ECLI:NL:RBNHO:2019:11135
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/279843 / HA ZA 18-673
Vonnis van 1 mei 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECW GEO ANDIJK B.V.
,
gevestigd te Middenmeer,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. O. Heuverling te Naaldwijk,
tegen
[gedaagde], tevens handelend onder de naam Afilter
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. T.G. Gijtenbeek te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ECW en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 24 september 2018 met 13 producties;
de akte overlegging beslagstukken van ECW;
de akte houdende wijziging van de grondslag van eis, tevens akte overlegging producties van ECW met 2 producties;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met 9 producties;
het tussenvonnis van 23 januari 2019;
de conclusie van antwoord in reconventie met 2 producties;
het proces-verbaal van comparitie van 15 maart 2019 met de daarin genoemde stukken;
de brief van de advocaat [NAAM]11 april 2019;
de brief van de advocaat [NAAM][gedaagde] van 15 april 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
ECW voert een onderneming die zich bezig houdt met het aanleggen, exploiteren en financieren van geothermieprojecten. Ten behoeve van de door ECW te winnen aardwarmte maakt zij, onder meer, gebruik van filters en filterhulzen.
2.2.
[gedaagde] levert dergelijke filters, filtersystemen en filtermaterialen via zijn eenmanszaak Afilter. ECW heeft bij [gedaagde] een aantal orders voor de productie en levering van filtersystemen geplaatst die door [gedaagde] zijn bevestigd. Het gaat om de volgende orders:
ordernummer 20180228 d.d. 2 maart 2018 ten bedrage van € 167.500,- exclusief btw;
ordernummer 20180611 d.d. 12 juni 2018 ten bedrage van € 47.455 exclusief btw;
ordernummer 20180628 d.d. 22 juni 2018 ten bedrage van € 74.405,- exclusief btw;
Levering van de orders diende uiterlijk plaats te vinden in week 20, week 31 respectievelijk week 35 van 2018. Gemakshalve zal de rechtbank de diverse orders hierna aanduiden als zijnde één overeenkomst.
[gedaagde] heeft in verband met deze orders de helft van de orderbedragen als voorschot aan ECW gefactureerd. ECW heeft die voorschotten, in totaal € 144.830,-, aan [gedaagde] voldaan.
2.3.
[gedaagde] maakt gebruik van algemene voorwaarden. Deze bepalen, onder meer:
“(…)
Artikel 3 – AANBIEDINGEN, OFFERTES, OVEREENKOMSTEN
(…)
8. 	AF is bevoegd om, indien zij dit noodzakelijk dan wel wenselijk acht, voor een juiste uitvoering van de haar verstrekte leveringsopdracht bij de uitvoering derden in te schakelen, waarvan de kosten aan afnemer zullen worden doorberekend conform de verstrekte prijsopgaven. Zo mogelijk en/of zonodig zal AF hieromtrent met de afnemer overleg plegen.
(…)
Artikel 8 – LEVERING/LEVERTIJD
(…)
5.	Overschrijding van overeengekomen leveringsdata geeft afnemer nimmer recht tot vordering van schadevergoeding in welke vorm dan ook, tot niet-aanvaarding of tot ontbinding van de overeenkomst dan wel tot gehele of gedeeltelijke opschorting van de overeenkomst of van enige verplichting van afnemer uit de overeenkomst.
6.	In geval van overmacht, waaronder mede wordt verstaan: staking, brand, vergaan van goederen tijdens transport, waterschade, overheidsmaatregelen, vertraging bij de verscheping of het transport, uitvoerverbod, oorlog, mobilisatie, in- of uitvoerbelemmeringen en alle overige situaties, welke nakoming van de overeenkomst al dan niet tijdelijk verhinderen, zal AF te harre keuze gerechtigd zijn, hetzij de levertijd met de duur van deze belemmering te verlengen, hetzij de koop, voorzover deze door de belemmering getroffen wordt, te annuleren.
(…)
8.	Indien de belemmering niet langer dan één maand duurt, is AF niet bevoegd te annuleren. Indien de belemmering langer dan één maand duurt, heeft de afnemer het recht de overeenkomst te annuleren, mits de annulering schriftelijk geschiedt en door Af voor de levering van het gekochte wordt ontvangen.(…)
9. 	AF is nimmer aansprakelijk voor het geheel of gedeeltelijk uitblijven van enige levering voor zover AF deze niet na aanmaning als hierboven bedoeld, uitdrukkelijk schriftelijk heeft toegezegd.
