ECLI:NL:GHAMS:2019:1325
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.228.910/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 5951507 / CV EXPL 17-10450
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 april 2019
inzake
AMS GIFTS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. M. Kashyap te Amsterdam,
tegen
1
[X] ONROEREND GOED B.V.,
2.
HANDEL- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ BATAVIA B.V.
,
beide gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.C. Boer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna AMS en Batavia c.s. genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 18 december 2017 een tussenarrest uitgesproken in een incident strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 30 november 2017. De vordering in het incident is bij het tussenarrest afgewezen; het hof heeft daarbij overwogen dat AMS bij eindarrest zal worden veroordeeld in de kosten van het incident. Voor het verloop van het geding tot 18 december 2017 wordt verwezen naar het tussenarrest.
Batavia c.s. hebben vervolgens een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
Bij rolbeslissingen van achtereenvolgens 23 mei 2018 en 5 juni 2018 zijn door AMS ingediende aktes geweigerd, de eerste omdat die akte redelijkerwijs niet als een enkele eiswijziging met (korte toelichting) kan worden beschouwd en de tweede omdat AMS in eerste aanleg geen reconventionele vordering heeft ingesteld, zodat zij in hoger beroep geen eisvermeerdering kan instellen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 januari 2019 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
AMS heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en –  uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Batavia c.s. zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
Batavia c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
– uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘Feiten’, alinea’s 1.1 tot en met 1.19, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen.
Voor zover AMS in
grief 1
erover klaagt dat in het bestreden vonnis enerzijds niet alle relevante vaststaande feiten zijn opgenomen en anderzijds irrelevante feiten zijn vermeld, doet dat aan de juistheid van de daar vastgestelde feiten niet af. Dit neemt niet weg dat het hof bij de beoordeling van het geschil aandacht zal besteden aan hetgeen AMS in hoger beroep aan feiten heeft aangevoerd, voor zover deze voor de beoordeling van belang zijn.
Voor zover het betoog van AMS in het kader van deze grief erop neerkomt dat inhoudelijke overwegingen of conclusies van de kantonrechter onjuist zijn, gaat het daarbij niet zozeer om de vaststelling van een onjuist feit, maar om een (in de ogen van AMS onjuiste) overweging van de kantonrechter onder het kopje ‘Beoordeling’. Op deze stellingen wordt, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan bij de behandeling van de overige grieven.
Onder 5.35 van de appeldagvaarding (blz 23)  heeft AMS naar voren gebracht dat in het bestreden vonnis onder 1.8 ten onrechte is vastgesteld dat AMS in 2016 huurachterstanden van meer dan drie maanden heeft laten ontstaan. Het hof zal deze passage in de hierna te vermelden samenvatting van de feiten weglaten en daarop, voor zover nodig, bij de behandeling van de overige grieven ingaan.
Omdat voor het overige de door de kantonrechter vastgestelde feiten (op zichzelf) niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
2.2.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.3.
Batavia c.s. hebben als verhuurders, vertegenwoordigd door Peters & van der Vloodt B.V. Makelaars O.G. (hierna PvdV), een huurovereenkomst gesloten met (de rechtsvoorganger van) AMS met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres] tegen een aanvangshuurprijs van € 2.500,= per maand. De huurovereenkomst is ingegaan op 1 maart 2006.
2.4.
In het kader van een verbouwing en funderingsherstel van het pand waarin het gehuurde is gelegen is PvdV in 2012 in overleg getreden met de rechtsvoorganger van AMS. Daarbij is onder meer de mogelijkheid besproken om door middel van een (grotere) kelderbak meer opslagruimte onder de winkel te creëren. Het overleg is   voortgezet met AMS. Partijen hebben in dat verband gesprekken gevoerd en (via e-mail) gecorrespondeerd. Eind februari 2014 zijn partijen tot overeenstemming gekomen. Deze overeenstemming omvatte onder meer een huurkorting van € 1.000,= per maand op de geldende huur voor de duur van de werkzaamheden en vervolgens een huurverhoging van € 1.500,=. De werkzaamheden aan het pand hebben daarna een aanvang genomen.
2.5.
Vanaf april 2014 heeft AMS de huur regelmatig niet tijdig en niet volledig betaald.
2.6.
In een aan Batavia c.s. verstrekte schriftelijke garantieverklaring in verband met verrichte restauratiewerkzaamheden ten behoeve van het funderingsherstel van het pand staat als opleveringsdatum 17 februari 2015 vermeld. Batavia c.s. hebben een factuur ontvangen, gedateerd 14 april 2015, betreffende de afbouw van de kelder, waarop staat vermeld ‘oplevering kelder’. Op 29 juni 2015 hebben Batavia c.s. op hun kosten in het gehuurde de vloer op de begane grond vervangen en daartoe de inboedel en goederen van AMS laten opslaan en op 1 juli 2015 weer laten terugplaatsen.
