ECLI:NL:GHSHE:2019:3963
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.225.723/01
arrest van 29 oktober 2019
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten, beiden handelend in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van [minderjarige] , en hierna (in mannelijk enkelvoud) aan te duiden als [appellant] c.s.,
dan wel ieder afzonderlijk als [appellant] en [appellante] ,
advocaat: mr. M.J.J.F. van Raak te Oosterhout (Noord-Brabant),
tegen
Stichting [stichting] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als het ziekenhuis,
advocaat: mr. D. Zwartjens te Utrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 22 juni 2016 en 19 juli 2017, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] c.s. als eiser en het ziekenhuis als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/305321/HA ZA 15-629)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 13 januari 2016.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven [met producties 25 t/m 41];
de memorie van antwoord [met producties A en B];
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H-12 formulier van 31 juli 2019 toegezonden producties [42 en 43], die [appellant] c.s. bij pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in r.o. 3.1 van het tussenvonnis van 22 juni 2016 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht, zodat deze vaststelling ook in hoger beroep uitgangspunt is. Omwille van de leesbaarheid wordt dit feitenoverzicht hierna herhaald en aangevuld met andere relevante feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaan.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[appellante] en [appellant] zijn de ouders van [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ).
De eerstelijnsverloskundige, die de avond van [datum] 2007 de bevalling van [appellante] thuis begeleidde, heeft in verband met door [appellante] gewenste pijnbestrijding rond 23.30 uur gebeld met het [ziekenhuis 2] te [vestigingsplaats] , thans onderdeel van het ( [ziekenhuis] ) ziekenhuis. Dr. [gynaecoloog 1] (hierna: [gynaecoloog 1] ), gynaecoloog, heeft de verwijzing geaccepteerd, waarna [appellante] voor de verdere begeleiding van haar bevalling naar het ziekenhuis is gegaan.
[minderjarige] is op [geboortedatum] 2007 in het ziekenhuis geboren. De bevalling werd begeleid door de heer drs. [gynaecoloog 2] (hierna: [gynaecoloog 2] ), gynaecoloog, en mevrouw [verloskundige] (hierna: [verloskundige] ), verloskundige.
Laatstgenoemde heeft in de decursus onder meer genoteerd:
“9.00 heel moe! ctg: decel op en na de wee   wel recup   CH4  VERSTERKT MECH
9.15
besluit tot epi
(..)
9.25
caput m.b.v. epi + Ritgen + fundusexpres geboren (…)”
Na de geboorte van [minderjarige] bleken bij hem neurologische klachten te bestaan. Uit onderzoek in het [ziekenhuis 3] is gebleken dat bij [minderjarige] sprake was van verschillende bloedingen in de hersenen (een intraventriculaire bloeding, een subduraal hematoom op het tentorium cerebelli en een subduraal hematoom in de middelste schedelgroeve links) en een bloeding buiten de schedel (cephaal hematoom). In verband hiermee vond een behandeling plaats die onder meer bestond uit het aanleggen van een drain om hersenvocht af te voeren.
[appellante] heeft op 5 juni 2007 een gesprek met [gynaecoloog 1] over het verloop van de bevalling. [appellante] heeft samen met [appellant] op 20 juni 2007 een verslag van de bevalling opgesteld (productie 18 conclusie na enquête). Daarin staat, voor zover van belang:
“0845 uur	Gedurende het persen word ik door assistent van [voornaam] hardhandig op bovenbuik gedrukt (moest van [voornaam] );
0900/0925 uur	Ik krijg een prik en naderhand een knip en bij de laatste pers word ik nogmaals hardhandig door assistent op buik gedrukt en [minderjarige] wordt geboren.”
Op 20 juni 2007 hebben [appellante] en [appellant] samen met [gynaecoloog 1] over het verloop van de bevalling gesproken. Naar aanleiding daarvan heeft [gynaecoloog 1] zich bij brief van 21 juni 2007 (onderdeel van het als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde partusdossier) gewend tot dr. [gynaecoloog 3] (hierna: [gynaecoloog 3] ), gynaecoloog [medisch centrum] Medisch Centrum. Daarin schreef hij onder meer het volgende:
“Bovengenoemde patiënte
(hof: [appellante] )
heb ik naar uw spreekuur verwezen        omdat zij graag met een deskundige wil spreken over het verloop van en de begeleiding bij de geboorte van haar zoon [minderjarige] .”
Op 16 juli 2007 hebben [appellante] en [appellant] met [gynaecoloog 3] gesproken.
Bij brief van 17 juli 2007 (productie 16 dagvaarding) schreef [gynaecoloog 3] aan [gynaecoloog 2] op  basis van het hem ter hand gestelde medisch dossier over het verloop van de bevalling onder meer:
“(…) De ontsluiting verloopt normaal en vlot. Tijdens de uitdrijving is er gedurende      anderhalf uur sprake van zeer frequente weeënactiviteit en continue variabele deceleraties. Deze periode is naar mijn opinie opvallend lang, gezien het feit dat de foetale conditie niet tussentijds is geobjectiveerd met een microbloedonderzoek dan wel de baring is beëindigd met een kunstverlossing. Overigens is wel tijdens de laatste twee weeën fundusexpressie toegepast. Een navelstreng-Astrup werd niet      verricht. (…)”
Bij brief van 11 december 2007 hebben [appellant] c.s. een klacht ingediend bij de Commissie Klachtenbehandeling Patiëntenzorg van het [ziekenhuis 2] over verschillende gedragingen van [gynaecoloog 2] en [verloskundige] . Bij uitspraak van 15 oktober 2008 heeft de Commissie de klacht jegens [verloskundige] gegrond verklaard voor zover die klacht inhield dat [verloskundige] tijdens de bevalling onvoldoende aantekeningen in het medisch dossier heeft gemaakt. Voor het overige is de klacht ongegrond verklaard.
Bij beschikking van 18 januari 2010 heeft de rechtbank Breda na een daartoe strekkend verzoek van [appellant] c.s. een voorlopig deskundigenonderzoek gelast omtrent de vraag of – kort gezegd – de hulpverleners bij de bevalling voldoende zorgvuldig hebben gehandeld. De rechtbank heeft prof. H.W. Bruinse (hierna: Bruinse ), gynaecoloog, als deskundige benoemd. De bevindingen van Bruinse zijn neergelegd in een rapport van 20 augustus 2010 en een begeleidende brief van dezelfde datum (productie 10 conclusie van antwoord). In het rapport is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
De begeleiding van de bevalling is grotendeels adequaat geweest door de klinisch verloskundige met als uitzondering de onvoldoende documentatie van het overleg met de gynaecologische achterwacht tussen 08.05-08.50 uur op het moment dat er frequent variabele deceleraties waren. Hierdoor is de gang van zaken inzake het beleid niet goed te beoordelen. Volgens de verloskundige heeft de gynaecoloog zich wel telefonisch op de hoogte gesteld van de stand van zaken m.b.t. het CTG en toen dit duidelijk in positieve zin veranderde heeft zij terecht afgewacht. Tijdens de periode van variabele deceleraties blijft de variabiliteit normaal evenals de basale hartfrequentie tussen de deceleraties. Deze karakteristieken wijzen op een waarschijnlijk normale foetale conditie en afwachten zonder direct nadere diagnostiek in de vorm van een MBO is een gerechtvaardigde optie. Nadat mevrouw [appellante] ruim een uur had geperst en intussen erg moe was geworden heeft de verloskundige besloten de uitdrijving te beëindigen (bekorten) met het zetten van een episiotomie en tevens het geven van tweemaal fundusexpressie. Ik vind dit een adequate gang van zaken die in een dergelijke situatie in tal van ziekenhuizen wordt toegepast.
(…)”
In genoemde begeleidende brief is naar aanleiding van opmerkingen van de zijde van [appellant] c.s. over het conceptrapport van Bruinse en commentaar op die opmerkingen van de zijde van het ziekenhuis bij brief van 16 augustus 2010 onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Zoals door mij beschreven is er een periode van variabele deceleraties (08.05-08.50) waarover ongedocumenteerd overleg heeft plaatsgevonden tussen de verloskundige en gynaecoloog. Deze laatste adviseert houdingsverandering. Na de periode van variabele deceleraties waarbij de variatie normaal blijft en het hartritmepatroon terugkeert naar de basis, ontstaat een acceptabel hartritmepatroon. Had naar aanleiding van het CTG nader onderzoek in de vorm van een MBO moeten plaatsvinden? Gezien de normale variabiliteit en de normale basisfrequentie tussen de decelaraties en daarmee de waarschijnlijkheid van een goede foetale conditie is afwachten zeker een gerechtvaardigde optie.