(…)
11.	 In geval van niet-afname komen reis-, opslag- en andere kosten voor rekening van afnemer. Tevens maakt AF alsdan aanspraak op het ontbinden van de overeenkomst.
(…)
Artikel 11 – ANNULERING
1. 	Indien afnemer een order geheel of gedeeltelijk annuleert, heeft AF het recht afnemer annuleringskosten (met een minimum van € 500,--) in rekening te brengen, welke in na volgend tijdschema berekend worden over de netto verkoopprijs:
a. tot 1 maand vóór de overeengekomen leveringsdatum een percentage van 30%;
b. minder dan 1 maand vóór de overeengekomen leveringsdatum een percentage van 40% tenzij AF aantoont, dat de annuleringskosten een hoger bedrag omvatten.
(…)
7.	AF is nimmer aansprakelijk voor vergoeding van indirecte schade, van welke aard ook.
Artikel 16 – OVERMACHT
1. 	AF kan zich te allen tijde op overmacht beroepen indien de tekortkoming van AF niet te wijten is aan haar schuld, noch krachtens de Wet of naar algemeen in Nederland geldende opvattingen voor haar rekening en risico komt.
2. 	Van overmacht in de zin van het vorige lid is onder meer, doch niet uitsluitend, sprake in de volgende gevallen:
oorlog, mobilisatie, oproer, werkstaking, brand, ongeval of ziekte, bedrijfsstoringen, gebrek aan grondstof of verpakkingsmateriaal, stagnatie in het vervoer, overheidsmaatregelen alsmede iedere omstandigheid die buiten de macht van AF ligt en de uitvoering van de overeenkomst nadelig voor haar danwel onmogelijk maakt.
4. AF kan zich tevens op overmacht beroepen indien bovengenoemde gevallen zich in het bedrijf van derden, met wie AF ter voldoening aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met de afnemer een overeenkomst heeft gesloten voordoen.
(…)”
2.4.
Voor de productie van de aan ECW te leveren materialen had [gedaagde], met instemming van ECW, Zaan Metaal B.V. (hierna: Zaan Metaal), ingeschakeld. Zaan Metaal is op of omstreeks 1 augustus 2018 gefailleerd. Zaan Metaal heeft de opdrachten van [gedaagde] daarom niet uitgevoerd. Hierdoor heeft [gedaagde] niet kunnen leveren aan ECW. Vervolgens zijn ECW en [gedaagde] op 10 augustus 2018 met elkaar in overleg getreden over de wijze waarop [gedaagde] alsnog tot uitvoering van de orders van ECW zou kunnen komen. [gedaagde] heeft daarbij aan ECW te kennen gegeven de orders slechts te kunnen uitvoeren, kort gezegd, indien ECW de productie (opnieuw) zou voorfinancieren.
2.5.
ECW heeft ten laste van [gedaagde] diverse conservatoire (derden)beslagen laten leggen.
2.6.
Bij brief van 9 oktober 2018 heeft ECW de overeenkomst met [gedaagde] ontbonden en [gedaagde] gesommeerd per omgaande het betaalde voorschot van € 144.830,- aan ECW te retourneren.
3.Het geschil
in conventie en in reconventie
3.1.
ECW vordert in conventie  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 144.830,-, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
ECW legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] door het niet-leveren van de bestelde filtersystemen tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis. Voor de levering van de orders golden fatale termijnen. Bovendien mocht ECW uit de mededeling van [gedaagde] dat hij de orders niet voor de overeengekomen prijs zou leveren, afleiden dat [gedaagde] niet meer zou nakomen. [gedaagde] verkeerde daardoor in verzuim en ECW was bevoegd de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, zoals zij dat op 9 oktober 2018 heeft gedaan. Daardoor is een ongedaanmakingsverbintenis ontstaan en dient [gedaagde] het betaalde voorschot aan ECW terug te betalen.
3.3.
