ECLI:NL:GHARN:2010:1739
Gerechtshof ARN — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.004.553
(zaaknummer rechtbank 221.844)
arrest van de tweede civiele kamer van 29 juni 2010
inzake
[appellant]
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. O. Hammerstein,
tegen:
de naamloze vennootschappen
1
ASR Schadeverzekering N.V.
,
ASR Schadeverzekering N.V.
voorheen genaamd: Fortis ASR Schadeverzekering N.V.,
2. 2
Reaal Verzekeringen N.V.
,
3. 3
Europeesche Verzekering Maatschappij N.V.
en
4. 4
Schadeverzekering Maatschappij Erasmus N.V.
,
gevestigd te respectievelijk Utrecht, Utrecht, Amsterdam en Rotterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. A. Knigge.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 17 januari 2007 (tussenvonnis tot comparitie) en 1 augustus 2007 (eindvonnis) die de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant] ) als eiser en geïntimeerden (hierna ook te noemen: Fortis c.s.) als gedaagden. Van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
[appellant] heeft bij exploot van 30 oktober 2007 Fortis c.s. aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Fortis c.s. voor dit hof.
2.2
Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Fortis c.s. zal veroordelen om aan [appellant] te betalen de somma van € 98.349, vermeerderd met de wettelijke rente, te berekenen vanaf de datum dat Fortis c.s. hebben geweigerd over te gaan tot uitkering van de schade, subsidiair vanaf de dag der inleidende dagvaarding, steeds tot de dag der algehele betaling en Fortis c.s. zal veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen deze heeft betaald ingevolge het bestreden eindvonnis, alles met veroordeling van Fortis c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.3
Bij memorie van antwoord hebben Fortis c.s. de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep dan wel zijn hoger beroep zal verwerpen, het bestreden eindvonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de proceskosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
2.4
Ter terechtzitting van 11 mei 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. K. Roderburg, advocaat [NAAM], en Fortis c.s. door mr. O.P. van Tricht, advocaat [NAAM]; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. [NAAM]bepaalde pleitzitting bij brief van 8 december 2009 aan de wederpartij en het hof een productie (een rechterlijke uitspraak) gezonden. Desgevraagd had mr. [NAAM]. Aan de pleitnota van mr. [NAAM]gehecht, waarvan één niet gepubliceerd. Desgevraagd had mr. [NAAM].
Vervolgens is aan beide partijen akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.5
Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Voor hun woning aan de [straatnaam] te [woonplaats] heeft [appellant] ’s toenmalige echtgenote ( [toenmalige echtgenote appellant] ) met ingang van 1 oktober 2003 door tussenkomst van Offermans Joosten Groep B.V. (verder: OJG) als gevolmachtigde van Fortis c.s. met hen een opstal- en inboedelverzekering gesloten onder nummer 90270600.
3.2
Op 29 maart 2005 heeft de politie in (de zolder en de kelder van) deze woning, destijds in gebruik bij ene [voormalig bewoonster] een hennepkwekerij aangetroffen. Vanaf die datum heeft [appellant] , door de politie aangemerkt als verdachte, twee dagen in verzekering doorgebracht.
3.3
In verband met de overeengekomen echtscheidingstoedeling van de woning aan hem heeft [appellant] telefonisch aan OJG meegedeeld dat hij de verzekerde sommen voor de opstal- en inboedelverzekering aanzienlijk wenste te verhogen en tevens een aansprakelijkheidsverzekering wilde sluiten. Bij brief van 12 april 2005 heeft ( [Medewerker 1 OJG] van) OJG hem een formulier Aanvraag privé verzekering(en) toegezonden met het verzoek de geel gearceerde vragen volledig in te vullen en het formulier getekend aan OJG te retourneren. In het door [appellant] op 14 april 2005 ondertekende, geretourneerde, aanvraagformulier is op zijn naam ontkennend geantwoord op de beide slotvragen:
"Heeft u verder nog iets mee te delen omtrent de te verzekeren risico's, de te verzekeren personen of uzelf, dat voor het beoordelen van deze verzekeringsaanvraag van belang zou kunnen zijn?"
en:
"Heeft u feiten te melden, omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of van de te verzekeren personen, die binnen de afgelopen acht jaar zijn voorgevallen en voor het beoordelen van de aangevraagde verzekering van belang zouden kunnen zijn? (…)".
