ECLI:NL:RBDHA:2020:778
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/573524 / HA ZA 19-495
Vonnis van 22 januari 2020
in de zaak van
DE GEMEENTE WESTLAND
te Naaldwijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol te Den Haag,
tegen
HOOGENBURGH 'S-GRAVENZANDE B.V.
te De Lier,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. Bouwman-Treffers te Naaldwijk.
Partijen zullen hierna de Gemeente en Hoogenburgh genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 mei 2019, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- het tussenvonnis van 31 juli 2019, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2019.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
1.3.
Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Partijen hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
2
De feiten
2.1.
Hoogenburgh is een projectontwikkelaar. De heer [A] (hierna: [A] ) is (mede) aandeelhouder en bestuurder van Hoogenburgh.
2.2.
Begin 2009 heeft de Gemeente in een driepartijenoveeenkomst gesloten tussen haar, Horticoop en [B.V. I] (rechtsvoorganger van Hoogenburgh) zich bereid verklaard een perceel grond van de Gemeente tussen de Hoflaan en de Veilingkade te ’s-Gravenzande te verkopen voor de ontwikkeling van dit gebied (hierna: het project). De aangrenzende Horticoop-locatie was reeds eigendom van [B.V. I]
2.3.
Vanaf medio 2009 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen de Gemeente en Chapeau ’s-Gravenzande B.V. (eveneens rechtsvoorganger van Hoogenburgh) over het bepalen van de koopsom voor de grond voor het project. Daarvoor diende er eerst door de ontwikkelaar een stedenbouwkundige invulling te worden gemaakt, op basis waarvan de gemeente de grondwaarde zou bepalen via een zogenaamde residuele grondberekening.
2.4.
Nadat de architect van Hoogenburgh een stedenbouwkundige invulling had gemaakt voor de bouw van 31 appartementen, heeft Hoogenburgh een exploitatieoverzicht opgesteld, waarin is uitgegaan van zeven appartementen in de sociale sector (Plan Hoflaan) met een totaalprijs van € 1.240.800
en 24 appartementen in de vrije sector (Villa Hoogenburgh) met een totaalprijs van € 6.516.300. De gezamenlijke koopprijs was dus
€ 7.757.100.
2.5.
Op 26 augustus 2010 hebben partijen over het project overleg gevoerd, waarbij onder meer aanwezig was wethouder [de wethouder] . Hierbij is overeenstemming bereikt over een woningbouwprogramma dat, zoals vermeld in het besprekingsverslag, als volgt is samengesteld:
“• 	7 appartementen sociale koop		tot € 181.000,- (V.O.N.)
•	6 appartementen bereikbare koop		tot € 208.400,- (V.O.N.)
•	6 appartementen midden dure koop		tot € 242.500,- (V.O.N.)
•	12 appartementen dure koop		tot € 484.500,- (V.O.N.)”
Dit bouwprogramma leidt tot een gezamenlijke koopprijs van (maximaal) € 9.786.400.
2.6.
Op 8 december 2010 heeft [X] namens de Gemeente een (concept)memo opgesteld en aan Hoogenburgh verstrekt, waarin onder meer is vermeld dat de Gemeente bij de verkoop van de gemeentegrond onder meer het volgende beding wenst te hanteren:
Suppletieregeling:
De gemeente en de ontwikkelaar komen de volgende suppletieregeling overeen. Als basis voor de verkoopwaarde bouwplan Hoogenburgh geldt een totaal aan verkoopwaarde van
€ 7.757.100 VON. Dit wordt thans als marktconform aangemerkt. Mocht blijken dat het totaal aan verkoopwaarde dit bedrag te boven gaat, dan ontvangt de gemeente hiervan een deel, zijnde 50% van het meerdere boven de € 7.757.000 VON als suppletie op de grondwaarde. Onderschrijding van dit bedrag komt niet in aanmerking voor verrekening. Bepaling van de totale verkoopwaarde vindt plaats op basis van de notariële transporten, betaling aan de gemeente na verkoop van alle woningen / parkeren doch uiterlijk na 1 jaar gereedkomen bouwplan. Mocht na 1 jaar na gereedkomen bouwplan nog niet alle woningen / parkeren zijn verkocht dan zal als verkoopwaarde voor de nog niet verkochte woningen / parkeren het bedrag worden aangehouden waarvoor deze te koop staan.”
2.7.
