ECLI:NL:GHARL:2019:10565
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.235.932
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen: 5655318)
arrest van 10 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
8 september 2017 en 12 januari 2018, die de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 26 februari 2018,
- het anticipatie-exploot van 13 maart 2018,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties,
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel,
- een akte uitlating jurisprudentie van [geïntimeerde] ,
- een antwoordakte van Dexia.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Tussen Dexia (als rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] zijn op 29 maart 2001 de onderstaande drie effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen. Onderaan de overeenkomsten staat onder de handtekening van de lessee telkens vermeld: “Adviseur: [nummer] Spaar Select B.V.”
Nr.
Contractnr.
Naam overeenkomst
Looptijd
Totale leasesom
I
[contractnummer 1]
Capital Effect Vooruitbetaling 15 jaar
180 mnd
€ 110.482,20
II
[contractnummer 2]
Capital Effect Maandbetaling 20 jaar
240 mnd
€ 27.480,-
III
[contractnummer 3]
Capital Effect Maandbetaling 20 jaar
240 mnd
€ 27.480,-
3.2
Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de onderstaande resultaten.
Nr.
Contractnr.
Datum eindafrekening
Resultaat
I
[contractnummer 1]
14-10-2004
- € 12.314,40
II
[contractnummer 2]
14-10-2004
- € 5.392,79
III
[contractnummer 3]
14-10-2004
- € 5.392,79
3.3
In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomsten in totaal € 39.308,80 aan vooruitbetaling en maandtermijnen aan Dexia heeft betaald en dat [geïntimeerde] een bedrag van € 6.580,81 aan dividenden heeft ontvangen en fiscaal voordeel van € 1.718,02 heeft genoten. De overeenkomsten zijn met een restschuld van in totaal € 23.099,98 geëindigd. Dat bedrag heeft [geïntimeerde] op 26 oktober 2004 aan Dexia voldaan.
3.4
Bij brief van 24 april 2006 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat zij de nietigheid van de overeenkomsten inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans de overeenkomsten worden vernietigd, althans worden ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomsten.
3.5
Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (hierna: WCAM).
[geïntimeerde] heeft door middel van een “op-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.
3.6
In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.
Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.
In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
3.7
Bij brieven van 9 oktober 2009 en 23 januari 2012 heeft Leaseproces namens vele afnemers, waaronder [geïntimeerde] , aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
3.8
Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia [geïntimeerde] meegedeeld te zullen overgaan tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 21.130,84, inclusief wettelijke rente. Dat bedrag is berekend aan de hand van het hofmodel, waarbij Dexia ervan is uitgegaan dat het aangaan van de overeenkomsten voor [geïntimeerde] destijds geen onaanvaardbaar zware financiële last vormde, zodat geen (gedeeltelijke) vergoeding aan [geïntimeerde] van de door hem destijds betaalde inleg heeft plaatsgevonden. Deze betaling heeft op 18 januari 2012 plaatsgevonden.
3.9
Bij brief van 8 november 2016 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] Dexia gesommeerd, in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016, over te gaan tot terugbetaling van alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens hem tekort is geschoten en Dexia te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerde] geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde bedragen aan inleg en de betaalde restschuld, alsmede voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede Dexia te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
4.2
Dexia heeft de vordering in conventie bestreden. In reconventie heeft Dexia, onder de voorwaarde dat de kantonrechter haar verweren omtrent de klachtplicht en verjaring verwerpt, samengevat gevorderd [geïntimeerde] te bevelen binnen twee weken na betekening van het vonnis aan Dexia een kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent [geïntimeerde] heeft aangelegd, althans van het intakeformulier/de intakeformulieren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, op straffe van een dwangsom.
