ECLI:NL:GHSHE:2020:942
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team familie-en jeugdrecht
zaaknummer	: 200.258.155/01 en 200.258.155/02
zaaknummer rechtbank	: C/03/250704 / FA RK 18-2022
beschikking van de meervoudige kamer van 12 maart 2020
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. D.P. van der Veer te Ede (Gelderland),
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. A.A.M. Olde Loohuis te Boxmeer.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg (Roermond) van 22 januari 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 19 april 2019 in hoger beroep gekomen van de voormelde beschikking van 22 januari 2019.
2.2.
De vrouw heeft op 25 juni 2019 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 20 november 2018;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 23 december 2019 met bijlagen, ingekomen op 24 december 2019;
- journaalbericht van de zijde van de vrouw van 8 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op 9 januari 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 9 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op 10 januari 2020.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 21 januari 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Partijen hebben tot oktober 2017 een relatie met elkaar gehad.
3.3.
Partijen zijn de ouders van:
- [de minderjarige 1] ( [de minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] ,
- [de minderjarige 2] ( [de minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] .
De man heeft de kinderen erkend.
3.4.
De man heeft een dochter uit een eerdere relatie, [de minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] .
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van 1 oktober 2017 bepaald op € 262,75 per kind per maand.
4.2.1.
De man heeft verzocht bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
- de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking te schorsen;
- de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling/verbetering van gronden, te bepalen dat de bijdrage van de man aan de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen dient te worden vastgesteld op
€ 94,- per kind per maand met ingang van 19 januari 2019, althans met ingang van een datum en op een bedrag dat het hof juist acht en voorts te bepalen dat de door de man aan de vrouw te veel betaalde bedragen door de vrouw dienen te worden terugbetaald binnen veertien dagen nadat de man de vrouw daartoe schriftelijk heeft gemaand en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat zij daarmee in verzuim is tot de dag der algehele voldoening. Kosten rechtens.
4.2.2.
De grieven van de man zien op de ingangsdatum, op de behoefte van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] en op de draagkracht van de man.
4.3.
De vrouw heeft verzocht de verzoeken van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4.4.
Deze zaken zijn ter griffie van het hof geadministreerd onder de zaaknummers 200.258.155/01 (kinderalimentatie) en 200.258.155/02 (schorsing uitvoerbaar bij voorraad).
De zaken zijn gezamenlijk behandeld en worden gezamenlijk beslist.
5
De motivering van de beslissing
In de beide zaken
Met betrekking tot de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad
5.1.
De man heeft zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad op de mondelinge behandeling ingetrokken. Het hof zal de man niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.
Met betrekking tot de kinderalimentatie
Ingangsdatum
5.1.
De man heeft betoogd dat de rechtbank de ingangsdatum van de door hem te betalen  kinderalimentatie ten onrechte heeft gesteld op 1 oktober 2017. Naar zijn mening kan de kinderalimentatie niet eerder ingaan dan op de datum waarop de rechtbank het geschil met betrekking tot de kinderalimentatie heeft beslecht: 22 januari 2019.
De vrouw heeft aangevoerd, primair, dat moet worden uitgegaan van 1 oktober 2017 zoals de rechtbank terecht heeft beslist, en subsidiair, van 29 mei 2018, de datum van indiening van het verzoek tot vaststelling van kinderalimentatie in eerste aanleg.
5.2.
Het hof overweegt het navolgende.
Het hof is, evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen afweging en waardering overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat de door de man te betalen kinderalimentatie dient in te gaan op 1 oktober 2017. Bovendien is in hoger beroep gebleken dat de man na incasso door het LBIO enig bedrag ter zake kinderalimentatie is gaan betalen en het een zwaarwegende onderhoudsverplichting van de man jegens de kinderen betreft.
Gelet op de relatief korte periode tot 1 januari 2018 en nu kinderalimentatie met name voor de toekomst wordt vastgesteld rekent het hof met de (fiscale) cijfers van 2018.
Hoogte behoefte [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2]
5.3.
