ECLI:NL:GHDHA:2019:3239
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.252.030/02
Beschikking van 17 december 2019
inzake
Opportunity Partners B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
verzoekster,
nader te noemen: O.P.,
advocaat: mr. D.J. Folgering te ‘s-Hertogenbosch,
tegen:
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
hierna te noemen: [verweerder],
advocaat: mr. P.C. van As te Nieuwegein,
De procedure
1.1.
Bij verzoekschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 16 januari 2019, heeft O.P. verzocht om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.
1.2.
Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 28 februari 2019, heeft [verweerder] het verzoek bestreden.
1.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 september 2019. Partijen hebben hun zaak mondeling doen toelichten, O.P. door mr. [NAAM], en [verweerder] door mr. [NAAM]. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
Beoordeling van het verzoek
2.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Onder zaaknummer 200.252.030/01 is bij dit hof een geding (hierna: de hoofdprocedure) aanhangig tussen partijen.
De hoofdprocedure betreft een hoger beroep, ingesteld door O.P., van een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 september 2018 (hierna: het vonnis). In dit vonnis heeft de rechtbank de vordering van O.P. om - samengevat - voor recht te verklaren dat [verweerder] onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld en [verweerder] te veroordelen tot betaling van de daardoor geleden schade, afgewezen.
b. Achtergrond van het geschil is een investering door O.P. in 2007 in InnoConcepts B.V. (hierna: InnoConcepts), die op 23 december 2010 in staat van faillissement is verklaard. [X] (hierna: [X]) was ten tijde van de totstandkoming van de investering verbonden aan O.P. Op 20 december 2007 zijn [verweerder] en [X] ingeschreven als bestuurders van InnoInvest B.V. (hierna: InnoInvest), de vennootschap die is opgericht met het oog op de investering door O.P. in InnoConcepts.
c. In de hoofdprocedure heeft O.P. zich beroepen op een e-mail van 26 augustus 2007 die door de curator in de administratie van InnoConcepts is aangetroffen en op andere bevindingen van de curator. De rechtbank heeft aan haar oordeel – samengevat weergegeven – ten grondslag gelegd dat de e-mail van 26 augustus 2007 een zorgwekkend beeld oproept van de toestand binnen InnoConcepts, maar dat deze mail en het rapport van de curator onvoldoende zijn om persoonlijk onrechtmatig handelen van [verweerder] aan te nemen. De rechtbank overweegt daarnaast dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat [verweerder] feitelijk bestuurder was van InnoConcepts, zodat aansprakelijkheid van [verweerder] tegenover O.P. in die hoedanigheid niet is komen vast te staan. Voorts is volgens de rechtbank onvoldoende gebleken dat het (met name) [verweerder] is geweest die verantwoordelijk was voor wanbeleid binnen InnoConcepts, zodat [verweerder] ook in zijn hoedanigheid van bestuurder van InnoInvest niet aansprakelijk is.
d. O.P. is een holding- en investeringsmaatschappij. [Y] (hierna: [Y]) is één van de bestuurders van O.P. O.P. heeft de vordering op [verweerder] waar bovengenoemde zaak op ziet bij akte van cessie van 6 februari 2017 verkregen van VDW Holding B.V., die voorheen handelde onder de naam Opportunity Partners B.V. Voor zover deze beschikking betrekking heeft op de periode voorafgaand aan deze cessie wordt met O.P. gedoeld op de cedent, de verkoper van de vordering op [verweerder]. Voor zover deze beschikking betrekking heeft op de periode na de cessie, heeft de naam O.P. betrekking op de cessionaris, de verkrijger van de vordering op [verweerder].
2.2.
Het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten is gedaan in het kader van de hoofdprocedure.
2.3.
Ingevolge art. 186 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan de rechter tijdens een aanhangig geding, in gevallen waarin bij wet het bewijs door getuigen is toegelaten, op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor bevelen.
Ingevolge art. 187, lid 3 aanhef en onder b Rv houdt het verzoekschrift in de feiten of rechten die men wil bewijzen.
De feiten of rechten die men wil bewijzen zijn van belang, nu de rechter dient te controleren of deze relevant en betwist zijn in het kader van de aard en het beloop van de rechtsvordering. De verzoeker dient het feitelijk gebeuren waarover hij getuigen wil doen horen, zodanig te omschrijven dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben.
2.4.
O.P. stelt dat zij getuigen wenst te laten horen omtrent de feiten en de grondslagen van haar vordering op [verweerder]. Zij wenst met de getuigenverhoren duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de rol, de verantwoordelijkheden en het (verwijtbaar) handelen van [verweerder] ten tijde van het aangaan van de investering door O.P. en in de periode daarna. Daarbij wenst zij de focus te leggen op:
i. De wijze waarop [verweerder] O.P. heeft bewogen om de investering aan te gaan;
ii. De verschillende hoedanigheden waarin [verweerder] bij de investeringsconstructie was betrokken;
iii. De centrale rol die [verweerder] vervulde binnen InnoConcepts;
iv. Het (door de curator geconstateerde) wanbeleid binnen InnoConcepts en haar groepsvennootschappen en de rol van [verweerder] hierbij;
v. Het aandeel van [verweerder] in het faillissement van InnoConcepts.
2.5.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek hebben partijen verklaard dat de feiten die de rechtbank in het vonnis heeft vastgesteld niet in geschil zijn. Derhalve is niet in geschil dat [verweerder] de e-mail van 26 augustus 2007 heeft geschreven en wat de inhoud daarvan is. In het verzoekschrift heeft O.P. uitvoerig verwezen naar het rapport van de curator. [verweerder] betwist niet dat de curator het rapport heeft geschreven en wat de woordelijke inhoud daarvan is. [verweerder] stelt wel aan de orde dat het rapport van de curator een concept is en betwist de conclusies die de curator heeft getrokken als onvolledig en onvolmaakt. Ook over de overige feitelijkheden die in het verzoekschrift worden genoemd bestaat geen verschil van mening dat zij zich hebben voorgedaan; eventueel is wel in geschil welke betekenis aan die feiten moet worden gehecht.
[verweerder] heeft in zijn verweerschrift aangevoerd dat O.P. in eerste aanleg in de hoofdprocedure een vijf pagina’s tellende verklaring van [X] heeft overgelegd die in deze procedure niet is overgelegd en dat O.P. niet heeft aangegeven wat [X] meer of anders kan verklaren. Dat [X] heeft verklaard en wat de inhoud van die verklaring is, wordt echter niet betwist. [verweerder] betwist wel de waarde van [X] als getuige en daarmee de waarde van de verklaring maar dit betreft geen te bewijzen feiten.
2.6.
Het hof is van oordeel dat voor zover O.P. getuigen wenst te horen omtrent de feiten die in het verzoekschrift gesteld worden, het verzoek moet worden afgewezen omdat zij bij een verhoor over onbetwiste feiten geen belang heeft (art. 149 lid 1 tweede volzin Rv) en de discussie over welke conclusie moet worden verbonden aan de feiten geen onderwerp kan zijn van een getuigenverhoor.
2.7.
Het hof constateert dat de e-mail van 26 augustus 2007 voor O.P. kennelijk aanleiding was om te veronderstellen dat zij is bedrogen en dat zij nu getuigen wil horen om de feiten die aantonen dat zij is bedrogen boven water te krijgen. Die feiten bevinden zich voor een groot deel al in het domein van O.P. aangezien [Y] en [X] direct betrokken zijn geweest bij de investering door O.P. in InnoConcepts. Van O.P. had verwacht mogen worden dat zij in ieder geval uiteen had gezet wat in haar visie de feitelijke gang van zaken is geweest zoals [Y] en [X] zich die herinneren – indien deze afwijkt van de feiten die niet in geschil zijn –, opdat deze gang van zaken (juist of niet juist) aan de getuigen kan worden voorgehouden.
2.8.
Nieuwe feiten die de vordering kunnen voeden anders dan de feiten die al in de procedure zijn ingebracht zijn echter niet gesteld. Uit het verzoekschrift komt naar voren dat O.P. gegevens wenst te verkrijgen over wat zich binnen InnoConcepts in een bepaalde periode heeft afgespeeld en welke rol [verweerder] daarbij heeft gespeeld, zonder dat zij een concrete aanzet geeft met betrekking tot wat zich daar zou hebben afgespeeld. Een voorlopig getuigenverhoor is niet bedoeld om verzoeker daardoor in staat te stellen aan de stelplicht te voldoen. O.P. volstaat met het aanvoeren van met als aandachtspunt geformuleerde stellingen die zij wil bewijzen. Weliswaar behoeft zij de feiten die zij door het voorlopig getuigenverhoor wil bewijzen niet nauwkeurig aan te duiden, maar O.P. geeft geen begin van precisering van feiten (die in geschil zijn) naar tijd, plaats, activiteit en verdere omstandigheden die zij de getuigen wil voorhouden om hen daarover te bevragen. Daarmee is het feitelijk gebeuren waarover O.P. getuigen wil doen horen, onvoldoende omschreven en is onvoldoende duidelijk op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben.
Dit betekent dat het verzoekschrift niet voldoet aan de in art. 187, lid 3 aanhef en sub b Rv gestelde eis.
2.9.
Voor zover het verzoek  voldoende is gemotiveerd om als verzoek aan de eis van art. 187, lid 3 aanhef en sub b Rv te voldoen, constateert het hof dat voor zover concrete feiten en omstandigheden zijn genoemd, die feiten niet betwist zijn. In zoverre heeft O.P. geen belang bij het verzoek. Voor zover het verzoek andere dan die niet betwiste feiten betreft, constateert het hof dat O.P. het voorlopig getuigenverhoor zo wil toepassen dat zij naar eigen goeddunken allerlei haar welgevallige informatie ten laste van [verweerder] wil verzamelen en als het ware op goed geluk allerlei informatie van de getuigen bijeen wil brengen in de hoop dat zij informatie aantreft die relevant is voor de procedure. Het voorlopig getuigenverhoor is echter geen opsporingsmiddel om geheel onbekende feiten aan het licht te brengen. Het verzoek  van O.P. moet in zoverre worden gekwalificeerd als een “fishing expedition”. Voor dat doel is  de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor  niet gegeven. In zoverre is sprake van misbruik van bevoegdheid.
2.10.
Het verzoek van O.P. is dus op de hiervoor weergegeven gronden niet toewijsbaar. De overige bezwaren van [verweerder] behoeven geen bespreking.
O.P. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen.
Beslissing
Het hof:
wijst het verzoek van O.P. af;
veroordeelt O.P. in de kosten van dit geding, aan de zijde van [verweerder] tot aan deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en € 2.148,-- aan salaris van de advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C.M. van Dijk, G.C. de Heer en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.