ECLI:NL:GHSHE:2019:4669
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.236.399/01
arrest van 24 december 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellant] ,,
advocaat: mr. F.J. Koningsveld te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. K. Verweij te Zeist,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 15 mei 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer/rolnummer 6199218 CV EXPL 17-3580 tussen partijen gewezen vonnis van 6 december 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 15 mei 2018;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 21 augustus 2018, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellant] van 30 oktober 2018 met producties;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 22 januari 2019 met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant] van 5 maart 2019;
de akte van [geïntimeerde] van 16 april 2019 met een productie;
de antwoordakte van [appellant] van 14 mei 2019.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 15 mei 2019 en de stukken van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
6.1
De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:
[geïntimeerde] heeft op een verkoopadvertentie van [appellant] op www.marktplaats.nl gereageerd. Het betrof een advertentie betreffende een personenauto van het merk Mercedes-Benz, kleur zwart, met kenteken [kenteken] , tellerstand 205.000 kilometer met een verkoopprijs van € 14.500,- (verder: de auto).
[geïntimeerde] heeft telefonisch contact opgenomen met [appellant] .
Op 8 december 2016 heeft [geïntimeerde] een afspraak gemaakt met [appellant] om de auto te bekijken. Daarbij heeft [geïntimeerde] geconstateerd dat de kilometerteller op 208.000 kilometer stond.
[geïntimeerde] heeft de auto gekocht tegen betaling van een bedrag van € 13.500,=.
[appellant] heeft de auto voorafgaand aan de verkoop aan [geïntimeerde] zelf ongeveer twee jaar in bezit en gebruik gehad.
Kort na de aankoop heeft [geïntimeerde] gebreken aan de auto geconstateerd.
[geïntimeerde] heeft een aantal weken na de aankoop telefonisch aan [appellant] kenbaar gemaakt dat de auto gebreken vertoont.
Bij brieven van 23 december 2016, 2 januari 2017 en 24 januari 2017 heeft de (toenmalige) gemachtigde van [geïntimeerde] melding gemaakt van de gebreken en [appellant] aansprakelijk gesteld.
Op 19 januari 2017 heeft [autobedrijf] te [vestigingsplaats] (verder: [autobedrijf] ) in opdracht van [geïntimeerde] een (aankoop)keuring aan de auto uitgevoerd. Op de factuur staat daarover het volgende vermeld:
“Diverse storingen in het canbus systeem (electronica)
Lager van de Kachelmotor is uitgelopen. Rw bladen versleten Remschijven rondom krom, achter versleten. V.schokbrekers zijn lek. Mistlamp lv glas gebroken, Airco werkt niet. A. bank ligt los. Cardan en of asrubbers versleten ivm trilling aandrijflijn. Koelvloeistof lekkage. Motor lekt olie. Auto heeft rondom schade gehad !! Deze schade is matig hersteld. Op diverse plaatsen dikke lagen plamuur. Overal zijn schuurkrassen in het plamuur te zien.”
[geïntimeerde] heeft de auto op 20 januari 2017 gestald bij “ [auto's] auto’s” te [vestigingsplaats] (verder: [auto's] ).
De verklaring van [auto's] van 25 april 2017 vermeldt - voor zover thans van belang - het volgende:
“Sinds (20-01-2017) enige tijd hebben wij gestald in onze garage te [vestigingsplaats] , [adres] , [postcode] , het volgende voertuig(...) De reden van stalling is, dat het genoemde voertuig wegens gevaarlijke gebreken, niet meer zou kunnen deelnemen aan het verkeer. We hebben de heer [geïntimeerde] geadviseerd het voertuig voorlopig te stallen bij onze garage(…). Gebreken: Ruitewisserbladen versleten, Remschijven rondom kapot en krom, achter dusdanig versleten dat remmen defect zijn, Voorste schokbrekers zijn lek, Mistlamp kapot, Airco werkt niet, Achterbank ligt los (kan bij ongeval letsel veroorzaken,), Cardanen asrubbers versleten, aandrijflijn trilt en is krom, koelvloeistoflekkage, rondom schade. Koppakking is kapot en hierdoor schade aan de motor. Auto trekt naar rechts en gaat bij hogere snelheid (120 kilometer per uur) schudden en verkeerd sporen. Dit is de reden van het advies. De kosten voor het stallen zullen door de heer [geïntimeerde] bekostigd worden. Eventuele reparaties en aanpassingen die met het voertuig te maken hebben, komen voor kosten van de heer [geïntimeerde] .”