In het besprekingsverslag van het op 10 december 2010 tussen partijen gehouden overleg is onder meer vermeld:
“3) Het bedrag in de suppletieregeling dient (naar boven) aangepast te worden.
(…)
Verdere voorwaarden voor de voorgenomen transactie zijn in het kort
:
7- 	Indien zich wijzigingen voordoen in de aangegeven verdeling van het woningbouwprogramma, het totaal aantal woningen wijzigt, de (indien van toepassing) verhouding tussen het aantal huur en koopwoningen wijzigt en of het commerciële programma wijzigt, behoeft dit uitdrukkelijk voorafgaande schriftelijke goedkeuring door de gemeente. Hieraan kan de gemeente nader voorwaarden verbinden welke onder andere van financiële aard kunnen zijn.
De gemeente en de ontwikkelaar komen de volgende suppletieregeling overeen. Als basis voor de verkoopwaarde bouwplan Hoogenburgh geldt een totaal aan verkoopwaarde van
€ 9.786.400 VON. Dit wordt thans als marktconform aangemerkt. Mocht blijken dat het totaal aan verkoopwaarde dit bedrag te boven gaat, dan ontvangt de gemeente ervan een deel, zijnde 25% van het meerdere boven de € 9.786.400 VON als suppletie op de grondwaarde. (…)”
2.8.
Op 14 maart 2012 hebben partijen voor het project een anterieure grondexploitatieovereenkomst (hierna: anterieure overeenkomst) getekend. Daarin is de eerdergenoemde suppletieregeling niet opgenomen. Van het op 26 augustus 2010 besproken bouwprogramma wijkt de anterieure overeenkomst als volgt af:
“Artikel 1 - Begripsbepalingen
1.1.
Bouwplan: De bouw van dertien appartementen bereikbare koop tot € 214.000,- (V.O.N.), zes appartementen dure koop tot € 297.500,- (V.O.N.), twaalf appartementen dure koop tot € 456.500,- (V.O.N.). Het prijspeil is vastgelegd op 1 juli 2011. Vanaf die datum wordt jaarlijks, voor het eerst op 1 juli 2012, een prijsindex gehanteerd. Het gaat hier om indexering met de partijen bekende Haaglanden Norm met een minimum percentage gelijk aan het prijsindexcijfer van de gezinsconsumptie (CPI-index, 2006 is 100).”
Dit bouwprogramma leidt tot een gezamenlijke koopprijs van (maximaal) € 10.034.000.
2.9.
Door de ontwikkelingen op de woningmarkt slaagde Hoogenburgh er, ondanks prijsverlagingen, niet in om voldoende kopers voor het project te vinden. In overleg tussen partijen is het project in de loop van 2013 gesplitst in twee delen: A) Villa Hoogenburgh, dat met name bedoeld was voor senioren en B) De Hofdame, dat meer op starters was gericht.
2.10.
Over het tussen partijen op 28 maart 2013 gevoerde overleg vermelden de notulen onder meer:
“Vraag van de ontwikkelaar aan de gemeente: is de gemeente bereid te participeren in een daling van de verkoopopbrengsten, door een verlaging van de grondprijs?
De gemeente reageert hierop als volgt:
-	De huidige grondprijs blijft in tact. Het is voor de gemeente geen optie om deze te verlagen;
- 	Indien sprake is van gesplitste bouw, kan ook de grond gesplitst geleverd worden. De grond voor gebouw B bedraagt dan € 190.000,-, Het resterende bedrag (584.500-190.000) ad.
€ 394.500 ex BTW is de grondprijs voor gebouw A;
- 	De leges dienen in 9 maandelijkse termijnen betaald te worden, de laatste termijn moet
binnen zijn op 31-12-2013;
- 	Gemeente wil garant staan voor de bestaande woningen, waarbij geldt: max. 1 jaar, 4% rente, max. 10 woningen tot € 250.000,-.
Na discussie blijkt dat het laatst voorgestelde punt waarschijnlijk niet tot veel resultaat zal leiden. Dit voorstel wordt daarom vervangen door het verlagen van de bijdrage Fonds Bovenwijkse Voorzieningen (FBV) met € 50.000,- voor het vlottrekken van de verkoop van gebouw A. Het bedrag van FBV komt hiermee in totaal op € 33.000,-.
