ECLI:NL:GHAMS:2017:4228
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers 				: 200.196.175/01 en 200.201.407/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/573648/HA ZA 14-962
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2017
in de zaak met zaaknummer 200.196.175/01:
1
de vennootschap naar buitenlands recht ENEL S.p.A.,
gevestigd te Rome, Italië,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
ENELPOWER S.p.A.
,
gevestigd te Milaan, Italië,
appellanten tevens eiseressen in incident,
advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar Albanees recht
ALBANIABEG AMBIENT Sh.p.k.
,
gevestigd te Tirana, Albanië,
geïntimeerde tevens verweerster in het incident,
advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01:
de vennootschap naar Albanees recht
ALBANIABEG AMBIENT Sh.p.k.
,
gevestigd te Tirana, Albanië,
appellante in het principaal appel tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,
tegen
1
de vennootschap naar buitenlands recht ENEL S.p.A.,
gevestigd te Rome, Italië,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
ENELPOWER S.p.A.
,
gevestigd te Milaan, Italië,
3.
ENEL INVESTMENT HOLDING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
4.
ENEL FINANCE INTERNATIONAL N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
5.
ENEL INSURANCE N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
6.
INTERNATIONAL ENDESA B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
7.
ENEL GREEN POWER S.p.A,
voorheen: ENEL GREEN POWER INTERNATIONAL B.V.
,
gevestigd te Rome,
8.
ENEL GREEN POWER DEVELOPMENT B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
9.
ENEL ESN MANAGEMENT B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
10.
HYDROMAC ENERGY B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden in het principaal appel tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam.
Appellanten tevens eiseressen in het incident in de zaak met zaaknummer 200.196.175/01 worden hierna gezamenlijk Enel c.s. genoemd en ieder afzonderlijk Enel en Enelpower. Geïntimeerde tevens verweerster in het incident wordt hierna ABA genoemd. Geïntimeerden in het principaal appel tevens incidenteel appellanten sub 3-10 in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01 worden hierna de dochtermaatschappijen genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
in de zaak met zaaknummer 200.196.175/01:
Enel c.s. zijn bij dagvaarding van 29 juni 2016, hersteld bij exploot van 20 juli 2016, in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank Amsterdam op 29 juni 2016
heeft gewezen tussen ABA als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Enel c.s. als gedaagden in conventie en Enel als eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens eiswijziging en incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met producties;
- incidentele memorie tot voeging ex artikel 222 Rv zijdens Enel c.s.;
- memorie van antwoord in het voegingsincident zijdens ABA;
- memorie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv zijdens ABA.
Bij tussenarrest van 11 april 2017 is de zaak gevoegd met die onder zaaknummer 200.201.407/01 tussen ABA enerzijds en Enel c.s. en de dochtermaatschappijen anderzijds. Voor het procesverloop verwijst het hof naar het tussenarrest.
in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01:
ABA is bij dagvaarding van 27 september 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank Amsterdam op 29 juni 2016 heeft gewezen tussen ABA als eiseres in conventie en Enel c.s. en de dochtermaatschappijen als gedaagden in conventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven zijdens ABA, met producties;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties.
Op 29 juni 2017 heeft in beide zaken een regiecomparitie plaatsgevonden.
in het incident in de zaak met zaaknummer 200.196.175/01:
Partijen hebben de incidentele vordering ex artikel 843a Rv ter zitting van 7 september 2017 doen bepleiten, ABA door mr. [NAAM]. J.S. Kortmann, advocaat [NAAM], en Enel c.s. en de dochtermaatschappijen door mr. [NAAM]. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest bepaald.
Enel c.s. hebben op de voet van artikel 843a Rv gevorderd dat het hof ABA zal veroordelen hen inzage, afschrift of uittreksel te verschaffen van de aan het slot van de memorie van grieven tevens houdende eiswijziging en incidentele vordering vermelde stukken, op straffe van een dwangsom en met beslissing over de proceskosten in het incident en de nakosten met rente, uitvoerbaar bij voorraad.
ABA heeft daarop geantwoord en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met hoofdelijke veroordeling van Enel c.s. in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
2
Feiten
Samengevat en voor zover in het incident van belang, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Enelpower, een dochtervennootschap van Enel, heeft op 2 februari 2000 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met de Italiaanse vennootschap Becchetti Energy Group S.p.A. (hierna: BEG). Het beoogde doel van de samenwerking was de realisatie en exploitatie van een waterkrachtcentrale nabij Kalivaç in Albanië (hierna: het Project).
2.2.
