ECLI:NL:PHR:2019:1156
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/01991
Zitting
27 augustus 2019
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1999,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 19 april 2018 door het gerechtshof Amsterdam wegens “
met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam
”, veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 180 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door zestig dagen jeugddetentie, met aftrek van het voorarrest, en tot een geheel voorwaardelijke jeugddetentie van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren. Verder heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen, tot een bedrag van €5.360,20, en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest omschreven.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 18/02829. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. A.R. Kellermann, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
4
Het eerste middel
4.1
Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde handelingen ‘ontuchtige handelingen’ in de zin van art. 245 Sr opleveren.
4.2
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“
hij in de periode van 4 juni 2016 tot en met 5 juni 2016, te Amsterdam, met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2003, die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, zijn penis in de vagina en mond van voornoemde [slachtoffer] gestopt en vervolgens heen en weer bewogen en zijn vinger(s) in de vagina van voornoemde [slachtoffer] gebracht
”
4.3
Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
“
1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016121094-42 van 7 juni 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 1-4].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling verbalisanten (of één of meer van hen)
:
Op zondag 5 Juni 2016 te 02.40 uur werd ik, verbalisant [verbalisant 1] , tijdens piketdienst voor het bureau Zedenpolitie gebeld door de meldkamer. Uniformeenheid 3102 wilde contact met mij omdat zij in een woning stonden waar zojuist een 13-jarig meisje bewusteloos was afgevoerd naar het ziekenhuis. De collega’s hadden het vermoeden dat het meisje mogelijk seksueel misbruikt was gezien de omstandigheden waaronder het meisje was aangetroffen. Ik heb hierop telefonisch contact gehad met een collega van 3102. Hij vertelde mij dat hij in een woning in de [a-straat 1] (het hof begrijpt: te Amsterdam) stond. Hij was daar gekomen omdat er een 112-melding was binnengekomen dat er een 13-jarig meisje onwel was geworden in deze woning. Dit meisje was door familie buiten bewustzijn aangetroffen op een bed, zonder bovenkleding en haar onderbroek was naar beneden geschoven. Haar bh lag op de grond, in de woonkamer lagen meerdere opengescheurde condoomverpakkingen en naast het bed lag eveneens een opengescheurde condoomverpakking. Het meisje was zojuist met behulp van de brandweer de woning uit getakeld en met een ambulance naar het VU ziekenhuis afgevoerd. De 3102 had niet met het meisje kunnen praten omdat zij daartoe niet in staat was. In de woning waren drie jongens aanwezig. [...]
Het meisje zou zijn genaamd [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] -2003. Op zondag 5 juni 2016 te 05.30 uur bevonden wij ons in het VU ziekenhuis. Wij hebben gesproken met [betrokkene 1] , assistent kindergeneeskunde. Zij had [slachtoffer] samen met de kinderarts, [betrokkene 2] , onderzocht nadat zij op de spoedeisende hulp was binnengebracht. [slachtoffer] bleek nog steeds buiten bewustzijn te zijn. Zij had een infuus bij [slachtoffer] ingebracht om vocht toe te dienen. Er was door hen al bloed en urine afgenomen voor toxicologisch onderzoek en uit dit onderzoek bleek dat het ethanolgehalte verhoogd was en dat zij een alcoholpromillage had van 1,7 promille. Volgens [betrokkene 1] was dit promillage voor een meisje van 13 jaar voldoende om buiten bewustzijn te raken. [...] Om 6.18 uur was [slachtoffer] nog steeds buiten bewustzijn en lag zij aan het infuus en had zij een katheter in haar blaas. [...] Omstreeks 6.47 uur opende [slachtoffer] nadat bloed was afgenomen haar ogen en keek zij verdwaasd om zich heen. [...] Nadat [slachtoffer] had verteld dat ze dit goed vond is de forensisch arts gestart met het forensisch medisch onderzoek. Hierbij zijn haar mond, hals borsten, vagina en anus bemonsterd. Het SINnummer van de zedenset betreft ZAAC7321NL. Na afloop van het forensisch medisch onderzoek hebben wij [slachtoffer] gevraagd wat zij zich kon herinneren. [slachtoffer] kon zich vaag herinneren dat zij alcohol had gedronken uit een fles en dat ze dacht dat het whisky was.
Het viel ons verbalisanten op dat haar stem heel kinderlijk klonk, als van een heel jong meisje.
