ECLI:NL:GHARL:2020:1607
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.204.999
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 405845)
arrest van 25 februari 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: [de buurman] ,
advocaat: mr. F.W. Henstra,
tegen:
1
[geïntimeerde1] ,
2.
[geïntimeerde2] ,
beiden wonende te [B] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
hierna: [de buren] c.s.,
advocaat: mr. B.E.J.M. Tomlow.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 januari 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
■ het proces-verbaal van de enkelvoudige comparitie van partijen op 3 april 2018, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt;
■ het proces-verbaal van pleidooi van 18 december 2019, waar mr. [NAAM][de buren] c.s. een kopie van een oude plattegrond van de huizen en een transparant vel heeft overgelegd.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis van 21 september 2016.
3
De motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep
3.1
Dit geschil gaat in essentie over het volgende. [de buren] c.s. zijn eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te [B] . [de buurman] is eigenaar van de woning aan de [b-straat 2 en 3] te [B] , die hij verhuurt. De woningen grenzen aan elkaar. [de buurman] heeft in 2002 op de uitbouw van de woning, die grenst aan de binnenplaats van de woning van [de buren] c.s., een dakterras met een hek aangelegd. Dit terras wordt in de procedure als terras A aangeduid. Begin 2012 heeft [de buurman] op de uitbouw nog een dakterras aangelegd, dat in deze procedure als terras B wordt aangeduid. Hieronder wordt een kadastrale tekening weergegeven die is gemaakt in het kader van een grensreconstructie die het Kadaster in opdracht van partijen op 17 juli 2018 heeft verricht. Terras A is gesitueerd in het vierkant, waarin het nummer 5543 is geplaatst, terras B is gesitueerd links van de verticale lijn linksonder op de tekening en is ten dele getoond in de tekening. De binnenplaats van [de buren] c.s. is gesitueerd aan de onderzijde van de tekening.
3.2
[de buren] c.s. hebben tegen de aanleg van terras B geprotesteerd en [de buurman] in kort geding gedagvaard (zaaknummer 330585). Ter zitting op 25 oktober 2012  hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst), waaruit het volgende wordt geciteerd:
“ [de buurman] zal over de hele lengte van het dakterras boven het boeiboord de nieuwe - glazen - balustrade bestaande uit 4 panelen 3,5 tegel terugplaatsen op de erfafscheiding. Het bestaande hek met spijlen wordt door middel van het door deze ingreep overbodige paneel dat haaks staat op de terug te plaatsen balustrade, verlengd waardoor het aansluit op de teruggeplaatste balustrade.
De foto waarop de plaats van de terug te plaatsen glazen balustrade is ingetekend, wordt aan dit proces-verbaal gehecht.
De vier glazen panelen van het teruggeplaatste deel van de balustrade zullen worden vervangen door ondoorzichtig glas.
Partijen zullen een notariële akte laten opmaken waarin wordt vastgelegd dat ten behoeve van het perceel [b-straat 2] en ten laste van het perceel [a-straat 1] een erfdienstbaarheid wordt gevestigd tot het hebben van een dakterras vanaf 1,40 meter uit de erfgrens. Ook zal daarbij worden vastgelegd dat toestemming is gegeven door partij [geïntimeerde1] / [geïntimeerde2] tot het hebben van dakterras A, zoals op de foto aangegeven.
De kosten van de notariële akte zullen worden gedragen door partij [de buurman] .”
3.3
De foto die aan het proces-verbaal is gehecht, wordt hier weergegeven:
3.4
[de buurman] heeft het hek teruggeplaatst. [de buren] c.s. menen dat [de buurman] het hek niet ver genoeg heeft teruggeplaatst. Zij hebben verklaard de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. In deze procedure vorderen [de buren] c.s. in conventie, samengevat, (1) een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst is ontbonden en een bevel om het hekwerk te verwijderen en het terras te verwijderen, voor zover dat binnen 2 meter van de erfgrens is aangelegd en (2) een verklaring voor recht dat de boeiboorden onrechtmatig zijn aangebracht en een bevel tot verwijdering van de boeiboorden tot aan de erfgrens, de bevelen versterkt met verbeurte van dwangsommen. [de buurman] heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat hij zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst is nagekomen en [de buren] c.s. te veroordelen tot medewerking aan het vestigen van de erfdienstbaarheid op straffe van verbeurte van dwangsommen. In voorwaardelijke reconventie (voor zover geoordeeld wordt dat sprake is van onrechtmatige overbouw) heeft [de buurman] gevorderd dat [de buren] c.s. de strook grond langs de rand van het perceel overdraagt dan wel meewerkt aan het vestigen van een erfdienstbaarheid ter legalisering van de overbouw van de boeiboorden. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 21 september 2016 in conventie voor recht verklaard dat de vaststellingsovereenkomst is ontbonden en [de buurman] onder verbeurte van dwangsommen geboden het hekwerk op het dakterras zodanig te verplaatsen of te verwijderen, dat wordt voorkomen dat het terras binnen een afstand van 2 meter van de erfgrens wordt gebruikt en voor het overige de vordering afgewezen, in reconventie de vorderingen afgewezen en [de buurman] in de proceskosten veroordeeld. Beide partijen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen, [de buurman] wat de beslissingen over het hekwerk betreft (principaal hoger beroep), [de buren] c.s. wat de beslissingen over de boeiboorden betreft (incidenteel hoger beroep).
