ECLI:NL:GHSHE:2020:591
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer gerechtshof 200.237.936
(zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, civiele kantonzaken, Tilburg, 6320010 CV EXPL 17-5756)
arrest van 18 februari 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: de oom,
advocaat: mr. C.J. Spitters,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de neef,
advocaat: mr. W.H.F.L. Rademakers.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 november 2017 en 7 maart 2018 die de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Tilburg, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 10 april 2018,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met een productie.
2.2.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3.
De oom vordert in het hoger beroep – samengevat – het vonnis van 7 maart 2018 te vernietigen en zijn vorderingen alsnog toe te wijzen, waarbij hij zijn eis heeft vermeerderd met een meest subsidiaire vordering.
3
De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis van 7 maart 2018 feiten vastgesteld. Daartegen is geen grief gericht of anderszins bezwaar gemaakt. Die feiten gelden daarom ook in hoger beroep als uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met de feiten zoals die in hoger beroep zijn gesteld en niet voldoende zijn weersproken, gaat het in deze zaak om het volgende.
De oom en zijn destijds zeventienjarige neef waren in het voorjaar van 2016 voornemens in de vorm van een vennootschap onder firma (vof) gezamenlijk een eethuis/afhaalcentrum in Turkse specialiteiten te gaan exploiteren, aanvankelijk genaamd [eethuis/afhaalcentrum 1] en later genaamd [eethuis/afhaalcentrum 2] . De onderneming is op 21 maart 2016 als vof met beide partijen als vennoten ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en als zodanig aangemeld bij de Belastingdienst. Verder hebben beide partijen als huurders een huurcontract voor bedrijfsruimte ondertekend en heeft de oom op zijn naam bij Nuon een energiecontract voor die bedrijfsruime gesloten. Ook is er een zakelijke rekening op naam van de onderneming geopend. Tussen partijen is geen schriftelijke vennootschapsovereenkomst opgesteld. [eethuis/afhaalcentrum 2] is eind juni 2016 geopend. Na een week is aan de samenwerking tussen partijen feitelijk een einde gekomen. De oom is niet meer voor de onderneming werkzaam geweest, de neef nog wel. In het Handelsregister is geregistreerd dat de onderneming op 14 november 2016 is opgeheven. De oom stelt dat hij geld en roerende zaken heeft gefourneerd ten behoeve van de onderneming, wat uitsluitend ten goede is gekomen aan de neef. De oom wil dat geld en de waarde van de roerende zaken van de neef terug tot een bedrag van € 18.830,52, te vermeerderen met rente.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
De oom heeft in eerste aanleg primair gesteld dat het geld dat hij in de onderneming heeft geïnvesteerd moet worden gezien als een lening, die moet worden terugbetaald. Subsidiair heeft hij zich beroepen op onverschuldigde betaling, althans ongerechtvaardigde verrijking. De oom heeft gevorderd de neef te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.830,52 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2016, buitengerechtelijke incassokosten van € 1.165,60 en hem te vrijwaren tegen alle vorderingen van derden met betrekking tot de onderneming [eethuis/afhaalcentrum 2] en (bedoeld zal zijn:) de neef te veroordelen tot vergoeding van alle bedragen die hij, de oom, aan derden mocht hebben voldaan voor zover die bedragen betrekking hebben op schulden van de onderneming [eethuis/afhaalcentrum 2] , met veroordeling van de neef in de proceskosten.
4.2.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 maart 2018 de vorderingen van de oom afgewezen en de oom veroordeeld in de kosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
In hoger beroep baseert de oom zijn vordering (alleen nog) op de grondslagen onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. Hij heeft zijn eis aangevuld in die zin dat in het geval het hof van oordeel is dat er toch ooit een vof tussen partijen tot stand is gekomen, er nog afgerekend moet worden tussen partijen en dat de neef verplicht moet worden een verlies- en winstrekening en een slotbalans op te maken en over te leggen. Daarnaast wil de oom gevrijwaard worden van aanspraken van derden met betrekking tot de onderneming en vordert hij de neef te veroordelen tot vergoeding van alle bedragen die hij aan derden heeft voldaan met betrekking tot schulden van de onderneming.
5.2.
De oom heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat tussen partijen geen vof tot stand is gekomen, ondanks het gezamenlijke voornemen van partijen daartoe. Omdat volgens de oom hem de toegang tot de onderneming al na een week door de neef werd ontzegd, was volgens de oom feitelijk sprake van een door de neef gedreven eenmanszaak. Volgens de neef was er daarentegen wel sprake van een vof.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat, gelet op het bepaalde in artikel 22 Wetboek van Koophandel (WvK), het bestaan van de vof niet is komen vast te staan, nu er geen akte in het geding is gebracht waaruit dat bestaan kan blijken.