Alle overige financiële verplichtingen blijven ongewijzigd. D.w.z. de hoogte van de leges en de plankosten blijven onveranderd. Samengevat:
- 	Start bouw plan B bij behalen voorverkooppercentage gebouw B;
- 	Grondkosten gebouw B € 190.000,- ex. BTW, grondkosten gebouw A € 394.500,- ex BTW
- 	Leges betalen vanaf 30/04, gehele bedrag binnen op 31/12/2013
- 	Verlagen FBV met € 50.000,-”
2.11.
De in mei 2013 in de verkoopbrochure vermelde koopprijzen van de 31 appartementen belopen een bedrag van rond € 6.000.000, exclusief BTW.
2.12.
Naar aanleiding van de splitsing van het project en het gevoerde overleg heeft de Gemeente op 6 juni 2013 een concept-allonge ter aanvulling en gedeeltelijke wijziging van de anterieure overeenkomst opgesteld, waarin onder meer het volgende beding, aangeduid als afroomregeling, is opgenomen:
“
Als basis voor de verkoopwaarde van de percelen “Hoogenburgh e.o.”-locatie is uitgegaan
van een totale verkoopwaarde van het project van € 6.000.000,-- exclusief BTW. Dit wordt thans als marktconform aangemerkt. Mocht blijken dat de totale verkoopwaarde het bedrag van € 6.000.000,-- exclusief BTW te boven gaan, dan zal de koopprijs worden verhoogd met 50% van het meerdere boven de € 6.000.000,-- exclusief BTW. Onderschrijding van dit bedrag komt niet in aanmerking voor verrekening.”
2.13.
Naar aanleiding van aanmerkingen van Hoogenburgh heeft de Gemeente de allonge aangepast, maar de afroomregeling, waarmee Hoogenburgh niet kon instemmen, heeft de Gemeente, onder artikel 5.3, gehandhaafd. Deze versie (hierna: de 1e allonge) heeft Hoogenburgh op 9 september 2013 ontvangen en op 27 september 2013 ondertekend.
2.14.
De 1e allonge bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
Artikel 1. Gewijzigd woningbouwprogramma
In afwijking van de eerste overweging en artikel 1.1. van de anterieure overeenkomst realiseert
exploitant 7 woningen in de goedkope koop tot € 185.500,-- (V.O.N.), 12 woningen in de
bereikbare koop tot € 210.000,-- (V.O.N.), geen woningen in de middeldure koop tot € 268.000,--
(V.O.N.) en 12 woningen in de dure koop tot € 488.500,-- (V.O.N.). Het prijspeil is vastgelegd op
1 januari 2013. Vanaf die datum wordt jaarlijks, voor het eerst op 1 januari 2014 een prijsindex
gehanteerd. Het gaat hier om indexering met de partijen bekende Haaglanden Norm met een
minimumpercentage gelijk aan het prijsindexcijfer van de gezinsconsumptie (CPI-index, 2006 is
100).
Artikel 2. Fasering
In afwijking van artikel 3.2.2. van de anterieure overeenkomst wordt het project in twee fases
gerealiseerd waarbij partijen een inspanningsplicht hebben om het Project uiterlijk 31 december
2016 ten genoegen van de gemeente te hebben gerealiseerd, Fase 1 betreft de bouw van 8
appartementen (gebouw B); Fase 2 betreft de bouw van 23 appartementen (gebouw A).
(…)
Artikel 5. Bepalingen betreffende de grondoverdrachten en de afroomregeling
5.3.
Als basis voor de verkoopwaarde van de percelen “Hoogenburgh e.o.”-locatie is uitgegaan
van een totale verkoopwaarde van het project van € 6.000.000,-- exclusief BTW. Dit wordt thans als marktconform aangemerkt. Mocht blijken dat de totale verkoopwaarde het bedrag van € 6.000.000,-- exclusief BTW te boven gaan, dan zal de koopprijs worden verhoogd met 50% van het meerdere boven de € 6.000.000,-- exclusief BTW. Onderschrijding van dit bedrag komt niet in aanmerking voor verrekening.
Artikel 6. Slotbepalingen en bijlagen
(…)
6.4.
De anterieure overeenkomst blijft van kracht tenzij daarvan in deze allonge is afgeweken.”
Het onder artikel 1 van de 1e allonge genoemde bouwprogramma leidt tot een gezamenlijke koopprijs van (maximaal) € 9.680.500.
2.15.