De man heeft het navolgende aangevoerd. De rechtbank heeft de behoefte van de kinderen ten onrechte bepaald op € 370,- per kind per maand. De rechtbank is daarbij ten onrechte uitgegaan van een netto besteedbaar inkomen van de man van € 2.950,- per maand. De rechtbank heeft ten onrechte rekening gehouden met  inkomsten van de man uit zwart werk. Uitgegaan moet worden van een netto besteedbaar inkomen van de man van € 2.301,- per maand, zonder  inkomen uit zwart werk. Het netto gezinsinkomen bedraagt dan, tezamen met het inkomen van de vrouw van € 450,- netto per maand, € 2.751,- per maand, en de behoefte van de kinderen bedraagt dan € 308,- per kind per maand.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.
5.4.
Het hof overweegt het navolgende.
Uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling is het navolgende gebleken. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de bepaling van de behoefte van de kinderen uitgegaan moet worden van het peiljaar 2017 en dat voor de berekening van het netto besteedbaar inkomen van de man uitgegaan moet worden van een winst uit de onderneming van de man in dat jaar van € 32.502,-. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of bij de becijfering van het netto besteedbaar inkomen van de man ook rekening gehouden moet worden met inkomsten uit zwart werk.
In eerste aanleg (en thans ook in hoger beroep) heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat de man zwart werkt en dat er sprake is van extra netto inkomsten. De vrouw heeft aangevoerd dat er in maart en september 2017 sprake is geweest van zwart werk en dat de man er verder ook voor open heeft gestaan om zwart te werken. De vrouw is van mening dat de rechtbank terecht rekening heeft gehouden met netto inkomsten uit zwart werk van € 6.000,- op jaarbasis.
De man heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is geweest (en is) van inkomsten uit zwart werk. Wel is er in 2017 eenmalig sprake geweest van zwarte inkomsten; dat was, aldus de man, noodzakelijk in verband met de reparatie van de auto. Nadien is er geen zwart werk verricht en dat blijkt ook niet uit de door de vrouw overgelegde whatsapp berichten.
Het hof overweegt dat uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling wel is gebleken van enig zwart werk in 2017, maar niet van zodanig structureel zwart werk dat er sprake is van een behoefte verhogende factor. De vrouw heeft haar stelling op dat punt, tegenover de gemotiveerde betwisting van de man, onvoldoende concreet onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had geleden. Het hof houdt derhalve geen rekening met inkomsten uit zwart werk.
Het hof volgt de becijfering van de man van zijn netto besteedbaar inkomen van € 2.301,- per maand, gebaseerd op de voormelde winst uit onderneming van € 32.502,-, en het door de man gestelde netto gezinskomen van € 2.751,- per maand alsmede de daaruit voortvloeiende behoefte van de kinderen in 2017 van € 308,- per kind per maand. De vrouw heeft deze becijfering niet weersproken, zodat het hof daarvan uitgaat. Analoog aan de wettelijke indexering bedraagt de behoefte van de kinderen met ingang van 1 januari 2018 € 312,62 per kind per maand.
Draagkracht van de vrouw
5.5.
De rechtbank heeft overwogen dat de vrouw een minimale draagkracht heeft van € 50,- per maand. De man heeft geen grief gericht tegen deze overweging van de rechtbank.
Uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling is gebleken dat de financiële situatie van de vrouw is gewijzigd, waarmee bij de bepaling van de kinderalimentatie thans in hoger beroep in beginsel rekening moet worden gehouden. De vrouw heeft wisselend werk gehad. Zij heeft gewerkt bij [werkgever] en had een aanvullende bijstandsuitkering. Daarna heeft zij in een kapsalon gewerkt tegen een salaris van afgerond € 900,- per maand en sinds januari 2020 werkt de vrouw 25 uur per week in de bediening tegen een salaris, zoals zij ter mondelinge behandeling heeft verklaard van € 800,- à € 900,- netto per maand. De vrouw woont inmiddels samen en krijgt geen aanvullende bijstand meer.
Weliswaar heeft de man het huidige salaris van de vrouw ter mondelinge behandeling weersproken, maar de man heeft geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat uitgegaan wordt van een minimale draagkracht van de vrouw en evenmin heeft de man in thans in hoger beroep gesteld dat van een hogere draagkracht van de vrouw moet worden uitgegaan. Uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling is dit ook niet  gebleken. Gelet op het voorgaande gaat het hof uit van een minimale draagkracht van de vrouw van € 50,- per maand.