[slachtoffer] broer [betrokkene 3] en de buurjongen, [betrokkene 4] , waren in het VU ziekenhuis aanwezig. Daar [slachtoffer] door [betrokkene 3] en [betrokkene 4] was aangetroffen in de woning, hebben wij hen beiden afzonderlijk gehoord als getuige. Resumerend komt uit de gesprekken van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] naar voren dat zij naar de [a-straat] zijn gegaan omdat haar telefoon daar uit peilde. Dat ze daar in één woning licht zagen branden. In het raam van die woning zat een jongen en hem werd gevraagd of [slachtoffer] in die woning was. In eerste instantie werd dit door de jongen ontkend, maar na doorvragen bleek zij toch binnen te zijn. [betrokkene 3] vroeg of zij naar binnen mochten en of de deur geopend kon worden, maar dit gebeurde niet. Zij hebben naar eigen zeggen ongeveer een half uur op de voordeur staan bonken en bleven aanbellen. Ze hebben ook een buurvrouw op [a-straat 2] gewaarschuwd omdat ze niet naar binnen konden. Toen de deur eindelijk werd opengedaan troffen ze [slachtoffer] aan op een bed in de slaapkamer. Ze lag op een matras zonder hoeslaken en zij reageerde nergens op en voelde slap aan. Volgens de drie jongens was dit al een uur aan de gang dat ze er zo bij lag. Vervolgens is de alarmcentrale 112 gebeld en zijn de politie, ambulance en brandweer gekomen.
2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1300-2016121094-13 van 5 juni 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina’s 5-8].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven,
als mededeling verbalisanten (of één of meer van hen)
:
Op zondag 5 juni 2016 omstreeks 02.00 uur kregen wij de melding om te gaan naar de [a-straat 1] te Amsterdam alwaar een meisje van 13 jaar onwel zou zijn. Toen wij de kamer inliepen zagen wij een meisje op bed liggen. Dit meisje bleek later te zijn: [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2003. Wij zagen dat [slachtoffer] een roze kleurig jurkje droeg tot boven haar knie. Wij zagen dat [slachtoffer] een zwart slipje droeg. Wij zagen dat dit slipje deels naar beneden geschoven was. Ik, verbalisant [verbalisant 4] , ben vervolgens naar de woonkamer gelopen. Ik zag daar drie jongens op de bank zitten. Deze jongens bleken later te zijn: [verdachte] , [medeverdachte] en [betrokkene 5] .
Ik, verbalisant [verbalisant 4] , ben nadat het slachtoffer naar het ziekenhuis was vervoerd, weer teruggegaan naar de woning. Collega [verbalisant 5] zag in de kamer waar het slachtoffer lag een bh liggen. Aan het hoofdeinde van het bed zagen wij een leeg pakje Durex condooms op de grond liggen. In de kast boven het bed zagen, wij een condoomverpakking liggen. Ik, verbalisant [verbalisant 4] , zag in de prullenbak in de keuken een opengescheurde condoomverpakking liggen.
3. Een proces-verbaal ‘verhoor van verdachte inbewaringstelling’ van 10 juni 2016, opgemaakt door mr. M.E.A. Nijssen, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 10 juni 2016 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de
verdachte
:
Ik heb één keer die dag seks met haar (het hof begrijpt: met [slachtoffer] in de periode van 4 tot en met 5 juni 2016) gehad. Daarbij ben ik met mijn penis in haar vagina gegaan, waarbij ik een condoom heb gebruikt. Verder heeft zij mij tien tot twintig seconden gepijpt en heb ik haar ook gevingerd. Nadat we seks hebben gehad ging ik in de keuken een joint roken en ging zij naar de woonkamer. Daarna, toen ik terugkwam uit de keuken, zag ik haar wankelend en naakt in de kamer van [medeverdachte] en viel zij om. Ik hoorde haar toen ook zeggen: “ [medeverdachte] , ik kan niets zien, ik kan niets zien”.
4. De verklaring van de
verdachte
, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 september 2017.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik was rond 20.00 uur bij [medeverdachte] (het hof begrijpt: op 4 juni 2016 in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam). Ik heb rond 22.00 uur seksueel contact met haar gehad (het hof begrijpt: met [slachtoffer] ). Toen had ze in elk geval al wel gedronken. Ik rook een alcohollucht uit haar mond. Het klopt dat we met z’n allen in de keuken haar leeftijd hebben besproken. [betrokkene 6] zei tegen haar dat ze haar moeder moest bellen om haar leeftijd te bevestigen. Dit gesprek vond plaats voordat ik seks met haar had. De avond van het incident was de eerste keer dat ik haar weer zag nadat ze seks met [medeverdachte] had gehad.
5. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1300-2016121094-72 van 20 september 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina’s 247-248], met bijlagen 1 t/m 22.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven,
als mededeling van de verbalisant
:
Naar aanleiding van het onderzoek zijn de telefoons van de verdachten [medeverdachte] en [verdachte] en aangeefster [slachtoffer] in beslag genomen. Uit nader onderzoek op deze telefoons is gebleken:
Iphone goednummer [001] , [medeverdachte] : Hierop zijn Whatsapp-gesprekken aangetroffen op 4 juni 2016 tussen 17.54 uur en 21.32 uur met de telefoon van [verdachte] . De uitdraai van de relevante gesprekken is bijgevoegd bij dit proces-verbaal onder de nummers 1 t/m 7.
6. Een geschrift, zijnde voornoemde bijlagen 1 t/m 7 bij het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1300-2016121094-72 [doorgenummerde pagina’s 249-270].
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang, als weergave van Whatsapp-gesprekken tussen de verdachte en [medeverdachte] :
Bijlage 1:
4-6-2016 17:54 From [medeverdachte] tot [verdachte] : Skot ze gaat al loesoe
4-6-2016 17:56 From [verdachte] : Mr sws zij wilt mij niet zien
Bijlage 2:
4-6-2016 18:35 From [verdachte] : So why should i come
4-6-2016 18:36 From [verdachte] : Ze is r nog steeds he
4-6-2016 18:36 From [medeverdachte] : Komm
4-6-2016 18:37 From [verdachte] : Ja bn bijna klaar
4-6-2016 18:39 From [medeverdachte] : Doe alsof ik van niks weet en shit
4-6-2016 18:39 From [medeverdachte] : Over als je iets gaat zeggen
4-6-2016 18:39 From [verdachte] : Mt dat ballen enzo?
4-6-2016 18:39 From [verdachte] : Hoezo biet gap
4-6-2016 18:40 From [verdachte] : Zij mag weten dat wij beide haar hebben geneukt
schijt aan haar broer!!
4-6-2016 18:40 From [medeverdachte] : Ja
4-6-2016 18:40 From [verdachte] : Broer zij heeft ons beide genaaid he
4-6-2016 18:41 From [medeverdachte] : Jup
4-6-2016 18:42 From [medeverdachte] : Doe net alsof je niet weet dat zei r is
4-6-2016 18:42 From [verdachte] : Weet ze ni dat k kom?
Bijlage 3:
4-6-2016 18:43 From [medeverdachte] : Jawel
4-6-2016 18:43 From [medeverdachte] : Maar
4-6-2016 18:43 From [medeverdachte] : “Jij niet”
4-6-2016 18:43 From [verdachte] : Ik kan niet verrast doen daar in je woonkamer ik ga kkr parra zijn
4-6-2016 18:44 From [verdachte] : Die chick maakt me hoofd heet
4-6-2016 18:44 From [verdachte] : Niet eens chick
4-6-2016 18:44 From [verdachte] : Klein meisje
4-6-2016 18:44 From [medeverdachte] : Ja klopt
4-6-2016 18:44 From [medeverdachte] : Kom gwn binnen en zeg [medeverdachte] hoezo chil je met haar ze is 13
4-6-2016 18:44 From [medeverdachte] : Zoiets
4-6-2016 18:45 From [verdachte] : 
4-6-2016 18:45 From [medeverdachte] : Hahaha
4-6-2016 18:45 From [verdachte] : Helemaal lijp
4-6-2016 18:45 From [verdachte] : Wie s r allemaal
4-6-2016 18:45 From [medeverdachte] : [betrokkene 5]
4-6-2016 18:45 From [medeverdachte] : [betrokkene 6]
4-6-2016 18:45 From [medeverdachte] : En ik
4-6-2016 18:45 From [medeverdachte] : En zei
7. De verklaring van de
verdachte
, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2018.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik was in de middag van 4 juni 2016 aan het werk en ik had een Whatsapp-gesprek met [medeverdachte] om af te spreken. Ik ben daar later heen gegaan en later op de avond heb ik seks gehad met [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer] ). Later op de avond is [medeverdachte] ook nog weer met [slachtoffer] naar bed gegaan. Toen hij daar uit kwam en de deur open stond lag zij daar knock-out op bed.