Hoogenburgh heeft de appartementen van De Hofdame succesvol verkocht. Voor Villa Hoogenburgh bleef de interesse, ondanks prijsverlaging, beperkt. Daarom heeft Hoogenburgh begin januari 2014 aan de Gemeente voorgesteld om Villa Hoogenburgh aan te passen door het aanbrengen van zorgcomponenten en het aantal appartementen te verlagen van 23 naar 21.
2.16.
In het kader hiervan heeft Hoogenburgh een prijslijst van de 21 te realiseren appartementen opgesteld, waarbij alle zorgcomponenten en parkeerplaatsen zijn verwerkt in de verkoopprijzen. Deze prijslijst heeft Hoogenburgh als bijlage bij haar brief van 10 maart 2014 aan (het college van burgemeester en wethouders van) de Gemeente toegestuurd.
2.17.
Bij e-mailbericht van 14 juni 2014 heeft ambtenaar [Y] (hierna: [Y] ) namens de Gemeente aan [A] het volgende geschreven:
“ [A] ,
Ik heb de VON-prijzen vergeleken met de prijsafspraken die we hebben gemaakt in de allonge. Dit is te zien in de bijlage.
Zoals het nu wordt aangeboden zijn de VON-prijzen niet acceptabel. Mogelijk kan er iets gedaan worden met een basisprijs en optionele prijzen. Maar dat is aan jou.
Graag ontvang ik een reactie.”
2.18.
In reactie hierop heeft [A] bij e-mail van 16 juni 2014 aan de makelaar van Villa Hoogenburgh, [de makelaar] (hierna: [de makelaar] ), het volgende geschreven:
[de makelaar] ,
Hierbij een mogelijke reactie naar [Y] .
Jij moet ook via de brochure prijzen van vorig jaar kunnen zien wat de verschillen in opbrengst met nu zijn.
Hoor je opmerkingen wel.
[Y] ,
Met toch wel een grote verbazing heb ik jouw onderbouwing van de VON prijzen bekeken en ben het met de conclusie dus ook niet mee eens.
Villa Hoogenburgh heeft nu 21 appartementen gekregen, waarbij er op de begane grond een appartement is vervallen en een volledige gemeenschappelijke ruimte met aanvullende voorzieningen is toegevoegd. Deze ruimte wordt afgewerkt opgeleverd met keuken en sanitair. Ook de tuin/terras wordt aan bewoners ingericht opgeleverd.
Naast deze voorzieningen worden er nog veel domotica-investeringen in Villa Hoogenburgh toegepast die het mogelijk maken dat mensen er feitelijk tot hun dood moeten kunnen blijven wonen.
Laten we ook niet vergeten dat er nogal wat bouwkundige en constructieve aanpassingen plaatsvinden die ook allemaal verwerkt moeten worden in een definitieve melding aan de gemeente.
De extra investeringen in een ‘zorgconcept’ zullen tussen de 3 en 4 ton gaan bedragen en die hebben we voor een groot deel weer in de VON prijzen terug moeten laten komen. De hele exploitatie van Villa Hoogenburgh staat al erg onder druk en die kan, ondanks deze correctie, geen extra kosten meer hebben.
De allonge is opgesteld op basis van de toen bekende marktsituatie en is feitelijk binnen een jaar al weer achterhaald. Het bedrag van 6 miljoen excl. Btw dat toen is opgenomen, was voor ons vorig jaar al een punt van commentaar omdat het wel erg makkelijk was om alle VON prijzen uit de brochure van toen over te nemen. We leven nu in een nieuwe werkelijkheid waarin we absoluut niet meer ontkomen aan een aangepast appartementengebouw met flinke investeringen in een zorgconcept.
Hoogenburgh ‘s-Gravenzande bv. wordt van de aanpassing met een zorgconcept geen enkele euro wijzer, integendeel ze legt er opnieuw geld bij!
Aanpassing van de prijzen conform een inmiddels verouderde prijsvorming, zal niet gaan plaatsvinden en is ook volledig onterecht. Dan moeten we het hele zorgconcept met alle bouwkundige aanpassingen weer terugdraaien en met nog moeilijker te verkopen woningen blijven zitten. Dat is niet in ons belang, maar zeker ook niet in dat van de gemeente.”
2.19.
Bij e-mailbericht van 18 juni 2014 heeft [A] het volgende geschreven aan [Y] :
“ [Y] ,
Goedemorgen.
Je zult begrijpen dat wij het absoluut niet eens zijn met de inhoud van jouw e-mail over de VON prijzen van Villa Hoogenburgh.
