ECLI:NL:PHR:2019:1076
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/04044
Zitting
25 oktober 2019
CONCLUSIE
P. Vlas
In de zaak
[eiser]
(hierna: [eiser] )
tegen
Republiek Irak
(hierna: Irak)
In deze zaak is de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter op grond van art. 9, aanhef en onder b, Rv dan wel art. 9, aanhef en onder c, Rv (
forum necessitatis
) bevoegdheid kan aannemen om te oordelen over een vordering van de in Nederland gevestigde [eiser] op de Republiek Irak.
1.	Feiten en procesverloop
1.1 [eiser] heeft Irak gedagvaard voor de rechtbank Gelderland en gevorderd dat Irak wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 38.261.820,00, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten. Hieraan heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat tussen hem en Irak een overeenkomst is gesloten met betrekking tot de verhuur door [eiser] aan Irak van 55 vrachtwagens voor een bedrag van US$ 247.500,- per maand. De vrachtwagens zijn volgens [eiser] in de eerste Golfoorlog verloren gegaan en Irak is, op grond van een in de overeenkomst opgenomen aansprakelijkheidsclausule, gehouden aan [eiser] de waarde van de vrachtwagens, begroot op US$ 4.625.000,- te vergoeden. Daarnaast heeft [eiser] betaling gevorderd van achterstallige huurtermijnen en vergoeding van schade die hij heeft geleden doordat de vrachtwagens niet voor andere projecten konden worden gebruikt.
1.2 Bij brief van 14 juni 2014 heeft Irak erkend aan [eiser] een bedrag van US$ 42.000.000,- verschuldigd te zijn.
Dit bedrag komt overeen met de gevorderde hoofdsom van € 38.261.820,00.
1.3 Irak is niet in het geding verschenen. Tegen Irak is verstek verleend.
1.4 Bij vonnis van 1 februari 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat de tussen [eiser] en Irak gesloten overeenkomst een forumkeuzebeding bevat, waarbij de Iraakse rechter bij uitsluiting als bevoegd wordt aangewezen. De rechtbank dient zich daarom in beginsel onbevoegd te verklaren, tenzij komt vast te staan dat procederen in Irak voor [eiser] onmogelijk is (art. 9, aanhef en onder b, Rv) dan wel redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (art. 9, aanhef en onder c, Rv) (
forum necessitatis
). De rechtbank heeft het beroep van [eiser] op deze beide bevoegdheidsgrondslagen afgewezen, omdat [eiser] hiervoor onvoldoende heeft gesteld (rov. 2.8-2.14). Een grondslag voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter kan evenmin gevonden worden in art. 767 Rv (rov. 2.15). De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard (rov. 2.16 en dictum).
1.5 [eiser] is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Irak is in hoger beroep niet verschenen. Tegen Irak is wederom verstek verleend.
