ECLI:NL:GHSHE:2019:3156
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 		22 augustus 2019
Zaaknummer:  		200.259.556/01
Zaaknummer eerste aanleg:	C/01/337838 / EX RK 18-173
in de zaak van
[verzoeker]
verblijvende te [verblijfplaats]
verzoeker,
hierna te noemen: [verzoeker]
advocaat: mr. P.J.A. Van de Laar te Eindhoven,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Someren,
zetelende te Someren,
verweerder,
hierna te noemen: Someren,
advocaat: mr. S. Heeroma te ’s-Gravenhage.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Naar aanleiding van het verzoek (in eerste aanleg) van [verzoeker] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft de rechtbank Oost-Brabant op 5 maart 2019 een beschikking gegeven.
1.2
Bij beroepschrift met bijlagen (productie 1 tot en met 3), ingekomen ter griffie op 14 mei 2019, heeft [verzoeker] het hof verzocht deze beschikking te vernietigen of althans zijn beroep gegrond te verklaren en daarbij Someren te veroordelen in de proceskosten.
1.3.
Belanghebbende [de moeder van verzoeker] , zijnde de moeder van [verzoeker] en hierna te noemen: [de moeder van verzoeker] , heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie op 26 juni 2019.
1.4.
Someren heeft een verweerschrift met bijlage (productie 6) ingediend, ingekomen ter griffie op 3 juli 2019.
1.5.
Het hof heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling voorts kennisgenomen van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 5 februari 2019, het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][verzoeker] d.d. 24 mei 2019, alsmede van de brief met bijlage van de advocaat [NAAM][verzoeker] d.d. 29 mei 2019.
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof kennisgenomen van het inlichtingenformulier met bijlage (toevoeging [toevoeging] ) van de advocaat [NAAM][verzoeker] d.d. 17 juli 2019.
1.6.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 juli 2019. Bij die
gelegenheid is namens Someren de heer [juridisch medewerker] , juridisch medewerker gemeente Someren en hierna te noemen: [juridisch medewerker] , bijgestaan door mr. [NAAM], gehoord.
[verzoeker] en diens advocaat, mr. [NAAM], zijn, zonder het hof omtrent enige verhindering te berichten, niet ter zitting verschenen.
[de moeder van verzoeker] , eveneens niet ter zitting verschenen, had reeds bij schrijven van haar raadsman van 26 juni 2019 het hof bericht niet ter zitting in hoger beroep te zullen verschijnen.
De tevens als belanghebbende opgeroepen [de zwager van verzoeker] (zwager van [verzoeker] ) is evenmin ter zitting verschenen.
2
De gronden van het verzoek
Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het
verzoekschrift.
3
De beoordeling
3.1.
Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, waarbij [verzoeker] de voormalige burgemeester van Someren, [voormalige burgemeester] , voormalig wethouder van Someren [voormalig wethouder] , handhavingsambtenaar van Someren [handhavingsambtenaar] , [naam 1] en [naam 2] wilde laten horen, afgewezen en daartoe overwogen dat het verzoek van [verzoeker] (reeds) bij gebreke van voldoende belang ex artikel 3:303 BW dient te worden afgewezen. Daarbij is [verzoeker] in de kosten van de procedure aan de zijde van Someren veroordeeld.
Meer expliciet heeft de rechtbank overwogen dat er reeds meer dan voldoende feiten voor [verzoeker] beschikbaar zijn om te beoordelen of het starten van een procedure tegen Someren zinvol is. Een nader onderzoek naar de persoon van de opdrachtgever tot de sloop van de boerderij heeft volgens de rechtbank geen toegevoegde waarde en is dus onnodig, zeker nu [verzoeker] ermee bekend is dat Someren [de moeder van verzoeker] (en de zwager van [verzoeker] , [de zwager van verzoeker] ) als opdrachtgever(s) aanwijst. [verzoeker] heeft gesteld dat zijn familie van niets weet, maar dit heeft hij geenszins onderbouwd en dat de feitelijke sloper van de boerderij een fout zou hebben gemaakt, zoals [verzoeker] eveneens stelt, is naar het oordeel van de rechtbank louter speculatief.
