ECLI:NL:GHARL:2019:8266
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, sector handel
zaaknummer gerechtshof 200.181.027/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/147322)
arrest van 8 oktober 2019
in de zaak van
Clark ICT B.V.
,
gevestigd te Groningen,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Clark ICT
,
advocaat: mr. [NAAM]. T.J. Hidding, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
1. de vennootschap onder firma
V.O.F. Assurantiekantoor [geïntimeerde1]
,
gevestigd te [A] ,
2.
[geïntimeerde2]
,
vennoot in geïntimeerde sub 1,
wonende te [A] ,
3.
[geïntimeerde3]
,
vennoot in geïntimeerde sub 1,
wonende te [A] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. M.H. Pluymen, kantoorhoudend te Deventer.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In zijn tussenarrest van 21 november 2017 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Clark ICT waarin zij zich alsnog kan uitlaten aangaande het door [geïntimeerden] c.s. (onder het kopje "Causaal verband") bij memorie van antwoord opgeworpen (nieuwe) verweer.
1.2
Clark ICT heeft dat gedaan en [geïntimeerden] c.s. hebben daarop bij akte gereageerd.
1.3
Vervolgens is weer arrest gevraagd.
2
De feiten
2.1
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 17 december 2014 onder 2. (2.1 tot en met 2.12) een aantal feiten vastgesteld, waartegen geen grieven zijn gericht en waartegen ook voor het overige geen bezwaren zijn gebleken. Daarmee dient ook in dit hoger beroep het volgende tot uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil.
2.2
Clark ICT adviseert over informatietechnologie, de levering van hard- en software en het installeren van computers en netwerken voor de zakelijke markt. De (indirecte) bestuurder van Clark ICT is [B] .
2.3
[geïntimeerden] c.s. bemiddelen bij het tot stand komen van verzekeringen. [geïntimeerde2] is één van de vennoten van V.O.F. Assurantiekantoor [geïntimeerde1] en is assurantietussenpersoon. De andere vennoot is [geïntimeerde3] .
2.4
[geïntimeerden] c.s. verrichten al lange tijd werkzaamheden als verzekeringstussenpersoon voor Clark ICT. In het najaar 2012 hebben [geïntimeerden] c.s. [B] erop gewezen dat Clark ICT geen bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering heeft. [geïntimeerden] c.s. hebben hierop bij e-mail van 26 oktober 2012 Clark ICT geïnformeerd dat de maandpremie voor een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering bij Nationale Nederlanden bij een jaaromzet van € 700.000,- exclusief btw € 379,78 bedraagt. Tevens is vermeld:
"Beroep bedrijf activiteit-consulting (geen hard- en software ontwikkeling)"
2.5
Naar aanleiding van deze premie-indicatie hebben [B] en [geïntimeerden] c.s. besproken dat ongeveer de helft van de omzet van Clark ICT wordt gegenereerd met de verkoop en levering van hard- en software en dat hiervoor geldt dat de leverancier aansprakelijk is voor gebreken. Overleg tussen [geïntimeerden] c.s. en Nationale Nederlanden heeft ertoe geleid dat de omzet met betrekking tot de verkoop en levering van hard- en software buiten beschouwing gelaten kan worden. Vervolgens heeft Clark ICT, nadat [geïntimeerden] c.s. alle gegevens aan Nationale Nederlanden hebben doorgegeven, van Nationale Nederlanden een polis bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering ingaande 19 maart 2013 ontvangen, met een premie van € 196,79 p.m. bij een jaaromzet van € 375.000,- exclusief btw. Voorts is in de polis opgenomen:
"Beroep bedrijf activiteit			ict-consulting (geen hard- en software ontwikkeling)
Omschrijving beroep bedrijf activiteiten	Advies op het gebied van informatie- en
communicatietechnologie voor het optimaliseren van en
stroomlijnen van bedrijfsprocessen en werkzaamheden"
2.6
Enkele dagen na ontvangst van de polis heeft Clark ICT bij [geïntimeerden] c.s. melding gemaakt van een schadegeval door een fout van één van de werknemers van Clark ICT. Deze werknemer had bij een klant, E-Gereo B.V., voorafgaand aan de periode dat de genoemde verzekeringsovereenkomst was afgesloten, verzuimd de back-up instellingen "aan te zetten".
