ECLI:NL:GHAMS:2018:2274
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.218.982/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 4938050 \ CV EXPL 16-3087
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 juli 2018
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. M.R. de Boer te Woerden,
tegen
DEEM NL B.V. h.o.d.n. DEENED,
gevestigd te Oosterhout (Nb),
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.J. van Deventer te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Deem genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 30 juni 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis  van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 5 april 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie, en Deem als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met één productie;
- memorie van antwoord, met één productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 april 2018 doen bepleiten, [appellant] door
mr. M. van den Oord, advocaat [NAAM], en Deem door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog:
a.  Deem zal veroordelen om aan [appellant] te betalen:
een bedrag van € 2.018,03 aan hoofdsom tot en met september 2017, met wettelijke rente;
de vanaf oktober 2017 door [appellant] aan Deem nog te betalen bedragen ter zake van de post “periodieke bijdrage aansluitkosten per maand” totdat het hof arrest heeft gewezen met toewijzing van het onder b. gevorderde, met wettelijke rente;
b.  voor recht zal verklaren dat [appellant] bedragen ter zake van de post “periodieke aansluitkosten per maand” onverschuldigd betaald heeft vanaf datum aangaan warmteleveringsovereenkomst, hij deze bedragen niet verschuldigd is en Deem de post “periodieke aansluitkosten per maand” niet bij [appellant] in rekening mocht en mag brengen;
met veroordeling van Deem in de kosten van het geding in beide instanties.
Deem heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellant] huurt met ingang van 6 augustus 2012 een appartement van Woningbedrijf Velsen (hierna: het Woningbedrijf) aan de [adres] . Het appartement is gelegen in het 47 woningen tellende nieuwbouwcomplex De Planeet. Warmte, warm tapwater en koude worden in De Planeet geleverd door Deem, als rechtsopvolgster van Panagro Duurzame Energie B.V.  (hierna Panagro), met een haar in eigendom toebehorende warmte-koudeopslag-installatie (hierna: WKO-installatie).
2.2
[appellant] heeft op 30 juli 2012 een overeenkomst ondertekend inzake de levering voor onbepaalde tijd van warmte, warm tapwater en koude (hierna: de overeenkomst), waarop van toepassing zijn de Algemene Voorwaarden Levering Warmte en Koude van juli 2007 (hierna: AV). Blijkens de overeenkomst vond aanvankelijk de levering van warmte, warm tapwater en koude plaats door Panagro en voerde Deem in opdracht van Panagro facilitaire diensten uit zoals bemetering, facturering en behandeling van klantcontacten.
2.3
In artikel 1 sub e AV wordt het begrip “de installatie” als volgt omschreven:
De in een perceel aanwezige binnenleidingen en de duurzame-energie-installatie-opstelling en hiermee verbonden opwekapparatuur en toestellen, bestemd voor het betrekken van warmte of koude een en ander met inbegrip van leidingkokers en leidingschachten met hun toegangen en de nodige meet- en regelapparatuur, te rekenen vanaf de aansluiting dan wel vanaf een nader bepaalde plaats.
2.4
In artikel 1 sub g AV wordt het begrip “aansluiting” als volgt omschreven:
alle leidingen van het bedrijf die de installatie met de hoofdleidingen dan wel de warm tapwaterinstallatie met de ter plaatse aanwezige gemeenschappelijke warm tapwatervoorziening dan wel met het gemeenschappelijk elektriciteitsnet verbindt, met inbegrip van de meetinrichting en alle andere door of vanwege het bedrijf in of aan die leiding aangebrachte apparatuur zoals hoofdafsluiters en drukregelaars.
2.5
Artikel 12.1 AV luidt als volgt:
De afnemer is bedragen aan het bedrijf verschuldigd voor: de levering, de meting van verbruik, en voor het tot stand brengen, instandhouden, uitbreiden of wijziging van een aansluiting op basis van de tarievenregeling van het bedrijf. Tarieven kunnen twee maal per jaar (per 1 juli en
1 januari) worden aangepast aan de inflatie en aan de algemene brandstofkosten. Ook bijzondere omstandigheden kunnen leiden tot tussentijdse tariefaanpassing
.