De aanpassingen naar een wooncomplex met een zorgconcept kosten ons veel geld, waarbij er ook nog twee woningen minder worden gerealiseerd.
Na overleg met [de makelaar] wil ik dit graag in een gesprek met jou op korte termijn toelichten.
Kan jij voor volgende week aangeven wanneer dat uitkomt?
Ik hoor het wel.”
2.20.
Op 25 juni 2014 hebben [Y] , [X] , [A] en [de makelaar] overleg gevoerd over de koopprijzen van de appartementen, waarbij onder meer de e-mail als bedoeld onder 2.17 is besproken.
2.21.
Naar aanleiding van de wijziging van het bouwprogramma en het tussen partijen gevoerde overleg heeft de Gemeente een tweede allonge opgesteld (hierna: 2e allonge), die Hoogenburgh op 20 maart 2015 heeft ondertekend.
2.22.
In de 2e allonge is onder meer het volgende bepaald:
“Overwegende het volgende:
a.	De gemeente en exploitant zijn op 14 maart 2012 de Anterieure grondexploltatieovereenkomst
locatie Hoogenburgh te ‘s-Gravenzande (hierna te noemen: anterieure overeenkomst) aangegaan;
b. De gemeente en exploitant in verband met wijzigingen in het woningbouwprogramma en de
daarmee verband houdende financiële verplichtingen op 26 september 2013 de allonge bij
anterieure grondexploitatieovereenkomst locatie Hoogenburgh te ‘s-Gravenzande (hierna te
noemen: allonge 1) zijn aangegaan;
c. in het licht van gewijzigde feiten, - omstandigheden en - inzichten zijn partijen tot de conclusie
gekomen dat de eerder gemaakte afspraken op onderdelen aanvulling en wijziging behoeven;
d. partijen wensen hun afspraken vast te leggen in deze overeenkomst tot wijziging van de
anterieure overeenkomst en allonge 1 (hierna te noemen: allonge 2)
en komen daartoe het volgende overeen:
Artikel 1. Gewijzigd woningbouwprogramma
In afwijking van artikel 1.1. van de anterieure overeenkomst en artikel 1 van allonge 1 realiseert
exploitant 21 koopappartementen in fase 2 in de prijsklasse € 215.000 tot € 447.500, zoals
aangegeven op de prijslijst in bijlage 1.
Artikel 2. Fasering
In afwijking van artikel 2 van allonge 1 vindt de start van de bouw van de tweede fase uiterlijk 1
april 2015 of zoveel eerder op het moment dat 50% van de woningen is verkocht.
Artikel 3. Bijdrage Reserve Bovenwijkse Voorzieningen
In afwijking van artikel 5.1.2 van de anterieure overeenkomst en van artikel 3 van allonge 1 wordt
de betaling van de bijdrage Reserve Bovenwijkse Voorzieningen ad € 25.500,-- uitgesteld tot het
moment dat 70% van de woningen is verkocht.
Artikel 4. Vergoeding ambtelijke kosten
Exploitant dient in verband met het opstellen en aanpassen van deze overeenkomst een eenmalig
bedrag van € 8.000,-- verschuldigd. Deze bijdrage dient voldaan te worden direct na
ondertekening van deze allonge. De gemeente stuurt hiervoor tijdig een factuur.
Artikel 5. Uitgestelde betaling van de koopsom
5.1.
De gemeente draagt alle gronden, genoemd in bijgevoegde koopovereenkomst (bijlage 2),
over aan exploitant op 26 maart 2015.
5.2.
Van de totale koopsom groot € 394.500,-- excl. BTW, blijft exploitant € 100.000,--
vermeerderd met het in de koopovereenkomst overeengekomen rentepercentage over dit bedrag,
schuldig. Over het nog verschuldigde bedrag is 5% rente per jaar verschuldigd vanaf 26 maart
2015.
(…)
Artikel 9. Slotbepalingen en bijlagen
(…)
De anterieure overeenkomst en allonge 1 blijven van kracht tenzij daarvan in deze allonge 2 is
afgeweken.”
2.23.
Bijlage 1 bij de 2e allonge is een prijslijst van de 21 appartementen. De daarin genoemde koopprijzen belopen een bedrag van € 6.085.500.
2.24.
Bij e-mailbericht van 23 maart 2015 heeft [Y] aan [A] het volgende geschreven:
“ [A] ,
Zoals ik afgelopen vrijdag al aangaf wil ik je erop attenderen dat we in de 1e allonge een suppletieregeling hebben afgesproken.