4.3
De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de overeenkomsten onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en Dexia veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde] aan haar betaalde inleg (€ 39.308,80) met wettelijke rente vanaf de dag der betaling, en restschuld (€ 23.099,98), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 26 oktober 2004, op welke bedragen in mindering moeten worden gebracht de door [geïntimeerde] ontvangen dividenden (€ 6.580,81) vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van de dividendbetaling en de uitkering die [geïntimeerde] heeft ontvangen (€ 21.130,84), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 januari 2012 en het door [geïntimeerde] genoten inkomstenbelastingvoordeel (€ 1.718,02). De kantonrechter heeft de vordering van Dexia in reconventie afgewezen. Dexia is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
Dexia heeft in principaal appel verzocht de bestreden vonnissen van de kantonrechter te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen en haar vorderingen toe te wijzen, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij aan [geïntimeerde] heeft betaald op grond van het vonnis. Dexia heeft tegen het vonnis een vijftal grieven gericht. Dexia heeft gesteld dat de klachtplicht is geschonden (grief I), de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard (grief II), zij artikel 41 NR 1999 niet heeft geschonden en daarom niet aansprakelijk is voor het door [geïntimeerde] geleden beleggingsnadeel (grief III), zij geen buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde] verschuldigd is (grief IV) en haar exhibitievordering (op de voet van artikel 843a Rv) ten onrechte is afgewezen (grief V), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
5.2
[geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld. Hij heeft een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij de stelling dat de tussenpersoon als orderremisier is opgetreden onvoldoende heeft onderbouwd en er bovendien geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die meebrengen dat een eventueel optreden van de tussenpersoon als orderremisier tot een andere schadeverdeling zou moeten leiden dan die op het grond van het hofmodel.
verzoek Dexia om kopie klantdossier Leaseproces
5.3	Het hof zal eerst grief V van Dexia te bespreken. Dexia heeft zich op het standpunt gesteld dat de kantonrechter haar voorwaardelijke reconventionele vordering ten onrechte heeft afgewezen. Dexia heeft verzocht om een kopie van het dossier dat Leaseproces heeft aangelegd in de zaak van [geïntimeerde] . Dexia hoopt hierin informatie aan te treffen over de vraag hoe de overeenkomsten in 2001 tussen SpaarSelect en [geïntimeerde] tot stand zijn gekomen.
5.4
De grief faalt. De bescheiden die worden gevorderd door Dexia zijn in de rechtsbetrekking tussen Leaseproces en [geïntimeerde] gewisseld. Dexia is geen partij in deze rechtsbetrekking, zodat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing zoals bepaald in artikel 843a Rv. Het vonnis van de kantonrechter zal op dit onderdeel worden bekrachtigd.
klachtplicht en verjaring
5.5	Het beroep van Dexia op schending van de klachtplicht (grief I) faalt. Daarbij merkt het hof op dat niet duidelijk is ten aanzien van welke vorderingen van [geïntimeerde] Dexia zich op de klachtplicht beroept. Indien Dexia de schending van de klachtplicht aanvoert met het oog op de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van de billijkheidscorrectie dan wel onrechtmatige daad gaat dit beroep niet op, omdat het in dat geval gaat om een onrechtmatige daad vanwege het handelen in strijd met een wettelijk verbod (artikel 41 NR 1999) en dat valt niet onder het bereik van artikel 6:89 BW. Indien de klachtplicht wel van toepassing zou zijn (bijvoorbeeld omdat de feiten niet enkel een vordering uit onrechtmatige daad maar ook wegens tekortschieten rechtvaardigen) geldt dat Leaseproces, zoals onder 3.4 genoemd, op 24 april 2006 namens [geïntimeerde] aan Dexia een brief heeft gestuurd, waarin zij (onrechtmatige daad en) wanprestatie noemt als mogelijke grondslagen van de vordering. Vanwege deze brief, waarin ook wordt verwezen naar misleidende reclame, dwaling en misbruik van omstandigheden, moet het Dexia duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] zich beklaagde over de handelwijze van Dexia ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten, waaronder een schending van de op haar jegens [geïntimeerde] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. De brief dient daarom als een klacht te worden aangemerkt.