2.6
Tot 2014 bracht Deem aan [appellant] en de overige huurders in De Planeet bedragen in rekening voor de (variabele en vaste) kosten van warm water, warmte en koude. De warmtetarieven werden vastgesteld op basis van het Niet-Meer-Dan-Anders beginsel (NMDA), dat wil zeggen dat voor de betreffende voorzieningen niet meer wordt betaald voor een gemiddelde woning dan wanneer men voor dezelfde woning een individuele gasgestookte warmte-installatie zou hebben gehad. Met ingang van
1 januari 2014 brengt Deem aan [appellant] ook een “vast periodieke aansluitbijdrage” (hierna: aansluitbijdrage) in rekening. In haar brief aan [appellant] van 9 december 2013 heeft Deem hierover geschreven:
“(…) Deze component was altijd opgenomen in het vastrecht koude en dat is vanaf 1-1-2014 niet meer het geval. De reden hiervan is dat wij transparant willen zijn in hetgeen waar voor betaald wordt en dat is niet mogelijk als deze component versleuteld wordt in het vastrecht koude. Het nieuwe vastrecht koude is ook beduidend lager dan het niveau wat wij u altijd in rekening brachten. Normaal wordt de aansluitbijdrage door de ontwikkelaar/eigenaar van het gebouw betaald bij de realisatie. Dit is bij uw complex niet gebeurd en er is voor gekozen om deze aansluitbijdrage te versleutelen in een jaarlijks bedrag.(…).”
2.7
Bij brief van 12 februari 2014 heeft drs. [X] , manager Woondiensten bij het Woningbedrijf, aan Deem bericht dat het Woningbedrijf bij de bouw van De Planeet met de verkopende partij (Panagro) heeft afgesproken dat zij de bewoners het NMDA-tarief zou vragen, waarin geen aansluitbijdrage is opgenomen, en dat zeker niet is afgesproken dat de warmteleverancier de aansluitbijdragen in rekening zou gaan brengen bij de bewoners.
3
Beoordeling
3.1
In deze procedure heeft [appellant] in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat  Deem wordt veroordeeld tot betaling van € 1.925,46 - inclusief buitengerechtelijke kosten van € 249,15 en inclusief de tot en met 29 februari 2016 vervallen wettelijke rente van € 15,35 - met wettelijke rente, en een verklaring voor recht, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat de periodieke aansluitkosten per maand niet langer in rekening mogen worden gebracht, een en ander met veroordeling van Deem in de kosten van de procedure, inclusief nakosten.
3.2
De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Wat de kantonrechter daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Vast staat dat het Woningbedrijf niet de eigenaar is van de WKO-installatie en dat aansluitbijdragen, of andere kosten die met de WKO-installatie te maken hebben, geen onderdeel uitmaken van de huurprijs van het appartement van [appellant] . [appellant] heeft een overeenkomst gesloten tot levering van onder meer warmte waarin besloten ligt dat daarvoor van de WKO-installatie gebruik wordt gemaakt, evenals van de leidingen waarlangs de levering geschiedt en van de meetapparatuur. Dit impliceert dat hij heeft aanvaard dat hij voor dat gebruik en het onderhoud van de installatie een redelijke prijs betaalt. De warmte, koude en het warme tapwater komen immers niet vanzelf in zijn woning terecht. De inhoud van de brief van 12 februari 2014 van het Woningbedrijf aan Deem laat onverlet dat Deem naast het NMDA-tarief een aansluitbijdrage in rekening kan brengen waarin mede de kosten van exploitatie en onderhoud van het systeem zijn verdisconteerd, het Woningbedrijf staat daar buiten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.3
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 6.1, laatste volzin, dat [appellant] gehouden is om de aansluitbijdrage aan Deem te voldoen. Grief 2 is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] en diens veroordeling in de proceskosten. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4
Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt. In het onderhavige geding staat de vraag centraal of tussen partijen overeenstemming is bereikt over betaling van een (periodieke) aansluitbijdrage door [appellant] . Vast staat tussen partijen dat het daarbij gaat om een bijdrage in de stichtingskosten van de WKO-installatie. Voor de beantwoording van die vraag is het van belang om te bezien wat tussen partijen is overeengekomen. Daarbij kan niet volstaan worden met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de tussen partijen gemaakte afspraken maar komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. In dat verband kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
3.5
Daargelaten derhalve dat voor een zuiver taalkundige uitleg van de desbetreffende contractuele bepalingen geen plaats is, is het hof allereerst van oordeel dat in de overeenkomst taalkundig gezien geen overeenstemming over de betaling van een dergelijke bijdrage valt te lezen. Blijkens het bepaalde in artikel 1 sub e en g AV wordt onderscheid gemaakt tussen de
installatie
en de
aansluiting
. Uitdrukkelijk is in artikel 12 lid 1 AV vermeld dat de afnemer bedragen verschuldigd is voor de levering, de meting van verbruik, en voor het tot stand brengen, instandhouden, uitbreiden of wijziging van een aansluiting. Er is niet opgenomen dat de afnemer ook een bijdrage dient te voldoen voor de oprichtingskosten van de installatie.
