ECLI:NL:OGHACMB:2019:192
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2019						Vonnis no.:
Registratienummers: CUR201702181 en CUR2018H00425
Uitspraak: 29 oktober 2019
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
1. de maatschap (in liquidatie)
THORAX CENTRE
,
gevestigd in Curaçao,
2. de naamloze vennootschap naar Arubaans recht
D.C. CARDIOLOGY GROUP N.V.,
gevestigd in Aruba,
3.
[APPELLANT SUB 3],
4.
[APPELLANT SUB 4],
beiden wonende in Curaçao,
oorspronkelijk eisers in conventie, verweerders in reconventie,
thans appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
gemachtigden: mrs. A.C. van Hoof en E.G.I. van der Plank,
tegen
[GEÏNTIMEERDE]
,
wonende in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
thans geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
gemachtigde: mr. Q.D.A. Carrega.
De partijen worden hierna achtereenvolgens Thorax, DC, [appellant sub 3], [appellant sub 4] en [geïntimeerde] genoemd. De gezamenlijke appellanten worden aangeduid als DC c.s.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 7 november 2018 zijn DC c.s. in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 8 oktober 2018 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).
1.2
Bij op 19 december 2018 ingekomen, en op 18 december 2018 bij fax vooruit gezonden,  memorie van grieven, met producties, hebben DC c.s. grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen, hun vorderingen in conventie alsnog zal toewijzen, de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij memorie van antwoord, met producties, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van DC c.s. in de proceskosten in hoger beroep.
1.4
Op 10 september 2019 heeft een mondeling pleidooi plaatsgevonden waarbij naast de drie gemachtigden alleen partij [geïntimeerde] aanwezig was. Mrs. Van Hoof en Carrega hebben gepleit aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.
1.5
Vonnis is gevraagd en bepaald op vandaag.
2
De beoordeling
2.1
In hoger beroep zal worden uitgegaan van de onder 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten.
2.2
Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. Bij onherroepelijk geworden vonnis van 8 november 2005 (hierna: het Hofvonnis) heeft dit Hof [geïntimeerde] veroordeeld om te betalen aan Thorax een bedrag van in totaal NAf. 314.656,81 met wettelijke rente vanaf 8 januari 1993 en een bedrag van
€ 3.000,- en aan DC een bedrag van NAf. 551.788,51 met daarover de wettelijke rente vanaf 30 december 1993. Deze bedragen had [geïntimeerde], zo stelde het Hof na bewijslevering vast, eind jaren tachtig, begin jaren negentig van de vorige eeuw ten onrechte aan Thorax en DC onttrokken.
2.3
In de huidige, op 22 november 2017 ingeleide, procedure hebben DC c.s. in conventie verklaringen voor recht gevorderd, inhoudende dat [geïntimeerde] geen vordering heeft op DC en dat DC c.s. uit hoofde van het Hofvonnis een vordering hebben op [geïntimeerde] ten belope van NAf. 486.729,35, of een door het Hof vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2007 en dat DC c.s. niet zijn gehouden om te voldoen aan de proceskostenveroordeling uit het vonnis in kort geding van 4 juli 2016, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het onderhavige geding.
2.4
In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd te verklaren voor recht dat:
( a) [geïntimeerde] een vordering heeft op DC, althans op [appellant sub 3] en [appellant sub 4] van NAf 406.555,31 ter zake van zijn 33,3 % aandeelhouderschap in DC, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2017;
( b)	[geïntimeerde] een vordering heeft op DC, althans [appellant sub 3] en [appellant sub 4] van NAf 122.241,35, zijnde zijn aandeel in de restvordering van NAf 486.729,35, althans bevoegd is zijn aandeel in die vordering van NAf 122.241,35 te verrekenen met de restvordering van NAf. 486.729,35;
(c)	[geïntimeerde] een vordering heeft op DC en/of [appellant sub 3] en [appellant sub 4] ter zake van door hem niet genoten salaris voor zijn werkzaamheden in DC alsmede een vordering ter zake van door [geïntimeerde] ten behoeve van DC en/of [appellant sub 3] en [appellant sub 4] voorgeschoten kosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
( d)	dat [geïntimeerde] zich met recht op verrekening heeft beroepen en dat de vordering van DC c.s. op [geïntimeerde] uit hoofde van het Hofvonnis door verrekening volledig is betaald, althans volledig te niet is gegaan;
alsmede om DC c.s. te verbieden om het Hofvonnis (verder) jegens [geïntimeerde] te executeren en de executie van het Hofvonnis met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden, althans te schorsen en geschorst te houden, het één en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van NAf 1.000.000,00 voor ieder uur of gedeelte van een uur, althans iedere keer dat DC c.s. het in deze door het Gerecht te geven bevel niet, althans niet stipt, nakomen en DC c.s. te veroordelen in de proceskosten.