3.4	(
[Medewerker 2 OJG] van) OJG heeft bij brief van 20 april 2005 onder hetzelfde nummer aan [appellant] een nieuw pakketpolisblad gezonden en hem daarbij voor de polisvoorwaarden verwezen naar haar website.
3.5
Op 14 september 2005 is er in de woning brand gesticht, die aan de opstal en de inboedel schade heeft toegebracht. Partijen hebben via een akte van taxatie de gezamenlijke opstal- en inboedelschade bindend vastgesteld op € 92.399.
3.6
Op basis van in haar opdracht uitgebrachte onderzoeksrapporten van I.TEK B.V. van 27 oktober 2005 en van 7 april 2006 heeft Fortis mede namens de andere verzekeraars bij brief van 7 april 2006 aan [appellant] bericht zijn vordering af te wijzen. Daartegenover heeft [appellant] onderzoek laten doen door Krantz & Polak Resolve, dat een rapport heeft uitgebracht op 6 juli 2006, waarop I.TEK B.V. bij brief van 11 september 2006 heeft gereageerd.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Bij inleidende dagvaarding (van 17 oktober 2006) heeft [appellant] veroordeling van Fortis c.s. gevorderd tot betaling van € 92.399 wegens schade en € 5.950 wegens kosten van contra-expertise door Krantz & Polak Resolve, alles met de wettelijke rente en proceskosten.
Fortis c.s. hebben zich achtereenvolgens beroepen op: 1) vernietiging van de verzekeringsovereenkomst onder artikel 251 K (oud), 2) merkelijke schuld van [appellant] onder artikel 294 K (oud) en 3) schending van zijn mededelingsplicht na de verwezenlijking van het risico onder artikel 3 van de polisvoorwaarden (BBA 02-1).
Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij haar eindvonnis het gevorderde afgewezen op grond van nietigheid van de verzekering wegens verzwijging in april 2005 van de aanwezigheid van de hennepkwekerij en [appellant] ’s voorlopige hechtenis (bedoeld zal zijn: inverzekeringstelling).
Daartegen richt [appellant] zijn grieven, die zich vanwege hun samenhang voor gezamenlijke behandeling lenen.
4.2
Omdat per 1 januari 2006 het nieuwe verzekeringsrecht is opgenomen in titel 17 van boek 7 van het BW zal het hof eerst beoordelen of oud dan wel nieuw verzekeringsrecht van toepassing is.
Ingevolge artikel 221, leden 1 en 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek zijn de artikelen 7:928, 929 en 930 BW in dit geval niet van toepassing, maar moet het verweer onder 1) worden beoordeeld naar artikel 251 K (oud). In verband met het verweer onder 2) is ingevolge artikel 221, lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek artikel 7:952 BW niet van toepassing, zodat naar artikel 294 K (oud) moet worden onderzocht of [appellant] merkelijke schuld heeft aan de verwezenlijking van het risico. Het verweer onder 3) moet mede worden beoordeeld naar artikel 7:941 BW, dat onmiddellijke werking heeft.
4.3
Toepassing van artikel 251 K (oud) veronderstelt dat een (nieuwe) overeenkomst is gesloten, zoals Fortis c.s. aanvoeren en [appellant] gemotiveerd betwist.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan volgens het Haviltex-criterium (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158, NJ 1981, 635) niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
Het gaat dus om de tekst en de (verdere) context, waarin alle omstandigheden van het concrete geval vóór en ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van belang zijn (en waarop latere omstandigheden nog hun licht kunnen werpen). Bij het vaststellen van de betekenis der verklaringen spelen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een rol.