5.6
Het beroep van Dexia op verjaring (grief II) faalt eveneens. De vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Deze vordering verjaart vijf jaar na het moment waarop [geïntimeerde] daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). Met de brief van 24 april 2006 (onder 3.4) waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd heeft [geïntimeerde] de verjaring van deze vordering op Dexia gestuit. Niet is gesteld of gebleken dat de verjaring van deze vordering meer dan vijf jaar voor die datum is aangevangen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de verjaring bij brieven 9 oktober 2009, 23 januari 2012 (onder 3.7) en van 8 november 2016 (onder 3.9) telkens tijdig gestuit. Het hof stelt voorts vast dat in deze procedure geen sprake is van een vordering die gebaseerd is op schending van artikel 41 NR 1999. De schending van genoemd artikel speelt hier alleen een rol bij de billijkheidsafweging van artikel 6:101 lid 1 BW. Volgens de uitspraak van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 is dan niet van belang of de vordering, die zou kunnen worden gebaseerd op schending van artikel 41 NR 1999, is verjaard.
Is SpaarSelect opgetreden als orderremisier?
5.7	Partijen hebben voorts verzocht in het kader van de rechtsontwikkeling in te gaan op de vraag of de tussenpersoon, in deze zaak SpaarSelect, als orderremisier is opgetreden en de gevolgen daarvan voor de (omvang van de) aansprakelijkheid van Dexia. Gelet hierop zal het hof eerst de incidentele grief van [geïntimeerde] behandelen.
5.8
In de kern gaat het om de vraag of het doorsturen van het aanvraagformulier, dat wordt gebruikt in effectenleasezaken als de onderhavige, aan te merken is als het doorgeven van een order. Het belang van die vraag is dat voor het doorgeven van een order op grond van artikel 7 lid 1 Wte 1995 een vergunning nodig is en dat het op grond van artikel 41 NR 1999 verboden is om een order te accepteren van een tussenpersoon die niet over de vereiste vergunning beschikt. [geïntimeerde] stelt dat Dexia in strijd met dit wettelijk verbod een order heeft geaccepteerd van een tussenpersoon (SpaarSelect) die niet over de vereiste vergunning beschikte. Dexia heeft daarmee onrechtmatig jegens hem gehandeld en is gehouden tot vergoeding van schade. [geïntimeerde] doet in dit verband een beroep op de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 7 augustus 2018, waarin is geoordeeld dat in die effectenleasezaak het insturen van het aanvraagformulier was aan te merken als het doorgeven van een order.
5.9
Het hof zal hierna eerst vaststellen wat er in dit verband feitelijk is gebeurd. Daarna zal het hof het juridisch kader schetsen en dat vervolgens toepassen op de feiten.
feitelijk kader
5.10	In deze procedure zijn drie aanvraagformulieren van [geïntimeerde] verstrekt, gedateerd 21 maart 2001, waarop zijn personalia en een opsomming van diverse effectenleaseproducten staan. Op twee aanvraagformulieren is uit de opsomming van de verschillende soorten ‘Effect’ producten het product Capital Effect 20 aangekruist. Onder het kopje maandbetaling is met hand een maandbetaling van NLG 250,- genoteerd, met daarachter eveneens handgeschreven ‘2 x’. Op het andere aanvraagformulier is uit de opsomming van de verschillende soorten ‘Effect’ producten het product Capital Effect 15 aangekruist. Onder het kopje vooruitbetaling is met de hand geschreven een bedrag van NLG 64.800,- genoteerd. Verder staan op de aanvraagformulieren de naam en handtekening van de medewerker van SpaarSelect, [de medewerker van SpaarSelect] (hierna: [de medewerker van SpaarSelect] ), alsmede de handtekening van [geïntimeerde] . Naast deze aanvraagformulieren is ook een acceptatieformulier overgelegd. Dit acceptatieformulier dateert eveneens van 21 maart 2001 en bevat op hoofdlijnen inkomensgegevens van [geïntimeerde] en is door hem ondertekend. Ook op dit formulier staat de naam van [de medewerker van SpaarSelect] vermeld. Blijkens de faxregel bovenaan de formulieren zijn de aanvraagformulieren en het acceptatieformulier op 22 maart 2001 door SpaarSelect verzonden. Dexia heeft vervolgens op of omstreeks 29 maart 2001 drie effectenleaseovereenkomsten aan [geïntimeerde] toegezonden. De overeenkomsten bevatten onder meer de overeengekomen leasesom en de verschuldigde rente, de looptijd van de overeenkomst en de hoogte van de maandtermijnen. Uit de overeenkomsten blijkt dat deze door [geïntimeerde] zijn ondertekend. Blijkens een stempel op de overeenkomsten zijn deze overeenkomsten op 18 april 2001 door Dexia (althans haar rechtsvoorgangster) ontvangen.
juridisch kader
5.11
De vraag of het indienen van een aanvraagformulier onder de gegeven omstandigheden als (het doorgeven van) een order moet worden beschouwd, is ook een kwestie van uitleg van de wet en regelgeving waarin deze begrippen zijn gebruikt.
