ECLI:NL:GHSHE:2019:4546
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.234.820/01
arrest van 17 december 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. E.G. Gosselink te Almere,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EVG GROUP B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als EVG Group,
advocaat: mr. J.W. Hoentjen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 februari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis in verzet van 30 november 2017, door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen [appellant] als eiser in verzet en EVG Group als gedaagde in verzet.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6221820 / CV EXPL 17-5787)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. 	De beoordeling
in principaal en in incidenteel appel
3.1.1.
De kantonrechter heeft in 2.1. t/m 2.12. van het vonnis van 30 november 2017 de feiten vastgesteld die zij aan haar beoordeling ten grondslag heeft gelegd. Tegen die feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.
3.1.2.
Active Car Lease (hierna: ACL) hield zich onder andere bezig met de leasing en verhuur van automobielen of andere voertuigen. Tussen ACL en [appellant] is op 5 maart 2009 een leaseovereenkomst gesloten voor de lease van een Audi R8 met kenteken [kenteken] (hierna: de Audi) met een looptijd van 42 maanden.
3.1.3.
Na het sluiten van de leaseovereenkomst heeft ACL de Audi aan [appellant] ter beschikking gesteld. [appellant] heeft zich jegens ACL verplicht om maandelijks bij vooruitbetaling een bedrag van € 3.083,65 inclusief btw aan leasepenningen te voldoen. Brandstofkosten en eventuele verkeersboetes werden apart in rekening gebracht.
3.1.4.
ACL heeft de vervallen leasetermijnen aan [appellant] gefactureerd en daarnaast de separate facturen voor brandstof en gereden verkeersboetes aan hem doorbelast. ACL heeft deze facturen opgestuurd naar het bij haar op grond van de overeenkomst bekende adres van [appellant] . [appellant] heeft de facturen tot en met juli 2009 betaald. Vanaf 1 augustus 2009 heeft [appellant] geen enkele factuur meer voldaan. ACL heeft vervolgens diverse malen tevergeefs geprobeerd met [appellant] in contact te komen. ACL heeft op 15 oktober 2009 een derde en laatste aanmaning per aangetekende post naar [appellant] verzonden. Daarbij heeft ACL [appellant] verzocht de achterstand binnen vijf dagen te voldoen en hem geïnformeerd dat bij uitblijven van een betaling de leaseovereenkomst onmiddellijk zou worden beëindigd.
3.1.5.
ACL heeft in oktober 2009 vernomen dat [appellant] in België verbleef omdat hij een dienstbetrekking had bij KSV Roeselare. ACL heeft geprobeerd om met tussenkomst van de directeur van KSV Roeselare, [de directeur van SV Roeselaere] , met [appellant] in contact te komen. [de directeur van SV Roeselaere] zou [appellant] attenderen op de betalingsachterstand bij ACL en zou zich ervoor inspannen dat [appellant] de Audi zou inleveren.
3.1.6.
Bij brief van 29 oktober 2009 heeft ACL [appellant] nogmaals gesommeerd het openstaande saldo te voldoen en hem verzocht de Audi uiterlijk 6 november 2009 in te leveren. De Audi is vervolgens op 5 november 2009 ingeleverd bij een derde partij in
[plaats] . ACL heeft ook nadien geen betaling meer van [appellant] mogen ontvangen.
3.1.7.
Op 12 november 2009 heeft ACL beslagverlof van de voorzieningenrechter ontvangen. Op 24 november 2009 heeft de deurwaarder beslagen gelegd en voor de noodzakelijke (over)betekeningen zorg gedragen. Vervolgens heeft ACL op 27 november 2009 beslag laten leggen onder Sport Vereniging Roeselare, de Record Bank te [vestigingsplaats] en de Koninklijke Belgische Voetbalbond. Eind 2009 is ACL gebleken dat [appellant] niet meer voor KSV Roeselare voetbalde. Op 31 december 2009 heeft de voorzieningenrechter de termijn voor het instellen van de eis in hoofdzaak verlengd. Tussen 2009 en 2013 heeft [appellant] bij verschillende voetbalclubs in het buitenland gespeeld.
3.1.8.
ACL heeft [appellant] op 22 januari 2010 gedagvaard voor de kantonrechter. [appellant] is in de procedure niet verschenen. De kantonrechter heeft bij verstekvonnis van 4 februari 2010 voor recht verklaard dat de leaseovereenkomst tussen ACL en [appellant] is beëindigd per 20 oktober 2009 en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 10.613,54, vermeerderd met contractuele rente aan achterstallige leasetermijnen, € 102.052,92, vermeerderd met contactuele rente aan kosten voor beëindiging van de leaseovereenkomst, € 5.035,13, vermeerderd met contractuele rente aan kosten als gevolg van de ontbinding van de leaseovereenkomst, € 1.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten, € 1.136,84 aan kosten van de procedure en de proceskosten inclusief beslagkosten.