2.7.
Omstreeks 1 januari 2016 heeft AMS elders door haar opgeslagen goederen verhuisd naar de kelder in het gehuurde.
2.8.
Bij e-mail van 27 mei 2016 heeft PvdV AMS een ontwerptekening gestuurd betreffende een nog te realiseren transportluik naar de kelder (op straat) aan de voorzijde van het gehuurde, met het verzoek eventuele opmerkingen door te geven.
2.9.
In een brief van 16 juni 2016 heeft PvdV AMS laten weten dat de huurkorting van € 1.000,= met ingang van 1 juli 2015 is vervallen en dat vanaf 1 juli 2015 de (met € 1.500,= verhoogde) huurprijs van € 4.401,15 per maand is verschuldigd. PvdV heeft daarbij onder meer geschreven:
U heeft aangegeven dat er nog verschillende restpunten zijn die dienen te worden opgelost. Wij zijn van mening dat de aard en omvang van deze restpunten het inhouden van de huur niet rechtvaardigen..
2.10.
AMS is ook na 16 juni 2016 de huurprijs met huurkorting en zonder verhoging blijven betalen. Haar advocaat [NAAM]15 augustus 2016 onder meer geschreven dat de kelder niet veel eerder dan begin 2016 in gebruik is genomen, omdat de lekkages nog verholpen dienden te worden. AMS heeft voorgesteld tot 1 januari 2016 de verlaagde huurprijs en daarna de verhoogde huurprijs te laten gelden.
2.11.
Op 18 augustus 2016 heeft de vertegenwoordiger van Batavia c.s. een sommatie voor de huurachterstand gestuurd. Alleen voor de maand oktober 2016 heeft AMS de oorspronkelijke huur vermeerderd met de huurverhoging van € 1.500,=, in totaal  € 4.449,32, betaald.
2.12.
Bij e-mail van 10 november 2016 heeft [A] namens AMS onder meer aan PvdV geschreven:
Ik heb vorige week de oude huur met huurkorting voldaan en zal zodra het luik deugdelijk is opgeleverd per direct de huurkorting laten vervallen en ik ben ook nog altijd bereid de schikking inhoudende de huurverhoging van € 1.500,= na te komen zodra het luik is hersteld en de onderdeel van de schikking uitmakende nieuwe huurovereenkomst is gesloten.
3
Beoordeling
3.1.
Batavia c.s. hebben in eerste aanleg de ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd en ontruiming van de bedrijfsruimte. Zij hebben verder gevorderd dat AMS wordt veroordeeld tot betaling van € 52.500,= ter zake van huurachterstand tot en met april 2017, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en tot betaling van de in februari 2014 overeengekomen huur vermeerderd met de huurverhoging, subsidiair vermeerderd met (de vervallen huurkorting van) € 1.000,=. Zij hebben daartoe gesteld dat AMS de huurachterstand heeft laten oplopen tot het gevorderde bedrag door, na de oplevering van de werkzaamheden op 1 juli 2015, de huurkorting van € 1.000,= te handhaven en de overeengekomen huurverhoging van € 1.500,= niet te betalen. Zowel de huurachterstand als de structurele wanbetaling rechtvaardigt de gevorderde ontbinding en ontruiming, aldus Batavia c.s.
3.2.
De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de huurovereenkomst ontbonden en AMS veroordeeld tot ontruiming van de bedrijfsruimte. AMS is voorts veroordeeld tot betaling van € 70.000,= ter zake van huurachterstand tot en met november 2017, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede tot betaling van € 4.449,32 per maand voor iedere maand gedurende welke AMS vanaf 1 december 2017 het gehuurde in gebruik houdt. AMS is als de in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het geding in eerst aanleg.
AMS heeft het gehuurde op 19 december 2017 ontruimd.
3.3.
Tegen de beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt AMS met zeven grieven op. De eerste zes grieven stellen in onderling verband en samenhang de vraag aan de orde of het betalingsgedrag van AMS, gegeven hetgeen partijen met betrekking tot de huurprijs en de renovatie zijn overeengekomen, een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst vormt die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
3.4.
AMS betoogt om te beginnen dat de kantonrechter de afspraken die partijen in verband met de renovatie hebben gemaakt, onjuist heeft uitgelegd.
3.5.
De inhoud van de overeenkomst van partijen wordt bepaald door de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.6.