U houdt mij de Whatsapp-berichten voor tussen mij en [medeverdachte] op 4 juni 2016: “mt dat ballen enzo?”, dat slaat op dat zij seks met [medeverdachte] had gehad terwijl ze iets met mij had. “Schijt aan haar broer”. Met broer bedoel ik [medeverdachte] , dus daar moest een komma staan vóór broer. Ze heeft ons beiden genaaid, want wij wisten allebei niet dat ze het met de ander deed. Ik wist niet dat ze het met [medeverdachte] deed en hij wist niet dat ze het met mij deed. “ik ga kkr parra zijn” en “die chick maakt mijn hoofd heet” betekent: dat meisje maakt me boos. Ik wilde haar niet perse confronteren, maar wel laten weten dat ik het niet leuk vond dat zij dat ook met [medeverdachte] had gedaan. Ik heb met haar daarover gesproken in de keuken. Onder een “chick” versta ik: een vrouw, gewoon vrouwelijk. U vraagt mij waarom ik [slachtoffer] in het app-gesprek dan niet vrouwelijk, maar een klein meisje noemde. Daar heb ik geen antwoord op.
Dat “waarom chill jij met een 13-jarige?” moest ik van [medeverdachte] zeggen. Toen ik binnenkwam heb ik dat inderdaad gezegd.
Het klopt zoals [betrokkene 6] bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat we in de keuken een gesprek hebben gehad over haar leeftijd.”
8. Een proces-verbaal van 9 maart 2017, opgemaakt door mr. M.E.A. Nijssen, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 maart 2017 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van
[betrokkene 6]
:
[medeverdachte] en [betrokkene 5] kwamen binnen, samen met [slachtoffer] (het hof begrijpt: [medeverdachte] , [betrokkene 5] en [slachtoffer] , kwamen op 4 juni 2016 binnen in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam). Door de stem van [slachtoffer] twijfelde ik of het wel een meisje van 17 was. Later waren [medeverdachte] en [slachtoffer] bezig met seksuele gemeenschap. Toen [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte), ook een goede vriend van mij, binnen kwam keek hij niet echt blij en ik hoorde dat hij het niet leuk vond dat [slachtoffer] daar was. Ik hoorde dat hij vroeg: wat doe je met een 13-jarig meisje?! [medeverdachte] was in shock (het hof begrijpt op grond van de voorafgaande Whatsapp-conversatie met de verdachte: speelde dat hij in shock was) en de hele sfeer was verpest. [verdachte] en [slachtoffer] waren naar de keuken gegaan en [medeverdachte] en ik gingen daar later ook heen. Nogmaals de sfeer was behoorlijk verpest. Er was een meisje van 13 in huis met drie jongens en dat is misschien strafbaar. Ik wilde er meer van weten en vroeg daarom naar haar opleiding. Ze zei dat ze een MBO kappersopleiding volgde in de Bijlmer. Ik zei dat ik die daar niet kende en wilde het opzoeken op mijn telefoon. Ik kon het niet vinden. Zij ging het toen ook checken maar vond ook niets. [verdachte] zei: ze is 13. Ik zei op een gegeven moment tegen [slachtoffer] spreek de waarheid anders kan het nog erger worden. Wij zeiden toen: bel je moeder. Daar ging ze eerst wel 20 minuten mee appen. Daarna belde plotseling haar moeder en [slachtoffer] zei: hoe oud ben ik? Die moeder zei: 17. Ik begrijp het niet. Waarom moest ze eerst 20 minuten appen en waarom zegt die moeder direct 17. Ik dacht toen al: was dat je moeder? Er ontstond een verwarrende sfeer met veel twijfel. [medeverdachte] vroeg het ook steeds. Wat doe je met jongens van onze leeftijd als je zelf nog maar 13 bent. Daarna gingen we naar de woonkamer. Iedereen was stil en er was een rare sfeer. Met mijn opmerking dat het erger kon worden bedoel ik dat zij een meisje van 13 zou zijn en wij al 17 en dan was zij als enige 13-jarige in dat huis. Die hele situatie vond ik dan gewoon slecht. Van [verdachte] had ik nooit over [slachtoffer] gehoord.
