ECLI:NL:GHAMS:2020:614
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.254.638/01
zaaknummer rechtbank: C/15/268285 / FA RK 17-7544
beschikking van de meervoudige kamer van 25 februari 2020 inzake
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. S. Kuijs te Alkmaar,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. E.M. van Hemert te Zaandam, gemeente Zaanstad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank) van 14 november 2018, hersteld bij beschikking van 30 januari 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 13 februari 2019 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 14 november 2018, hersteld bij beschikking van 30 januari 2019.
2.2
De man heeft op 4 april 2019 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een bericht van de zijde van de vrouw van 28 februari 2019 met bijlagen, ingekomen op 5 maart 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 26 juli 2019 met bijlagen, ingekomen op 29 juli 2019.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 14 augustus 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
2.5
Nadien zijn bij het hof nog de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de man van 26 september 2019, ingekomen op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 3 oktober 2019, ingekomen op dezelfde datum;
- een brief van de zijde van de man van 15 oktober 2019, ingekomen op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 1 november 2019, ingekomen op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 4 november 2019, ingekomen op dezelfde datum.
3
De feiten
3.1
Partijen hebben tot 1 mei 2007 een relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie zijn geboren:
- [dochter] (hierna: [kind A] ) [in] 2004 en
- [zoon] (hierna: [kind B] ) [in] 2005.
De man heeft [kind A] en [kind B] (hierna tezamen ook: de kinderen) erkend.
3.2
De man is gehuwd met mevrouw [X] (hierna: [X] ), uit welk huwelijk [in] 2016 [minderjarige] is geboren.
3.3
Partijen hebben na de beëindiging van hun relatie in een op 12 september 2007 ondertekend convenant (hierna: het convenant) vastgelegd dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderbijdrage) van € 131,- per kind per maand moet voldoen en een bedrag van minimaal
€ 75,- per kind per kwartaal op de spaarrekeningen bij de Fortisbank moet overmaken.
3.4
Bij beschikking van 29 september 2009 heeft de rechtbank Haarlem de verzoeken van partijen om de kinderbijdrage te wijzigen afgewezen.
3.5
Door de wettelijk indexering was de hiervoor onder 3.3. genoemde overeengekomen kinderbijdrage voor [kind A] en [kind B] met ingang van 1 januari 2017 € 155,60 per kind per maand.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking zijn afgewezen:
- het verzoek van de vrouw het convenant te wijzigen, in die zin dat de man aan haar een kinderbijdrage van € 222,- per kind per maand dient te betalen met ingang van 1 november 2017, althans te bepalen dat de man een kinderbijdrage van € 200,- per kind per maand zal betalen en te verstaan dat de man € 25,- per kind per maand blijft sparen voor de kinderen;
- het verzoek van de man te bepalen dat hij met ingang van 1 november 2017 een kinderbijdrage zal betalen van € 125,- per kind per maand.
4.2
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:
I. het inleidend verzoek van de vrouw toe te wijzen dus de kinderbijdrage te bepalen op € 222,- per kind per maand met ingang van 1 november 2017, althans een zodanig bedrag als het hof meent dat in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is;
II. op grond van artikel 1:253a lid 2 sub c Burgerlijk Wetboek (BW) te bepalen dat de man conform het convenant d.d. 12 september 2007 opgebouwde spaarsaldo voor de kinderen (ad € 75,- per kind sinds 1 oktober 2007) tot de datum van de te wijzen beschikking dient over te hevelen naar een tweetal spaarrekeningen op naam van de kinderen (al dan niet met een BEM-clausule) die niet eerder dan dat zij meerderjarig zijn, vrij gegeven zal worden, althans een zodanige beslissing als het hof in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt.
4.3
De man verzoekt de verzoeken van de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
Sparen
5.1
Partijen hebben het hof bij de hiervoor onder 2.5 genoemde berichten van 26 september, 3 oktober en 15 oktober 2019 bericht dat zij overeenstemming hebben bereikt over het spaargeld van de kinderen. Zij zijn overeengekomen dat zij het spaargeld van de kinderen – zowel de inleg van € 25,- per kind per maand dat op de rekening van de man stond (per 1 november 2019 € 3.225,- per kind) als het spaartegoed dat de vrouw in 2009 al heeft ontvangen van de man (€ 425,- per kind) – op de Groei Groter Rekeningen van de kinderen bij de ING met BEM clausule overmaken. Daarnaast zijn zij overeengekomen dat zij met ingang van 1 november 2019 ieder naar eigen inzicht kunnen sparen voor de kinderen, zodat hier bij het bepalen van de draagkracht geen rekening mee gehouden hoeft te worden.
Gelet hierop heeft de vrouw bij journaalbericht van 1 november 2019 haar verzoek met betrekking tot het sparen (zoals hiervoor onder 4.2 bij II. genoemd) ingetrokken, zodat daar niet langer op hoeft te worden beslist.