2.7
Op 25 maart 2013 zijn bij E-Gereo twee harde schijven gecrasht, waarbij veel data verloren zijn gegaan zonder dat een back-up was gemaakt. De data op de schijven bleken
onherstelbaar verloren te zijn gegaan. Er moet aldus E-Gereo een compleet nieuwe database worden ingericht. Bij brief van 17 april 2013 heeft E-Gereo Clark ICT aansprakelijk gesteld voor daardoor geleden schade.
2.8
[geïntimeerden] c.s. hebben namens Clark ICT de schade gemeld bij Nationale Nederlanden. In een e-mail van 19 juni 2013 is namens Nationale Nederlanden aan Clark ICT bericht dat Clark ICT verzekerd is voor consulting (advies) en dat de werkzaamheden voor
E-Gereo verder gingen dan advisering zodat daarvoor geen dekking bestaat.
2.9
In een e-mail van 24 juni 2013 hebben [geïntimeerden] c.s. aan Nationale Nederlanden bericht dat het de bedoeling was van Clark ICT dat schades als de onderhavige onder de dekking zouden vallen. Nationale Nederlanden heeft haar standpunt niet gewijzigd.
2.10
In een e-mail van 25 juli 2013 hebben [geïntimeerden] c.s. [B] verzocht een formulier in te vullen en te ondertekenen voor het aanvragen van een offerte voor een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering bij Chubb te Hoofddorp. Tussen partijen heeft een mailwisseling plaatsgevonden over het al dan niet dubbel verzekerd zijn en de beëindiging van de verzekering bij Nationale Nederlanden. [B] heeft daarbij aangeven dat hij (ondanks dat de verzekering nog niet beëindigd is) in wezen niet verzekerd is. [geïntimeerden] c.s. antwoorden in dit verband dat verzekeraar Chubb een passende verzekering blijkt te hebben. Door [geïntimeerden] c.s. wordt aan Clark ICT gevraagd het formulier van Chubb te ondertekenen en terug te sturen aan [geïntimeerden] c.s., waarna [geïntimeerden] c.s. een offerte bij Chubb kunnen aanvragen. [B] meldt dat hij het niet snapt en dat hij geen dubbele verzekering wil. [geïntimeerden] c.s. geven dan aan dat als de offerte van Chubb uitgebreider is, die kan worden afgesloten nadat de verzekering met Nationale Nederlanden tussentijds is beëindigd.
2.11
Bij brief van 8 oktober 2013 aan [geïntimeerden] c.s. is namens Clark ICT nogmaals aangegeven dat de foutieve werkzaamheden niet onder de door [geïntimeerden] c.s. opgegeven werkzaamheden van Clark ICT vallen. Daarbij is [geïntimeerden] c.s. verweten dat zij tekortgeschoten zijn in hun taak als verzekeringstussenpersoon. Namens Clark ICT zijn [geïntimeerden] c.s. gesommeerd de totale schade € 26.235,50 te betalen.
2.12
Bij brief van 14 november 2013 is namens [geïntimeerden] c.s. de aansprakelijkheid voor de schade afgewezen.
2.13
Clark ICT heeft met behulp van Rabobank Noord-Groningen als verzekeringstussenpersoon een offerte aangevraagd bij Chubb. Deze offerte is door Chubb op 14 april 2014 uitgebracht, hetgeen heeft geleid tot een met ingang van 25 juni 2014 bij Chubb tot stand gekomen bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering. De Algemene voorwaarden die onderdeel uitmaken van die verzekeringsovereenkomst bepalen in artikel 3 aanhef en 3.1.:
"3. Uitsluitingen met betrekking tot Rubriek 1 Beroepsaansprakelijkheid
Deze rubriek biedt geen dekking voor aansprakelijkheid of kosten:
3.1 Inlooprisico
in verband met, voortvloeiende uit of als gevolg van een handelen of nalaten dat plaatsvond vóór de retro-actieve datum zoals vermeld op het polis blad;"
2.14
Op het polisblad Beroepsaansprakelijkheid & bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van Chubb staat vermeld:
"Ingangsdatum: 24 juni 2014
(...)