9. Een proces-verbaal sporenonderzoek met nummer PL1300-2016121094-32 van 21 juli 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8] [doorgenummerde pagina’s 374-384].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van de verbalisanten (of één of meer van hen)
:
Op zondag 5 juni 2016 te 04:00 uur, werd door ons, verbalisanten, als forensische onderzoekers op verzoek een medewerker van de meldkamer van de politie, Eenheid Amsterdam, een forensisch onderzoek naar sporen verricht in verband met een verkrachting, gepleegd op zondag 5 juni 2016. Het onderzoek is verricht in een woning (flat) te [a-straat 1] hoog, Amsterdam.
Wij zagen bovenin de geopende vuilniszak een condoomverpakking liggen met daarin een dichtgeknoopt, gebruikt condoom. Deze hebben wij veiliggesteld en voorzien van respectievelijk SIN AAJW2247NL (verpakking) en SIN AAJW2209NL (condoom). Het condoom werd door ons bemonsterd aan de buitenzijde. De bemonstering hebben wij veiliggesteld en voorzien van SIN AAJW2230NL.
10. Een verslag van een deskundige, te weten een NFI-rapport, zaaknummer 2016.07.01.045, van 23 augustus 2016, opgemaakt door [betrokkene 7] , NFI-deskundige forensisch onderzoek van biologische sporen en DNA.
Dit rapport houdt in, voor zover van belang:
Onderzoek naar biologische sporen
Condooms AAJW2207NL, AAJW2208NL, AAJW2209NL en AAJW2210NL
Een deel van de vloeistof aan de binnenzijde van de condooms is bemonsterd voor een onderzoek naar de aanwezigheid van sperma(vloeistof) en een DNA-onderzoek. In alle vier de bemonsteringen zijn microscopisch spermacellen waargenomen.
De buitenzijde van de condooms is bemonsterd door de Politie Eenheid Amsterdam. Deze bemonsteringen hebben respectievelijk de SIN-nummers AAJW2229NL, AAJW2231NL, AAJW2230NL en AAJW2225NL toegekend gekregen.
Bemonsteringen AAJW2229NL, AAJW2231NL, AAJW2230NL en AAJW2225NL van de buitenzijde van condooms
Het betreft bemonsteringen van de buitenzijde van de hiervoor genoemde condooms. De bemonsteringen zijn microscopisch onderzocht op de aanwezigheid van spermacellen.
Hierbij zijn in de bemonsteringen AAJW2229NL, AAJW2231NL en AAJW2230NL spermacellen waargenomen.
Onderzoeksset zedendelicten ZAAC2371NL van het slachtoffer [slachtoffer]
Onderstaande bemonsteringen uit deze onderzoeksset zedendelicten zijn onderzocht op de aanwezigheid van biologische sporen. De resultaten van dit onderzoek staan vermeld in tabel 1.
DNA-onderzoek
Onderstaand onderzoeksmateriaal is onderworpen aan een DNA-onderzoek:
RABF3224NL referentiemonster bloed van het slachtoffer [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2003)
RABF9186NL referentiemonster wangslijmvlies van de verdachte [verdachte] (geboren op [geboortedatum] 1999)
v
4.4
Het hof heeft aan de bewezenverklaring de volgende overwegingen gewijd:
“
De raadsman heeft - zoals weergegeven in zijn pleitnotities - vrijspraak bepleit omdat het ontuchtig karakter aan de seksuele handelingen ontbreekt, nu sprake zou zijn van vrijwillig contact tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen in het kader van, zoals de rechtbank volgens de raadsman goed heeft verwoord, een seksuele verkenningstocht. Er was geen sprake van een ondergeschikte positie bij aangeefster ten tijde van de seksuele handelingen met de verdachte, bovendien was er sprake van een affectieve relatie tussen beiden, zodat geen sprake was van handelen in strijd met de sociaal-ethische norm, aldus de raadsman.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De tenlastelegging is toegesneden op artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). De daarin voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen” moet dus geacht worden te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als daaraan in artikel 245 Sr toekomt. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:LJN BK4794 onder meer overwogen dat deze bepaling strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Artikel 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan. Onder omstandigheden, zo overweegt de Hoge Raad in dit arrest, kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Bij de totstandkoming van artikel 245 Sr heeft de wetgever in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
Tegen deze achtergrond zal het hof beoordelen of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat de in dit geval verrichte seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt.