De neef heeft in dat kader betwist dat op hem de bewijslast rust van de stelling dat er wel een vof tussen partijen bestond, zoals de kantonrechter had overwogen. Volgens de neef is bewijs niet aan de orde, omdat de vof is ontstaan op het moment dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond omtrent het sluiten van een overeenkomst die de kenmerken van een vof inhoudt en de oom die wilsovereenstemming heeft erkend, waar de oom zelf heeft verwezen naar de bedoeling van partijen om een vof te beginnen. De neef verliest met zijn betoog uit het oog dat de vennootschapsakte weliswaar geen constitutief vereiste is voor het ontstaan van een vof, maar dat het in dit geval gaat om het bewijs tegenover de oom van het bestaan van de vof, waarover partijen het niet eens zijn. Tussen partijen geldt dan het dwingende bewijsvoorschrift van artikel 22 WvK. Dat houdt in dat tussen vennoten het bestaan van de vof uitsluitend door een vennootschapsakte kan worden bewezen. Partijen zijn het erover eens dat een dergelijke akte nooit tussen hen is opgemaakt. Het bestaan van de vof is dan ook niet bewezen.
Daarmee ontbreekt ook de voorwaarde die de oom aan zijn zevende grief heeft verbonden. Wat betreft de oom heeft verder te gelden dat wat de oom aanvoert in zijn grief VII, namelijk dat de kantonrechter ten onrechte geen afrekening van de vof heeft bevolen, onbegrijpelijk is. De oom heeft zich immers steeds op het standpunt gesteld dat geen vof tussen partijen bestond. Grief VII faalt dan ook. In het licht van het voorgaande moet de meest subsidiaire vordering, om de neef te verplichten een slotbalans en een verlies- en winstrekening op te laten maken, worden afgewezen.
5.3.
Voor het hiernavolgende wordt er dan ook vanuit gegaan dat tussen partijen geen vof heeft bestaan. Dat neemt niet weg dat partijen wel de bedoeling hadden om gezamenlijk een onderneming te gaan drijven, in de vorm van een vof. Daartoe zijn ook de hiervoor bij de feiten vermelde (rechts)handelingen verricht. De onderneming is vervolgens ook feitelijk door beide partijen geëxploiteerd, in welke samenwerkingsvorm dan ook, met dien verstande dat de oom al na een week niet meer bij de onderneming betrokken is geweest.
5.4.
Voor de verdere beoordeling van de aanspraak van de oom op een terugbetaling van of schadevergoeding vanwege de door hem gestelde gedane investeringen in de onderneming, is van belang dat komt vast te staan hoe de beëindiging van die samenwerking feitelijk is gegaan. Het maakt voor de beoordeling van die aanspraken verschil of de oom door toedoen van de neef is buitengesloten uit de onderneming, zoals de oom stelt, of dat de oom eenvoudig niet meer is komen opdagen, zoals de neef beweert.
De oom heeft aangevoerd dat de neef hem de toegang tot de onderneming heeft ontzegd en het slot van het bedrijfspand heeft vervangen, waardoor hij geen toegang meer had tot de zaak. De oom stelt dat hij diverse pogingen heeft ondernomen om de relatie met de neef te normaliseren. Dat is volgens de oom niet gelukt, waarna hij erin heeft berust dat de neef de onderneming alleen zou exploiteren. Als de stelling van de oom juist is, zou er een aanspraak van de oom kunnen bestaan tot terugbetaling of schadevergoeding op grond van de door hem gestelde ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling. Er is immers niet gesteld of gebleken dat de oom slechts een (risico)investeerder was zonder zeggenschap in de onderneming en zonder verdere rechten en verplichtingen of een aanspraak op terugbetaling. Integendeel, het ging volgens beide partijen om een samenwerkingsverband waarin zij samen een eethuis zouden exploiteren en kennelijk samen de vruchten van deze exploitatie zouden plukken. Vervolgens zou dan moeten komen vast te staan dat de oom inderdaad geld en goederen heeft geïnvesteerd, want dat is door de neef betwist.
5.5.
De neef stelt daarentegen dat hij de oom op geen enkele manier heeft belemmerd om de onderneming (mede) te exploiteren en hem evenmin de toegang tot de zaak heeft ontzegd of de sloten heeft vervangen. Het was de oom zelf die er kennelijk niet veel zin meer in had, aldus de neef. De neef heeft verschillende omstandigheden aangevoerd die volgens hem daarbij een rol speelden, zoals de vrees van de oom om het recht op zijn uitkering te verspelen, dat de oom onvoldoende Nederlands sprak om bestellingen aan te nemen en dat de oom in de zomer vijf weken op vakantie ging, terwijl de zaak door hen zelf werd verbouwd. Volgens de neef heeft de oom het daarom aan zichzelf te wijten dat de samenwerking is beëindigd. In die situatie heeft als uitgangspunt te gelden dat de investeringen in de samenwerking mede door eigen toedoen niet hebben gerendeerd, zodat de oom niet zomaar bij de neef kan aankloppen.
5.6.
Nu de oom stelt dat het aan de neef te wijten is dat de samenwerking tegen zijn wil al na een week werd beëindigd, waardoor hij feitelijk buitenspel kwam te staan bij de exploitatie van de onderneming, is het aan de oom om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die dat aannemelijk maken. Dat heeft de oom echter niet gedaan. De oom heeft geen enkel inzicht gegeven in de achtergrond van de gestelde buitensluiting, zoals een toelichting op de vraag waarom de neef dit zou hebben gedaan. Mede in het licht van de feiten die waren gericht op een gezamenlijke exploitatie van de zaak, zoals het gezamenlijk afsluiten van het huurcontract, het contract bij Nuon en de aanmelding bij de Belastingdienst en dergelijke, is het een niet met het ander te rijmen en was een nadere toelichting geboden, die als gezegd ontbreekt. De door de neef gestelde omstandigheden waarom zijn oom niet langer geïnteresseerd zou zijn geweest in de samenwerking, zoals weergegeven in de vorige rechtsoverweging, zijn daarentegen wel concreet en op zichzelf inzichtelijk. De conclusie moet dan ook zijn dat de oom tegenover het concrete relaas van zijn neef onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat hij door toedoen van de neef niet meer betrokken kon zijn bij de onderneming. Aan bewijs wordt dan ook niet toegekomen, wat de oom overigens op dit punt ook niet heeft aangeboden.
5.7.
Nu het ervoor moet worden gehouden dat de oom door eigen toedoen niet meer bij de onderneming betrokken was, is het de vraag wat daarvan het gevolg moet zijn voor zijn investeringen, er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat hij die heeft gedaan, want ook dat staat niet vast. Naar het oordeel van het hof kan onder de genoemde omstandigheden geen sprake zijn van onverschuldigde betaling door de oom of ongerechtvaardigde verrijking van de neef.
Er is immers een redelijke grond die de gestelde verrijking van de neef en de gestelde verarming van de oom rechtvaardigt, te weten het gezamenlijk exploiteren van de onderneming. Het zich eenzijdig terugtrekken uit de exploitatie van de onderneming is een keuze van de oom die niet ten nadele van de neef behoort te komen en in ieder geval niet de rechtvaardiging aan de gedane investering kan ontnemen.
Voor de gestelde onverschuldigde betaling heeft te gelden dat daar in dit geval geen sprake van is. Er was immers op het moment van de gestelde betaling een rechtsgrond aanwezig, te weten de samenwerking tussen partijen in de vorm van de exploitatie van de onderneming. Dat de oom daar vervolgens eigener beweging mee is gestopt, heeft niet tot gevolg dat daarmee de gedane investering op zichzelf onverschuldigd is geworden.
5.8.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven I en II die zien op de grondslag onverschuldigde betaling en de grieven III, IV en V die zien op de grondslag ongerechtvaardigde verrijking, falen.
5.9.
Als laatste komt de zesde grief aan de orde, waarin de oom opkomt tegen de afwijzing van zijn vordering tot vrijwaring (bedoeld zal zijn dat de neef de oom moet vrijwaren) tegen alle vorderingen van derden met betrekking tot de onderneming en de neef te veroordelen tot vergoeding van alle bedragen die hij, de oom, aan derden mocht hebben voldaan voor zover die betrekking hebben op schulden van de onderneming.
Vaststaat dat partijen ten behoeve van hun onderneming verschillende contracten hebben afgesloten, zoals een huurovereenkomst bedrijfsruimte die ze gezamenlijk zijn aangegaan als huurders en een contract bij Nuon dat blijkbaar alleen op naam van de oom is gezet. De samenwerking tussen partijen is feitelijk beëindigd, als hiervoor overwogen door toedoen van de oom. Wat daarvan de juridische gevolgen zijn kan op basis van de voorliggende stukken niet worden beoordeeld. Daarvoor is een juridische kwalificatie nodig van de samenwerkingsvorm en informatie over de afspraken tussen partijen met betrekking tot de onderneming. Niet alleen ontbreekt daarvoor de benodigde informatie, maar ook ligt die vraag niet ter beoordeling aan het hof voor. De vordering waarop grief VI ziet is onlosmakelijk verbonden met de vraag of er tussen partijen (een gemeenschap) moet worden verdeeld en zo ja, op welke wijze. Die vraag zal eerst moeten worden beoordeeld, maar dat gaat de door partijen getrokken grenzen van dit hoger beroep te buiten. Aan een eventuele vrijwaringskwestie en vergoeding van gestelde door de oom betaalde schulden van de onderneming wordt dan ook niet toegekomen. Grief VI faalt ook.
6
De slotsom
6.1.
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
6.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de oom in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de neef zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 726,00
- salaris advocaat		€ 1.074,00 (1 punt x tarief II)
6.3.
De gevorderde veroordeling in de nakosten zal als na te melden worden toegewezen.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 maart 2018,
veroordeelt de oom in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de neef vastgesteld op € 726,00 voor griffierecht en op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt de oom in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval de oom niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, E.J. van Sandick en R.F. Groos, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020.
griffier							rolraadsheer