AMS en Batavia c.s. hebben in dit verband in het bijzonder gewezen op e-mails die (de vertegenwoordigers van) partijen elkaar hebben gestuurd in de jaren 2013-2014. AMS baseert haar stellingen op alle hierna te melden e-mails; volgens Batavia geven de e-mails vanaf 20 februari 2014 de afspraken van partijen weer. Het gaat om de volgende (gedeelten uit) de e-mails.
3.6.1.
Een e-mail van 29 augustus 2013 namens Batavia c.s. aan de toenmalige advocaat [NAAM]:
Het heeft even geduurd maar op 27 augustus jl is de omgevingsvergunning dan eindelijk verleend. Conform eerdere afspraken mailen wij u nu de stukken van de gemeente alsmede de bouwtekeningen.
Zullen wij binnenkort een afspraak maken om een planning te maken, jullie vragen te beantwoorden en gemaakte afspraken te formaliseren. (…)
3.6.2.
Een e-mail van 5 november 2013 namens Batavia c.s. aan de toenmalige advocaat [NAAM]:
(…) Hierbij stuur ik u de voorwaarden zoals we die besproken hebben op 17 oktober 2013.
1.	De werkzaamheden voor het vernieuwen van de fundering en het plaatsen van een kelderbak zullen voor rekening en risico komen voor de verhurende partij.
2.	De hierboven genoemde werkzaamheden zullen uitgevoerd worden in een periode van ca. 6 maanden beginnend vanaf januari 2014. Dit rekening houdend met het laagseizoen voor de huurder.
3.	Vanaf het moment dat de werkzaamheden zullen starten zal er een nieuw contract door beide partijen ondertekend worden.
4.	Dit nieuw opgemaakte huurcontract zal gelden voor een periode van 5+5 jaar als zekerheidsstelling voor de hurende partij. Deze huurovereenkomst zal BTW-belast zijn.
5.	Wegens het extra toevoegen van het aantal vierkante meters (en dus waarde) van de winkel verlangt de verhurende partij een huurverhoging van € 1.500,- per maand als tegemoetkoming.
6.	Tijdens de werkzaamheden zal de hurende partij een huurkorting ontvangen van € 1.500,- per maand.
7.	Ten tijden van de werkzaamheden kan de hurende partij de bedrijfsruimte in gebruik houden. (…)
3.6.3.
Een e-mail van 28 januari 2014 namens Batavia c.s. aan de toenmalige advocaat [NAAM]:
(…) Hierbij stuur ik het eerder toegestuurde voorstel met een aantal aanpassingen om de hurende partij tegemoet te komen. Wellicht dat dit voor uw cliënt een beter vooruitzicht betreft.
1.	De werkzaamheden voor het vernieuwen van de fundering en het plaatsen van een kelderbak zullen voor rekening en risico komen voor de verhurende partij.
2.	De hierboven genoemde werkzaamheden zullen uitgevoerd worden in een periode van ca. 6 maanden beginnend vanaf januari 2014. Dit rekening houdend met het laagseizoen voor de huurder.
3. 	Vanaf het moment dat de werkzaamheden beëindigd zijn zal er een nieuw contract door partijen ondertekend worden.
4. 	Dit nieuw opgemaakte huurcontract zal gelden voor een periode van 2+3+5 jaar als zekerheidsstelling voor de hurende partij. De overeenkomst zal BTW-belast zijn.
5. 	De hierboven genoemde termijn van 2+3 heb ik toegevoegd aan het voorstel zodat de huurder een break-up optie heeft en niet direct voor vijf jaar gebonden zit aan de hogere huurprijs.
6.	Wegens het extra toevoegen van het aantal vierkante meters (en dus waarde) van de winkel verlangt de verhurende partij een huurverhoging van €1.500,= per maand als tegemoetkoming. Dit is gebaseerd op de vierkante meters welke aan het betreffende stuk op de [adres] momenteel gehanteerd worden.
7. 	Tijdens de werkzaamheden zal de hurende partij een huurkorting ontvangen van €750,= per maand.
8. 	Het eerste jaar zal er een huurkorting (op de verhoogde huur) worden toegepast van €750,=.
Het tweede jaar zal er een huurkorting (op de verhoogde huur) worden toegepast van €500,=.
Na deze twee jaar heeft de hurende partij de mogelijkheid om de overeenkomst, met inachtneming van de opzegtermijn, op te zeggen.
Vanaf het derde jaar zal de in punt 6 genoemde huurverhoging toegepast worden.
9.	Ten tijden van de werkzaamheden kan de hurende partij de bedrijfsruimte in gebruik houden.
3.6.4.