Op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen stelt het hof vast dat tussen de verdachte en [slachtoffer] ten tijde van de seksuele handelingen sprake was van een – gelet op de levensfase van waarin zij zich bevonden – behoorlijk groot leeftijdsverschil. De verdachte was destijds ongeveer 16½  jaar oud, terwijl [slachtoffer] ruim 3 jaar jonger was. Het heeft er, gelet op de inhoud van het Whatsapp-gesprek tussen de verdachte en [medeverdachte] en de discussie in de keuken over de leeftijd van [slachtoffer] , alle schijn van dat de verdachte wist dat zij 13 jaar oud was. In elk geval is er op dit punt geen sprake van afwezigheid van alle schuld aan de zijde van de verdachte.
In het bijzonder ook tegen de achtergrond van dit leeftijdsverschil, had de verdachte zich er terdege van moeten vergewissen dat [slachtoffer] vrijwillig en zonder dat haar oordeelsvermogen daarbij door alcoholgebruik was aangetast, met hem overging tot het verrichten van zeer vergaande seksuele handelingen, die immers mede erin hebben geresulteerd dat spermacellen waarvan het DNA matcht met dat van de verdachte anaal inwendig bij haar zijn aangetroffen. Daarin is de verdachte zeer ernstig tekortgeschoten, nu hij de seksuele handelingen met haar heeft verricht terwijl zij al naar alcohol rook uit haar mond. Daar komt bij dat de context waarin deze handelingen plaatsvonden ook in andere opzichten een kwalijke was. Vast staat dat de verdachte en [medeverdachte] die avond, waarop [medeverdachte] zowel voor als na de verdachte seks met [slachtoffer] heeft gehad, een ‘spelletje hebben gespeeld’ met [slachtoffer] . De verdachte en [medeverdachte] waren boos op haar, omdat zij zich door haar ‘genaaid’ zeiden te voelen. De verdachte wilde haar daarmee die avond confronteren. De inhoud van de Whatsapp-berichten die de verdachte en [medeverdachte] onderling hebben uitgewisseld voorafgaand aan de seksuele contacten met [slachtoffer] getuigt niet van respect voor haar; zo maakt de verdachte de opmerking “schijt aan haar”.
Voordat de verdachte seks had met [slachtoffer] heeft hij met [medeverdachte] hun plan uitgevoerd om [slachtoffer] te confronteren met haar leeftijd (zoals voorgekookt in hun appgesprek). Aangeefster was toen met drie oudere jongens in de woning van [medeverdachte] en is door de verdachte, [medeverdachte] en [betrokkene 6] indringend bevraagd over haar leeftijd, waarbij de sfeer behoorlijk was verpest. Vervolgens heeft de verdachte seks met [slachtoffer] , terwijl zij naar zijn zeggen “naar alcohol rook”. In het midden kan blijven wat er zij van de affectieve relatie waarvan (volgens de verdachte en zijn moeder) enkele maanden eerder tussen de verdachte en [slachtoffer] sprake zou zijn geweest, omdat deze relatie op de bewuste avond hoe dan ook niet meer bestond. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de nare sfeer waarover [betrokkene 5] heeft verklaard vervolgens nog is omgeslagen in een sfeer waarin de verdachte en [slachtoffer] van beide zijden geheel vrijwillig en vanuit wederzijdse affectieve gevoelens seksuele handelingen hebben verricht. De handelwijze van de verdachte en [medeverdachte] , nadat aangeefster onwel is geworden wijst daar ook allesbehalve op, maar past veel beter bij het voortduren van de sfeer van boosheid op [slachtoffer] , omdat de verdachte en [medeverdachte] zich door haar ‘genaaid’ voelden.
Gelet op het vorenstaande is het hof met de advocaat-generaal en anders dan de rechtbank en de raadsman, van oordeel dat de seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden tussen de verdachte en [slachtoffer] in strijd zijn met de sociaal-ethische norm en daarom als ontuchtige handelingen moeten worden aangemerkt.
Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 ten laste is gelegd.
Nu het hof de verklaringen van [slachtoffer] niet als bewijsmiddel gebruikt, behoeft het door de raadsman bij pleitnota gedane (voorwaardelijke) verzoek om haar als getuige te doen horen geen bespreking. Het hof ziet ook ambtshalve geen noodzaak om aangeefster nogmaals als getuige te doen horen, omdat het hof zich voldoende geïnformeerd acht.