2.5
Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht overwogen dat [geïntimeerde] de onder 2.4 sub c bedoelde vordering inzake salaris en voorgeschoten kosten onvoldoende heeft onderbouwd en gespecificeerd. Voorts oordeelde het Gerecht dat in de gegeven omstandigheden verdere tenuitvoerlegging van het Hofvonnis jegens [geïntimeerde] misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Het heeft vervolgens DC c.s. verboden om het Hofvonnis verder te executeren en de overige vorderingen, al dan niet wegens het ontbreken van belang, afgewezen, onder compensatie van de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
2.6
Tegen het oordeel dat verdere executie van het Hofvonnis misbruik van bevoegdheid zou opleveren, hebben DC c.s. vier, hieronder gezamenlijk te bespreken, grieven gericht. [geïntimeerde] heeft, voor het geval de grieven van DC c.s. (deels) slagen, voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld met vier grieven die ertoe strekken dat de vorderingen in reconventie alsnog worden toegewezen, met veroordeling van DC c.s. in de kosten van dat geding.
2.7
Voor zover de grieven van DC c.s. klagen dat het Gerecht buiten het partijdebat is getreden en een verrassingsbeslissing heeft gegeven, falen zij reeds bij gebrek aan belang omdat het door het Gerecht vastgestelde misbruik in hoger beroep uitvoerig is bediscussieerd.
2.8
Bij de beoordeling zal tot uitgangspunt worden genomen de bindende vaststelling in het Hofvonnis dat [geïntimeerde] ten onrechte aanzienlijke bedragen aan Thorax en DC heeft onttrokken en dat hij ter voldoening aan de veroordelingen in dat vonnis geen vrijwillige betalingen heeft gedaan, maar beide vennootschappen heeft genoodzaakt tot het treffen van executiemaatregelen die hebben geleid tot de overeenkomst van 6 januari 2005 waarbij ter opheffing van door DC c.s. gelegde beslagen een bedrag van
NAf. 1.100.000,- op een rentedragende “escrow-rekening” is geplaatst. Het oplopen van de over de hoofdsom verschuldigde wettelijke rente heeft [geïntimeerde] tot dat moment (overwegend) aan zichzelf te wijten gehad.
2.9
Ook is van belang dat [geïntimeerde] nimmer, ook niet in dit geding (noch in eerste aanleg noch in hoger beroep), voldoende substantie heeft gegeven aan de door hem gepretendeerde tegenvorderingen met betrekking tot salaris en voorgeschoten kosten. Het Gerecht heeft deze vorderingen dan ook terecht afgewezen.
2.10
Niettemin moet de conclusie ook in hoger beroep zijn dat verdere executie van het Hofvonnis door DC c.s. misbruik van bevoegdheid oplevert.  Daarvoor is het volgende redengevend.
2.11
Het bedrag op de escrow-rekening, inmiddels aangegroeid tot NAf 1.219.665,93, is op 9 september 2008 uitgekeerd, waarmee - naar in dit geding is komen vast te staan - de resterende vordering van Thorax (ad NAf. 119.638,18) volledig is afbetaald. Het restant (NAf. 1.100.027,75) is in mindering gebracht op de vordering van DC, die op dat moment NAf 1.586.757,10 bedroeg.