Kinderbijdrage
5.2
Gelet op hetgeen partijen ten aanzien van het spaargeld van de kinderen zijn overeengekomen, begrijpt het hof de verzoeken van de vrouw aldus, dat zij over de periode van 1 november 2017 tot 1 november 2019 een kinderbijdrage van € 200,- per kind per maand verzoekt vast te stellen en dat zij, nu partijen vanaf 1 november 2019 naar eigen inzicht kunnen sparen voor de kinderen, verzoekt per die datum een kinderbijdrage van € 222,- per kind per maand vast te stellen.
5.3.
Volgens artikel 1:401 lid 4 BW kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud of een overeenkomst worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
Niet in geschil is dat bij het vaststellen van de behoefte van de kinderen in de beschikking van 29 september 2009 is uitgegaan van een onjuist inkomen van de vrouw, zodat opnieuw moet worden beoordeeld of de in het convenant vastgelegde kinderbijdrage in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven.
De ingangsdatum van de te wijzigen kinderbijdrage, 1 november 2017, is niet in geschil en staat hiermee vast.
behoefte van [kind A] en [kind B]
5.4
Het hof zal bij de vaststelling van de behoefte van de kinderen de NIBUD tabel “Eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen” als uitgangspunt nemen. Naast het aantal kinderen in het gezin en de leeftijd van de kinderen is het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de ouders ten tijde van de relatiebeëindiging bepalend voor de behoefte van de kinderen.
Het NBI van de man in 2007 bedroeg € 2.050,- per maand en is niet in geschil.
De man kan zich verenigen met de berekening van het NBI van de vrouw ten bedrage van € 1.442,-. Hij stelt echter dat dit NBI moet worden gecorrigeerd met de werkgeversbijdrage Zorgverzekeringswet (ZVW) ten bedrage van € 133,- per maand. De vrouw heeft daartegen verweer gevoerd.
De werkgeversbijdrage ZVW is een bestanddeel van het belastbaar loon dat niet in geld wordt uitgekeerd maar uitsluitend van belang is voor de bepaling van de verschuldigde loonbelasting. In de gebruikelijke rekenmodules, waaronder de door het hof gehanteerde, wordt bij de berekening van het NBI hiermee rekening gehouden, zodat er geen aanleiding is de door de man voorgestane correctie toe te passen.
Uitgaande van een netto gezinsinkomen in 2007 van € 3.492,- per maand was de behoefte van de kinderen in 2007 € 818,- per maand. Geïndexeerd bedroeg deze behoefte in 2017 € 971,- (€ 436,- per kind) per maand.
behoefte van [minderjarige]
5.5
De behoefte van [minderjarige] wordt eveneens op basis van de in 5.3 genoemde tabel berekend.
Partijen twisten over de hoogte van het inkomen van de man dat in aanmerking moet worden genomen voor de vaststelling van de behoefte van [minderjarige] . De man is na afloop van het zwangerschapsverlof van [X] minder gaan werken met als gevolg een lager inkomen.
De vrouw stelt dat van het lagere inkomen van de man in 2017 dient te worden uitgegaan voor de berekening van de behoefte van [minderjarige] . De man betwist dit en stelt dat zijn inkomen in het jaar van geboorte van [minderjarige] maatgevend is voor haar behoefte.
Het hof is van oordeel dat voor de berekening van de behoefte van [minderjarige] het inkomen van de man in de periode waarin hij minder is gaan werken om deels voor [minderjarige] te kunnen zorgen maatgevend is. De man heeft onbetwist verklaard dat hij dit lagere inkomen ook de komende jaren zal hebben, zodat dit lagere inkomen in de eerste levensjaren van [minderjarige] bepalend is voor haar behoefte. Het hof zal het inkomen van de man in 2017 in aanmerking nemen.
Niet in geschil is dat het NBI van de man in 2017 € 2.477,- per maand bedroeg en dat van [X] € 2.742,- per maand. De behoefte van [minderjarige] bedraagt € 827,- per maand.
draagkracht
5.6
De draagkracht van partijen en [X] wordt berekend aan de hand van de formule 70% x [NBI – (0,3 NBI + 905)]. Bij deze wijze van berekenen wordt 30 % van het NBI in mindering gebracht als forfaitaire woonlasten en worden de overige kosten van levensonderhoud forfaitair bepaald op € 905,- per maand. Voorts wordt een draagkrachtpercentage van 70 gehanteerd.
De draagkracht van partijen en [X] is niet in geschil. De draagkracht van de man is € 580,- per maand, van de vrouw € 349,- per maand en van [X] € 710 per maand.
5.7
De man is mede onderhoudsplichtig jegens [minderjarige] , zodat zijn draagkracht over drie kinderen moet worden verdeeld. Aangezien zijn draagkracht onvoldoende is om volledig in de kosten van de drie kinderen te voorzien, dient zijn draagkracht naar rato van hun behoefte over de kinderen en [minderjarige] te worden verdeeld. De behoefte van [kind A] en [kind B] bedraagt € 971.- en van [minderjarige] € 827,- per maand, tezamen € 1.798,-. Voor [kind A] en [kind B] heeft de man 971/1798 x € 580,- = € 313,- beschikbaar en voor [minderjarige] 827/1798 x € 580,- = € 267,- per maand.