[gedaagde] voert verweer en heeft een vordering in reconventie ingesteld. Verkort en zakelijk weergegeven, voert hij in conventie het volgende aan. [gedaagde] is niet tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Er golden geen fatale termijnen voor levering en [gedaagde] heeft met diverse voorstellen aan ECW geprobeerd om de opdrachten binnen de overeengekomen leveringstermijnen na te komen. ECW heeft [gedaagde] geen redelijke mogelijkheid gegeven dat te doen en dat dient voor rekening en risico van ECW te komen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde] is tekortgeschoten, voert hij aan dat op de overeenkomst met ECW de door [gedaagde] gebruikte algemene voorwaarden toepasselijk zijn verklaard. In artikel 8.5 van de algemene voorwaarden is bepaald dat overschrijding van de leveringstermijn nimmer recht geeft op schadevergoeding of tot ontbinding van de overeenkomst. ECW was daarom niet bevoegd de overeenkomst te ontbinden.
Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat er wel een tekortkoming van [gedaagde] is en ontbinding van de overeenkomst niet contractueel is uitgesloten, rechtvaardigt de tekortkoming, gelet op haar geringe betekenis, de ontbinding van de overeenkomst niet. ECW stond immers een redelijk alternatief ten dienste. ECW had alle tijd voor de leveringen omdat zij in ieder geval op 9 november 2018 nog geen vergunning had voor de werkzaamheden waarvoor de bestelde materialen nodig waren. ECW moest, gelet op artikel 8.6 van de algemene voorwaarden, [gedaagde] alsnog de gelegenheid bieden om na te komen. Voor het geval ontbinding van de overeenkomst wel is toegelaten, moet er rekening mee worden gehouden dat [gedaagde] wel al een aantal producten aan ECW geleverd heeft. Het gaat om 22 frames die reeds gemonteerd zijn en tekeningen die [gedaagde] bij ECW heeft aangeleverd. De kosten/waarde hiervan bedraagt € 51.380,- exclusief btw.
3.4.
In reconventie voert [gedaagde] aan dat het faillissement van Zaan Metaal overmacht aan de zijde van [gedaagde] oplevert (zie artikel 16.4 van de algemene voorwaarden). Gelet op artikel 8.6 is [gedaagde] in die situatie gerechtigd hetzij de levertijd te verlengen, hetzij de koop voor zover die door de belemmering wordt getroffen, te annuleren. ECW heeft [gedaagde] niet de gelegenheid gegeven de levertijd te verlengen en daardoor handelt zij in strijd met de overeenkomst. Door deze wanprestatie/dit onrechtmatig handelen van ECW leidt [gedaagde] schade. Die schade is, gelet op het bepaalde in artikel 11.1 sub b van de algemene voorwaarden gefixeerd op 40 procent van de contractsom, zijnde € 140.195,44. Omdat ECW geen opeisbare vordering op [gedaagde] heeft, is het gelegde beslag onrechtmatig. Dat moet worden opgeheven. Als gevolg van de beslaglegging heeft [gedaagde] schade ten bedrage van
€ 4.016,50 geleden
3.5.
[gedaagde] vordert in reconventie, samengevat:
de in opdracht van ECW gelegde conservatoire beslagen ten laste van [gedaagde] op te heffen;
te bepalen dat ECW gehouden is aan [gedaagde] te voldoen een bedrag ad € 144.211,94, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2018,
met veroordeling van ECW in de proceskosten.
3.6.
ECW voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2.
Partijen hebben op- dan wel aanmerkingen gemaakt op het proces-verbaal. De rechtbank stelt voorop dat het proces-verbaal een weergave van de waarneming van de rechtbank is van het ter zitting verhandelde. Niet wordt beoogd om alles wat gezegd wordt, woordelijk vast te leggen. Van belang is dat in het proces-verbaal wordt vastgelegd wat voor het verdere verloop van de procedure en voor de beoordeling door de rechter relevant is.
De op- en aanmerkingen van partijen zijn naar het oordeel van de rechtbank niet relevant voor de beslissing. De rechtbank verbindt daarom geen gevolgen aan de op- en aanmerkingen.
de algemene voorwaarden van [gedaagde]
4.3.
De rechtbank ziet aanleiding eerst in gaan op de algemene voorwaarden van [gedaagde], waarop [gedaagde] zijn stellingen zowel in conventie als in reconventie grotendeels, zo niet geheel, grondt. ECW betwist de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden en beroept zich op vernietigbaarheid van die algemene voorwaarden omdat deze niet aan haar ter hand zijn gesteld (art. 6:233 aanhef en onder b. in verband met artikel 6:234 Burgerlijk Wetboek [BW]).