3.1.9.
Bij proces-verbaal van 15 mei 2013 heeft de deurwaarder namens ACL ten laste van [appellant] executoriaal derdenbeslag onder de Stichting Contractspelersfonds K.N.V.B gelegd, daarbij vermeldend dat de beslaglegging plaatsvindt uit kracht van het vonnis van 4 februari 2010, met vermelding van de verschuldigde bedragen. Op het exploot is vermeld dat inlichtingen zijn te verkrijgen bij mr. M.M. vrolijk , met een adres en telefoonnummer daarbij. Op 22 mei 2013 heeft ACL dat proces-verbaal aan [appellant] laten betekenen. Betekening heeft plaatsgehad aan het adres waar [appellant] stond ingeschreven, te weten [adres] te [plaats] . De deurwaarder heeft het proces-verbaal in een gesloten envelop achtergelaten omdat hij niemand ter plaatse aantrof. Op het exploot is vermeld dat inlichtingen zijn te verkrijgen bij mr. M.M. vrolijk , met een adres en telefoonnummer daarbij.
3.1.10.
Op enig moment hebben [appellant] en mr. [NAAM]een bespreking gepland. Tijdens het telefoongesprek is - in ieder geval - aan de orde gekomen dat ACL een vordering op [appellant] had, waarvoor ACL beslag had gelegd.
3.1.11.
Op 21 mei 2013 is het faillissement van ACL uitgesproken. Daarna heeft mr. [NAAM][appellant] opgenomen om de bespreking te annuleren.
3.1.12.
Bij akte van cessie van 18 mei 2017 heeft de curator in het faillissement van ACL aan EVG Group B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] , overgedragen al hetgeen ACL van [appellant] te vorderen heeft en of zal hebben direct of indirect uit hoofde van de met [appellant] gesloten leaseovereenkomst. Op 13 juni 2017 en 29 juni 2017 heeft de curator bij aangetekende brieven die in een gesloten envelop aan het adres van [appellant] te [woonplaats] zijn achtergelaten mededeling gedaan van de overdracht van de vordering van ACL aan EVG Group B.V. Ook is op 29 juni 2017 het verstekvonnis van 4 februari 2010 opnieuw aan [appellant] betekend, achtergelaten in een gesloten envelop.
3.1.13.
Op 27 juli 2017 heeft [appellant] EVG Beheer Group B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gedagvaard en is hij in verzet gekomen van het verstekvonnis van 4 februari 2010. Mr. [NAAM]BV als voor EVG Beheer Group BV als gemachtigde op.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde ACL de bij voormeld verstekvonnis toegewezen verklaring voor recht en geldbedragen, met dien verstande dat de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten € 1.785,- bedroeg, waar € 1.500,- is toegewezen.
3.2.2.
De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 30 november 2017 geoordeeld dat [appellant] tijdig in verzet is gekomen. De kantonrechter heeft [appellant] ontvankelijk in het verzet geoordeeld ondanks dat hij EVG Beheer Group B.V. heeft gedagvaard in plaats van EVG Group en beslist dat tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak zal worden overgegaan waarbij EVG Group als eisende partij/gedaagde in het verzet zal worden aangemerkt. De kantonrechter heeft vervolgens het verstekvonnis vernietigd en opnieuw recht doende voor recht verklaard dat de leaseovereenkomst tussen ACL en [appellant] is geëindigd per 20 oktober 2009 en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 10.613,54, vermeerderd met wettelijke rente, terzake van achterstallige leasetermijnen en overige onbetaald gebleven facturen,                              € 27.752,93, vermeerderd met wettelijke rente, terzake van kosten van beëindiging van de leaseovereenkomst, € 5.035,13, vermeerderd met wettelijke rente, terzake van kosten als gevolg van de ontbinding van de leaseovereenkomst en € 1.136,84 terzake van beslagkosten, met compensatie van de proceskosten tussen partijen.
3.3.
Zowel [appellant] als EVG Group zijn van dat vonnis in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en gevorderd de vorderingen van EVG Group, voor zover deze in dat vonnis zijn toegewezen, alsnog af te wijzen, met beslissing over de proceskosten. EVG Group heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en gevorderd, primair, [appellant] alsnog niet ontvankelijk in het verzet te verklaren en, subsidiair, de vorderingen van EVG Group alsnog volledig toe te wijzen, met beslissing over de proceskosten. Beide partijen weerspreken elkaars vorderingen.
in incidenteel appel voorts
3.4.
De grieven 1 en 2 van EVG Group zijn het meest verstrekkend omdat EVG Group met deze grieven betoogt dat [appellant] niet ontvankelijk in het verzet moet worden verklaard. Het hof zal eerst grief 2 beoordelen.
