ECLI:NL:GHDHA:2018:2701
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.206.092/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/510070 / HA ZA 16-493
arrest van 16 oktober 2018
inzake
[appellante] B.V.,
gevestigd te [plaats A] , gemeente Westland,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag,
tegen
[verweerder 1] ,
[verweerder 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [verweerder 1] c.s.,
advocaat: mr. P. Obbeek te Delft.
Het geding
1. 	Voor het verloop van het geding tot aan het arrest in het incident tot voeging van 11 april 2017 verwijst het hof naar dat arrest. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] vervolgens 11 grieven tegen het bestreden vonnis van 7 december 2016 geformuleerd en toegelicht. [verweerder 1] c.s. hebben die grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden en één grief in incidenteel appel aangevoerd. Op die grief heeft [appellante] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel met één productie gereageerd. Vervolgens heeft [appellante] een verzoek tot eiswijziging ingediend en bij afzonderlijke akten de producties 2-9 in het geding gebracht. Partijen hebben de zaak op 5 februari 2018 door hun advocaten doen bepleiten, die zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnota’s. Beide partijen hebben daarna nog een akte genomen, [verweerder 1] c.s. met producties en [appellante] met één productie. Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a. [appellante] is onder meer eigenaar van de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats A] , sectie I, nummers […] , [nummer ZZ] , [nummer XX] , […] . Perceel [nummer XX] heeft [appellante] in 2000 in eigendom verkregen. In ieder geval op enkele van die percelen wordt een tuinbouwonderneming gedreven.
[verweerder 1] c.s. zijn sinds 2014 eigenaar van de woning en het perceel gelegen aan de [weg X] [huisnummer 1] te [plaats A] gemeente Westland, kadastraal bekend gemeente [plaats A] , sectie I, nummer [nummer YY] (aanvankelijk (een deel van) [nummer BB] ). Dit perceel zal hierna ook worden aangeduid als perceel [nummer YY] .
De [weg Y] is een zijstraat van de [weg X] . De woning van [verweerder 1] c.s. is gelegen op de hoek van de [weg X] en de [weg Y] . Daarnaast zijn – voor zover hier van belang – ook de [weg S] en de [weg Z] zijstraten van de [weg X] .
Op de [weg Y] rust ten gunste van de percelen van [appellante] – met uitzondering van perceel [nummer XX] – een erfdienstbaarheid, gevestigd bij notariële akte van 26 januari 1961, hierna ‘de erfdienstbaarheid’.
In de akte van levering van de woning van [verweerder 1] c.s. staat de erfdienstbaarheid als volgt omschreven:
“(…)
OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN
(…)
Ten behoeve en ten laste van de kadastrale percelen, kadastraal bekend gemeente [plaats A] , sectie I:
(…)
wordt bij deze gevestigd als erfdienstbaarheid over en weder als erfdienstbaarheid gevestigd het recht van weg ter breedte van minstens twee meter veertig centimeter over de bestaande laan, genaamd de “ [weg Y] ”, lopende van en naar de [weg X] (…).
De comparanten verklaarden voorts, dat deze overeenkomst van erfdienstbaarheid is aangegaan onder de navolgende
BEDINGEN:
(…)
Artikel [huisnummer 2]: De grootst toegestane breedte voor motorvoertuigen, aanhangwagens en andere voertuigen, met inbegrip van hun lading bedraagt twee meter twintig centimeter.
Het laadgewicht van de motorrijtuigen, aanhangwagens en andere voertuigen mag een totaal gewicht van tien ton niet te boven gaan.
Voor de gehele weg geldt een snelheidsbeperking van dertig kilometer per uur.
Een en ander dient door middel van borden duidelijk te worden kenbaar gemaakt aan beide einden van de weg.
(…)
Artikel 7: Voor elke overtreding van het bepaalde in artikel [huisnummer 2] verbeurt de partij die in overtreding is een boete van eenhonderd gulden, te storten op de in artikel 9 genoemde bankrekening, onverminderd zijn verplichting tot vergoeding van kosten, schaden en interessen aan de belanghebbende partij(en).
(…)”.
Perceel [nummer ZZ] van [appellante] maakte tot 1996 deel uit van het toenmalige perceel [nummer AA] . Het perceel van [verweerder 1] maakte deel uit van het toenmalige perceel [nummer BB] . In 1995 zijn die percelen door de toenmalige eigenaar ‘[bedrijf] B.V.’ verkocht aan derden. Bij die gelegenheid is ten gunste van (onder meer) perceel [nummer ZZ] een erfdienstbaarheid gevestigd, waarbij (onder meer) het perceel van [verweerder 1] c.s. ( [nummer YY] ) dienend erf is en het perceel [nummer ZZ] van [appellante] heersend erf is. De inhoud van deze erfdienstbaarheid (hierna: de erfdienstbaarheid van 1995) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“artikel 8
erfdienstbaarheidsverlening
Ten behoeve en ten laste van het bij deze overgedragen gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats A] , sectie I, nummer [nummer AA] , en ten behoeve en ten laste van het aan de verkoper in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend gemeente [plaats A] , sectie I, nummer [nummer BB] , wordt bij deze over en weer als erfdienstbaarheid het recht van weg verleend en aangenomen, uit te oefenen over de bestaande laan gelegen op de beide genoemde erven, teneinde te komen van en te gaan naar de [weg X] . De kosten van onderhoud en vernieuwing van de op de genoemde erven gelegen laan is voor rekening van de eigenaar van het bij deze overgedragen gedeelte van het perceel nummer [nummer AA] en de eigenaar van gemeld perceel nummer [nummer BB] , ieder voor een evenredig deel.
artikel 9
De comparanten zijn overeengekomen: dat indien verkoper casu quo de gemeente [plaats A] de [weg Y] wenst te verbreden, koper verplicht is hieraan zijn medewerking te verlenen en/of grond hiervoor te verkopen. Mocht de verbreding noodzakelijk zijn dan zal de maximale lengte twintig meter (20 meter) bedragen bij een maximale breedte van een meter veertig centimeter (1,40 meter).
dat de vergoeding welke de verkoper aan koper verschuldigd zal zijn in relatie dient te staan tot de betaalde koopsom/de grondoppervlakte/en opstallen, doch nimmer meer dan driehonderd gulden (f. 300,--) per centiare zal bedragen.
(…)”.
Ten behoeve van het op de percelen van [appellante] gevoerde tuinbouwbedrijf wordt met groter en zwaarder transport over de [weg Y] gereden dan volgens de erfdienstbaarheid is toegestaan.
In 2012 heeft [appellante] op perceel [nummer XX] een nieuwe schuur gebouwd, speciaal voor het laden en lossen van (grote) vrachtwagens. Er is een zogenaamd laad- en losdock aangelegd op dit perceel, alwaar tegenwoordig alle laad- en losactiviteiten van het bedrijf plaatsvinden.
i. Bij vonnis van 3 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag [appellante] op vordering van [verweerder 1] c.s. veroordeeld om met ingang van 1 juni 2016 de erfdienstbaarheid na te leven in die zin dat er alleen gebruik mag worden gemaakt van de [weg Y] met vrachtwagens en/of aanhangwagens en/of andere voertuigen met een maximale breedte van 2,20 meter en een maximaal laadgewicht van 10 ton. Bij arrest van 2 mei 2017 is dit vonnis door dit hof bekrachtigd.
