ECLI:NL:GHSHE:2019:2220
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 20 juni 2019
Zaaknummer	: 200.260.007/01
Zaaknummers eerste aanleg	: C/03/260796 / FT RK 19/137 en C03/260798 / FT RK 19/138
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
en
[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] respectievelijk [appellante] ,
advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 21 mei 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 mei 2019, hebben [appellant] en [appellante] ieder voor zich het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en hen alsnog tot de schuldsaneringsregeling toe te laten.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 juni 2019. Bij die gelegenheid is [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM], gehoord. [appellante] is, met bericht van verhindering, niet ter zitting in hoger beroep verschenen.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 mei 2019;
- de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] d.d. 6 juni 2019;
- de ter zitting in hoger beroep door de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] overgelegde pleitnota.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] en [appellante] hebben ieder voor zich de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] en [appellante] blijkt een totale schuldenlast van
€ 337.627,20.
Daaronder bevindt zich een schuld aan [advocaten] Advocaten van
€ 163.932,08. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de verzoeken van [appellant] en [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] en [appellante] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw zijn geweest.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“2.4. 	Bij vonnis van 28 december.2010 is [de vennootschap] in staat
van faillissement verklaard. Verzoeker [appellant] was, zo blijkt uit het hierna te
melden vonnis van 25 juli 2018, enig bestuurder van deze vennootschap en ontving daarvoor een managementvergoeding.
Bij vonnis van 25 juli 2018 is door de rechtbank voor recht verklaard dat het handelen en/of
nalaten van [appellant] aangemerkt dient te worden als kennelijk onbehoorlijk
bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW), welk kennelijk
onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [de vennootschap]
De rechtbank heeft [appellant] vervolgens veroordeeld
tot betaling aan de curator in het faillissement van [de vennootschap] van
een bedrag gelijk aan het faillissementstekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen
volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW
daarover met ingang van de faillissementsdatum tot aan de dag van volledige betaling, tot
betaling van een voorschot van € 125.000,- op het te verwachten faillissementstekort,
vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang
van de faillissementsdatum tot aan de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van
de beslagkosten en de proceskosten van de curator in het faillissement, beiden eveneens te
vermeerderen met de wettelijke rente als hiervoor vermeld, onder bepaling dat de
beslissingen ten aanzien van de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zijn.
[appellant] heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld, zo heeft hij ter
zitting van 10 mei 2019 verklaard, omdat hij de kosten van een advocaat [NAAM].
Op de crediteurenlijst, die is gevoegd bij de schuldsaneringsverzoeken, is de vordering van
de curator in het faillissement van voormelde vennootschap vermeld voor een bedrag van
€ 163.932,08. De vordering maakt voor 48,6 % deel uit van de totale schuldenlast.
Hoewel het vonnis van 28 juli 2018 enkel betrekking heeft op verzoeker [appellant]
geldt de vordering ook voor zijn echtgenote, verzoekers zijn immers gehuwd in
wettelijke algehele gemeenschap van goederen.
Onder 5.4.4. van ‘Bijlage IV: Landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating
schuldsaneringsregeling’ bij het ‘Procesreglement verzoekschriftprocedures
insolventiezaken rechtbanken’ is vermeld dat van een situatie als bedoeld in artikel 288,
eerste lid, aanhef en onder b Fw (het te goeder trouw zijn van een schuldenaar) in beginsel
geen sprake is als in de in dat artikel genoemde periode van vijf jaar recent nieuwe schulden
van substantiële omvang of substantiële aard zijn aangegaan. De rechtbank is van oordeel
dat de bij vonnis van 28 juli 2018 ontstane schuld aan de curator in het faillissement van
[de vennootschap] zowel recent is als van substantiële omvang en aard.
De schuld bedraagt immers bijna de helft van de totale schuldenlast. De rechtbank acht
verzoekers dan ook niet te goeder trouw ten aanzien van het ontstaan van voormelde schuld.”
3.4.
[appellant] en [appellante] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] en [appellante] hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Uit de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht vloeit voort dat [appellant] zijn taak als bestuurder niet naar behoren heeft vervuld. Uit die verklaring als zodanig vloeit geen schuld voort, noch in de zin van verwijtbaarheid, noch in de zin van een betalingsverplichting. Dit wordt door de rechtbank miskend. Ten onrechte lijkt de rechter in eerste aanleg er van uit te gaan dat onderhavige "schuld" is ontstaan bij vonnis van 25 juli 2018, dus minder dan 5 jaar voor de datum van het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling. Voor zover de rechter in eerste aanleg daar in zijn oordeel vanuit gaat, is het oordeel onjuist. De onderhavige "schuld" is niet ontstaan uit hoofde van het vonnis van 25 juli 2018, maar betreft primair schulden die de gefailleerde vennootschap is aangegaan vóór de datum van het faillissement van 28 december 2010. Na die datum van 28 december 2010 zijn geen nieuwe schulden meer ontstaan. Alle schulden waarvoor [appellant] door de curator aansprakelijk wordt gehouden zijn dus ontstaan vóór 28 december 2010 en daarmee ouder dan 5 jaar.
Bovendien komt de rechtbank in eerste aanleg tot de onjuiste constatering dat er sprake is van schulden "te kwader trouw" in de zin van art. 288, lid 1 onder b Fw. Het gaat hier niet
om schulden die op enigerlei wijze met opzet zijn tot stand gebracht, noch om verwijtbaar nalaten, zoals het niet doen van belastingaangifte, noch is er sprake van onverantwoorde luxe-uitgaven. In zijn algemeenheid is hier geen sprake van schulden als bedoeld in art. 5.4.4 van de Landelijke Uniforme Beoordelingscriteria Toelating Schuldsaneringsregeling.
Zowel uit de overgelegde dagvaarding, als zeker ook uit de overgelegde conclusie van antwoord van de aansprakelijkheidsprocedure volgt dat hier geen sprake is van schulden te kwader trouw. [appellant] heeft in zijn administratieve bedrijfsvoering van de trappenfabriek (te zeer) vertrouwd op de integriteit van de vriend van zijn dochter. Het is die vriend die de zaak en de crediteuren (simpel gezegd) heeft belazerd en daar wordt [appellant] als bestuurder van de vennootschap op aangesproken. Dat is een aansprakelijkheid die enkel voortvloeit uit zijn hoedanigheid, niet uit zijn handelen en dat rechtvaardigt niet de conclusie dat er sprake is van kwade trouw.
Daarbij komt dat de rechtbank ten onrechte niet getoetst heeft aan de hardheidsclausule als bedoeld in art. 288, lid 3 Fw. Zou [appellant] al strikt formeel gesproken niet voldoen aan de criteria voor de toelating tot de schuldsaneringsregeling, dan is in ieder geval een toetsing aan de hardheidsclausule van toepassing en wordt daar uitdrukkelijk om verzocht. Die toetsing moet, in het geval van [appellant] , positief uitvallen. De omstandigheden die tot de schuld in kwestie hebben geleid, dat wil zeggen de schuld uit hoofde van de aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur, zijn niet meer aan de orde. De betreffende vennootschap is gefailleerd, de activiteiten zijn beëindigd en [appellant] heeft daarin ook geen zeggenschap meer. [appellant] is geen bestuurder van andere actieve vennootschappen en is ook geen ondernemer meer. Hij is gepensioneerd en zorgt voor zijn echtgenote die invalide is.
3.5.
Hieraan is door [appellant] en namens [appellant] en [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. Toegelicht is allereerst dat mw. [appellante] vanwege haar ziekte en invaliditeit niet bij de zitting aanwezig kan zijn.
[appellant] benadrukt dat hij ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden, allen bedrijfsmatig, te goeder trouw is geweest en dat dat al helemaal geldt voor [appellante] , die immers nooit bij de bedrijfsvoering van de voormalige (besloten) vennootschap van [appellant] betrokken is geweest en wiens aansprakelijkheid louter voortvloeit uit het feit dat zij en [appellant] in gemeenschap van goederen gehuwd zijn. Voorts geeft [appellant] aan dat deze schulden ook allemaal vóór 28 december 2010, de dag van het faillissement van zijn voormalige vennootschap, ontstaan zijn en dus niet in de laatste vijf jaren. Het gedrag van de vriend van zijn dochter waarop hij thans wordt aangesproken, dateert eveneens van voor die datum. Bovendien zijn het feitelijk ook geen gedragingen van hemzelf geweest. De aansprakelijkheid van [appellant] vloeit louter voort uit de formele positie die [appellant] als bestuurder binnen zijn vennootschap had. Zijn (aanstaande) schoonzoon had gelden aan de vennootschap onttrokken en daartoe administratieve en financiële gegevens vervalst zodat een en ander voor [appellant] verborgen zou blijven.
[appellant] doet in ieder geval ook een beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw nu hij geen ondernemer meer is, de vennootschap failliet is en hijzelf met pensioen en fulltime mantelzorger voor [appellante] is.
Desgevraagd erkent [appellant] dat bij het in het kader van het minnelijk traject aan zijn schuldeisers gedane aanbod geen rekening is gehouden met de overwaarde van de eigen woning van [appellant] en [appellante] . Wel heeft hij getracht zijn hypotheek te verhogen, wat niet gelukt is. Ook heeft hij de woning via een makelaar te koop gezet, maar zodra potentiële kopers lucht kregen van zijn benarde financiële positie waren zij niet langer bereid om de vraagprijs dan wel een bedrag dat deze vraagprijs benaderde te bieden. Daar komt nog bij dat in de woning ten bate van [appellante] ook allerlei aanpassingen zijn aangebracht die de verkoop bemoeilijken. Ook zijn de actuele woonlasten niet erg hoog en zouden, na verkoop van de woning, de huurlasten voor [appellant] en [appellante] wel eens hoger uit kunnen gaan vallen, hetgeen ook weer nadelig voor de schuldeisers zou zijn.
Tot slot merkt [appellant] op dat het contact met de curator aanvankelijk goed was maar nu niet meer en - daarnaar gevraagd - dat [appellante] , indien [appellant] niet tot de schuldsaneringsregeling wordt toegelaten, haar toelatingsverzoek niet wenst te handhaven.
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Uit artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw moet worden afgeleid dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de schuldenaar een poging dient te doen om aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. Indien de schuldenaar niet tot een buitengerechtelijke schuldregeling is gekomen dient het verzoekschrift een met redenen omklede verklaring te bevatten dat daartoe geen reële mogelijkheden zijn.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.6.2.
Het hof is van oordeel dat het aanbod dat [appellant] en [appellante] in het kader van het aan hun toelatingsverzoek voorafgaande minnelijk traject hebben gedaan niet het maximale aanbod is geweest nu de overwaarde van de woning van [appellant] en [appellante] bij de vaststelling van de hoogte van dit aanbod op geen enkele wijze is ingezet of meegenomen. Belangrijk uitgangspunt van schuldhulpverlening is dat de schuldenaar zich maximaal inspant om zijn schuldeisers terug te betalen. Daartoe dienen zowel het inkomen als de aanwezige bezittingen te worden ingezet. De eigen woning behoort als onroerend goed tot de bezittingen van de schuldenaar. Omdat de inspanningsverplichting van de schuldenaar vereist dat de opbrengsten van alle bezittingen worden aangewend ter voldoening van de schuld dient ook de overwaarde van de eigen woning – die gebaseerd op de diverse overgelegde stukken, waaronder taxatierapporten en de WOZ-waarde, minstens € 50.000,= maar waarschijnlijk meer kan bedragen - te worden meegenomen. Wanneer, zoals in onderhavig geval, er sprake is van problematische schulden kan verkoop van de woning onderdeel uitmaken van de oplossing van de schuldenlast. Als er sprake is van aanzienlijke overwaarde (als in deze aan de rode) en, zoals door [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld, herfinanciering niet mogelijk is, dan dient de woning in beginsel verkocht te worden en kan de vrijgekomen overwaarde worden ingezet voor de volledige of gedeeltelijke aflossing van de schulden.
Voor zover verkoop op dit moment vanwege de gezondheidssituatie van [appellante] al niet mogelijk zou zijn, dan zou daar niettemin in het voorstel aan crediteuren aandacht aan moeten zijn besteed. Hierbij zou dan kunnen worden toegelicht hoe en op welke wijze uiteindelijk crediteuren toch die overwaarde geheel of grotendeels tegemoet zouden kunnen zien in het kader van een minnelijk traject.  Dit is echter nagelaten.
3.6.3.
Hetgeen hiervoor is overwogen voert het hof reeds tot de slotsom dat [appellant] en [appellante] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun verzoek nu zij voorafgaand aan hun toelatingsverzoek geen deugdelijk minnelijk traject als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw hebben betracht.
3.6.4.
Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat ook indien [appellant] en [appellante] wel ontvankelijk in hun verzoek zouden zijn geweest zij op grond van het bepaalde in artikel 288 lid aanhef en sub b Fw niet tot de schuldsaneringsregeling zouden zijn toegelaten. Het hof overweegt hiertoe dat eerst bij vonnis van 25 juli 2018, na door [appellant] gevoerd inhoudelijk verweer,  door de rechtbank voor recht is verklaard dat het handelen en/of nalaten van [appellant] aangemerkt dient te worden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW), welk kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van zijn vennootschap. Daarbij heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het faillissementstekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van de faillissementsdatum tot aan de dag van volledige betaling, tot betaling van een voorschot van € 125.000,00 op het te verwachten faillissementstekort, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van de faillissementsdatum tot aan de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van de beslagkosten en de proceskosten van de curator in het faillissement, beide eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente als hiervoor vermeld. Dit onder bepaling dat de beslissingen ten aanzien van de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zijn. [appellant] heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld. Naar het oordeel van het hof is dan ook op de datum van dat vonnis in het kader van de in deze uit te voeren toets sprake het ontstaansmoment van deze schuld(en). Het betreft hier een omvangrijke schuld, conform de door [appellant] en [appellante] overgelegde schuldenlijst thans afgerond circa € 164.000,00, welke binnen de termijn van vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend en ingevolge het bepaalde in artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw niet te goeder trouw is ontstaan. Gezien de aard en omvang ervan zou deze schuld nadrukkelijk aan een toelating van [appellant] alsmede van [appellante] , met wie [appellant] immers in gemeenschap van goederen is gehuwd, in de weg hebben gestaan.
Ten aanzien van [appellante] geldt dan nog voorts dat indien alleen [appellant] in verband met de hiervoor bedoelde schuld niet zou zijn toegelaten tot de schuldsaneringsregeling namens [appellante] ter zitting in hoger beroep uitdrukkelijk is verklaard dat [appellante] haar verzoek wenst in te trekken indien en zodra het verzoek van [appellant] zou worden afgewezen en [appellante]  ook in dat geval en om die reden niet-ontvankelijk in haar beroep is zou zijn. Dit nu zij ten gevolge van die intrekking haar grieven tegen het vonnis waarvan beroep niet langer zou hebben gehandhaafd en het hof derhalve alsdan niet zou zijn toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling daarvan.
3.6.5.
Daarbij merkt het hof ten overvloede nog op dat alsdan ook het beroep van [appellant] en [appellante] op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw niet zou zijn gehonoreerd. Om van een bestendige wending ten goede te kunnen spreken zouden [appellant] en [appellante] los van de overige omstandigheden zich de afgelopen periode tenminste tot het uiterste hebben moeten inspannen om het maximale af te dragen aan de schuldeisers. Nu de eigen woning hiertoe (nog) niet is ingezet, is hiervan thans in ieder geval geen sprake.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] en [appellante] beiden niet-ontvankelijk in hun verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2019.