3.6
Het hof stelt vervolgens vast dat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet uitdrukkelijk met elkaar hebben besproken dat een post ter zake van stichtingskosten verschuldigd was door [appellant] , zodat bij de toepassing van de maatstaf, bedoeld in rechtsoverweging 3.4, in het bijzonder gewicht toekomt aan wat partijen schriftelijk aan elkaar hebben kenbaar gemaakt en aan het feit dat (de rechtsvoorgangster van) Deem in de uitoefening van haar bedrijf handelde terwijl [appellant] een natuurlijke persoon is die niet in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelde. Het hof overweegt voorts dat, voor zover (de rechtsvoorgangster van) Deem een bijdrage in de stichtingskosten in rekening had willen brengen, van haar als professionele partij mocht worden verwacht dat zij de door haar opgestelde schriftelijke overeenkomst op zodanige wijze zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstand vatbaar zou zijn. De bestaande onduidelijkheid in de overeenkomst over de betalingsverplichting van [appellant] op dit punt dient dan ook voor haar rekening te komen.
3.7
Het hof acht daarbij nog de volgende feiten en omstandigheden van belang. Van een ongespecificeerd all-in tarief, zoals Deem heeft aangevoerd, is nooit sprake geweest. Dat de stichtingskosten van de installatie van meet af aan onderdeel waren van de met [appellant] overeengekomen tarieven, zoals Deem ook heeft aangevoerd, strookt niet met de inhoud van de hiervoor in rechtsoverweging 3.5 aangehaalde bepalingen uit de algemene voorwaarden en blijkt niet uit de gespecificeerde tariefoverzichten die [appellant] heeft ontvangen. [appellant] heeft - door Deem onweersproken - gesteld dat uit het door hem te betalen vastrecht de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie dienen te worden opgebracht. [appellant] hoefde er als huurder niet op bedacht te zijn dat hij daarnaast een bijdrage in de stichtingskosten van de WKO-installatie moest betalen omdat dergelijke kosten in het algemeen verwerkt worden in de huur van de woning. Er is ook niet gesteld of gebleken dat de huurders, onder wie [appellant] , daarover op enigerlei wijze zijn geïnformeerd door (de rechtsvoorgangster van) Deem. De inhoud van de brief van 12 februari 2014 van het Woningbedrijf aan Deem wijst eerder op het tegendeel. Ten slotte acht het hof niet zonder betekenis dat de inwerkingtreding van de Warmtewet per 1 januari 2014, die onder meer ter bescherming van de verbruikers de tarieven voor de levering van warmte maximeert, voor Deem kennelijk aanleiding is geweest om de tariefstructuur in die zin te wijzigen en dat zij daartoe eerder geen aanleiding heeft gezien.
3.8
Gezien het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat de vraag of tussen partijen overeenstemming is bereikt over het in rekening mogen brengen van een (periodieke) aansluitbijdrage ontkennend beantwoord dient te worden. Dit heeft tot gevolg dat (de rechtsvoorgangster van) Deem de post “periodieke aansluitkosten per maand” niet bij [appellant] in rekening mocht en mag brengen bij gebreke van een contractuele grondslag, dat [appellant] de bedragen ter zake van de post “periodieke aansluitkosten per maand” niet verschuldigd was en is en dat hij deze bedragen onverschuldigd betaald heeft vanaf de ingangsdatum van de overeenkomst. De inwerkingtreding van de Warmtewet per 1 januari 2014 maakt dit niet anders. De gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar, evenals de vordering tot  terugbetaling van de door [appellant] onverschuldigd betaalde aansluitbijdrage aangezien Deem tegen de hoogte van het daarmee gemoeide bedrag, en de gevorderde wettelijke rente daarover, geen zelfstandig verweer heeft gevoerd.
Slotsom
3.9
Op grond van het vorenstaande slagen de grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de gewijzigde vorderingen van [appellant] zullen alsnog worden toegewezen. Deem zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van de procedure in beide instanties.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en, opnieuw rechtdoende:
a. verklaart voor recht dat [appellant] betaalde bedragen ter zake van de post “periodieke aansluitkosten per maand” onverschuldigd betaald heeft vanaf de datum waarop de overeenkomst is aangegaan, dat hij deze bedragen niet verschuldigd is en dat Deem de post “periodieke aansluitkosten per maand” niet bij [appellant] in rekening mocht en mag brengen;
b. veroordeelt Deem tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] van een bedrag groot € 2.018,03 aan hoofdsom over de periode tot en met september 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente, steeds vanaf de datum waarop [appellant] een betaling heeft verricht ter zake van de post “periodieke bijdrage aansluitkosten per maand” tot aan de datum van de algehele voldoening;
c. veroordeelt Deem tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] van de vanaf oktober 2017 tot heden door [appellant] aan Deem betaalde bedragen ter zake van de post “periodieke bijdrage aansluitkosten per maand “, te vermeerderen met de wettelijke rente, steeds vanaf de datum waarop [appellant] een betaling heeft verricht ter zake van de post “periodieke bijdrage aansluitkosten per maand” tot aan de datum van de algehele voldoening;
d. veroordeelt Deem in de kosten van de procedure in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 173,08 aan verschotten en € 300,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 819,10 aan verschotten en € 2.277,00 voor salaris;
e. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, H.M.M. Steenberghe en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018.