Het hekwerk
3.5
De rechtbank heeft beslist dat [de buurman] de vaststellingsovereenkomst niet juist heeft uitgevoerd en dat de vaststellingsovereenkomst wegens de tekortkoming van [de buurman] door de verklaring van [de buren] c.s. is ontbonden. Zij heeft het beroep van [de buurman] op de geringe betekenis van de tekortkoming verworpen. Omdat de vaststellingsovereenkomst was ontbonden, moest [de buurman] het hekwerk terugplaatsen tot de uit artikel 5:50 lid 1 BW volgende afstand van 2 meter uit de erfgrens. De primaire klacht van [de buurman] (grief 2 in het principaal hoger beroep) tegen deze beslissingen betreft de uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Volgens [de buurman] moet de afstand van 3,5 tegel worden gemeten vanaf de erfgrens en niet vanaf de buitenste rand van de laatste tegel. Omdat de tegels 40 cm breed zijn, correspondeert de afstand van 3,5 tegel (140 cm) precies met een paneel van het hekwerk, dat ook 140 cm lang is. De vaststellingsovereenkomst hield ook in, dat het door de terugplaatsing vrijkomende zijpaneel zou worden gebruikt voor de overbrugging van de afstand van het spijlenhekwerk van terras A met het teruggeplaatste hek op terras B. Dat duidt erop dat partijen hebben afgesproken dat het terras een paneellengte zou worden teruggeplaatst. Omdat de panelen een vaste lengte van 140 cm hebben, zou een andere uitleg tot het onaannemelijke gevolg leiden dat [de buurman] gedwongen zou worden om de panelen ten behoeve van een inkorting kapot te maken. Verder heeft [de buurman] aangevoerd dat de voorzieningenrechter de lijn op de foto ter markering van de plaats van het terug te plaatsen hek niet op de tegels heeft ingetekend, maar een denkbeeldige lijn van 15 cm boven de tegels heeft ingetekend.
3.6
[de buurman] wijst er terecht op dat de uitleg van de vaststellingsovereenkomst geschiedt aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf: niet alleen de tekst van de vaststellingsovereenkomst en het beeld dat de aangehechte foto laat zien, zijn bepalend, maar al hetgeen partijen over en weer hebben uitgewisseld ter gelegenheid van het treffen van de schikking. Het hof oordeelt dat [de buurman] stelling dat uiteindelijk de lengte van het paneel van 140 cm bepalend is geweest voor de afspraak over de nieuwe positie van het hek, niet overtuigt. In de eerste plaats had het voor de hand gelegen dat die maat - van een paneel van 140 cm - in de vaststellingsovereenkomst zou zijn opgenomen, en niet de aanduiding van 3,5 tegel. In de tweede plaats heeft [de buurman] onvoldoende weersproken de stelling van [de buren] c.s. dat de schikkingsonderhandelingen tijdens de comparitie werden gevoerd aan de hand van tegels: [de buren] c.s. wilden een terugplaatsing van het hek van minimaal 4 tegels en [de buurman] wilde niet verder gaan dan 3 tegels, waarna een compromis is bereikt op 3,5 tegel. Tijdens pleidooi heeft [de buurman] bovendien toegegeven dat er werd onderhandeld aan de hand van tegels. Ten vierde hebben [de buren] c.s. in nr. 22 van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onvoldoende weersproken gesteld dat de breedte van terras B zodanig is dat er onvoldoende ruimte is om daarin vier panelen van 140 cm te plaatsen, zodat dat deze korter moeten zijn, waarmee de vanzelfsprekendheid van een eenheid van 140 cm wordt ondergraven. Daarmee valt ook het bezwaar weg dat het niet van [de buurman] verlangd kan worden dat hij een paneel van 140 cm inkort, welk bezwaar hij bovendien onvoldoende heeft uitgewerkt. Ten vijfde oordeelt het hof dat de door de voorzieningenrechter geplaatste lijn op de foto duidelijk is en de vierde tegels in de rij precies middendoor deelt. De uitleg van [de buurman] dat de lijn op een denkbeeldige hoogte van 15 cm boven de tegels is getrokken en daarom slechts in schijn de tegels middendoor deelt, acht het hof te geforceerd. Omdat [de buurman] over de interpretatie van de foto onvoldoende steekhoudende argumenten heeft aangevoerd, wordt aan bewijs niet toegekomen. Het hof gaat daarom voorbij aan zijn bewijsaanbod. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [de buurman] de vaststellingsovereenkomst in de door hem voorgestane zin mocht uitleggen - en dat [de buren] c.s. dat zo hadden moeten begrijpen - zijn gesteld noch gebleken. De beslissing van de rechtbank is daarom juist en grief 2 in het principaal hoger beroep wordt verworpen.