Het perceel gelegen naast perceel [nummer YY] is eigendom van C.R. [eigenaar X] (hierna: [eigenaar X] ) en had nummer I [nummer CC] (hierna: perceel [nummer CC] ). Dit perceel is na het bestreden vonnis van de rechtbank gesplitst en heeft de kadastrale nummers I [nummer FF] en I 7461 gekregen.  Bij notariële akte van 1 februari 2018 is door [eigenaar X] aan [verweerder 1] c.s. een perceel grond ter grootte van ongeveer 20 centiare geleverd. Dit perceel grond heeft het kadastrale nummer Sectie I, [nummer FF] (hierna: perceel [nummer FF]) en grenst aan het perceel [nummer YY] . De [weg Y] loopt over perceel [nummer FF].
Blijkens een filiatie van 4 juli 2016, is de historie van de percelen als volgt (productie 2 bij akte van 27 juli 2016):
[nummer YY]  ontstaan uit [nummer BB]
[nummer AA]  overgegaan in […], [nummer ZZ] , [nummer CC]
[nummer BB]  overgegaan in [nummer YY] , […], […], […], […]
3. In eerste aanleg vorderde [appellante] in conventie:
I.) te verklaren voor recht dat [appellante] aanspraak kan maken op de erfdienstbaarheid zoals deze gevestigd werd in 1996 en dat [verweerder 1] c.s. gehouden is de bestaande [weg Y] te verbreden tot vijf meter, met veroordeling van [verweerder 1] c.s. om de [weg Y] voor zover deze aan zijn percelen grenst te verbreden tot vijf meter breedte, op straffe van een dwangsom;
II.) primair te verklaren voor recht dat [appellante] gerechtigd is gebruik te maken van de [weg Y] met alle voor de tuinderijen noodzakelijk vervoer, waarbij de vrachtwagens breder zijn dan 2,20 meter en zwaarder zijn dan 10 ton;
III.) subsidiair te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid verruimd is door verjaring en door het feitelijk gebruik sinds jaar en dag van de [weg Y] met vervoer breder dan 2,20 meter en zwaarder dan 10 ton;
IV.) meer subsidiair te verklaren voor recht dat sprake is van een openbare weg op grond waarvan [appellante] onbeperkt gebruik mag maken van de weg;
V.) nog meer subsidiair te verklaren voor recht dat sprake is van een buurweg en dat [appellante] gerechtigd is om op grond van die buurweg gebruik te maken van de [weg Y] met vrachtwagens breder dan 2,20 meter en zwaarder dan 10 ton;
VI.) nog meer subsidiair te verklaren voor recht dat sprake is van een noodweg en [verweerder 1] c.s. te verplichten een noodweg aan te wijzen gelijk aan het tracé van de [weg Y] ;
VII.) nog meer subsidiair te verklaren voor recht dat [verweerder 1] c.s. misbruik van recht maakt door zich te verzetten tegen het huidige gebruik van [appellante] van de [weg Y] ;
VIII.) nog meer subsidiair [verweerder 1] c.s. te verbieden om obstakels te plaatsen die beletten dat [appellante] gebruik kan maken van de [weg Y] met auto’s van een breedte van 2,50 meter en zwaarder dan 10 ton, op straffe van een dwangsom;
een en ander met veroordeling van [verweerder 1] c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4. In reconventie vorderden [verweerder 1] c.s.:
a.) te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij notariële akte van 26 januari 1961, nog onverkort bestaat en geldt;
b.) te verklaren voor recht dat gebruik (laten) maken van de [weg Y] door [appellante] , c.q. in diens opdracht, door te komen en te gaan naar de percelen ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd in strijd met de erfdienstbaarheid, waaronder er te (doen) rijden met vrachtwagens breder dan 2,20 meter en zwaarder dan 10 ton, jegens [verweerder 1] c.s. onrechtmatig is;
c.) te verklaren voor recht dat gebruik (laten) maken van de [weg Y] door [appellante] , c.q. in diens opdracht, door te komen en te gaan naar andere percelen dan die ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd, jegens [verweerder 1] c.s. onrechtmatig is;
d.) [appellante] te verbieden gebruik te (laten) maken van de [weg Y] met enig vervoermiddel om te komen en te gaan naar percelen ten behoeve waarvan geen erfdienstbaarheid geldt, op straffe van een dwangsom;
e.) [appellante] te verbieden om in strijd met de erfdienstbaarheid gebruik te (laten) maken van de [weg Y] om te komen en te gaan naar percelen ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid geldt, met name daaronder begrepen het gebruik van de [weg Y] met vrachtwagens breder dan 2,20 meter en zwaarder dan 10 ton, een en ander op straffe van een dwangsom;
f.) te verklaren voor recht dat [appellante] op voormelde gronden aansprakelijk is voor schade veroorzaakt aan eigendomen van [verweerder 1] c.s. door vrachtwagens van [appellante] of vrachtwagens die in haar opdracht gebruik maken of hebben gemaakt van de [weg Y] en dat [appellante] gehouden is deze schade aan [verweerder 1] c.s. te vergoeden;
g.) [appellante] te veroordelen tot betaling aan [verweerder 1] c.s. van een bedrag van € 40.225,60 als voorschot op schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
h.) de overige schade van [verweerder 1] c.s. op te maken bij staat;
i.) [appellante] te veroordelen om de uitgang aan de achterzijde van de kas gelegen aan de [weg S] te [plaats A] te dichten, zodanig dat het niet langer mogelijk is om de [weg Y] vanuit de betreffende kas te betreden, c.q. te bereiken, op straffe van een dwangsom;
een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
5. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder 1] c.s. op de volgende wijze toegewezen:
“in reconventie
5.4.
verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij notariële akte van 26 januari 1961 nog immer onverkort bestaat en geldt;
5.5.
verklaart voor recht dat gebruik (laten) maken van de [weg Y] door [appellante] , c.q. in diens opdracht, om te komen en te gaan naar percelen ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd in strijd met de inhoud van de erfdienstbaarheid, waaronder er te (doen) rijden met vrachtwagens die breder zijn dan 2,20 meter en zwaarder zijn dan 10 ton, jegens [verweerder 1] c.s. onrechtmatig is;
5.6.
verklaart voor recht dat gebruik (laten) maken van de [weg Y] door [appellante] , c.q. in diens opdracht, om te komen en te gaan naar andere percelen dan die ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd, jegens [verweerder 1] c.s. onrechtmatig is;
5.7.
verbiedt [appellante] om met enig vervoermiddel gebruik te (laten) maken van de [weg Y] om te komen en te gaan naar percelen ten behoeve waarvan geen erfdienstbaarheid geldt en bepaalt dat [appellante] een dwangsom verbeurt van € 1.000,-- voor iedere overtreding van dit verbod, tot een maximum van € 25.000,--;
5.8.
verbiedt [appellante] om in strijd met de erfdienstbaarheid gebruik te (laten) maken van de [weg Y] om te komen en te gaan naar percelen ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid geldt, met name daaronder begrepen het gebruik van de [weg Y] met vrachtwagens breder dan 2,20 meter en zwaarder dan tien ton en bepaalt dat [appellante] een dwangsom verbeurt van € 1.000,-- voor iedere overtreding van dit verbod, tot een maximum van € 25.000,--;
5.9.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af;
5.11.compenseert de kosten van de procedure, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.”