3.2.
[verzoeker] heeft in zijn beroepschrift gesteld dat door de rechtbank ten onrechte is aangenomen dat duidelijk is dat de opdracht tot sloop van de boerderij van [de moeder van verzoeker] gekomen is. Dit staat gelet op de tegenstrijdige berichten en verklaringen hieromtrent in het geheel niet vast. [verzoeker] wil daarom duidelijkheid verkrijgen omtrent zijn bewijspositie en middels een toe te laten voorlopig getuigenverhoor achterhalen wie de opdracht tot sloop heeft verstrekt zodat hij voor de schadeclaim de juiste persoon kan aanspreken.
3.3.
In haar verweerschrift heeft [de moeder van verzoeker] aangegeven dat [verzoeker] onvoldoende belang heeft bij zijn verzoek. Inmiddels was er immers in 2015 door de voorzieningenrechter uitgesproken dat [verzoeker] de boerderij diende te verlaten, hij was derhalve niet meer gerechtigd tot het gebruik van de boerderij. Daarna is de boerderij pas gesloopt. Bij die sloop had [verzoeker] dus geen enkel belang meer, laat staan bij de vraag wie daartoe opdracht zou hebben gegeven. [de moeder van verzoeker] verzoekt dan ook het verzoek van [verzoeker] niet-ontvankelijk dan wel ongegrond te verklaren dan wel af te wijzen en de beschikking waarvan beroep, zonodig onder verbetering van de motivering, te bekrachtigen.
3.4.
Someren voert in haar verweerschrift aan dat [verzoeker] met betrekking tot de boerderij geen rechten heeft. Door de rechtbank is reeds geoordeeld dat [verzoeker] de boerderij “naar het zich laat aanzien zonder recht of titel gebruikte”. [verzoeker] heeft in hoger beroep wel herhaald dat hij rechten met betrekking tot de boerderij had, maar deze stelling wederom niet onderbouwd en daarmee ook niet onderbouwd dat hij zicht heeft op het instellen van een succesvolle rechtsvordering in een mogelijke hoofdzaak.
Bovendien wil [verzoeker] met zijn voorlopig getuigenverhoor er achter komen wie er opdracht tot het slopen van de boerderij heeft gegeven, zodat hij deze perso(o)n(en) aansprakelijk en schadeplichtig kan stellen. Het verzoek ziet dus op één (beweerde) onduidelijkheid. Er is echter helemaal geen sprake van een onduidelijkheid. Bij herhaling is immers aan [verzoeker] door Someren bevestigd dat zijn moeder de opdrachtgever van de sloop is geweest. Er is dus sprake van misbruik van bevoegdheid: [verzoeker] wenst een voorlopig getuigenverhoor te houden over een feit waar allang geen onduidelijkheid meer over bestaat. Indien het getuigenverhoor evenwel toch zal worden toegewezen, dan verzoekt Someren om het aantal te horen getuigen te beperken en daarbij de heren [voormalige burgemeester] , [voormalig wethouder] en [naam 3] niet te horen daar zij [verzoeker] al meerdere malen hebben medegedeeld dat zijn moeder de opdracht tot de sloop gegeven heeft. Voorts heeft de aangezochte getuige [naam 1] reeds een verklaring op schrift gesteld. Tot slot bevreemdt het Someren dat [verzoeker] haar als tegenpartij heeft aangemerkt. Daar bestaat, nu zij immers niet de opdracht tot de sloop gegeven heeft, geen enkele grond toe.