3.7
[de buurman] heeft gesteld dat de tekortkoming in de nakoming van de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst wegens haar bijzondere aard en geringe betekenis de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst niet rechtvaardigt en dat hij te goeder trouw de regeling verkeerd heeft geïnterpreteerd. Het hof verwerpt deze stellingen. De onderhandelingen tussen partijen ging letterlijk over centimeters: [de buren] c.s. wilden een terugplaatsing corresponderend met 4 tegels, [de buurman] wilde niet verder gaan dan 3 tegels. Het aldus afgebakende onderhandelingsterrein ging daarom over 40 cm. Partijen zijn al onderhandelend uitgekomen op een compromis van 3,5 tegel en zijn elkaar daarom 20 cm tegemoetgekomen. Plaatsing van het hekwerk ongeveer ter hoogte van de scheiding tussen de derde en de vierde tegel brengt mee dat [de buurman] de laatste en beslissende stap van [de buren] c.s. om tot overeenstemming te komen, negeert. Daarom vormt de plaatsing van het hek op die plaats een tekortkoming die voldoende betekenis heeft om algehele ontbinding van de vaststellingsovereenkomst te rechtvaardigen. Daaraan doet niet af dat [de buurman] zich er mogelijk niet van bewust was dat hij de regeling niet op een juiste manier uitvoerde. Voor ontbinding is toerekenbaarheid van de tekortkoming immers niet vereist. De aard van de overeenkomst, een vaststellingsovereenkomst, leidt niet tot een ander oordeel. De foto is, zoals overwogen in 3.6, niet onduidelijk, zodat het betoog over de tekortkoming als slechts een gevolg van een interpretatiekwestie met betrekking tot die foto faalt. Dat [de buren] c.s. geen burenrechtelijke bezwaren zouden hebben geuit bij en na de aanleg van dakterras A en het hekwerk, zoals [de buurman] aanvoert, maar [de buren] c.s. betwisten, brengt niet mee dat zij nu niet zouden kunnen overgaan tot algehele ontbinding van de vaststellingsovereenkomst. De grief 3 in het principaal hoger beroep slaagt niet. Dat betekent dat ook de grieven 5 en 6 in het principaal hoger beroep falen.
De boeiboorden
3.8
De grief van [de buren] c.s. in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de afwijzing in rechtsoverweging 4.17 van het bestreden vonnis van de vordering tot verwijdering van de boeiboorden. [de buren] c.s. stellen dat de boeiboorden oversteken tot over de erfgrens. Die stelling wordt bevestigd door de grensreconstructie die het Kadaster in opdracht van beide partijen op 17 juli 2018 heeft uitgevoerd. Daaruit blijkt dat de buitenkant van de boeiboorden (de lijn van de meetpunten 1 tot en met 7) oversteekt over de erfgrens (de rode lijn op de tekening) (zie de bij 3.1 weergegeven tekening).
3.9
In nrs. 15 e.v. van de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [de buurman] naar aanleiding van een eerdere kadastrale grensreconstructie, uitgevoerd in opdracht van [de buren] c.s., aangevoerd dat de werkelijke erfgrens ruim een meter vanaf de muur onder terras B over de binnenplaats van [de buren] c.s. liep. Ter zitting hebben [de buren] c.s. aan de hand van een transparante kopie van de door [de buurman] als productie 23 overgelegde tekening aannemelijk gemaakt dat dit verweer van [de buurman] niet juist is. Het hof houdt daarom als erfgrens aan, de grens die het Kadaster nadien in opdracht van beide partijen heeft vastgesteld en die, voor zover voor dit twistpunt relevant, aan de buitenkant van de muur onder terras B loopt.
