ECLI:NL:RBGEL:2020:248
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 19/7504
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 januari 2020
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Naam A] , h.o.d.n. [Bedrijf A]
, te [Plaats A] , verzoeker
(gemachtigde: mr. R. Evens),
en
de burgemeester van de gemeente Nijmegen, verweerder
(gemachtigden: mr. W.C. Bloemena en mr. C. van der Meijden).
Procesverloop
Bij besluit van 17 december 2019 heeft de burgemeester aan verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd wegens overtreding van het verbod om zonder vergunning een horecabedrijf uit te oefenen.
Verzoeker heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2020. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Waar gaat deze uitspraak over?
1.	In deze uitspraak beoordeelt de voorzieningenrechter of hij het besluit van de burgemeester tot het opleggen van een last onder bestuursdwang schorst. In dat besluit gelast de burgemeester verzoeker om op donderdag 23 januari 2020 om 10:00 uur de exploitatie van [Bedrijf A] (het restaurant) te beëindigen en beëindigd te houden omdat dit restaurant wordt geëxploiteerd zonder de daarvoor vereiste vergunning. Een eerder verleende vergunning van 12 augustus 1992 is volgens de burgemeester vervallen. Dat heeft hij bij brief gedateerd 4 september 2019 aan verzoeker meegedeeld. Voor schorsing van het besluit kan aanleiding zijn als het bezwaar van verzoekers een redelijke kans van slagen heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet
1.1
Na het indienen van het verzoekschrift heeft de burgemeester een verweerschrift en nadere stukken ingediend. In reactie daarop heeft verzoeker een koopovereenkomst ingediend waarmee hij het restaurant verkoopt.
Is er een spoedeisend belang?
2. Gelet op de termijn die de burgemeester heeft gegeven is het belang van verzoeker om te voorkomen dat zijn restaurant wordt gesloten voldoende spoedeisend.
Is de vergunning van 12 augustus 1992 vervallen vanwege de wijziging van de rechtsvorm?
3. Verzoeker betoogt dat de burgemeester niet bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, omdat geen sprake is van een overtreding. Verzoeker is van mening dat de vergunning niet van rechtswege is vervallen op grond van artikel 33 van de Drank en Horecawet (DHW). Verzoeker verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 24 oktober 2018.
De vergunning is verleend aan verzoeker als natuurlijk persoon. Het enkele feit dat de medevennoot is uitgetreden heeft volgens verzoeker niet tot gevolg dat de vergunning niet meer kan worden gebruikt. De bedrijfsvoering is door verzoeker onafgebroken voortgezet.
3.1.
De burgemeester is in het besluit van mening dat de vergunning is vervallen omdat de rechtsvorm van de onderneming is gewijzigd van een vennootschap onder firma naar een commanditaire vennootschap.
3.2.
Op grond van artikel 33, aanhef en onder b, van de DHW vervalt een vergunning, wanneer gedurende een jaar anders dan wegens overmacht geen handelingen zijn verricht met gebruikmaking van de vergunning.
3.3.
In het besluit van 12 augustus 1992 is de vergunning voor het uitoefenen van het restaurant verleend aan verzoeker en een medevennoot. Nergens blijkt uit dat de vergunning zou zijn verleend aan een vennootschap onder firma. Dit is ook niet mogelijk omdat op grond van de wet een vergunning moet worden verleend aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon.
Een vennootschap onder firma en een commanditaire vennootschap zijn geen van beide.
Daarnaast volgt uit de door verzoeker aangehaalde uitspraak van de Afdeling dat de wijziging van een exploitatievorm niet maakt dat vanaf het moment van de wijziging geen gebruik meer is gemaakt van de vergunning. De vergunning is dus niet vervallen vanwege de wijziging van de rechtsvorm. Dit standpunt lijkt de burgemeester gelet op uitlatingen van zijn gemachtigden op zitting ook niet langer vol te houden.
Is de vergunning van 12 augustus 1992 vervallen vanwege een overdracht van de onderneming?
4.1.
In het verweerschrift vult de burgemeester de motivering aan waarom de vergunning vervallen zou zijn. De voorzieningenrechter beoordeelt die aanvullende motivering omdat die motivering er toe zou kunnen leiden dat het in 3.3 geconstateerde gebrek in bezwaar wordt hersteld. Volgens de burgemeester is in dit geval geen sprake van het onafgebroken voortzetten van de exploitatie waardoor geen gebruik is gemaakt van de vergunning. Uit een brief van de boekhouder van verzoeker, een brief van de advocaat, een mail van de advocaat [NAAM]kantonrechter in een zaak tussen de eigenaar van het pand en verzoeker blijkt volgens de burgemeester dat verzoeker sinds 6 september 2018 in ieder geval niet meer de exploitant is van het restaurant. Uit het feit dat verzoeker is gedagvaard door de eigenaar van het pand leidt de burgemeester af dat verzoeker het restaurant heeft overgedragen. Hiermee is volgens de burgemeester voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 33, aanhef en onder b, van de DHW. Dat verzoeker is ingeschreven in de Kamer van Koophandel maakt dat volgens de burgemeester niet anders.