3.5.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is er door en namens Someren nog het navolgende aangevoerd. Mr. [NAAM]zitting nog telefonisch contact te hebben gehad met de advocaat [NAAM][verzoeker] , mr. [NAAM]. Daarbij zou laatstgenoemde als verklaring voor het feit dat hij noch zijn cliënt is verschenen kenbaar hebben gemaakt dat de zitting van vandaag niet in zijn agenda was genoteerd. Ook gaf mr. [NAAM][verzoeker] om die reden niet van de zitting van vandaag op de hoogte had gesteld. Mr. [NAAM]Someren ook de zittingsdatum van 10 juli 2019 op het voorblad vermeldt en dat dit verweerschrift zowel per email als per reguliere post aan mr. [NAAM]. Het verweerschrift van [de moeder van verzoeker] vermeldt op de eerste bladzijde rechts bovenaan naast de zittingsdatum van 10 juli 2019 zelfs ook nog het tijdstip (9.00 uur) en mr. [NAAM]r verwachtingen liggen dat ook dit verweerschrift tijdig door de advocaat [NAAM][de moeder van verzoeker] aan mr. [NAAM]. Met betrekking tot dit punt merkt zij tot slot op dat zij de door het hof verzonden oproep voor deze zitting ook tijdig en in goede orde heeft ontvangen.
Met betrekking tot het eigendom van de gesloopte boerderij merkt [juridisch medewerker] op dat [de moeder van verzoeker] de eigenaar is. Desgevraagd geeft [juridisch medewerker] aan niet te beschikken over documenten waaruit zulks genoegzaam kan worden afgeleid. Waar [verzoeker] nu verblijft is onduidelijk. De advocaat [NAAM][verzoeker] heeft Someren medegedeeld dat [verzoeker] in een caravan binnen de gemeentegrens van Someren zou verblijven, Someren daarentegen vermoedt dat hij bij een vriend inwoont.
3.6.
Het hof overweegt het volgende.
3.6.1.
Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen ertoe strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1).
De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).
Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist mede ertoe om de gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over de feiten (indien het getuigenverhoor wordt verzocht voor het hiervoor aan het slot van de eerste alinea genoemde doel). (Vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).
Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dient wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, te worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren.
Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden. Dat verdraagt zich immers niet met de hiervoor vermelde, op opheldering van de feiten gerichte strekking van het verhoor, die meebrengt dat op voorhand nu juist niet duidelijk behoeft te zijn wat de getuigen kunnen verklaren over het feitelijk gebeuren waarop het verhoor betrekking zal hebben.
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (zie onder meer HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, alsook HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250).
Minimaal noodzakelijk voor het toestaan van een voorlopig getuigenverhoor is derhalve dat een rechtsgrond wordt aangevoerd die aanleiding kan geven tot een civiele procedure, alsmede dat voor de behandeling van een zodanige vordering voldoende concrete feiten en omstandigheden worden gesteld die, mits bewezen of niet betwist, tot toewijzing van die vordering aanleiding zouden kunnen geven. Bij de beoordeling moet de rechter tot uitgangspunt nemen dat het voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt om degene die het aanspannen van een geding dan wel de continuatie van een reeds aangespannen geding overweegt de gelegenheid te bieden (vooraf) opheldering te verkrijgen omtrent de (hem wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn processuele positie en kansen beter te beoordelen.
3.6.2.
Het hof stelt allereerst vast dat de advocaat [NAAM][verzoeker] , mr. [NAAM], bij oproepingsbrief van 23 mei 2019 door het hof op een juiste wijze voor onderhavige zitting is opgeroepen waarbij het hof opmerkt dat door mr. [NAAM], voorafgaand aan noch na afloop van de zitting, kenbaar is gemaakt dat hij deze oproepingsbrief nimmer zou hebben ontvangen. De advocaat [NAAM][verzoeker] heeft nog wel op 18 juli 2019 de toevoeging rechtsbijstand aan het hof toegezonden, maar daarbij geen aandacht besteed aan de reeds plaatsgevonden mondelinge behandeling of het verdere verloop van de zaak.
Terecht is door de advocaat [NAAM]naast de oproeping de behandeldatum ook op beide verweerschriften in hoger beroep vermeld staat, met zelfs bij [de moeder van verzoeker] ook het behandeltijdstip. Dat deze verweerschriften niet ook aan [verzoeker] via bemiddeling van zijn advocaat [NAAM]gebleken. In ieder geval vermeldt het V-formulier van mr. [NAAM]2 juli 2019 dat verzenden aan [verzoeker] en [de moeder van verzoeker] zal worden verzorgd. Ter zitting heeft mr Heeroma ook bevestigd dat zij het verweerschrift zowel per email als per post aan mr. [NAAM]r Laar heeft gezonden. Ook het hof heeft het verweerschrift van Someren, waarop de datum van de mondelinge behandeling staat vermeld, aan de advocaat [NAAM][verzoeker] toegezonden.
