ECLI:NL:GHAMS:2019:3897
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.263.026/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam       : C/13/665297 / KG ZA 19-446
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 oktober 2019
inzake
1
EXPAT REAL ESTATE FUND III B.V.,
gevestigd te Haarlem,
2.
VASTGOEDFONDS NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Haarlem,
3.
PIOVRA ENTERPRISES B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
4.
[appellant sub 4]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. F.J.C. van Altena te Marken,
tegen
STICHTING DEELNEMERS EXPAT REAL ESTATE FUND III
,
gevestigd te Haarlem,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
Partijen worden hierna EREF III, Vastgoedfonds, Piovra, [appellant sub 4] (gezamenlijk: EREF III c.s.) en de Stichting genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
EREF III c.s. zijn bij dagvaarding van 9 juli 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2019 dat onder bovenstaand zaak-/rolnummer in kort geding is gewezen tussen de Stichting als eiseres en EREF III c.s. als gedaagden.
EREF III c.s. hebben tevens op de voet van artikel 351 Rv incidenteel gevorderd, dat het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal schorsen totdat op het hoger beroep is beslist, subsidiair, voor wat betreft de veroordeling onder 5.1, meer subsidiair, voor zover het bestreden vonnis is gewezen jegens Vastgoedfonds, Piovra en [appellant sub 4] , en uiterst subsidiair, voor zover dit vonnis is gewezen jegens Vastgoedfonds, Piovra en [appellant sub 4] voor wat betreft de veroordeling onder 5.1, telkens met veroordeling van de Stichting in de kosten van het incident.
De Stichting heeft daarop geantwoord en geconcludeerd dat het hof EREF III c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in het incident, althans de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van EREF III c.s. in de kosten van het incident.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
2
Beoordeling
in het incident
2.1
Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. EREF III is een vastgoedfonds dat is opgezet door Vastgoedfonds. EREF III wordt indirect (middels Piovra) bestuurd door [appellant sub 4] . EREF III heeft voor haar bedrijfsactiviteiten bij diverse participanten geld verworven. De Stichting behartigt de belangen van de participanten en heeft in dat kader EREF III c.s. in rechte betrokken. Het dictum van het bestreden vonnis houdt onder meer het navolgende in:
“De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk (…) om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de Stichting te betalen een bedrag van € 2.500.000,- (…),
5.2.
veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de Stichting een specificatie te verstrekken van de huurinkomsten die door EREF III zijn ontvangen,
5.3.
veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk om binnen veertien dagen aan de Stichting rekening en verantwoording af te leggen omtrent de gelden die door de participanten aan EREF III zijn verstrekt en een gespecificeerde opgave te doen van de uitgaven en inkomsten van EREF III en daarbij de onderliggende facturen en bankafschriften over te leggen,
5.4.
veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk om alle redelijke inspanningen te verrichten om ervoor zorg te dragen dat binnen twee maanden na betekening van dit vonnis de jaarstukken en de exploitatierekeningen van EREF III over 2017 en 2018 aan de Stichting kunnen worden overgelegd,
5.5.
veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk om aan de Stichting een dwangsom te betalen van € 2.500,- per dag dat zij in gebreke blijft aan (een van) de veroordelingen onder 5.2, 5.3 en/of 5.4 te voldoen, tot een maximum van € 200.000,-.”
Daarnaast heeft de voorzieningenrechter EREF III c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, die zijn begroot op € 5.129,65. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.2
Ter onderbouwing van haar incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis hebben EREF III c.s, kort gezegd, het volgende aangevoerd. Het vonnis bevat diverse onjuistheden en misslagen, waaronder de navolgende. Feitelijk onjuist is dat [appellant sub 4] met gelden van EREF III registergoederen heeft gekocht op naam van Panthera Leo B.V. De voorzieningenrechter heeft miskend dat de Stichting in kort geding niet-ontvankelijk is op grond van de obligatievoorwaarden en dat op al het aanwezige vastgoed in EREF III een eerste recht van hypotheek is gevestigd ten behoeve van de deelnemers, die is ondergebracht bij de Stichting. Voorts betwist [appellant sub 4] dat hij geld heeft onttrokken aan het vermogen van EREF III, zoals door de voorzieningenrechter is overwogen. De voorzieningenrechter is ten onrechte tot de conclusie gekomen dat sprake is van bestuurders-aansprakelijkheid en dat EREF III geen verhaal biedt voor de vordering van de Stichting.
