ECLI:NL:PHR:2019:953
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/00453
Zitting
12 november 2019
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 10 januari 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, wegens 1. primair en 2. primair telkens “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 3. primair “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van witwassen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden.
Er bestaat samenhang met de zaak 18/00585. Ook in deze zaak zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en mr. A.A. Franken, advocaat [NAAM], heeft 5 middelen van cassatie voorgesteld.
Deze strafzaak houdt verband met een reeks zaken die bekend zijn geworden als de vastgoedfraude ‘Klimop’. Voor deze fraude zijn verschillende verdachten veroordeeld tot jarenlange gevangenisstraffen.
Kort gezegd draait het in deze zaken om grootschalige fraude met vastgoed van Bouwfonds Vastgoedontwikkeling (hierna: Bouwfonds ) en Projecten Stichting Philips Pensioenfonds . Bij grote bouwprojecten werden hoge bedragen gefactureerd voor werkzaamheden die niet waren uitgevoerd. De teveel betaalde bedragen stroomden uiteindelijk door naar verschillende personen, die zich hiermee verrijkten. De omvang van de fraude maakte dat de FIOD en justitie zich aanvankelijk richtten op de hoofdrolspelers bij de fraude. Pas later kwamen andere betrokkenen in het vizier. De onderhavige strafzaak is hiervan een uitvloeisel. Bouwfonds werkte rond de eeuwwisseling met [A] B.V., tot 26 juli 2001 genaamd [B] B.V. (hierna in beide gevallen aangeduid als [A] ), samen bij de realisatie van kantoorgebouwen op de [a-straat] in Amsterdam Zuidoost . De verdachte was als (mede)bestuurder en aandeelhouder verbonden aan [A] . Het Openbaar Ministerie vermoedde dat bij dit project gefraudeerd is. Bouwfonds zou voor de realisatie teveel hebben betaald aan [A] , waarna een deel van de winsten doorstroomden naar andere bedrijven. Zo kwam het teveel betaalde geld onder meer terecht bij de toenmalig bestuurder van Bouwfonds , [betrokkene 1] , één van de hoofdverdachten in het Klimop-proces.
4.1
Het aan de verdachte – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – onder 1. ten laste gelegde ziet op valsheid in geschrift bij een drietal overeenkomsten tussen Bouwfonds en [A] . Het onder 2. ten laste gelegde heeft betrekking op valsheid in geschrift bij verschillende facturen die [A] heeft betaald, terwijl hier geen (volledige) prestatie tegenover stond. Feit 3. ziet op een vermoeden van witwassen. Deze feiten zijn telkens in een primair/subsidiair-variant ten laste gelegd, waarbij de primaire variant ziet op het feitelijk leiding geven aan de verboden gedragingen en de subsidiaire variant op het (mede)plegen van de betreffende feiten. Het hof heeft hiervan bewezenverklaard dat:
“1 Primair:
[A] B.V., van 21 februari 2000 tot en met 26 juli 2001 genaamd [B] B.V, in ieder geval de rechtspersoon ingeschreven in het handelsregister onder dossiernummer [001] op één of meer tijdstippen in de periode van 21 februari 2000 tot en met 30 december 2002 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen,
- (1) een overeenkomst met de naam samenwerkingsovereenkomst tussen Bouwfonds Vastgoedontwikkeling C.V., (een onderneming met ABN AMRO) en [B] B.V. (d.d. 21 februari 2000) en
- (2) een overeenkomst met de naam allonge tussen Bouwfonds Vastgoedontwikkeling ontwikkeling C.V. (een onderneming met ABN AMRO) en [B] B.V. (d.d. 4 mei 2000) en
- (3) een overeenkomst met de naam allonge tussen Bouwfonds Vastgoedontwikkeling B.V. en [B] B.V. (d.d. 30 december 2002), zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt immers heeft zij, verdachte, valselijk en strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven –
(1) in die samenwerkingsovereenkomst (d.d. 21 februari 2000) opgenomen dat
- Bouwfonds en [B] voor gezamenlijke rekening en risico en op basis van gelijkwaardigheid de percelen L, M, en het Entam-terrein gaan ontwikkelen (artikel 1 samenwerkingsovereenkomst) en
- het ontwikkelings- c.q. projectresultaat - zowel positief als negatief - tussen partijen gelijkelijk (50%-50%) wordt verdeeld en
(2) in die allonge (d.d. 4 mei 2000) opgenomen dat
- [B] aan Bouwfonds verkoopt en levert (a) de ontwikkelingsrechten (b) grondposities (c) de benodigde gronden m.b.t. fase I en II (in totaal groot circa 66.600 m2) en
- Bouwfonds aan [B] betaalt: 28.475.000,-- gulden en/of 200 gulden ex btw per m2 b.v.o. en/of 3.000.000-- voor algemene kosten en
(3) in die allonge (d.d. 30 december 2002) opgenomen dat
- [B] aan Bouwfonds verkoopt en levert (a) de ontwikkelingsrechten (b) grondpositie met betrekking tot fase III (groot circa 33.300m2) en
- Bouwfonds aan [B] betaalt euro 4.300.000,-- en/of euro 1.500.000,-- en EUR 680.000,-- en preferente grondcomponenten (zijnde EUR 90.76 per m2 b.v.o)
terwijl in werkelijkheid de koopsom voor de overname van de rechten tussen [B] B.V. en Bouwfonds Vastgoedontwikkeling ontwikkeling C.V. voor een substantieel geldbedrag doorbetaald is aan [C] B.V. en [D] B.V. en [E] B.V en [F] B.V en [G] B.V en
terwijl in werkelijkheid (door)betalingsverplichting(en) van voornoemde bedragen aan [B] waren opgelegd, terwijl deze niet in voornoemde overeenkomst(en) staan genoemd bestaande die (door)betalingsverplichtingen uit:
- het aangaan van een winstdelingsovereenkomst tussen [B] B.V. en [H] B.V. en
- het betalen van facturen voor een totaal bedrag van 3.217.788,-- euro
zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en door anderen te doen gebruiken,
aan welke verboden gedragingen verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;
2 primair:
[A] B.V., van 21 februari 2000 tot en met 26 juli 2001 genaamd [B] B.V, in ieder geval de rechtspersoon ingeschreven in het handelsregister onder dossiernummer [001] op één of meer tijdstip(pen) in de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2011 in Nederland telkens een (digitale) bedrijfsadministratie en/of projectadministratie elk zijnde een samenstel van geschriften dat in onderlinge samenhang bestemd was om te dienen tot bewijs van het daarin gestelde valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende dat valselijk opmaken telkens hierin bestaan, dat in die bedrijfsadministratie en/of projectadministratie van [B] B.V. en/of [A] B.V
- telkens valse facturen gericht aan [B] B.V. en/of [A] B.V. werd(en) opgenomen in die administratie waaronder:
- een factuur van [C] B.V. d.d. 3 juli 2000 gericht aan [B] B.V. en
- een factuur van [D] B.V. d.d. 18 november 2002 gericht aan [A] B.V. en
- een factuur van [E] d.d. 17 april 2003 gericht aan [A] B.V. en
- een factuur van [F] B.V. d.d. 7 februari 2002 gericht aan [A] B.V. en
- een factuur van [G] d.d. 27 juni 2003 gericht aan [A] B.V.,
bestaande die valsheden telkens hierin - zakelijk weergegeven - dat telkens valselijk in strijd met de waarheid - op die facturen was vermeld dat diensten waren geleverd door de factu(u)rerende (rechts)personen ter hoogte van het aldaar opgenomen factuurbedrag aan [B] B.V. en/of [A] B.V.,
terwijl in werkelijkheid de op de facturen genoemde diensten niet, althans niet ter hoogte van het opgenomen factuurbedrag aan [B] B.V. en/of [A] B.V. waren geleverd en/of verricht
aan welke verboden gedragingen verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven;
3 primair:
[A] B.V., van 21 februari 2000 tot en met 26 juli 2001 genaamd [B] B.V, in ieder geval de rechtspersoon ingeschreven in het handelsregister onder dossiernummer [001] , op één of meer tijdstippen in de periode van 14 december 2001 tot en met 31 december 2004, in Nederland, een voorwerp, te weten een geldbedrag heeft overgedragen, terwijl die rechtspersoon wist dat dat voorwerp (geheel of gedeeltelijk) onmiddellijk of middellijk afkomstig was uit enig misdrijf, aan welke verboden gedragingen verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven;”
5. Het
eerste middel
komt op tegen de verwerping van een door de raadsman van de verdachte gevoerd niet-ontvankelijkheidsverweer.
5.1
De verdediging heeft zich in de strafprocedure op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat het vertrouwen zou zijn opgewekt dat hij in deze zaak niet (verder) zou worden vervolgd. Ook in hoger beroep is dit verweer gevoerd. Door het hof is dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
“3. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
3.1
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Daartoe is aangevoerd dat er sprake is van het door de Hoge Raad bedoelde uitzonderlijke geval dat de vervolging wordt voortgezet wanneer aan het openbaar ministerie toe te rekenen uitlatingen bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben opgewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd, namelijk:
a. In november en december 2009 hebben de eerste verdachten in het onderzoek Klimop terecht gestaan. Het openbaar ministerie heeft daarna via persberichten kenbaar gemaakt wat zijn standpunt is over de afdoening van de strafzaken tegen de verdachten in het onderzoek Klimop. De strekking van die persberichten is steeds dezelfde. Uit het persbericht van 27 juni 2010 is (
verkort
) de volgende passage geciteerd:
"
Het OM kiest ervoor om een groep verdachten, waaronder de hoofdverdachten, te dagvaarden.
Gezien het grote aantal verdachten is het echter niet wenselijk om alle verdachten te dagvaarden. De zaken van een aantal medeverdachten worden daarom met een transactie afgedaan, bestaande uit geldboetes, werkstraffen en ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel
."
Volgens de raadsman heeft het openbaar ministerie zijn beslissing over de afdoening dus publiekelijk en zonder enig voorbehoud kenbaar gemaakt. Er is geen melding gemaakt van het bestaan van een zogenoemde rafellijst. [verdachte] was als verdachte in de Klimopzaak gehoord en het openbaar ministerie had op deze wijze naar buiten gebracht dat alleen de hoofdverdachten zouden worden gedagvaard;
b. Nadat het openbaar ministerie de afdoeningsbeslissingen openbaar had gemaakt, ontstond er commotie. Op 30 juni 2010 vond een spoeddebat plaats, waarin de minister de beslissing om in enkele zaken een transactie overeen te komen verdedigde. In dat kader heeft de minister meegedeeld dat er 23 verdachten waren aangehouden en concreet benoemd dat 14 natuurlijke personen en 12 rechtspersonen zouden worden gedagvaard. [verdachte] behoorde niet tot die groep. In datzelfde debat heeft de minister op een opmerking dat het niet al te ingewikkeld zou moeten zijn om meer verdachten voor de rechter te brengen, geantwoord (verkort):
"
Neen, het spijt me, maar volgende stappen zijn wel zeer ingewikkeld. Het zou betekenen dat er nog enorm veel uren moeten worden besteed aan de dagvaardingen, aan het voorleggen van de bewijsmiddelen en aan de behandeling van de zaken ter zitting. Daarom is in deze omvangrijke strafzaak gekozen voor een combinatie van transactie en zaken naar de rechter brengen.
"
Deze uitdrukkelijke verdediging van de beslissingen van het openbaar ministerie en de expliciete toevoeging dat het geen optie is om in een later stadium alsnog andere verdachten te dagvaarden, heeft het gerechtvaardigde vertrouwen van [verdachte] bevestigd en versterkt.
c. Op 14 februari 2011 antwoordde de minister op nieuwe vragen van het parlement:
"
Dat heeft geleid tot een gedifferentieerde afdoening waarbij voor de openbare terechtzitting is geconcentreerd op de natuurlijke personen die als hoofdverdachte kunnen worden gekwalificeerd vanwege hun actief sturende rol en de omvang van het genoten voordeel.
”
De raadsman heeft betoogd dat de formulering "is geconcentreerd" duidelijk maakt dat slechts de verdachten wier zaken op dat moment werden behandeld zich voor de strafrechter zouden moeten verantwoorden.
Ter ondersteuning van zijn betoog heeft de raadsman voorts gewezen op het boek over de Klimopzaak van Van der Boon en Van der Marel (De Vastgoedfraude), waarin de schrijvers vermeldden dat er – op initiatief van de Rabo Vastgoedgroep – onderzoek plaatsvond naar 15 projecten die buiten het justitiële onderzoek waren gehouden, waaronder het [project] . Ook na verschijning van dit boek en de ruime media-aandacht daarvoor, is er in de persberichten van het openbaar ministerie of in debat met de Tweede Kamer nimmer uitgesproken dat een aantal projecten op een rafellijst was geparkeerd en dat er nog aanleiding zou zijn om in een tweede ronde andere verdachten te dagvaarden. Voorts heeft de raadsman verwezen naar de woorden van de persrechter van de rechtbank Haarlem, die in een filmpje, opgenomen naar aanleiding van de in de op 27 januari 2012 gewezen vonnissen tegen de hoofdverdachten, meedeelde dat de zaak nu voor de rechtbank teneinde is en dat de dossiers zouden worden opgeruimd.
De onvoorwaardelijke en ondubbelzinnige uitspraken van onder meer de minister en het openbaar ministerie hebben ertoe geleid dat [verdachte] er gerechtvaardigd op vertrouwde dat hij niet zou worden vervolgd. De dagvaarding van [verdachte] is in strijd met de beginselen van een goede procesorde, met name het vertrouwensbeginsel, zo bepleitte de raadsman.
3.2
Het standpunt van het openbaar ministerie
Het project [a-straat] was aanvankelijk opgenomen in het aanvangsproces-verbaal Klimop. Omdat er binnen het onderzoek Klimop onvoldoende opsporingscapaciteit beschikbaar was, is het project opgenomen op een rafellijst om te beoordelen of op een later tijdstip een zelfstandig strafrechtelijk onderzoek zou moeten plaatsvinden. In het Klimop-onderzoek zijn [medeverdachte] en [verdachte] als getuigen gehoord. Uit het feit dat ze tijdens die verhoren de cautie hebben gekregen, kan niet worden afgeleid dat ze destijds als verdachten zijn aangemerkt. De raadsman heeft aangevoerd dat er door de minister en het openbaar ministerie niets is gezegd over een rafellijst en over [medeverdachte] en [verdachte] . Daarmee is niet gezegd dat er geen rafellijst was. Het openbaar ministerie mag in de schaduw werken, er is geen enkele reden waarom ze dat moesten meedelen. Overigens maakt de minister op grond van de Wet op de Rechterlijke Organisatie geen deel uit van het openbaar ministerie. De inhoud van een boek of van een filmpje van de rechtbank kan het openbaar ministerie niet worden tegengeworpen. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.
3.3.
Het oordeel van het hof
Het is aan het openbaar ministerie om binnen de gegeven beleidsvrijheid - daargelaten de voor rechtstreeks belanghebbenden bestaande beklagmogelijkheden van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering - te beslissen of strafvervolging al dan niet opportuun is.
Slechts indien het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot vervolging had kunnen besluiten of wanneer anderszins sprake is van schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde kan het recht tot strafvervolging vervallen worden verklaard.
Het hof stelt voorop dat het openbaar ministerie verdachte nimmer kennis heeft gegeven dat de strafzaak tegen hem niet ter zitting zou worden aangebracht.
Het hof heeft derhalve te beoordelen of de door de raadsman naar voren gebrachte uitlatingen er toe hebben kunnen leiden dat bij verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat hij niet verder vervolgd zou worden.
Het hof overweegt als volgt:
Ad a: de persberichten van het openbaar ministerie
Het openbaar ministerie heeft in 2010 via een aantal persberichten bekend gemaakt hoe de zaken tegen een aantal verdachten is afgedaan. In ieder van die berichten gebruikte het openbaar ministerie de formulering zoals door de raadsman geciteerd, dan wel gaf het in soortgelijke bewoordingen aan dat een aantal verdachten, waaronder de hoofdverdachten, zouden worden gedagvaard en dat de zaken van een aantal medeverdachten met een transactie zouden worden afgedaan. De persberichten over de overeengekomen transacties betreffen slechts die specifieke transacties, in de meeste gevallen zijn de verdachten in die persberichten bij naam genoemd. In de algemene formuleringen in de persberichten wordt telkens gerefereerd aan "een aantal verdachten". Het hof vermag niet in te zien hoe een dergelijk woordgebruik kan leiden tot de conclusie dat andere verdachten niet of niet meer vervolgd zouden worden.