De samenwerkingsovereenkomst voorzag in de oprichting van een zogenaamd ‘special purpose vehicle’ (SPV) met BEG en Enelpower als aandeelhouders voor respectievelijk 51 en 49%. Deze SPV zou de waterkrachtcentrale feitelijk gaan exploiteren. De door de waterkrachtcentrale opgewekte elektriciteit en de bijbehorende groencertificaten zouden door de SPV op exclusieve basis worden verkocht aan Enel, die de elektriciteit in Italië zou verhandelen.
2.3.
Enelpower heeft zich vóór de bouw van de krachtcentrale in het najaar van 2000 uit het Project teruggetrokken. BEG heeft Enelpower aansprakelijk gesteld voor de door haar dientengevolge geleden schade. Nadat Enelpower iedere aansprakelijkheid had afgewezen, heeft BEG jegens Enelpower een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het Hof van Arbitrage van de Kamer van Koophandel te Rome. Bij uitspraak van 25 november 2002 zijn de vorderingen van BEG afgewezen. Het Hof van Beroep te Rome heeft de vordering van BEG tot vernietiging van de arbitrale uitspraak bij beslissing van 9 maart 2009 afgewezen. Het hiertegen door BEG ingestelde cassatieberoep is bij beslissing van 20 oktober 2010 door het Hof van Cassatie te Rome verworpen.
2.4.
ABA, een dochtervennootschap van BEG, heeft in mei 2004 bij de Albanese overheidsrechter een vordering tegen Enel c.s. ingesteld, stellende de SPV uit de samenwerkingsovereenkomst te zijn. De vordering strekt tot vergoeding van de door ABA geleden buitencontractuele schade wegens onrechtmatig handelen van Enel c.s. Bij vonnis van 24 maart 2009 (hierna: het Albanese vonnis) heeft de rechtbank te Tirana, Albanië, (volgens de overgelegde Nederlandse vertaling) als volgt overwogen en beslist:
“( ... ) Ten slotte oordeelt de rechtbank dat het verzoek van de eisende partij is gebaseerd op de wetgeving en op bewijzen en derhalve moet worden toegewezen door de gedaagde partij te verplichten om aan de eiser de buitencontractuele schade voor het jaar 2004 te betalen, schade die door de deskundigen op 25.188.500 euro is berekend. Aangezien de waarde van de schade en de gederfde winst voor de periode 2005-2011 niet kan worden berekend, omdat de verkoopprijs van de elektrische energie mede door andere factoren wordt beïnvloed die op dit moment niet kunnen worden voorspeld, zal de waarde van de opbrengsten uit de elektrische energie voor de overige jaren voor elk jaar afzonderlijk worden berekend volgens de formule die in het deskundigenrapport is bepaald, op basis van de prijzen die zich op de markt hebben bewezen, Vn = (Q x Pn) + (Q x Pen)(...)
(...)
BESLOTEN
De gedaagde partijen, de vennootschap “Enelpower” afdeling Albanië, de vennootschap “Enel” S.p.A. en de vennootschap “Enelpower” S.p.A., op te dragen aan de eisende partij, de vennootschap “Albania Beg Ambient” Sh.p.k., de waarde van de buitencontractuele schade ten bedrage van 25.188.500,00 (...) euro te betalen.
De gedaagde partijen (...) op te dragen aan de eisende partij (...) de buitencontractuele schade voor de hoeveelheid elektrische energie van 371.000.000 kWh per jaar voor de jaren 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 en 2011 volgens de formule Vn= (Q x Pn) + (V x Pen), als omschreven in het deskundigenrapport, dat integraal deel van dit vonnis uitmaakt, te betalen.(...)”
Voorts vermeldt het Albanese vonnis onder het kopje
“OVERWEEGT dat”
, voor zover hier van belang:
“Aangezien het de rechtbank op dit moment onbekend is hoeveel de waarde van de schade en van de gederfde winst (...) voor de jaren 2005-2011 zal zijn en dat de rechtbank enkel de formule voor de berekening van dergelijke schade voor zich heeft, oordeelt de rechtbank en geeft de eisende partij de opdracht om, op het moment dat ze de tenuitvoerlegging van deze uitspraak zal eisen, over de waarde van de schade voor de periode 2005-2011 (...), vooraf griffiekosten te betalen over het bedrag dat, aan de hand van de berekening die de deskundigen  voor deze jaren  zullen  maken, zal  worden vastgesteld.”
2.5.