Er is een bovengrens afgesproken van € 6.000.000,- excl. BTW.
Ik kom op een totaal prijs van:
- Villa Hoogenburgh € 6.086.500 incl. BTW 		€ 5.030.165,29 excl. BTW
- De Hofdame € 1.466.100 incl. BTW			€ 1.211.652,89 excl. BTW
Totaal
€ 6.241.818,18 excl. BTW
Deze week lijkt me niet het geschikte moment voor jou om hier aandacht aan te besteden.
ik stel voor dat we hier binnen enkele weken op terug komen.”
2.25.
Villa Hoogenburgh is gerealiseerd. Op 24 augustus 2016 zijn de voormalig wethouders mevrouw [voormalig wethouder 1] en de heer [voormalig wethouder 2] op bezoek geweest bij Villa Hoogenburgh.
2.26.
Op 31 mei 2017 hebben de aandeelhouders van Hoogenburgh besloten deze vennootschap op te heffen.
2.27.
Met voorafgaande aankondiging daarvan heeft de Gemeente bij factuur van 13 november 2017 aan Hoogenburgh een bedrag van € 146.299,89, inclusief BTW, in rekening gebracht in verband met de afroomregeling als bedoeld in artikel 5.3 van de 1e allonge. Deze factuur is onbetaald gebleven.
2.28.
Op verzoek van Hoogenburgh heeft de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor gelast en getuigen gehoord over, kort gezegd, de afroomregeling.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De Gemeente vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Hoogenburgh veroordeelt:
I	tot betaling aan de Gemeente van het bedrag van € 120.909 (exclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van verschuldigdheid van het bedrag tot de dag van algehele voldoening;
II	tot betaling aan de Gemeente van het bedrag van € 2.355,04 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 mei 2019 tot de dag van algehele voldoening;
III	in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening en de nakosten.
3.2.
Aan deze vorderingen legt De Gemeente, samengevat, het volgende ten grondslag. Op grond van de tussen partijen overeengekomen afroomregeling en de door Hoogenburgh gehanteerde en ontvangen koopprijzen voor de appartementen van het project is Hoogenburgh aan de Gemeente € 102.909, exclusief BTW (€ 146.299,89 inclusief BTW), verschuldigd, welk bedrag de Gemeente bij factuur van 17 november 2017 aan Hoogenburgh in rekening heeft gebracht. Hoogenburgh is in gebreke gebleven de factuur te betalen.
3.3.
Hoogenburgh voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Hoogenburgh vordert,  samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I
primair:
voor recht verklaart dat artikel 5.3 van de 1e allonge niet meer van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen zoals deze gold vanaf het moment dat partijen de 2e allonge ondertekenden;
II
subsidiair:
artikel 5.3 van de 1e allonge vernietigt op grond van misbruik van omstandigheden en dit artikel buiten toepassing verklaart;
III
meer subsidiair:
artikel 5.3 van de 1e allonge, voor zover deze geïncorporeerd is in de 2e allonge, te vernietigen op grond van dwaling;
IV
uiterst subsidiair:
het nadeel opheft zoals geleden door Hoogenburgh, door de afroomregeling zoals opgenomen in artikel 5.3 van de 1e allonge te wijzigen met dien verstande dat het bedrag van € 6.000.000, excl. BTW, wordt gewijzigd in een bedrag van
€ 8.000.413, exclusief BTW;
V	de Gemeente veroordeelt in alle proceskosten, waaronder de daadwerkelijke proceskosten van de procedure en het voorlopig getuigenverhoor van € 24.520,24 en de nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.
3.6.
Aan deze vorderingen legt Hoogenburgh, samengevat, het volgende ten grondslag.
