ECLI:NL:GHARL:2019:5538
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.258.833/02
(zaaknummer rechtbank Overijssel 223503)
beschikking van 4 juli 2019 op het verzoek tot schorsing en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. H.C. van der Weide te Enschede,
en
[verweerster]
,
wonende te [B] ,
verweerster,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. P.S. Wibbelink te Borne.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de (tussen-)beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 22 november 2018 (die is hersteld bij beschikking van 10 januari 2019) en 4 april 2019, uitgesproken onder het hierboven genoemde zaaknummer. De beschikking van 4 april 2019 wordt hierna de bestreden beschikking genoemd.
2.	Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en ten aanzien van het verzoek tot schorsing en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift tevens verzoek om een provisionele voorziening, ingekomen op 25 april 2019;
- het verweerschrift met producties 1 tot en met 7.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 13 juni 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [C] verschenen.
3
De feiten
3.1
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ), geboren [in] 2016 te [B] , over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.2
In de bestreden beschikking heeft de rechtbank – voor zover hier van belang – het verzoek van de vader tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] afgewezen, de moeder vervangende toestemming verleend om met [de minderjarige] naar Enschede te verhuizen en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4
De motivering van de beslissing
4.1
Aan de orde zijn de verzoeken van de vader om de werking van de bestreden beschikking voor zover het de hiervoor onder 3.2 genoemde beslissingen betreft te schorsen en om als voorlopige voorziening te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader zal zijn, met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure. De moeder voert hiertegen gemotiveerd verweer.
Schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad
4.2
Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, Rv kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
4.3
Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012.
( i) De verzoeker moet belang hebben bij de door hem verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking.
(ii) Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de verzoeker bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. Dat neemt niet weg dat ook dan de verzoeker die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn verzoek ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken
4.4
Het hof stelt vast dat de rechtbank in deze verhuizingszaak in de bestreden beschikking enkelvoudig heeft beslist en de verlening van de vervangende toestemming tot verhuizing zonder motivering uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Het hof zal het schorsingsverzoek daarom beoordelen met inachtneming van de hiervoor onder (i) tot en met (iii) genoemde toetsingscriteria.
4.5
Het hof is van oordeel dat het belang van de vader bij schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zwaarder weegt dat het belang van de moeder bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking.
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder meer overwogen dat de rechtbank, hoewel er wellicht geen directe noodzaak voor verhuizing was, niet de indruk heeft bekomen dat de verhuizing onvoorbereid en ondoordacht was. In hoger beroep dient in de hoofdzaak opnieuw een belangenafweging plaats te vinden om te beoordelen of de keuze van de moeder om te verhuizen gerechtvaardigd is, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. In gevallen waarin de verhuizing al heeft plaatsgevonden, zoals in deze zaak het geval is, kunnen het tijdsverloop sinds de verhuizing en de mate waarin het kind mede door dat tijdsverloop is geworteld in de nieuwe omgeving, een belangrijke rol spelen bij die beoordeling. Gelet hierop heeft de vader er belang bij dat [de minderjarige] terugverhuist naar [A] en acht het hof dit – in het kader van dit verzoek – ook in het belang van [de minderjarige] .
De kans van slagen van het hoger beroep dient bij de beoordeling van het schorsingsverzoek in beginsel buiten beschouwing te blijven. Dit betekent evenwel niet dat geen betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat voortzetting van de tenuitvoerlegging ertoe leidt dat de kans van slagen van het hoger beroep afneemt.
Het belang van de vader bij behoud van de kans van slagen van zijn hoger beroep, weegt naar het oordeel van het hof zwaarder dan het belang van de moeder bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de vervangende toestemming tot verhuizing. Bij dat oordeel kent het hof mede betekenis toe aan de omstandigheden dat de noodzaak voor verhuizing (nog) niet is komen vast te staan en dat niet is gebleken dat het onmogelijk is voor de moeder om opnieuw een huurwoning in Hengelo te betrekken of dat terugverhuizing in strijd is met de belangen van [de minderjarige] .
Gelet op het voorgaande zal het hof het schorsingsverzoek van de vader toewijzen.
Voorlopige voorziening
4.6
Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering.
4.7
Bij uitspraak van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261 Rv zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv op verzoekschriftprocedures. De Hoge Raad heeft dan ook geoordeeld dat ook in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek kan worden gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding overeenkomstig artikel 223 Rv.
4.8
Het hof stelt voorop dat het karakter van een voorlopige (provisionele) voorziening een tijdelijke beslissing is die geldt voor de duur van de procedure. Het algemene vereiste dat de partij die de provisionele voorziening vraagt belang moet hebben bij een dergelijk verzoek, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een voorziening op de voet van artikel 223 Rv, leidt tot het vereiste dat de verzoeker in die zin belang bij het verzoek moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.
4.9
Namens de vader is op de mondelinge behandeling toegelicht dat hij verzoekt om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader zal zijn, voor het geval de moeder niet terugverhuist naar [A] .
Nu het hof het verzoek van de vader tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal toewijzen, is het de moeder niet toegestaan met [de minderjarige] in [B] te blijven. Het hof acht het niet in het belang van [de minderjarige] om hieraan als sanctie te verbinden dat, indien de moeder niet terugverhuist, [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats voor de duur van het geding bij de vader zal hebben. [de minderjarige] heeft haar hoofdverblijfplaats steeds bij de moeder gehad, samen met haar halfzus [D] . Het hof is met de raad van oordeel dat het niet in het belang van [de minderjarige] is om haar hoofdverblijfplaats nu te wijzigen naar de vader. Daarbij acht het hof mede van belang dat een voorlopige voorziening een tijdelijke beslissing is en dat de beslissing in de bodemzaak opnieuw tot een wijziging van de hoofverblijfplaats van [de minderjarige] zou kunnen leiden.
4.10
Het hof zal de proceskosten compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
5
De beslissing
Het hof;
schorst de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 4 april 2019 voor zover deze de vervangende toestemming tot verhuizing betreft;
wijst het verzoek van de vader tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv af;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep met betrekking tot het verzoek tot schorsing en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.U.M. van der Werff, R. Prakke-Nieuwenhuizen en A.L.H. Ernes, bijgestaan door mr. H. Bouhuys als griffier, en is op 4 juli 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.