de (partijen bekende) strook grond van 105 m2 van perceel H 550 tegen de oorspronkelijk overeengekomen prijs van € 113,45, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat Prorail, Railinfratrust en de gemeente in gebreke blijven aan de veroordeling te voldoen tot een maximum van
€ 1.000.000,00;
4. hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en de gemeente tot betaling van een schadevergoeding van primair € 115.900,00 en subsidiair € 252.300,00, dan wel meer subsidiair hoofdelijke veroordeling Prorail, Railinfratrust en de gemeente tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met rente;
5. bepaling dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte, en/of dat het vonnis in de plaats treedt van de akte tot levering;
6. veroordeling van Prorail, Railinfratrust en de gemeente in de kosten en nakosten van de procedure.
3.2.
Prorail, Railinfratrust en de gemeente voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Vooraf
4.1.
De vorderingen zijn ingesteld door [eiser 1] en haar zoon, die naar niet betwist is als gevolmachtigde van zijn moeder optreedt. De vorderingen strekken onder meer tot veroordeling van gedaagden tot levering van grond aan eiser sub 2. Nu partijen daar verder niets over hebben gesteld gaat de rechtbank ervan uit dat eiser sub 2 die grond in zijn hoedanigheid van rechtverkrijgende (als bedoeld in artikel 10 van de koopovereenkomst) zou moeten verkrijgen en dat hij in zoverre in de rechten van zijn moeder is getreden. Aangezien de zoon in de onderhavige procedure aan de zijde van eisers feitelijk de hoofdrol vervult, worden eisers (tenzij uitdrukkelijk [eiser 1] wordt bedoeld) in mannelijke enkelvoud [eisende partij] genoemd.
4.2.
[eisende partij] heeft in eerste instantie alleen Prorail en de gemeente gedagvaard. Prorail heeft bij conclusie van antwoord het verweer gevoerd, dat de koopovereenkomst d.d. 9 maart 1998 niet gesloten is met Prorail, maar met NS Railinfratrust BV (thans Railinfratrust BV). [eisende partij] heeft daarop alsnog Railinfratrust in rechte betrokken. De advocaat [NAAM]voor Railinfratrust. Er is geen separate conclusie van antwoord genomen door Railinfratrust, zodat de rechtbank ervan uitgaan dat het door Prorail gevoerde verweer tevens voor Railinfratrust geldt. Prorail en Railinfratrust zullen indien gezamenlijk genoemd Prorail/Railinfratrust worden genoemd.
Tekortkoming
4.3.
[eisende partij] heeft aangevoerd dat Prorail/Railinfratrust is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door:
zijn een ieder ander uitsluitend, onherroepelijk recht op levering van perceel H 2622 met strook niet te respecteren;
niet het hele na uitvoering van de spoorverdubbeling resterende perceel H 550 aan hem aan te bieden.
4.4.
Uit het bepaalde in artikel 10 lid 1 sub b en c van de koopovereenkomst volgt –voor zover hier van belang -  dat het onherroepelijke recht op levering van perceel H 2622 met strook vervalt één jaar na ontvangst van een aangetekend schrijven over de beëindiging van de werkzaamheden. Met de ontvangst van de aangetekende brief van 19 februari 2003 was [eisende partij] er mee bekend, dat de werkzaamheden waren beëindigd, zodat de vervaltermijn in beginsel daags na ontvangst van die brief is gaan lopen. Als aangenomen zou moeten worden dat [eisende partij] deze brief niet direct zou hebben ontvangen, blijkt uit het (onder de vaststaande feiten vermelde) in juli 2003 gevoerde overleg en uit de verwijzing naar de brief van 19 februari 2003 in de brief van de adviseur van [eisende partij] van 11 augustus 2003 dat hij in ieder geval sinds juli/augustus 2003 bekend was met de brief over de beëindiging van de werkzaamheden. In dat geval zou zijn recht op levering van perceel H 2622 met strook medio augustus 2004 zijn vervallen. Vastgesteld moet worden, dat [eisende partij] vanaf 10 november 2003 tot 9 december 2004 uitsluitend heeft aangekoerst op verwerving van perceel H 550 met strook. Pas op 9 december 2004 heeft hij aanspraak gemaakt op nakoming van zijn onherroepelijke leveringsrecht. [eisende partij] heeft aangevoerd dat dit recht nog bestond, omdat hem uitstel was verleend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eisende partij] echter geen feiten gesteld die, mits bewezen, de conclusie zouden kunnen dragen dat hem dusdanig lang uitstel is verleend dat hij op 9 december 2004 nog kon opteren voor levering van perceel H 2622 met strook. Voor zover [eisende partij] stelt dat Prorail/Railinfratrust zich nimmer op het vervallen van het onherroepelijke leveringsrecht heeft beroepen, is dat niet relevant. Het gaat immers om een vervaltermijn zodat het aan [eisende partij] was om deze termijn in de gaten te houden en zo nodig afspraken te maken met Prorail/Railinfratrust over een eventuele verlenging. Ook de stelling dat [eisende partij] in de bespreking van 20 oktober 2004 nog uitdrukkelijk de mogelijkheid is gegeven te kiezen voor levering van perceel H 2622 met strook, wordt verworpen. Prorail/Railinfratrust heeft betwist dat zij tijdens die bespreking aan [eisende partij] heeft gezegd en/of de indruk heeft gewekt dat deze optie nog bestond. Bovendien heeft [eisende partij] ook niet geconcretiseerd welke afspraken dan zou zijn gemaakt en tot wanneer hij nog aanspraak kon maken op het onherroepelijke leveringsrecht. De conclusie is dat het verweer van Prorail/Railinfratrust dat het onherroepelijk leveringsrecht ten tijde van het inroepen ervan was vervallen, slaagt. De stelling dat Prorail/Railinfratrust is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting als bedoeld in rechtsoverweging 4.3 onder a wordt verworpen.