1.6 Bij arrest van 28 augustus 2018 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. De Iraakse rechter is op grond van de forumkeuze bevoegd om van het geding kennis te nemen (rov. 3.3). Niet is gebleken dat het voor [eiser] onmogelijk is om de zaak aan de Iraakse rechter voor te leggen. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de rechterlijke macht in het geheel niet functioneert. Dat het juridisch apparaat partijdig, politiek beïnvloed en/of corrupt is, is daarvoor onvoldoende (rov. 3.6). Uit de enkele omstandigheid dat het voor [eiser] bezwaarlijk is om naar Irak te reizen volgt evenmin dat het onmogelijk is om de zaak aan de Iraakse rechter voor te leggen. [eiser] heeft niet gesteld dat hij zich niet door een gemachtigde kan laten bijstaan of dat het onmogelijk zou zijn om met een dergelijke gemachtigde te communiceren. Het beroep op art. 9, aanhef en onder b, Rv wordt daarom afgewezen (rov. 3.7). Ook faalt het beroep op art. 9, aanhef en onder c, Rv. Beoordeeld moet worden of redelijkerwijs van [eiser] kan worden gevergd dat hij zijn zaak aan de Iraakse rechter voorlegt. Uit het gebruik van de woorden ‘onaanvaardbaar’ en ‘vergen’ in art. 9, aanhef en onder c, Rv blijkt dat hierbij terughoudendheid moet worden betracht. Tot de bij deze beoordeling in aanmerking te nemen omstandigheden behoort ook dat Irak de vordering van [eiser] heeft erkend. Deze erkenning duidt er niet op dat als gevolg van partijdigheid of politieke beïnvloeding een eerlijke beoordeling door de Iraakse rechter van een door [eiser] in te stellen vordering bij voorbaat kansloos is. De erkenning maakt ook dat het niet aannemelijk is dat [eiser] bij de te voeren procedure fysiek aanwezig zal moeten zijn om zijn vordering op een behoorlijke wijze beoordeeld te krijgen en dat hij zich niet door een gemachtigde kan laten vertegenwoordigen. Niet is gesteld of gebleken dat [eiser] na de erkenning van zijn vordering in 2007 concrete pogingen heeft gedaan om een vordering in Irak aanhangig te maken, dan wel dat hem door een raadsman te kennen is gegeven dat in dit concrete geval een eerlijke rechtsgang niet is gewaarborgd (rov. 3.9).
1.7	[eiser] heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Tegen Irak is verstek verleend, omdat Irak is niet verschenen. [eiser] heeft afgezien van schriftelijke toelichting.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en is gericht tegen rov. 3.6-3.9 van het bestreden arrest.
2.2
Onderdeel I
valt in twee deelklachten uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 over de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op basis van art. 9, aanhef en onder b, Rv (het absolute
forum necessitatis
). Onderdeel I.A betoogt – op zichzelf terecht
– dat art. 9 , aanhef en onder b, Rv tot doel heeft te voorkomen dat het door art. 6 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter illusoir wordt. Zie ik het goed, dan klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof om art. 9, aanhef en onder b, Rv niet toe te passen onjuist is, omdat het hof zou zijn uitgegaan van een te beperkte opvatting van het begrip ‘onmogelijkheid’ uit die bepaling. Het hof zou hebben miskend dat een procedure in het buitenland reeds onmogelijk is wanneer, zoals in dit geval moet worden aangenomen, de buitenlandse rechter partijdig, politiek beïnvloed en/of corrupt is (p. 6-7 procesinleiding). Het onderdeel verdedigt de opvatting dat art. 9, aanhef en onder b, Rv reeds voor toepassing in aanmerking komt in het geval dat feitelijk en juridisch wél een procedure in het buitenland kan worden gevoerd, maar deze procedure niet voldoet aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM, omdat de buitenlandse rechter niet onpartijdig of onafhankelijk is.
2.3
De totstandkomingsgeschiedenis van art. 9, aanhef en onder b, Rv biedt geen steun voor de door het onderdeel bepleite opvatting. Art. 9, aanhef en onder b, Rv is door de wetgever in het leven geroepen voor gevallen waarin het onmogelijk is om buiten Nederland te procederen. Het kan daarbij gaan om situaties waarin buiten Nederland geen bevoegde rechter kan worden gevonden (juridische onmogelijkheid), of waarin wel een bevoegde rechter kan worden gevonden maar deze, bijvoorbeeld als gevolg van oorlog of natuurrampen, onbereikbaar is, in die zin dat communicatie volstrekt onmogelijk is (feitelijke onmogelijkheid).