”
4.5
Het onder 2 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is toegesneden op art. 245 Sr, dat als volgt luidt:
“
Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.
”
4.6
Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde handelingen als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, niet zonder meer begrijpelijk is in het licht van de jurisprudentie, met name het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794. Voor zover relevant voor de beoordeling van het onderhavige middel overwoog de Hoge Raad in dat arrest als volgt:
“
2.6. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.
”
4.7
Van het uitgangspunt dat de handelingen zoals bedoeld in art. 245 Sr ontuchtig zijn,
kan dus worden afgeweken op basis van het geringe leeftijdsverschil tussen de betrokkenen en het vrijwillige karakter daarvan, als gevolg waarvan die handelingen kunnen worden aangemerkt als algemeen sociaal-ethisch aanvaarde seksuele handelingen. De vooropstellingen van het hof, zoals geciteerd onder 4.4 in het voorgaande, komen met dit kader overeen en geven dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4.8
De omstandigheden van het onderhavige geval laten zich als volgt kenmerken. De verdachte is op de avond van de bewezenverklaarde feiten naar het huis van medeverdachte [medeverdachte] gegaan, waar het slachtoffer zich bevond met die [medeverdachte] en nog twee andere jongens. Zoals kennelijk – op basis van het tot het bewijs gebezigde WhatsApp-gesprek tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] – afgesproken, reageerde de verdachte verbaasd bij het aantreffen van het slachtoffer bij deze jongens, vanwege haar jeugdige leeftijd. Hij heeft haar daarmee geconfronteerd, waardoor de sfeer behoorlijk werd verpest. Vervolgens heeft de verdachte seks gehad met het slachtoffer, terwijl zij naar zijn zeggen naar alcohol rook.
4.9
Ten tijde van het plegen van de seksuele handelingen was het slachtoffer dertien jaar oud en de verdachte zestien en een half. Blijkens de bewijsoverwegingen heeft het hof uit de omstandigheid dat in de keuken van de woning een discussie is ontstaan over de leeftijd van [slachtoffer] alsmede uit het WhatsApp-gesprek tussen de verdachte en [medeverdachte] voorafgaand aan de ontmoeting, opgemaakt dat het er alle schijn van heeft dat de verdachte wist dat het slachtoffer dertien jaar oud was. Dat het hof dit leeftijdsverschil – gelet op de levensfase waarin zij zich bevonden – als behoorlijk groot heeft aangemerkt, lijkt mij in de onderhavige omstandigheden niet onbegrijpelijk. Tot een nadere toelichting op dat oordeel was het hof mijns inziens niet gehouden, temeer nu de verdachte blijkens het WhatsApp-gesprek (ook) zelf vond dat zij geen “
chick
” – waarmee hij naar eigen zeggen een vrouw bedoelt – was, maar een “
klein meisje
”. Gelet op de vooropgestelde aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden in dit soort gevallen doet aan het voorgaande niet af dat in de zaken waarnaar de steller van het middel verwijst, een vergelijkbaar leeftijdsverschil niet als groot is aangemerkt.
4.10
Voor wat betreft de vrijwilligheid stel ik voorop dat ik – anders dan de steller van het middel – er niet van overtuigd ben dat uit de bewijsoverwegingen in dat verband kan worden opgemaakt dat het hof de opvatting was toegedaan dat in casu van onvrijwilligheid van de zijde van het slachtoffer sprake was. Tegen de achtergrond van het (grote) leeftijdsverschil heeft het hof immers overwogen dat [slachtoffer] naar alcohol rook en de verdachte zich er terdege van had moeten vergewissen dat zij vrijwillig en zonder dat haar oordeelsvermogen daarbij door dat alcoholgebruik was aangetast, met hem overging tot het verrichten van zeer vergaande seksuele handelingen. Daarmee laat het hof in het midden of van vrijwilligheid sprake was. Dat oordeel van het hof lijkt mij niet onbegrijpelijk in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad in zaken waarin ondanks vrijwilligheid van de zijde van het slachtoffer, toch werd geoordeeld dat de gepleegde handelingen ontuchtig in de zin van art. 245 Sr waren. Relevante factoren voor het oordeel dat die vrijwillige handelingen algemeen sociaal-ethisch niet zijn aanvaard, zijn bijvoorbeeld dat de dader(s) en het slachtoffer elkaar van te voren niet kende(n) en dat slachtoffers door ongelijkwaardige – al dan niet getalsmatige – verhoudingen tussen hen en de dader(s) kwetsbaar zijn voor intimidatie.