4.5.
Voorts is de vraag aan de orde of Prorail/Railinfratrust op grond van de koopovereenkomst gehouden was om [eisende partij] perceel H 550 met strook aan te bieden. Aan de stelling van [eisende partij] dat er behalve perceel H 550 ook een ander perceel (“het oude perceel van Van Dijk”) als alternatief beschikbaar was, gaat de rechtbank voorbij. De ingestelde vordering is immers niet gebaseerd op het niet aanbieden van “het oude perceel van Van Dijk”, terwijl ook nergens uit blijkt dat [eisende partij] belangstelling voor dit perceel had. Het geschil spitst zich toe op het antwoord op de vraag of het alternatief het gehele na de uitvoering van het werk resterende perceel H 550 omvatte (zoals [eisende partij] stelt) of dat ook in het alternatief de strook van 105 m2 aan perceel H 2622 zou worden gevoegd (zoals Prorail/Railinfratrust stelt).
4.6.
[eisende partij] stelt zich op het standpunt dat artikel 10 lid 5 van de koopovereenkomst recht geeft op de levering van “hele” percelen en betwist dat andersluidende afspraken zijn gemaakt. Prorail/Railinfratrust stelt dat partijen in onderlinge overeenstemming bij het ondertekenen van de koopovereenkomst en bij het passeren van notariële akte op 16 maart 1998 de nieuwe perceelsgrens hebben bepaald. De aanvulling van perceel H 2622 met de strook van 105 m2 hield verband met het feit dat het na de uitvoering van de werkzaamheden resterende oorspronkelijke perceel van [eisende partij] zich nauwelijks meer voor bebouwing leende. Door de toevoeging zou er weer een aantrekkelijke bouwperceel ontstaan. Dit was in het belang van zowel [eisende partij] die recht had op dit perceel, als van Prorail/Railinfratrust die het perceel zou kunnen verhandelen als [eisende partij] geen gebruik van zijn recht op levering van het aangevulde perceel H 2622 zou maken, aldus Prorail/Railinfratrust.
4.7.
Vastgesteld kan worden dat partijen in artikel 10 lid 1 sub a van de koopovereenkomst de omvang van het onherroepelijke leveringsrecht van [eisende partij] hebben geregeld. Het leveringsrecht betreft - hetgeen niet in geschil is – de levering van het na de spoorverdubbeling resterende deel (circa 349 m2) van perceel H 2622 met daaraan toegevoegd een strook van circa 105 m2 van het naastgelegen perceel H 550 tegen betaling van ƒ 250,00 per m2 (inclusief verschuldigde BTW). In de bepaling wordt verwezen naar een aangehechte tekening. Op die tekening is de nieuwe perceelsgrens tussen H 2622 en H 550 na toevoeging van de strook aan perceel H 2622 aangegeven. In lid 5 van artikel 10 is perceel H 550 niet met zoveel woorden vermeld. Op grond van deze bepaling zou [eisende partij] als alternatief voor zijn onherroepelijke leveringsrecht kunnen opteren voor koop- en levering van een tussen de Molenstraat en de Leeuwerikstraat gelegen perceel tegen betaling van ƒ 250,00 per m2 (inclusief BTW) als de desbetreffende voormalige eigenaar zou afzien van teruglevering van het restant van zijn voormalige perceel. Naar het oordeel van de rechtbank dwingt de letterlijke tekst van de koopovereenkomst – anders dan [eisende partij] stelt - niet tot de conclusie dat [eisende partij] recht heeft op het gehele restperceel H 550. Als gevolg van het aan [eisende partij] toegekende, een ieder ander uitsluitend, onherroepelijke leveringsrecht kon de voormalige eigenaar van perceel H 550 de oorspronkelijk aan hem toebehorende strook van 105 m2 immers niet meer terugkrijgen. De door [eisende partij] bepleite uitleg zou er toe leiden, dat hem bij een keuze voor het alternatief een omvangrijker leveringsrecht zou toekomen dan de oorspronkelijke eigenaar. Naar het oordeel van de rechtbank spoort dat niet met de tekst van de koopovereenkomst. Prorail/Railinfratrust mocht - mede gelet op de deskundige bijstand die [eisende partij] genoot - redelijkerwijs verwachten dat [eisende partij] begreep dat artikel 10 lid 5 van de koopovereenkomst er toe strekte hem de gelegenheid te geven als alternatief voor het onherroepelijke leveringsrecht te opteren voor het benutten van de niet gebruikte rechten van anderen. Uit de gedragingen van [eisende partij] na het sluiten van de koopovereenkomst blijkt dat hij ook heeft begrepen dat hij op grond van de koopovereenkomst geen recht