Retroactieve datum (Rubriek 1) : 24 juni 2014
Retroactieve datum (Rubriek 2) : 24 juni 2014"
De jaarpremie voor deze verzekering bedraagt € 3.564,90.
3
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
3.1
De vordering van Clark ICT laat zich als volgt verkort weergeven:
I.	een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] c.s. primair wanprestatie hebben gepleegd dan wel
subsidiair onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van Clark ICT;
II. 	[geïntimeerden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 26.235,50;
III. 	[geïntimeerden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de maandelijkse premies die Clark
ICT heeft afgedragen na juni 2013 aan Nationale Nederlanden;
IV. 	[geïntimeerden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de wettelijke (handels)rente over
‘bovengenoemd bedrag’;
V. 	[geïntimeerden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten;
VI. 	[geïntimeerden] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2
De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 19 augustus 2015 de vorderingen van Clark ICT gedeeltelijk toegewezen en wel als volgt:
(*)	een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] c.s. wanprestatie hebben gepleegd jegens
Clark ICT is toegewezen;
(*)	de schadevergoeding van € 26.235,50 is afgewezen;
(*)	de schadevergoeding ter zake de doorbetaling na juni 2013 van maandelijkse
premies aan Nationale Nederlanden heeft de rechtbank gedeeltelijk toegewezen
tot een bedrag van € 1.992,77 vermeerderd met de wettelijke rente, dit onder
aftrek van een derde deel wegens eigen schuld van Clark ICT;
(*)	de vordering voor het overige is afgewezen met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in
de proceskosten.
4
De beoordeling van de vordering en de grieven
4.1
Bij de vorderingen van Clark ICT wordt een tweedeling gemaakt. Ten eerste vordert Clark ICT vergoeding van de schade doordat [geïntimeerden] c.s. hun opdracht om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering tot stand te brengen, onjuist hebben uitgevoerd. Daartoe hebben zij betoogd dat de bij Nationale Nederlanden tot stand gekomen verzekering door een fout van [geïntimeerden] c.s. geen dekking bood voor een belangrijk deel van de normale bedrijfsactiviteiten van Clark ICT. Ten tweede vordert Clark ICT vergoeding van de schade doordat [geïntimeerden] c.s. de verzekering bij Nationale Nederlanden hebben laten doorlopen nadat zij op de hoogte waren van het feit dat deze verzekering geen dekking bood voor een belangrijk deel van de bedrijfsactiviteiten van Clark ICT. Meer in het bijzonder vordert Clark ICT op die grond schadevergoeding gelijk aan de door haar na juni 2013 betaalde premies. De overige nevenvorderingen hangen samen met een of beide van deze vorderingen.
4.2
In lijn daarmee maakt het hof bij de behandeling van de grieven een driedeling.
(1) De grieven I tot en met IV in het principale appel hebben betrekking op de eerste vordering. (2) De grieven VI in het principale appel, alsmede de grieven 1 en 2 in het incidentele appel hebben betrekking op de tweede vordering. (3) Grief V in het principale appel heeft betrekking op een nevenvordering te weten de buitengerechtelijke incassokosten.
4.3
Het niet tot stand brengen van een adequate verzekering
(grieven I tot en met IV principale appel)
4.3.1
In hoger beroep gaat het wat betreft de vordering gebaseerd op het ontbreken van een adequate verzekering, vooral om de vraag of als een verzekering bij een andere verzekeraar dan Nationale Nederlanden tot stand zou zijn gebracht, het zogenoemde inlooprisico in de weg zou hebben gestaan aan uitkering. Clark ICT beweert dat dit niet het geval is. [geïntimeerden] c.s. betogen dat dit wel het geval is. Voor het antwoord op deze vraag zijn zowel de aard van gemaakte fout als de omschrijving van het inlooprisico in de verzekeringsovereenkomst van belang.
4.3.2
Met betrekking tot de (aard van de) fout overweegt het hof het volgende.