(…)”
In opdracht van [appellant] c.s. heeft prof. dr. [gynaecoloog 4] (hierna: [gynaecoloog 4] ), gynaecoloog, onderzoek gedaan naar de wijze waarop [gynaecoloog 2] en [verloskundige] de bevalling hebben begeleid en de oorzaak van de bloedingen bij [minderjarige] . [gynaecoloog 4] heeft bij zijn onderzoek het rapport van Bruinse in ogenschouw genomen. De bevindingen van [gynaecoloog 4] zijn neergelegd in een rapport van 3 juli 2012 (productie 3 dagvaarding). In dit rapport is over de CTG-registratie onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
BEOORDELING VAN DE CARDIOTOCOGRAFISCHE REGISTRATIES
(…)
00.03-08.00 uur (ontsluitingsperiode):
(…)
Conclusie: suboptimaal CTG zonder aanwijzingen voor matige-ernstige foetale nood/hypoxie.
08.00-09.25 uur (uitdrijvingsperiode):
(…)
Tussen
08.00 en 08.15 uur
is de basishartfrequentie circa 140 slagen/minuut, er is goede variabiliteit en er zijn een viertal diepe variabele deceleraties met een dieptepunt tot 60-70 slagen/minuut, gedeeltelijk samenvallend met de wee. Conclusie: suboptimaal CTG.
Tussen
08.15 en 08.53
uur verandert het patroon van de foetale hartfrequentie. Een basishartfrequentie (de basislijn) is niet meer herkenbaar als gevolg van een aaneenschakeling van diepe, langdurige variabele decelaraties met een duur van meer dan 60 seconden en met een verlies van meer dan 60 slagen. Na het deceleratieve deel van de deceleraties is er tijdens de pauzes tussen de opeenvolgende persweeën een trage terugkeer van de foetale hartfrequentie richting de voorafgaande (nu niet meer herkenbare) basishartfrequentie, een terugkeer welke steeds opnieuw wordt onderbroken op het moment dat de volgende perswee begint. De meeste deceleraties (08.22, 08.24, 08.26, 08.28, 08.30, 08.32 etc.) hebben een laat karakter met het dieptepunt van de deceleraties na de afloop van de wee. De variabiliteit wisselt van normaal tot verminderd tot saltatoir.
Conclusie: abnormaal CTG.
Tussen 08.53 en 09.25 uur is de basishartfrequentie kortdurende momenten (08.53-08.55 en 09.07-09.09 uur) herkenbaar en is dan 140-150 slagen/minuut. Er zijn deceleraties met een wisselende duur en diepte. Met name om 08.59-09.03 en 09.17-09.22 uur zijn de deceleraties langdurig en is er een zeer trage terugkeer van de hartfrequentie. De variabiliteit is minder dan voorheen. Conclusie: abnormaal CTG.
(…)
BEANTWOORDING VAN DE VRAGEN
(…)
7. Wanneer u van oordeel bent dat de verloskundige en/of de gynaecoloog niet de zorg heeft verleend die voldoet aan de professionele standaard, wilt u dan gemotiveerd aangeven waaruit dit blijkt en hoe wel gehandeld had moeten worden?
Het verantwoordelijke team van verloskundige en gynaecoloog had naar mijn mening moeten inzien dat een overname door de gynaecoloog van de begeleiding van de bevalling was aangewezen vanaf het moment dat er sprake was van een abnormaal foetaal hartfrequentiepatroon tijdens de uitdrijvingsfase, en wel uiterlijk om 08.30 uur. In die zin is door de verloskundige en/of de gynaecoloog niet de zorg verleent die voldoet aan de professionele standaard.
In de periode 08.18-08.30 uur was er sprake van een abnormaal hartfrequentiepatroon van de foetus. Een basishartfrequentiepatroon (de basislijn) is in tegenstelling tot de periode eraan voorafgaande niet meer te herkennen, er zijn diepe variabele deceleraties met een duur van meer dan 60 seconden en een verlies van meer dan 60 slagen, de deceleraties hebben een laat karakter met een dieptepunt van de deceleraties na de wee. De variabiliteit wisselt van normaal tot verminderd tot saltatoir. Er is op dat moment volgens de aantekening in het medisch dossier sprake van minimale progressie.
(…)
Het was om uiterlijk 08.30 uur, toen er al meer dan 10 minuten sprake was van een abnormaal en zeer verontrustend foetaal hartfrequentiepatroon, aangewezen dat de gynaecoloog de verantwoordelijkheid voor de begeleiding van de bevalling overnam. Men had om uiterlijk 08.30 uur moeten besluiten om een microbloedonderzoek te verrichten (referenties 6,11) of bij het ontbreken van de mogelijkheid hiertoe of bij het afzien hiervan vanwege het verontrustende abnormale hartfrequentiepatroon om uiterlijk 08.30 moeten besluiten de baring te beëindigen.
(…)”
Bij beschikking van 23 januari 2014 heeft de rechtbank Breda op verzoek van het ziekenhuis een aanvullend deskundigenonderzoek door Bruinse gelast teneinde met inachtneming van de bevindingen van [gynaecoloog 4] te beoordelen of hij aanleiding zag om zijn eerder geformuleerde conclusie te wijzigen. In het kader van het aanvullend deskundigenonderzoek door Bruinse heeft [appellant] c.s. op 13 juni 2014 zijn reactie gegeven op het conceptrapport van Bruinse met als onderdeel daarvan een reactie van [gynaecoloog 4] (productie 10 dagvaarding). Op 12 juli 2014 heeft Bruinse aan de rechtbank gerapporteerd (productie 11 dagvaarding).
In dit rapport van Bruinse is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
De beoordeling van het CTG.
(…)
Wat betreft de uitdrijvingsfase tussen 08.05 en 09.25 uur: vanaf 08.05 tot 08.20 uur ontstaan tijdens het persen variabele deceleraties met een terugkeer naar de normale basisfrequentie van 140 spm. Van 08.20 uur tot 08.50 uur ontstaan frequente in langduriger variabele deceleraties. In de periode 08.20-08.30 uur is geen duidelijke basisfrequentie herkenbaar maar lijkt de variabiliteit normaal. Na 08.30 uur persisteren de variabele deceleraties maar is er na de deceleratie een herstel naar de basisfrequentie van 140. Na 08.50 uur zijn er nog steeds deceleraties maar is er een duidelijk herkenbare basisfrequentie van circa 140 spm. Tijdens de uitdrijving is er dus een korte periode van circa 10 minuten waarbij er geen basishartfrequentie te herkennen is maar wel de variabiliteit normaal is maar later is de basishartfrequentie wel degelijk herkenbaar en blijft op het niveau van daarvoor. Bij verslechtering van de foetale conditie zou men een toename – tachycardie – van de foetus verwachten.
[gynaecoloog 4] noemt dit CTG abnormaal. Echter in het boek foetale bewaking in het hoofdstuk ‘Beoordeling en interpretatie van het CTG tijdens de baring (ref. 1) van onder meer prof. [gynaecoloog 4] staat het volgende “Het CTG tijdens de uitdrijvingsperiode voldoet in meer dan 90% van de gevallen niet aan de criteria van normaliteit die antepartum en tijdens de ontsluitingsperiode worden gehanteerd. Ook staat in dit hoofdstuk “het lezen, classificeren en interpreteren van intrapartum–CTG’s blijft bovendien moeilijk met grote intra- en interindividuele verschillen, zelfs tussen z.g. experts”. Mijn visie op het uitdrijving CTG is dat er een relatief korte periode is geweest van frequente variabele deceleraties met daarna een ‘herstel’ of liever een verandering naar een CTG met een normale hartfrequentie en variabiliteit met andere woorden ik schat de ‘abnormaliteit’ veel geringer in dan [gynaecoloog 4] .
(…) Conclusie: ik ben het oneens met de interpretaties van het uitdrijvings CTG en de daaraan verbonden suggesties over de conditie van [minderjarige] door [gynaecoloog 4] . Ten aanzien van het handelen van de verloskundige vind ik het juist dat zij overleg had met de superviserende gynaecoloog vanwege de deceleraties en vind ik het zeer begrijpelijk dat zij geen verdere maatregelen en nader overleg nodig achtte nadat het CTG normaliseerde na 08.50 uur. Om bij de beoordeling van het CTG niet over een nacht ijs te gaan, heb ik het CTG geheel anoniem en zonder inzicht in de afloop laten beoordelen door een perinatoloog die zich de afgelopen 10 jaar in het kader van onderzoek intensief heeft beziggehouden met de beoordeling van CTG’s. Deze kwam tot dezelfde conclusie en achtte nader onderzoek (MBO) of een kunstverlossing niet geïndiceerd vanwege de normalisatie van het CTG na 08.50 uur. Ook het CTG tijdens de ontsluitingsfase vond de expert volledig normaal.