3.5.1.
EVG Group betoogt met grief 2 dat [appellant] niet de juiste rechtspersoon in verzet heeft gedagvaard. Zij voert daartoe het volgende aan. De vordering is door de curator van ACL gecedeerd aan EVG Group te [vestigingsplaats] en niet aan EVG Beheer Group te [vestigingsplaats] . De gemachtigde van [appellant] heeft er bewust voor gekozen EVG Beheer Group te dagvaarden. Dit, terwijl de curator van ACL uitdrukkelijk bij aangetekende brief van 29 juni 2017 aan [appellant] heeft meegedeeld dat de vorderingen van ACL uit hoofde van de leaseovereenkomst aan EVG Group te [vestigingsplaats] zijn gecedeerd. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 24 augustus 2017 EVG Beheer Group als gedaagde in het verzet vermeld. Hetgeen de kantonrechter ter motivering heeft overwogen kan de partijwissel van EVG Beheer Group naar EVG Group niet rechtvaardigen.
3.5.2.
[appellant] heeft in reactie hierop bij memorie van antwoord in incidenteel appel onder andere het volgende aangevoerd.
“12. Onder die omstandigheden, te weten het volstrekt ontbreken van een dossier, is de verzetdagvaarding uiteindelijk aan het adres van EVG Beheer Group betekend en vervolgens is door EVG
(hof: EVG Group)
verweer gevoerd. De heer Vrolijk heeft bij monde van EVG aangegeven dat hij op de zitting is verschenen namens EVG alsmede namens EVG Beheer Group B.V. EVG stelt zich nu op het standpunt dat de Kantonrechter [appellant] niet ontvankelijk had dienen te verklaren omdat EVG Beheer Group en niet EVG in verzet is gedagvaard. EVG heeft hier echter tijdens de zitting in eerste aanleg geen punt van gemaakt en heeft aangegeven niet in haar belangen te zijn geschaad. EVG Group stond zelf toe dat EVG voor de rest van de procedure als procespartij zou worden aangeduid en zij gaven aan eveneens finale afwikkeling te wensen en gaven aan dat de rechter tot inhoudelijke beoordeling kon overgaan. Dit wordt nota bene aangegeven door de heer [enig aandeelhouder en bestuurder van zowel EVG B.V. als EVG Group B.V.] , enig aandeelhouder en bestuurder van zowel EVG B.V. als EVG Group B.V. Als productie 2 worden de uittreksels KvK overgelegd.
13. [appellant] stelt zich dan ook op het standpunt dat de Kantonrechter terecht EVG als gedaagde partij heeft aangeduid.”
3.5.3.
Het hof stelt vast dat EVG Group deze door [appellant] gestelde ter zitting van de kantonrechter gedane mededelingen niet heeft weersproken bij gelegenheid van het pleidooi bij het hof. Dat had wel op de weg van EVG Group gelegen indien zij van oordeel is dat de weergave van [appellant] feitelijk onjuist is. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat EVG Group ter zitting bij de kantonrechter de mededelingen heeft gedaan zoals [appellant] die heeft gesteld.
3.5.4.
Het hof stelt voorop dat het in het geval als hier aan de orde, waar de vorderingen van ACL uit hoofde van de leaseovereenkomst zijn gecedeerd, aan [appellant] is om EVG Group als rechtsopvolger onder bijzondere titel van ACL in verzet te dagvaarden. Het in rechte betrekken van een verkeerde partij, hetgeen EVG Beheer Group is, leidt in beginsel tot niet ontvankelijkheid. Een uitzondering op dit uitgangspunt wordt aanvaard indien EVG Beheer Group geen in rechte te respecteren belang heeft bij haar beroep op niet ontvankelijkheid vanwege de onjuiste tenaamstelling van de verzetdagvaarding. Dat is in dit geval aan de orde. Blijkens het verhandelde ter zitting van de kantonrechter is mr. [NAAM]Group en ook namens EVG Group. EVG Group wenste een beoordeling van het geschil, heeft gemeld niet in haar processuele belangen te zijn geschaad en heeft ermee ingestemd dat zij als procespartij werd aangemerkt. Gelet op deze omstandigheden heeft EVG Group belang gehecht aan een inhoudelijke beoordeling van haar vordering op [appellant] en een beslissing van de kantonrechter daarover, vervat in een vonnis waaraan zij als procespartij rechten zou kunnen ontlenen. Daaraan heeft de kantonrechter gehoor gegeven. EVG Group heeft, gelet op het vorenstaande, haar processuele recht om zich in hoger beroep te beroepen op niet ontvankelijkheid van [appellant] vanwege het dagvaarden van de verkeerde partij verwerkt. Deze grief wordt daarom verworpen.