5.12
Het hof knoopt voor de uitleg van het begrip ‘doorgeven van een order’ aan bij de aan de Wte 1995 en de NR 1999 ten grondslag liggende Richtlijn Beleggingsdiensten, die in 2004 is vervangen door de MiFID-richtlijn.
In deze richtlijn komt de term ‘doorgeven van een order’ voor in artikel 1, lid 1 en bijlage, deel A, punt 1 van de Richtlijn Beleggingsdiensten. Daarin wordt het begrip beleggingsdiensten onder meer gedefinieerd als dienst, die bestaat in het ontvangen en doorgeven voor rekening van beleggers van orders met betrekking tot financiële instrumenten, zoals effecten. Deze bepaling is, behoudens een tekstuele wijziging, overgenomen in bijlage I, deel A, punt 1 van de MiFID-richtlijn. In zijn arrest van 14 juni 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een restrictieve uitleg gegeven aan deze bepaling.
Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de term ‘order’ moet worden uitgelegd in het licht van bijlage I, deel A, punt 2, waarin als beleggingsdienst ‘het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten’ wordt genoemd. Artikel 4 lid 1, punt 5, van de richtlijn-MiFID definieert ‘het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten’ als het optreden om overeenkomsten te sluiten tot verkoop of aankoop van één of meer financiële instrumenten (effecten) voor rekening van cliënten. Daaruit volgt volgens het Hof van Justitie dat het bij ‘het doorgeven van orders’ door een beleggingsdienst in de zin van bijlage I, deel A, punt 1, van deze richtlijn moet gaan om aan- of verkooporders van één of meer financiële instrumenten (effecten). Het hof verwijst in dit verband ook naar de recent verschenen conclusie van AG Wissink.
toepassing
5.13	Het insturen van een aanvraagformulier door de tussenpersoon aan Dexia kan niet worden beschouwd als het ‘doorgeven van een order’ zoals hiervoor in 5.12 omschreven.
Het door [geïntimeerde] ondertekende aanvraagformulier houdt namelijk niet in een onmiddellijke concrete en uitvoerbare opdracht tot de aankoop van effecten op naam en voor rekening van de afnemer, maar ten hoogste een uitnodiging van de afnemer aan Dexia tot het aangaan van een of meerdere effectenleaseovereenkomsten.
Dat blijkt ook uit het feit dat het doorsturen van het aanvraagformulier door SpaarSelect niet leidde tot aankoop van effecten voor [geïntimeerde] , maar tot het toezenden van effectenleaseovereenkomsten. De omstandigheid dat de inkomensgegevens bij de aanvraag worden verstrekt, duidt er bovendien op dat na het toezenden van de aanvraagformulieren en het acceptatieformulier nog door Dexia zal worden beoordeeld of zij [geïntimeerde] als afnemer zal accepteren, alvorens de effectenleaseovereenkomst aan hem aan te bieden. Zelfs indien er naar aanleiding van het doorgestuurde aanvraagformulier een overeenkomst met Dexia tot stand is gekomen, waarbij in het kader van de uitvoering van de overeenkomst de aan- of verkoop van financiële instrumenten moest plaatsvinden, heeft de overeenkomst op zich niet het ontvangen of doorgeven van orders tot voorwerp zo blijkt uit het voornoemde arrest van het Hof van Justitie.
Pas wanneer Dexia na ontvangst van de overeenkomst een concrete opdracht geeft tot de aankoop van effecten namens en voor rekening van de afnemer is derhalve sprake van het doorgeven van een order.
5.14
Gelet op het voorgaande overweegt het hof dat het enkel doorsturen van een aanvraagformulier door SpaarSelect niet kan worden aangemerkt als het doorgeven van een order, zodat op dit punt niet van een schending van artikel 41 NR 1999 is gebleken.
Dat geldt ook in het geval de effectenleaseovereenkomsten door SpaarSelect zouden zijn doorgezonden aan Dexia, zoals [geïntimeerde] stelt, maar Dexia betwist. Wat Dexia overigens nog aanvoert ter betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat sprake zou zijn van een schending van artikel 41 NR 1999 wegens het optreden van SpaarSelect als orderremisier behoeft gelet op het voorgaande geen nadere bespreking. De incidentele grief van [geïntimeerde] faalt.
advisering door tussenpersoon
5.15	In grief III heeft Dexia betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Dexia artikel 41 NR 1999 heeft geschonden doordat – met wetenschap van Dexia – de bij de totstandkoming van de overeenkomsten betrokken tussenpersoon [geïntimeerde] heeft geadviseerd en Dexia daarom het volledige door [geïntimeerde] geleden beleggingsnadeel moet vergoeden. De grief valt uiteen in zes onderdelen (benoemd als a, b, c(i), c(ii), c en d). Het hof zal de onderdelen afzonderlijk bespreken.
onderdeel (a)
5.16
De klachten van Dexia in onderdeel (a) richten zich tegen het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016. Dat oordeel houdt kort gezegd het volgende in. Als Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier waarbij een cliëntenremisier is opgetreden die de particulier heeft geadviseerd om bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, terwijl deze cliëntenremisier geen vergunning had om effectenleaseproducten te verkopen en daarover te adviseren en Dexia hiervan wist of behoorde te weten, is sprake van een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar wordt aangerekend. De reden hiervoor is dat een particulier die is geadviseerd door een dienstverlener minder snel dan een particulier die rechtstreeks contact heeft met de aanbieder van een effectenleaseproduct bedacht hoeft te zijn op (en zich minder snel uit zichzelf hoeft te verdiepen in) niet genoemde risico’s.
In zo’n geval is het billijk dat bij de verdeling van de schade tussen Dexia en de afnemer de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond dus een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde schadeverdeling wegens eigen schuld van de afnemer.
5.17
Dexia heeft in de punten 20 tot en met 30 van de memorie van grieven verschillende bezwaren tegen de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 geformuleerd. Deze bezwaren zijn allemaal ontleend aan een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 1 augustus 2017.
Tegen dat arrest is beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 oktober 2018 beslist dat er geen aanleiding is om terug te komen van de beslissingen die zijn gegeven in de arresten van 2 september 2016 en het arrest van het Gerechtshof Amsterdam vernietigd.
De bezwaren van Dexia gaan daarom niet op.
onderdeel (b)
5.18	In de memorie van grieven onder (b) betoogt Dexia dat van schending van artikel 41 NR 1999 geen sprake kan zijn, omdat SpaarSelect was ingeschreven in het register, zoals bedoeld in artikel 21 Wte 1995, en artikel 41 NR 1999 daarom toepassing mist. Dit betoog faalt. Ook als een tussenpersoon is ingeschreven als cliëntenremisier, kan sprake zijn van een schending van artikel 41 NR 1999. Daarvan is sprake als een cliëntenremisier de grenzen van de hem op grond van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 toegekende bevoegdheden heeft overschreden door potentiële klanten niet slechts aan te brengen, maar tevens te adviseren (zie conclusie van AG Wissink onder 2.6 bij het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018).
onderdeel (c)(i)
5.19
De stelling van Dexia onder (c)(i) dat SpaarSelect in deze zaak geen vergunningsplichtig advies kan hebben gegeven, omdat zij alleen heeft geadviseerd over een financieel product en niet over de koop van effecten, gaat evenmin op. Het gaat niet om de inhoud van het beleggingsadvies dat SpaarSelect als cliëntenremisier heeft gegeven. Het gaat er om of zij haar bevoegdheid als cliëntenremisier heeft overschreden door tevens als beleggingsadviseur op te treden tegenover [geïntimeerde] . Dat verbod houdt verband met het feit dat een cliëntenremisier, zoals SpaarSelect, niet in een onafhankelijke positie staat ten opzichte van Dexia, terwijl dit voor de afnemer niet zonder meer kenbaar is. Wanneer een afnemer door een zelfstandig tussenpersoon wordt benaderd en deze een beleggingsadvies verstrekt, zal de afnemer er eerder van uitgaan dat hij op een onafhankelijke manier wordt geadviseerd en zal hij minder bedacht zijn op en zich minder snel uit zichzelf verdiepen in niet vermelde risico’s.