(…)
Het verrichten van een microbloedonderzoek dan wel het termineren van de baring.
[gynaecoloog 4] vindt het CTG tijdens de uitdrijving dermate verontrustend dat uiterlijk om 08.30 uur ofwel een microbloedonderzoek of bij afzien hiervan de baring had moeten worden beëindigd.
Nogmaals het CTG analyserend. Er is tot 08.20 uur naar mijn mening geen reden een MBO te verrichten noch om de baring te beëindigen. Er zijn variabele deceleraties met een terugkeer tot de normale basishartfrequentie en een normale variabiliteit.
Tussen 08.20 en 08.30 uur verandert het CTG in ongunstiger zin, variabele deceleraties die langer duren en een niet meer te herkennen basale hartfrequentie. Om 08.30 uur ziet men pas dat dit 10 minuten heeft geduurd. Een CTG wordt teruggezien in de tijd en men kan om 08.20 uur niet weten hoe het er 10 minuten later uit zal zien. Tussen 08.30 en 08.50 uur verandert het CTG in de zin dat er nog steeds variabele deceleraties zijn maar er na de deceleraties weer een terugkeer is naar een basale hartfrequentie van 140 spm.
In deze periode – om 08.48 uur – overlegt de verloskundige naar haar zeggen met de gynaecoloog die zijligging adviseert. Na 08.50 uur verandert het CTG duidelijk ten goede en wordt verder afgewacht. Naar mijn mening was er om 08.30 uur nog geen reden om een MBO te verrichten of om de baring te beëindigen. Was het CTG patroon zoals aanwezig tussen 08.20 en 08.30 uur niet veranderd en had hetzelfde patroon nog steeds bestaan om 08.40 uur, dan was er een indicatie voor een MBO of voor het beëindigen van de baring. Echter het CTG veranderde in gunstige zin en daarmee zouden voor mij deze mogelijkheden vervallen zijn.
(…)
Vraag 2: Ziet u aanleiding de eerder door u genoteerde conclusies, uitgaande van de professionele standaard in 2007, bij te stellen en, zo ja, in hoeverre.
Ik heb geen reden, en dat moge blijken uit het commentaar op het rapport van [gynaecoloog 4] , om mijn conclusies zoals verwoord in mijn rapportage d.d. 20 augustus 2010 te wijzigen. (…) De enige reden mijn conclusies enigszins te wijzigen, zou zijn als alsnog mocht blijken dat er aanzienlijk langer dan tijdens twee contracties fundusexpressie zou zijn gegeven. Dan zou dit niet conform de professionele standaard zijn geweest. Echter om verschillende al aangegeven redenen ga ik er nog steeds vanuit dat er vlak voor de geboorte van [minderjarige] slechts tweemaal is geëxprimeerd. Hierbij bevond het hoofd zich op de bekkenbodem een positie waarbij het hoofd al vrijwel geheel de bekkeningang is gepasseerd. In deze situatie wordt het hoofd dan ook niet door het baringskanaal gedrukt. Een mechanische oorzaak voor de bloedingen is in deze situatie uiterst onwaarschijnlijk.
(…)”
In de reactie van [gynaecoloog 4] op dit rapport van Bruinse is onder andere het volgende vermeld:
“Commentaar:
A. Bruinse eindigt de passage over het CTG tijdens de uitdrijving met de zinsnede “Ik schat de ‘abnormaliteit’ veel geringer in dan [gynaecoloog 4] ”.
Bruinse geeft hiermee een interpretatie van het CTG zonder eerst het CTG te classificeren volgens de FIGO-richtlijnen (…)
De zinsneden over de problemen met ‘het lezen, classificeren en interpreteren van intrapartum-CTG’s’ doen niet ter zake. De eerste stappen bij de beoordeling van CTG’s verkregen tijdens de zwangerschap en/of bevalling betreffen altijd weer het lezen en classificeren van de foetale hartfrequentiepatronen in relatie tot de maternale uterusactiviteit. Ook al is het niet altijd gemakkelijk het CTG tijdens de uitdrijvingsfase te beoordelen, de gynaecoloog wordt verondersteld bij iedere bevalling, waarbij cardiotocografie wordt toegepast, het CTG te lezen en te classificeren en hieraan consequenties te verbinden zoals afwachten bij een normaal CTG c.q. afhankelijk van de duur van een abnormaal CTG, de indaling van het voorliggend deel van de foetus, de conditie van de moeder etc. te beslissen een microbloedonderzoek te verrichten of te kiezen voor een kunstverlossing (vacuümextractie, sectio caesarea). Een interpretatie van een CTG is alleen zinvol in de context van het totaal aan obstetrisch-klinische gegevens. Dit geldt ook voor de uitdrijvingsfase.
B. Een tweede essentieel verschil betreft de beoordeling van het CTG in de periode tussen 08.20 en 08.50 uur.
(…)
Een belangrijk verschil is derhalve of er al of niet een basishartfrequentie herkenbaar is in de periode na 08.30 tot 08.50 uur. Bruinse meent van wel en ik meen van niet.
Om deze reden heb ik het CTG in de periode 08.30-08.50 uur opnieuw beoordeeld. Voor de herkenning van een basishartfrequentie bestaan geen exacte criteria, maar men mag veronderstellen dat er een stabiele hartfrequentie herkenbaar moet zijn gedurende een redelijke tijdsspanne.
Bij de herbeoordeling van het CTG tussen 08.30 en 08.50 uur ben ik nagegaan op welke momenten er sprake is geweest van een stabiele hartfrequentie van 140 slagen/minuut. Het enige moment dat hieraan zou kunnen voldoen is om 08.40 uur en dan gedurende 15 seconden bij de toegepaste papiersnelheid van 2 cm/minuut. Er is in de periode 08.30 -08.50 uur sprake van een aaneenschakeling van gecompliceerde variabele deceleraties met een duur van meer dan 60 seconden gevolgd door een stijging van de hartfrequentie na de deceleratieve component van de deceleraties richting 150/slagen/minuut. Deze stijging in de hartfrequentie volgend op de deceleratie wordt telkens weer onderbroken door het begin van de volgende perswee en het begin van de volgende deceleratie. De deceleraties vertonen meermaals een laat karakter. Naar mijn mening is er geen essentieel verschil tussen de hartfrequentiepatronen tussen 08.20-08.30 en 08.30-08.50 uur en is gedurende de gehele periode tussen 08.20 en 08.50 uur sprake van een abnormaal CTG.
De medebeoordeling door een perinatoloog:
(…)
Deze beoordeling door een perinatoloog is mijns inziens niet ter zake. Er wordt alleen gerefereerd naar de periode na 08.50 uur. Dit patroon was niet bekend op in de periode 08.20-08.50 uur wanneer een MBO dan wel een kunstverlossing was aangewezen (…).
(…)
3. De noodzaak van microbloedonderzoek om de conditie van de foetus te evalueren in de periode 08.20-08.50 uur dan wel de baring te termineren in deze periode:
(…)
Zoals eerder onder punt 1 besproken bestond er naar mijn mening geen essentieel ander hartfrequentiepatroon bij de foetus in de periode 08.30-08.50 uur in vergelijking met de periode 08.20-08.30 uur.
Dit wordt ook niet herkend door collega perinatoloog [gynaecoloog 3] zoals blijkt uit onderstaande passage uit zijn brief van 17-07-2007, geschreven 3 maanden na de bevalling van mevrouw [appellante] :
uitdrijving. De ontsluiting verloopt normaal en vlot. Tijdens de uitdrijving is er gedurende anderhalf uur sprake van zeer frequente weeënactiviteit en continue variabele deceleraties. Deze periode is naar mijn opinie opvallend lang, gezien het feit dat de foetale conditie niet tussentijds is geobjectiveerd met een microbloedonderzoek dan wel de baring is beëindigd met een kunstverlossing.
In de vaste overtuiging (1) dat er tussen 08.30 uur en 08.50 uur evenals in de periode 08.20-08.30 uur sprake is geweest van een aaneenschakeling van ( [gynaecoloog 3] : continue) gecompliceerde variabele deceleraties en een basishartfrequentie niet herkenbaar is en (2) in de periode 08.30-08.50 uur geen essentieel ander hartfrequentiepatroon heeft bestaan dan in de periode 08.20-08.30 uur; kom ik tot de conclusie dat tijdens de bevalling van mevrouw [appellante] voldaan had moeten worden aan de uitspraak van Bruinse (…): Was het CTG patroon zoals aanwezig tussen 08.20 en 08.30 uur niet veranderd en had hetzelfde patroon nog steeds bestaan om 08.40 uur, dan was er een indicatie voor een MBO of voor het beëindigen van de baring.