3.6.1.
Met grief 1 betoogt EVG Group dat het verzet van [appellant] niet is gedaan binnen vier weken na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is (art. 143 lid 2 Rv). EVG Group heeft daartoe het volgende aangevoerd. ACL heeft op 15 mei 2013 executoriaal derdenbeslag laten leggen onder de Stichting Contractspelersfonds K.N.V.B. op het pensioen van [appellant] . Het beslag is op 22 mei 2013 aan [appellant] betekend. Naar aanleiding hiervan heeft [appellant] nog diezelfde maand telefonisch contact opgenomen met mr. [NAAM], de gemachtigde van ACL. Mr. [NAAM][appellant] , dus [appellant] moet naar aanleiding van de informatie op de betekende beslagstukken contact met mr. [NAAM]. Tijdens het telefoongesprek heeft mr. [NAAM][appellant] besproken. Met het telefoongesprek blijkt van een daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekvonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan [appellant] bekend is.
3.6.2.
[appellant] heeft betwist dat hij met mr. [NAAM]. [appellant] stelt dat mr. [NAAM]tijdens het gesprek alleen is gesproken over het feit dat ACL een vordering op hem had en beslag zou willen gaan leggen. Over een aangevangen tenuitvoerlegging, noch over het verstekvonnis is toen gesproken.
3.6.3.
Het hof stelt vast dat op 22 mei 2013 geen betekening in persoon heeft plaatsgehad. Een aanvang van de verzettermijn door betekening van het vonnis of enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoerlegging strekkende akte aan de veroordeelde in persoon is dan niet aan de orde. Van een aangevangen tenuitvoerlegging is ook geen sprake omdat het derdenbeslag, zo is ter zitting van het hof bevestigd, niet heeft geleid tot een betaling aan de beslaglegger ACL als bedoeld in art. 144 aanhef en sub b Rv. Aan de orde is dan of [appellant] een daad heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekvonnis aan hem bekend was. De Hoge Raad heeft de maatstaf van artikel 143 lid 2 Rv, inhoudende dat de verzettermijn aanvangt na het plegen door de veroordeelde van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is, aldus ingevuld dat de veroordeelde zélf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten (HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0652). Voldoende is dat hij ermee bekend is op vordering van wie, waartoe en door welk gerecht hij is veroordeeld (HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5501), kortom, dat hij bekend is met de hoofdinhoud van het vonnis (HR 12 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:AC2381).
3.6.4.
Op 22 mei 2013 heeft ACL het proces-verbaal van 15 mei 2013 van derdenbeslag aan [appellant] laten betekenen. Betekening heeft plaatsgehad aan het adres waar [appellant] stond ingeschreven, te weten [adres] te [plaats] . De deurwaarder heeft het proces-verbaal in een gesloten envelop achtergelaten omdat hij niemand ter plaatse aantrof. Op het exploot is vermeld dat inlichtingen zijn te verkrijgen bij mr. M.M. vrolijk , met een adres en telefoonnummer daarbij. Het proces-verbaal van 15 mei 2013 vermeldt dat op 4 februari 2010 op vordering van ACL door de kantonrechter van de rechtbank in ’s-Hertogenbosch een verstekvonnis is gewezen met [appellant] als gedaagde en tot welke bedragen veroordelingen jegens hem krachtens die titel ten uitvoer worden gelegd. Met deze informatie in het proces-verbaal wordt voldaan aan voormelde eisen van de Hoge Raad. Indien juist is de stelling van EVH Group dat het [appellant] is die in mei 2013 telefonisch contact met mr. [NAAM]naar het oordeel van het hof, bij gebreke van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, noodzakelijkerwijs uit voort dat [appellant] dat heeft gedaan na opening van het door de deurwaarder in een envelop achtergelaten proces-verbaal met de daarin vermelde gegevens over het verstekvonnis en het telefoonnummer van mr. [NAAM]bekend is geraakt met (de inhoud van) het verstekvonnis. Waar [appellant] heeft betwist dat hij het is die met mr. [NAAM]EVG Group, conform haar aanbod, toegelaten te bewijzen dat [appellant] in mei 2013 met mr. [NAAM]. Indien EVG Group in het bewijs slaagt geldt dat [appellant] niet tijdig in verzet is gekomen en hij alsnog niet ontvankelijk in het verzet wordt verklaard. Aan een verdere beoordeling van het geschil tussen partijen kan het hof daarom nu niet toekomen.
3.7.
Het hof houdt in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing aan.
4
De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel hoger beroep
laat EVG Group toe te bewijzen dat [appellant] in mei 2013 met mr. [NAAM];
bepaalt, voor het geval EVG Group bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.W.A. van Geloven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, J.I.M.W Bartelds en T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2019.
griffier					rolraadsheer