6. [appellante] vordert in hoger beroep, na wijziging van haar eis, dat het vonnis van de rechtbank vernietigd wordt en te verklaren voor recht dat de [weg Y] enkel is gelegen op het perceel [nummer CC] en niet op perceel [nummer YY] en dat [verweerder 1] c.s. zich niet kunnen beroepen op de akte uit 1961 omdat hun perceel [nummer YY] niet geldt als dienend erf. Voor het geval door het hof wordt aangenomen dat perceel [nummer YY] wel dienend erf is voor de erfdienstbaarheid vordert [appellante] dat haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen in conventie alsnog worden toegewezen en dat de reconventionele vorderingen van [verweerder 1] c.s. alsnog worden afgewezen. [appellante] vordert tot slot dat [verweerder 1] c.s. worden veroordeeld in de kosten van het geding.
7. In het incidenteel appel vorderen [verweerder 1] c.s. dat het bestreden vonnis in reconventie wordt vernietigd voor zover daarin een dwangsom van € 1.000,- per overtreding met een maximum van € 25.000,- per verbod is opgelegd en dat in plaats daarvan een dwangsom van € 5.000,- per overtreding zonder maximum wordt bepaald. Zij vorderen verder dat [appellante] wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
Eiswijziging [appellante]
8. Tijdens de pleidooizitting van 5 februari 2018 heeft het hof het bezwaar van [verweerder 1] c.s. tegen de eiswijziging van [appellante] en het indienen van de stukken waarop die eiswijziging was gebaseerd, verworpen. Die beslissing is op het volgende gebaseerd.
9. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge artikel 130 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep, in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
10. Partijen gingen er in ieder geval tot aan het verzoek eiswijziging van [appellante] vanuit dat perceel [nummer YY] zich uitstrekte tot over de [weg Y] , in die zin dat de lengteas van de [weg Y] de perceelgrens vormde tussen het perceel [nummer YY] enerzijds en het (toenmalige, vóór de overdracht van 1 februari 2018) perceel [nummer CC] van [eigenaar X] anderzijds. [appellante] heeft na de wisseling van memories stukken in het geding gebracht waaruit volgens haar volgt dat die veronderstelling van partijen, waarin de rechtbank partijen heeft moeten volgen, niet juist is omdat volgens [appellante] de [weg Y] juist grenst aan perceel [nummer YY] en ter plaatse volledig toebehoort aan [eigenaar X] . Als die nieuwe stelling juist is, is dat een voor het geschil van partijen uiterst relevant gegeven. Door dat buiten beschouwing te laten zou het hof mogelijk recht doen op onjuiste juridische of feitelijke gegevens en zouden partijen mogelijk gedwongen worden een nieuwe procedure op te starten. Omdat dit onwenselijk is, en voorkomen moet worden dat een arrest wordt gewezen dat is gebaseerd op onjuiste gegevens, heeft de hof de eiswijziging en de stukken waarop die eiswijziging was gebaseerd, toegelaten.
11. Die eiswijziging en het toelaten van de stukken waarop die eiswijziging was gebaseerd, komt niet in strijd met de goede procesorde omdat partijen in de gelegenheid zijn gesteld over en weer op die gestelde nieuwe feitelijke gegevens en die gestelde nieuwe juridische situatie in te gaan. Dat de discussie over de exacte omvang van perceel [nummer YY] nu uitsluitend in hoger beroep wordt gevoerd is inherent aan het hierboven omschreven systeem en had overigens door elk van partijen voorkomen kunnen worden door de recent verrichte onderzoeken uit te voeren alvorens de talrijke tussen hen gevoerde procedures op te starten. Het hof verwerpt ook het standpunt van [verweerder 1] c.s. dat [appellante] misbruik van procesrecht heeft gemaakt door [verweerder 1] c.s. überhaupt in dit geding te betrekken. Zolang [verweerder 1] c.s. zich op het standpunt stellen dat [appellante] jegens hen gehouden is het vrachtverkeer over de [weg Y] te beperken, staat het [appellante] vrij aan de rechter voor te leggen wat haar positie ter zake is. Of in de andere procedures door [appellante] misbruik van procesrecht wordt gemaakt, kan in dit geding niet worden beoordeeld en [verweerder 1] c.s. hebben ook geen daartoe strekkende vordering geformuleerd. Het staat [appellante] daarbij vrij ervoor te kiezen niet ook [eigenaar X] in het geding te betrekken, zij het dat zij dan inderdaad, zoals [verweerder 1] c.s. stellen, het risico loopt dat [eigenaar X] zich eveneens op de beperkingen van de erfdienstbaarheid zal beroepen.
Vordering 0, de grens van perceel [nummer YY]
12. Omdat het hof het voor de verdere beslissing op de grieven van belang acht te bepalen tot waar perceel [nummer YY] loopt, zal het hof dat eerst onderzoeken en aldus beslissen op de gewijzigde vordering 0.
13. Daarbij stelt het hof het volgende voorop. Een erfdienstbaarheid is blijkens artikel 5:70 lid 1 BW een last waarmee een onroerende zaak ten behoeve van een andere onroerende zaak is bezwaard. In het onderhavige geval volgt uit de erfdienstbaarheid de verplichting van de eigenaren van de percelen waarop de [weg Y] is gelegen om over hun percelen verkeer ten behoeve van de heersende erven toe te staan. De erfdienstbaarheid beperkt aldus het recht van de eigenaar van een dienend erf om naar eigen inzicht over dat deel van zijn eigendom te beschikken waarover de [weg Y] loopt. De mate waarin de eigenaar van het dienend erf wordt belemmerd in zijn eigendomsrecht volgt uit de erfdienstbaarheid zelf.
14. [verweerder 1] c.s. kunnen [appellante] dus slechts beperkingen in de door haar veroorzaakte verkeersbewegingen opleggen als eigenaren van de [weg Y] . Indien moet worden geoordeeld dat zij geen eigenaar zijn van de [weg Y] , kunnen zij hun rechten als eigenaar niet aanwenden om het verkeer op de [weg Y] te beperken.
15. Beoordeeld moet dus worden of [verweerder 1] c.s. als eigenaar van perceel [nummer YY] , eigenaar waren of zijn van een deel van de [weg Y] . [appellante] heeft zich ter onderbouwing van haar stelling dat dit niet het geval is beroepen op een rapport van R. Kaper, verbonden aan Kadastraal Landmeetkundig Bureau Kaper, van 22 december 2017 (hierna ook: het rapport Kaper). In dit rapport is onder meer opgenomen:
“Op 28 augustus 2017 is er op verzoek van de heer [naam] (eigenaar van I [nummer DD] ) een grensreconstructie door het kadaster uitgevoerd tussen de percelen [plaats A] I [nummer DD] en I [nummer CC] ( [eigenaar X] ). De aanpak van deze grensreconstructie door landmeter Bregman van het kadaster spreekt mij erg aan. Hij heeft naar de grenzen over de gehele lengte van de [weg Y] gekeken en vandaar uit de grens (ongeveer 14 meter) tussen [naam] en [eigenaar X] uitgezet. Belangrijke terreinkenmerken waren daarbij de nog aanwezige sloten. Daarnaast heeft Bregman ook het kadastrale veldwerkarchief helemaal doorgespit zoals we kunnen lezen op het relaas van veldwerk I 1723, waarop 23 veldwerken staan vermeld.