In dat verband acht ik het kennelijke oordeel van het hof dat het onder invloed zijn van alcohol door het slachtoffer eveneens een relevante factor kan zijn voor de beoordeling van die verhouding tussen de verdachte en het slachtoffer, niet onbegrijpelijk. Die ongelijkwaardige verhouding wordt door het hof nog eens onderstreept door te overwegen dat de verdachte en zijn medeverdachte een ‘spelletje met haar speelden’, zij haar wilden confronteren omdat ze zich ‘genaaid’ voelden en de berichten die zij daarover wisselden geen blijk geven van respect voor haar.
4.11
Het middel klaagt tot slot over ’s hofs motivering aangaande het in het midden laten van de omstandigheid dat er een affectieve relatie tussen de verdachte en het slachtoffer heeft bestaan. Mijns inziens zou het eventuele bestaan van een zodanige relatie echter niet afdoen aan de door het hof meegewogen omstandigheid dat het hof – onder verwijzing naar de handelwijze van de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] na het onwel worden van het slachtoffer – onaannemelijk heeft geacht dat de nare sfeer nog is omgeslagen in een sfeer waarin de verdachte en [slachtoffer] van beide zijden geheel vrijwillig en vanuit wederzijdse affectieve gevoelens seksuele handelingen hebben verricht. Zou er immers al sprake zijn geweest van een (eerdere) affectieve relatie, dan heft dat de ongelijkwaardige verhouding tussen de verdachte en het slachtoffer immers nog niet op.
4.12
Het middel faalt.
5
Het tweede middel
5.1
Het middel klaagt dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 3 Sv in onvoldoende mate redengevende feiten en omstandigheden en bewijsmiddelen heeft aangedragen om tot bewezenverklaring van ontucht te komen, in het bijzonder aangaande de vereiste ‘onvrijwilligheid’.
5.2
Aan het middel is ten grondslag gelegd dat de verklaring van de aangeefster niet als bewijsmiddel is gebezigd en dat het onvrijwillige karakter uit de overige bewijsmiddelen ook geenszins kan blijken.
5.3
De klacht in het middel is gebaseerd op de opvatting dat uit de rechtspraak zou blijken dat voor bewezenverklaring van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 245 Sr vereist is dat het onvrijwillige karakter uit de gebezigde bewijsmiddelen moet volgen. Mede gelet op hetgeen in het kader van de beoordeling van het eerste middel onder 4.4 in het voorgaande is overwogen, faalt de klacht omdat deze uitgaat van een eis die de wet niet stelt. Daarnaast zij herhaald dat mijns inziens in het onderhavige geval niet ondubbelzinnig blijkt of het hof al dan niet is uitgegaan van vrijwilligheid van de zijde van het slachtoffer.
5.4
Het middel faalt.
6
Het derde middel
6.1
Het middel klaagt dat de mogelijke verwerping van het cassatieberoep door de Hoge Raad op grond van art. 80a of 81 RO, dan wel anderszins zonder substantiële motivering, strijd zou opleveren met art. 14 lid 5 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Volgens de steller van het middel zou het daarin vervatte recht van eenieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld, om de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege, ook van toepassing moeten zijn in gevallen zoals het onderhavige, waarin na een vrijspraak in eerste aanleg een veroordeling in hoger beroep volgt.
6.2
Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.
Als een middel in voormelde zin kan de onderhavige klacht niet worden aangemerkt, aangezien deze zich niet keert tegen rechtsschennis of vormverzuim door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen, in dit geval het arrest van het gerechtshof Amsterdam.
7. Het derde middel is geen middel in de zin der wet. De overige middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
8. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte op 26 april 2018 beroep in cassatie is ingesteld. De Hoge Raad zal niet binnen zestien maanden – te weten vóór 26 augustus 2019 – na het instellen van het cassatieberoep uitspraak doen. Gelet daarop is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het cassatieberoep te worden verworpen.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie de conclusie van mijn plv. ambtgenote Paridaens voorafgaand aan HR 9 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1884, onder 3.7.
Zie de conclusie van mijn plv. ambtgenote Paridaens voorafgaand aan HR 9 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1884, onder 3.12 en 3.13.
A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 179.
Art. 78 lid 1 RO; A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 180.