had op levering van perceel 550 inclusief strook als alternatief voor het onherroepelijke leveringsrecht. In zijn brief aan Prorail/Railinfratrust van 20 september 2003 spreekt hij in dit verband immers over een fout in de akte waar zijn onderhandelaars hem niet op hebben gewezen. [eisende partij] heeft zich eerst nadat hij vergeefs geprobeerd had tot een wijziging van de koopovereenkomst te komen op het standpunt gesteld, dat Prorail/Railinfratrust  hem een niet met de gesloten overeenkomst sporend aanbod heeft gedaan. Mede gelet op het op zichzelf genomen gerechtvaardigde belang van Prorail/Railinfratrust bij het behoud van een na de keuze van [eisende partij] resterend aantrekkelijk bouwperceel ziet de rechtbank onder deze omstandigheden onvoldoende grond voor een uitleg van de overeenkomst als door [eisende partij] bepleit. Derhalve kan niet staande gehouden worden, dat Prorail/Railinfratrust  [eisende partij] een van de koopovereenkomst afwijkend aanbod heeft gedaan. Van een tekortkoming is dan ook geen sprake. De stelling dat Prorail/Railinfratrust is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting als bedoeld in rechtsoverweging 4.3 onder b wordt dan ook verworpen.
Onrechtmatig handelen Prorail/Railinfratrust
4.8.
De stelling van [eisende partij] dat Prorail/Railinfratrust onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem via bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden tot koop en medewerking aan de levering van perceel H 550 zonder strook te bewegen, hangt dermate nauw samen met zijn standpunt dat Prorail/Railinfratrust is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen dat daaraan geen zelfstandige betekenis toekomt. Deze stelling wordt om die reden verworpen. Voor zover de onrechtmatigheid wordt gebaseerd op de stelling dat [eisende partij] is misleid omdat Prorail/Railinfratrust perceel H 2622 met strook voortijdig aan de gemeente zou hebben verkocht, komt daaraan  evenmin zelfstandige betekenis toe. Ook als veronderstellenderwijs aangenomen wordt dat Prorail/Railinfratrust voor het vervallen van het onherroepelijke leveringsrecht perceel H 2622 met strook heeft verkocht aan de gemeente, dan heeft [eisende partij] daar in de concrete omstandigheden van dit geval geen nadeel van ondervonden. [eisende partij] heeft immers pas na het verstrijken van de vervaltermijn aanspraak gemaakt op verkoop en levering van perceel H 2622 met strook.
Onrechtmatig handelen gemeente
4.9.
De vorderingen jegens de gemeente zijn gebaseerd op de stelling dat de gemeente onrechtmatig jegens [eisende partij] heeft gehandeld door misbruik te maken van de tekortkoming van Prorail/Railinfratrust in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [eisende partij] . Nu van de gestelde tekortkoming geen sprake is, komen de vorderingen jegens de gemeente reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking.
Slotsom
4.10.
De slotsom is dat de vorderingen worden afgewezen.
4.11.
[eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet geen aanleiding het verzoek van [eisende partij] om Prorail in ieder geval te veroordelen in de extra kosten van het oproepen van Railinfratrust. De keuze om Railinfratrust alsnog in de procedure te betrekken is een eigen beslissing van [eisende partij] geweest. Dat deze beslissing mogelijk is ingegeven door het standpunt dat Prorail bij conclusie van antwoord heeft ingenomen, maakt dat niet anders.
4.12.
De kosten aan de zijde van Prorail/Railinfratrust worden begroot op:
- explootkosten	€ 	0,00
- griffierecht		3.537,00
- getuigenkosten		0,00
- deskundigen		0,00
- overige kosten		0,00
- salaris advocaat
4.000,00
(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal	€ 	7.537,00
4.13.
De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- explootkosten	€ 	0,00
- griffierecht		3.537,00
- getuigenkosten		0,00
- deskundigen		0,00
- overige kosten		0,00
- salaris advocaat
4.000,00
(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal	€ 	7.537,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, aan de zijde van Prorail/Railinfratrust tot op heden begroot op € 7.537,00,
5.3.
veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 7.537,00,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2015.