(…)”
In reactie op het commentaar van [gynaecoloog 4] heeft Bruinse in de bijlage van zijn rapport onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Ad 1. De behandeling van het CTG tijdens de uitdrijvingsperiode van 08.00-09.25   uur. Ik heb hierbij niet zonder reden aangehaald wat [gynaecoloog 4] zelf heeft geschreven in het boek foetale bewaking. “in 90%! van de gevallen voldoet het CTG niet aan de criteria van normaliteit die tijdens de ontsluitingsfase worden gehanteerd. En tevens dat “bij lezen, classificeren en interpreteren van intrapartum CTG’s moeilijk blijft met grote verschillen in beoordeling tussen experts”.
Dit blijft de crux in de verschillen in interpretatie van de abnormaliteit van het CTG tussen [gynaecoloog 4] en ondergetekende. [gynaecoloog 4] vindt het CTG in deze periode sterk afwijkend en zou een microbloedonderzoek hebben gedaan en zelfs de baring met een kunstverlossing hebben beëindigd. In mijn beoordeling staat dat er zeker een relatief korte periode is geweest met CTG afwijkingen waarbij, als die waren blijven bestaan, nadere diagnostiek of behandeling geïndiceerd waren geweest, maar toen het CTG zich spontaan normaliseerde na 08.50 uur hiertoe geen noodzaak meer bestond. Mede om mijn mening over het CTG te toetsen heb ik het voorgelegd aan een ervaren perinatoloog met uitgebreide ervaring in beoordeling van CTG’s. [gynaecoloog 4] vindt dit niet ter zake doen. De belangrijkste conclusie die men kon trekken is dat er geen eenduidigheid is over de beoordeling van CTG’s in de uitdrijvingsperiode en dat derhalve het handelen bij “abnormaliteiten” dan ook verschillend zal zijn waarbij men vaak pas bij de geboorte en de conditie van het kind blijkt wie er “gelijk” heeft gehad.
(…)
1c. op de noodzaak tot het verrichten van microbloedonderzoek en/of het termineren van de baring is al geantwoord. Als het CTG zich na 08.50 uur niet spontaan had genormaliseerd, was additionele diagnostiek in de vorm van een mbo aangewezen en was dit niet mogelijk geweest, dan was het logisch alternatief het beëindigen van de baring geweest. Door de normalisatie van het CTG was echter de noodzaak hiertoe verdwenen en is door de verloskundige terecht afgewacht.
(…)”
[appellant] c.s. heeft het ziekenhuis namens [minderjarige] aansprakelijk gesteld. De  aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis heeft aansprakelijkheid van het ziekenhuis van de hand gewezen.
Bij beschikking van 7 augustus 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant
[appellant] c.s. gemachtigd om voor [minderjarige] in rechte op te treden.
3.2.1.
Vervolgens heeft [appellant] c.s. bij inleidende dagvaarding van 21 september 2017 de onderhavige procedure jegens het ziekenhuis aanhangig gemaakt en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het ziekenhuis aansprakelijk is uit onrechtmatige daad voor alle door [minderjarige] geleden en nog te lijden schade.
3.2.2.
[appellant] c.s. heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [gynaecoloog 2] en [verloskundige] bij de begeleiding van de geboorte van [minderjarige] niet de zorg van een goed hulpverlener in acht hebben genomen en daarmee onrechtmatig jegens [minderjarige] hebben gehandeld. Onder verwijzing naar het rapport van [gynaecoloog 4] stelde [appellant] c.s. dat [verloskundige] en [gynaecoloog 2] op grond van de langdurige abnormale CTG-registraties, die duiden op foetale nood/hypoxie (zuurstofgebrek van de foetus die begint te werken op de perifere weefsels), op [geboortedatum] 2007 om 08.30 uur hadden moeten besluiten tot het verrichten van een MBO of tot beëindiging van de baring door middel van een kunstverlossing. Voorts stelt [appellant] c.s. dat [verloskundige] de tijdens de bevalling toegepaste fundusexpressie ondeskundig heeft uitgevoerd, want te vroeg, namelijk op een moment dat de foetus nog niet tot op de bekkenbodem was ingedaald en meer keren dan is toegestaan. Daardoor is de passage van de foetus door het baringskanaal geforceerd, aldus [appellant] c.s. Als gevolg van beide medische fouten, al dan niet in combinatie met elkaar, heeft [minderjarige] de bloedingen en hersenschade opgelopen.
3.2.3.
Het ziekenhuis heeft betwist dat [gynaecoloog 2] en [verloskundige] een medische fout hebben gemaakt alsook dat er causaal verband bestaat tussen een eventuele fout en het geboorteletsel. Met een beroep op de bevindingen van Bruinse heeft het ziekenhuis bestreden dat er om 08.30 uur een noodzaak bestond om een MBO te verrichten of de baring te beëindigen door middel van een kunstverlossing. Volgens het ziekenhuis was het beleid om af te wachten gelet op de normalisatie van de CTG-registratie na 08.50 uur gerechtvaardigd. Ook heeft het ziekenhuis betwist dat meer dan twee maal fundusexpressie is toegepast alsook dat fundusexpressie is toegepast vóór 09.15 uur of om 08.45 uur of althans op een verkeerd moment.
3.2.4.
In het tussenvonnis van 13 januari 2016  heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 7 april 2016 heeft plaatsgevonden.
3.2.5.
In het tussenvonnis van 22 juni 2016 heeft de rechtbank, voor zover in dit hoger beroep van belang, overwogen:
- dat de door [appellant] c.s. tegen het rapport van Bruinse genoemde argumenten geen reden vormen om zijn rapport buiten beschouwing te laten (r.o. 3.7);
- dat hetgeen het ziekenhuis lijkt te bepleiten omtrent de tweeslachtigheid van het partijrapport van [gynaecoloog 4] niet zonder meer meebrengt dat het rapport van Bruinse leidend is en dat geen betekenis kan worden gehecht aan het rapport van [gynaecoloog 4] voor zover die een ander oordeel heeft dan Bruinse ; dat voor de overtuigende kracht van het rapport van [gynaecoloog 4] relevant is dat het ziekenhuis en Bruinse uitgebreid op diens bevindingen hebben kunnen reageren (r.o. 3.9);
- dat [appellant] c.s. de stelling dat de fundusexpressie onjuist is toegepast tijdens de comparitie zo heeft toegelicht dat vier keer fundusexpressie is toegepast, waarvan in elk geval drie keer toen de foetus nog niet tot op de bekkenbodem was ingedaald (r.o. 3.10);
- dat de stelling dat vaker dan drie keer fundusexpressie is toegepast en op een moment dat het hoofdje nog niet op de bekkenbodem stond door het ziekenhuis voldoende gemotiveerd is betwist en dat [appellant] c.s. tot het bewijs daarvan wordt toegelaten (r.o. 3.13);
- dat er geen aanleiding is die stelling voorshands bewezen te achten vanwege het ontbreken van informatie in het medisch dossier over de uitvoering van de fundusexpressie (r.o. 3.14);
- dat de rechtbank uit de verschillende opinies van Bruinse en [gynaecoloog 4] over de interpretatie van de CTG-registratie afleidt dat redelijk bekwame en redelijk handelende gynaecologen of verloskundigen het CTG kunnen interpreteren zoals Bruinse heeft gedaan en dat daarom met de deskundigenberichten niet is bewezen dat [gynaecoloog 2] of [verloskundige] op dit punt een fout heeft gemaakt, zodat de vordering op deze grondslag dient te worden afgewezen (r.o. 3.15-3.19).
In het dictum van dit vonnis is [appellant] c.s. opgedragen te bewijzen dat bij de bevalling van [minderjarige] vaker dan drie keer fundusexpressie is toegepast en dat fundusexpressie is toegepast op een moment dat de foetus nog niet op de bekkenbodem was ingedaald.
3.2.6.
Nadat op 18 november 2016 in enquête mevrouw [de moeder van appellante] (de moeder van [appellante] , hierna: [de moeder van appellante] ), [appellante] en [appellant] als getuigen zijn gehoord en op 20 februari 2017 in contra-enquête mevrouw [verpleegkundige] , verpleegkundige, en eerder genoemde [verloskundige] , heeft de rechtbank bij eindvonnis van 19 juli 2017 geoordeeld dat [appellant] c.s. niet is geslaagd in de bewijslevering. Daarop zijn alle vorderingen van [appellant] c.s. afgewezen.
3.3.
[appellant] c.s. heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen. Hierna wordt voor zover nodig op de afzonderlijke grieven ingegaan.
Enige opmerkingen vooraf
3.4.