Een e-mail van 30 januari 2014 namens AMS aan de vertegenwoordiger van Batavia c.s.:
Tijdens onze bespreking van 17 oktober 2013 hebben cliënte en ik reeds laten weten dat de voorgestelde huurverhoging van € 1.500,= per maand financieel niet haalbaar is voor cliënte. (…) Eindelijk na 3,5 maand lijkt voornoemde mededeling (…) ook bij u door te dringen. (…) Los van het financiële plaatje speelt mee dat inmiddels concreter is geworden dat grow shops zullen worden verboden. (…)
Het thans voorliggende voorstel geeft cliënte inderdaad (…) meer zekerheid, met name de break-optie en de huurkortingen voor de eerste twee jaren van het nieuwe contract. (…) evenwel blijft over een aantal punten onduidelijkheid bestaan (…). De punten zijn als volgt.
1.	Er ontbreekt een concreet en uitgewerkt plan van aanpak van de werkzaamheden. (…) Uit de toegezonden bouwtekeningen is die informatie niet te halen (voor een leek).
2.	Onduidelijk is waaraan cliënte precies moet meewerken en wat de gevolgen van de werkzaamheden voor de bedrijfsvoering van cliënte zijn. U stelt dat de bedrijfsruimte tijdens de werkzaamheden in gebruik kan worden gehouden, maar dat is niet geheel juist. De kelder zal in ieder geval niet bruikbaar zijn en cliënte verwacht dat zij de kelder moet ontruimen. Voor de goederen die zij in de kelder heeft staan, dient zij dus vervangende bedrijfsruimte te vinden.
3.	Onduidelijk is de wat de staat van oplevering na renovatie is.
4.	Onduidelijk is hoeveel m2 nu wordt gehuurd en hoeveel m2 erbij komt na de renovatie. Zoals vermeld in mijn e-mail van 18 november jl. lijkt er geen sprake te zijn van extra m2. Daarom, mede gelet op punt 3, is ook onduidelijk of de voorgestelde huurverhoging een redelijke is. Indien de verhoging van € 1.500 een redelijke blijkt te zijn, is cliënte akkoord met de aangeboden huurkortingen voor het eerste en tweede jaar van het nieuwe contract.
5.	Voor de duur van de werkzaamheden is een huurkorting van € 750 per maand voorgesteld als tegemoetkoming, maar dit is niet afdoende (…) voor (1) de vermindering van het huurgenot tijdens de bouw, (2) vervangende bedrijfsruimte voor de kelder en (3) compensatie van omzetderving. Cliënte stelt voor dat tijdens de bouw een huurkorting van € 1.000 wordt gegeven plus een garantie dat omzetderving wordt gecompenseerd en dat er vervangende bedrijfsruimte is voor de opslag van goederen van cliënte.
Gelet op het aangepaste voorstel van 28 januari jl. verwacht cliënte dat er een redelijke oplossing wordt aangeboden en dat op basis van het voorgaande overeenstemming kan worden bereikt.
3.6.5.
Een e-mail van 20 februari 2014 namens Batavia c.s. aan de toenmalige advocaat [NAAM]:
Zoals net telefonisch overeen gekomen:
1.	Om de uitvoering van de bouw duidelijker te krijgen is het mogelijk om een gesprek te organiseren met Tim en de uitvoerende partij. Tijdens de bouwperiode kunnen meerdere bouwvergaderingen voor voortgang en vervolgstappen ondernomen.
2.	(…) Klopt dat kelderruimte niet voor opslag gebruikt kan worden. In eerdere gesprekken is vanuit jullie gesproken, dat de opslagruimte geen problemen zou geven. Er zal naast de huurkorting geen vervangende opslagruimte verzorgt worden.
3.	Staat van oplevering is Casco: (…)
4.	De huidige huur is € 2830,-/maand, € 33.960,-/jaar. Huidige oppervlakte is 175m2. Dit geeft een m2-jaarhuur van € 194,05/m2/jaar. Dit is voor deze locatie een hele lage huurprijs. Bij een nieuwe kelder komt er 96 m2 bij. 96 m2 x € 194,05 = € 18.628,80. Dit gedeeld door 12 maanden geeft een extra huurverhoging van € 1552,40/maand, afgerond € 1.500,-/maand.
5.	Overeengekomen een huurkorting over de periode van werkzaamheden van €  1.000,-/maand op huidige huurprijs. Hierbij geen compensatie voor eventuele omzetderving en geen vervangende ruimte voor opslag.
Bedankt voor de medewerking. Er zal spoedig een afspraak ingepland worden om e.e.a. in het nieuwe huurcontract vast te stellen.
3.6.6.
Een e-mail van 26 februari 2014 van de toenmalige advocaat [NAAM]c.s.:
Ten aanzien van het laatste voorstel heb ik nog een tweetal opmerkingen:
-	Wij hebben eerder niet aangegeven dat opslagruimte geen probleem zou zijn (…). Ter voorkoming dat hierover wekenlang moet worden onderhandeld en in het licht van de overeenstemming, heeft cliënte ervoor gekozen akkoord te gaan dat zij zelf op zoek gaat naar opslagruimte.