Hieruit volgt niet dat specifiek moet zijn besproken welke effecten zouden worden aangekocht. Dat behoort overigens eerder tot het werk van een orderremisier, maar zoals hiervoor overwogen is van het verstrekken van een order geen sprake in dit geval.
onderdeel (c)(ii)
5.20
Dexia heeft voorts in de memorie van grieven onder (c) betoogd dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie niet slaagt, omdat geen sprake is van een op de persoon van [geïntimeerde] toegesneden advies dat door SpaarSelect zou zijn verstrekt. Om te kunnen bepalen waar het omslagpunt ligt tussen (verkoop)informatie verstrekken over mogelijke beleggingen en een afnemer adviseren, verwijst het hof naar de aspecten zoals uiteengezet in het arrest van 1 oktober 2019 van dit hof.
Het hof herhaalt daarbij dat adviseren, zoals in voornoemd arrest van 1 oktober 2019 is overwogen, meer omvat dan een enkel aanprijzen van een product: het moet ten minste gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke financiële situatie is meegewogen. Zoals AG Wissink opmerkt in zijn conclusie van 15 november 2019 veronderstelt dit dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.
5.21
Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat SpaarSelect destijds stond ingeschreven als cliëntenremisier van (de rechtsvoorgangster van) Dexia in het register ex artikel 21 lid 1 Wte 1995. Niet is vast komen te staan dat deze inschrijving op meer zag dan het aanbrengen van cliënten bij Dexia.
5.22
Ten aanzien van de vraag of SpaarSelect aan [geïntimeerde] een beleggingsadvies heeft verstrekt, overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat [de medewerker van SpaarSelect] , als medewerker van SpaarSelect, betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomsten tussen [geïntimeerde] en Dexia. Dit blijkt ook uit de aanvraagformulieren,  het acceptatieformulier en de overeenkomsten waar de naam van [de medewerker van SpaarSelect] en SpaarSelect op staan vermeld. Dexia betwist ook niet dat [de medewerker van SpaarSelect] bij [geïntimeerde] op bezoek is geweest, maar betwist wel dat [de medewerker van SpaarSelect] [geïntimeerde] een op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies heeft verstrekt. Dexia betwist uitdrukkelijk dat het in eerste aanleg door [geïntimeerde] als advies overgelegde document “Gebruik overwaarde Familie [geïntimeerde] ” (hierna: het document) en het rekenvoorbeeld van SpaarSelect afkomstig zijn, althans Dexia stelt dat het in incomplete vorm is overgelegd.
5.23
Volgens [geïntimeerde] heeft hij twee gesprekken met [de medewerker van SpaarSelect] gehad. In het eerste gesprek heeft hij zijn situatie besproken en in het tweede gesprek heeft hij twee documenten van [de medewerker van SpaarSelect] ontvangen, namelijk het document en een rekenvoorbeeld. [geïntimeerde] stelt dat [de medewerker van SpaarSelect] deze twee documenten in dat gesprek mondeling heeft toegelicht. Het hof stelt vast dat de documenten verschillend van opmaak zijn, geen logo van SpaarSelect bevatten en ongedateerd zijn. Daarnaast blijkt uit het eerste document dat er op pagina 1 wordt gesproken over het product Capital Effect en op pagina 2 (in een andere opmaak) over het product Overwaarde Effect. Het rekenvoorbeeld bevat geen verwijzing naar een effectenleaseproduct. Ook staat vast dat [geïntimeerde] zijn hypotheek op 26 april 2001, kort na het toezenden van de effectenleaseovereenkomsten aan Dexia, heeft verhoogd. Uit de voorgaande omstandigheden volgt dat SpaarSelect betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomsten, maar hieruit volgt niet noodzakelijk dat sprake is geweest van (mondelinge) advisering. De enkele omstandigheid dat er tussen [geïntimeerde] en [de medewerker van SpaarSelect] gesprekken hebben plaatsgevonden is daarvoor onvoldoende en in de financiële documenten kan zonder nadere onderbouwing, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van Dexia, onvoldoende steun worden gevonden voor een (schriftelijk) advies. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] zijn hypotheek heeft verhoogd, omdat ook dit niet noodzakelijkerwijs het gevolg hoeft te zijn van een advies van SpaarSelect. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Dexia de stelling van [geïntimeerde] dat hij een op zijn persoon toegesneden advies heeft gekregen voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Nu de bewijslast van die stelling op [geïntimeerde] rust, zal [geïntimeerde] conform zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot nadere bewijslevering van de feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat SpaarSelect [geïntimeerde] heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomsten. Iedere verdere beslissing omtrent de vraag of [geïntimeerde] geadviseerd is, zal het hof aanhouden.