Vooropgesteld wordt dat [appellant] en [appellante] deze procedure voeren in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun (minderjarige) zoon [minderjarige] . Zij vorderen immers alleen de door [minderjarige] geleden en nog te lijden schade. Als grondslag voor deze vordering tot schadevergoeding beroepen zij zich op onrechtmatig handelen van het ziekenhuis jegens [minderjarige] . Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
Vaststaat dat op het moment dat [appellante] door haar verloskundige voor de bevalling werd verwezen naar het ziekenhuis en gynaecoloog [gynaecoloog 1] die verwijzing accepteerde, er ter begeleiding van haar bevalling een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [appellante] en het ziekenhuis en/of [gynaecoloog 2] en/of [verloskundige] . Zoals de rechtbank terecht in r.o. 3.4 van het tussenvonnis van 22 juni 2016 heeft overwogen, is ingeval [appellante] met [gynaecoloog 2] en [verloskundige] een overeenkomst heeft gesloten het ziekenhuis op grond van artikel 7:462 lid 1 BW mede aansprakelijk voor een eventuele tekortkoming bij die overeenkomst en indien [appellante] met het ziekenhuis een overeenkomst heeft gesloten, dan is het ziekenhuis op grond van artikel 6:74 juncto artikel 6:76 BW voor de gedragingen van zijn hulppersonen ( [gynaecoloog 2] en/of [verloskundige] ) aansprakelijk. Noch [appellant] c.s. noch het ziekenhuis is daar bij memorie bij grieven respectievelijk memorie van antwoord nader op ingegaan. Desgevraagd heeft het ziekenhuis bij pleidooi meegedeeld dat [gynaecoloog 2] niet in dienst is van het ziekenhuis en [verloskundige] , de klinisch verloskundige, wel. Dit betekent dat, als in deze zaak (ook) een eigen vordering van [appellante] tegen het ziekenhuis tot schadevergoeding aan de orde zou zijn geweest, de grondslag voor zo’n vordering een contractuele zou zijn geweest, gebaseerd op artikel 7:462 lid 1 BW voor zover het betreft de gestelde tekortkoming van [gynaecoloog 2] en de artikelen 6:74 juncto 6:76 BW voor zover het betreft een tekortkoming van [verloskundige] . Een dergelijke vordering is in deze zaak echter niet aan de orde; aan de orde is een vordering tot schadevergoeding van [minderjarige] . Die vordering is niet contractueel van aard, maar dient te worden gegrond op onrechtmatige daad, zoals [appellant] c.s. terecht hebben gedaan. De toepasselijke maatstaf in dat verband is dan of [gynaecoloog 2] en [verloskundige] tegenover [minderjarige] de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend medisch beroepsbeoefenaar mag worden verwacht, zowel voor als na diens geboorte.
3.5.
Ook in dit hoger beroep baseert [appellant] c.s. de aansprakelijkheid van het ziekenhuis op twee verwijten, te weten:
het niet juist reageren op de langdurige abnormale CTG-registratie door zowel [gynaecoloog 2] als [verloskundige] , in die zin dat zij op grond daarvan op [geboortedatum] 2007 om 08.30 uur hadden moeten besluiten ofwel tot het verrichten van een MBO-onderzoek dan wel tot beëindiging van de baring door middel van een kunstverlossing;
het op [geboortedatum] 2007 ondeskundig toepassen van fundusexpressie door (de assistente van) [verloskundige] , want te vroeg (namelijk voordat het caput was ingedaald op Hodge 4) en/of te vaak (want er is meer dan drie keer geduwd).
Bezwaren tegen het deskundigenbericht van prof. Bruinse (grief 2)
3.6.
In het kader van de beoordeling van het handelen van zowel [gynaecoloog 2] als [verloskundige] is op verzoek van [appellant] c.s. door de rechtbank Bruinse als deskundige benoemd. Bruinse heeft in zijn rapport van 20 augustus 2010 alsmede in zijn aanvullend rapport van 12 juli 2014 - waarin Bruinse reageert op het door [appellant] c.s. ingebrachte rapport van [gynaecoloog 4] van 3 juli 2012 - ten aanzien van de beoordeling van de CTG-registraties geconcludeerd dat het beleid van [gynaecoloog 2] en [verloskundige] om af te zien van MBO onderzoek en niet te besluiten tot beëindiging van de bevalling, een gerechtvaardigde optie was gezien de normale variabiliteit en de normale basisfrequentie tussen de deceleraties en daarmee de waarschijnlijkheid van een goede foetale conditie. Wat betreft de uitvoering van de fundusexpressie concludeerde Bruinse in zijn rapport van 20 augustus 2010 dat het zetten van een episiotomie (hof: een knip) en tevens het geven van tweemaal een fundusexpressie een adequate gang van zaken is in een dergelijke situatie. In zijn aanvullend rapport van 12 juli 2014 merkte hij daarover op dat de enige reden om zijn conclusies enigszins te wijzigen zou zijn
“als mocht blijken dat er aanzienlijk langer dan tijdens twee extracties fundusexpressie zou zijn gegeven.”
De rechtbank heeft de bezwaren van [appellant] c.s. tegen de deskundigenberichten van Bruinse in r.o. 3.6 en 3.7 van het tussenvonnis van 22 juni 2016 verworpen. Grief 2 is tegen dit oordeel van de rechtbank gericht. In de toelichting op deze grief werkt [appellant] c.s. zijn bezwaren tegen de rapportages van Bruinse nader uit.
3.7.
Het bezwaar dat Bruinse in zijn eerste rapport – hof: het conceptrapport van 20 mei 2010 (bijlage 2 bij productie 22 conclusie na enquête) – niets heeft vermeld over een subdurale bloeding en VP-drain faalt. Naar aanleiding van de opmerking van [appellant] c.s daarover heeft Bruinse deze omissie in het definitieve rapport van 20 augustus 2010 (zie productie 5 dagvaarding) hersteld.
Een groot aantal bezwaren van [appellant] c.s. ziet op hetgeen Bruinse in zijn rapporten opmerkt over de fundusexpressie. Het bezwaar dat Bruinse heeft nagelaten om op de door [appellant] c.s. daarover gestelde vragen in te gaan faalt. Op grond van artikel 198 lid 2 Rv dient een deskundige partijen in de gelegenheid te stellen naar aanleiding van het conceptrapport opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Bruinse heeft dat gedaan en [appellant] c.s. heeft bij brief van 21 juni 2010 (bijlage 2 bij genoemde productie 22)  een aantal opmerkingen gemaakt en voorts een aantal vragen gesteld. Bruinse heeft [appellant] c.s. terecht laten weten zich te beperken tot de aan hem door de rechtbank gestelde vragen. Overigens zien de door [appellant] c.s. in deze brief gestelde vragen niet op hetgeen [verloskundige] thans ten aanzien van de fundusexpressie wordt verweten.
De overige bezwaren betreffende de fundusexpressie komen er in de kern op neer dat Bruinse in zijn rapport van een verkeerde veronderstelling is uitgegaan, namelijk dat er maar twee keer fundusexpressie is toegepast. Duidelijk is dat Bruinse dit niet kan hebben gebaseerd op het partusverslag. Daarin staat namelijk alleen dat er om 09.25 uur fundusexpressie is toegepast, niet hoe vaak dat is gebeurd. De vermelding dat twee keer fundusexpressie is toegepast, komt voor het eerst voor in de brief van [gynaecoloog 3] van 17 juli 2007 (zie r.o. 3.1 sub h). Het is aannemelijk dat Bruinse zich daarop heeft gebaseerd. [appellant] c.s. heeft zich naar aanleiding van de opmerking van Bruinse , dat de enige reden om zijn conclusies enigszins aan te passen zou zijn als mocht blijken dat aanzienlijk langer dan tijdens twee weeën fundusexpressie zou zijn toegepast, gewend tot [gynaecoloog 3] .
[appellant] c.s. heeft [gynaecoloog 3] gevraagd waarop hij de vermelding in zijn brief dat tweemaal fundusexpressie is toegepast heeft gebaseerd. Anders dan [appellant] c.s. stelt, heeft [gynaecoloog 3] in zijn brief van 4 september 2014 (prod. 23 conclusie na enquête) niet verklaard dat hij dit per abuis heeft genoteerd. [gynaecoloog 3] schrijft immers in die brief:
“U vermeldt dat ik in de brief uit 2007 heb aangegeven dat er tweemaal fundusexpressie werd toegepast tijdens de bevalling. Uw concrete vraag op dit moment is waarop ik dit toentertijd heb gebaseerd.
Voor zover ik op dit moment kan nagaan, zal ik dat hebben gebaseerd op de anamnese van u en uw vrouw en mogelijk het baringsverslag. Zoveel jaar na dato kan ik helaas dit niet meer exact terughalen. Formeel staat in het baringsverslag alleen aangegeven dat er fundusexpressie is gegeven. Dit betekent dat er gedurende 1 wee, maar ook eventueel gedurende meerdere weeën fundusexpressie zou kunnen zijn toegepast. Over de techniek, hoeveel aantal keren en duur van de fundusexpressie staat dus niets vermeldt.