[geïntimeerde] heeft de auto sinds 20 januari 2017 niet meer gebruikt en heeft het kenteken laten schorsen.
De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij brief van 10 maart 2017 aan [appellant] de koopovereenkomst ontbonden en [appellant] gesommeerd tot terugbetaling van de koopsom van € 13.500,=.
Bij brief van 13 maart 2017 aan (de gemachtigde van) [geïntimeerde] heeft [appellant] de vordering betwist en tevens kenbaar gemaakt dat hij geen redelijke termijn heeft gekregen om de gebreken te herstellen.
Bij brief van 14 april 2017 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] in de gelegenheid gesteld om de gebreken binnen veertien dagen te verhelpen.
Op 15 juni 2017 heeft de gemachtigde van [appellant] de gebreken betwist, waarna [geïntimeerde] onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt.
6.2
In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat de auto ernstige gebreken heeft en daardoor niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Ook bedraagt volgens [geïntimeerde] de werkelijke kilometerstand 327.885 en niet 208.000 zoals bij de verkoop op de teller stond. Wanneer hij de werkelijke toestand van de auto geweten had, zou hij deze niet gekocht hebben. De gebreken hadden door [appellant] hersteld moeten worden, maar dat heeft hij geweigerd.
Op grond hiervan vordert [geïntimeerde] , samengevat,
primair
een verklaring voor recht dat de auto niet beantwoordt aan de koopovereenkomst en dat deze op 14 april 2017 buitengerechtelijk is ontbonden, met veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van de koopsom met rente en tot betaling van de kosten van bewaring/stalling.
Subsidiair
vordert [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen door dwaling en dat deze op 14 april 2017 door hem buitengerechtelijk is vernietigd, met veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van de koopsom met rente en tot betaling van de kosten van bewaring/stalling.
Meer subsidiair
vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] tot het (doen) herstellen van de gebreken op zijn kosten en tot betaling van de kosten van bewaring/stalling.
6.3
[appellant] betwist dat de auto ten tijde van de verkoop de gestelde gebreken had. Hij voert hierbij aan dat [geïntimeerde] de auto heeft kunnen onderzoeken en er voorafgaande aan de koop ook in heeft gereden. Hij heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld de auto te laten keuren. Door daar niet op in te gaan heeft [geïntimeerde] niet aan zijn onderzoekplicht voldaan, aldus [appellant] . Voor stalling van de auto bestaat volgens hem geen reden.
6.4
Bij tussenvonnis van 18 oktober 2017 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald, die op 9 november 2017 heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 6 december 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] zijn stelling dat de auto aanzienlijk meer kilometers had gereden dan bij de aankoop ervan is vermeld onvoldoende heeft onderbouwd. Als onvoldoende gemotiveerd heeft de kantonrechter het verweer van [appellant] inzake de gestelde gebreken verworpen. Op grond daarvan oordeelde de kantonrechter de
primaire
vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar, met uitzondering van de onvoldoende onderbouwde stallingskosten.
De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de auto met kenteken [kenteken] niet beantwoordt aan de tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst en dat deze koopovereenkomst op 14 april 2017 door [geïntimeerde] buitengerechtelijk is ontbonden en [appellant] veroordeeld tot terugbetaling van het aankoopbedrag van € 13.5000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2017 tot aan de voldoening. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten; het meer of anders gevorderde is afgewezen.