Clark ICT was jegens E-Gereo contractueel onder meer gehouden zorg te dragen voor goed functionerende back-up software. Meer in het bijzonder moest zij die software installeren, activeren en dagelijks de werking daarvan controleren. Zij heeft echter nagelaten om de back-up software te installeren. Activatie van de software heeft dan ook niet plaatsgevonden en controle ter zake is achterwege gebleven waardoor het niet installeren niet tijdig is opgevallen. De werkzaamheden waarbij werd verzuimd de back-upsoftware te installeren en activeren vonden plaats vóór 19 maart 2013 (de ingangsdatum van de aansprakelijkheidsverzekering van Clark ICT bij Nationale Nederlanden). Wanneer precies de werkzaamheden plaatsvonden, blijkt niet uit de stukken. Wel heeft [B] ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat er een jaar lang tot 24 maart 2013 dagelijks geen back-up is gemaakt, waaruit afgeleid zou kunnen worden dat de werkzaamheden bij E-Gereo ongeveer een jaar voor de ingangsdatum van de verzekering hebben plaatsgevonden. Hoe dan ook, ze vonden in elk geval plaats voor de ingangsdatum van de verzekering.
4.3.3
Door het ontbreken van back-up software, zijn op 25 maart 2013 bij E-Gereo computerdata permanent verloren gegaan. De schade die E-Gereo daardoor leed heeft zij verhaald op Clark ICT. Clark ICT heeft dit voorval gemeld bij Nationale Nederlanden. Nationale Nederlanden heeft uitkering geweigerd omdat de polis slechts dekking bood voor fouten gemaakt bij advieswerkzaamheden terwijl de geclaimde schade voortvloeide uit andersoortige werkzaamheden.
4.3.4
De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. door het ten behoeve van Clark ICT tot stand brengen van een aansprakelijkheidsverzekering uitsluitend voor fouten gemaakt bij advieswerk, toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Clark ICT. De daarop gebaseerde verklaring voor recht luidt:
“verklaart voor recht dat [geïntimeerden] c.s. wanprestatie hebben gepleegd ten opzichte van Clark ICT”
. [geïntimeerden] c.s. hebben tegen dat oordeel niet met zoveel woorden een incidentele grief aangevoerd. In de memorie van antwoord onder randnummers 4 tot en met 26 en 29 e.v. valt wel een verscholen incidentele grief tegen dat oordeel te ontwaren. Het hof is echter van oordeel dat het aldaar gestelde geen (onderbouwde) weerlegging bevat van wat de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.10 van haar vonnis van 17 december 2014, welke overwegingen het hof overneemt en tot de zijne maakt.
4.3.5
[geïntimeerden] c.s. hebben betoogd dat ook als een verzekering zou zijn gesloten die dekking bood voor fouten in werkzaamheden zoals Clark ICT uitgevoerd bij E-Gereo, de schade niet door de verzekeraar zou zijn uitgekeerd. Dit omdat de fout is gemaakt vóór de ingangsdatum van de verzekering. De rechtbank heeft [geïntimeerden] c.s. in dat verweer gevolgd en overwogen dat, ervan uitgaande dat Clark ICT bij Chubb met ingang van 19 maart 2013 wel een verzekering had kunnen afsluiten die qua activiteit dekking had geboden voor de onderhavige schade, Chubb toch dekking zou hebben geweigerd omdat Chubb met succes een beroep had kunnen doen op art. 3.1 van de polisvoorwaarden (inlooprisico) nu de schade is veroorzaakt voor de ingangsdatum. Clark ICT bestrijdt dat oordeel.
4.3.6
Het hof overweegt als volgt. De stelplicht en bij toereikende betwisting de bewijslast voor feiten en omstandigheden waarop de causaliteit tussen tekortkoming en nadeel is gebaseerd rusten op Clark ICT. Clark ICT heeft haar stelling dat wel een verzekering met dekking voor de onderhavige schade mogelijk was geweest onderbouwd door te wijzen op een verzekering bij Chubb. Dat daarnaast ook andere polissen dekking zouden hebben geboden, is door Clark ICT niet, althans onvoldoende onderbouwd, gesteld.