Het hof zal dan ook de zaak verder behandelen op basis van de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling door de aldaar aanwezigen naar voren is gebracht.
3.6.3.
Op basis van de door partijen overgelegde stukken alsmede het verhandelde ter zitting in hoger beroep kan naar het oordeel van het hof geenszins worden (vast)gesteld dat [verzoeker] met betrekking tot de boerderij enig (eigendoms)recht heeft. Het hof verwijst hierbij ook nadrukkelijk naar r.o. 4.6. van de beschikking van rechtbank Oost-Brabant van 5 maart 2019 (zaaknummer C/01/337838 / EX RK 18-173):
“4.6.	Vast staat daarnaast dat [de moeder van verzoeker] eigenaar was van de boerderij en dat zij tegen [verzoeker] een kort geding procedure tot ontruiming is gestart. [verzoeker] was dus geen eigenaar van de boerderij en sinds het vonnis in kort geding van 18 mei 2015, waarbij de vordering tot ontruiming is toegewezen, ook niet meer gerechtigd tot het gebruik van de boerderij. Dat [verzoeker] desondanks belang zou hebben bij toewijzing van zijn verzoek is onvoldoende onderbouwd.”
[verzoeker] heeft in hoger beroep weliswaar herhaald te menen dat hij rechten met betrekking tot de boerderij had, maar deze stelling wederom niet nader onderbouwd. De in het beroepschrift opgenomen stellingname dat na het overlijden van zijn vader de boerderij eigendom zou zijn van zijn moeder, [de moeder van verzoeker] , en haar vier kinderen waaronder [verzoeker] , is niet nader onderbouwd door een verwijzing naar een aldus luidend testament of ander stuk. Een dergelijk stuk is evenmin overgelegd. In het licht van de wettelijke regeling als sinds 1 januari 2003 opgenomen in artikel 4:13 lid 2 eerste zin BW (“
De echtgenoot verkrijgt van rechtswege de goederen van de nalatenschap
”), waarvan slechts bij uiterste wilsbeschikking (artikel 4:13 lid 1 BW) kan worden afgeweken, is een dergelijke onderbouwing wel vereist. Daarbij heeft [verzoeker] zich ook niet beroepen op enige andere omstandigheid op grond waarvan hij enig (ander) rechtmatig belang zou kunnen hebben bij de toewijzing van zijn verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. Dit brengt naar het oordeel van het hof met zich dat [verzoeker] eveneens verzuimd heeft afdoende te onderbouwen dat hij in voldoende mate zicht zou hebben op het instellen van een succesvolle rechtsvordering in een eventuele hoofdzaak. Daarmee vervalt ook het belang van [verzoeker] om via de weg van een voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid te verkrijgen over zijn bewijspositie, om zijn processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de afweging te kunnen maken in hoeverre voortprocederen opportuun is. Dit nog daargelaten dat er thans met betrekking tot de kernvraag die [verzoeker] in zijn verzoekschrift heeft geformuleerd, namelijk de vraag wie er opdracht zou hebben gegeven voor de sloop van de boerderij, reeds voldoende duidelijkheid bestaat.
3.7.
Op grond van het voorgaande faalt het hoger beroep van [verzoeker] dan ook omdat het afstuit op de hierboven genoemde en door het hof zwaarwichtig geoordeelde bezwaren.
3.8.
Nu het verzoek wordt afgewezen zal [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan zowel de zijde van Someren als aangeduide verweerder als aan de zijde van [de moeder van verzoeker] als belanghebbende /potentiële wederpartij. Deze kostenveroordelingen zullen ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4
De beslissing
Het hof:
wijst het verzoek van [verzoeker] af;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Someren begroot op € 2.148,00 aan salaris advocaat [NAAM][de moeder van verzoeker] begroot op € 1.074,00 aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, R.R.M. de Moor en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2019.