4.4.
[gedaagde] heeft daartegenin gebracht dat ECW haar jaarrekening over 2017 openbaar heeft gemaakt als bedoeld in art. 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW en dat haar daarom geen beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden toekomt. ECW heeft daar op haar beurt tegenin gebracht dat zij geen jaarrekeningen heeft gepubliceerd, maar telkens een verkorte balans, omdat zij op grond van art. 2:396 BW slechts een beperkte publicatieplicht heeft.
4.5.
De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde] zijn algemene voorwaarden toepasselijk heeft verklaard door die toepasselijkheid te vermelden onderaan zijn opdrachtbevestigingen aan ECW. De vraag is of ECW een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van die algemene voorwaarden of dat ECW dat beroep niet kan doen omdat zij een rechtspersoon is als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a. BW. Daarin wordt namelijk bepaald - voor zover hier van belang - dat op deze vernietigingsgrond geen beroep kan worden gedaan door “
een rechtspersoon bedoeld in artikel 360 van Boek 2, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt
”. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest als
grote
wederpartijen in de zin van vermeld artikelonderdeel aan te merken rechtspersonen in de zin van art. 2:360 BW die “
hun gehele jaarrekening moeten publiceren, dus niet kunnen volstaan met een beperkte balans als bedoeld in art. 2:396 lid 7 (…)
”.
4.6.
Niet in geschil is dat ECW een
kleine
rechtspersoon als bedoeld in art. 2:396 lid 1 BW is. Zij hoeft als gevolg daarvan op grond van art. 2:396 leden 3 en 7 BW slechts een verkorte balans te publiceren. Verder staat als zijnde onvoldoende weersproken vast dat ECW de jaarrekening over 2017 inderdaad slechts een beperkt aantal stukken bij de Kamer van Koophandel heeft gedeponeerd. Uit hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd blijkt ook niet dat ECW wel haar gehele jaarrekening openbaar heeft gemaakt. ECW valt dus niet onder de
grote
wederpartijen als bedoeld in art. 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW. Aan ECW komt daarom het beroep op vernietigbaarheid van algemene voorwaarden toe indien deze niet tijdig aan haar ter hand zijn gesteld.
4.7.
Volgens [gedaagde] heeft hij zijn algemene voorwaarden aan ECW ter hand gesteld. Dit zou zijn gebeurd op 7 februari 2018 tegelijk met het aanbieden van het leveringsvoorstel van [gedaagde], aan [naam] van ECW. ECW heeft dit bij monde van genoemde [naam] gemotiveerd betwist. Nu de rechtbank uit de voorhanden zijnde processtukken niet kan afleiden dat [gedaagde] zijn algemene voorwaarden aan [naam] heeft overhandigd, is de conclusie dat [gedaagde] zijn algemene voorwaarden niet aan ECW ter hand heeft gesteld. Omdat [gedaagde] ter zitting heeft meegedeeld dat er “
behoudens hetgeen er in het dossier zit
” geen bewijs is, gaat de rechtbank ervan uit dat [gedaagde] afziet van (nadere) bewijslevering op dit punt. Het beroep van ECW op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden slaagt.
4.8.
De algemene voorwaarden van [gedaagde] zijn derhalve niet op de overeenkomst met ECW toepasselijk. Overigens, ook indien de algemene voorwaarden van [gedaagde] wel toepasselijk zouden zijn, zou dat hem niet helpen. De rechtbank komt daar later op terug.
de vordering van ECW
4.9.
ECW legt aan haar vordering ten grondslag dat dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting de door ECW bestelde filters te leveren. Nu ECW de overeenkomst met [gedaagde] rechtsgeldig heeft ontbonden, is een ongedaanmakingsverbintenis ontstaan en dient [gedaagde] het betaalde voorschot van € 144.830,- aan ECW terug te betalen.
[gedaagde] betwist dit.
4.10.
De rechtbank stelt voorop dat in beginsel iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden. Dit is slechts anders indien de tekortkoming deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 BW).