2.12
Naar als niet of onvoldoende weersproken is komen vast te staan is het bedrag van NAf. 1.100.027,75 niet binnen DC gebleven, maar uitgekeerd aan de beide bestuurders/aandeelhouders [appellant sub 3] en [appellant sub 4] (zoals dezen bij de Arubaanse Kamer van koophandel staan geregistreerd; zie productie 2 bij het als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie, en eis in reconventie overgelegde kort geding verzoekschrift). Deze uitkering is door DC c.s. niet nader toegelicht.
2.13
Met recht stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat het bedrag dat hij op grond van het Hofvonnis weer in de vennootschap diende te brengen in beginsel voor 33% aan hem als aandeelhouder toekomt en dat dat ook geldt  voor de in 2008 gedane aflossing van NAf. 1.100.027,75. Weliswaar is dat
- zoals in rov. 4.5 van het bestreden vonnis is overwogen - geen direct opeisbare aanspraak, maar als DC en haar bestuurders meenden dat de staat van de financiën van de vennootschap uitkering van de bedragen aan de aandeelhouders in de vorm van dividend of ter fine van liquidatie niet toeliet, bijvoorbeeld omdat er mogelijk nog andere schuldeisers dienden te worden voldaan, dan hadden zij de bedragen in DC moeten laten.
2.14
Aannemelijk is dat wanneer DC in 2008 consequent had gehandeld naar het uitgangspunt dat de in DC vloeiende en nog te ontvangen bedragen aan de drie aandeelhouders gelijkelijk toekwamen, [geïntimeerde] zich reeds in 2008 (nagenoeg) volledig van zijn verplichting tot inbreng uit hoofde van het Hofvonnis had gekweten of had kunnen  kwijten. Van het in te brengen bedrag van NAf. 1.586.757,10 kwam immers circa NAf. 528.919,- aan hem toe en NAf 1.057.838,- aan zijn twee medeaandeelhouders en dat is minder dan het bedrag NAf. 1.100.027,75 dat in 2008 voor DC beschikbaar is gekomen. Aan de stelling van DC c.s. dat op die “simplistische” berekening nog correcties dienden te worden uitgevoerd, zoals bijvoorbeeld ook in de brief van de toenmalige gemachtigde van DC c.s. van 23 januari 2007 (productie 3 bij inleidend verzoekschrift) werd betoogd, is tien jaar later nog geen enkele onderbouwing gegeven.
2.15
Dat geldt evenzeer voor de stelling dat [geïntimeerde] nog meer geld heeft onttrokken. In het Hofvonnis is, circa vijftien jaar na dato, in een uitvoerige procedure met bewijslevering vastgesteld welke bedragen [geïntimeerde] aan de vennootschappen dient terug te betalen, dit (mede) op basis van een KPMG-rapport dat thans niet is overgelegd. Aannemelijk is dat KPMG zich een volledig beeld heeft gevormd alvorens te rapporteren. Mocht dat anders zijn, dan had het op de weg van DC c.s. gelegen om ervoor te zorgen dat deze stukken alsnog beschikbaar kwamen zodat deze in de lopende (of indien nodig: een latere) procedure konden worden beoordeeld. Ruim vijfentwintig jaar na de (gestelde) vergrijpen en ook al weer dertien jaar na het eindvonnis en ruim elf jaar na voornoemde brief hebben DC c.s. nog steeds geen actie ondernomen om de gestelde aanspraak te doen vaststellen en te incasseren. Zij volstaan met te klagen dat [geïntimeerde] op de relevante administratie zit en dat hij die stukken, ondanks toezeggingen, niet vrijwillig wil afgeven. Het is (zonder nadere toelichting met onderbouwing, die ontbreekt) bepaald onaannemelijk dat DC c.s., mochten die ontbrekende stukken er inderdaad zijn, en mocht DC (de Arubaanse vennootschap of een directe rechtsopvolger onder dezelfde naam) rond 2008 nog actief zijn, zoals door DC c.s. wordt gesteld maar [geïntimeerde] heeft betwist, zij als (naar bij gebrek aan indicaties die in een andere richting wijzen) enige bestuurders en meerderheidsaandeelhouders niet in staat waren geweest om afgifte af te dwingen. Aangenomen moet daarom worden dat dergelijke stukken er niet zijn, althans zijn deze in dit geding verder niet relevant.
