ECLI:NL:RBNNE:2019:5247
Rechtbank NNE — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 19/3963
uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 december 2019 in de zaak tussen
Stichting Friese Milieufederatie, te Leeuwarden, verzoekster,
(gemachtigde mr. M.T. Hoen)
en
het college van burgemeester en wethouders van Ooststellingwerf, verweerder
(gemachtigde mr. L. Mathey).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen
: GroenLeven B.V.
, te Heerenveen.
(gemachtigde mr. E.A.W. Driest).
Procesverloop
Bij ongedateerd besluit (het bestreden besluit) heeft verweerder aan GroenLeven B.V. (vergunninghouder) een omgevingsvergunning verleend voor (het uitbreiden van) een zonnepark op de percelen kadastraal bekend als gemeente Oosterwolde sectie D, nummer 2201, 2202, 2203, 2204, Makkinga I 129, 131 t/m 134, 141, 142 en 144. Het besluit is op 28 juni 2019 ter inzage gelegd. De vergunning is verleend voor een periode van 30 jaren.
Verzoekster heeft hiertegen bij brief van 5 augustus 2019 beroep ingesteld (LEE 19/2903).
Bij brief van 18 november 2019 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brieven van 3 en 4 december 2019 is namens de derde-partij een schriftelijke reactie ingediend.
Bij brief van 4 december 2019 heeft verzoekster een nadere reactie ingediend.
Bij brief van 4 december 2019 heeft verweerder nadere stukken overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2019. Voor verzoekster is  verschenen [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] , bijgestaan door zijn gemachtigde. Voor de derde-partij is [naam 1] verschenen, eveneens bijgestaan door de gemachtigde.
Overwegingen
1.	Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.
Aangezien tijdig beroep is ingediend tegen het besluit waarop het verzoek betrekking heeft en deze rechtbank in de hoofdzaak bevoegd is, is voldaan aan het connexiteitsvereiste.
2.2.
De voorzieningenrechter stelt vast dat spoedeisend belang aanwezig is, omdat vergunninghouder op grond van de verleende vergunning een aanvang kan maken met de aanleg van het zonnepark en hiermee ook al is begonnen.
3.	De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
3.1.
Op 17 september 2018 heeft vergunninghouder een aanvraag om omgevingsvergunning ingediend voor de aanleg van een zonnepark. In de projectomschrijving is aangegeven dat ten zuidoosten van Oosterwolde een zonnepark wordt gerealiseerd. Op grond van een tijdelijke vergunning is het noordelijke deel van dit zonnepark reeds gerealiseerd (fase 1). Dit gedeelte heeft een oppervlakte van circa 8 hectare (ha) en een opgesteld vermogen van 6,17 megawatt (MW). Het voornemen is dit zonnepark uit te breiden met een tweede fase. Fase 2 heeft een oppervlakte van circa 45 ha en heeft een opgesteld vermogen van 46,9 MW. De vergunningaanvraag heeft betrekking op het gehele zonnepark, omdat ook voor fase 1 een meer permanente vergunning gewenst is.
3.2.
Verweerder heeft bij de behandeling van de aanvraag de uitgebreide voorbereidingsprocedure uit paragraaf 3.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) gevolgd. Het ontwerpbesluit is met ingang van 7 maart 2019 gedurende zes weken ter inzage gelegd. Verzoekster heeft een zienswijze ingediend.
3.3.
In de vergadering van 18 juni 2019 heeft de raad van de gemeente Oostellingwerf verklaard geen bedenkingen te hebben tegen de realisatie van onderhavig project.
3.4.
Bij bestreden besluit heeft verweerder de gevraagde vergunning met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3° van de Wabo verleend. Verweerder heeft vergunning verleend voor de volgende activiteiten:
 het bouwen van een bouwwerk;
 het uitvoeren van een werk of werkzaamheden.
 het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan.
4.1.
Ingevolge artikel 3.35, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) kan worden bepaald dat bij wet of een besluit van Onze Minister of een Onzer andere Ministers, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, kan worden bepaald dat de verwezenlijking van een onderdeel van het nationaal ruimtelijk beleid wenselijk maakt dat:
b: de voorbereiding en bekendmaking van nader aan te duiden, op aanvraag of ambtshalve te nemen besluiten wordt gecoördineerd, of
c: een inpassingsplan als bedoeld in artikel 3.28 van de Wro dan wel een wijziging of uitwerking van een inpassingsplan, wordt vastgesteld of een omgevingsvergunning wordt verleend waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wabo van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, en de voorbereiding en bekendmaking daarvan wordt gecoördineerd met de voorbereiding en bekendmaking van besluiten als bedoeld onder b.
Op grond van het tweede lid van artikel 3.35 van de Wro wordt in een wet of besluit als bedoeld in de aanhef van het eerste lid strekkende tot toepassing van dat lid, onder a of c, de Minister aangewezen die, in afwijking van artikel 3.28, tweede lid, van de Wro in de plaats treedt van burgemeester en wethouders en gezamenlijk met Onze Minister in de plaats treedt van de gemeenteraad.