4.3.7
Het hof volgt de rechtbank in de aanname dat indien [geïntimeerden] c.s. de verzekering bij Chubb hadden afgesloten, deze verzekering ook op 19 maart 2013 was ingegaan (met ook als zogenoemde retroactieve datum 19 maart 2013). Aan de stelling van Clark ICT dat zij al in oktober 2012 met [geïntimeerden] c.s. hadden gesproken over het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering en dat als [geïntimeerden] c.s. die toen direct bij Chubb hadden aangevraagd, de verzekering ruimschoots voor de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis tot stand zou zijn gekomen, gaat het hof voorbij. Clark ICT heeft in het licht van het verweer van [geïntimeerden] c.s. dat partijen in oktober 2012 slechts in oriënterende zin met elkaar hebben gesproken en dat pas in maart 2013 is besloten daadwerkelijk een verzekering aan te vragen haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd (nog daargelaten de vraag wanneer dan precies de werkzaamheden bij E-Gereo plaatsvonden: zie rov. 3.4.2). Ook aan het verweer van [geïntimeerden] c.s. dat de acceptatie van de verzekering bij Chubb veel langer zou hebben geduurd dan bij Nationale Nederlanden en de verzekering daarom een latere ingangsdatum zou hebben gekend, gaat het hof voorbij, omdat dit verweer te zeer op speculatie berust.
4.3.8
Wat overblijft is de vraag of (in het hypothetische geval dat niet bij Nationale Nederlanden maar bij Chubb een verzekering tot stand zou zijn gebracht) het in artikel 3.1 van de voorwaarden behorend bij de Chubb-polis geregelde inlooprisico in de weg zou hebben gestaan aan een uitkering. Zie hiervoor onder 2.13. Voor het vaststellen van de rechten en verplichtingen die uit die bepaling voortvloeien gaat het erom hoe deze moet worden uitgelegd indien met ingang van 19 maart 2013 bij Chubb een verzekering was gesloten. Daarbij is uitgangspunt dat de uitleg van een bepaling in polisvoorwaarden als de onderhavige, waarover tussen partijen niet onderhandeld pleegt te worden, met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en in het licht van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601).
4.3.9
De schadeveroorzakende fout door Clark ICT zoals hiervoor omschreven onder 4.3.2. vond plaats (ruim) voor 19 maart 2013. Clark ICT heeft zich echter op het standpunt gesteld dat haar fout tevens hieruit heeft bestaan dat zij niet dagelijks heeft gecontroleerd of back-ups werden gemaakt en dat de fout aldus geformuleerd voortduurde tot na 19 maart 2013. Het hof is echter van oordeel dat dit argument in de hypothetische situatie waarin Chubb de dekking had moeten beoordelen geen kans van slagen zou hebben gehad, gelet op de ruime bewoordingen van art. 3.1, te weten "aansprakelijkheid
in verband met, voortvloeiende uit of als gevolg van
een handelen of nalaten dat plaatsvond vóór de retro-actieve datum" (zie hiervoor onder 2.13), met cursivering door het hof. Ook al zou het niet dagelijks controleren een zelfstandig verwijt opleveren, dan laat dit onverlet dat de schade ook verband houdt met en voortvloeit uit het niet installeren/activeren van de back-up software en daar mede een gevolg van is. Chubb had zich dus met succes op artikel 3.1 kunnen beroepen. Andere argumenten om te kunnen aannemen dat Chubb zich niet (met succes) op die bepaling zou hebben beroepen, zijn niet (onderbouwd) gesteld.
4.3.10
De e-mails van 25 en 27 juni 2014 (productie 15) afkomstig van Chubb aan de Rabobank, doen aan het vorenstaande onvoldoende af. Onduidelijk is op welke vragen deze e-mails antwoord geven terwijl zij bovendien geen betrekking lijken te hebben op het inlooprisico omschreven in de Chubb-polis.
4.3.11
Uit het vorenstaande volgt dat de grieven I tot en met IV in het principale appel falen.
4.4
Het doorbetalen van premies na juni 2013
(Grieven VI principale appel en grieven 1 en 2 incidentele appel)
4.4.1
Op de vordering tot schadevergoeding wegens het onnodig aan Nationale Nederlanden doorbetalen van premies na juni 2013 ziet grief VI in het principale appel en de grieven 1 en 2 in het incidentele appel. Het hof zal eerst de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel bespreken nu deze het meest verstrekkend zijn. Beide grieven komen erop neer dat [geïntimeerden] c.s. niet te kort zijn geschoten door de verzekering bij Nationale Nederlanden niet te beëindigen en subsidiair dat de gestelde schade op grond van artikel 6:101 BW (eigen schuld) geheel voor rekening van Clark ICT dient te komen.
4.4.2
Voor de inhoudelijke onderbouwing van dit standpunt verwijzen [geïntimeerden] c.s. naar hun standpunt in het principale appel onder 67 tot en met 73 en 91. Dit verweer komt samengevat op het volgende neer.
4.4.3
Volgens [geïntimeerden] c.s. heeft Clark ICT op 16 juli 2013 verzocht om uitbreiding van de dekking, waarop [geïntimeerden] c.s. op 25 juli 2013 een aanvraagformulier voor de Chubb-polis aan Clark ICT hebben verstrekt. Pas aan de hand van een offerte kon worden beoordeeld of en op welke voorwaarden Chubb bereid was een verzekering af te sluiten waarna de verzekering bij Nationale Nederlanden kon worden beëindigd. Clark ICT heeft, aldus [geïntimeerden] c.s., het aanvraagformulier niet geretourneerd en geen opdracht gegeven de verzekering bij Nationale Nederlanden op te zeggen. Zij stelde alleen dat schades als die bij E-Gereo niet waren gedekt. Clark ICT heeft niet meer van zich laten horen. [geïntimeerden] c.s. menen dat het niet aan hen is op eigen initiatief de lopende verzekering op te zeggen. [geïntimeerden] c.s. hebben vervolgens Clark ICT gebeld en daarbij is besloten de polis voort te zetten. Clark ICT wist dat haar polis bij Nationale Nederlanden doorliep en dat zij daarvoor maandelijks premie betaalde. Het had op haar weg gelegen [geïntimeerden] c.s. uitdrukkelijk opdracht te geven tot beëindiging. Clark ICT heeft de polis echter laten doorlopen naast de verzekering bij Chubb. Het had op weg van Rabobank als tussenpersoon gelegen Clark ICT te behoeden voor dubbele verzekering en de polis bij Nationale Nederlanden op te zeggen. Zo er sprake zou zijn van wanprestatie dan dient op grond van artikel 6:101 BW de daaruit voortvloeiende schade geheel voor rekening van Clark ICT te blijven.
4.4.4
Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat gesteld noch gebleken is dat de relatie tussen [geïntimeerden] c.s. als assurantietussenpersoon en Clark ICT was geëindigd. De rechtsverhouding tussen partijen moet daarom worden beoordeeld aan de hand van de zorgplicht die op een assurantietussenpersoon rust jegens zijn opdrachtgevers.
4.4.5
Vast staat dat [geïntimeerden] c.s. al meerdere jaren verzekeringstussenpersoon was voor Clark ICT. Ook de verzekering bij Nationale Nederlanden werd gesloten door bemiddeling door [geïntimeerden] c.s. Deze wisten althans behoorde derhalve te weten wat de bedrijfsactiviteiten van Clark ICT waren en in het bijzonder dat een wezenlijk deel daarvan bestond in andere dan adviserende activiteiten. Ten slotte wisten althans behoorden [geïntimeerden] c.s. te weten dat de polis voor die andere dan adviserende activiteiten geen dekking bood. Ten slotte mag van [geïntimeerden] c.s. worden verwacht dat zij wisten dat er op de markt voor bedrijfsaansprakelijkheidspolissen wel producten waren die ook voor die overige activiteiten dekking boden, zoals de verzekering bij Chubb.
4.4.6
Uiteraard mag van [geïntimeerden] c.s. niet worden verwacht dat zij buiten Clark ICT om tot beëindiging van de polis bij Nationale Nederlanden zouden zijn overgegaan. Zij hebben echter, wetend dat Clark ICT een voor haar bedrijfsvoering niet adequate verzekering had, waardoor Clark ICT niet verwaarloosbare risico's liep, en welke verzekering door bemiddeling van [geïntimeerden] c.s. tot stand was gekomen, het initiatief geheel bij Clark ICT gelaten en hebben pas gereageerd toen deze hen benaderde voor een adequate dekking, echter zelfs toen hebben [geïntimeerden] c.s. niet het voortouw genomen. Het behoorde tot de zorgplicht van [geïntimeerden] c.s. om die situatie op te heffen dan wel hun cliënt daartoe uitdrukkelijk te adviseren. Van die zorgplicht worden [geïntimeerden] c.s. niet ontslagen doordat volgens hen Clark ICT dan wel een andere tussenpersoon maar actie had dienen te nemen.
4.4.7
De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. ook op dit punt toerekenbaar te kort zijn geschoten jegens Clark ICT. Zoals hierna aan de orde komt, is ook het hof van oordeel dat er aan de zijde van Clark ICT een zekere mate van eigen schuld bestaat. Voor een op grond van artikel 6:101 BW geheel voor rekening van Clark ICT komen van de schade zoals [geïntimeerden] c.s. betogen, ziet het hof echter geen ruimte. Ook de grieven 1 en 2 in het incidentele appel falen.
4.4.8
In grief VI in het principale appel voert Clark ICT nog aan dat de rechtbank ten onrechte eigen schuld van Clark ICT voor het doorbetalen van premie aan Nationale Nederlanden heeft aangenomen, te weten een derde van de na juni 2013 betaalde premies. Daartoe voert Clark ICT kort gezegd aan dat zij [geïntimeerden] c.s. herhaald opdracht heeft gegeven om de verzekering bij Nationale Nederlanden te beëindigen maar dat [geïntimeerden] c.s. aan haar hadden meegedeeld dat deze verzekering wel dekking bood. Het hof wijst erop dat mede om die reden de rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. voor twee derde van de schade als gevolg van het doorbetalen van premies aansprakelijk zijn. Dat neemt echter niet weg dat Clark ICT op enig moment in februari 2014 zelf een andere tussenpersoon heeft ingeschakeld en via deze tussenpersoon een alternatieve verzekering bij Chubb heeft gesloten. Het vervolgens nog laten doorlopen van de verzekering bij Nationale Nederlanden alvorens tot opzegging daarvan over te gaan, al dan niet via de Rabobank, is een relevante omstandigheid die vooral aan Clark ICT is toe te rekenen. De rechtbank heeft om die reden op goede gronden kunnen oordelen dat een derde van de schade door te lang doorbetaalde premies voor eigen rekening van Clark ICT dient te blijven. Grief VI in het principaal appel faalt.
4.5
De buitengerechtelijke incassokosten
(Grief V in het principale appel)
4.5.1
Daarmee resteert alleen nog grief V in het principaal appel. Daarin verzet Clark ICT zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de door Clark ICT gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten.
4.5.2
Clark ICT stelt dat zij kosten heeft gemaakt en uren heeft besteed anders dan die voor een enkele sommatie alsmede voorbereiding en instructie van de onderhavige zaak. Deze door [geïntimeerden] c.s. weersproken kosten zijn door Clark ICT niet nader gespecificeerd en onderbouwd. De rechtbank heeft dit deel van de vordering om die reden afgewezen. In hoger beroep herhaalt Clark ICT haar in eerste aanleg ingenomen standpunt, echter ook nu zonder enige specificatie of onderbouwing. Dit terwijl dit gezien het oordeel van de rechtbank in hoger beroep op haar weg had gelegen. Daar komt bij dat voor zover het zou gaan om kosten ter vaststelling van schade en ter verkrijging van schadevergoeding, hiervoor is geoordeeld dat de vordering tot schadevergoeding niet voor het overgrote deel toewijsbaar is. Om die reden die reden faalt ook grief V in het principaal appel.
5
Slotsom
Nu alle grieven falen zal het hof het bestreden vonnis van 19 augustus 2015 bekrachtigen. Clark ICT zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. (1 punt, tarief III (€ 1.391,-). [geïntimeerden] c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel voor zover gevallen aan de zijde van Clark ICT
(0,5 x 1 punt, tarief III (€ 696,-)).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in zowel het principaal als het incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van 19 augustus 2015 dat door de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen (zaaknummer/rolnummer C/18/147322 / HA ZA 14-90) tussen partijen is gewezen;
in het principaal appel
veroordeelt Clark ICT in de kosten van de procedure in hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. en tot op heden begroot op € 1.361,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 1.937,- voor griffierecht;
in het incidenteel appel
bekrachtigt ook het tussenvonnis van 17 december 2014;
veroordeelt [geïntimeerden] c.s., hoofdelijk, in de kosten van de procedure in hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van Clark ICT en tot op heden begroot op € 696,- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. L. Janse en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
8  oktober 2019.