Draagkracht van de man
5.6.
De man heeft gesteld dat hij draagkracht heeft om een kinderalimentatie te betalen voor [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] van € 94,- per kind per maand.
De vrouw is van mening dat de kinderalimentatie terecht is vastgesteld op € 262,75 per kind per maand.
Inkomen van de man
5.7.1.
De man heeft het navolgende aangevoerd. De rechtbank is ten onrechte uitgegaan van een te genereren winst uit onderneming van € 34.000,- per jaar. De feitelijk gerealiseerde winst over de jaren 2015 tot en met 2018 was lager en bedroeg gemiddeld
€ 25.622,- per jaar. De man acht het redelijk om van die gemiddelde winst uit te gaan. De man heeft ter mondelinge behandeling gesteld dat beter nog uitgegaan kan worden van de winst in 2018 van € 23.536,-. De man heeft verklaard dat hij in 2019 onder behandeling is geweest bij de GGZ, dat hij groepstherapie heeft gevolgd en dat hij gelet op deze medische omstandigheden in 2019 niet fulltime heeft kunnen werken. De man probeert thans zijn werk weer op te pakken. In 2019 zal het resultaat gelijk zijn aan het resultaat in 2018. De door de rechtbank geschatte winst van € 34.000,- is te hoog geschat en ook niet haalbaar gebleken.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.
5.7.2.
Het hof overweegt het navolgende.
De man is ondernemer, hij heeft eenmanszaak handelend onder de naam ‘ [stukadoors] Stukadoors’ te [vestigingsplaats] . Uit de door de man in eerste aanleg en hoger beroep overgelegde stukken blijkt dat de man een winst heeft gerealiseerd in 2016 van € 33.573,-, in 2017 van € 32.502,- en in 2018 van € 23.536,-. Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat hij om gezondheidsredenen in 2019 niet in staat was fulltime te werken. De vrouw heeft de stelling van de man gemotiveerd betwist, waartegenover de man zijn stelling niet met concrete gegevens of bijvoorbeeld (medische) stukken heeft onderbouwd. De man heeft voorts geen enkel inzicht gegeven in de omzet- en winstcijfers in 2019. Het had op de weg van de man gelegen bijvoorbeeld aangiftes Omzetbelasting 2019 en (voorlopige) kwartaalcijfers 2019 te overleggen. Gelet op het voorgaande in onderlinge samenhang beschouwd, gaat het hof voor de berekening van de draagkracht van de man in redelijkheid uit van een gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2016, 2017 en 2018 van afgerond € 29.870,- per jaar.
Het hof houdt, net als bij de bepaling van de behoefte van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] , bij de berekening van de draagkracht van de man, geen rekening met netto inkomsten uit zwart werk. De vrouw heeft haar stelling met betrekking het zwart werken, tegenover de gemotiveerde betwisting door de man, niet, althans niet voldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen.
5.8.
Het hof becijfert het netto besteedbaar inkomen van de man, zoals blijkt uit de aan deze beschikking gehechte en van deze beschikking deel uitmakende berekening (zie bijlage) op
€ 2.265,- per maand.
Draagkracht formule
5.9.
De draagkracht van de man wordt in beginsel vastgesteld aan de hand van de formule 70% [€ 2.265,- -/- (0,3 x € 2.265,- + € 920,-)] nu het een netto besteedbaar inkomen van de man betreft dat hoger is dan € 1.600,- per maand. De man heeft gelet op deze formule een draagkracht van € 440,- per maand.
5.10.1
De man heeft gesteld dat in de draagkrachtformule ook nog rekening gehouden moet worden met het bedrag van € 168,- per maand dat hij als onderhoudsbijdrage voor [de minderjarige 3] betaalt, welk bedrag hij in onderling overleg met de moeder van [de minderjarige 3] heeft afgesproken.
De vrouw heeft dit gemotiveerd weersproken. Zij is van mening dat de kinderalimentatie voor [de minderjarige 3] niet in het draagkrachtloos inkomen moet worden meegenomen en dat de draagkracht van de man over de drie kinderen moet worden verdeeld.
5.10.2.
Het hof overweegt het navolgende.