Voor mij is het dus onmogelijk op dit moment te recapituleren waarom ik in mijn brief uit 2007 heb aangegeven dat er tweemaal fundusexpressie is toegepast. Ik neem aan dat ik hiermee heb bedoeld dat gedurende twee weeën er fundusexpressie is toegepast. Uit het medisch dossier is dit niet terug te halen.”
[gynaecoloog 3] geeft gelet op het tijdsverloop alleszins begrijpelijk aan dat hij het door hem in zijn brief uit 2007 gemelde tweemaal toepassen van fundusexpressie niet kan recapituleren, maar dat hij vermoedt dat dit is gebaseerd op de anamnese van [appellante] nu het medisch dossier daarover geen uitsluitsel geeft. Daarin staat namelijk enkel, zoals [gynaecoloog 3] terecht opmerkt, dat er fundusexpressie is toegepast. Het hof gaat er net als [gynaecoloog 3] vanuit dat zijn opmerking is gebaseerd op hetgeen [appellante] hem op 16 juli 2007 heeft verteld. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in het door [appellante] en [appellant] op 20 juni 2007 opgestelde verslag (zie r.o. 3.1 sub f) staat dat er om 08.45 uur hardhandig op de buik  is gedrukt en dat er om 09.00/09.25 uur
nogmaals
(cursivering hof) hardhandig op de buik is gedrukt. In dit verslag wordt dus ook uitgegaan van het tweemaal verrichten van fundusexpressie. De bezwaren betreffende de bevindingen van Bruinse aangaande de fundusexpressie zijn dan ook ongegrond.
Ook de bezwaren over de interpretatie van Bruinse van de CTG-registraties falen aangezien deze er in de kern op neer komen dat [appellant] c.s. het niet eens is met de conclusies van Bruinse . Dat [appellant] c.s. het niet eens is met Bruinse , is echter geen reden om zijn rapporten buiten beschouwing te laten. Daarvoor is eerst aanleiding indien de wijze van totstandkoming van de rapporten niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen of op grond van de rapporten niet inzichtelijk is waarop de conclusies zijn gebaseerd. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is. Grief 2 faalt derhalve. Dit betekent dat ook het hof bij de beoordeling van het gewraakte handelen van [gynaecoloog 2] en [verloskundige] uitgaat van de rapporten van Bruinse . Ook het hof zal op de door de rechtbank in r.o. 3.9 van het tussenvonnis van 22 juni 2016 aangegeven gronden, die het hof overneemt, de rapporten van [gynaecoloog 4] bij die beoordeling mede in ogenschouw nemen. Het ziekenhuis heeft in dit hoger beroep niet, althans niet gemotiveerd betwist dat de bevindingen van [gynaecoloog 4] niet bij de beoordeling mogen worden betrokken.
Interpretatie CTG-registraties door [verloskundige] en [gynaecoloog 2] (grief 5)
3.8.
Deze grief richt zich tegen r.o. 3.15 t/m 3.18 van het tussenvonnis van 22 juni 2016. Daarin heeft de rechtbank, zoals hiervoor onder 3.5 kort samengevat weergegeven, geconcludeerd dat uit de verschillende opinies van Bruinse en [gynaecoloog 4] over de interpretatie van de CTG-registratie afgeleid kan worden dat redelijk bekwame en redelijk handelende gynaecologen of verloskundigen het CTG kunnen interpreteren zoals Bruinse heeft gedaan en dat daarom met de deskundigenberichten niet is bewezen dat [gynaecoloog 2] of [verloskundige] op dit punt een fout hebben gemaakt.
3.9.
Het hof is op grond van het navolgende van mening dat deze grief faalt.
Uit de hiervoor in r.o. 3.1 onder j, k en l uitgebreid weergegeven rapporten van Bruinse en [gynaecoloog 4] blijkt duidelijk dat zij van mening verschillen over het beleid dat op grond van de CTG-registratie tijdens de baring had moeten worden ingezet. [gynaecoloog 4] is in zijn rapport van 3 juli 2012 van mening dat het CTG vanaf 08.18 uur tot 08.50 uur verontrustend is en concludeert dat een gynaecoloog die door de verloskundige erbij zou zijn geroepen uiterlijk om 08.30 uur een MBO had moeten laten verrichten of de baring had moeten beëindigen. In zijn reactie van 21 mei 2014 op het conceptrapport van Bruinse d.d. 22 april 2014 (bijlage bij productie 10 dagvaarding) stelt hij dit tijdstip op 08.40 uur. Ook Bruinse is van mening dat er een korte periode is geweest van frequente deceleraties, maar hij merkt in zijn aanvullend rapport van 12 juli 2014 op (zie p. 5) dat het CTG vanaf 08.40 uur, althans vanaf 08.50 uur (zie p. 10 onder 1c, waarin hij reageert op het standpunt van [gynaecoloog 4] ), is veranderd naar een CTG met een normale hartfrequentie en een normale variabiliteit. Op grond daarvan concludeert hij dat de verloskundige terecht heeft afgewacht zonder een MBO te (laten) verrichten of de baring voortijdig te beëindigen. Naar het hof begrijpt, zijn Bruinse en [gynaecoloog 4] beiden zeer deskundig op dit gebied en toch verschillen zij hierover duidelijk van mening. Daaruit moet worden afgeleid dat de interpretatie van CTG-registraties lastig is. Zo heeft Bruinse gewezen op een handboek over foetale bewaking waarin ook is vermeld dat het lezen, classificeren en interpreteren van intra-partum-CTG’s moeilijk blijft met grote intra- en interindividuele verschillen, zelfs tussen experts. Ook uit de NVOG-richtlijn ‘FOETALE BEWAKING’ uit 2003 (prod. 26 MvG) volgt dat de beoordeling van CTG-registraties lastig is. Daarin staat op p. 4:
“Het normale patroon van de foetale hartfrequentie is tijdens de baring vaak anders dan vóór de baring. Meestal verdwijnen acceleraties en treden deceleraties op. De mate van verstoring van het patroon wordt visueel beoordeeld. Hiervoor zijn geen objectieve criteria. (…) In talrijke onderzoeken is aangetoond dat intra- en interobservervariabiliteit bij de beoordeling van CTG’s bij de baring groot is. Mede daardoor is de voorspellende waarde van CTG ten aanzien van meer objectieve criteria, zoals de foetale bloed pH of neonatale morbiditeit, beperkt.”
Hieruit leidt ook het hof af dat de interpretatie van de CTG-registratie door [verloskundige] en [gynaecoloog 2] in de gegeven omstandigheden verdedigbaar was.
[appellant] c.s. stelt zich voorts op grond van genoemde NVOG-richtlijn op het standpunt dat het beleid dient te zijn dat bij een abnormaal CTG c.q. bij ernstige afwijkingen een MBO moet worden verricht dan wel de baring moet worden beëindigd. Direct volgend op bovenvermeld citaat staat in de richtlijn:
“Niettegenstaande deze ernstige beperkingen speelt CTG een belangrijke rol bij de foetale bewaking. Bij geen of geringe afwijkingen van het normale patroon wordt uitgegaan van foetale homeostase. Bij ernstige afwijkingen zal verdenking ontstaan op foetale nood. In dat geval kan microbloedonderzoek worden verricht om de foetale nood te objectiveren ofwel kan de baring onmiddellijk worden beëindigd via obstetrisch ingrijpen.”
Uit de omstandigheid dat de interpretatie van de CTG-registratie door [verloskundige] en [gynaecoloog 2] verdedigbaar is, volgt dat zij op dat moment op basis daarvan mochten aannemen dat er geen sprake was van ernstige afwijkingen, zodat er geen aanleiding was om over te gaan tot het verrichten van een MBO dan wel het beëindigen van de baring.
De conclusie is dan ook dat [verloskundige] noch [gynaecoloog 2] op dit punt iets valt te verwijten. Er is op dit punt geen sprake van een medische fout. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de vordering op deze grondslag niet toewijsbaar is.
Toepassing fundusexpressie door [verloskundige] (de grieven 1 en 3 t/m 9)
3.10.
Tussen partijen is niet in discussie dat fundusexpressie een geaccepteerde handelwijze is om de uitdrijving van de foetus te bevorderen als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden, te weten dat:
het hoofd van de foetus zich bevindt op de bekkenbodem (in medisch termen: het caput staat op Hodge 4) en
de fundusexpressie uitsluitend wordt uitgevoerd tijdens een perswee en niet langer dan gedurende drie persweeën.