(…)
Ik stel vast dat de grens tussen de percelen I [nummer CC] ( [eigenaar X] ) en I [nummer YY] ( [verweerder 1] ) ligt in het verlengde van de door het kadaster uitgezette grens tussen [naam] en [eigenaar X] ).
(…)
De door het kadaster gereconstrueerde grens geeft aan waar sinds de oprichting van het kadaster de sloot naast de [weg Y] heeft gelegen of op een aantal plaatsen nog ligt en daarmee stel ik vast dat de [weg Y] geheel op grond van het perceel [plaats A] I [nummer CC] ( [eigenaar X] ) ligt en niet op grond van het perceel I [nummer YY] ( [verweerder 1] ).
(…).”
16. In een rapport van Waalpartners civil engineering van 17 januari 2018 is als conclusie opgenomen:
“De door het kadaster gereconstrueerde grens geeft aan dat de [weg Y] enkel is gelegen op het perceel I [nummer EE] ( [eigenaar X] ) en
niet
op perceel I [nummer YY] ( [verweerder 1] ). Echter de tuinmuur staat gedeeltelijk op het perceel I [nummer CC] ( [eigenaar X] ).”
17. Bij de beantwoording van de vraag welk perceel aan (de rechtsvoorgangers van) [verweerder 1] c.s. is geleverd, komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. Dat brengt mee dat de kadastrale aanduiding van een onroerende zaak niet noodzakelijkerwijs overeen behoeft te komen met de eigendomsverhoudingen. Doorslaggevend is hetgeen daadwerkelijk is geleverd. In zoverre zijn de hierboven weergegeven rapporten waarop [appellante] zich beroept, niet doorslaggevend omdat deze slechts zijn gebaseerd op de kadastrale uitmeting en niet op de onderliggende aktes van levering.
18. Perceel [nummer YY] komt voort uit perceel [nummer BB] . In de akte van levering van 12 april 1995, waarmee [bedrijf] B.V. een deel van perceel [nummer AA] aan [eigenaar X] heeft geleverd, is een nieuwe erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve én ten laste van de percelen [nummer AA] en [nummer BB] . In die akte is ten aanzien van de nieuwe erfdienstbaarheid onder meer opgenomen dat deze is uit te oefenen “over de bestaande laan gelegen op de
beide
erven (…)” (
cursivering hof
). Uit diezelfde akte volgt dat aan [eigenaar X] onder meer is geleverd een “
gedeelte
laan” (
cursivering hof)
. Dat gegeven en het feit dat de erfdienstbaarheidverlening over de [weg Y] ook ten laste van perceel [nummer BB] is gevestigd, brengt mee dat in ieder geval een deel van de [weg Y] deel uitmaakte van perceel [nummer BB] . Uit de aan de akte gehechte schetsmatige kaart is bovendien af te leiden dat een deel van de [weg Y]
niet
was gearceerd en aldus niet aan [eigenaar X] is geleverd.
19. Bij akte van 5 maart 1996 heeft [bedrijf] aan de rechtsvoorganger van [verweerder 1] c.s. geleverd een “perceel grond, gelegen aan de [weg X] te [plaats A] , uitmakende een ter plaatse behoorlijk aangegeven gedeelte ter grootte van (…) van het perceel (…) [nummer BB] , zoals dat perceelsgedeelte op een aan deze akte gehechte (…) tekening met de letter A schetsmatig is weergegeven.” In diezelfde akte is op pagina 9 verwezen naar een akte van levering van 4 maart 1996 waarin de vestiging van een erfdienstbaarheid is opgenomen ten laste van het “aan de verkoper verblijvende perceelsgedeelte A”. Dat is hetzelfde perceelsgedeelte A dat daags erna aan de rechtsvoorganger van [verweerder 1] c.s. is geleverd. Die erfdienstbaarheid houdt onder meer in het recht om te komen van en te gaan naar de [weg X] “uit te oefenen over de bestaande laan ( [weg Y] ).” Deze erfdienstbaarheid ten laste van perceelsgedeelte A en over de [weg Y] is slechts te verklaren indien bedoeld perceelsgedeelte A ook een deel van de [weg Y] omvatte.
20. Deze verwijzingen zijn ook opgenomen in de akte van levering van 25 juni 2014, waarmee perceel [nummer YY] aan [verweerder 1] c.s. is geleverd.
21. De conclusie van het bovenstaande is dat [bedrijf] een deel van de [weg Y] niet aan [eigenaar X] heeft overgedragen. Dat deel bleef behoren tot perceel [nummer BB] , waaruit perceel [nummer YY] (“perceelsgedeelte A”) is voortgekomen. Een deel van de [weg Y] behoorde tot het perceelsgedeelte A, omdat anders niet is te verklaren waarom ten laste van het perceelsgedeelte A een erfdienstbaarheid “over de bestaande laan ( [weg Y] )” is gevestigd. Uit niets blijkt dat bij daarop volgende overdrachten niet het gehele perceelsgedeelte A is overgedragen. Dat betekent dat het perceel [nummer YY] ook een deel van de [weg Y] omvatte.
22. Het feit dat Kaper en Waalpartners tot een andere conclusie komen, leidt niet tot een ander oordeel omdat die conclusie is gebaseerd op een kadastrale inmeting en niet op de relevante leveringsaktes die doorslaggevend zijn. Het hof passeert verder de stelling van [appellante] tijdens het pleidooi dat de [weg Y] blijkens de akte uit 1961, niet over perceel [nummer BB] liep. Bij de omschrijving van de [weg Y] wordt perceel [nummer BB] weliswaar niet genoemd, maar de erfdienstbaarheid is ook ten laste van dit perceel gevestigd, hetgeen met de stelling van [appellante] in strijd is.
23. De gewijzigde vordering 0 moet aldus worden afgewezen.
Grief I, feiten
24. Grief I is gericht tegen de feitenweergave door de rechtbank. Het hof heeft met die grief bij de weergave van de feiten rekening gehouden.
Grief II, openbare weg
25. Met grief II komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden geconcludeerd dat de [weg Y] een openbare weg is.
26. Zoals de rechtbank ook heeft overwogen volgt uit artikel 4 lid 1 Wegenwet dat een weg openbaar is wanneer deze (samengevat en voor zover thans relevant):
I. gedurende 30 jaar voor een ieder toegankelijk is geweest;
II. gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die periode is onderhouden door het Rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap;
III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven.