Primair:
de 2e allonge is tot stand gekomen vanwege gewijzigde (markt) omstandigheden. Als gevolg hiervan is het bouwprogramma, het bouwplan en de verkoopwaarde van het bouwplan gewijzigd en heeft Hoogenburgh kostbare investeringen in zorgcomponenten gedaan. Daarnaast is van belang dat er onder de (eerdere) suppletieregeling een verband bestond tussen de verkoopwaarde van het bouwplan en de hoogte van het bedrag dat Hoogenburgh verschuldigd was. Gelet op deze omstandigheden brengt de bedoeling van partijen mee dat de afroomregeling uit de 1e allonge, mede gezien de redelijkheid en billijkheid, niet van toepassing is op het gerealiseerde bouwplan, althans een beroep op de afroomregeling is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Subsidiair:
in de anterieure overeenkomst stond geen suppletie- of afroomregeling. Hierna zijn op bepaalde onderdelen gewijzigde afspraken gemaakt, maar alle overige financiële afspraken zouden, zoals op 28 maart 2013 is vastgelegd, in stand blijven. Afspraak was dus dat er geen suppletieregeling van toepassing zou zijn. In weerwil daarvan heeft de Gemeente in de 1e allonge de afroomregeling opgenomen. Daarmee heeft zij Hoogenburgh met de rug tegen de muur gezet aangezien, als Hoogenburgh niet in september 2013 zou tekenen, zij kopers zou kwijtraken door het intreden van ontbindende voorwaarden. Aldus is de afroomregeling vernietigbaar wegens misbruik van omstandigheden.
Meer/uiterst-subsidiair:
de Gemeente heeft nagelaten Hoogenburgh, voorafgaand aan het sluiten van de 2e allonge, erop te wijzen dat de Gemeente de verkoopwaarde van
€ 6.000.000, excl. BTW, als bedoeld in de afroomregeling, in maart 2015 nog steeds als marktconform beschouwde en dat de afroomregeling dus nog steeds toepassing was. Als Hoogenburgh dat had geweten, had zij de 2e allonge niet getekend. Er is dus sprake van dwaling aan de zijde van Hoogenburgh, op grond waarvan de afroomregeling moet worden vernietigd, althans het door Hoogenburgh geleden nadeel moet worden opgeheven.
3.7.
De Gemeente voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Niet in geschil is dat partijen de in artikel 5.3 van de 1e allonge opgenomen afroomregeling zijn overeengekomen. Allereerst dient te worden beoordeeld of deze afroomregeling vernietigbaar is op grond van misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 Burgerlijk Wetboek (BW) zoals door Hoogenburgh is aangevoerd. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtsvordering tot vernietiging op 27 september 2016 is verjaard.
4.2.
Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart in geval van misbruik van omstandigheden drie jaren nadat deze invloed heeft opgehouden te werken (artikel 3:52 aanhef en lid 1 onder b BW). Uit de stellingen van Hoogenburgh vloeit voort dat de invloed is opgehouden te werken doordat partijen de 1e allonge hebben gesloten (27 september 2013). Dit brengt mee dat de rechtsvordering van Hoogenburgh - nu niet gesteld of gebleken is dat deze verjaring voordien is gestuit - op 27 september 2016 is verjaard. Hoogenburgh kan de allonge dus niet meer op die grond vernietigen, zodat de rechtbank ook niet meer toekomt aan de beoordeling van de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden.
4.3.
Vervolgens is aan de orde of Hoogenburgh ook onder de 2e allonge is gebonden aan de afroomregeling. Dit is een kwestie van uitleg.
4.4.
Voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijk kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR: 1981:AG4158, Haviltex). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De rechtbank merkt daarbij op dat de 2e allonge tot stand is gekomen tussen gelijkwaardige, professionele, partijen.
4.5.
Aanleiding voor het sluiten van de 2e allonge was het gewijzigde bouwplan van Hoogenburgh voor Villa Hofdame met zorgcomponenten, welk bouwplan meebracht dat zou worden afgeweken van het in de 1e allonge overeengekomen bouwprogramma. Daarnaast zijn partijen in de 2e allonge ook op een aantal andere punten afgeweken van de anterieure overeenkomst en de 1e allonge, onder meer door de bouw anders te faseren, uitstel te verlenen voor de betaling van de bijdrage aan het Fonds Bovenwijkse Voorzieningen en voor de betaling van de koopsom van de grond en door een vergoeding voor ambtelijke kosten af te spreken. De afroomregeling is in de 2e allonge niet gewijzigd en volgens Hoogenburgh is in de periode tussen het sluiten van de 1e allonge en de 2e allonge tussen partijen ook niet over deze regeling gesproken. Bovendien is in artikel 9 van de 2e allonge uitdrukkelijk bepaald dat de anterieure overeenkomst en de 1e allonge van kracht blijven, tenzij daarvan in de 2e allonge is afgeweken. Gelet op al deze omstandigheden heeft Hoogenburgh bij het sluiten van de 2e allonge redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de afroomregeling van de 1e allonge van kracht zou blijven. Als Hoogenburgh meende dat de in deze regeling vastgestelde verkoopwaarde van het project van € 6.000.000, exclusief BTW, toentertijd niet meer marktconform was en/of onvoldoende aansloot op het overeengekomen bouwprogramma (“achterhaald” zoals [A] in zijn e-mail van 16 juni 2014 aan [de makelaar] schreef) had Hoogenburgh dat bij de Gemeente tijdig - voor het sluiten van de 2e allonge - ter sprake moeten brengen of een voorbehoud moeten maken. Bij gebreke daarvan heeft de Gemeente gerechtvaardigd erop vertrouwd dat de afroomregeling onder de 2e allonge van kracht zou blijven.