Volgens [appellant] c.s. is niet aan voornoemde voorwaarden voor het verrichten van fundusexpressie voldaan, kort gezegd, omdat de fundusexpressie te vroeg is verricht en/of te vaak, want meer dan drie keer.
3.11.
Grief 1 klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat [appellant] c.s. zijn stelling over de fundusexpressie op de comparitie zo heeft toegelicht dat vier keer fundusexpressie is toegepast. In het midden kan blijven of deze weergave van de stelling van [appellant] c.s. juist is. Het hoger beroep dient er namelijk mede toe om fouten of verzuimen in eerste aanleg begaan te herstellen en voorts kan men in hoger beroep in eerste aanleg ingenomen stellingen - voor zover niet uitdrukkelijk erkend - wijzigen of nuanceren. In dit hoger beroep is duidelijk dat [appellant] c.s. zich op het standpunt stelt dat er méér dan drie keer fundusexpressies zijn gegeven.
3.12.
Grief 6 verwijt [verloskundige] dat zij [appellante] geen uitleg heeft gegeven over het toepassen van fundusexpressie en dat zij ook niet heeft gevraagd of dat akkoord was.
In het medisch dossier is niet vermeld dat aan [appellante] uitleg is gegeven over de fundusexpressie noch dat zij daarvoor toestemming heeft gegeven. Om die reden kan daar niet van worden uitgegaan. Hoewel [verloskundige] kort aan [appellante] had dienen uit te leggen dat fundusexpressie zou worden toegepast en haar daarvoor ook toestemming had moeten vragen, is het naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden – de hectiek rondom de bevalling bij een niet vorderende uitdrijving met ook een zeer vermoeide [appellante] - alleszins begrijpelijk en niet laakbaar dat zij daartoe niet is overgegaan.
Grief 6 faalt om die reden.
3.13.
Volgens grief 3 heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het ziekenhuis gemotiveerd heeft betwist dat de fundusexpressie niet conform deze voorwaarden is verricht. Deze grief faalt. Het ziekenhuis heeft immers duidelijk gesteld dat uit het medisch dossier volgt dat de fundusexpressie eerst is toegepast toen het hoofdje op de bekkenbodem stond alsook dat slechts twee keer tijdens persweeën fundusexpressie is verricht.
3.14.
Grief 4 gaat over de verzwaarde stelplicht. In de toelichting op deze grief wordt, kort samengevat, erover geklaagd dat het ziekenhuis onvoldoende heeft gerapporteerd wanneer en hoe vaak fundusexpressies zijn gegeven. Aldus heeft het ziekenhuis niet voldaan aan de verzwaarde stelplicht dan wel de dossierplicht geschonden, hetgeen een separate tekortkoming en een separate onrechtmatige daad jegens [minderjarige] oplevert. Doordat het ziekenhuis niet heeft voldaan aan de verzwaarde stelplicht had de bodemrechter:
- primair: de desbetreffende stellingen van [appellant] c.s. als vaststaand moeten beschouwen;
- subsidiair: de bewijslast dienaangaande moeten omkeren;
- meer subsidiair: de stellingen van [appellant] c.s. voorshands aannemelijk moeten achten en uiteindelijk, daar het ziekenhuis onvoldoende tegenbewijs in het geding heeft gebracht, moeten oordelen dat [appellant] c.s. in de bewijslevering is geslaagd.
3.15.
Niet kan worden gezegd dat het ziekenhuis niet heeft voldaan aan de verzwaarde stelplicht c.q. verzwaarde motiveringplicht. Het ziekenhuis heeft immers het medisch dossier aan [appellant] c.s. ter beschikking stelt. Aldus heeft het ziekenhuis aan [appellant] c.s. voldoende aanknopingspunten verschaft voor nadere onderbouwing en bewijslevering van zijn stellingen. Het feit dat het dossier op een bepaald punt onvolledig is, althans geen informatie bevat, betekent echter nog niet dat er een medische fout is gemaakt of dat niet is voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht. Dat is alleen anders indien de ontbrekende informatie in het dossier had moeten worden vermeld. Dit betreft dan niet de verzwaarde motiveringsplicht, maar het niet voldoen aan de dossierplicht. Daar waar in de toelichting op deze grief wordt opgemerkt dat het ziekenhuis de dossierplicht heeft geschonden, begrijpt het hof dat daarmee de verloskundige [verloskundige] is bedoeld. Op het ziekenhuis zelf rust immers geen dossierplicht.
3.16.
Ten aanzien van de dossierplicht stelt [appellant] c.s. terecht dat uit de jurisprudentie volgt dat het tijdstip waarop een bepaalde behandeling is ingezet, genoteerd moet worden in het dossier. Ten aanzien van het verrichten van de fundusexpressie is daaraan ook voldaan. In het dossier staat (zie r.o. 3.1 sub c)  dat om 09.25 uur fundusexpressie is toegepast. Tussen partijen is voorts niet in discussie dat om 09.00 uur het hoofdje van [minderjarige] op de bekkenbodem stond. Nu [appellant] c.s. evenwel stelt dat er al voor 09.00 uur, namelijk om 08.45 uur, zoals vermeld in het verslag van [appellante] en [appellant] (zie r.o. 3.1 sub f), fundusexpressie is toegepast, rust de bewijslast daarvan op [appellant] c.s. Het hof gaat daar bij grief 7 nader op in.
3.17.
Uit het medisch dossier kan inderdaad niet worden opgemaakt hoe vaak fundusexpressie is toegepast. Alhoewel het baringsverslag vollediger was geweest als het aantal keren ook was genoteerd, leidt het feit dat [verloskundige] zulks niet heeft vermeld niet tot de conclusie dat zij op dit punt niet heeft voldaan aan haar dossierplicht. [verpleegkundige] (hof: de verpleegkundige die in opdracht van [verloskundige] de fundusexpressie heeft verricht) heeft als getuige verklaard dat fundusexpressie alleen wordt toegepast na opdracht van de verloskundige en dat die opdracht altijd pas wordt gegeven nadat de knip is gezet. Voorts verklaart zij dat ze weet dat je maximaal twee of drie keer fundusexpressie mag toepassen. Het hof leidt hieruit af dat het in de praktijk gebruikelijk is dat fundusexpressie slechts twee of drie keer wordt toepast. Gebruikelijke handelingen dan wel de gebruikelijke wijze waarop bepaalde handelingen worden toegepast hoeven niet in het medisch dossier te worden genoteerd. Grief 4 is ongegrond. Er is dan ook geen aanleiding om enkel om die reden als vaststaand aan te nemen dat de fundusexpressie meer dan drie keer is toegepast, de bewijslast op dit punt om te keren of voorshands aannemelijk te achten dat fundus expressie meer dan drie keer is gebeurd.
3.18.
Volgens grief 7 heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 22 juni 2016 [appellant] c.s. ten onrechte opgedragen te bewijzen dat bij de bevalling van [minderjarige] vaker dan drie keer fundusexpressie is toegepast
en
dat fundusexpressie is toegepast op een moment dat de foetus nog niet tot op de bekkenbodem was ingedaald. Deze grief slaagt. Immers het bewijs van één van beide stellingen zou voldoende zijn voor het vaststellen van een tekortkoming. De rechtbank had de bewijsopdracht daarom inderdaad niet cumulatief maar alternatief moeten formuleren. Derhalve had de bewijsopdracht moeten luiden:
“draagt [appellant] c.s. op te bewijzen
of
dat bij de bevalling van [minderjarige] fundusexpressie is toegepast op een moment dat het hoofdje van de foetus nog niet was ingedaald tot op de bekkenbodem
of
dat fundusexpressie tijdens de persweeën vaker is toegepast dan drie keer”
.
Uitgaande van deze formulering onderzoekt het hof of [appellant] c.s. is geslaagd in de bewijslevering. De grieven 8 en 9 zien daarop.
3.19.
Grief 8 klaagt erover dat de rechtbank in r.o. 2.2 en 2.3 van het vonnis van 19 juli 2017 ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] c.s. niet in het bewijs van het eerste gedeelte van de bewijsopdracht is geslaagd. Bij dit deel van de bewijsopdracht, te weten dat er fundusexpressie is toegepast op een moment dat het hoofdje nog niet was ingedaald tot op de bekkenbodem, gaat het er in de kern om of er al vóór 09.00 uur fundusexpressie is toegepast. Vaststaat namelijk dat het hoofdje van [minderjarige] om 09.00 uur tot op de bekkenbodem was ingedaald, zodat het toepassen van fundusexpressie vanaf dat moment geoorloofd was. Op grond van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen wordt beoordeeld of [appellant] c.s. in het bewijs daarvan is geslaagd.
3.20.