2.16
Er valt bij die stand van zaken voor DC c.s. ook niets te verwachten van het alsnog volgen van de “vennootschapsrechtelijke weg” (het vereffenen van het vermogen, dan wel (bij een “going concern”) het vaststellen welke bedragen aan dividend kunnen worden uitgekeerd). Het kiezen voor die optie, waartoe DC c.s. [geïntimeerde] met het doorzetten van de executie dwingen, impliceert immers dat de twee bestuurders/aandeelhouders [appellant sub 3] en [appellant sub 4] zich in 2008 ten onrechte het in “escrow” gehouden bedrag hebben laten uitkeren, zodat zij dat alsnog, met de wettelijke rente die bij een onrechtmatige daad meteen verschuldigd is, zouden moeten inbrengen. Van de noodzaak tot correcties of betalingen aan derden-schuldeisers is niet gebleken. De stelling van [geïntimeerde] dat dergelijke schuldeisers er niet zijn, hebben DC c.s. niet, althans onvoldoende, weersproken. Aannemelijk is dat eventuele schuldeisers  zich (mede) bij [appellant sub 3] en [appellant sub 4] hadden gemeld nu zij bij de KvK nog als bestuurders staan ingeschreven. Over een mogelijke vordering wegens nog niet vastgestelde onttrekkingen ging het al in rov. 2.15. Ter zitting in hoger beroep is zijdens DC c.s. ook nog eens bevestigd dat over deze (hoogstwaarschijnlijk ook al lang verjaarde) vordering niet meer zal worden geprocedeerd.
2.17
In het licht van dit alles moet het DC c.s. thans worden verboden om [geïntimeerde] te dwingen eerst het omvangrijke bedrag dat strikt formeel gezien genomen nog openstaat aan DC te betalen, waarna hij langs de geëigende vennootschapsrechtelijke procedures zou moeten proberen zijn aanspraak als aandeelhouder geldend te maken. Dit geldt niet alleen als DC in 2008 een lege vennootschap was en zij dat steeds is gebleven, maar ook als deze nog actief is en [geïntimeerde] daarin de scepter zwaait, een stelling waaraan DC c.s. tegenover de betwisting door [geïntimeerde] geen enkele relevante onderbouwing hebben gegeven. Het lijkt raadzaam dat partijen, nu het geschil over de onttrokken bedragen is beslecht, de vennootschap “opheffen” of de eigendomsverhoudingen in overeenstemming brengen met de door hen gewenste situatie.
2.18
De slotsom is dat de principale grieven falen. De voorwaardelijke incidentele klachten behoeven dan geen behandeling meer zodat het vonnis in zijn geheel kan worden bevestigd. Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat dit betekent dat [geïntimeerde] van zijn kant ook geen aanspraak meer kan maken op enige betaling door DC. Gelet op zijn passieve houding door de jaren heen en zijn beroep op het gerechtvaardigde vertrouwen op een afhandeling met gesloten beurzen, is het vorderen en innen van een eventuele restschuld, zo deze niet reeds lang is verjaard, op vergelijkbare gronden onaanvaardbaar. Het lijkt erop dat de gemachtigde van [geïntimeerde] dat (mede gezien het slechts voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep) ook heeft onderkend.
2.19
Partijen hebben geen, althans onvoldoende concreet, omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden die - indien ze zouden komen vast te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Aan hun bewijsaanbiedingen wordt daarom voorbijgegaan.
2.20
DC c.s. zullen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
bevestigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt DC c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op NAf 547,26  aan betekeningskosten en NAf 16.500,- (3 punten x tarief 8)  aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, M.W. Scholte en M.B. van den Enden, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 29 oktober 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.