27. Het hof stelt het volgende voorop. [appellante] stelt zich primair op het standpunt dat de [weg Y] al in 1932 openbaar was, maar in ieder geval in 1962 of in 1992. Dat standpunt strookt niet met het gegeven dat in de jaren ’60 door de rechthebbenden van de [weg Y] de erfdienstbaarheid is gevestigd en dat in 1995/1996 opnieuw een erfdienstbaarheid is gevestigd. Hoewel het vestigen van een erfdienstbaarheid op een openbare weg niet helemaal is uitgesloten, is daarvoor het volgende redengevend. Indien de [weg Y] vóór het vestigen van de erfdienstbaarheid een openbare weg was, was er geen enkele reden voor het vestigen van die erfdienstbaarheid, terwijl het gebruik van de [weg Y] op grond van de erfdienstbaarheid niet tot de conclusie kan leiden dat de weg voor een ieder toegankelijk was. De stelling van [appellante] dat een erfdienstbaarheid is gevestigd om vast te leggen wie de kosten van het onderhoud van de [weg Y] zou dragen is niet onderbouwd en is ook niet goed te verenigen met de stelling dat het onderhoud “niets voorstelde” en ook “praktisch nooit is gedaan” (onderaan pagina 18 grieven) en evenmin tot de stelling dat de erfdienstbaarheid is gevestigd “ten behoeve van de toegankelijkheid van de achtergelegen percelen” (randnummer 12 grieven). Het gegeven dat er nog in 1995 een nieuwe erfdienstbaarheid is gevestigd om van en naar de [weg X] te komen en te gaan onderstreept veeleer dat de [weg Y] ook toen geen openbare weg was. De stellingen van [appellante] stuiten hierop reeds af en voor bewijslevering is geen grond. Ten overvloede voegt het hof daaraan het volgende toe.
28. Met betrekking tot het in overweging 26 onder I bedoelde geval heeft het volgende te gelden. [appellante] heeft geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het gebruik door bestemmingsverkeer onvoldoende is om te concluderen dat een weg openbaar is. Dat betekent dat slechts kan worden aangenomen dat de [weg Y] een openbare weg is (geworden) indien moet worden aangenomen dat deze gedurende dertig jaar ook werd gebruikt door verkeer dat de [weg Y] slechts gebruikte als doorgaande weg.
29. [verweerder 1] c.s. hebben betwist dat de [weg Y] werd gebruikt door ander verkeer dan bestemmingsverkeer. [appellante] heeft in hoger beroep ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar de verklaringen die zij in eerste aanleg in het geding heeft gebracht, en zij heeft nader bewijs aangeboden. De verklaringen waarnaar [appellante] verwijst – overigens zonder te specificeren welke verklaring dragend is voor haar betoog – kunnen de conclusie dat de [weg Y] werd gebruikt door ander verkeer dan bestemmingsverkeer echter niet dragen. De verklaringen hebben met name betrekking op de omvang en het gewicht van het verkeer op de [weg Y] zelf. [appellante] heeft ook niet aangewezen uit welke verklaring volgt dat de [weg Y] voor doorgaand verkeer werd gebruikt. Het hof heeft dat ook niet in die verklaringen kunnen terugvinden; de verklaringen hebben alle betrekking op verkeer met een bestemming aan de [weg Y] . Tegenover de betwisting door [verweerder 1] c.s. hebben de stellingen van [appellante] dus als onvoldoende onderbouwd te gelden. Het bewijsaanbod wordt om die reden gepasseerd, terwijl [appellante] overigens ook niet heeft aangegeven wat de door haar genoemde getuigen meer of anders kunnen verklaren dan in hun schriftelijke verklaringen. Aan verdere bewijslevering wordt ook om die reden niet toegekomen.
30. Daar komt nog het volgende bij. Blijkens de opsomming op pagina’s 19-21 van de memorie van grieven heeft het aangeboden bewijs betrekking op de stelling dat de [weg Y] sinds jaar en dag is gebruikt door groot en zwaar verkeer. Ook die stelling leidt niet tot de conclusie dat de [weg Y] werd gebruikt door ander verkeer dan bestemmingsverkeer, zodat het bewijsaanbod om die reden ook niet relevant is. [appellante] heeft immers in het geheel niet onderbouwd welk groot en zwaar verkeer over de [weg Y] reed zonder daar een bestemming te hebben, en dat is ook niet zonder meer in te zien. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat de [weg Y] een tamelijk smalle weg is die niet erg geschikt is voor groot en zwaar verkeer, zodat ook om die reden niet goed is in te zien wat vrachtauto’s die niet bestemmingsverkeer zijn, daar te zoeken hebben.
Het feit dat de [weg Y] een rondweg vormde met de [weg Z] is evenmin voldoende voor de conclusie dat de [weg Y] werd gebruikt door ander verkeer dan bestemmingsverkeer. Verkeer dat via de [weg Y] naar een bestemming aan de [weg Z] reed, heeft immers eveneens te gelden als bestemmingsverkeer. Het toevallige feit dat de [weg Z] op de rondweg van de [weg X] naar de [weg X] een andere naam heeft dan de [weg Y] , doet aan het karakter van het verkeer niet af. Ook de vuilniswagens kwamen slechts op de [weg Y] met een bestemming, namelijk de vuilnisbelt. Dat de adressen werden aangeduid met “ [weg Y] ” en dat er bouwvergunningen werden aangevraagd, zegt niets over het openbare karakter van de weg.
31. Waar [appellante] voor het overige bewijs aanbiedt van haar stelling dat de [weg Y] een openbare weg is en dat die bestemming door de eigenaren is gegeven, voldoet dat aanbod niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld en wordt het om die reden gepasseerd. De stelling dat de [weg Y] openbaar was omdat het een doorgaande weg naar [plaats B] was is, tegenover de betwisting door [verweerder 1] c.s., in het licht van het bovenstaande evenmin van een voldoende onderbouwing voorzien. Dat geldt ook voor de stelling dat er verkeer op de [weg Y] kwam om “rond te rijden”. Voor dergelijk “rondrijden” van de [weg X] naar de [weg X] zonder enige bestemming op hetzij de [weg Y] hetzij de [weg Z] is door [appellante] geen goede reden aangevoerd en ook overigens heeft zij niet onderbouwd dat dit daadwerkelijk door ander verkeer dan bestemmingsverkeer, geschiedde. Het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd.
32. De door [appellante] op pagina 17 van de memorie van grieven opgesomde omstandigheden dwingen niet tot de conclusie dat de [weg Y] voor een ieder toegankelijk was. Ook de stelling dat er met zwaarder en groter verkeer dan toegestaan volgens de erfdienstbaarheid werd gereden, leidt niet tot de conclusie dat de [weg Y] openbaar was. Het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod (pagina 11 memorie van grieven, bovenaan) wordt om die reden gepasseerd.
33. [appellante] heeft niet in haar grieven gesteld dat het onderhoud van de [weg Y] voor rekening van het Rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap is gekomen, zodat de onder II bedoelde situatie zich niet kan voordoen. Haar stelling tijdens het pleidooi dat dit wel het geval was, heeft te gelden als een nieuwe grief die in strijd met de twee conclusie-regel is en daarom onbesproken blijft. Die stelling is overigens ook in strijd met de eigen stellingen van [appellante] in de memorie van grieven (pagina 18, laatste alinea) en heeft in zoverre ook als onvoldoende onderbouwd te gelden. Daar komt verder bij dat uit de stukken waarop [appellante] zich beroept niet blijkt dat de gemeente het onderhoud van de weg heeft uitgevoerd; zij betaalde slechts een bijdrage in het onderhoud aan (een van) de eigenaren.