onderdeel (c)
5.24	De stelling van Dexia zoals weergegeven in de memorie van grieven onder (c) dat SpaarSelect in sommige gevallen op de risico’s wees, doet aan het voorgaande niet af. Het hof overweegt dat Dexia niet heeft gesteld dat SpaarSelect in dit concrete geval op de risico’s heeft gewezen. Bovendien gaat het om de vraag of Dexia in weerwil van een wettelijk verbod een cliënt heeft aangenomen die is geadviseerd door een tussenpersoon die niet over de vereiste vergunning beschikte. Indien SpaarSelect op de risico’s zou hebben gewezen, heeft SpaarSelect met het geven van het beleggingsadvies nog steeds meer gedaan dan zij volgens haar vrijstelling als cliëntenremisier mocht doen en daarmee het wettelijk verbod overtreden. Dat kan wellicht in uitzonderlijke gevallen anders zijn, maar hierover is niets gesteld of gebleken.
onderdeel (d)
5.25	Ten aanzien van de vraag of voldoende vaststaat dat Dexia wist of behoorde te weten dat SpaarSelect [geïntimeerde] (zonder vergunning) heeft geadviseerd overweegt het hof als volgt. In de memorie van grieven onder (d) heeft Dexia betwist dat zij wist of moest weten van de advisering door de tussenpersoon. Dexia heeft echter niet betwist dat destijds (in mei 2000) op de website van Bank Labouchere (thans: Dexia) het volgende stond vermeld:
“Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen. (…)
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.”
SpaarSelect wordt weliswaar niet genoemd in deze tekst op de website, maar in de tekst vermeldt Bank Labouchere zelf dat zij haar producten (waaronder dus ook het onderhavige product Capital Effect) uitsluitend aanbiedt via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs. Ook blijkt uit deze informatie dat Bank Labouchere nauw contact onderhield (voor training en begeleiding) met de tussenpersonen met wie zij samenwerkte.
Verder is van belang dat ook SpaarSelect zich destijds aan het publiek presenteerde als onafhankelijk financieel adviseur. SpaarSelect omschreef zich op haar website destijds als “onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in spaar- en beleggingsproducten, zoals hypotheken, eigen huis sparen, aandelenleasen (..).” Daarnaast stond op de website vermeld dat SpaarSelect werkte door middel van het concept van een persoonlijke financiële planning. Volgens de website van SpaarSelect houdt dit concept het volgende in:
“Allereerst maakt de accountmanager een inventarisatie van uw huidige situatie. Vervolgens kijkt hij naar uw wensen. U kunt hierbij denken aan eerder stoppen met werken, aanvullend pensioen creëren, een eigen huis, de studie van de kinderen, een nieuwe auto of die droomreis die u altijd al wilde maken. Aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen, maakt de accountmanager een Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe u door de combinatie van verschillende spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten.”