6.5
Hiertegen heeft [appellant] in het principaal appel, naast een algemene grief zonder zelfstandige betekenis, vier grieven aangevoerd. In het incidenteel appel voert [geïntimeerde] een grief aan tegen de afwijzing van zijn vordering inzake de kosten van bewaring/stalling.
6.6
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in het principaal appel een rapport van expertise van 15 augustus 2018 overgelegd, dat in zijn opdracht is opgesteld door [Automotive] Automotive (verder: [Automotive] ). In dit rapport wordt het resultaat van een onderzoek naar de toestand van de auto weergegeven. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de overlegging van dit rapport, omdat [geïntimeerde] daar ten tijde van de comparitie van partijen op 21 augustus 2018 al over beschikte en het dan ook voor die gelegenheid beschikbaar had moeten stellen. Het hof stelt vast dat het op zich voor de hand ligt bij een comparitie van partijen alle beschikbare relevante stukken ter tafel te brengen en dat [geïntimeerde] verder niet heeft toegelicht waarom dat met het rapport van [Automotive] niet is gebeurd, maar die vaststelling leidt er niet toe dat [geïntimeerde] het rapport daarna niet meer in het geding zou mogen brengen of dat er geen acht op geslagen zou mogen worden. [appellant] is in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel reeds inhoudelijk ingegaan op het rapport van [Automotive] , zodat hij daartoe niet alsnog in de gelegenheid gesteld behoeft te worden. Hij heeft daar ook niet om gevraagd. Het rapport kan daarom in de beoordeling worden betrokken.
6.7
Met betrekking tot het gebruik van de auto kan ervan uitgegaan worden dat deze op 8 december 2016 (aankoop) een tellerstand van 208.000 km had, op 19 januari 2017 (onderzoek [autobedrijf] ) een tellerstand van 215.235 km (het in de stukken genoemde aantal 2
4
5.235 blijkt op een verschrijving te berusten) en op 2 augustus 2018 (onderzoek [Automotive] ) een tellerstand van  215.624 km. Dat betekent dat er na de aankoop door [geïntimeerde] tot het moment dat hij de auto bij [auto's] stalde 7.235 km met de auto is gereden en dat er in de daarop volgende periode van ruim anderhalf jaar tot aan het onderzoek door [Automotive] nog geen 400 km meer gereden is.
6.8
De inhoud van de beoordelingen van de auto door [autobedrijf] en [auto's] is hiervoor in 6.1 onder respectievelijk i) en k) weergegeven. Het onderzoeksrapport van [Automotive] omvat een uitgebreide beschrijving van de uitgevoerde expertise met foto’s en een aantal bijlagen met technische informatie. Het rapport eindigt met de volgende conclusie:
“Naar aanleiding van ons onderzoek zijn [wij] van mening dat er aan dit voertuig ernstige gebreken aanwezig zijn aan onder andere de motor, aandrijflijn, remmen, elektronica, carrosserie en interieur. Wat de lekkages betreft dienen er eerst meerdere onderdelen van de motor gedemonteerd te worden om een correcte diagnose te kunnen stellen van de exacte  herkomst. Ook is gebleken dat het voertuig c.a. 80.000 kilometer meer heeft gereden en dat het voertuig minstens tweemaal een ernstige schade heeft gehad. Zodanig dat er sprake was van totaal verlies. Wij zijn van mening dat dit voertuig in een matige tot slechte staat verkeert.”
De conclusie over het aantal kilometers en de eerdere schades is in paragraaf 4.7 van het rapport als volgt toegelicht:
“Volgens de door ons geraadpleegde databanken had het onderhavig voertuig bij de import een kilometerstand van 170.475 km, zie foto 18. Het voertuig vertoonde op dat moment een schade van ca. € 28.000,00 incl. BTW. Deze schade bestond uit een rechter voorschade,  rechter zijschade en een rechter achterschade. Op 12-10-2012 is het, inmiddels herstelde, voertuig in een kettingbotsing beschadigd geraakt. Hierbij is zowel aan de voorzijde als aan de achterzijde schade ontstaan. Deze schade heeft wederom tot totaal verlies van het voertuig geleid. De kilometerstand op dat moment was 96.128 km, hetgeen impliceert dat de kilometerstand sinds de import ca. 80.000 km teruggedraaid is, zie foto 19.”