Er zijn geen aanwijzingen dat van onmogelijkheid reeds zou moeten worden gesproken in het geval dat een procedure buiten Nederland weliswaar feitelijk en juridisch mogelijk is, maar niet voldoet aan de vereisten van art. 6 lid 1 EVRM, vanwege een (mogelijk) gebrek aan partijdigheid of onafhankelijkheid van de buitenlandse rechter. Omstandigheden als een gebrek aan onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter kunnen eventueel wel een rol spelen in het kader van art. 9, aanhef en onder c, Rv (het relatieve
forum necessitatis
) bij de toets of het onaanvaardbaar is om van de eiser te vergen dat hij zijn zaak aan het oordeel van deze buitenlandse rechter onderwerpt.
Het hof heeft deze omstandigheden dan ook meegewogen bij de beoordeling van het beroep van [eiser] op art. 9, aanhef en onder c, Rv, maar dit beroep verworpen (rov. 3.9). De klacht faalt dus.
2.4
Onderdeel I.A bevat nog een motiveringsklacht, namelijk dat het hof onvoldoende zou hebben gemotiveerd waarom het feit dat de Iraakse rechterlijke macht ‘partijdig, politiek beïnvloed en corrupt’ is, niet betekent dat zij feitelijk niet functioneert.
2.5
Deze klacht faalt, omdat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Het hof verwijst met dit oordeel naar de (strenge) maatstaf over feitelijke onmogelijkheid van art. 9, aanhef en onder b, Rv.
2.6
Onderdeel I.B klaagt over het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat [eiser] zich bij een eventuele procedure in Irak niet zal kunnen laten bijstaan door een gemachtigde. Volgens de klacht kan uit stellingen van [eiser] worden afgeleid dat dit voor hem niet mogelijk is.
Uit de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, en met name uit de verklaring van [eiser] , kan echter juist worden afgeleid dat [eiser] zich wel degelijk kon en ook daadwerkelijk heeft laten vertegenwoordigen door advocaten in Irak, maar dat zij hun taak kennelijk niet naar behoren hebben vervuld. Dat het geheel onmogelijk zou zijn in Irak een gemachtigde te vinden die de belangen van [eiser] wel kan vertegenwoordigen, volgt daaruit niet. Het oordeel van het hof is dus niet onbegrijpelijk.
2.7
Het onderdeel klaagt ook dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is. Het hof overweegt dat het feit dat Irak de vordering van [eiser] heeft erkend, ‘maakt’ dat onaannemelijk is dat [eiser] in persoon bij een procedure in Irak aanwezig zal moeten zijn. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee in feite overweegt dat als de vordering
niet
zou zijn erkend, het
wel
aannemelijk zou zijn dat [eiser] in persoon aanwezig moet zijn, hetgeen tegenstrijdig is met het oordeel dat [eiser] niet zou hebben gesteld dat hij in persoon aanwezig moet zijn.
2.8
Deze klacht faalt. Ik zie niet in waarom hier sprake zou zijn van een tegenstrijdigheid. De vordering is volgens het hof immers juist
wel
erkend, hetgeen het onderdeel niet bestrijdt.
2.9
Onderdeel II
is gericht tegen het oordeel van het hof over de toepasselijkheid van art. 9, aanhef en onder c, Rv en valt uiteen in zes subonderdelen (onderdelen A t/m F).
2.10
Onderdeel II.A klaagt dat het hof bij de beoordeling in het kader van art. 9, aanhef en onder c, Rv heeft meegewogen dat Irak de vordering van [eiser] heeft erkend. Volgens het onderdeel heeft [eiser] deze omstandigheid niet aan zijn beroep op art. 9, aanhef en onder c, Rv ten grondslag gelegd, terwijl het hof zijn rechtsmacht enkel op basis van de stellingen van de eisende partij ( [eiser] ) moest beoordelen.
2.11
De rechter dient naar commuun internationaal bevoegdheidsrecht voor het beoordelen van zijn bevoegdheid zich niet te beperken tot de stellingen van de eisende of verzoekende partij, maar hij moet ook acht slaan op alle hem ter beschikking staande gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en, in voorkomend geval, op de stellingen van de verwerende partij. De proceseconomie is erbij gebaat als de rechter zijn bevoegdheidsoordeel baseert op een zo compleet mogelijk beeld van de daadwerkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding, zonder dat hij behoeft over te gaan tot een uitgebreide bewijsvoering.