4.6.
Aan het betoog van Hoogenburgh dat het beroep van de Gemeente op de afroomregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW) heeft zij geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan die reeds hiervoor zijn besproken. Hierop stuit dit betoog af.
4.7.
Ten slotte is nog aan de orde of de afroomregeling, geldend onder de 2e allonge,  kan worden vernietigd op grond van dwaling. Ook ten aanzien daarvan heeft de Gemeente zich op het standpunt gesteld dat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard.
4.8.
Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart in geval van dwaling drie jaren nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 aanhef en lid 1 onder c BW). Anders dan Hoogenburgh aanvoert, is de gestelde dwaling niet pas ontdekt toen zij door de Gemeente werd aangesproken tot betaling (bij factuur van 17 november 2017), maar al eerder, toen de Gemeente Hoogenburgh per e-mailbericht van 23 maart 2015 op de afroomregeling heeft gewezen. Dit brengt mee dat de rechtsvordering van Hoogenburgh - nu niet gesteld of gebleken is dat deze verjaring voordien is gestuit - op 23 mei 2018 is verjaard. Hoogenburgh kan zich niet meer op dwaling beroepen. De rechtbank komt dus niet meer toe aan de beoordeling van de vraag of Hoogenburgh heeft gedwaald.
4.9.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.
4.10.
De vordering in hoofdsom in conventie van € 120.909 (exclusief BTW,
€ 146.299,89 inclusief BTW) zal worden toegewezen. Tegen de berekening van de hoogte van dit bedrag heeft Hoogenburgh geen separaat verweer gevoerd.
4.11.
Met betrekking tot de gevorderde wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) wordt het volgende overwogen. Niet gesteld of gebleken is, dat partijen een uiterste dag van betaling zijn overeengekomen. In dat geval is de hoofdregel dat de wettelijke handelsrente van rechtswege verschuldigd is vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen. De rechtbank gaat ervan uit dat  Hoogenburgh de factuur van 17 november 2017 op 18 november 2017 heeft ontvangen. Dit betekent dat de wettelijke handelsrente over de hoofdsom zal worden toegewezen vanaf 19 december 2017.
4.12.
De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten, waartegen geen separaat verweer is gevoerd, zal worden toegewezen.
4.13.
Hoogenburgh zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de Gemeente in conventie op € 7.530,40, namelijk € 4.030 aan griffierecht, € 86,40 aan deurwaarderskosten en € 3.414 aan salaris advocaat (2 punten à € 1.707, volgens tarief V). De proceskosten aan de zijde van de Gemeente in reconventie begroot de rechtbank op € 1.707 aan salaris advocaat (één punt à € 1.707, volgens tarief V). De proceskosten worden vermeerderd met wettelijke rente zoals door de Gemeente is gevorderd.
4.14.
Voor de in conventie en in reconventie gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. Hoge Raad 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Hoogenburgh tot betaling aan de Gemeente van het bedrag van
€ 120.909 (exclusief BTW, € 146.299,89 inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 december 2017 tot de dag van algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt Hoogenburgh tot betaling aan de Gemeente van het bedrag van
€ 2.355,04 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
6 mei 2019 tot de dag van algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt Hoogenburgh in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 7.530,40, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening, en begroot de nakosten op € 157, in geval van betekening te vermeerderen met € 82;
5.4.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.5.
wijst het gevorderde af;
5.6.
veroordeelt Hoogenburgh in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.707, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en begroot de nakosten op € 157, in geval van betekening te vermeerderen met € 82;
5.7.
verklaart de veroordeling onder 5.6 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2020.
In dit vonnis wordt, tenzij anders aangegeven, van koopprijzen vrij op naam (v.o.n.) uitgegaan.
type:1554
coll: