ECLI:NL:GHSHE:2020:77
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.233.744/01
arrest van 14 januari 2020
in de zaak van
1
[de vof.] ,
2.
[vennoot 1]
,
3.
[vennoot 2]
,
gevestigd dan wel wonende te [vestigings- dan wel woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. C.A.M.J. de Wit te Veghel,
tegen
[automaten] Automaten B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.J.D.M.L. Bardoel te Oss,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 10 april 2018 en 20 augustus 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder nummer 6249803 17-6200 gewezen vonnis van 23 november 2017 tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde – [automaten] – als eiseres.
8
Het verdere procesverloop
Bij het tussenarrest van 20 augustus 2019 heeft het hof appellanten in de gelegenheid gesteld te reageren op de standpunten van [automaten] over de gevorderde matiging van de boete. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 20 augustus 2019;
- de akte van appellanten;
- de antwoordakte van [automaten] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in de tussenarresten en de stukken van de eerste aanleg.
9
De nadere beoordeling
9.1.
Het hof heeft in het laatste tussenarrest overwogen:
6.16.
Appellanten beroepen zich tot slot op matiging van de boetes (grieven, 12-13). Appellanten voeren aan dat de opbrengst van de automaten vanaf juli 2014 tot 6 maart 2017 in totaal € 2.691,00 was (productie 3 bij grieven). Volgens appellanten zou de opbrengst op de nieuwe locatie circa € 100,00 (voor één maand) zijn geweest indien de automaten daar zouden zijn geplaatst. Appellanten voeren aan dat er een wanverhouding is tussen de boete enerzijds en de schade van [automaten] anderzijds. Appellanten voeren ook aan dat zij als voorwaarde voor de huur verplicht waren de automaten te exploiteren en dat zij niet vrijelijk voor de exploitatie van de automaten hebben gekozen. Appellanten wijzen er ook op dat het café is gesloten op last van de burgemeester, zodat in hun visie sprake was van overmacht.
6.17.
[automaten] heeft wat betreft de matiging aangevoerd dat de boete van € 11.345,00 is gebaseerd op “plaatsingsgeld”: [automaten] heeft het café € 10.000,00 bij aanvang van de exploitatieovereenkomst meegegeven. Bij deze boete gaat het in feite om teruggave van dit bedrag, aldus [automaten] (antwoord, 18). [automaten] heeft wat betreft de boete van € 453,00 per dag (gematigd tot € 200,00 per dag) aangevoerd dat de vorige exploitant omzetten van € 2.000,00 tot € 4.000,00 per maand behaalde, dat deze omzetten de grondslag voor de boete waren, dat het café vaak de stekker uit de automaten haalde en dat dit de lagere omzetten in het café verklaart (antwoord, 19). [automaten] heeft zich bereid verklaard deze boete te matigen tot maximaal € 10.000,00.
9.2.
Appellanten hebben in hun laatste akte gesteld dat het bij het “plaatsingsgeld” niet om € 10.000,00, maar slechts om € 5.000,00 ging, en dat de boete dus daarom al moet worden gematigd tot € 5.000,00. Appellanten hebben verder de standpunten van [automaten] betwist omdat [automaten] deze “op geen enkele wijze [heeft] aangetoond”. Appellanten hebben nogmaals gewezen om de door hen gestelde omzet per maand en de gestelde wanverhouding tussen die omzet en de boete.
9.3.
[automaten] heeft haar standpunten gehandhaafd.
9.4.
Het hof ziet in de toelichting van appellanten onvoldoende grond voor een matiging van de boetes.
9.5.
Hoewel het op de weg van appellanten ligt om hun beroep op matiging van de boete naar behoren te onderbouwen aan de hand van concrete feiten, hebben zij dat nagelaten. Zeker in reactie op het door [automaten] beweerde plaatsingsgeld van € 10.000,00 en de beweerde relatie met de contractueel vastgelegde boete van € 10.000,00, hadden appellanten hun stellingen nader behoren te concretiseren. Appellanten hebben dat echter nagelaten en bijvoorbeeld geen enkele verklaring aangereikt voor de discrepantie tussen het plaatsingsgeld van (volgens hen) € 5.000,00 en de contractueel vastgelegde boete van € 10.000,00. Ook hebben zij bijvoorbeeld geen informatie verstrekt over de context van de boete en hun beroep op matiging ook in zoverre geen handen en voeten gegeven.
9.6.
Appellanten hebben verder, ter onderbouwing van hun beroep op matiging, betoogd dat zij “verplicht” waren tot exploitatie van de automaten als voorwaarde voor de huur van het pand. Van een vrije wil is volgens hen geen sprake. Het hof verwerpt dit standpunt. Appellanten hebben niets naar voren gebracht waaruit volgt dat zij niet in vrijheid hun wil hebben kunnen bepalen bij het aangaan van de overeenkomst. De enkele stelling over de exploitatie van de automaten als voorwaarde voor de huur is daartoe onvoldoende.
9.7.
Appellanten hebben ook gewezen op de omstandigheid dat er een “overmachtssituatie” was omdat het café was gesloten op last van de burgemeester. Deze omstandigheid komt echter naar het oordeel van het hof voor rekening van appellanten als exploitanten van het café en kan de gevorderde matiging van de boete niet rechtvaardigen.
9.8.
Voor het overige hebben appellanten volstaan met de verwijzing naar de opbrengst en de omzetcijfers in de periode van hun exploitatie en benadrukt dat er een wanverhouding zou zijn tussen de boete en de schade van [automaten] . Appellanten zijn niet ingegaan op de door [automaten] aangevoerde omzetcijfers van de vorige exploitant. Zij hebben geen aannemelijke verklaring aangereikt voor de gestelde verschillen (tegenover de uitleg van [automaten] : de stekker werd er door appellanten vaak uitgetrokken). Zij zijn niet ingegaan op de vraag welk omzetniveau onder bepaalde (zich hier voordoende) omstandigheden redelijkerwijs zou mogen worden verwacht. Het hof is van oordeel dat het standpunt van appellanten over de omzetcijfers en een wanverhouding onvoldoende is onderbouwd. De gestelde vergelijkbare mogelijke opbrengst op de nieuwe locatie rechtvaardigt geen ander oordeel en doet er naar het oordeel van het hof niet toe: het hof heeft geoordeeld dat [automaten] niet gehouden was de automaten te verplaatsen naar de nieuwe locatie (tussenarrest, 6.8).
9.9.
Bij al het voorgaande komt nog dat [automaten] haar vordering heeft gematigd (tussenarrest, 6.17; 9.1 hiervoor).
9.10.
Het hof is al met al van oordeel dat de standpunten van appellanten, in onderling verband bezien en ook indien zou worden uitgegaan van de door appellanten gestelde omzetcijfers, onvoldoende zijn voor de conclusie dat de billijkheid klaarblijkelijk een verdere matiging van de boete eist (6:94 lid 1 BW). Op grond van de gegevens in het geding kan ook niet worden gezegd dat het beroep van [automaten] op de boetebepaling in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
9.11.
De conclusie is van het voorgaande en het tussenarrest van 20 augustus 2019 is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Appellanten zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
10
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt appellanten hoofdelijk, met dien verstande dat als en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [automaten] op € 716,00 aan griffierecht en op € 1.611,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 januari 2020.
griffier					rolraadsheer