[de moeder van appellante] (hof: de moeder van [appellante] ) verklaart als getuige dat de nieuwe verloskundige (hof: [verloskundige] ) en haar assistente om ongeveer 08.30 uur de verloskamer binnen kwamen. Wanneer de rechter haar voorhoudt dat zij in haar verslag, opgesteld 2 dagen na de bevalling (productie 13 inleidende dagvaarding), had vermeld dat de verloskundige om 06.55 uur vertrok, antwoordt zij dat zij een uur mis is en dat daar 07.55 uur had moeten staan. Daarna verklaart zij nogmaals dat zij zeker weet dat de verloskundige pas om 08.30 uur is binnengekomen. Gevraagd hoe laat zij is vertrokken uit de verloskamer antwoordt de getuige dat dat ongeveer 08.40 uur of misschien 08.45 uur geweest zal zijn. Zij voegt toe dat zij niet op de klok heeft gekeken toen zij de verloskamer verliet, maar zij denkt dat zij tien minuten à een kwartier in de verloskamer is geweest nadat de nieuwe verloskundige was gearriveerd.
[appellante] verklaart als getuige dat het drukken op de buik meerdere keren is gebeurd voordat haar moeder de verloskamer verliet, dat [appellant] toen de verloskamer binnen kwam en dat er toen ook nog op haar buik is gedrukt. Wanneer haar wordt gevraagd hoe zij weet dat er de eerste keer om 08.45 uur werd gedrukt, antwoordt de getuige dat niet uit eigen wetenschap te weten, maar dat zij dat tijdstip achteraf samen met [appellant] heeft gereconstrueerd aan de hand van een telefoongesprek dat hij met zijn werkgever had, terwijl er in de verloskamer een klok hing en zij denkt dat [appellant] daar op heeft gekeken.
[appellant] verklaart dat hij om 08.30 uur precies zijn toenmalige werkgever heeft gebeld dat hij niet kwam werken omdat hij vader zou worden en dat hij dat tijdstip nog zo precies weet omdat hij normaal gesproken om 08.30 uur begint. Een kwartier later, het was toen 08.45 uur, want dat zag hij op de klok, kwam [de moeder van appellante] overstuur naar buiten en is hij naar binnen gegaan. Toen hij net was binnengekomen, heeft hij gezien dat er twee keer kort na elkaar door de assistente op de buik van [appellante] is gedrukt. Net voor de geboorte is er nog één keer gedrukt, en niet zoals eerder, twee keer achter elkaar, aldus [appellant] .
Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat deze verklaring van [appellant] geen bevestiging vindt in de getuigenverklaring van [appellante] . Uit haar verklaring volgt immers dat zij niet uit eigen wetenschap tot het tijdstip van 08.45 uur is gekomen, maar dat later samen met [appellant] heeft gereconstrueerd. Het gaat hier dus in wezen om één verklaring van dezelfde getuige. Daarnaast is de verklaring van [de moeder van appellante] onvoldoende geloofwaardig om de (partij)verklaring van [appellant] over het tijdstip aan te kunnen vullen. [de moeder van appellante] verklaart namelijk dat zij zeker weet dat de nieuwe verloskundige - [verloskundige] dus - om 08.30 uur de verloskamer is binnengekomen, maar dat kan niet kloppen. Uit de decursus blijkt namelijk dat [verloskundige] al om 07.30 uur met de begeleiding van de bevalling van [appellante] is begonnen. Duidelijk te zien is dat het handschrift waarmee vanaf 07.30 uur aantekeningen in dossier zijn gemaakt uur afwijkt van het handschrift van de daaraan voorafgaande aantekeningen, die naar het hof aanneemt afkomstig zijn van de dienstdoende klinisch verloskundige die gedurende de nacht dienst had.
De verklaring van alleen [appellant] is op grond van artikel 164 lid 2 Rv onvoldoende om op grond daarvan [appellant] c.s. geslaagd te achten in de bewijsopdracht. De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat er al voor 09.00 uur fundusexpressie is toegepast.
3.21.
Geheel ten overvloede merkt het hof op dat de klachtencommissie op basis van het verhoor van [verloskundige] tijdens de hoorzitting als vaststaand heeft aangenomen dat [verloskundige] om 08.48 uur met [gynaecoloog 2] heeft gebeld en hem om advies heeft gevraagd omdat volgens het CTG de hartslag van [minderjarige] na de weeën niet dan wel onvoldoende herstelde alsook dat [gynaecoloog 2] [verloskundige] tien minuten later heeft teruggebeld en dat [verloskundige] hem toen mededeelde dat het hartfilmpje beter was en de baring vorderde. Ook daaruit volgt dat er niet om 08.45 uur begonnen kan zijn met de fundusexpressie. Daar komt nog bij dat [verloskundige] bij de klachtencommissie voorts heeft verklaard dat zij tot 09.00 uur alleen in de verloskamer was en dat zij daarna de verpleegkundige erbij heeft geroepen. Vaststaat dat in opdracht van [verloskundige] de fundusexpressie is verricht door de verpleegkundige.
3.22.
Dit betekent dat het hof thans toekomt aan de beoordeling van het andere gedeelte van de bewijsopdracht. Zoals hiervoor in 3.10 overwogen, mag fundusexpressie alleen
tijdens
persweeën worden toegepast en niet vaker dan
gedurende
drie persweeën. Zo schrijft [gynaecoloog 3] in zijn brief van 17 juli 2007 dat
tijdens
de laatste twee persweeën fundusexpressie werd toegepast en ook Bruinse heeft het in zijn nadere rapport over het verrichten van fundusexpressie
tijdens
c.q.
gedurende
de persweeën. Zoals door het hof tijdens het pleidooi met partijen besproken, is het de vraag of dit betekent dat er niet meer dan drie keer geduwd of gedrukt mag worden. Als er tijdens een perswee meermalen geperst kan worden, dan kan en mag er, zo neemt het hof aan, ook tijdens een perswee meer keren worden geduwd c.q. gedrukt. Uit de getuigenverklaringen van [de moeder van appellante] , [appellante] en [appellant] leidt het hof af dat zij allen verklaren over het aantal keren duwen of drukken. Zo verklaarde [de moeder van appellante] als getuige dat de assistente van de verloskundige drie keer op de buik van [appellante] heeft gedrukt. Wanneer haar door de rechter werd gevraagd hoe dat drukken ging, herhaalde zij dat er drie keer op de buik is gedrukt en dat dat drie keer drukken in totaal 20 seconden heeft geduurd omdat tussen die drie keer steeds een paar seconden zat. [appellante] heeft als getuige verklaard dat zij niet weet hoe vaak er op haar buik is gedrukt, wel verklaarde zij dat het drukken op haar buik meerdere keren is gebeurd voordat haar moeder de verloskamer verliet. En [appellant] verklaarde als getuige dat toen hij net de verloskamer was binnengekomen hij heeft gezien dat er twee keer kort na elkaar op de buik van [appellante] is gedrukt. Voor de bewijswaardering is van belang dat duidelijk is wat het toepassen van fundusexpressie tijdens een perswee overeenkomstig de daarvoor in de praktijk geldende normen precies inhoudt. Het hof heeft daarom behoefte aan een nadere door Bruinse ter zitting te verstrekken toelichting. Bruinse heeft het hof laten weten daartoe bereid te zijn.
3.23.
Het hof zal daarom een meervoudige comparitie gelasten waarvoor ook Bruinse zal worden opgeroepen om als deskundige een nadere toelichting te geven over de precieze wijze waarop in 2007 tijdens de uitdrijving fundusexpressie mocht worden toegepast, meer in het bijzonder wat is bedoeld met het toepassen van fundusexpressie
tijdens
een perswee en niet vaker dan
gedurende
drie persweeën. Aangezien de bewijslast op [appellant] c.s. rust, zal het voorschot van Bruinse vooralsnog ten laste van [appellant] c.s. worden gebracht.
3.24.
In afwachting van de comparitie wordt de verdere beoordeling van grief 9 aangehouden. Ook de beoordeling van de grieven 10 en 11 wordt aangehouden.
3.25.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor opgave verhinderdata van partijen.
4
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen, vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met het hiervoor onder rechtsoverweging 3.22 en 3.23 vermelde doel, te weten om van de deskundige Bruinse een nadere toelichting te verkrijgen over de precieze wijze waarop in 2007 tijdens de uitdrijving fundus expressie mocht worden toegepast, meer in het bijzonder wat is bedoeld met het toepassen van fundus expressie
tijdens
een perswee en niet vaker dan
gedurende
drie persweeën;
verwijst de zaak naar de rol van 12 november 2019 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten ) in de periode van 4 tot 20 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen , C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en B.E.L.J.C. Verbunt en uitgesproken door de rolraadsheer op 29 oktober 2019.
griffier					rolraadsheer