[geïntimeerde] ziet in het rapport van [Automotive] een nadere onderbouwing van zijn stelling dat de auto ten tijde van de koop ernstige gebreken had en niet aan die overeenkomst beantwoordde.
6.9
[appellant] heeft in zijn reactie op het rapport van [Automotive] aangevoerd dat de gebreken die hierin zijn vermeld wezenlijk afwijken van de door [autobedrijf] geconstateerde gebreken. Volgens [appellant] blijkt daaruit dat geen van de door [autobedrijf] en [Automotive] geconstateerde gebreken ten tijde van de verkoop van de auto op 8 december 2016 aanwezig waren. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] tussen de aankoop van de auto en het onderzoek een groot aantal kilometers gereden (215.624 tegenover 208.000). Wanneer er met de tellerstand is gerommeld, moet dit na de verkoop van de auto zijn gebeurd, aldus [appellant] .
6.10
Het hof overweegt hierover het volgende. Door [appellant] is niet betwist dat de auto voorafgaand aan de verkoop tweemaal zo ernstige schade heeft opgelopen dat deze als ‘totaal verlies’ aangemerkt dient te worden. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] deze omstandigheid voorafgaande aan de verkoop van de auto aan heeft [geïntimeerde] gemeld, zoals op zijn weg had gelegen, terwijl door hem ook niet is toegelicht waarom dat niet is gebeurd. Het hof kan [appellant] niet volgen in zijn verweer dat de gebreken die [Automotive] heeft geconstateerd wezenlijk verschillen van de door [autobedrijf] geconstateerde gebreken. De aard van de gebreken die in het rapport van [Automotive] in de conclusie zijn samengevat komt op hoofdlijnen overeen met hetgeen [autobedrijf] heeft vermeld. Er is geen concrete aanwijzing dat die gebreken (kunnen) zijn ontstaan in de korte periode na de aankoop van de auto dat [geïntimeerde] daarmee over een relatief beperkt aantal kilometers heeft gereden. [appellant] heeft daarvoor in ieder geval geen aannemelijke feiten of omstandigheden aangevoerd. De veronderstelling van [appellant] dat het terugdraaien van de tellerstand na de verkoop kan zijn gebeurd vindt geen enkele bevestiging in de stukken. In het rapport van [Automotive] wordt dit geplaatst rond de tweede ernstige schade aan het voertuig, in 2012, ruimschoots voor de verkoop. Het hof acht alles bij elkaar het verweer van [appellant] dat de geconstateerde gebreken en het terugdraaien van de tellerstand dateren van na de verkoop niet aannemelijk en niet door feitelijke gegevens onderbouwd, zodat dit verweer als onvoldoende gemotiveerd wordt verworpen. Ook hetgeen [appellant] voor het overige in de toelichting op zijn grieven heeft aangevoerd over de APK-keuringen en de daarbij opgenomen tellerstanden in de jaren voorafgaande aan de verkoop van de auto is door het rapport van [Automotive] weerlegd. Voor bewijslevering als door [appellant] aangeboden is reeds bij gebreke van een voldoende gemotiveerde onderbouwing geen grond aanwezig.
6.11
Het hof gaat er daarom van uit dat de auto:
- op het moment van de verkoop reeds ernstige gebreken vertoonde;
- voor de verkoop twee maal ernstige schade (‘totaal verlies’) had opgelopen;
- op het moment van de verkoop circa 80.000 km meer had gelopen dan op de teller stond.