Uit de door de man overgelegde bijlage 1 bij zijn verweerschrift, tevens zelfstandige verzoeken in eerste aanleg blijkt dat de man van april 2017 tot en met december 2017 een onderhoudsbijdrage voor [de minderjarige 3] heeft voldaan van € 168,- per maand en van januari 2018 tot en met juli 2018 een bijdrage van € 101,50 per maand. Op de mondelinge behandeling heeft de man verklaard dat hij nog steeds bijdraagt in de kosten van [de minderjarige 3] .
De draagkracht van de man dient in beginsel te worden verdeeld naar rato van de behoefte van de kinderen. Van de zijde van de man zijn geen stukken overgelegd op grond waarvan de behoefte van [de minderjarige 3] is vast te stellen. Gelet op het feit dat de man en de vrouw tezamen onvoldoende draagkracht hebben om in de volledige kosten van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] te voorzien en mede gelet op het feit dat de man in onderling overleg met de moeder van [de minderjarige 3] afspraken heeft gemaakt over de onderhoudsbijdrage voor [de minderjarige 3] en de man al enige tijd minder bijdrage voor [de minderjarige 3] betaalt dan eerder was overeengekomen, acht het hof het redelijk en billijk om thans de draagkracht van de man te verdelen over de drie kinderen, zodat er voor [de minderjarige 1] , [de minderjarige 2] en ook voor [de minderjarige 3] een bedrag beschikbaar is van € 440,- : 3 = € 146,66 per kind per maand.
Zorgkorting
5.11.
Het hof gaat uit, evenals de rechtbank, van een zorgkorting van 15%. De zorgkorting bedraagt afgerond € 46,89 per kind per maand.
Nu de draagkracht van beide ouders tezamen onvoldoende is om volledig in de behoefte van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] ter voorzien en het tekort aan draagkracht groter is dan twee maal de zorgkorting, vervalt de aanspraak van de man op de zorgkorting.
5.12.
Het voorgaande leidt ertoe dat de man met ingang van 1 oktober 2017 een kinderalimentatie aan de vrouw dient te voldoen van € 146,66 per kind per maand.
Nu het hof reeds met de cijfers van 2018 heeft gerekend bedraagt de kinderalimentatie, analoog aan de wettelijke indexering (eerst) met ingang van 1 januari 2019 € 149,59 per kind per maand en met ingang van 1 januari 2020 € 153,33 per kind per maand.
Te veel betaald
5.13.
De man heeft verklaard dat hij een regeling met het LBIO heeft getroffen en dat hij
€ 150,- per maand voor twee kinderen heeft voldaan, zij het dat voor het hof niet duidelijk is met ingang van welke datum. Per 1 januari 2020 is de man daarmee gestopt. De achterstand bedraagt ongeveer € 14.000,-, aldus de man, althans zo begrijpt het hof, gebaseerd op de bij de bestreden beschikking bepaalde kinderalimentatie.
Indien en voor zover de man te veel kinderalimentatie heeft betaald vanaf 1 oktober 2017 tot de datum van deze beschikking hoeft de vrouw in redelijkheid de eventueel te veel betaalde kinderalimentatie niet aan de man terug te betalen nu de kinderalimentatie geacht kan worden aan de kosten van de kinderen te zijn besteed.
Proceskosten
5.14.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren in die in dat iedere partij de eigen kosten draagt, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
6
De beslissing
Het hof:
Met betrekking tot de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek;
Met betrekking tot de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding
vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg (Roermond) van 22 januari 2019, uitsluitend voor zover het de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] betreft,
en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van:
- [de minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] ,
- [de minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] ,
- vanaf 1 oktober 2017 tot en met 31 december 2018 € 146,66 per kind per maand zal betalen,
- van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019 € 149,59 per kind per maand zal betalen,
- met ingang van 1 januari 2020 € 153,33 per kind per maand zal betalen,
de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking (tot zover) uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat de vrouw hetgeen de man over de periode van 1 oktober 2017 tot heden eventueel te veel als onderhoudsbijdrage voor de kinderen aan de vrouw heeft voldaan, niet aan de man hoeft terug te betalen;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, C.D.M. Lamers en
E.M.C. Dumoulin en is op 12 maart 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.