Gelet op de draagkracht van de vrouw en de voor de kinderen beschikbare draagkracht van de man is er ten aanzien van [kind A] en [kind B] een tekort van € 309,- per maand; € 971,- -/-
(€ 313,- + € 349,-) om volledig in hun behoefte te kunnen voorzien.
Ten aanzien van [minderjarige] hebben de man en [X] een overschot in hun draagkracht van € 150,- per maand € 827,- -/- (€ 267 + € 710,-).
De vrouw stelt dat, gezien het tekort ten aanzien van [kind A] en [kind B] en het surplus ten aanzien van [minderjarige] , een billijkheidscorrectie in de draagkracht van de man dient te worden toegepast, in die zin dat [X] haar volledige draagkracht (€ 710,-) aanwendt om in de behoefte van [minderjarige] te voorzien en de man het restant voor zijn rekening neemt. Hij kan dan met het restant van zijn draagkracht in de behoefte van [kind A] en [kind B] voorzien. De man is het daarmee niet eens.
Het hof stelt met de vrouw vast dat sprake is van een surplus in de draagkracht van de man en [X] ten aanzien van [minderjarige] en een tekort in de draagkracht van de man en de vrouw ten aanzien van [kind A] en [kind B] . Het hof volgt de vrouw echter niet in haar stelling dat [X] haar volledige draagkracht aanwendt ten behoeve van [minderjarige] , zodat bij de man draagkracht vrijkomt voor [kind A] en [kind B] . Dat zou immers betekenen dat [X] indirect bijdraagt in het levensonderhoud van laatstgenoemde kinderen, voor wie zij niet onderhoudsplichtig is. Het hof zal een draagkrachtvergelijking tussen [X] en de man maken en een de hand daarvan bepalen welke bijdrage hij dient te leveren aan het levensonderhoud van [minderjarige] . Het hof acht het redelijk dat de man dan het restant van zijn totale draagkracht aanwendt om nader in de behoefte van [kind A] en [kind B] te voorzien.
De man moet aldus 267 / (267+710) x 827 = € 226 aan [minderjarige] bijdragen, zodat in totaal € 41,- voor de beide anderen resteert.
5.8
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de draagkracht van de man ten behoeve van [kind A] en [kind B] (€ 313 + € 41 =) € 354,- per maand. De vrouw dient haar volledige draagkracht (€ 349,-) te gebruiken om in de behoefte van [kind A] en [kind B] te voorzien.
Ten aanzien van [kind A] en [kind B] bestaat er dan nog steeds een tekort van € 268,- per maand.
zorgkorting
5.9
De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte een zorgkorting van 15 % heeft toegepast. Zij acht een zorgkorting van 5% passend nu de man de laatste jaren weinig tijd met de kinderen doorbrengt.
De man stelt dat gelet op de huidige omgangsfrequentie van ongeveer één dag per week een zorgkorting van 15 % juist is.
Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat in 2017 de man één dag per twee weken en 12 dagen gedurende de vakanties de zorg voor de kinderen had, dit komt neer op gemiddeld minder dan een dag per week. In de jaren 2018 en 2019 is de frequentie van de zorg door de man verder afgenomen. Hoe hoog de zorgkorting moet zijn kan echter in het midden blijven. Bij een percentage van 15% zou de zorgkorting € 146,- bedragen. Op de regel dat de zorgkorting de door de man te betalen bijdrage vermindert, wordt een uitzondering gemaakt indien de draagkracht van partijen onvoldoende is om in de behoefte van de kinderen te voorzien. In dit geval overstijgt de behoefte van de kinderen de draagkracht van partijen met € 268,-. Dat tekort wordt dan in beginsel over beide partners verdeeld. Dat zou betekenen dat de man van deze zorgkorting slechts € 12,- (€ 146,- – € 134,-) zou kunnen verzilveren. Bij een zorgkorting van 5% zou de man daarvan in het geheel niets kunnen verzilveren. Dit geheel overziend, is het hof van oordeel dat in redelijkheid geen zorgkorting op de door de man te betalen kinderbijdrage moet worden toegepast.
5.10
De slotsom is dat aan de man kinderbijdragen ten behoeve van [kind A] en [kind B] zullen worden opgelegd van € 177,- per kind per maand, met ingang van 1 november 2017.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 14 november 2018, verbeterd bij beschikking van 30 januari 2019 en opnieuw rechtdoende;
bepaalt, met wijziging van het tussen partijen gesloten convenant in zoverre, de door de man aan de vrouw bij vooruitbetaling te betalen bijdrage in de verzorging en opvoeding van [kind A] en [kind B] met ingang van 1 november 2017 op € 177,- (honderd zevenenzeventig euro) per kind per maand;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. A.V.T. de Bie en mr. P.J.W.M. Sliepenbeek, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 25 februari 2020 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.