4.2.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder ah, van de Elektriciteitswet 1998 wordt onder productie-installatie verstaan: een installatie, bestaande uit één of meer productie-eenheden, voor de opwekking van elektriciteit.
Op grond van artikel 9b, eerste lid onder b van de Elektriciteitswet 1998 is de procedure, bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro), van toepassing op de aanleg en uitbreiding van een productie-installatie, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net, met een capaciteit van ten minste 50 MW, indien het betreft een installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit anders dan met behulp van windenergie.
Ingevolge artikel 9b, vierde lid, kan Onze Minister, indien, in aanmerking genomen de omvang, aard en ligging van een installatie als bedoeld in het eerste of tweede lid, alsmede het aantal voor de aanleg of uitbreiding van die installatie benodigde besluiten, redelijkerwijs niet valt te verwachten dat toepassing van de procedure, bedoeld in het eerste of tweede lid, de besluitvorming in betekenende mate zal versnellen of daaraan anderszins aanmerkelijke voordelen zijn verbonden, bepalen dat:
a. geen van de procedures, bedoeld in artikel 3.35, eerste lid,
b. uitsluitend de procedure, bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, aanhef en onderdeel a,
c. uitsluitend de procedure, bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, aanhef en onderdeel b, of
d. de procedure, bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, aanhef en onderdeel a, gevolgd door de procedure, bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet ruimtelijke ordening, van toepassing zijn of is op de aanleg of de uitbreiding van die installatie. Onze Minister hoort de producent en de betrokken bestuursorganen over een voornemen toepassing te geven aan de bevoegdheid, bedoeld in de eerste volzin.
Op grond van artikel 9c, eerste lid van de Elektriciteitswet 1998 is Onze Minister de aangewezen minister, bedoeld in artikel 3.35, tweede en derde lid, van de Wro.
Productie-installatie
5.1.
De voorzieningenrechter ziet zich voor de vraag gesteld of verweerder in onderhavig geval bevoegd is een omgevingsvergunning te verlenen. Daarvoor dient te worden beoordeeld of het zonnepark een productie-installatie is met een capaciteit van ten minste
50 MW in de zin van de Elektriciteitswet 1998.
5.2.
Een productie-installatie is in de Elektriciteitswet 1998 gedefinieerd als een installatie, bestaande uit één of meer productie-eenheden, voor de opwekking van elektriciteit. Uit de stukken betreffende de geschiedenis van de totstandkoming van de Wijziging van de Elektriciteitswet 1998, de Mijnbouwwet en de Gaswet in verband met toepassing van de rijkscoördinatieregeling op energie-infrastructuurprojecten (verder: memorie van toelichting) blijkt dat er sprake is van één productie-installatie indien eenheden zodanig geografisch, technisch, functioneel en organisatorisch met elkaar samenhangen dat sprake is van één productie-installatie (Kamerstukken II 2007/08, 31 326, nr. 3, p. 5). Deze criteria zijn niet cumulatief.
5.3.
In geschil is of fase 1 en 2 van het zonnepark tezamen als één productie-installatie moeten worden aangemerkt. De voorzieningenrechter stelt vast dat de voor de duur van 30 jaar verleende omgevingsvergunning betrekking heeft op zowel fase 1 als fase 2 van het zonnepark. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat fase 1 en 2 van het zonnepark naast elkaar zijn gesitueerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is gelet op die ligging in ieder geval sprake van geografische samenhang tussen fase 1 en 2 van het zonnepark zodat reeds hierom sprake is van één productie-installatie. De stellingen van vergunninghouder dat er geen sprake is van technische samenhang en dat exploitatie door verschillende partijen zal plaatsvinden, doen aan het vorenstaande niet af nu geen sprake is van cumulatieve voorwaarden.
5.4.
Ook is er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een uitbreiding van de productie-installatie met alleen fase 2 nu de verleende omgevingsvergunning beide fasen van het zonnepark omvat. Dat betoog faalt.
Vermogen productie-installatie
6.1.
Vervolgens moet worden beoordeeld of de capaciteit van de productie-installatie meer dan 50 MW bedraagt.
6.2.
Vergunninghouder heeft aangevoerd dat voor het bepalen van het vermogen van de productie-installatie aangesloten moet worden bij de hoeveelheid stroom die door de panelen aan het net worden geleverd, namelijk de geproduceerde wisselstroom (AC-vermogen). De geproduceerde wisselstroom die op het net wordt geleverd is ongeveer 25% lager dan het nominale vermogen gelijkstroom (DC-vermogen). Fase 1 en 2 van het zonnepark produceren in totaal 41,95 MW nominaal AC-vermogen, zodat de coördinatieregeling niet van toepassing is. Bij het bepalen van de hoogte van subsidie die op grond van het Besluit Stimulering duurzame energieproductie (SDE) wordt volgens vergunninghouder ook alleen rekening gehouden met het AC-vermogen.