Ad b: het spoeddebat op 30 juni 2010
In reactie op de persberichten over de overeengekomen transacties werd de toenmalige minister ter verantwoording geroepen door de Tweede Kamer. Woordvoerders van de PvdA en de SP maakten er bezwaar tegen dat een aantal verdachten hun vervolging kennelijk door middel van een transactie had afgekocht, waardoor er een beeld zou kunnen ontstaan van klassenjustitie. In die context werd de minister gevraagd naar de beweegredenen van het openbaar ministerie om bepaalde zaken met een transactie af te doen. Uitdrukkelijk werd in het debat telkens gesteld dat het ging om al overeengekomen transacties en niet over de vervolging van de verdachten, die inmiddels al waren gedagvaard.
Dat blijkt ook uit de reactie van de minister op de opmerking van de woordvoerster van de PvdA dat zij een aversie bij de minister bespeurde om op vragen in te gaan:
"Ik weerspreek echter de hier gewekte indruk dat deze omvangrijke fraudezaak niet krachtig, doeltreffend en overtuigend is aangepakt door het OM. Dat omvat zowel deze transacties als de strafzaken die voor de rechter zijn gebracht of
nog zullen worden gebracht."
(onderlijning hof)
Gelet op context en het feit dat op het moment van dit debat de hoofdverdachten al terecht stonden, kan deze uitspraak naar het oordeel van het hof uitsluitend tot de conclusie leiden dat het vervolgen van andere verdachten nog uitdrukkelijk tot de mogelijkheden behoorde.
Ad c. Vragen van de SP aan de minister op 13 januari 2011
De raadsman heeft aangevoerd dat de formulering van de minister dat voor de openbare terechtzitting "is geconcentreerd" op de natuurlijke personen die als hoofdverdachten kunnen worden gekwalificeerd, duidelijk maakt dat slechts de verdachten wier zaken op dat moment werden behandeld zich voor de strafrechter zouden moeten verantwoorden.
Die opvatting deelt het hof niet. Dat het openbaar ministerie zich (eerst) concentreert op de hoofdverdachten, betekent niet dat de vervolging van andere verdachten wordt uitgesloten. De minister heeft nimmer meegedeeld dat er geen andere (rechts)personen vervolgd zouden worden.
Meer in het algemeen merkt het hof op dat een opgewekt vertrouwen dat een
verdachte niet vervolgd zal worden in beginsel slechts gebaseerd kan worden op concrete uitlatingen van het openbaar ministerie. Aan interne documenten van het openbaar ministerie, ook al zijn die bij een openbare terechtzitting overgelegd, de inhoud van een boek of mededelingen van derden (zoals de persrechter van de rechtbank Haarlem) kan geen vertrouwen worden ontleend dat het openbaar ministerie niet tot dagvaarding zal overgaan.
Gelet op het bovenstaande, ook in onderlinge samenhang bezien, verwerpt het hof de verweren van de verdediging. Derhalve is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.”
5.2
Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. De beginselen van een behoorlijke procesorde normeren (onder meer) de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie.
Het Openbaar Ministerie heeft veel ruimte om tot vervolging over te gaan, terwijl de mogelijkheid van rechterlijke toetsing beperkt is. De Hoge Raad overwoog in dit verband:
“3.2 Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109).
Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002). (…)”
5.3
In hoger beroep is aangevoerd dat zich in deze zaak de uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld voordoet, op basis waarvan het Openbaar Ministerie zijn vervolgingsrecht dient te verliezen. De verdachte zou aan verschillende omstandigheden het gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen ontlenen dat hij niet vervolgd zou worden. Dit verweer is door het hof gemotiveerd verworpen, maar naar het oordeel van de opsteller van het middel is dat oordeel op wezenlijke onderdelen onvolledig en onbegrijpelijk. In de schriftuur wordt aangevoerd dat de verwerping van het verweer op vijf pijlers is gebaseerd en
daarom
in cassatie over al die pijlers moet worden geklaagd. Waar de raadsman dit uitgangspunt op baseert, is mij niet duidelijk en acht ik in zijn algemeenheid ook niet juist. Bovendien belicht de steller van het middel vijf argumenten uit de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer en presenteert dit als één geheel, terwijl in het bestreden arrest telkens afzonderlijk gerespondeerd is op hetgeen door de verdediging is aangevoerd. In zoverre gaat de steller van het middel voorbij aan de context waarin de argumenten door het gerechtshof zijn geplaatst. Daarbij komt dat, zoals gezegd, slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Gelet op het voorgaande heeft het middel dan ook geen sterke papieren en behoeft het naar ik meen geen uitgebreide bespreking.
5.4
Het hof heeft vastgesteld dat het Openbaar Ministerie de verdachte nimmer kennis heeft gegeven dat de strafzaak tegen hem niet ter zitting zou worden aangebracht. De klacht dat het hof reeds hierom het ontvankelijkheidsverweer heeft verworpen, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers vervolgens onderzocht of desondanks bij de verdachte een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat hij niet verder zou worden vervolgd. Volgens het hof kunnen verschillende persberichten die het Openbaar Ministerie in 2010 heeft verzonden geen grond vormen voor een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel. Dat is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ook met veel goede wil valt aan het in de schriftuur genoemde persbericht van 27 juni 2010 niet een begin van gerechtvaardigd vertrouwen te ontlenen dat de verdachte niet zou worden vervolgd. In dit persbericht staat dat het Openbaar Ministerie een groep verdachten dagvaardt. Daarnaast meldt het bericht dat een aantal zaken met een transactie wordt afgedaan. Zoals het hof niet onbegrijpelijk overweegt, kan aan het woordgebruik in het persbericht niet de conclusie worden verbonden dat andere verdachten niet of niet meer vervolgd zouden worden. Van een denaturering van het persbericht is daarnaast geen sprake. Bij dit alles merk ik nog op dat de verdediging het veronderstelde vertrouwen ontleent aan gegevens die
niet
worden vermeld, hetgeen een hachelijke onderneming is. Bovendien zal een dergelijke vervolgingsbeslissing in de regel niet via een persbericht worden meegedeeld, terwijl het Openbaar Ministerie ook niet gehouden is aan te geven of en tegen wie er nog onderzoeken lopen.
5.5
De verdediging heeft ook een beroep gedaan op Kamerstukken. Uit hetgeen de toenmalige minister van Justitie naar voren heeft gebracht, zou blijken dat geen andere verdachten zouden worden gedagvaard in het onderzoek Klimop. Nu de verdachte toentertijd nog niet was gedagvaard, kon hij volgens de steller van het middel er gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij niet vervolgd zou worden. In reactie op dit verweer heeft het hof overwogen dat uit de Kamerstukken blijkt dat de vervolging van anderen nog uitdrukkelijk tot de mogelijkheden behoorde. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het parlementaire debat zich toespitste op schikkingen door het Openbaar Ministerie, valt uit de parlementaire stukken geen concrete toezegging te destilleren.
Het hof kon dan ook overwegen dat het Openbaar Ministerie zich ‘(eerst)’ concentreert op de hoofdverdachten. Vervolgens heeft het hof gelet op hetgeen hiervoor onder 5.2 naar voren is gebracht, ook met juistheid overwogen dat het Openbaar Ministerie niet gebonden is aan een (intern) verslag van de FIOD, de inhoud van een boek of de uitlatingen van derden, nu deze niet aan het Openbaar Ministerie zijn toe te rekenen.
5.6
Kortom, het oordeel van het hof hieromtrent kan de toets in cassatie ruimschoots doorstaan en het middel faalt dan ook.
5.7
Het
tweede, derde en vierde middel
bevatten verschillende bewijsklachten over de bewezenverklaarde feiten. Alvorens deze middelen te bespreken, geef ik ten behoeve van de leesbaarheid van deze conclusie eerst de in het arrest weergegeven standpunten van de verdediging en het Openbaar Ministerie weer:
“
7.1 Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft betoogd dat [verdachte] van alle ten laste gelegde feiten dient te worden vrijgesproken. De raadsman heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd:
Er is onvoldoende onderzoek verricht naar het project [a-straat] . Er is gemakshalve van uitgegaan dat in dit project dezelfde modus operandi is gevolgd als in de projecten die centraal stonden in de Klimop-zaken. Er is bovendien zwaar geleund op de gekleurde en allesbehalve zorgvuldige standpunten van de Rabo Vastgoedgroep , Price Waterhouse Coopers (hierna: PWC) en de FGPI-bank. Het rapport van PWC, waarin geconcludeerd wordt dat de door Bouwfonds aan [A] betaalde vergoedingen niet marktconform zijn, deugt niet. Dat blijkt al uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 24 februari 2015, waarin het College tot de conclusie kwam dat PWC gehandeld heeft in strijd met de fundamentele beginselen van objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid. In een op waarheidsvinding gericht onderzoek kan geen plaats zijn voor de resultaten van het onderzoek van PWC. Niet alleen is er sprake van onrechtmatig door particulieren verkregen bewijs, maar ook vanuit het perspectief van de betrouwbaarheid behoren de PWC-onderzoeken niet voor het bewijs te worden gebruikt.
De raadsman heeft voorts in zijn pleidooi uitgebreid gerelateerd op welke wijze de samenwerkingsovereenkomst en de allonges tussen Bouwfonds en [A] B.V. tot stand zijn gekomen. Hij heeft geconcludeerd dat – kort samengevat – de samenwerkingsovereenkomst op strikt zakelijke basis en op reële voorwaarden is gesloten. [A] had immers een sleutelpositie bij de bouw van een campus voor de ABN-AMRO-bank. Bovendien was [verdachte] niet bij het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst betrokken. Hij heeft zich slechts met de inhoudelijke kant van de ontwikkelingsplannen bemoeid.
Dat Bouwfonds [A] heeft uitgekocht was het logische gevolg van het voornemen om Bouwfonds en (de vastgoedtak van) ABN-AMRO te integreren en het [gebied] als pilot project aan te wijzen. De beoogde huurder zou daardoor (indirect) mede-eigenaar worden, wat vanzelfsprekend de huurprijs en dus de winstgevendheid van het project zou kunnen drukken.
[betrokkene 1] kon binnen het bouwfonds niet zelfstandig beslissen over de in de allonge genoemde bedragen, van een bedenkelijk een-tweetje kan dus geen sprake zijn geweest. Met de uitkoop van [A] B.V. door middel van de twee allonges waren alleszins reële bedragen gemoeid. De gedachte dat de afkoopsom kunstmatig is opgehoogd, miskent ten enenmale dat overeenkomsten als deze worden getoetst door betrokkenen binnen en buiten de contractpartijen, zoals interne accountants, notarissen, Raden van Bestuur en Raden van Commissarissen.
De verklaringen van [betrokkene 1] – zoals vastgelegd in de gespreksverslagen met PWC – dat [medeverdachte] en [verdachte] zich ten tijde van de ondertekening van de
samenwerkingsovereenkomst bewust waren van het feit dat een deel van de winst aan hem moest worden doorbetaald, worden niet ondersteund door andere bewijsmiddelen. In die zin kunnen deze passages uit de verslagen niet voor het bewijs worden gebruikt.
[A] heeft niet meer van Bouwfonds ontvangen dan waar zij recht op had. Wat [A] vervolgens met de aan haar betaalde bedragen heeft gedaan is haar eigen zaak. Dat geld mocht worden geschonken aan derden die niets hebben gepresteerd. Dat alles maakt de samenwerkingsovereenkomst en de allonges niet vals. Bovendien werd Bouwfonds rechtsgeldig door [betrokkene 1] vertegenwoordigd. Dat de interne organisatie van Bouwfonds niet op orde was, kan [A] niet worden verweten en maakt de overeenkomsten in elk geval niet vals.
Het stond [A] vrij om rekeningen voor Bouwfonds te betalen. Op de facturen van [C] B.V., [D] B.V., [G] B.V. en [E] B.V. stond niet dat – zoals ten laste is gelegd – er diensten voor [A] zijn verricht. Ten aanzien van de facturen van [F] kan niet worden vastgesteld dat er geen sprake is geweest van voor [A] B.V. verrichte diensten. De rechtbank heeft vastgesteld dat de in de bedrijfsadministratie opgenomen winstdelingsovereenkomst niet vals was. Dit moet tot de conclusie leiden dat niet bewezen kan worden dat de bedrijfsadministratie van [A] B.V. vals was.
Nu uit het bovenstaande betoog is gebleken dat de samenwerkingsovereenkomst en de allonges, noch de facturen vals zijn, kan het onder feit 1 of feit 2 ten laste gelegde niet als gronddelict van witwassen worden gekwalificeerd. [verdachte] betwist uitdrukkelijk dat hij heeft geweten dat [betrokkene 1] uiteindelijk heeft geprofiteerd van het project [a-straat] . Er kan alleen sprake zijn geweest van witwassen als hij zou hebben geweten of redelijkerwijs zou hebben moeten vermoeden dat [betrokkene 1] zich aan oplichting of niet-ambtelijke corruptie schuldig maakte. Die wetenschap en dat vermoeden bestonden niet. Er was geen enkele aanleiding voor [verdachte] (noch [medeverdachte] ) te veronderstellen dat Bouwfonds zo'n slecht georganiseerde, falende organisatie zou zijn.
Feitelijke leidinggeven
De rechtbank heeft overwogen dat [verdachte] nauw en bewust heeft samengewerkt met [medeverdachte] . De vraag is echter of [verdachte] feitelijke leiding heeft gegeven aan de strafbare feiten die beweerdelijk door de vennootschap zijn gepleegd. [medeverdachte] en [verdachte] hielden elkaar weliswaar op de hoogte, maar die informatie-uitwisseling stond niet in het teken van het plegen van strafbare feiten. Ook bij besprekingen met de gemeente werd vanzelfsprekend niet gesproken over strafbare feiten. De stelling dat [verdachte] in de periode dat hij alleen aandeelhouder was invloed had op de beslissingen van de vennootschap vindt geen enkele steun in het dossier. Dat hij de beoogd opvolger was van [medeverdachte] brengt evenmin mee dat hij feitelijke leiding heeft gegeven.
[verdachte] is uitsluitend geïnformeerd door [medeverdachte] over het bestaan van de overeenkomsten. Met de daarin vastgelegde afspraken heeft hij zich niet bemoeid. Zijn wetenschap bleef beperkt tot de informatie die hij van [medeverdachte] kreeg. Hij is er steeds vanuit gegaan dat er sprake was van een voor alle partijen uiterst profijtelijke samenwerking. Hij had geen vermoeden dat er sprake was van strafbare feiten. Hij deed immers zaken met bedrijven met een goede reputatie, de werkzaamheden werden gecontroleerd door PWC en zowel bij de totstandkoming van- als de controle op de overeenkomsten waren derden betrokken, zoals notarissen, advocaten, Raden van Bestuur en Raden van Commissarissen.
7.2
Het standpunt van het openbaar ministerie
Het project [a-straat] was aanvankelijk opgenomen in het aanvangsproces-verbaal Klimop. In verband met de beperkte opsporingscapaciteit is besloten dit project niet verder binnen Klimop onder te brengen en is het opgenomen op een zogenoemde rafellijst. Het project [a-straat] is uiteindelijk als zelfstandig strafrechtelijk onderzoek aangenomen tijdens het tripartite overleg van 23 februari 2010. Op 17 maart 2009 is door de Rabo Vastgoedgroep Holding N.V. (als rechtsopvolger van Bouwfonds , hierna: Rabo ) aangifte gedaan, waarin werd gesteld dat [A] had gefungeerd als doorgeefluik om verrijking van zichzelf en anderen mogelijk te maken. De handelwijze zou overeenkomen met de handelwijze bij andere projecten, waar Rabo al eerder aangifte van had gedaan. Rabo had inmiddels opdracht gegeven aan PWC om een onderzoek in te stellen naar de hoogte van het bedrag dat gemoeid was met het project [a-straat] . Uit de marktconformiteitstoets van PWC bleek dat de onderzoekers geen grondslag zagen voor bepaalde vergoedingen en concludeerden zij dat deze niet marktconform waren. De aangetroffen modus operandi kwam overeen met de werkwijze in het onderzoek Klimop/ [betrokkene 3] [betrokkene 4] . Ook hier werden doorbetalingsfacturen en een winstdelingsovereenkomst aangetroffen. Op basis van deze overeenkomst is door [A] NLG 19.420.501,-- aan [H] betaald.
In de samenwerkingsovereenkomst tussen [A] en Bouwfonds en de daarop gebaseerde Allonges is niet opgenomen dat er doorbetalingsverplichtingen bestonden, die echter wel waren overeengekomen. [betrokkene 1] wilde deze verplichtingen niet bij Bouwfonds zichtbaar maken. [verdachte] heeft onder meer verklaard dat de onderhandelingen zijn gevoerd door [medeverdachte] . Hij verklaarde voorts dat hij daar wel bij betrokken is geweest, maar dat hij zogezegd in een rijdende trein is gestapt. [medeverdachte] heeft verklaard dat – voor zover hij het zich herinnerde – mededirecteur [verdachte] en hij de onderhandelingen uitsluitend hadden gevoerd met [betrokkene 1] namens Bouwfonds . [verdachte] heeft tevens verklaard dat [medeverdachte] hem had verteld dat hij [H] al in 1999 had toegezegd om een samenwerking aan te gaan met betrekking tot het project. Het doel van deze overeenkomst was om te voorkomen dat [H] hen dwars zou zitten in de afwikkeling van de transactie met [J] . [medeverdachte] had hem verteld dat [H] niets zou presteren binnen die samenwerking, maar dat zou niet ongebruikelijk zijn in de branche.
Uit de verklaringen van [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] is gebleken dat de in deze zaak vergelijkbare facturen van [D] , [C] , [G] , [E] en anderen in de Klimopzaak, dienden om geld door te sluizen naar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Ook voor de in de tenlastelegging genoemde facturen gericht aan [A] geldt dat er geen diensten of leveringen hebben plaatsgevonden.
[A] heeft in totaal € 29.529.765,-- (excl. BTW) voorhanden gehad. Dit is het bedrag dat Bouwfonds heeft overgemaakt aan [A] op basis van de samenwerkingsovereenkomst en allonges. Daarvan is in totaal € 11.513.812,-- betaald aan [H] en aan de bedrijven die de spookfacturen hebben ingediend. Deze bedragen werden ten laste van het project gebracht, maar hadden hierop feitelijk geen betrekking. Zo bleven deze gelden buiten het zicht van Bouwfonds . Bovendien werd er geld overgemaakt naar een derdenrekening van een notaris op naam van [H] . Enige tijd later werd dit geld tussen [H] en [I] verdeeld.
Gelet op het feit dat [verdachte] aandeelhouder was ten tijde van de eerste overeenkomst en allonge en blijkens de informatie van de gemeente wel degelijk betrokken was bij de onderhandelingen, kan gesteld worden dat [verdachte] wist van de doorbetalings- verplichtingen vanaf het moment dat deze zijn aangegaan. Daarmee wist hij tevens dat de betalingen door Bouwfonds een (gedeeltelijk) onzakelijke vergoeding behelsden.
[verdachte] heeft dus willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de gelden uit misdrijf afkomstig waren.
Feitelijke leidinggeven
[verdachte] was vanaf 1 juni 2000 directeur van [A] . Vanaf 1 januari 1997 was hij al aandeelhouder. Hij heeft alleen de allonge afkoopfase II mee ondertekend. Hij is ook actief betrokken geweest bij de onderhandelingen. Daarnaast is gebleken dat hij op de hoogte was van de doorbetalingsverplichtingen en hieraan heeft meegewerkt. Hij heeft geen maatregelen genomen om de strafbare feiten te voorkomen of te stoppen.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat [verdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift, zoals bewezen is verklaard door de rechtbank ten aanzien van de feiten 1 en 2 en aan witwassen, zoals ten laste gelegd onder feit 3.”
6. Het
tweede middel
klaagt ten aanzien van feit 1. primair dat de bewezenverklaring, mede in het licht van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, onvoldoende met redenen is omkleed.
6.1
Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“
7.3 Het oordeel van het hof
(…)
7.3.1
Ten aanzien van feit 1
De raadsman heeft aangevoerd dat de samenwerkingsovereenkomst en de allonges op strikt zakelijke en reële voorwaarden zijn gesloten, met name door de sleutelpositie die [A] in het hele project bekleedde.
Het hof is van oordeel dat de samenwerkingsovereenkomst en de allonges intrinsiek vals zijn. Het is immers nimmer de bedoeling geweest dat Bouwfonds en [A] samen het [project] zouden ontwikkelen en dat het resultaat op 50%-50% basis zou worden verdeeld. De samenwerkingsovereenkomst kwam tot stand na onderhandelingen met [betrokkene 1] namens Bouwfonds . [A] sloot vervolgens een winstdelingsovereenkomst met [H] , die op haar beurt weer een winstdelingsovereenkomst sloot met [I] , op grond waarvan een deel van de door Bouwfonds betaalde geldbedragen door [A] werden doorbetaald aan de vennootschappen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Het is volstrekt onaannemelijk dat Bouwfonds de overeenkomsten en allonges op deze voorwaarden had gesloten in de wetenschap dat een deel van de winst bij een werknemer en zijn partners terecht zou komen. Het feit dat [betrokkene 1] als bestuurder van Bouwfonds wel op de hoogte was van de werkelijke gang van zaken, maakt dat niet anders. Nog steeds kan worden geconcludeerd dat Bouwfonds om de tuin werd geleid door met geschriften een andere situatie voor te spiegelen dan de werkelijkheid. Dat de constructie werd opgezet om te voorkomen dat bij anderen (bijv. controllers) binnen Bouwfonds duidelijk werd dat geld naar [betrokkene 1] c.s. zou gaan, zegt in dat verband voldoende.
Het is in dit verband niet relevant of de totale afkoopsom die door Bouwfonds aan [A] werd betaald marktconform was. Ook indien die afkoopsom marktconform was, luidt de conclusie dat [A] bereid zou zijn geweest om genoegen te nemen met een lager bedrag dan met Bouwfonds was afgesproken (men kwam immers overeen enkele miljoenen door te sluizen aan [betrokkene 1] c.s.) en dat Bouwfonds middels valse overeenkomsten werd voorgespiegeld dat de in de overeenkomsten opgenomen afkoopsom nodig was om weer de beschikking te krijgen over (de erfpachtrechten op) de grond, terwijl daarmee werd verhuld dat een zeer groot deel van die afkoopsom aan [betrokkene 1] c.s. ten goede zou komen.
[medeverdachte] heeft aanvankelijk verklaard dat hij in 1999 benaderd werd door [betrokkene 2] . Hij zou door [betrokkene 2] onder druk zijn gezet. De erfpachtrechten waren op dat moment nog niet geleverd aan [A] en hij vreesde dat [betrokkene 2] een hoger bod bij [J] zou uitbrengen. Daarom zou hij in 1999 mondeling zijn overeengekomen dat [betrokkene 2] in de winst zou delen. Die afspraak zou later zijn vastgelegd in de winstdelingsovereenkomst.
Nog los van de hieronder te noemen verklaring van [medeverdachte] , blijkt ook uit de stukken dat deze verklaring van [medeverdachte] over de winstdelingsovereenkomst onjuist is. Immers, voor het tijdstip waarop [medeverdachte] stelde [betrokkene 2] daarover te hebben gesproken was door briefwisseling (in maart en april 1999, documenten D172A en 172B) tussen [A] en de toenmalige rechthebbende ( [J] ) al een koopovereenkomst gesloten ter zake van (de erfpachtrechten op) de grond.
De raadsman van [medeverdachte] heeft ter terechtzitting een verklaring van [medeverdachte] overgelegd, die ter terechtzitting ook in de zaak van [verdachte] is gevoegd. In deze verklaring heeft [medeverdachte] gesteld dat hij nu, onder meer door zijn ziekte, tot het besef is gekomen dat hij wist dat het voorstel van [betrokkene 2] 'foute boel' was, maar dat hij ervoor koos weg te kijken. De boodschap van [betrokkene 2] was echter wel duidelijk, zo wordt in de verklaring gesteld:
"Wanneer we wilden dat de zakelijke transactie rimpelloos zou verlopen, dan was het wel de bedoeling dat een deel van de winst niet bij [B] bleef, maar dat er gedeeld moest worden [....] Als medebestuurder van [B] heb ik me destijds, door weg te kijken, ook onvoldoende gerealiseerd dat [B] door mee te werken aan de ongerechtvaardigde verrijking van [betrokkene 1] c.s. zelf ook ernstig in de fout ging. Dat had nooit mogen gebeuren."
[betrokkene 1] heeft in de gesprekken met PWC gesteld dat hij [A] zag als een vehikel om een deel van de winst van het [project] aan zich te laten toekomen. Volgens [betrokkene 1] wisten [medeverdachte] en [verdachte] op het moment van het tekenen van de samenwerkingsovereenkomst dat een deel van het van Bouwfonds te ontvangen geld (door)betaald zou moeten worden aan [betrokkene 1] of aan hem gelieerde bedrijven, hetzij via een winstdelingsovereenkomst, hetzij via (spook)facturen.
De samenwerkingsovereenkomst is op 21 februari 2000 door [betrokkene 1] namens Bouwfonds en door [medeverdachte] namens [A] getekend. Nog geen twee maanden later, op 18 april 2000, heeft [betrokkene 1] een brief gericht aan [medeverdachte] én [verdachte] , met het verzoek aan te geven op welke voorwaarden [A] wil afzien van haar winst- en ontwikkelingsrechten voor Fase I en II. De daaruit voortvloeiende Allonge I is op 4 mei 2000 getekend. Bouwfonds heeft in totaal bijna 24 miljoen aan [A] betaald voor de rechten op Fase I en II, waarvan ruim 7 miljoen euro is doorbetaald aan [H] .
Voor de afkoop van de rechten van [A] op Fase III heeft Bouwfonds ruim 7,7 miljoen euro betaald, waarvan bijna 1,5 miljoen euro is doorbetaald aan [H] .
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat [A] de in de tenlastelegging genoemde overeenkomsten valselijk heeft opgemaakt. De overeenkomsten zijn niet opgemaakt met het doel om samen het [project] te ontwikkelen en het resultaat gelijkelijk te verdelen, maar om Bouwfonds en derden te misleiden ten aanzien van de bestemming van een aanzienlijk deel van de door Bouwfonds te betalen bedragen.”
6.2
Het in hoger beroep gevoerde verweer komt er in de kern op neer dat de samenwerkingsovereenkomst en de zogeheten
allonges
niet valselijk zijn opgemaakt, aangezien de overeengekomen koopsom aan [A] is voldaan en ook aan [A] ten goede is gekomen. De enkele omstandigheid dat opbrengsten zijn doorgezet naar derden, maakt nog niet daarom de overeenkomsten vals. Gelet op dit verweer, is de bewezenverklaring volgens de steller van het middel onvoldoende met redenen omkleed.
6.3
Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat indien de inhoud van een geschrift juist is, dit geschrift niet als valselijk opgemaakt kan worden beschouwd. Die stelling gaat naar ik meen in haar algemeenheid niet op. Ik wijs daarvoor op een voorbeeld dat Bakker in zijn proefschrift aanhaalt. Stel dat de bediener van een weegbrug op het oog het gewicht van een vrachtwagen schat en dit – zo blijkt achteraf – op de gram nauwkeurig doet. In dat geval is het door de bediener ingevulde weegbriefje vals opgemaakt. Daarbij is bepalend dat de auto helemaal niet gewogen is. Dat het gewicht wel juist is, is in zoverre dus niet relevant.
Een voorbeeld uit de rechtspraak is een zaak waarbij in documenten een algemene omschrijving was gegeven van geleverde producten, terwijl het om zeer specifieke artikelen ging. De Hoge Raad verwierp de klacht die inhield dat het hof ten onrechte bewezen had verklaard dat het bedrijf facturen valselijk heeft opgemaakt door op die facturen een algemene, maar niet onware omschrijving van bepaalde producten te vermelden:
“5.5
Uit deze bewijsmiddelen volgt dat [K] B.V. wat betreft de aan de daarin genoemde afnemers geleverde producten op de in verband daarmee opgemaakte facturen verhulde wat in werkelijkheid werd geleverd, zulks door in plaats van de naam van de geleverde producten een algemene omschrijving daarvan op die facturen te vermelden, terwijl de verdachte daaraan feitelijk leiding gaf. Nu, naar uit de bewijsmiddelen moet worden afgeleid, dit verhullen geschiedde met het opzet om de effectieve toepassing van de wet- en regelgeving inzake de diergeneesmiddelenvoorziening te ontgaan, moet dit verhullen in een geval als het onderhavige, gelet op de in deze wetgeving neergelegde regels over registratie en controle van diergeneesmiddelen, worden aangemerkt als het valselijk opmaken in de zin van art. 225 Sr. (…)”
6.4
Wat opvalt in de overwegingen van de Hoge Raad, is dat zijn oordeel wordt toegeschreven op de wetgeving inzake diergeneesmiddelen. Dit lijkt een indicatie dat niet te snel moet worden aangenomen dat het verzuim om iets te vermelden, als overtreding van art. 225 Sr kan worden beschouwd.
Eerder oordeelde de Hoge Raad al dat het nalaten van een ambtenaar van de politie Rotterdam Rijnmond om de afgifte van een verblijfsvergunning in het zogeheten Vreemdelingen Administratie Systeem te registeren, als ‘enkele omstandigheid’, niet een ‘valselijk opmaken’ in de zin van art. 225 Sr oplevert.
Valsheid in geschrift lijkt daarentegen sneller in beeld te komen in zaken waarin, hoewel daar wel naar werd gevraagd, nagelaten is gegevens te verstrekken inzake sociale uitkeringen. De ratio daarachter is dat dit openlaten pleegt te worden verstaan als een ontkennend antwoord.
Het weglaten van informatie speelde ook een rol in een zaak uit 2015.
Het ging daarbij om een zogeheten
legal opinion
, waarin niet vermeld stond dat voor het verstrekken van garanties de voorafgaande toestemming van de raad van commissarissen nodig was. Het hof had het achterwege laten hiervan als onjuist bestempeld. In het licht van die niet onbegrijpelijke vaststelling, was het volgens de Hoge Raad niet zonder meer begrijpelijk dat het hof vervolgens van oordeel was dat het weglaten van die tekst desondanks niet als vals kon worden aangemerkt nu in die
opinions
een passage is opgenomen waarin aandacht wordt gevraagd voor een mogelijk dispuut over de vraag of voorafgaande toestemming van de raad van commissarissen is vereist. Dit leidde tot een vernietiging van het arrest.
6.5
Binnen de context van het Klimop-onderzoek kan gewezen worden op de vervolging van een notaris. Deze notaris was onder meer veroordeeld voor valsheid in geschrift, welke valsheid erin gelegen was dat een koopovereenkomst vermeldde dat de kopende partij voornemens was het gekochte te gebruiken als beleggingsobject, terwijl de koper dit voornemen niet had. Door de verdediging was aangevoerd dat de overeenkomst niet vals was. Het doel van de koper was namelijk om het vastgoed te verwerven ter belegging. Het middel om deze belegging in dit geval te laten renderen is de doorverkoop. De Hoge Raad oordeelt dat gelet op de “specifieke feiten en omstandigheden van het onderhavige geval”, het hof uit de bewijsvoering heeft kunnen afleiden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het valselijk opmaken van de koopovereenkomst. Daarbij komt bijzondere betekenis toe aan de vaststelling door het hof dat “het gaat 'om een opzetje van de medeverdachte [betrokkene 1] , waarbij RBM er tussen is geschoven als 'stroman', om het pakket onroerende zaken enkele minuten later door te leveren aan een vennootschap van de medeverdachte [betrokkene 1] '”.
6.6
In de nu voorliggende zaak heeft het hof erop gewezen dat aan de overeenkomsten niet de bedoeling ten grondslag lag om een legitieme samenwerking op basis van gelijkheid met Bouwfonds aan te gaan. Het doel was juist om doorbetalingen mogelijk te maken, waarbij [A] als een vehikel werd gebruikt om de winst van het [project] weg te sluizen. Daar zit naar ik meen de crux in deze zaak. Het strafrechtelijk verwijt is erin gelegen dat de overeenkomsten een incomplete en daarmee onjuiste voorstelling van zaken geven. Anders gezegd, in de overeenkomsten zijn slechts de onderdelen opgenomen die door de betrokken rechtspersonen als een billijke overeenkomst konden worden beschouwd, terwijl in deze overeenkomsten werd verzwegen dat deze, onder de oppervlakte, een mechanisme in werking zetten dat als frauduleus kon worden bestempeld. Het verzwijgen van de doorbetalingen aan de betrokken derden is daarbij een cruciaal onderdeel, zoals ook in de tenlastelegging naar voren komt.
6.7
Dit strafrechtelijk verwijt moet niet verward worden met een algemene verplichting om in samenwerkingsovereenkomsten inzicht te geven over eventuele winstdelingen met andere bedrijven. In de gegeven omstandigheden is dat, evenals in de hiervoor onder 6.5 besproken Klimop-zaak, namelijk wel het geval. Het verzwijgen stond immers ten dienste aan het bewegen van Bouwfonds en [A] tot het aangaan van de overeenkomst. Dat hetgeen in de overeenkomst is opgenomen daadwerkelijk is nagekomen en mogelijk een marktconforme prijs inhoudt, staat dan ook niet aan een bewezenverklaring in de weg. Het gaat er immers om wat in de overeenkomst
niet
vermeld stond, terwijl dat in de gegeven omstandigheden wel had gemoeten. Die informatie is door de verdachte verzwegen met, zo kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid, het opzet om een deel van de opbrengsten aan [betrokkene 1] of aan hem gelieerde bedrijven toe te laten komen.
6.8
De bewezenverklaring ten aanzien van feit 1. primair is, ook in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, in zoverre dan ook niet onbegrijpelijk en voldoende met redenen omkleed.
6.9
Het middel faalt.
7. Het
derde middel
klaagt ten aanzien van feit 2 dat de bewezenverklaring, mede in het licht van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, onvoldoende met redenen is omkleed dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
7.1
Het bestreden arrest houdt onder meer in:
“
7.5.2 Ten aanzien van feit 2
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat [A] valse facturen in haar administratie heeft opgenomen. Het betreft de volgende facturen:
a) een factuur van [C] B.V. van 3 juli 2000, ter hoogte van NLG 1.250.000,-- (excl. BTW), onder vermelding van "Courtage conform afspraak". [betrokkene 5] heeft ter terechtzitting van 3 maart 2011 van de rechtbank te Haarlem verklaard dat hij de vennootschap op verzoek van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] had opgericht. Hij huurde een kantoorruimte voor de vennootschap, maar voerde geen werkzaamheden uit. [C] stuurde op aanwijzing alleen facturen, waarvoor de vennootschap een provisie ontving. De ontvangen bedragen werden vervolgens betaald aan vennootschappen van [betrokkene 1] c.s. [betrokkene 5] heeft tijdens zijn verhoor door de FIOD verklaard dat hij niet weet van werkzaamheden die in [C] zouden zijn verricht. De facturen zijn volgens hem letterlijk aangedragen door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . Opmerkelijk is bovendien dat zich in het dossier een brief van 18 maart 2000 bevindt van [betrokkene 5] aan [medeverdachte] , waarin wordt aangegeven dat de bemiddelingsnota ad NLG 1.250.000,-- op datum transport zal worden ingediend en dat ook [H] in exact dezelfde bewoording (behoudens dat de nota op 1 april 2000 zal worden ingediend) op 18 november 1999 een brief aan [medeverdachte] richtte met de aankondiging dat zij een courtagenota van NLG 1.250.000,-- zal indienen. Nog los van de vraag of die brief [medeverdachte] (of [verdachte] ) bereikt heeft, sterkt dit schrijven het hof in de overtuiging dat door [C] in het geheel geen werkzaamheden zijn verricht.
b) een factuur van [D] B.V., gedateerd 18 november 2002, ter hoogte van € 32.000,-- (excl. BTW). De omschrijving vermeldt: terzake verricht marktonderzoek Amsterdam Zuidoost ten behoeve van de huuraanbieding ABN AMRO Bank N.V..
[betrokkene 6] heeft verklaard dat hij niet dacht dat [D] te maken heeft gehad met [A] en dat hij de directeuren van [A] niet kent. Hij verklaarde voorts dat het waarschijnlijk is dat deze factuur in opdracht van 'één van de heren van het Bouwfonds ' tot stand is gekomen en de omschrijving ook door hen is geredigeerd.
c) [E] B.V. heeft een vijftal facturen aan [A] gericht onder vermelding van 'wervingsactiviteiten'. In totaal is een bedrag van € 331.793,-- door [A] aan [E] B.V. betaald. De directeur, [betrokkene 7] , heeft in de Klimop-zaken verklaard dat [E] B.V. fungeerde als tijdelijk beheerder van gelden die door en aan [E] werden gefactureerd. Hij ontving de opdrachten daartoe van [betrokkene 1] of [betrokkene 8] van de [F] , zo verklaarde hij.
d) [F] B.V. factureerde op 7 februari 2002 € 113.445,- (excl. B.T.W.) aan [A] voor adviezen, op 2 december 2002 € 129.899,13 (excl. BTW) en op 2 juli 2003 nog eens € 315.800,-- (excl. BTW) voor 'additionele werkzaamheden'. Hoewel het om substantiële bedragen gaat herinnert noch [medeverdachte] noch de directeur van [F] , [betrokkene 8] , zich dat er werkzaamheden zijn uitgevoerd ten behoeve van [A] . [medeverdachte] heeft verklaard dat Bouwfonds hem had verzocht deze facturen van [E] B.V., [F] , [G] en [D] te betalen, omdat genoemde bedrijven werkzaamheden in de voorfase van het project zouden hebben verricht.
e) [G] B.V. heeftop 27 juni 2003 een bedrag van € 1.147.500,-- (excl. BTW) aan [A] gefactureerd, zijnde 'courtage inzake de verkoop van het project [a-straat] Fase I aan [L] te Hamburg. [G] heeft bovendien op 1 februari 2002 een factuur ter hoogte van € 127.058,46 (excl. BTW) ingediend voor 'Algemene marktverkenning medio 2001 en het benaderen van potentiële gegadigden/werving van huurders. [G] was één van de vennootschappen van [betrokkene 1] . De makelaar die bij de aankoop bemiddelde voor [L] , [betrokkene 9] , heeft verklaard dat hem van enige betrokkenheid van [G] bij de verkoop niets bekend was, dat zij niet hadden bemiddeld en daar evenmin de kennis voor hadden. [A] zelf had overigens ook een courtagenota bij Bouwfonds ingediend voor de verkoop aan [L] . Op 25 juni 2003 ontvingen zij van Bouwfonds via notaris [betrokkene 10] een bedrag groot € 1.350.000,-- (excl. BTW) voor hun bemiddeling.
De raadsman heeft betoogd dat het niet strafbaar is om facturen aan derden te richten of door derden te laten betalen. Het hof is van oordeel dat facturen dienen te vermelden welke diensten of producten er zijn geleverd. Zouden er in bijzondere omstandigheden diensten in rekening worden gebracht ten behoeve van derden dan dient dat duidelijk uit de omschrijving te blijken.
Bovendien is op geen enkele manier gebleken dat er überhaupt werkzaamheden zijn verricht, die het indienen en voldoen van deze facturen verklaren.
Het hof acht bewezen dat [A] B.V. facturen in haar administratie heeft opgenomen voor diensten en/of leveringen, waar niet de óp de facturen omschreven werkzaamheden voor haar voor zijn verricht.”