Het Hof van Appel te Tirana heeft bij uitspraak van 28 april 2010 het door Enel c.s. tegen het Albanese vonnis ingestelde hoger beroep afgewezen. Het hiertegen gerichte cassatieberoep is door het Hof van Cassatie te Tirana bij uitspraak van 7 maart 2011 verworpen. Enel c.s. hebben geen beroep ingesteld bij het Constitutioneel Hof van Albanië.
2.6.
Bij verzoekschrift van 6 september 2011 hebben Enel c.s. bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geklaagd over - kort gezegd - de Albanese procedure. Het EHRM heeft Enel c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken omdat niet was voldaan aan de eisen van de artikelen 34 en 35 van het EVRM..
2.7.
Enel c.s. hebben tot op heden niet  aan hun verplichtingen ingevolge het Albanese vonnis voldaan. Inmiddels heeft ABA in Frankrijk, Ierland, Luxemburg en de Verenigde Staten procedures gestart, onder meer strekkende tot erkenning en tenuitvoerlegging van het Albanese vonnis. Daarin was op 7 september 2017 nog geen uitspraak gedaan.
3
Beoordeling
3.1.
In het in de gevoegde hoofdzaken bestreden vonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat het Albanese vonnis op de voet van artikel 431 lid 2 Rv in Nederland kan worden erkend en zijn Enel c.s., voor zover van belang, in conventie hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan ABA van € 433.091.870 en tot betaling van de beslagkosten, proceskosten en nakosten van ABA, te vermeerderen met rente. De rechtbank heeft in reconventie de vordering van Enel afgewezen en Enel veroordeeld tot betaling van de  proceskosten en nakosten van ABA, te vermeerderen met rente.
In het incident ex art. 843 a Rv
3.2.
Enel c.s. hebben in het incident gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ABA zal gebieden inzage, afschrift of uittreksel te verschaffen van:
( i) alle correspondentie waarnaar wordt verwezen in een brief van 10 maart 2006 van BEG aan het Albanese Ministerie van Economie, Handel en Energie (hierna: het AGI), het Albanese Ministerie van Openbare Werken, Transport en Telecommunicatie (hierna: het Ministerie van Openbare Werken) en de Albanese minister-president (prod. 157 bij de memorie van grieven tevens houdende eiswijziging en incidentele vordering ex artikel 843a Rv (hierna ook wel: BEG’s brief)) tussen enerzijds BEG of ABA en anderzijds het AGI, het Ministerie van Openbare Werken, het Albanese Nationaal Comité voor Grote Dammen (NCLD), de Albanese minister-president of andere overheidsorganen, inclusief maar niet uitsluitend alle bijlagen bij deze brief , waaronder ten minste ook de door ABA begin 2001 ingediende projectplannen met het oog op het verkrijgen van de bouwvergunning;
(ii) de reactie van BEG op de brief van het NCLD aan BEG van 25 april 2006 (prod. 158) en alle daarop volgende correspondentie waarover ABA kan beschikken verband houdende met het Project;
(iii) alle correspondentie waarnaar wordt verwezen in de brief van het AGI aan ABA van 11 april 2006 (prod. 159) tussen ABA, BEG, het AGI en/of het NCLD;
(iv) de reactie van ABA op de brief van het AGI aan ABA van 11 april 2006 en alle daarop volgende correspondentie waarover ABA kan beschikken verband houdende met het Project, waaronder de door ABA ingediende stukken met het oog op het verkrijgen van de vereiste goedkeuring van het NCLD;
( v) in het kader van de ICSID arbitrage tussen Hydro S.r.l. (enig aandeelhouder van Kalivaç Green Energy, de vennootschap waaraan ABA de concessierechten voor de exploitatie van de Kalivaç waterkrachtcentrale heeft overgedragen, hierna: Hydro) and others v. Republic of Albania, met ICSID Case No. ARB/15/28:
( a) de zogenaamde
Notice of Dispute
die de eisers op grond van het Bilateraal Investeringsverdrag tussen Albanië en Italië waarop de zaak is gebaseerd, aan Albanië hebben verzonden voorafgaand aan het aanhangig maken van de arbitrage, of een aan de
Notice of Dispute
gelijk te stellen communicatie of serie van communicaties waarmee Albanië op de hoogte is gesteld van het geschil dat later aan arbitrage is onderworpen;
( b) het
Request for the institution of arbitration proceedings
van 29 juni 2015; en
( c) de
Memorial on the merits
van 13 mei 2016;
(vi) in het kader van de ICC arbitrage tussen Hydro en de Republiek Albanië onder de Concessieovereenkomst van 4 mei 1997 voor de realisatie en exploitatie van de
waterkrachtcentrale bij Kalivaç, Albanië:
( a) het
Request for Arbitration
; en
( b) de
Statement of Claim
,
een en ander binnen veertien dagen na de datum van het in het incident te wijzen arrest, op straffe van een dwangsom van € 500.000 voor iedere dag dat ABA niet voldoet aan dit gebod of een gedeelte daarvan, met een maximum van € 433.091.870.
3.3.
Ter onderbouwing van hun incidentele vordering hebben Enel c.s., samengevat, het volgende aangevoerd. In de Albanese procedure heeft ABA zich op het standpunt gesteld dat het aan Enel c.s. verweten onrechtmatig handelen vier jaar vertraging van het Project heeft veroorzaakt - tussen 2000 en 2004-  en dat ABA als gevolg van die vertraging schade heeft geleden. De Albanese rechter heeft Enel c.s. veroordeeld tot vergoeding van die schade. Uit drie brieven die Enel c.s. kort voor het indienen van de memorie van grieven hebben ontvangen, blijkt echter dat ABA de Albanese overheid verantwoordelijk houdt voor de vertraging van het Project in deels dezelfde periode (1997-2006). Het betreft BEG’s brief van 10 maart 2006 (zie rov. 3.2 sub i), een reactie van het AGI op BEG’s brief, gericht aan ABA, d.d. 11 april 2006 (zie rov. 3.2 sub iii) en een reactie van het NCLD op BEG’s brief, gericht aan BEG, d.d. 25 april 2006 (zie rov. 3.2 sub ii). Uit BEG’s brief blijkt (onder meer) dat ABA begin 2001 een volledige aanvraag heeft ingediend voor een bouwvergunning voor het Project, maar dat deze aanvraag door de Albanese overheid niet is gehonoreerd, hetgeen tot vertraging van het Project heeft geleid. Uit de brieven van het AGI en het NCLD blijkt dat BEG geen goedkeuring voor het Project aan het NCLD heeft gevraagd, hoewel dat naar Albanees recht wettelijk is vereist. ABA heeft deze feiten in de Albanese procedure verzwegen en de Albanese rechter voorgehouden dat indien Enel c.s. zich niet hadden teruggetrokken, de bouw in 2000 zou zijn gestart en de waterkrachtcentrale in 2004 operationeel zou zijn geweest. Uit de brieven blijkt echter dat ABA wist en heeft verzwegen dat ook indien Enel c.s. zich niet hadden teruggetrokken, de bouw niet (op tijd) had kunnen worden gestart. ABA heeft aldus procedureel bedrog gepleegd. Deze feiten doorbreken het causaal verband tussen het aan Enel c.s. verweten onrechtmatig handelen en de beweerde schade van ABA. Erkenning van het Albanese vonnis, dat berust op door ABA gepleegd procedureel bedrog, is strijdig met de Nederlandse openbare orde. Het Albanese vonnis kan derhalve op grond van artikel 431 Rv niet worden erkend en een (eventuele) inhoudelijke herbeoordeling van de zaak zal tot een afwijzing van  ABA’s vordering tot schadevergoeding leiden. Enel c.s. hebben er daarom een zwaarwegend en rechtmatig belang bij dat zij volledig inzicht krijgen in de omvang van het procedurele bedrog van ABA en het feitencomplex dat BEG en ABA aan de Albanese overheid (hebben) voor(ge)houden.
ABA heeft verweer gevoerd op gronden die hierna zullen worden behandeld.
3.4.
Uitgangspunt is dat een vordering tot afgifte van of inzage in bescheiden toewijsbaar is indien aan de drie in het eerste lid van artikel 843a Rv genoemde voorwaarden is voldaan. Dat wil zeggen dat (i) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, een rechtmatig belang heeft bij afschrift of inzage daarvan, (ii) de vordering betrekking heeft op ‘bepaalde’ bescheiden en (iii) de bescheiden een rechtsbetrekking betreffen waarbij degene die afschrift of inzage vordert partij is. Daarnaast mag zich geen van de in de leden 3 en 4 van artikel 843a Rv vervatte uitzonderingen voordoen, te weten dat (iv) hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, niet gehouden is aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn en (v) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en (vi) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan de vordering te voldoen, indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
Bescheiden uit arbitrageprocedures (v) en (vi)
3.5.
Het hof ziet aanleiding eerst de gevorderde inzage in/afschrift van de stukken die worden genoemd in rov. 3.2 sub (v) en (vi) te beoordelen. Dit zijn stukken uit arbitrageprocedures tussen Hydro en de Republiek Albanië. Die arbitrageprocedures gaan, naar Enel c.s. vermoeden en het hof hen begrijpt, over verwijten die Hydro de Republiek Albanië maakt over schade die is ontstaan door vertraging van het Project door het niet tijdig verlenen van (bouw)vergunningen en toestemming voor onteigeningen. Deze arbitrageprocedures zijn derhalve aanhangig tussen anderen dan de in deze zaak betrokken partijen en de procedures hebben geen betrekking op het gestelde procedurele bedrog dat in deze zaak aan ABA wordt verweten. De arbitrageprocedures en de in dat kader tussen derden gewisselde stukken houden in zoverre dan ook onvoldoende verband met hetgeen waartoe de gevorderde exhibitie in deze zaak dient. Onder die omstandigheden kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat Enel c.s. een rechtmatig belang hebben bij inzage in of afschrift van die stukken. De enkele stelling (pleitnota 55) dat onbekend is wat in de arbitrageprocedures precies gevorderd wordt en dat er daarom rekening mee moet worden gehouden dat op meerdere fronten dezelfde schade wordt gevorderd vormt niet een voldoende toelichting in het licht van het gestelde doel van het onderhavige verzoek ex art. 843 a Rv. Bovendien heeft ABA gesteld en hebben Enel c.s. niet (voldoende) betwist dat de tussen partijen in de arbitrageprocedures gewisselde stukken vertrouwelijk zijn en dat het ABA mede daarom niet mogelijk is om die stukken van Hydro te verkrijgen. De vordering wordt derhalve in zoverre afgewezen.
Bescheiden genoemd in de brief van BEG van 10 maart 2006 (BEG’s brief) (i)
3.6.
Het in rov. 3.2 sub (i) gevorderde ziet (in ieder geval) op de correspondentie en de zeven bijlagen die worden genoemd in BEG’s brief. Een en ander is in de brief zelf en in punt 44 van de pleitnota van Enel c.s. (nader) gespecificeerd en betreft:
( i) het besluit van de Raad van Ministers met nummer 127 van 23 maart 2000;
(ii) de documenten die ABA begin 2001 heeft ingediend bij het AGI om een bouwvergunning aan te vragen;
(iii) de brief van BEG of ABA van 15 april 2001 waarin onteigeningsverzoeken worden gedaan;
(iv) de bijlagen bij de brief van BEG aan het Ministerie van Openbare Werken en Toerisme van 5 februari 2002 over onteigeningsverzoeken;
( v) de brief aan ABA van 7 november 2003 over onteigeningsverzoeken;
(vi) het verzoek van BEG of ABA in het kader van de ondertekening van het protocol om te starten met de werkzaamheden in het kader van artikel 1 van de Concessieovereenkomst van 2 december 2005 en;
(vii) de bijlagen bij BEG’s brief, genummerd Doc. 1 tot en met Doc. 7.
3.7.
Het hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat de hiervoor in rov. 3.6 sub (i)-(vii) genoemde stukken in de brief van BEG van 10 maart 2006 worden vermeld, op zichzelf niet meebrengt dat Enel c.s. een rechtmatig belang hebben bij inzage en/of afschrift daarvan. Enel c.s. dienen ten aanzien van ieder document waarvan inzage wordt gevorderd, voldoende concreet te stellen welk belang zij daarbij hebben. Naar het oordeel van het hof hebben Enel c.s. daaraan voldaan voor wat betreft de documenten die ABA begin 2001 heeft ingediend bij het AGI om een bouwvergunning aan te vragen (rov. 3.6 sub ii) en het verzoek van BEG of ABA in het kader van de ondertekening van het protocol om te starten met de werkzaamheden in het kader van artikel 1 van de Concessieovereenkomst van 2 december 2005 (rov. 3.6 sub vi). Enel c.s. hebben een rechtmatig (bewijs)belang bij afschrift van of inzage in die  documenten teneinde hun voldoende concrete stellingen in de hoofdzaak aangaande het procedurele bedrog van ABA en de aanvraag van ABA voor een bouwvergunning in 2001 nader te kunnen onderbouwen. ABA heeft niet betwist dat zij over deze documenten beschikt. De documenten betreffen verder een rechtsbetrekking (het aan ABA verweten procedureel bedrog) waarbij degene die afschrift of inzage vordert (Enel c.s.) partij is. Dit betekent dat de vordering in zoverre zal worden toegewezen, mits geen van de in de leden 3 en 4 van artikel 843a Rv vervatte uitzonderingen zich voordoen. Het hof komt hierop in rov. 3.16 e.v. terug.
3.8.
Ten aanzien van de overige in rov 3.6 bedoelde correspondentie geldt het volgende. Enel c.s. hebben het belang bij inzage in/afschrift van het besluit genoemd in sub (i) onvoldoende toegelicht. Bij het document genoemd in sub (iii) hebben Enel c.s., bij gebreke van een nadere toelichting, evenmin een rechtmatig belang nu hetgeen zij aan de hand daarvan willen bewijzen reeds is geciteerd in BEG’s  brief; namelijk, dat BEG meerdere brieven aan het Ministerie van Openbare Werken heeft geschreven met betrekking tot herhaalde onteigeningsverzoeken. Voor zover de bijlagen genoemd in sub (iv) betrekking hebben op een brief van BEG van 5 februari 2002, hebben Enel c.s. niet voldoende duidelijk gemaakt om welke brief het gaat en is hun vordering om die reden niet toewijsbaar. Voor zover sprake is van een verschrijving en de vordering betrekking heeft op de brief van 5 februari 2000, geldt hetgeen hiervoor ten aanzien van de brief genoemd in sub (iii) is geoordeeld. De brief genoemd in sub (v) heeft betrekking op de aan BEG’s brief van 10 maart 2006 voorafgaande correspondentie, terwijl de incidentele vordering van Enel c.s. ziet op de daarop volgende correspondentie. De brief valt derhalve niet onder het petitum zoals geformuleerd bij memorie van grieven, tevens eiswijziging en incidentele vordering ex artikel 843a Rv.  Voor zover Enel c.s. met de nadere specificatie bij pleidooi hebben bedoeld hun eis te vermeerderen, is zulks mede gelet op het door ABA daartegen gemaakte bezwaar, als strijdig met een goede procesorde, niet toelaatbaar. Uit het voorgaande volgt dat het gevorderde sub (i), (iii), (iv) en (v) zal worden afgewezen.
3.9.
In BEG’s brief van 10 maart 2006 wordt de inhoud van de zeven bijlagen (zie ook rov. 3.6 sub vii) nauwkeurig omschreven. Enel c.s. hebben tegen die achtergrond niet voldoende toegelicht waarom zij daarnaast een voldoende zwaarwegend rechtmatig belang hebben bij inzage in en/of afschrift van deze bijlagen. Voor zover het verzoek van Enel c.s. is ingegeven door de verwachting dat de bijlagen naast de in BEG’s brief omschreven inhoud wellicht andere en/of nadere informatie bevatten die steun zou kunnen bieden aan hun stelling dat sprake is geweest van procedureel bedrog, is sprake van een ‘fishing expedition’ waarvoor artikel 843a Rv geen grondslag biedt.  Bijlagen 1 tot en met 4 hebben bovendien betrekking op de periode tot en met 1997, terwijl het door Enel c.s. gestelde procedurele bedrog betrekking heeft op een periode van ruim daarna. Bijlagen 5 en 7 zijn, zoals ABA heeft gesteld en Enel c.s. onvoldoende hebben betwist, gepubliceerde en openbaar toegankelijke stukken. Enel c.s. heeft niet toegelicht waarom deze stukken dan door ABA zouden moeten worden overgelegd en dat en waarom Enel c.s. daarover niet al zelf kunnen beschikken. Bijlage 6 heeft betrekking op het document genoemd in sub (iii). In rov. 3.8 is reeds geoordeeld dat Enel c.s. daarbij geen voldoende zwaarwegend rechtmatig belang hebben. Dit betekent dat de vordering ook in zoverre zal worden afgewezen.
3.10.
Voor zover het gevorderde betrekking heeft op meer of andere stukken dan hiervoor besproken, is voor het hof niet duidelijk om welke stukken het zou moeten gaan en is het gevorderde in zoverre als onvoldoende bepaald niet toewijsbaar.
Reactie van BEG op de brief van het NCLD van 25 april 2006 en daarop volgende correspondentie (ii)
3.11.
Ervan uitgaande dat ABA kan beschikken over de reactie van BEG op de brief van het NCLD van 25 april 2006, hebben Enel c.s. niet voldoende toegelicht dat en waarom zij een rechtmatig belang hebben bij inzage of afschrift van dat stuk voor de onderbouwing van hun betoog dat de in de brief genoemde damvergunning(en) niet tijdig zijn aangevraagd. Dit staat op zichzelf immers al in de brief van het NCLD. Voor zover de vordering ziet op alle correspondentie die met de brief van het NCLD verband houdt, is de vordering onvoldoende bepaald en om die reden niet toewijsbaar. De vordering wordt derhalve afgewezen.
Bescheiden genoemd in de brief van het AGI aan ABA van 11 april 2006 (iii)
3.12.
De vordering ziet blijkens punt 46 van de pleitnota van Enel c.s. op de volgende stukken:
(i) een brief van het NCLD aan ABA van 21 september 2005;
(ii) een brief van het NCLD aan ABA van 23 maart 2006;
(iii) alle stukken die zijn ingediend bij het NCLD naar aanleiding van het verzoek van het AGI.
3.13.
Bij de brieven in rov. 3.12 sub (i) en (ii) genoemd hebben Enel c.s. een rechtmatig (bewijs)belang in het licht van hun stellingname dat ABA procedureel bedrog heeft gepleegd. De brieven kunnen Enel c.s. meer inzicht verschaffen in de gang van zaken rond de door ABA ingediende aanvraag voor een bouwvergunning en de volgens Enel c.s. wettelijk verplichte goedkeuring van het NCLD. ABA heeft niet betwist dat zij over deze documenten beschikt en de documenten betreffen een rechtsbetrekking waarbij degene die afschrift of inzage vordert partij is. De vordering is derhalve toewijsbaar voor zover de uitzonderingen van artikel 843a lid 3 en 4 Rv daaraan niet in de weg staan (zie verder rov. 3.16 e.v.).
3.14.
De in rov. 3.12 sub (iii) genoemde stukken zijn geen onderdeel van het petitum zoals geformuleerd bij memorie van grieven, tevens eiswijziging en incidentele vordering ex artikel 843a Rv.  De incidentele vordering ziet immers op de correspondentie waarnaar in de brief van het AGI van 11 april 2006 wordt verwezen. Voor zover Enel c.s. met de nadere specificatie bij pleidooi hebben bedoeld hun eis te vermeerderen, is zulks mede gelet op het door ABA daartegen gemaakte bezwaar, als strijdig met een goede procesorde niet toelaatbaar. Ook overigens is het gevorderde in sub (iii) onvoldoende bepaald. De vordering wordt derhalve in zoverre afgewezen.
Reactie van ABA op de brief van het AGI van 11 april 2006 en daarop volgende correspondentie waaronder de door ABA ingediende stukken met het oog op het verkrijgen van de vereiste goedkeuring van het NCLD (iv)
3.15.
Naar het oordeel van het hof hebben Enel c.s. ter nadere onderbouwing van het gestelde procedureel bedrog een rechtmatig (bewijs)belang bij inzage in of afschrift van de reactie van ABA op de brief van het AGI van 11 april 2006 en de door ABA ingediende stukken met het oog op het verkrijgen van de vereiste goedkeuring van het NCLD. ABA heeft niet betwist dat zij over deze documenten beschikt en de documenten betreffen een rechtsbetrekking waarbij degene die afschrift of inzage vordert partij is. Het hof zal de vordering toewijzen voor zover de uitzonderingen van artikel 843a lid 3 en 4 Rv daaraan niet in de weg staan (zie verder rov. 3.16 e.v.). De overige, “daarop volgende”, correspondentie is echter onvoldoende bepaald in de zin van artikel 843a Rv. Enel c.s. hebben onvoldoende toegelicht op welke stukken dit deel van de vordering ziet en de vordering zal dan ook in zoverre worden afgewezen.
3.16.
Vervolgens is dan, voor zover de incidentele vordering blijkens het voorgaande toewijsbaar is, aan de orde of zich een van de in artikel 843a Rv genoemde uitzonderingen voordoet. Gesteld noch gebleken is dat ten aanzien van de bedoelde stukken op ABA een geheimhoudingsplicht rust als bedoeld in het derde lid van artikel 843a Rv of dat een zwaarwichtige reden als in artikel 843a lid 4 Rv bedoeld, meebrengt dat ABA niet gehouden kan worden afgifte of inzage te verstrekken.
3.17.
ABA heeft aangevoerd dat redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Enel c.s. menen, volgens ABA, dat het bewijs van het procedurele bedrog van ABA reeds onomstotelijk vast staat. De gevorderde exhibitie is in dat geval niet meer nodig, aldus ABA. Daarnaast heeft ABA aangevoerd dat Enel c.s. altijd al op de hoogte waren van de feiten waarop de door haar gevraagde stukken betrekking hebben. ABA wordt in dit verweer niet gevolgd. Zoals hiervoor is geoordeeld, hebben Enel c.s. een rechtmatig (bewijs)belang bij inzage in of afschrift van genoemde stukken ter nadere onderbouwing van het door hen gestelde en door ABA betwiste procedurele bedrog. Onder die omstandigheden brengt een  behoorlijke rechtsbedeling mee dat Enel c.s. ter nadere onderbouwing van hun stellingen ook een afschrift van, of inzage in genoemde stukken verkrijgen.