6.3.
De voorzieningenrechter overweegt dat de Elektriciteitswet 1998 geen regels bevat voor het bepalen van het vermogen van een productie-installatie. Anders dan vergunninghouder betoogt wordt in artikel 9b van de Elektriciteitswet 1998 geen onderscheid gemaakt tussen nominaal (DC) vermogen gelijkstroom en (AC) vermogen wisselstroom. Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2007/08, 31 326, nr. 3, p. 3-5) blijkt dat de in artikel 9b van de Elektriciteitswet 1998 genoemde capaciteit van 50 MW aansluit bij de grens uit de MEP voor grootschalige installaties. Op grond van deze – inmiddels vervallen – Subsidieregeling Milieukwaliteit van Elektriciteitsproductie (MEP) werd onder meer subsidie verleend voor productie-installaties met een nominaal elektrisch vermogen van meer dan 50 MW (artikel 3 van de MEP). Het begrip "nominaal elektrisch vermogen" werd in deze regeling niet gedefinieerd.
De MEP-regeling is inmiddels opgevolgd door het Besluit Stimulering duurzame energieproductie (SDE). In de daarop gebaseerde Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie (RDE), wordt het begrip nominaal vermogen gedefinieerd als het maximale vermogen van de productie-installatie dat onder nominale condities benut kan worden voor de productie van hernieuwbare elektriciteit en wat door de leverancier gegarandeerd wordt bij continu gebruik.
6.4.
Gelet op het onder 6.3. overwogene ziet de voorzieningenrechter aanleiding om voor het bepalen van de capaciteit van de productie-installatie in dit geval aan te sluiten bij de definitie van het begrip “nominaal vermogen” uit de RDE.
Vergunninghouder heeft ter zitting toegelicht dat het maximale nominale vermogen van het zonnepark het DC-vermogen is. Volgens vergunninghouder bedraagt het maximale  nominale (DC) vermogen voor fase 1 6,17 MW en voor fase 2 46,9 MW. Dat betekent dat het  totale maximale nominale vermogen 53,1 MW bedraagt. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee sprake van een productie-installatie met een capaciteit van meer dan 50 MW als bedoeld in artikel 9b van de Elektriciteitswet 1998.
7. Vorenstaande brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de coördinatie-regeling van artikel 3.35 van de Wro van toepassing is op de aanvraag voor het zonnepark. Daarmee ligt de bevoegdheid om te beslissen over een dergelijk project bij de Minister van Economische Zaken.
Dat de minister, zoals verweerder stelt, vaak gebruik maakt van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 9b, vierde lid van de Elektriciteitswet 1998 af te zien van het voorbereiden van een inpassingsplan en het coördineren van andere besluiten, maakt dit niet anders. Een beslissing van de minister op grond van die bepaling ontbreekt immers. De voorzieningenrechter komt dan ook tot het voorlopig oordeel dat het bestreden besluit onbevoegd genomen is.
Artikel 6:22 Awb
8. Aangezien naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake is van een bevoegdheidsgebrek ziet de voorzieningenrechter – anders dan door partijen verzocht – geen aanleiding om toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het gebrek te passeren en met toepassing van artikel 8:86 van de Awb ook uitspraak te doen in de hoofdzaak. Anders dan de in door vergunninghouder aangehaalde jurisprudentie (ECLI:NL:RVS:2012:BX2555) heeft de bevoegde Minister het besluit in dit geval niet voor zijn rekening genomen en evenmin meegedeeld te kunnen instemmen met het besluit van verweerder. Verder betrekt de voorzieningenrechter dat namens verweerder ter zitting is meegedeeld dat de bevoegde Minister op korte termijn kan beslissen over de eventuele toepassing van artikel 9b, vierde lid, van de Elektriciteitswet 1998.
9. Gelet op vorenstaande overwegingen betwijfelt de voorzieningenrechter of het bestreden besluit in beroep stand zal kunnen houden, zodat een belangenafweging dient plaats te vinden. Gelet op het feit dat door de aanleg van het zonnepark onherstelbare schade aan natuur en landschap kan worden toegebracht is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van verzoekster thans zwaarder dient te wegen dan dat van vergunninghouder.
10. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding het bestreden besluit te schorsen tot zes weken nadat op het beroepschrift is beslist.
11. Nu het verzoek wordt toegewezen zal de voorzieningenrechter verweerder veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten worden onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 1.036,78 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 512,- per punt en € 12,78 reiskostenvergoeding). Tevens dient verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
 wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
 schorst het bestreden besluit tot zes weken na de uitspraak op het beroepschrift;
 veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van
€ 1.036,78 ;
 bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door hen betaalde griffierecht van
€ 345,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.S. van den Berg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.M. Veenstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2019.
griffier													voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op: