ECLI:NL:GHAMS:2018:2730
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer gerechtshof				: 200.019.031/02
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 311791/HA ZA 05-842
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 juli 2018
inzake
[X] HOLDING B.V.
(als rechtsopvolger van KAARSENFABRIEK PARCAN B.V.),
gevestigd te Heiloo,
appellante,
advocaat: mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam,
tegen
1
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2.
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.
((mede) als rechtsopvolgster van  SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ ERASMUS N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
3.
AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V.
(voorheen genaamd dan wel als rechtsopvolgster van FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.),
gevestigd te Amstelveen,
4.
GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.
,
gevestigd te Diemen,
5.
AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
6.
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
7.
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
((mede) als rechtsopvolgster van NIEUWE HOLLANDSE LLOYD SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.),
gevestigd te Zoetermeer,
8. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
ST. PAUL TRAVELERS INSURANCE COMPANY LIMITED
,
gevestigd te Amsterdam,
9.
HDI VERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
10. de vennootschap naar Zwitsers recht
ZURICH VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT
,
gevestigd te Zurich (Zwitserland) en kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
11. de vennootschap naar Duits recht
GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS-AG
,
gevestigd te Keulen (Duitsland) en kantoorhoudende te Amsterdam,
12.
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Zoetermeer,
geïntimeerden,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
1
Verder verloop van het geding
Appellante wordt hierna wederom aangeduid als [X] en haar rechtsvoorgangster als Parcan; geïntimeerden 1-7 worden aangeduid als Allianz c.s.
In deze zaak heeft het hof op 22 december 2016 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Bij voormeld tussenarrest zijn R.J.W. van der Wal, H.J. van Calcar en C. Kortleve (hierna: de deskundigen) benoemd als deskundigen ter beantwoording van een aantal vragen. De deskundigen hebben een deskundigenbericht met bijlagen ingeleverd bij het hof, gedateerd op 15 februari 2017 (hierna: het deskundigenbericht).
Vervolgens heeft [X] een memorie na deskundigenbericht genomen, waarop Allianz c.s. bij antwoordmemorie na deskundigenbericht hebben gereageerd.
Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1.
Het hof heeft de deskundigen verzocht een - gemotiveerd - antwoord te geven op de volgende vragen:
Bestond in 2002 ter beurze  een (vast) gebruik ten aanzien van de uitleg door de betrokken verzekeraar(s) en beursmakelaar(s) van een loss-limitbepaling als de onderhavige?
Nota Bene: bij de beantwoording van deze vraag gaat het om het al dan niet bestaan van een (vast) gebruik; het is niet de bedoeling dat de deskundigen bij gebreke daarvan hun eigen visie geven op hoe de loss-limitbepaling moet worden uitgelegd.
Zo het antwoord op vraag 1 positief is, hoe luidde dit gebruik?
Zo het antwoord op vraag 1 positief is, hoe wordt dit gebruik toegepast in een geval als het onderhavige, waarbij een verzekerde som van € 14.913.131,= (89,5% hiervan bedraagt € 13.347.252,=) en een loss-limit van € 7.500.000,= zijn overeengekomen, terwijl door verzekeraars is ingetekend voor 89,5% en de schade uitstijgt boven de € 7.500.000,=?
Heeft u voor het overige nog opmerkingen die van belang zijn?
2.2.
De deskundigen hebben op of omstreeks 15 februari 2017 een concept voor het deskundigenbericht opgesteld en dit aan (de advocaten van) partijen gezonden. [X] heeft hierop gereageerd bij brief van mr. J.B. Londonck Sluijk van 22 maart 2017 en Alliaz c.s. bij brief van mr. P. Drion van 31 maart 2017. Bij notitie van 8 april 2017 zijn de deskundigen ingegaan op voormelde brief van mr. [NAAM]. Vervolgens hebben de deskundigen het (ondertekende) deskundigenbericht ingeleverd bij het hof en aan partijen gezonden. Hoewel het deskundigenbericht (nog steeds) is gedateerd op 15 februari 2017 gaat het hof er, kennelijk met partijen, van uit dat het dateert van nadien; in het deskundigenbericht worden voormelde brieven en notitie (van ná 15 februari 2017) genoemd in nummer 11 en vermeld op de lijst met bijlagen, terwijl ze ook feitelijk zijn aangehecht. [X] vermeldt in haar opsomming van de stukken als datum van het rapport 25 april 2017.
2.3.1.
Het hof begrijpt uit het deskundigenbericht en de bladzijden 55-57 van Les 2 cursus Brandverzekeringstechniek 2000 (bijlage 1 deskundigenbericht) dat op het moment van totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst tussen Parcan en Allianz c.s. ten aanzien van (de uitleg van) een loss-limit op de beurs een vast gebruik bestond (alinea 5.2 deskundigenbericht). Dit gebruik betrof met name het geval dat de herbouwwaarde van het verzekerde gebouw (bij totale vernietiging) aanzienlijk hoger lag dan de bouwkosten voor een nieuw gebouw dat even functioneel zou zijn als het oude gebouw, denk aan een kerk of klooster (alinea 6.4; zie ook bijlage 1 met name pagina 55). Er is dan in feite sprake van onderverzekering (in de zin van art.7:958 BW), zij het dat men zich deze bewust is. Door een loss-limit op te nemen die overeenkwam met de bouwkosten voor nieuwbouw werd bereikt dat de premie lager was, terwijl bij verlies van het oude gebouw met de verzekeringsuitkering een nieuw gebouw met dezelfde functionaliteit kon worden opgericht. Het opnemen van een loss-limit in de verzekeringsovereenkomst tussen Parcan en Allianz c.s. had echter een andere achtergrond, namelijk om voltekening door verzekeraars te bereiken; door het opnemen van de loss-limitbepaling werd het bedrag dat moest worden uitgekeerd beperkt waardoor het voor de verzekeraars aantrekkelijker werd in te tekenen of het percentage te verhogen (alinea 6.5 van het deskundigenbericht). Voorts is een bijzonderheid dat de polis uiteindelijk niet werd volgetekend nu de deelname door verzekeraars bleef steken op 89,5%, aldus nog steeds het deskundigenbericht.
2.3.2.
Uit de vorige rechtsoverweging volgt dat het hof het deskundigenbericht aldus begrijpt dat in 2002 ten aanzien van (de uitleg van) een loss-limit op de beurs een vast gebruik bestond. De ratio van een loss-limit waarvoor een vast beursgebruik bestond - met de uitkering een gebouw kunnen oprichten dat even functioneel is als het oude gebouw maar (aanmerkelijk) goedkoper dan de herbouwwaarde hiervan - doet zich in casu echter niet voor.  Het hof leest in het deskundigenbericht niet dat in een geval als het onderhavige - een loss-limit in combinatie met het niet volgetekend zijn van de polis - bij een schade die gelijk is aan of uitstijgt boven de loss-limit, op de beurs het vaste gebruik gold dat de verzekeraars gezamenlijk het volledige bedrag van de loss-limit moesten uitbetalen (en dus ieder voor zich een hoger bedrag moesten betalen dan overeenkomt met het percentage van de loss-limit waarvoor zij hadden ingetekend). Dit brengt met zich dat niet is komen vast te staan dat bij (de uitleg van) de onderhavige loss-limitbepaling (in de verzekeringsovereenkomst tussen Parcan en de verzekeraars) rekening moet worden gehouden met een vast beursgebruik.
2.3.3.
Overigens wordt in het deskundigenbericht wél vermeld dat een verzekeraar die voor 10% heeft ingetekend bij een loss-limit maximaal 10% van de loss-limit moet uitkeren (alinea 6.6). Volgens de lezing van het hof is deze bewering echter gebaseerd op een uitleg van de loss-limitbepaling (in de verzekeringsovereenkomst tussen Parcan en de verzekeraars)
door de deskundigen
, en niet op een uitleg volgens vast beursgebruik. Het hof laat deze en andere beschouwingen van de deskundigen waarbij de loss-limitbepaling door hen wordt uitgelegd buiten beschouwing (het hof had de deskundigen uitdrukkelijk gevraagd deze bepaling niet zelf uit te leggen).
2.4.
In het tussenarrest van 15 december 2015 is overwogen dat over de inhoud van een beurspolis in de regel niet wordt onderhandeld en gesteld noch gebleken is dat dat in het onderhavige geval anders is geweest, zodat de uitleg van de loss-limitbepaling vooral aan de hand van objectieve factoren dient te geschieden (rechtsoverweging 3.5). Allianz c.s. maken bezwaar tegen deze overweging en stellen dat tussen partijen vaststaat dat [A] een loss-limitbepaling heeft voorgesteld en dat tussen [A] en de verzekeraars (ieder voor zich) over de percentages is gesproken, zodat wel degelijk is onderhandeld.
Allianz c.s. hebben in zoverre gelijk dat de loss-limitbepaling en de percentages de inhoud van de overeenkomst mede bepalen, zodat in zoverre - door het voorstel van [A] en het op zich vaststaande overleg over de intekenpercentages - inderdaad is onderhandeld. Dit laat echter onverlet dat de voormelde overweging van het hof dat de loss-limitbepaling
vooral
moet worden uitgelegd aan de hand van objectieve factoren, juist is. Het woord
vooral
maakt duidelijk dat eventuele subjectieve factoren kunnen worden meegewogen, maar geen der partijen heeft gesteld dat over de inhoud van de polis en de loss-limitbepaling als zodanig (in de zin van de tekst en betekenis daarvan) is onderhandeld. Evenmin is gesteld dat is onderhandeld over de consequenties die het niet voltekenen zou hebben.
2.5.1.
[X] betoogt dat de loss-limitbepaling aldus moet worden uitgelegd dat wanneer 89,5% van de schade uitstijgt boven € 7.500.000,= tenminste € 7.500.000,= moet worden uitgekeerd, ook wanneer de polis (zoals in casu) niet is volgetekend. De beperking van 89,5% ziet op de verzekerde som en niet op de loss-limit van
€ 7.500.000,=, aldus [X] . Nu Allianz c.s. slechts 89,5% van de loss-limit van
€ 7.500.000,= verminderd met het eigen risico van € 5.000,= hebben uitbetaald, te weten het bedrag van € 6.708.025,=, dienen zij alsnog € 786.975,= aan [X] te voldoen (= € 7.500.000,= - € 6.708.025,= - € 5.000,=), aldus nog steeds [X] .
2.5.2.
Het hof gaat bij de uitleg van de loss-limitbepaling uit van het als zodanig vaststaande feit dat alvorens de verzekeringsovereenkomst tot stand kwam [A] (op verzoek van [B] ) als beursmakelaar van Parcan heeft geprobeerd haar, Parcans,  (brand)risico van € 14.913.131,= onder te brengen bij verschillende verzekeraars. Toen het onderbrengen van dit risico niet vlotte, heeft [A] - teneinde de deelnamebereidheid van verzekeraars te verhogen - voorgesteld een loss-limitbepaling in de polis op te nemen. Uiteindelijk is de polis - met daarin de loss-limitbepaling - voor 89,5% ondergebracht bij verschillende verzekeraars. Ten aanzien van de uitleg van een loss-limit in het onderhavige geval is geen (vast) beursgebruik komen vast te staan (rechtsoverweging 2.3). Het hof zal de loss-limitbepaling - bezien in het licht van de gehele polis - dus uitleggen zonder uit te gaan van een vast beursgebruik voor de uitleg van deze bepaling in het onderhavige geval. De stelplicht en bewijslast van de door haar voorgestane uitleg van de loss-limitbepaling rusten op [X] .
2.5.3.
Allianz c.s. voeren (onder meer) het verweer dat de door [X] voorgestane uitleg niet juist is omdat een gevolg hiervan zou zijn dat een verzekeraar die bijvoorbeeld intekent voor 25%, in het geval de polis wordt volgetekend bij een schade boven de € 7.500.000,= slechts gehouden is tot uitkering van 25% van € 7.500.000,=, maar in het geval de polis niet is volgetekend tot een (veel) hoger bedrag. Bij een dergelijke uitleg zouden de verzekeraars volledig zijn overgeleverd aan de inspanningen van de beursmakelaar om de polis volgetekend te krijgen, zonder dat zij enige zeggenschap zouden hebben in het bedrag waarvoor zij risico liepen. Nu tussen Allianz c.s. en [A] (als beursmakelaar) derhalve duidelijk moet zijn geweest dat deze uitleg niet strookte met de bedoeling van de (afzonderlijke) verzekeraars, was dit - omdat de kennis van [A] aan [X] moet worden toegerekend - ook voor [X] duidelijk, aldus nog steeds Allianz c.s. Het hof is van oordeel dat voormeld betoog van Allianz c.s. - met name dat de verplichting tot vergoeding van schade die elke verzekeraar op zich neemt niet afhankelijk kan zijn van de (toevallige) mate van intekening en daarmee van de bereidheid van andere verzekeraars om een deel van het risico te dragen - een sterke aanwijzing is voor de redelijkheid van de door hen voorgestane uitleg. [X] heeft hier te weinig tegenovergesteld.  Haar stelling dat Allianz c.s. (gezamenlijk) aan Parcan hebben voorgesteld 89,5% dekking van haar schade te verlenen tot de overeengekomen loss-limit, hetgeen - nu Allianz c.s. kennelijk zich ervan bewust waren dat niet was volgetekend - tot gevolg had dat Parcan er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verzekeraars bij een schade van boven de € 7.500.000,= in ieder geval dit bedrag zouden uitkeren, maakt dit niet anders. Mochten Allianz c.s. al hebben geweten dat het risico voor (slechts) 89,5% was ondergebracht en aan Parcan hebben voorgesteld om voor dit percentage dekking te verlenen, dan heeft dit enkele gegeven, zonder bijkomende (niet gestelde) omstandigheden, niet tot gevolg dat Parcan erop mocht vertrouwen dat Allianz c.s. bij een schade van boven € 7.500.000,=,  een bedrag € 7.500.000,= zouden uitkeren (en dus meer zouden uitkeren dan waartoe zij volgens hun percentages zouden zijn gehouden). Bovendien wordt het doen van een dergelijk gezamenlijk voorstel door Allianz c.s. betwist (memorie van antwoord nummer 6.3), terwijl [X] deze stelling enkel motiveert met een beroep op de brief van [A] aan [B] van 8 mei 2002, met name de citaten
“In aansluiting op ons faxbericht van 28 december 2001 kunnen wij mededelen dat wij, op basis van bijgaande dekkingsbevestiging, op dit moment 89% dekking hebben. (…) Voor de goede orde vermelden wij nog dat, in geval van schade, de maximum aansprakelijkheid voor verzekeraars EUR 7.500.000 bedraagt. (…) Graag vernemen wij van u of verzekerde met ons prolongatievoorstel akkoord gaat.”
. Daargelaten hoe deze citaten moeten worden gelezen, kan hieruit in elk geval geen  gezamenlijk voorstel door Allianz c.s. aan Parcan worden afgeleid omdat de brief is geschreven door [A] (die optrad namens [X] ) en niet door Allianz c.s. dan wel een vertegenwoordiger van hen. Om dezelfde reden kunnen de citaten er niet toe hebben geleid dat voormeld (door [X] gesteld) gerechtvaardigd vertrouwen bij [X] is ontstaan. Ten overvloede wordt overwogen dat [A] wist dat het intekenen op een beurspolis in het kader van co-assurantie door elke verzekeraar voor zich gebeurt, waarbij elke verzekeraar het percentage bepaalt waarvoor hij bereid is in het risico te delen  (en bij schade, betaalt). Die kennis wordt aan [X] toegerekend. Tegen deze achtergrond is voor gerechtvaardigd vertrouwen meer nodig dan de combinatie van een overschreden loss-limit en het niet volgetekend zijn van de beurspolis.
Hetgeen [X] voor het overige aanvoert maakt voormeld oordeel evenmin anders. Haar  beroep  op de bewoordingen van de polis, de correspondentie en de rekenvoorbeelden wordt steeds zodanig gemotiveerd betwist dat onvoldoende overblijft om tot de door haar voorgestane uitleg te concluderen. Nu [X] haar stellingen niet voldoende heeft toegelicht, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbod, daargelaten dat dit onvoldoende specifiek en/of relevant is. Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van € 786.975,=, vermeerderd met rente, moet worden afgewezen.
2.6.
De afwijzing van de (in hoger beroep ingestelde) vordering van [X] brengt met zich dat de grieven 1-3 falen. Nu ook grief 4 niet slaagt (rechtsoverweging 3.14 van het tussenarrest van 15 december 2015), zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Nu de kosten van de deskundigen (van € 10.033,=) door [X] zijn voldaan vindt ter zake hiervan geen proceskostenveroordeling plaats.
3
Beslissing
Het hof:
verklaart [X] niet ontvankelijk voor zover haar hoger beroep is gericht tegen geïntimeerden 8-12;
bekrachtigt het bestreden vonnis van 16 april 2008, voor zover gewezen tussen [X] en Allianz c.s.;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Allianz c.s. begroot op € 5.981,= aan verschotten en € 15.580,= voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.