34. [appellante] stelt nog wel dat de gemeente [plaats A] in 1951 heeft beslist dat de [weg Y] een openbare weg is, maar uit artikel 4 Wegenwet volgt niet dat de gemeente die bevoegdheid heeft. Slechts indien de rechthebbenden aan de weg de bestemming openbare weg willen geven, is de medewerking van de gemeenteraad vereist. Uit het enkele feit dat de [weg Y] voorheen een “doorgaande weg” was, volgt evenmin dat aan de weg de bestemming openbare weg is gegeven.
35. De stelling dat de rechthebbenden de [weg Y] de bestemming openbare weg hebben gegeven is evenmin deugdelijk onderbouwd. Dat zij het gebruik van de [weg Y] door bestemmingsverkeer toestonden en zelf rondreden (pagina 21 memorie van grieven) is niet voldoende voor de conclusie dat zij aan de [weg Y] de bestemming openbare weg hebben gegeven, dit nog daargelaten dat [appellante] niet heeft onderbouwd dat het toegestane gebruik niet was gebaseerd op de erfdienstbaarheid en dat zij niet heeft gesteld dat de rechthebbenden de volgens artikel 5 lid 1 Wegenwet vereiste toestemming van de gemeenteraad hebben gevraagd.
36. Grief II faalt.
Grief III, erfdienstbaarheid
37. [appellante] komt met grief III op tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.16 heeft overwogen met betrekking tot de erfdienstbaarheid.
38.	In
rov. 4.7
heeft de rechtbank overwogen dat de vestiging van een nieuwe erfdienstbaarheid in 1995 niet betekent dat de oude erfdienstbaarheid teniet gaat en dat [appellante] zich heeft te houden aan de beperkingen op grond van de erfdienstbaarheid.
39. De erfdienstbaarheid uit 1995 heeft volgens de stellingen van [appellante] in de memorie van grieven betrekking op perceel [nummer YY] . Zoals hierboven is overwogen, moet worden aangenomen dat [verweerder 1] c.s. ook voor 1 februari 2018 eigenaar waren van een deel van de [weg Y] . Uit de akte van levering van 1 februari 2018 volgt daarbij dat de erfdienstbaarheid uit 1995 ook rust op het toen aan [verweerder 1] c.s. geleverde perceel [nummer FF].
40. De erfdienstbaarheid uit 1995 is gevestigd ten gunste en ten laste van de toenmalige percelen [nummer AA] en [nummer BB] . Dat zijn slechts (deels) dezelfde percelen als de percelen die betrokken zijn bij de erfdienstbaarheid uit 1961. Bij die erfdienstbaarheid zijn immers ook de verder aan de [weg Y] gelegen percelen betrokken. Reeds om die reden kan [appellante] niet worden gevolgd in haar redenering dat de erfdienstbaarheid uit 1995 in de plaats is gekomen van de erfdienstbaarheid uit 1961. Het wettelijk stelsel voorziet daar overigens, zoals de rechtbank terecht overwoog, ook niet in. Dat betekent dat er twee verschillende erfdienstbaarheden naast elkaar bestaan die gedeeltelijk betrekking hebben op dezelfde percelen.
41. De in 1995 gevestigde erfdienstbaarheid kent niet de beperkingen van de erfdienstbaarheid uit 1961. Op grond van de erfdienstbaarheid uit 1961 heeft [appellante] het recht de [weg Y] te gebruiken met vrachtauto’s niet breder dan 2,20 meter en niet zwaarder dan tien ton, maar op grond van de in 1995 gevestigde erfdienstbaarheid heeft hij een meer algemeen recht om de [weg Y] ter hoogte van de woning van [verweerder 1] c.s. te gebruiken, zij het slechts ten behoeve van perceel [nummer ZZ] , dat van de heersende erven volgens de erfdienstbaarheid uit 1995 het enige is dat eigendom is van [appellante] .
42. Omdat een erfdienstbaarheid een last legt op het dienend erf, en dus niet een beperking, maar een recht geeft aan het heersend erf, leidt de vestiging van een erfdienstbaarheid met minder beperkingen dan de reeds bestaande erfdienstbaarheid tot een verder strekkend recht van het heersend erf. Dat betekent dat, anders dan de rechtbank overwoog, de eigenaar van het heersend erf zich kan beroepen op de uitgebreide erfdienstbaarheid uit 1995 en dus in zoverre niet gebonden is aan de beperkingen van de erfdienstbaarheid.
43. Nu [appellante] geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank dat geen van de in artikel 3:81 lid 2 BW genoemde situaties zich voordoet, kan zij niet worden gevolgd in haar stelling dat de erfdienstbaarheid “impliciet” is vervallen. Ook als juist is dat bij de vestiging van de erfdienstbaarheid geen rekening is gehouden met toekomstig gebruik van de [weg Y] , leidt dat niet tot de conclusie dat de erfdienstbaarheid is vervallen, terwijl de redelijkheid en billijkheid niet tot wijziging van een erfdienstbaarheid kunnen leiden. Ook is niet in te zien dat een beroep van [verweerder 1] c.s. op hun eigendomsrecht en de beperkingen van de erfdienstbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Overigens zou met het vervallen van de erfdienstbaarheid niet alleen de beperking ervan, maar ook het daarop gebaseerde recht van [appellante] vervallen, zodat [appellante] bij het verval een erfdienstbaarheid ten behoeve van haar percelen niet is gebaat.
44. Van de percelen waarvan [appellante] eigenaar is, is alleen perceel [nummer ZZ] heersend erf met betrekking tot de erfdienstbaarheid uit 1995 (zie de filiatie die als productie 2 bij de akte van 27 juli 2016 is gevoegd). Voor zover [appellante] van en naar dit perceel [nummer ZZ] gaat, is zij dus niet gebonden aan de beperkingen van de erfdienstbaarheid van 1961. Omdat dit voor haar overige percelen niet geldt, heeft zij belang bij een beoordeling van haar overige grieven.
45.	In
rov. 4.8
heeft de rechtbank overwogen dat op [verweerder 1] niet de verplichting rust de weg te verbreden tot 5 meter. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank en maakt dat tot het zijne. Het hof voegt daaraan toe dat het gebruik in artikel 9 van de akte van de terminologie “verkoper” en “koper” ook erop duidt dat partijen een verbintenisrechtelijke rechtsverhouding tussen de koper en de verkoper in het leven hebben willen roepen, mede omdat de verplichting om de weg te verbreden afhankelijk is gemaakt van de wil van de verkoper. Daarmee wijkt artikel 9 ook af van artikel 8, waarin wordt gesproken van de eigenaar van het perceel, welke aanduiding abstracter is en ook elke opvolgende eigenaar kan betreffen. Ook in de akte van levering aan Vellekoop is de verplichting van de koper om de [weg Y] te verbreden niet opgenomen als erfdienstbaarheid, maar als verplichting van Vellekoop.
46. De overwegingen
4.9-4.11
hebben betrekking op uitbreiding van de erfdienstbaarheid door verjaring. Hetgeen de rechtbank overwoog is juist. Ook in hoger beroep stelt [appellante] dat zij zich primair beroept op verkregen toestemming van de andere eigenaren voor breder en zwaarder verkeer dan in de erfdienstbaarheid toegestaan (pagina 27 memorie van grieven). Een dergelijke toestemming verhoudt zich niet tot de stelling van [appellante] dat zij bezitsdaden heeft verricht waardoor sprake zou zijn van verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring. Ook het enkele gebruik van de weg door bewoners en gebruikers van de [weg Y] leidt niet tot de conclusie dat [appellante] of haar rechtsvoorgangers bezitsdaden heeft of hebben verricht. De verklaringen waarop [appellante] zich beroept zijn in zoverre niet relevant.
47. Het hof laat de opmerking van [appellante] dat het tuinmuurtje van [verweerder 1] c.s. moet worden verwijderd, onbesproken, omdat deze opmerking zich niet in enige vordering heeft vertaald.
48. De overwegingen
4.12-4.16
hebben betrekking op de uitleg van de erfdienstbaarheid. Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank. Nu [appellante] terecht geen grief heeft gericht tegen het oordeel dat over de tekst van de akte wat betreft de breedte van de laan en het verkeer dat over deze weg mag rijden geen twijfel kan bestaan, kunnen haar stellingen niet tot resultaat leiden. Voor zover de toekomstige ontwikkelingen niet passen binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid, dwingt dat, anders dan [appellante] stelt, niet tot een andere uitleg van de akte, maar dienen de ontwikkelingen zich aan het op die akte gebaseerde recht aan te passen. Met andere woorden: door haar bedrijf te ontwikkelen kan [appellante] niet een andere uitleg van de vaststaande begrippen breedte (2,20 m) en gewicht (10 ton) afdwingen.
49. [appellante] stelt dat rechtsoverweging
4.14
feitelijk onjuist is, maar zij geeft niet aan wat daarvan de gevolgen zijn en evenmin waarom dan, anders dan de rechtbank overwoog, er toch sprake is van het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring. [appellante] heeft in deze procedure niet wijziging van de erfdienstbaarheid gevorderd, zodat haar stellingen daarover onbesproken kunnen blijven.
50. Het hof voegt aan het bovenstaande volledigheidshalve nog het volgende toe. [appellante] voert aan (pagina 37 grieven) dat de producten die vanaf de [weg Z] [huisnummer 2] worden afgevoerd voor 70% afkomstig zijn van de heersende erven. Voor zover zij daarmee beoogt te betogen dat de erfdienstbaarheid zich daarmee is gaan uitstrekken tot het perceel [nummer XX] miskent zij dat op deze manier geen erfdienstbaarheid kan ontstaan. Voor de dienende erven is immers van belang dat het aantal heersende erven beperkt is. Een feitelijke uitbreiding van de erfdienstbaarheid door van en naar perceel [nummer XX] te rijden, betekent een verzwaring van de last voor de dienende erven die zij in principe niet hebben te dulden.
51. Grief III slaagt dus in beperkte zin.
Grief IV, buurweg
52. Met grief IV komt [appellante] op tegen de beslissing van de rechtbank dat de [weg Y] geen buurweg is. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het gebruik van een weg als buurweg niet goed is te verenigen met een gebruik dat berust op een aan de buren toekomend ander recht. Met het vestigen van de erfdienstbaarheid hebben de daarbij betrokken eigenaren immers hun onderlinge rechten en verplichtingen ten aanzien van het gebruik van de [weg Y] willen vastleggen. Het gebruik van de [weg Y] op grond van de erfdienstbaarheid kan dan ook niet gelden als een (uiting van een) stilzwijgende wilsverklaring tot bestemming van de weg als buurweg. Dat er sprake is geweest van een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring tot een dergelijke bestemming van de eigenaren of zakelijk gerechtigden is uit de stellingen van [appellante] ook niet af te leiden. Uit het feit dat zij, zoals [appellante] stelt, elkaar toestemming gaven voor een gebruik afwijkend van de beperkingen van de erfdienstbaarheid, volgt nog niet een dergelijke en kennelijk onbegrensde bestemming als buurweg.
Grief V, noodweg
53. Met grief V komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de [weg Y] niet als noodweg kan worden aangemerkt. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank reeds omdat [appellante] haar stelling dat een behoorlijke exploitatie van haar bedrijf niet mogelijk is indien zij niet met grotere vrachtwagens kan en mag rijden, niet behoorlijk heeft onderbouwd. Daaraan zij toegevoegd dat [appellante] kennelijk niet zelf een bedrijf ter plaatse voert, maar slechts eigenaar is van de percelen en zij ook over de exploitatie van haar bedrijf als eigenaar niets heeft gesteld.
54. Tussen partijen is niet in geschil dat perceel [nummer XX] geen heersend erf is voor een van beide erfdienstbaarheden. [appellante] heeft haar betoog evenwel niet op dit perceel toegespitst (zie ook de alinea halverwege pagina 37 grieven, waarin voor dit perceel alleen wordt gesproken over de openbare weg en de buurweg) en ook overigens is niet gebleken dat vanaf het perceel [nummer XX] geen toegang tot de openbare weg, bijvoorbeeld via de [weg Z] , of de Koningin Julianaweg, mogelijk is. Daar komt het volgende bij. Indien een noodweg zou moeten worden aangewezen – waarbij overigens alle eigenaren van de [weg Y] betrokken zouden moeten worden – is niet in te zien waarom die noodweg niet dezelfde beperkingen zou moeten kennen als de erfdienstbaarheid. Artikel 5:57 lid 3 BW bepaalt immers dat rekening moet worden gehouden met het belang van de bezwaarde erven om “zo weinig mogelijk overlast” van die weg te ondervinden.
Grief VI, misbruik van recht
55. Met grief VI komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat [verweerder 1] c.s. misbruik van recht maken door het plaatsen van obstakels. Ook in hoger beroep onderbouwt [appellante] niet waarom moet worden aangenomen dat de paal aan het begin van de [weg Y] uitsluitend is geplaatst om het indraaien in de [weg Y] te bemoeilijken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellante] niet kenbaar grieft tegen de overweging van de rechtbank dat de obstakels zijn geplaatst op het terrein van [verweerder 1] c.s. ter bescherming van de eigendommen van [verweerder 1] c.s.
Grief VII, conclusie van de rechtbank
56. Met grief VII komt [appellante] op tegen de concluderende overweging 4.25 van de rechtbank. Deze grief heeft na het bovenstaande geen zelfstandige betekenis meer.
Grief VIII, dwangsom
57. Grief VIII valt in de eerste plaats de door de rechtbank aan de veroordeling verbonden dwangsom aan. Die grief faalt omdat de rechtbank op goede gronden een dwangsom aan de veroordeling heeft verbonden, als prikkel tot nakoming. Het feit dat [appellante] betwist dat zij dwangsommen heeft verbeurd, kan niet leiden tot de conclusie dat ten onrechte dwangsommen aan de veroordeling zijn verbonden. Dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de door [appellante] gestelde verplichting om de [weg Y] te verbreden is juist, omdat de rechtbank op goede gronden het bestaan van die verplichting niet heeft aangenomen. Dat de rechtbank op elk verbod een dwangsom heeft gesteld is evenmin onjuist; [appellante] onderbouwt ook niet waarom de rechtbank daartoe niet kon komen.