Op de zitting heeft de burgemeester deze argumenten aangevuld met informatie over de koper van het restaurant en omstandigheden die er volgens de burgemeester op wijzen dat verzoeker het restaurant niet meer exploiteert. Zo zou een toezichthouder tijdens drie inspecties alle drie de keren niet verzoeker maar de koper van het restaurant hebben aangetroffen.
4.2.
In het verweerschrift en op de zitting heeft de burgemeester argumenten aangedragen waaruit volgens de burgemeester blijkt dat verzoeker het restaurant heeft overgedragen en daarom niet meer de exploitant is. Nadat de burgemeester enkele stukken voorafgaande aan de zitting met het verweerschrift heeft ingediend, heeft verzoeker de koopovereenkomst ingediend. Op de zitting bleek dat de burgemeester zelf deze koopovereenkomst niet eerder had opgevraagd. Ook bleek dat hij verzoeker niet heeft geconfronteerd met het vermoeden dat verzoeker niet meer de exploitant is van het restaurant en hem in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Daarnaast heeft de burgemeester op de zitting meerdere argumenten aangevoerd waarover geen stukken in het dossier zijn aangetroffen en die niet zijn te vinden in het besluit of het verweerschrift.
4.3.
De kantonrechter heeft op 1 oktober 2019 geoordeeld dat niet vast staat dat sprake is van het niet zelf exploiteren van het gehuurde pand. Dat volgens de burgemeester al uit het feit dat verzoeker is gedagvaard blijkt dat hij het restaurant niet meer exploiteert volgt de voorzieningenrechter niet. Het betoog van de burgemeester dat uit de koopovereenkomst volgt dat uiterlijk op 1 oktober 2018 de levering zou geschieden, miskent dat in artikel 7.4 van de overeenkomst is bepaald dat de overdracht wordt uitgesteld bij tussenkomst van de rechter in verband met de ‘in de plaatstelling’ in de huurovereenkomst. Ook de overige ingediende stukken vormen onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat verzoeker niet langer het restaurant exploiteert.
4.4.
Al met al is de stelling van de burgemeester op dit punt onvoldoende zorgvuldig voorbereid en heeft hij (nog) niet aannemelijk gemaakt dat verzoeker het restaurant niet meer exploiteert.
Kan het gebrek in het besluit worden hersteld door de vergunning in te trekken?
5. De burgemeester wil in de heroverweging een eventueel gebrek in het besluit in bezwaar herstellen door de vergunning op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de DHW in te trekken. Maar hiermee kan het gebrek niet worden hersteld. Immers het alsnog intrekken van de vergunning is een volledig ander primair besluit dan het opleggen van een last onder bestuursdwang omdat de vergunning is vervallen. Het gebrek kan daarom niet in deze procedure worden hersteld.
Wat betekent dit voor het verzoek om schorsing van de last onder bestuursdwang?
6. De burgemeester heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vergunninghouder het restaurant niet meer exploiteert en dat daardoor de vergunning is vervallen. De argumenten die de burgemeester in het verweerschrift en op de zitting, grotendeels zonder onderbouwende stukken, aanvoert geven onvoldoende aanleiding om te constateren dat het gebrek in het besluit op bezwaar kan worden hersteld. Het bezwaar heeft daarom een redelijke kans van slagen. Gelet op het belang van verzoeker bij het kunnen exploiteren van zijn onderneming bestaat er aanleiding om het besluit te schorsen. Zoals verzoeker heeft verzocht, schorst de voorzieningenrechter de last tot zes weken nadat op de bezwaren van verzoeker is beslist.
6.1.
Omdat het verzoek wordt toegewezen, krijgt verzoeker een vergoeding van de proceskosten die hij heeft gemaakt. De burgemeester moet die betalen. De kosten worden als volgt berekend. Verzoeker heeft zich laten bijstaan door een gemachtigde. Deze gemachtigde heeft twee proceshandelingen verricht: het indienen van het verzoekschrift en de behandeling op de zitting. Deze proceshandelingen leveren twee punten op met een waarde van € 525,-. Toegekend wordt € 1.050,-. Daarnaast moet de burgemeester het door verzoeker betaalde griffierecht van € 174,- aan hem vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
treft de voorlopige voorziening dat de last tot zes weken nadat op de bezwaren van verzoeker is beslist wordt geschorst.
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoeker van € 1.050,-;
bepaalt dat de burgemeester het door verzoeker betaalde griffierecht van € 174,- aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.I. Tuk, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 20 januari 2020
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afdeling 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3487.
Zie artikel 29 in samenhang met artikel 1, eerste lid van de DHW.
Dit volgt uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.