-	(…)
Tot slot liet cliënte mij weten dat zij al jarenlang kampt met lekkages. De problemen zijn bij u bekend, maar nog steeds niet door u (althans de verhuurder) verholpen. Het is niet duidelijk of die problemen na de renovatie wel zullen zijn verholpen. Kunt u daarover meer informatie geven? Evenwel zal tot die tijd in ieder geval een deugdelijke (tijdelijke) oplossing moeten worden gevonden voor de lekkageproblemen.
3.6.7.
Een e-mail van 26 februari 2014 van de vertegenwoordiger van Batavia aan de toenmalige advocaat [NAAM]:
-	(…)
-	Lekkages hebben te maken met de lichtstraat in lichthof. Deze zal in overige werkzaamheden (samen met gevel en daken) cascowerk opgelost worden.
3.7.
Het hof is van oordeel dat partijen, blijkens de inhoud van deze e-mails, overeenstemming hebben bereikt over de volgende punten:
( i)   Tijdens de werkzaamheden die zien op het vernieuwen van de fundering en het plaatsen van een kelderbak, geldt een huurkorting van € 1.000,= op de begin 2014 geldende huur, AMS verzorgt zelf vervangende opslagruimte en krijgt geen compensatie voor omzetderving en huur van vervangende opslagruimte;
(ii)   De staat van oplevering is casco;
(iii)  Op het moment waarop de werkzaamheden zijn beëindigd, komt een nieuw huurcontract tot stand, met de volgende inhoud:
- het nieuwe contract geldt voor de duur van 2+3+5 jaar;
- de begin 2014 geldende huur wordt met € 1.500,= verhoogd;
- in het eerste jaar wordt op de verhoogde huur een huurkorting toegepast van  € 750,=;
- in het tweede jaar wordt op de verhoogde huur een huurkorting toegepast van € 500,=;
- na deze twee jaar heeft AMS de mogelijkheid de huur op te zeggen met inachtneming van de opzegtermijn;
- met ingang van het derde jaar wordt de huurverhoging van € 1.500,= toegepast zonder huurkorting.
3.8.
Volgens AMS vloeit uit de e-mail van 29 augustus 2013, de daarbij gestuurde omgevingsvergunning van 27 augustus 2013 en de onderliggende bouwtekeningen met werkplanning (uit 2012) en de e-mail van 5 november 2013 voort dat de werkzaamheden als bedoeld in de tot stand gekomen overeenkomst volgens afspraak van partijen zouden plaatsvinden op basis van de documentatie behorende bij de vergunningaanvraag en, gelet op de bouwtekeningen, mede bestaan in de aanleg van een transportluik met (transport)lift. Het hof volgt haar daarin niet. In de e-mails van 5 november 2013 en 28 januari 2014, geschreven namens Batavia c.s., staat dat de werkzaamheden bestaan uit het vernieuwen van de fundering en het plaatsen van een kelderbak en dat deze werkzaamheden ongeveer zes maanden zullen duren. Dat de omgevingsvergunning en bouwtekeningen de aanleg van een transportluik met lift omvatten, wil nog niet zeggen dat AMS er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat deze voorzieningen deel uitmaakten van de werkzaamheden in de zin van de tussen partijen uiteindelijk in januari/februari 2014 tot stand gekomen overeenkomst. Dat AMS kennelijk aan de omgevingsvergunning met onderliggende stukken ontleent dat de daarmee gemoeide werkzaamheden, ‘volgens planning 10 maanden in beslag zouden nemen’ (productie 18 in hoger beroep, 1e kolom) - dat is veel langer dan de vertegenwoordiger van Batavia c.s. herhaaldelijk heeft geschreven in combinatie met de expliciete vermelding van concrete werkzaamheden in de e-mails van 5 november 2013 en 28 januari 2014 - wijst er ook op dat niet alle uit de omgevingsvergunning met onderliggende stukken voortvloeiende werkzaamheden tot de werkzaamheden behoorden als bedoeld in de overeenkomst. Nergens in de door AMS aangehaalde correspondentie die heeft geleid tot de bereikte overeenstemming wordt verder een transportluik met lift genoemd, terwijl dit toch wezenlijk iets anders is dan het vernieuwen van de fundering en het plaatsen van een kelderbak. Het gehuurde beschikte eerder ook niet over een transportluik met transportlift en uit de correspondentie blijkt dat de overeengekomen huurverhoging louter is gebaseerd op de extra vierkante meters die in de kelder zouden worden gecreëerd, niet op extra voorzieningen als een transportluik met lift. De omstandigheid dat Batavia c.s. in oktober 2016 wel een transportluik hebben aangelegd en partijen over de afmetingen daarvan, voorafgaand aan die aanleg, hebben gecorrespondeerd, wijst er nog niet op dat deze voorzieningen deel uitmaakten van de in de correspondentie uit januari/februari 2014 bedoelde werkzaamheden, aan het moment van voltooiing waarvan het einde van de huurkorting, de ingangsdatum van het nieuwe contract en de verschuldigdheid van de verhoogde huurprijs waren gekoppeld. De stelling van AMS dat de aanleg van een transportluik met transportlift voor haar voorwaarde was om in te stemmen met het verrichten van renovatiewerkzaamheden door Batavia c.s., is zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet te rijmen met het volledig ontbreken van enige verwijzing daarnaar in de correspondentie tussen (de vertegenwoordigers van) partijen, terwijl Batavia c.s., zoals hiervoor al overwogen, zowel op 5 november 2013 als op 28 januari 2014 een omschrijving heeft doen geven van de werkzaamheden waarop zij doelde. Dat die toelichting ontbreekt, komt voor rekening van AMS.