Het belang van de Stichting bij onverkorte tenuitvoerlegging van het vonnis is minimaal. Met de reeds door de Stichting ontvangen bedragen, een door EREF III aangeboden uitkering ad € 900.000,-, alsook het eerste recht van hypotheek op het nog aanwezige vastgoed, is EREF III solvabel. Bovendien heeft de Stichting conservatoir beslag gelegd. Gelet hierop heeft de Stichting thans geen rechtens te respecteren belang bij onverkorte tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Daar staat tegenover het enorme belang van EREF III c.s. bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis, aangezien een tenuitvoerlegging zal leiden tot onomkeerbare gevolgen aan de zijde van EREF III c.s. en EREF III zal verlammen. Bovendien is beslag gelegd op aandelen die Piovra houdt en lijdt zij uit dien hoofde schade door de gestarte executie. De vordering tot schorsing ziet nadrukkelijk alleen op de toewijzing van de vordering onder 5.1 van de bestreden beslissing. EREF III c.s. hebben aan de overige veroordelingen reeds - en derhalve tijdig - voldaan. [appellant sub 4] , Vastgoedfonds en Piovra zijn niet in staat om te voldoen aan het vonnis. Voortzetting van de tenuitvoerlegging ten opzichte van hen zal leiden tot kapitaalvernietiging en zal voorts een noodtoestand aan de zijde van ieder van hen veroorzaken. Dit alles overziende is er volgens EREF III c.s. voldoende aanleiding om de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen totdat in hoger beroep is beslist.
2.3
De Stichting heeft verweer gevoerd, op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan. De Stichting heeft onder meer betwist dat EREF III c.s. reeds aan (onderdelen van) de veroordeling hebben voldaan en dat een (onvoorwaardelijk) aanbod tot betaling van een geldbedrag is gedaan. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat de participanten groot belang hebben bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis omdat jegens hen onder meer niet wordt voldaan aan de uitkeringsverplichtingen.
2.4
Uitgangspunt bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep is dat daarvoor slechts plaats is indien die tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor haar kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.5
Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een of meer feitelijke of juridische misslagen berust, zoals door EREF III c.s. aangevoerd. Hierbij dient te worden bedacht dat, om te kunnen concluderen dat van een tot schorsing van de tenuitvoerlegging nopende feitelijke of juridische misslag sprake is, ten minste vereist is dat dit klaarblijkelijk het geval is, dat wil zeggen dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging onjuist is. De onder 2.2 weergegeven stellingen van EREF III c.s. nopen niet tot het oordeel dat dit het geval is en kunnen pas bij de behandeling van de hoofdzaak aan de orde komen. Voorts hebben EREF III c.s. niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd dat zich na het bestreden vonnis feiten hebben voorgedaan dan wel feiten aan het licht zijn gekomen die meebrengen dat tenuitvoerlegging van dat vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand bij hen zal doen ontstaan. De enkele omstandigheid dat tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis bij EREF III, althans bij [appellant sub 4] , Vastgoedfonds en Piovra, tot (financiële) problemen zal leiden, is in dit verband onvoldoende. Voor zover voor een algemene belangenafweging in dit incident al plaats is, oordeelt het hof dat EREF III c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat hun belangen bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis groter zijn dan die van de Stichting bij die tenuitvoerlegging. Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat tenuitvoerlegging van het vonnis geen misbruik van executiebevoegdheid oplevert, zodat de incidentele vordering tot schorsing van die tenuitvoerlegging, in elke door EREF III c.s. gevorderde variant, moet worden afgewezen.
2.6
Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
in de hoofdzaak
2.7
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door EREF III c.s. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vorderingen af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 26 november 2019 voor het nemen van een memorie van grieven door EREF III c.s.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.W.M. Tromp en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2019.