4.4
Was tevoren [appellant] ’s vroegere echtgenote de verzekeringnemer van de opstal- en inboedelverzekering en daarbij mede belanghebbende, in april 2005 wilde [appellant] zelf als verzekeringnemer de aan hem als enige belanghebbende toe te delen woning en uitsluitend zijn eigen inboedel in beide gevallen voor het eerst (niet meer met een extra uitgebreide dekking maar) "all risks" verzekeren en tevens voor het eerst een aansprakelijkheidsverzekering bij Fortis c.s. sluiten. Er was dus een wisseling van verzekeringnemer, van belanghebbende(n) bij de opstal en van inboedel, terwijl de aansprakelijkheidsverzekering nieuw zou zijn. Daarnaast moesten voor de opstal- en de inboedelverzekering een betere dekking (all risks) gaan gelden alsmede hogere verzekerde sommen. Daarbij is essentieel dat OJG aan [appellant] een nieuw formulier Aanvraag privé verzekering(en) ter beantwoording en retournering heeft toegezonden. [appellant] , die volgens zijn verklaring bij de pleidooien in hoger beroep de opleiding HBO communicatiewetenschappen heeft voltooid, behoorde op grond van dit alles redelijkerwijs te begrijpen dat Fortis c.s. nu met hem als verzekeringnemer nieuwe verzekeringen wilden aangaan, al bracht hun gevolmachtigd tussenpersoon OJG deze onder hetzelfde nummer als voorheen. Aan al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, doet niet het enkele feit af dat bij "Woonhuis Ingangsdatum:" is ingevuld: "aanpassen huidige verzekering opstal".
Op grond van een en ander concludeert het hof dat het hier op dat moment voor [appellant] kenbaar nieuwe verzekeringsovereenkomsten betrof.
4.5
Voor de verdere elementen van het door Fortis c.s. ingeroepen artikel 251 K (oud) (namelijk kennisvereiste, relevantievereiste, kenbaarheidsvereiste en verschoonbaarheidsvereiste) stelt het hof voorop dat daarvan op Fortis c.s., de verzekeraars, onder de hoofdregel van artikel 150 Rv stelplicht en bewijslast rusten.
4.6
In het aanvraagformulier is op naam van [appellant] ontkennend geantwoord op de beide vragen:
"Heeft u verder nog iets mee te delen omtrent de te verzekeren risico's, de te verzekeren personen of uzelf, dat voor het beoordelen van deze verzekeringsaanvraag van belang zou kunnen zijn?"
en:
"Heeft u feiten te melden, omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of van de te verzekeren personen, die binnen de afgelopen acht jaar zijn voorgevallen en voor het beoordelen van de aangevraagde verzekering van belang zouden kunnen zijn? (…)".
4.7
Destijds was het nog maar enkele weken geleden dat de politie in zijn opstal een hennepkwekerij had ontmanteld en dat hijzelf als daarbij betrokken verdachte enkele dagen in verzekering had doorgebracht. [appellant] kende deze feiten, zodat aan het kennisvereiste is voldaan.
4.8
De mededelingsplicht van [appellant] als aanvrager van een verzekering ziet slechts op feiten waarvan, naar de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of en, zo ja, op welke voorwaarden hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen (het kenbaarheidsvereiste).
4.9
Toen [appellant] , los van de vraag wie welke antwoorden heeft ingevuld, voor de ontkennende beantwoording van deze beide slotvragen tekende, was het dus nog maar enkele weken geleden dat de politie in zijn opstal een hennepkwekerij had ontmanteld en dat hijzelf als daarbij betrokken verdachte enkele dagen in verzekering had doorgebracht. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] reeds bij ondertekening van het aanvraagformulier van politie of justitie had vernomen dat hij niet vervolgd zou worden. Zijn persoonlijke slotconclusie dat hij, in strafrechtelijk opzicht, onschuldig was in verband met deze hennepkwekerij in zijn woning mocht hem niet zonder meer tot een negatief antwoord op de beide vragen leiden. Uit de beide vragen blijkt immers dat de verzekeraar wilde worden ingelicht over meer bijzondere te verzekeren risico's van de opstal en over een eventueel strafrechtelijk verleden van [appellant] , telkens voor zover dat voor de beoordeling van de aangevraagde verzekeringen van belang zou kunnen zijn.
De woning was tot voor enkele weken daarvoor zowel op zolder als in de kelder gebruikt voor een hennepkwekerij. Sedert de ontmanteling door de politie waren de zolder en de kelder wel leeggeruimd, maar droegen zij nog de sporen van de hennepkwekerij. Blijkens de fotobladen 32 en 33 bij het rapport van I-TEK van 27 oktober 2005 waren in de wand van de zolder nog enkele gaten zichtbaar ten behoeve van de exploitatie van de eerdere hennepkwekerij en waren in de kelder enkele elektrische kabels zichtbaar als restant van de eerder aangetroffen hennepkwekerij alsmede een rond gat voor de afvoer van de ventilatoren. De woning bevatte dus nog de oude, zij het ontmantelde, bedrijfsruimten, die nog niet waren teruggebracht in een voor particuliere bewoning vatbare staat, zodat de kelder en de zolder niet eens bouwkundige aanpassing behoefden voor een nieuwe hennepkwekerij. [appellant] , met een voltooide HBO-opleiding, behoorde redelijkerwijs te begrijpen dat deze ontmantelde staat van de woning voor een verzekeraar van belang kon zijn.
Daarnaast vroegen de verzekeraars naar een eventueel strafrechtelijk verleden. Uit de tekst van de vraag blijkt al dat de vraag niet beperkt was tot strafrechtelijke veroordelingen maar een ruimere strekking had om te informeren naar een eventueel strafrechtelijk verleden. Dat het daarbij ook kon gaan om verdenking, inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis in verband met een misdrijf (zoals het houden van een hennepkwekerij in strijd met de Opiumwet) behoorde [appellant] met zijn opleiding redelijkerwijs te begrijpen. Verder moest hij ook redelijkerwijs beseffen dat een verzekeraar niet uitsluitend zou willen afgaan op de enkele, niet aan de hand van feiten en omstandigheden toegelichte en voor de verzekeraar verdekte slotconclusie van de aanvrager maar dat de verzekeraar juist op de hoogte wilde worden gebracht van alle relevante feiten en omstandigheden opdat hij zich daarover, al dan niet na eigen onderzoek, een eigen oordeel zou kunnen vormen. Met zijn enkel ontkennende antwoord heeft de aanvrager het de verzekeraar(s) onmogelijk gemaakt deze voor hem/hen relevante omstandigheden in de beoordeling van de aanvraag te (kunnen) betrekken.
Met het stellen van de beide vragen is de kenbaarheid van de (mogelijke) relevantie van de gevraagde feiten en omstandigheden gegeven. Met deze vragen heeft de verzekeraar immers in beginsel tegenover de verzekeringnemer voldoende te kennen gegeven dat deze punten hem interesseren.
4.10
[appellant] heeft echter de stelling van Fortis c.s. gemotiveerd betwist dat hij geen melding zou hebben gemaakt van de ontdekking van de hennepkwekerij in zijn woning en zijn voorlopige hechtenis eind maart 2005. Volgens hem heeft hij dit in een of meer telefoongesprekken rond zijn aanvraag van april 2005 aan OJG gemeld, maar achtte(n) haar medewerker(s) dat niet van belang.
Op basis van het door [appellant] ondertekende aanvraagformulier, waarin daarvan niets is terug te vinden, oordeelt het hof Fortis c.s. evenwel voorshands afdoende geslaagd in het bewijs van hun stelling dat [appellant] dit niet heeft gemeld. Dit vindt voorts enige steun in de door Fortis c.s. overgelegde schriftelijke verklaring van de directeur van OJG van 24 juli 2009. Overeenkomstig zijn bewijsaanbod zal [appellant] worden toegelaten tot het tegenbewijs.
4.11
Ook zullen Fortis c.s. tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellant] moeten bewijzen dat de verzekeraars als redelijk handelend verzekeraars bij bekendheid met de niet meegedeelde feiten deze verzekeringsovereenkomsten in concreto niet of niet op dezelfde voorwaarden zouden hebben gesloten (het relevantievereiste). Het niet meegedeelde feit moet zien op een omstandigheid waarvan de wetenschap voor de verzekeraar van essentieel belang was voor de beoordeling van het aangeboden risico. Overeenkomstig hun bewijsaanbod zullen Fortis c.s. worden toegelaten tot dat bewijs.
4.12
Partijen hebben er geen debat over dat Fortis c.s. niet aan zichzelf of aan OJG als voor hen optredende hulppersoon te wijten hebben dat zij de verzekeringen onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken zijn aangegaan, zodat aan het verschoonbaarheidsvereiste is voldaan.
4.13
Indien de opstal- en inboedelverzekeringen niet worden vernietigd, komt verweer 2) van Fortis c.s. aan de orde: het beroep op artikel 294 K (oud).
4.14
Voor het daarop toepasselijke criterium verwijst het hof naar het arrest HR 4 april 2003, LJN: AF2831, NJ 2004, 536, waarin de Hoge Raad oordeelde:
"Aan art. 294 K ligt de gedachte ten grondslag dat de verzekeraar bij de beoordeling van het risico dat hij krachtens de te sluiten overeenkomst zal gaan lopen, ervan mag uitgaan dat de verzekerde niet zozeer tekortschiet in zorg ter voorkoming van schade dat er sprake is van merkelijke schuld (HR 19 juni 1992, nr. 7941, NJ 1993, 555). Met het begrip merkelijke schuld in art. 294 K wordt een ernstige mate van schuld aangeduid. Bij lichtere graden van schuld blijft de verplichting tot uitkering van de (brand)verzekeraar in stand, omdat minder ernstige vormen van nalatigheid en onvoorzichtigheid nu juist zijn te rekenen tot de gevaren waartegen de verzekering dekking biedt. Bij de beantwoording van de vraag welke mate van zorg de verzekeraar van de verzekerde mag verwachten, kan als uitgangspunt gelden dat van de verzekerde mag worden verwacht, dat hij zich onthoudt van gedragingen waarvan hij weet of behoort te weten dat een aanmerkelijke kans bestaat dat deze tot schade zullen leiden. Van merkelijke schuld in de zin van art. 294 K is derhalve ook sprake, indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de betrokken verzekerde zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekort schiet in zorg ter voorkoming van schade."
4.15
Het rapport van I-TEK van 27 oktober 2005 geeft (op bladzijde 13) als verklaring van [appellant] zakelijk weer:
"Na het aantreffen van de hennepkwekerij zijn de sloten van de woning wederom vervangen door verzekerde. De sleutels van de keukendeur lagen altijd in de woning. Alleen de sleutel van de voordeur was in zijn bezit en tijdens de afwezigheid van verzekerde werd de sleutel overgedragen aan zijn moeder."
Het rapport concludeert (op bladzijde 14) onder meer:
"Gezien het vorenstaande kan worden gesteld, dat in het risico-adres meerdere brandhaarden (niet in de kelder, hof) zijn aangetroffen. Deze brandhaarden waren onderling met elkaar verbonden door middel van uit kleding en beddengoed vervaardigde lonten. Waarschijnlijk is over deze lonten eveneens een brandversnellend middel aangebracht geweest. Gezien de manier waarop de lonten waren aangebracht en de verkleuringen op de keukenvloer heeft de dader van deze brandstichting de woning kennelijk via de keukendeur, gesitueerd aan de achterzijde van de woning, verlaten. (...)
Door de brandweer en de politie werd de keukendeur in de geopende stand aangetroffen. In het slot van de deur was geen cilinder meer aanwezig. Dit werd tevens door de ingeschakelde slotenmaker bevestigd.
Gelet op het vorenstaande en het ontbreken van sporen van braak aan de keukendeur kan worden gesteld, dat alleen een sleutelhouder in de gelegenheid is geweest de cilinder te verwijderen (zie in dit verband de toelichtingen in de bijgevoegde fotomap op de fotobladen 8 tot en met 11, hof). De cilinder en de volgens verzekerde daarbij behorende sleutels, die in de keukenlade zouden liggen, zijn niet meer aangetroffen.
Het is aannemelijk dat een sleutelhouder bij het ontstaan van de brand betrokken moet zijn geweest.
Volgens verzekerde en zijn moeder zijn alleen zij in het bezit van een passende sleutel van de voordeur en hebben de sleutels van de keukendeur tijdens de brand in de woning in de keukenlade gelegen."
4.16
[appellant] heeft met klem ontkend dat zijn, door zijn moeder bewaarde, voordeursleutel kan zijn gebruikt. Veeleer neemt hij aan dat (het slot van) de achterdeur is opengebroken (onder verwijzing naar de door I.TEK in haar brief van 11 september 2006 vermelde sporen van braak) dan wel dat de brandstichter zich de toegang tot de woning heeft verschaft via het trottoirrooster in de koekoek van het kelderraam en vervolgens via de kelderdeur naar de hal.
4.17
Aan Fortis c.s. moet worden toegegeven dat de toelichting bij de foto's 7 tot en met 10 een inbraak of een verwijdering van de cilinder bij een gesloten achterdeur weinig aannemelijk maken:
"(bij foto 9:) De verbrekingen of andere werkzaamheden die de op het beslag ter hoogte van de cilinder aanwezige geringe sporen hebben veroorzaakt, kunnen niet hebben geleid tot het verwijderen van de cilinder bij een gesloten en afgesloten deur. (...)
(bij foto 10:) Opname van de kopse zijde van de deur ter hoogte van het slot.
Zichtbaar is, dat ook op deze plaats geen sporen van braak aanwezig zijn. Alleen de schroef, waarmee de cilinder in het slot wordt vastgezet, is niet geschilderd. De cilinder kan alleen worden uitgenomen indien de schroef is uitgedraaid en door middel van een passende sleutel de cilinder gedeeltelijk wordt gedraaid. (...)
(bij foto 11:) Opname van de kopse zijde van de deur zoals eerder omschreven.
Zichtbaar is, dat de verf rond het slot en het aan de buitenzijde aanwezige beslag nog goed aansluit."
Daar staat echter tegenover dat I-TEK in haar brief van 11 september 2006 (eerste bladzijde, vierde alinea) gewag heeft gemaakt van door de politie op de achterdeur aangetroffen sporen van braak, terwijl I-TEK blijkens die brief (tweede bladzijde, vierde alinea) naar aanleiding van de foto's bij het rapport van Krantz & Polak Resolve van 6 juli 2006 opmerkt dat op de foto van het slot van de achterdeur sporen van braak zichtbaar zijn, al wordt daaraan toegevoegd dat deze ten tijde van het onderzoek op 19 september 2005 na de brand niet aanwezig waren.
4.18
In haar rapport van 6 juli 2006 verwijst Krantz & Polak Resolve, mede aan de hand van daarbij gevoegde foto's, naar de mogelijkheid om via de koekoekconstructie de kelder binnen te gaan. Daarop heeft I-TEK in haar brief van 11 september 2006 (tweede bladzijde, vierde alinea) als volgt gereageerd:
"Samenvattend kan worden gesteld, dat tijdens het eerste onderzoek in de woning van de heer [appellant] door hem was medegedeeld, dat de kelderdeur afgesloten was geweest tijdens zijn afwezigheid. In dat geval kunnen de daders zich in theorie weliswaar toegang tot de kelder hebben verschaft, doch de toegang vanuit de kelder naar het overige deel van de woning was niet mogelijk, doordat de aanwezige deur vanuit de kelder naar de open trap was afgesloten. Tijdens het onderzoek op 19 september 2005 en 5 oktober 2005 werden geen sporen van braak aan deze kelderdeur aangetroffen."
Ter comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] ontkend dat hij tijdens het eerste gesprek met I-TEK zou hebben gezegd dat de kelderdeur op slot was en verder verklaard dat die deur altijd open is.
4.19
Hoe een en ander ook geweest mag zijn, ook indien de mogelijkheden van braak (van het cilinderslot) van de achterdeur en van toegangverschaffing via het kelderrooster afdoende zouden zijn uitgesloten, dan nog vormt de omstandigheid dat [appellant] en (bij zijn afwezigheid) zijn moeder houders van de voordeursleutel waren, op zichzelf beschouwd, nog steeds onvoldoende aanwijzing om daarop de zeer ver strekkende en overigens vaag gebleven conclusie te baseren dat een sleutelhouder (lees: [appellant] ) "in negatieve zin betrokken" moet zijn geweest bij de brandstichting. Voor de door Fortis c.s. voorgestelde voorlopige bewezenverklaring bestaat bij gebrek aan concrete feiten en omstandigheden geen goede grond. Het beroep op merkelijke schuld van [appellant] treft al met al geen doel.
4.20
Ten slotte komt het verweer 3) aan de orde. Fortis c.s. beroepen zich op de sanctie van artikel 3.4 van de toepasselijke polisvoorwaarden, dat inhoudt:
"De verzekering geeft geen dekking, indien de verzekerde een van de verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van AMEV heeft geschaad. Indien de verzekerde bij schade opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt, vervalt ieder recht op uitkering."
Het hof leest deze polisvoorwaarden mede in het licht van artikel 7:941, meer speciaal de leden 4 en 5 BW (waarvan volgens artikel 7:943 lid 2 BW niet ten nadele van de verzekeringnemer kan worden afgeweken). Artikel 7:941 lid 4 BW is aan te merken als vastlegging van een reeds naar oud recht gegroeide rechtsovertuiging op dit punt (zie HR 5 oktober 2007, LJN: BA9705, NJ 2008, 57.
4.21
Volgens artikel 7:941 lid 4 BW kan de verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van een verplichting als bedoeld in onder meer lid 2 slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. Ook naar het oude recht is een beroep op de sanctie van verval van elk recht op uitkering slechts gerechtvaardigd indien de verzekeraar aantoont dat hij door het verzuim van de verzekerde in enig redelijk belang is geschaad. Daartoe zal de verzekeraar op het concrete geval toegesneden feiten en omstandigheden moeten aandragen die het vermoeden rechtvaardigen dat het missen van de tijdige juiste informatie hem ook daadwerkelijk in een ongunstiger positie heeft gebracht.
4.22
Aan Fortis c.s. kan worden toegegeven dat [appellant] tegenover I-TEK zwenkende verklaringen heeft afgelegd met betrekking tot de vraag of hij de woning heeft verhuurd aan [voormalig bewoonster] dan wel aan haar, hem verder onbekende partner, maar deze [voormalig bewoonster] blijkt ook gehoord te zijn en heeft daarbij verklaard dat zij tegen een kleine kostenvergoeding in de woning kon verblijven. De tegenstrijdigheden tussen de verklaringen van [appellant] enerzijds en [voormalig bewoonster] anderzijds over de vraag wie in de afgesloten kelder en zolder de hennepkwekerij hield, indiceren nog niet de onjuistheid van [appellant] ’s verklaring. De beschuldiging van [voormalig bewoonster] aan het adres van [appellant] dat hij op haar weigering van schadevergoeding wegens ontdekking van de hennepkwekerij "de fik in de woning zou gooien", vindt voor een daadwerkelijke uitvoering van die opmerking geen steun in enig bewijsmiddel. Ook de verklaring van [appellant] ’s moeder dat zij al jarenlang een vaste sleutel van de woning van [appellant] heeft, betekent nog niet dat [appellant] bewust onjuiste verklaringen heeft afgelegd.
In het licht van al het voorgaande hebben Fortis c.s. niet geconcretiseerd in welk opzicht zij door [appellant] ’s verklaringen bij hun onderzoek daadwerkelijk in een ongunstiger positie zijn gebracht.
Ten slotte hebben Fortis c.s. geen concrete aanwijzingen aangevoerd waaruit valt af te leiden dat [appellant] , naar de eis van artikel 7: 941 lid 5 BW, zijn inlichtingenplicht onder rov. 4.21 niet is nagekomen met het opzet hen te misleiden.
Al met al is er voor verval van een eventueel recht op uitkering op deze gronden geen plaats.
5
De slotsom
5.1
Er volgt gelegenheid tot bewijslevering, eerst aan de zijde van Fortis c.s. en vervolgens aan de zijde van [appellant] .
5.2
Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat eerst Fortis c.s. toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden als bedoeld in rechtsoverweging 4.11;
laat vervolgens [appellant] toe tot het tegenbewijs van feiten en omstandigheden als bedoeld in rechtsoverweging 4.10;
bepaalt dat, indien een van partijen dat bewijs c.q. (tegen-)bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon en Fortis c.s. vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat eerst Fortis c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden augustus tot en met oktober 2010 zullen opgeven op de roldatum 13 juli 2010, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat Fortis c.s. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk een week voor de dag van de terechtzitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.F. Wiggers-Rust en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 29 juni 2010.