3.9.
AMS heeft voorts gesteld dat uit de e-mails van januari/februari 2014 blijkt dat de verdere invulling van de bouwafspraken rechtstreeks tussen partijen zouden plaatsvinden. Partijen hebben, zo stelt zij, aanvullende afspraken gemaakt over te verrichten werkzaamheden. Zelfs indien wordt uitgegaan van de juistheid van die stelling en partijen aanvullende afspraken hebben gemaakt over te verrichten werkzaamheden (waaronder de afmetingen van het transportluik), dan nog heeft AMS geen feiten of omstandigheden gesteld, die tot het oordeel kunnen leiden dat deze afspraken impliceerden dat het hierbij ging om het verrichten van werkzaamheden van de voltooiing waarvan het einde van de huurkorting en de ingangsdatum van de nieuwe huurovereenkomst en de huurverhoging afhingen.
3.10.
Uit de stellingen van AMS blijkt dat volgens haar ook het verhelpen van lekkages behoorden tot de werkzaamheden die moesten zijn beëindigd alvorens de huurkorting verviel en de verhoogde huurprijs inging. Ook daarin volgt het hof haar niet. Pas in de e-mail van haar toenmalige advocaat [NAAM]28 februari 2014, is, als een soort terzijde, melding gemaakt van jarenlange lekkages, die bij verhuurder bekend waren, en is de vraag opgeworpen of deze zouden zijn verholpen na de renovatie, met een verzoek om informatie daarover. De vertegenwoordiger van Batavia c.s. antwoordde daarop dat die lekkages te maken hadden met de lichtstraat in het lichthof en dat deze in overige werkzaamheden (samen met gevel en daken) cascowerk opgelost zouden worden. Hieruit blijkt niet dat deze werkzaamheden en het daarbij verhelpen van de desbetreffende lekkages vielen onder de werkzaamheden waaraan het vervallen van de huurkorting en het intreden van de verschuldigdheid van de verhoogde huurprijs waren gekoppeld.
3.11.
Ook overigens heeft AMS geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat de werkzaamheden waarop de overeenkomst tussen partijen ziet en waaraan het vervallen van de huurkorting, het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst en het ingaan van de huurverhoging was verbonden, meer omvatten dan het vernieuwen van de fundering en het plaatsen van een kelderbak.
3.12.
Batavia c.s. hebben anderzijds van hun kant geen concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij redelijkerwijs mochten verwachten dat de bereikte overeenstemming was beperkt tot de huurkorting tijdens de werkzaamheden en de huurverhoging daarna, zoals vermeld in de e-mail van 20 februari 2014 van hun vertegenwoordiger. Uit de hiervoor geciteerde opeenvolgende e-mails vanaf 5 november 2013 namens beide partijen blijkt immers dat deze voortborduurden op het namens Batavia c.s. in deze e-mail en de e-mail van 28 januari 2014 geformuleerde (aangepaste) voorstel. Uit de daarop gevolgde e-mail van de toenmalige advocaat [NAAM]30 januari 2014 blijkt dat AMS ‘de break-optie en de huurkortingen voor de eerste twee jaren van het nieuwe contract’ accepteerde. Dat behoefde dus geen verdere bespreking of bevestiging meer om tussen partijen te gelden bij het bereiken van definitieve overeenstemming. De correspondentie ging verder alleen nog over de door de toenmalige advocaat [NAAM]30 januari 2014 gesignaleerde ‘onduidelijkheden’. Uit de daaropvolgende e-mails blijkt dat partijen een en ander hebben opgelost. Daarop ziet onmiskenbaar de aanhef in de e-mail van de vertegenwoordiger van Batavia c.s. van 20 februari 2014. Met die bevestiging van de overeenstemming over de laatste punten uit de onderhandelingen hadden partijen derhalve definitief overeenstemming bereikt, zoals hiervoor onder 3.7 samengevat. Batavia c.s hebben niets gesteld wat tot een andere uitleg kan leiden.
3.13.
De grieven van AMS slagen dus voor zover zij zich erover heeft beklaagd dat in het bestreden vonnis geen acht is geslagen op de huurkortingen gedurende de eerste twee jaren waarin de verhoogde huur was verschuldigd.
3.14.
Partijen verschillen voorts van mening over het moment waarop de werkzaamheden waren beëindigd en de voorwaarden van de nieuwe huurovereenkomst zijn ingegaan. Volgens Batavia c.s. is dat moment aangebroken op 1 juli 2015. AMS stelt zich op het standpunt dat dat moment nooit is aangebroken, omdat de werkzaamheden niet deugdelijk zijn afgerond, de door partijen gezamenlijk opgestelde lijst met opleverpunten niet heeft geleid tot het verhelpen daarvan en geen nieuwe (naar het hof begrijpt: schriftelijke) huurovereenkomst met daarin opgenomen de in de maanden januari/februari 2014 gemaakte afspraken, tot stand is gekomen.
3.15.
Om met dat laatste te beginnen, uit de door partijen bereikte overeenstemming blijkt weliswaar dat zij de bedoeling hebben gehad de nieuwe huurovereenkomst neer te leggen in een schriftelijk, door partijen te ondertekenen, contract, maar niet dat zij bij gebreke daarvan niet zouden zijn gebonden aan de gemaakte afspraken. De omstandigheid dat de nieuwe huurovereenkomst niet nader op schrift is gesteld, neemt niet weg dat de gemaakte afspraken rechtsgeldig zijn en dat partijen over en weer zijn gehouden deze na te komen vanaf het moment waarop de werkzaamheden zijn beëindigd. Het in dit verband gedane beroep van AMS op schuldeisersverzuim (appeldagvaarding, blz 33, randnummer 9.6) stuit hierop reeds af.
3.16.
De stelling van AMS dat de werkzaamheden nooit zijn beëindigd omdat de kelder tot op heden niet is voorzien van een transportluik met juiste afmetingen en een transportlift, de lekkages niet zijn verholpen en overige werkzaamheden niet zijn verricht, strandt reeds op hetgeen hiervoor is overwogen, te weten dat deze voorzieningen en de werkzaamheden aan/lekkages in het lichthof geen deel uitmaakten van de in de overeenkomst bedoelde werkzaamheden, van de voltooiing waarvan het einde van de huurkorting, de aanvang van de nieuwe huurovereenkomst en de ingangsdatum van de aan de extra vierkante meters gekoppelde huurverhoging afhing. Batavia c.s. hebben betwist dat wat AMS een lijst met opleverpunten noemt, door partijen gezamenlijk is opgesteld. Daarbij komt dat niet is gesteld of gebleken dat deze ‘opleverpunten’ verband houden met de werkzaamheden als bedoeld in de overeenkomst van partijen, noch, indien een of meerdere ‘opleverpunten’ wel zien op de overeengekomen werkzaamheden, deze van dien aard zijn dat de werkzaamheden in de zin van de overeenkomst niet als beëindigd kunnen worden beschouwd. Dat laatste geldt ook voor de gestelde lekkages bij hevige regen in de kelder.
3.17.
AMS heeft nog betoogd dat de werkzaamheden zeker niet op 1 juli 2015 waren afgerond. Zij voert in dit verband aan dat de voormalige beheerder van Batavia c.s. meende dat de huurkorting in ieder geval gold tot 1 november 2015 omdat pas in oktober 2015 herstelwerkzaamheden aan het lichthof waren uitgevoerd en dat zij de kelder pas rond 1 januari 2016 kon gebruiken en tot die tijd opslagruimte bij de buren heeft gehuurd.
3.18.
Ook deze stellingen kunnen AMS niet baten. Zoals hiervoor is overwogen kan uit haar stellingen en de daaraan ten grondslag gelegde stukken, niet worden afgeleid dat de werkzaamheden aan het lichthof tot de werkzaamheden waaraan het vervallen van de huurkorting en de ingangsdatum van de nieuwe huurovereenkomst en huurverhoging waren verbonden. Uit de omstandigheid dat AMS haar goederen pas op 1 januari 2016 heeft verhuisd van de bij de buren gehuurde opslag naar de kelder van de van Batavia c.s. gehuurde bedrijfsruimte kan nog niet worden afgeleid dat AMS haar kelder niet eerder in gebruik had kunnen nemen. Zij heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, die tot het oordeel kunnen leiden dat de werkzaamheden als bedoeld in de overeenkomst, later zijn beëindigd dan eind juni 2015. Dat betekent dat de huurkorting is vervallen en de nieuwe huurovereenkomst is ingegaan op 1 juli 2015, zoals ook de kantonrechter tot uitgangspunt heeft genomen bij zijn beslissing.
3.19.
AMS heeft gesteld dat de overeengekomen huurverhoging van € 1.500,= per maand niet gerechtvaardigd is omdat de opgeleverde kelder slechts wat groter en hoger is dan de vorige kelder en niet is voorzien van een deugdelijk transportluik en een transportlift.
3.20.
Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen valt een transportluik met lift niet onder de werkzaamheden als bedoeld in de overeenkomst en is de huurverhoging gebaseerd op de extra vierkante meters die bij de werkzaamheden zouden worden gecreëerd. AMS heeft niet gesteld dat bij de werkzaamheden minder vierkante meters in de kelder zijn gecreëerd dan waarvan partijen bij het sluiten van de overeenkomst zijn uitgegaan. Deze stellingen kunnen AMS dan ook evenmin baten.
3.21.
Op de vanaf 1 juli 2015 door AMS verschuldigde huur, moet het eerste jaar € 750,= per maand in mindering worden gebracht en het tweede jaar € 500,= (zie rechtsoverwegingen 3.7 en 3.13). De huur dient bij vooruitbetaling te worden voldaan, zodat het verzuim bij wanbetaling intreedt op de eerste van iedere maand waarvoor de huur niet (tijdig) wordt voldaan. Hieraan doet niet af dat Batavia c.s. AMS pas bij brief van 16 juni 2016 eraan heeft herinnerd dat de huurkorting per 1 juli 2015 was vervallen en de verhoogde huur was verschuldigd.
3.22
Voor het geval de stellingen van AMS aldus moeten worden begrepen dat zij heeft beoogd ook nog een beroep te doen op opschorting van haar huurbetalingsverplichting in verband met de door haar gestelde opleveringspunten en lekkage in de kelder bij hevige regenval en het ontbreken van een schriftelijk huurcontract, wordt als volgt overwogen. De mate waarin AMS vanaf 1 juli 2015 de huur onbetaald heeft gelaten staat in een volstrekte wanverhouding met de door haar aan de orde gestelde tekortkomingen van Batavia c.s., voor zover daarvan al kan worden gesproken. Het beroep op opschorting moet om die reden worden verworpen.
3.23.
Gelet op het voorgaande moet op het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 70.000,=, exclusief btw, aan achterstallige huur tot en met november 2017 een bedrag van € 15.000,= in mindering worden gebracht. Naar het oordeel van het hof is het resterende bedrag van € 55.000,= een huurachterstand van die orde van grootte, ook in de bijzondere omstandigheden waarin partijen verkeerden en die hiervoor zijn besproken, een ernstige tekortkoming die de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen rechtvaardigt. Daaraan doet niet af dat de ontruiming voor AMS – niet nader toegelichte – zwaarwegende gevolgen heeft (gehad). Ook het subsidiaire beroep van AMS op artikel 6:248 lid 2 BW gaat om die reden niet op. Aan het verzoek van AMS de ontbinding voorwaardelijk uit te spreken om haar de gelegenheid te geven de huurachterstand te voldoen, is de grond komen te ontvallen doordat de ontruiming al op 19 december 2017 heeft plaatsgevonden. Op dat gegeven stuit ook
grief 7
af, die de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het ontruimingsvonnis bestrijdt en strekt tot analogische toepassing van het bepaalde in artikel 7:272 lid 1 BW.
3.24.
De conclusie van het voorgaande is dat de grieven slechts slagen, voor zover de kantonrechter meer dan € 55.000,=, exclusief btw, aan huurachterstand tot en met november 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata, heeft toegewezen. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd. Voor het overige falen de grieven en zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. De kantonrechter heeft AMS terecht belast met de kosten van het geding in eerste aanleg. AMS zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, ook worden belast met de kosten van het hoger beroep. Zoals in het tussenarrest is overwogen, dient zij ook de kosten van het incident te dragen.
3.25.
Het bewijsaanbod van AMS heeft geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden en wordt daarom gepasseerd.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover AMS daarbij onder III van het dictum is veroordeeld tot betaling van meer dan € 55.000,= ter zake van huurachterstand tot en met november 2017 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata tot aan de voldoening;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering ter zake van huurachterstand tot en met november 2017 voor het meerdere af;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt AMS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Batavia c.s. begroot op € 716,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris
en op € 157,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.