6.12
[appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] zijn onderzoekplicht heeft veronachtzaamd door voorafgaande aan de verkoop van de auto geen aankoopkeuring te laten uitvoeren. Dit verweer gaat niet op. De omstandigheid dat een auto een schadeverleden heeft moet door de verkoper uit eigen beweging aan de koper worden medegedeeld, zodat de koper de mogelijkheid heeft te beslissen om van de koop af te zien dan wel zelf (nader) onderzoek naar de staat van de auto en de gevolgen van die schade te laten verrichten. Wat de tellerstand betreft dient de koper af te kunnen gaan op de kilometerteller. Indien deze niet de juiste stand aangeeft, dient de verkoper dat de koper mede te delen en op te geven wat de juiste stand wel is. Dit betreft immers een wezenlijk aspect van de aankoop van een gebruikte auto. Uit de stellingen van [appellant] zelf vloeit voort dat er geen sprake was van een bepaalde aanleiding voor een aankoopkeuring; volgens [appellant] vertoonde de auto toen immers in het geheel geen gebreken.
6.13
Uit het voorgaande volgt dat de auto ten tijde van de verkoop ervan niet voldeed aan hetgeen [geïntimeerde] op grond van de koopovereenkomst en de mededelingen van [appellant] mocht verwachten. Voor zover [appellant] betoogt dat hij geen gelegenheid heeft gekregen om gebreken te herstellen, gaat het hof hieraan voorbij aangezien ook indien de gebreken hersteld zouden zijn - waartoe [appellant] zich overigens niet bereid heeft getoond - dat nog geen soelaas zou hebben geboden voor de overige omstandigheden (tellerstand en totaal verlies) die op zich reeds een voldoende grond voor ontbinding van de koopovereenkomst opleveren.
6.14
De consequentie hiervan is dat de grieven van [appellant] in het principaal appel worden verworpen. Deze grieven behoeven verder geen afzonderlijke bespreking.
6.15
De grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel betreft de afwijzing van zijn vordering tot veroordeling van [appellant] ‘tot betaling van de bewaringskosten/stallingskosten’. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de gevorderde stallingskosten afgewezen worden bij gebrek aan enige onderbouwing (r.o. 3.12). In zijn toelichting op de grief vermeldt [geïntimeerde] als onderbouwing van deze vordering dat hij genoodzaakt is om de auto te stallen aangezien deze niet aan het verkeer kan deelnemen en dat de auto daarom vanaf 20 januari 2017 bij [auto's] gestald staat. [geïntimeerde] acht [appellant] schadeplichtig en verwijst naar twee facturen van [auto's] . [appellant] betwist de noodzaak om de auto te stallen en betwist dat de auto bij [auto's] is gestald en dat de overgelegde facturen daadwerkelijk zijn betaald.
6.16
Het hof overweegt hierover het volgende. Uit het rapport van [Automotive] blijkt dat de auto ernstige gebreken vertoont, maar het houdt niet in dat het noodzakelijk is de auto bij een garagebedrijf te stallen. Die noodzaak heeft [geïntimeerde] ook overigens niet aannemelijk gemaakt. De omstandigheid dat [geïntimeerde] de registratie van de auto heeft laten schorsen betekent op zichzelf nog niet dat de auto vanwege de geconstateerde gebreken aan het verkeer onttrokken moest worden. Daarnaast heeft [geïntimeerde] de grondslag voor zijn vordering nauwelijks toegelicht, terwijl de vordering zoals hij deze heeft ingesteld te onbepaald is om voor toewijzing in aanmerking te komen. De grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel wordt daarom verworpen.
6.17
Nu alle grieven zijn verworpen, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, zal het eindvonnis van 6 december 2017 worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in het kosten van het principaal appel en van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.
7
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
bekrachtigt het eindvonnis van 6 december 2017 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 726,= aan griffierecht en op € 2.685,= aan salaris advocaat, en wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na dit arrest integraal zijn voldaan;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.342,50 aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 december 2019.
griffier						rolraadsheer