3.18.
Het algemene verweer van ABA dat een deel van de stukken (zoals die die betrekking hebben op de door BEG en/of ABA aangevraagde bouwvergunningen) openbaar is en op eenvoudige wijze kan worden opgevraagd bij de Albanese overheid, wordt door Enel c.s. (behoudens ten aanzien van bijlage 5 en 7 als bedoeld in rov. 3.9) gemotiveerd betwist. Volgens Enel c.s. zijn bedoelde stukken in Albanië niet op eenvoudige wijze te verkrijgen en zijn hun pogingen daartoe bij de aangewezen autoriteiten op niets uitgelopen. ABA heeft dat op haar beurt niet meer voldoende gemotiveerd betwist. Dit verweer faalt derhalve.
3.19.
De omstandigheid dat Enel c.s. bepaalde stukken waarvan zij thans inzage/afschrift vorderen, op enig moment tot hun beschikking hebben gehad, staat aan (de toewijzing van) de incidentele vordering niet in de weg. De omstandigheid dat Enel c.s. de onderhavige incidentele vordering eerder hadden kunnen instellen, maakt het voorgaande evenmin anders. Enel c.s. hebben de incidentele vordering meteen bij de memorie van grieven ingediend. Er is in zoverre dan ook geen sprake van strijd met de goede procesorde.
Slotsom in het incident
3.20.
De slotsom is dat de incidentele vordering deels zal worden toegewezen en deels zal worden afgewezen. Het hof zal op de voet van artikel 843a lid 2 Rv bepalen dat ABA aan Enel c.s. inzage in of afschrift van de hierna te noemen stukken zal verstrekken. De kosten daarvan komen ingevolge het bepaalde in artikel 843a lid 1 Rv voor rekening van Enel c.s. De incidentele vordering zal voor het overige worden afgewezen.
3.21.
Nu ABA zowel ter zitting van de regiecomparitie als tijdens het pleidooi in het incident heeft toegezegd aan een eventuele veroordeling te zullen voldoen, en het hof geen aanleiding ziet daaraan te twijfelen, is oplegging van een dwangsom niet nodig. Daar komt bij dat partijen tijdens de regiecomparitie procesafspraken hebben gemaakt (zie ook hierna in rov. 3.23) opdat het pleidooi in de hoofdzaken op 29 januari 2018 kan plaatsvinden. Ook gezien het voorgaande gaat het hof ervan uit dat ABA aan de veroordeling zal voldoen en het opleggen van een dwangsom om die reden niet nodig is.
3.22.
Nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In de hoofdzaak, in beide zaken
3.23.
Tijdens de regiecomparitie is met partijen afgesproken dat bij een (gedeeltelijke) toewijzing van de incidentele vordering, zoals thans aan de orde is, partijen zo mogelijk een gezamenlijk voorstel aan het hof zullen doen over de aan te houden termijnen voor de na het verstrekken van afschrift van of inzage in de stukken te nemen aktes, opdat deze aktes tijdig voor de zitting van 29 januari 2018 zijn gewisseld. Het hof zal de hoofdzaken derhalve naar de rol verwijzen voor een voorstel van partijen als hiervoor bedoeld. Indien partijen geen gezamenlijk voorstel doen, zal het hof alsnog de termijnen voor de te nemen aktes bepalen, waarbij in beginsel geen uitstel zal worden verleend. Het hof wijst erop dat op 29 januari 2018 het  pleidooi zal plaatsvinden.
4
Beslissing
Het hof:
in het incident:
veroordeelt ABA om binnen twee weken na heden aan Enel c.s. inzage of afschrift  te verschaffen in/van:
1) de documenten die ABA begin 2001 heeft ingediend bij het AGI om een bouwvergunning aan te vragen;
2) het verzoek van BEG of ABA in het kader van de ondertekening van het protocol om te starten met de werkzaamheden in het kader van artikel 1 van de Concessieovereenkomst van 2 december 2005;
3) de brief van het NCLD aan ABA van 21 september 2005;
4) de brief van het NCLD aan ABA van 23 maart 2006;
5) de reactie van ABA op de brief van het AGI aan ABA van 11 april 2006 en
de door ABA ingediende stukken met het oog op het verkrijgen van de vereiste goedkeuring van het NCLD;
bepaalt dat de kosten van het verstrekken van inzage of afschrift voor rekening komen van Enel c.s.;
compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in de hoofdzaken:
verwijst de zaken naar de rol van 31 oktober 2017 voor een voorstel zoals in rov. 3.23 bedoeld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.W.H. Vink en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2017.