Naar het oordeel is sprake van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde]. Vast staat immers dat hij de verbintenis op zich heeft genomen filters aan ECW te leveren en dat hij die verbintenis niet is nagekomen of zal nakomen. Uit hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd blijkt niet waarom het faillissement van Zaan Metaal naar verkeersopvattingen voor rekening en risico van ECW zou moeten komen. Het is immers [gedaagde] zelf die Zaan Metaal heeft ingeschakeld. Dat ECW vooraf onderzoek naar Zaan Metaal heeft gedaan en met Zaan Metaal als toeleverancier van [gedaagde] akkoord is gegaan, maakt dat niet anders. Te meer omdat ECW, zoals zij onbetwist heeft gesteld, geen onderzoek heeft gedaan naar de financiële situatie van Zaan Metaal. Ook niet gebleken is dat [gedaagde] van ECW Zaan Metaal moest inschakelen voor de uitvoering van de orders.
4.11.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat ECW niet bevoegd is tot ontbinding van de overeenkomst(en) omdat [gedaagde] niet in gebreke is gestelde en er ook geen fatale termijn voor levering is overeengekomen. Dat verweer faalt. Voor het ontstaan van de bevoegdheid tot ontbinding van een overeenkomst wegens een tekortkoming is vereist dat [gedaagde] in verzuim is met de nakoming van zijn verplichtingen. Niet gebleken is immers dat nakoming door [gedaagde] tijdelijk of blijvend onmogelijk is. Om in verzuim te raken dient ECW [gedaagde] in beginsel in gebreke te stellen door hem schriftelijk een redelijke termijn te geven om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Geen ingebrekestelling hoeft plaats te vinden indien, kort gezegd, uit de houding van [gedaagde] blijkt dat dit nutteloos is. Partijen twisten over de vraag of ECW [gedaagde] deugdelijk in gebreke heeft gesteld. Of dat zo is, kan echter in het midden blijven nu ECW uit de houding van [gedaagde] kon en mocht afleiden dat het sturen van een ingebrekestelling nutteloos zou zijn. [gedaagde] heeft zich immers steeds, ook nog tijdens de comparitie, op het standpunt gesteld dat hij slechts zijn verbintenis kan uitvoeren indien ECW de te leveren filters (opnieuw) geheel zou betalen en daartoe opnieuw een aanbetaling zou doen. Dit omdat [gedaagde] de aankoop van filters niet zelf kon en kan financieren. Dit zou er echter toe leiden dat ECW afstand zou moeten doen van het reeds betaalde voorschot en dit (mogelijk) pas later zou kunnen terugverdienen door bij volgende orders kortingen te krijgen. Niet valt in te zien waarom ECW met die voorwaarde van [gedaagde] akkoord zou moeten gaan. Uit deze voorwaarde die [gedaagde] heeft gesteld en is blijven stellen blijkt dat het sturen van een ingebrekestelling nutteloos was en is.
4.12.
Aan alle voorwaarden voor ontbinding van de overeenkomst is derhalve voldaan. Dat geen sprake zou zijn geweest van een harde deadline, omdat ECW ook bij andere bedrijven zou hebben geïnformeerd om de aan [gedaagde] verstrekte opdrachten alsnog te laten uitvoeren, is - voor zover juist - geen omstandigheid die maakt dat ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen niet is gerechtvaardigd. Hetzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde], dat tot 9 november 2018 nog geen vergunning zou zijn verleend voor het uitvoeren van de werkzaamheden. Dat de voorstellen van partijen om alsnog tot uitvoering van de opdrachten te komen niet ver uit elkaar lagen, zoals [gedaagde] stelt, volgt de rechtbank niet. Zoals uit het vorenstaande blijkt bestond het voorstel van [gedaagde] er immers uit dat ECW een geheel nieuwe bestelling met aanbetaling zou moeten doen.
4.13.
Door de ontbinding van de overeenkomst is een ongedaanmakingsverbintenis ontstaan (artikel 6:271 BW). Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst (6:272 BW). Niet in geschil is dat [gedaagde] tekeningen en 22 frames aan ECW heeft geleverd. Volgens [gedaagde] vertegenwoordigen die een totale waarde van
€ 51.380,-. Volgens ECW hebben de tekeningen geen waarde omdat die op verzoek van [gedaagde] zelf zijn gemaakt ten behoeve van de fabricage door Zaan Metaal en ECW daar niets mee kan. De geleverde frames vertegenwoordigen een waarde van € 5.600,- inclusief btw, aldus ECW.
De rechtbank gaat uit van een waarde van € 5.900,- inclusief btw voor de frames. Uit de factuur van Rijkhoff Staalbouw B.V. d.d. 18 mei 2018 (productie 12 van [gedaagde]) blijkt dat de 22 frames door [gedaagde] zijn ingekocht voor € 4.200,- exclusief BTW. [gedaagde] heeft ter zitting meegedeeld dat hij over de hele order een brutomarge hanteert van 10 tot 15 procent. Uitgaande van 15 procent brutomarge, komt de rechtbank tot een waarde van de 22 frames van, afgerond, € 5.900,-, inclusief BTW. Dat bedrag moet in mindering worden gebracht op het door [gedaagde] aan ECW terug te betalen voorschot. De rechtbank zal geen bedrag voor de tekeningen in mindering brengen, aangezien [gedaagde] tegenover de betwisting door ECW onvoldoende heeft onderbouwd dat deze een waarde vertegenwoordigen.
4.14.
Aldus dient [gedaagde] € 138.930,- aan ECW terug te betalen. Over dat bedrag is [gedaagde] wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van dit vonnis. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] op een eerdere datum met de terugbetaling van dat bedrag in verzuim is geraakt.
4.15.
De vorderingen in reconventie worden afgewezen. In het licht van het voorgaande blijkt uit hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd niet dat de door ECW gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zouden zijn. Dat [gedaagde] door de gelegde beslagen mogelijk schade leidt, dient dan ook voor zijn eigen rekening te blijven.
Omdat de vordering in reconventie voor het overige geheel is gegrond op het toepasselijk zijn van de door [gedaagde] gebruikte algemene voorwaarden en de rechtbank al heeft geoordeeld dat dat niet het geval is, dient ook dat deel van het gevorderde te worden afgewezen.
4.16.
De rechtbank hecht er nog aan - ten overvloede - het volgende op te merken. Hiervoor heeft de rechtbank al geoordeeld dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] niet op de overeenkomst toepasselijk zijn. Echter, ook indien de algemene voorwaarden van [gedaagde] wel toepasselijk zouden zijn op de overeenkomst, zou dit [gedaagde] niet helpen. [gedaagde] verliest namelijk uit het oog dat - zelfs als het faillissement van Zaan Metaal als overmacht in de zin van artikel 8.6 van de algemene voorwaarden is te beschouwen en [gedaagde] daardoor belemmerd is in de levering - ECW in dat geval op grond van artikel 8.8 van de algemene voorwaarden tot annulering van de overeenkomst bevoegd is omdat de belemmering langer dan één maand heeft geduurd en zodoende ook recht krijgt op terugbetaling van het betaalde voorschot. Daar komt bij dat [gedaagde] financieel niet in staat is de overeenkomst na te komen zonder extra kosten voor ECW. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien ECW in dat geval de overeenkomst niet zou kunnen ontbinden of anderszins zou kunnen annuleren zonder aanspraak te kunnen maken op terugbetaling van het reeds betaalde voorschot.
de conclusie
4.17.
De conclusie is dat de vordering van ECW tot een bedrag van € 138.930,- wordt toegewezen. De vorderingen van [gedaagde] worden integraal afgewezen.
4.18.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie en in de nakosten worden veroordeeld. In conventie zijn daarin begrepen de beslagkosten. Bij de beslagkosten wordt slechts eenmaal rekening gehouden met de kosten voor een verzoekschrift tot verkrijgen van verlof. De beslagkosten worden begroot op € 1.645,66 voor verschotten en € 1.707,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.707,00).
De overige proceskosten in conventie worden aan de zijde van ECW begroot op:
- dagvaarding	€ 	82,57
- griffierecht		3.320,00
- salaris advocaat
3.414,00
(2 punt × tarief € 1.707,00)
Totaal	€ 	6.816,57
Gelet op de samenhang tussen de zaak in conventie en die in reconventie, worden de proceskosten in reconventie begroot op 1 salarispunt (tarief € 1.707,00)
De nakosten zijn toewijsbaar als na te melden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan ECW te betalen een bedrag van € 138.930,00 (éénhonderdachtendertigduizend negenhonderddertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van heden tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.352,66,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van ECW tot op heden begroot op € 6.816,57,
in reconventie
5.4.
wijst de vorderingen af,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van ECW tot op heden begroot op € 1.707,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
in conventie en in reconventie
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2019.
type: JG
coll: RvD