7.2
In de aanvulling op het arrest is onder meer het volgende bewijsmiddel opgenomen:
“16. De als bijlagen bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten aan [B] / [A] B.V. gerichte en betaalde nota's (alle inclusief omzetbelasting):
- een nota van [C] B.V., gedateerd 3 juli 2000, genummerd 00069, ten bedrage van fl. 1.468.750,--, inzake het perceel [b-straat 1] te Amsterdam, onder vermelding van "courtage conform afspraak", (D-056);
- een nota van [D] B.V., gedateerd 18 november 2002, genummerd 0211.009, ten bedrage van € 38.080,-- , onder vermelding van "Terzake verricht marktonderzoek Amsterdam Zuidoost ten behoeve van de huuraanbieding ABN Amro Bank N.V., conform afspraak", (D-057);
- een vijftal nota's van [E] B.V.:
• datum 25 januari 2002, nummer 201872, ten bedrag van € 62.099,82, (D-058),
• datum 27 maart 2003, genummerd 231242, ten bedrag van € 66.640,-- (D-059),
• datum 17 april 2003, genummerd 231259, ten bedrage van € 68.187,-- (D-060),
• datum 5 augustus 2003, genummerd 231478, ten bedrage van € 89.911,10 (D-061),
• datum 7 oktober 2003, genummerd 231511, ten bedrage van € 44.955,56, (D-062),
Alle nota's betreffen het project Kantoorontwikkeling [b-straat] / [a-straat] te Amsterdam Zuid-Oost en worden in rekeningen gebracht onder vermelding van "wervingsactiviteiten met betrekking tot bovengenoemd project";
- een drietal nota's van [F] B.V.:
• datum 7 februari 2002, genummerd 020201, ten bedrage van € 134.999,55 (D- 063),
• datum 2 december 2002, genummerd 02.12.04, ten bedrage van € 153.899,13 (D-064),
• datum 2 juli 2003, genummerd 03.07.01, ten bedrage van € 375.802,-- (D- 065),
De nota's vermelden advieswerkzaamheden en additionele werkzaamheden inzake het project [b-straat] te Amsterdam;
- een nota van [G] , gedateerd 27 juni 2003, genummerd 2003255, ten bedrage van € 1.365.525,00, onder vermelding "courtage inzake de verkoop van het project [a-straat] Fase I aan [L] te Hamburg, Duitsland", (D-066).
Alle bovengenoemde nota's zijn voorzien van een stempel met de accordering en betalingsgegevens.”
7.3
De toelichting op het middel bevat allereerst de klacht dat uit de in de bewezenverklaring genoemde facturen niet blijkt dat er diensten geleverd zijn
voor
[A] . Die klacht kan voor verwarring zorgen; de kern van het verwijt is immers dat er voor [A] geen diensten zijn verricht dan wel niet ter hoogte van het opgenomen factuurbedrag. Volgens het hof is er sprake van spookfacturen. Het gaat de steller van het middel er echter om dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat er aan [A] geleverde diensten zijn gefactureerd.
7.4
Uit de bewijsvoering blijkt dat de facturen verzonden zijn aan [A] , deze door dit bedrijf geaccordeerd zijn en voorzien van betalingsgegevens en in de facturen melding wordt gemaakt van verschillende diensten.
Daarnaast heeft het hof in aanmerking genomen dat – bijzondere gevallen daargelaten – de rechtspersoon aan wie de factuur gericht is beschouwd kan worden als het bedrijf waaraan de diensten zijn gericht. Gelet op deze niet onbegrijpelijke vaststellingen, is de bewezenverklaring in zoverre toereikend gemotiveerd.
7.5
Daarnaast kan volgens de steller van het middel uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgen dat de diensten die vermeld staan op een op 7 februari 2002 gedateerde factuur van [F] B.V. (hierna: [F] ) aan [A] niet, dan wel niet ter hoogte van het opgenomen factuurbedrag zijn geleverd en/of verricht. Het middel klaagt hierover terecht. Uit bewijsmiddel 16 volgt weliswaar dat [F] op 7 februari 2002 een factuur, genummerd 020201, ten bedrage van € 134.999,55 (D-063), heeft gestuurd naar [A] , maar dat hier niet een (volledige) prestatie tegenover stond volgt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen. De tot het bewijs gebezigde verklaring van de directeur van [F] toont dit niet aan, aangezien daaruit slechts blijkt dat zijn bedrijf daadwerkelijk betrokken is geweest bij de onderhandelingen voor [A] en dat hij de factuur van 7 februari 2002 een logisch gevolg acht van een eerder afgesproken honorarium voor advieswerkzaamheden (bewijsmiddel 24). In het licht van die verklaring, acht ik de enkele omstandigheid dat de verdachte zich het bedrijf [F] niet meer herinnert onvoldoende om aan te nemen dat de betreffende factuur vals is (bewijsmiddel 29).
7.6
Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden. Door weglating van het gewraakte onderdeel uit de bewezenverklaring, wordt de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd namelijk niet aangetast, terwijl ook de kwalificatie van het bewezenverklaarde ongewijzigd blijft. Deze klacht is dan ook tevergeefs voorgesteld.
7.7
Het middel kan niet tot cassatie leiden.
8. Het
vierde middel
bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 3 ten laste gelegde niet uit de gebruikte bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
8.1
Het middel borduurt voort op het tweede en derde (in de schriftuur abusievelijk aangeduid als derde en vierde) middel. Gelet op falen van de voornoemde middelen, deelt dit middel hetzelfde lot en faalt het.
9. Het
vijfde middel
klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden aangezien de stukken van het geding niet tijdig naar de griffie van de Hoge Raad zijn verzonden.
9.1
Namens de verdachte is op 24 januari 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 14 november 2018 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden met afgerond twee maanden is overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.
9.2
Het middel is terecht voorgesteld.
10. Het eerste tot en met het vierde middel falen. Met uitzondering van het tweede middel, kunnen zij afgedaan worden met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het vijfde middel slaagt.
10. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie, met verdere verwijzingen, het nieuwsbericht op
www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Hoge-Raad-der-Nederlanden/Nieuws/Paginas/Veroordelingen-in-Klimop-zaken-blijven-in-stand.aspx
.
B.F. Keulen en G. Knigge,
Strafprocesrecht
, Deventer: Kluwer 2016, p. 178-179.
HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:740.
Ik merk op dat de verdachte onder omstandigheden in redelijkheid op de toezeggingen van de minister van Justitie en Veiligheid aangaande het Openbaar Ministerie kan vertrouwen, zoals volgt uit HR 29 mei 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6273,
NJ
1978/358 m.nt. Van Veen en HR 22 mei 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6587,
NJ
1979/301 m.nt. Mulder.
F.C. Bakker,
Valsheid in geschrift
(diss. Groningen), Arnhem: Gouda Quint 1985, p. 97.
HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6354,
NJ
2008/74.
Vgl. HR 21 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8845,
NJ
2004/364 m.nt. De Jong inzake art. 207 Sr (meineed) waarin ten aanzien van de vraag of door een verbalisant niet vermelden van bepaalde gegevens in een ambtsedig proces-verbaal een ‘valse verklaring’ in de zin van genoemde wetsbepaling kan opleveren, wordt overwogen dat ‘niet uitgesloten [kan] worden dat in bijzondere gevallen de omstandigheid dat een of meer feiten niet in het relaas zijn opgenomen, tot gevolg heeft dat hetgeen wel is opgenomen een valse verklaring in de zin van art. 207 Sr oplevert. Daarvan kan sprake zijn indien een rechtsplicht bestaat tot het vermelden van een bepaald feit en die plicht – opzettelijk – is geschonden’.
HR 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7941,
NJ
2002/628.
Zie bijv. HR 10 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB4369,
NJ
1975/461; HR 9 oktober 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC1038,
NJ
1980/47 en HR 1 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB7741,
NJ
1986/328.
HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:345.
HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1392,
NJ
2016/319, rov. 2.3. De betreffende overwegingen zijn niet in de Nederlandse Jurisprudentie (NJ) gepubliceerd, maar wel op rechtspraak.nl te vinden.
Bewijsmiddel 11 en 12.
Zie met name bewijsmiddel 16.