Uit het voorgaande blijkt dat Dexia ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten heeft verklaard (op haar website) dat zij haar producten (waaronder de overeenkomsten)
uitsluitend
aanbood via financiële adviseurs. Zij trainde en begeleidde deze adviseurs. SpaarSelect (de cliëntenremisier in deze zaak) heeft destijds verklaard (ook op haar website) dat zij werkte met het concept van een persoonlijke financiële planning. Dat is een advies in voornoemde zin. Op grond van deze omstandigheden is het hof van oordeel dat Dexia zich bewust moet zijn geweest van het mede door haar zelf gecreëerde risico dat als een aanvraag voor een effectenleaseovereenkomst afkomstig was van een adviseur van SpaarSelect de afnemer daarover door die adviseur persoonlijk was geadviseerd. Vanwege het op Dexia rustende verbod van artikel 41 NR 1999 had het daarom op de weg van Dexia gelegen om dit te onderzoeken en te verifiëren of inderdaad een dergelijk advies was verstrekt, waarna zij – indien dat het geval was – het contract had moeten weigeren. Het hof is dan ook van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden – wanneer vast komt te staan dat een advies is verstrekt en behoudens tegenbewijs – aan het wetenschapsvereiste zoals dat is geformuleerd in de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 is voldaan.
5.26
Dexia heeft ter betwisting van deze wetenschap gewezen op een verklaring van [de voormalig accountmanager] , voormalig accountmanager bij Labouchere, op 24 september 2015 afgelegd bij het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (overgelegd als productie 16 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie), maar dit leidt niet tot een andere conclusie. Dat de voormalig accountmanager heeft verklaard dat hij er geen weet van heeft gehad dat de desbetreffende tussenpersoon – niet zijnde SpaarSelect – beleggingsadvies gaf, legt onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel omtrent de wetenschap van advisering door SpaarSelect te komen. Ook overigens heeft Dexia de stelling van [geïntimeerde] onvoldoende weersproken zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen en bedoelde wetenschap voldoende is komen vast te staan.
buitengerechtelijke kosten
5.27
Het hof zal (alvast) grief IV van Dexia bespreken. In grief IV komt Dexia op tegen het oordeel van de kantonrechter zij aan [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten dient te voldoen. Volgens [geïntimeerde] heeft Leaseproces in zijn zaak in verband met de Duisenbergregeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien, steeds beoordeeld en geadviseerd over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure. Leaseproces heeft onder meer de opt-out verklaring, twee sommatiebrieven en brieven ter stuiting van de verjaring opgesteld en verstuurd.
5.28
Het hof overweegt dat op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen door Leaseproces voor [geïntimeerde]  verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden die niet meer behelzen dan het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals twee standaard sommatiebrieven, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven (zie Hoge Raad 12 april 2019).
Dergelijke werkzaamheden moeten op een lijn worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een andere eenvoudige brief, zoals bedoeld in Hoge Raad 11 juli 2003 en Hoge Raad 18 februari 2005.
Datzelfde geldt ook voor de overige door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 3 BW en artikel 241 Rv vallen. Uit het voorgaande volgt dat grief IV slaagt.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat SpaarSelect [geïntimeerde] heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomsten met Dexia;
bepaalt dat, indien [geïntimeerde]
uitsluitend
bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de
roldatum 7 januari 2020
in het geding dient te brengen;
bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.C. Haasnoot die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon en Dexia vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen over de periode van januari 2020 tot en met mei 2020 van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de
roldatum 7 januari 2020
waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, W.C. Haasnoot en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 december 2019.
Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033.
Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815.
Gerechtshof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983.
Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003.
Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012.
Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, r.o. 3.6.5.
Gerechtshof Den Haag 7 augustus 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1864.
Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten en Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad.
Hof van Justitie van de Europese Unie 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:451.
Conclusie AG Wissink 15 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1203.
Zie ook rechtbank Gelderland 22 mei 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:2253 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8462.
Zie ook S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, Deventer 2006, p. 93.
Hof van Jusitie van de Europese Unie 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:451, onder 35.
Gerechtshof Den Haag 19 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:216.
Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012.
Gerechtshof Amsterdam 1 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3101.
Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
Conclusie AG Wissink 13 juli 2018, ECLI:NL:PHR:2018:916, onder 2.6.
Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en bevestigd in Hoge Raad 10 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7954, onder 5.14
Conclusie AG Wissink 15 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1203 onder 4.21.2.
Conclusie plv. PG De Vries Lentsch-Kostense 5 februari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:36.
Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012.
Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
Hoge Raad 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF:7004 onder 3.5 en Hoge Raad 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6164, onder 5.3.2.