De klacht faalt dus.
2.12
Onderdeel II.B klaagt dat volgens het hof niet is gebleken dat een procedure voor de Iraakse rechter ‘bij voorbaat kansloos’ is. Het onderdeel betoogt dat dit niet de juiste maatstaf is, maar dat het erom gaat of het onaanvaardbaar is om van de eiser te vergen dat hij zijn zaak aan het oordeel van een buitenlandse rechter onderwerpt.
2.13
De klacht faalt, omdat uit de vooropstelling van het hof in rov. 3.9 blijkt dat het hof de juiste maatstaf voor ogen heeft gehad.
2.14
Onderdeel II.C klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat het feit dat Irak de vordering van [eiser] heeft erkend, er niet op duidt dat gevreesd moet worden dat als gevolg van partijdigheid of politieke beïnvloeding van de rechter in Irak een eerlijke en onpartijdige beoordeling van een bij de Iraakse rechter in te stellen vordering bij voorbaat kansloos is. Het onderdeel betoogt dat niet valt in te zien waarom de erkenning van de vordering van [eiser] door Irak mede dragend kan zijn voor dit oordeel, nu de partijdigheid, politieke beïnvloeding en corruptie bij de Iraakse rechterlijke macht onafhankelijk van deze erkenning bestaan.
2.15
Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de erkenning van de vordering van [eiser] door Irak aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Deze omstandigheid betekent immers dat niet voor de hand ligt dat bij de beoordeling van een door [eiser] aanhangig te maken procedure beïnvloeding in zijn nadeel zal plaatsvinden, ook al komt dat in Irak soms voor. Irak heeft zich immers al verenigd met een beslissing in het voordeel van [eiser] . De klacht faalt dus.
2.16
Onderdeel II.D is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat de erkenning van de vordering van [eiser] door Irak maakt dat niet aannemelijk is dat [eiser] fysiek aanwezig dient te zijn bij de in Irak te voeren procedure om te zorgen dat deze op een behoorlijke wijze wordt beoordeeld. Dit oordeel is onbegrijpelijk, omdat daarin besloten zou liggen dat als Irak de vordering niet had erkend, wél aannemelijk zou zijn dat [eiser] fysiek bij de procedure aanwezig zou moeten zijn, aldus de klacht.
2.17
Mij is niet duidelijk waarom in het oordeel van het hof besloten zou liggen dat als Irak de vordering niet had erkend, het wel aannemelijk zou zijn dat [eiser] fysiek bij de procedure aanwezig zou moeten zijn. Welk oordeel het hof zou hebben gegeven als de erkenning door Irak niet had plaatsgevonden, valt immers niet met zekerheid te zeggen. Evenmin is duidelijk waarom dit relevant is voor de vraag of het oordeel dat het hof wél heeft gegeven, begrijpelijk is. Ik zie ook niet in waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk is dat het niet aannemelijk is dat [eiser] fysiek aanwezig zal moeten zijn om een behoorlijke beoordeling van een in Irak in te stellen vordering te verzekeren. De kans dat geen behoorlijke beoordeling zal plaatsvinden is volgens het hof kleiner, omdat Irak de vordering van [eiser] reeds heeft erkend. De klacht kan niet tot cassatie leiden.
2.18
Onderdeel II.E klaagt dat het hof bij de beoordeling in het kader van art. 9, aanhef en onder c, Rv ten onrechte als maatstaf zou hebben gebruikt dat reeds concrete pogingen zijn gedaan om een procedure bij een buitenlandse rechter aanhangig te maken.
2.19
De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest, omdat het hof niet als maatstaf heeft genomen dat concrete pogingen zijn gedaan om een procedure bij een buitenlandse rechter aanhangig te maken. Het hof heeft deze omstandigheid in zijn beoordeling meegewogen als één van de relevante omstandigheden, terwijl uit rov. 3.9 blijkt dat het hof de juiste maatstaf voor ogen heeft gehad. Hierop stuit de motiveringsklacht tegen dit oordeel eveneens af.
2.20
Onderdeel II.F klaagt dat het hof een tweetal essentiële stellingen heeft miskend, te weten (i) dat reeds het enkele disfunctioneren van de rechterlijke instanties in Irak maakt dat het onaanvaardbaar is om van [eiser] te vergen dat hij zijn zaak aan het oordeel van de Iraakse rechter onderwerpt, en (ii) dat de status van [eiser] als christen meebrengt dat een eerlijke rechtsgang voor hem in Irak niet is gewaarborgd.
2.21
Het hof heeft in rov. 3.9 toegelicht waarom, ook als in algemene zin kan worden gesproken van disfunctioneren van de Iraakse rechterlijke macht (omdat die partijdig, politiek beïnvloedbaar en corrupt zou zijn), het in dit geval niet onaanvaardbaar is om van [eiser] te vergen dat hij zijn zaak in Irak aanbrengt. Volgens het hof speelt de erkenning van zijn vordering door Irak daarbij een rol en is verder niet gebleken dat [eiser] concrete pogingen heeft gedaan om in Irak te procederen, dan wel van een Iraakse raadsman heeft vernomen dat een behoorlijke rechtsgang redelijkerwijs niet gewaarborgd is. [eiser] heeft nog de stelling betrokken dat zijn status als christen meebrengt dat een eerlijke rechtsgang voor hem in Irak niet is gewaarborgd. [eiser] heeft op de plaatsen in de memorie van grieven waarnaar wordt verwezen niet gesteld dat hij als christen geen eerlijke rechtsgang zal krijgen, maar gesteld dat het voor hem als christen gevaarlijk is om naar Irak af te reizen.
Nu het hof in rov. 3.9 reeds heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat [eiser] fysiek bij een procedure in Irak aanwezig moet zijn, behoefde het hof niet op deze stelling in te gaan. Daarmee faalt ook deze klacht.
2.22
Onderdeel III
bevat een voortbouwende klacht die geen bespreking behoeft.
2.23
Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 RO.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De weergave van de vordering van [eiser] is gebaseerd op rov. 3.2 van het bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 28 augustus 2018. Aangezien Irak niet is verschenen, bevatten het bestreden arrest noch het vonnis van de rechtbank Gelderland van 1 februari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:1345, een feitenvaststelling.
Zie rov. 2.3 en 2.5 van het vonnis van de rechtbank Gelderland.
In de procesinleiding in cassatie is in de inleiding onder nr. 6 vermeld dat Irak reeds bij brief van 14 mei 2007 de op haar rustende betalingsverplichting heeft erkend.
Zie ook Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 3 (MvT), p. 41.
Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 3 (MvT), p. 41. Zie Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 9 Rv, aant. 4 (P. Vlas); L. Strikwerda/S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2019, nr. 92; F. Ibili, Gewogen rechtsmacht in het IPR, 2007, nr. 5.6.5.
Ibili, a.w., nrs. 5.7.4 en 5.7.6. Zie over de maatstaf verder Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 3 (MvT), p. 41; Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 9 Rv, aant. 5 (P. Vlas); Strikwerda/Schaafsma, a.w., nr. 92.
Verwezen wordt naar onderdeel 37 van de memorie van grieven en een verklaring die als productie 7 daarbij is overgelegd.
Zie HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:443, NJ 2019/259, m.nt. L. Strikwerda, rov. 4.1.4 en 4.1.5.
Zie nr. 52 van de memorie van grieven. Ook de daaraan voorafgaande randnummers zien op de fysieke veiligheid van christenen in Irak.