Grief IX, proceskosten
58. [appellante] komt op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De grief faalt omdat [appellante] op goede gronden grotendeels in het ongelijk is gesteld.
Grief X, afwijzing vorderingen in conventie en grief XI, toewijzing vordering in reconventie
59. De grieven X en XI zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering in conventie en de toewijzing van de vordering in reconventie.
60. Het bovenstaande betekent voor de vorderingen in conventie het volgende. De gewijzigde vordering 0 moet worden afgewezen. De oorspronkelijke vordering I dient te worden toegewezen in die zin dat [appellante] ten behoeve van perceel [nummer ZZ] aanspraak kan maken op de erfdienstbaarheid zoals deze is gevestigd in 1996. Die vordering moet voor het overige worden afgewezen. De overige vorderingen in conventie moeten worden afgewezen. De in conventie in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling kan dus blijven bestaan; [appellante] heeft nog steeds als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te gelden en is terecht in die kosten veroordeeld.
61. Het bovenstaande betekent voor de vorderingen in reconventie het volgende.
De onder 5.4 uitgesproken verklaring voor recht en de onder 5.5 en 5.6 verklaringen voor recht zijn terecht gegeven, met dien verstande dat dit niet geldt voor perceel [nummer ZZ] . De onder 5.7 uitgesproken veroordeling is ook op goede gronden gegeven. Die veroordeling heeft blijkens de tekst ervan geen betrekking op perceel [nummer ZZ] , waarvoor immers de erfdienstbaarheid uit 1996 geldt. De onder 5.8 uitgesproken veroordeling is ook juist, opnieuw met dien verstande dat dit niet geldt voor perceel [nummer ZZ] en dat het steeds waar de rechtbank spreekt over de [weg Y] , het slechts kan gaan om het stuk [weg Y] waarvan [verweerder 1] c.s. eigenaar zijn.
62. In het principaal appel heeft [appellante] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en dient zij te worden veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder de kosten van het incident tot voeging.
63. Het hof is hierboven reeds ingegaan op het door partijen aangeboden bewijs. Met betrekking tot het in randnummer 20 van de memorie van grieven geformuleerde bewijsaanbod overweegt het hof, deels recapitulerend, nog als volgt:
het aanbod te bewijzen dat de [weg Y] een openbare weg is wordt gepasseerd omdat het niet ziet op te bewijzen feiten, maar op een juridische consequentie;
het aanbod te bewijzen dat de [weg Y] door ieder gebruikt is als doorgaande weg naar [plaats B] is niet van een voldoende feitelijke onderbouwing voorzien;
het aanbod te bewijzen dat de [weg Y] in 1972 is gesplitst is niet relevant voor de te nemen beslissing;
het aanbod te bewijzen dat alle eigenaren de [weg Y] gebruikt hebben vanaf 1900 voor alle mogelijke vervoer zwaarder dan tien ton en breder dan 2,20 meter is op zichzelf niet relevant omdat het niets zegt over de titel waarop dat gebruik gebaseerd was;
het aanbod te bewijzen wat de reden voor de vestiging van de erfdienstbaarheid was, is niet relevant, terwijl de stellingen die [appellante] in dit verband heeft ingenomen niet van een voldoende onderbouwing zijn voorzien;
het aanbod te bewijzen dat een buurweg tot stand is gekomen doordat alle eigenaren de [weg Y] gebruikten voor breder en zwaarder vervoer dan in 1961 beschreven is niet relevant omdat daaruit, zoals hierboven is overwogen, niet de bestemming tot buurweg volgt.
64. [verweerder 1] c.s. hebben in hun akte na pleidooi nog aangevoerd dat er sprake is van onrechtmatige hinder door te groot en te zwaar verkeer. Met dat betoog hebben zij de grondslag van hun eis uitgebreid (zie ook randnummer 22 memorie van antwoord, waarin zij met zoveel woorden stellen dat deze procedure niet gaat over onrechtmatige hinder). Die uitbreiding van de grondslag van de vordering is in dit (late) stadium van het geding in strijd met de twee-conclusie regel en dus niet meer toegelaten. Ten overvloede overweegt het hof dat uit hun betoog niet is af te leiden dat er ook sprake is van onrechtmatige hinder indien [appellante] zich houdt aan de beperkingen van de erfdienstbaarheid. Dat er onrechtmatige hinder is door het verkeer van en naar perceel [nummer ZZ] is uit de stellingen van [verweerder 1] c.s. ook niet af te leiden. [verweerder 1] c.s. hebben immers gesteld (randnummer 30 memorie van antwoord) dat [appellante] vanaf dit perceel geen bloemen of ander materiaal aan- of afvoert. Het hof neemt bij een en ander in aanmerking dat [verweerder 1] c.s. tijdens het pleidooi naar voren hebben gebracht dat het “(betrekkelijk) rustig” is op de [weg Y] sinds zij aanspraak maken op dwangsommen.
Incidenteel appel
65. Het incidenteel appel is uitsluitend gericht tegen de hoogte van de door de rechtbank opgelegde dwangsommen. Het hof is ook in hoger beroep van oordeel dat het opleggen van een dwangsom op zijn plaats is. Het hof zal die, net zoals de rechtbank deed, vaststellen op een bedrag van € 1.000,- per overtreding, maar het maximum bepalen op € 100.000,- om te bewerkstelligen dat van de veroordelingen een daadwerkelijke prikkel uit gaat. Dat betekent dat, voor zover het door de rechtbank gestelde maximum is bereikt, [appellante] op grond van dit arrest nieuwe dwangsommen kan verbeuren, mits aan alle voorwaarden daarvoor is voldaan.
66. Partijen hebben daarmee in het incidenteel appel over en weer als in het ongelijk gesteld te gelden, zodat de kosten van het geding in die zin zullen worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Beslissing
Het hof:
in conventie
- vernietigt het bestreden vonnis, maar slechts voor zover vordering I is afgewezen;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [appellante] aanspraak kan maken op de erfdienstbaarheid zoals deze is gevestigd in 1996, doch slechts ten behoeve van verkeer van en naar perceel [nummer ZZ] ;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie:
- bekrachtigt het bestreden vonnis, met dien verstande dat
(i) de onder 5.5, 5.6 en 5.8 gegeven verklaringen voor recht en verboden geen betrekking hebben op perceel [nummer ZZ] ;
(ii) de in 5.7 en 5.8 opgelegde dwangsommen worden gemaximeerd op steeds € 100.000,-;
(iii) de verklaringen voor recht en de verboden, uitgesproken onder 5.5, 5.6, 5.7 en 5.8 slechts betrekking hebben op de [weg Y] voor zover deze eigendom is van [verweerder 1] c.s.;
vernietigt het vonnis voor zover het met hetgeen onder (i) en (iii) is bepaald, in strijd is;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in het principaal appel voorts:
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verweerder 1] c.s. begroot op € 313,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris van de advocaat [NAAM]€ 1.074,- aan salaris van de advocaat;
in het incidenteel appel voorts:
- compenseert de kosten van het geding in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.J. van Sandick en T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.