3.10
Het hof verwerpt het verweer van [de buurman] dat hij met [de buren] c.s. in de vaststellingsovereenkomst impliciet heeft afgesproken dat de boeiboorden niet hoeven te worden verwijderd. In de eerste plaats kan zo’n impliciete toestemming niet worden afgeleid uit het feit dat partijen een regeling hebben getroffen over het hek van terras B. In de tweede plaats, al zou deze stelling juist zijn, dan zijn [de buren] c.s. niet meer aan die toestemming gebonden, omdat de vaststellingsovereenkomst is ontbonden. [de buurman] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat [de buren] c.s. afstand van hun recht hebben gedaan om verwijdering van de boeiboorden te vorderen.
3.11
Van misbruik van bevoegdheid, zoals bedoeld in de artikelen 3:13 en 5.54 lid 1 BW is geen sprake. Dat de aannemer er bij de aanleg van de boeiboorden vanuit ging dat de boeiboorden niet over de erfgrens overstaken, is een omstandigheid die voor rekening van [de buurman] komt, die zelf heeft moeten begrijpen dat de boeiboorden wel tot over de erfgrens overstaken. De mate van overschrijding van de grens is niet zodanig gering dat [de buren] c.s. in redelijkheid niet tot uitoefening van hun bevoegdheden kunnen komen. Daarbij speelt een rol dat de kosten van aanpassing niet onevenredig hoog zijn: volgens de aannemer van [de buurman] gaat het om een bedrag van € 2.990 + 3.845 exclusief BTW. Er is dan ook geen aanleiding [de buren] c.s. te veroordelen tot vestiging van een erfdienstbaarheid van overbouwing of tot overdracht van een gedeelte van hun grond aan [de buurman] .
3.12
Het beroep van [de buurman] op verkrijgende verjaring van het hebben van een dakafwerking, die oversteekt over de erfgrens, voor zover die correspondeert met de dakafwerking, zoals die was vóór de aanleg van de huidige boeiboorden, dus van vóór 2002, treft doel. [de buren] c.s. hebben niet weersproken dat die oude dakafwerking ruim 100 jaar ter plaatse aanwezig is geweest. Het hof zal daarom [de buurman] veroordelen tot verwijdering van de boeiboorden, voor zover die verder oversteken dan de oude boeiboorden. Als erfgrens zal worden aangehouden de rode lijn op de kadastrale tekening, weergegeven in 3.1, met uitzondering van de korte gevel tussen de meetpunten 43 en 44. Voor dat deel zal de bestaande trespaplaat op het bovenste gedeelte van de muur (de lijn tussen de meetpunten 40 en 42) als grens worden aangehouden.
3.13
Het voorgaande brengt mee dat de incidentele grief slaagt en dat de voorwaardelijke grief 4 in het principaal hoger beroep ongegrond is.
4
Slotsom in het principaal en incidenteel hoger beroep
4.1
De grieven in het principaal hoger beroep falen en de grief in het incidenteel hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover de vordering van [de buren] c.s. is afgewezen en voor het overige moet het worden bekrachtigd, waarbij tussen 5.2 en 5.3 een nieuw onderdeel aan het dictum van de rechtbank wordt toegevoegd.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [de buurman] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de buren] c.s. zullen worden vastgesteld op € 314 voor griffierecht in het principaal appel en € 4.833 voor salaris van de advocaat [NAAM](3 punten x tarief II; € 3.222 in het principaal appel en € 1.611 in het incidenteel appel).
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het bestreden vonnis behalve voor zover daarbij de vordering in conventie van [de buren] c.s. is afgewezen, vernietigt dat vonnis in zoverre en voegt, opnieuw recht doende, aan het dictum van dat vonnis het volgende toe:
5.2a	verklaart voor recht dat de boeiboorden boven het perceel van [de buren] c.s. aan de randen van de dakterrassen A en B van het perceel van [de buurman] onrechtmatig jegens [de buren] c.s. zijn aangebracht, voor zover zij verder uitsteken dan de boeiboorden, zoals deze aanwezig waren vóór 2002;
5.2b	veroordeelt [de buurman] om binnen veertien dagen na de datum van dit arrest de boeiboorden zodanig te wijzigen dat zij niet verder oversteken dan de boeiboorden, zoals deze aanwezig waren vóór 2002;
wijzigt in 5.3 de vermelding “5.2” in “5.2 en 5.2b”;
veroordeelt [de buurman] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de buren] c.s. vastgesteld op € 314 voor verschotten en op € 4.833 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [de buurman] in de nakosten, begroot op € 246,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [de buurman] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, C. Hoogland en H. van Loo, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.