ECLI:NL:GHARL:2020:1875
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, sector handel
zaaknummer gerechtshof 200.226.340/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen) 167660)
arrest van 3 maart 2020
in de zaak van
1
De maatschapBeheer Den Ommelanden,
kantoorhoudend te Bedum,
hierna te noemen: Den Ommelanden,
2.
[appellant2] ,
wonende te [A] ,
3.
[appellant3] ,
wonende te [B] ,
4.
[appellant4] ,
wonende te [B] ,
5.
[appellant5] ,
wonende te [C] ,
hierna gezamenlijk aan te duiden als
Den Ommelanden
,
in eerste aanleg: eisers,
in hoger beroep: appellanten,
advocaat: mr. M. van Mourik, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Accon AVM Belastingadvies BV,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Accon AVM Accountants B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te Arnhem,
hierna gezamenlijk aan te duiden als:
Accon
,
in eerste aanleg: gedaagden,
in hoger beroep: gedaagde,
advocaat: mr. J.J. Vetter, kantoorhoudend te Amsterdam,
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 9 augustus 2017 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding tevens houdende grieven met als bijlage het bestreden vonnis;
- de memorie van antwoord;
- een akte inbrengen productie ter comparitie door Accon met productie 20;
- een akte overlegging producties door Den Ommelanden met producties p en q;
- een op 29 maart 2019 gehouden comparitie van partijen, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt.
2.2
Aan het slot van de comparitie hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald.
2.3
In hun dagvaarding met grieven hebben Den Ommelanden, verkort weergegeven, gevorderd dat het hof het bestreden vonnis van 9 augustus 2017 (HA ZA 16-126) van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het in eerste aanleg door den Den Ommelanden gevorderde alsnog volledig zal toewijzen met veroordeling van Accon in de kosten in beide instanties.
3
De feiten
3.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.2 tot en met 2.14) feiten vastgesteld die in hoger beroep in grief I ten dele zijn bestreden. Omdat, zoals hierna zal worden geoordeeld, grief I faalt en ook verder niet is gebleken van bezwaren tegen de vastgestelde feiten neemt het hof deze feiten tot uitgangspunt bij zijn verdere beoordeling van de zaak. De feiten laten zich, samen met wat verder is komen vast te staan en voor zover in hoger beroep relevant, als volgt weergeven.
3.2
Den Ommelanden c.s. is een maatschap waarin fysiotherapiepraktijken werden uitgeoefend. Appelanten 2 tot en met 5 zijn de maten van Den Ommelanden. In de “Maatschap Groepspraktijk Ommelanden” (hierna: de Groepspraktijk) worden eveneens fysiotherapiepraktijken uitgeoefend, maar deze maatschap werd gevormd door andere maten, die geen partij zijn in deze procedure.
3.3
Accon exploiteren onder de naam Accon avm adviseurs en accountants een accounts- en belastingadvieskantoor met diverse vestigingen en geven adviezen op fiscaal en financieel gebied.
3.4
Sinds 2011 onderhandelden Den Ommelanden en De Groepspraktijk over een overname van de fysiotherapiepraktijken van Den Ommelanden door De Groepspraktijk. Beiden hadden Accon als accountant maar in het kader van de onderhandelingen hadden zij ieder een eigen adviseur van de Vereniging van Artsen Automobilisten (hierna: VvAA).
Een verzoek door Den Ommenlanden aan Accon om voor haar als adviseur bij de onderhandelingen op te treden, hebben Accon geweigerd om belangenverstrengeling te voorkomen.
3.5
In een e-mail van 18 juni 2013 schrijft [D] van Ommelanden aan de overige bij de overname betrokkenen een e-mail met onder meer de volgende inhoud:
“Bij deze nodig ik jullie uit voor een bespreking m.b.t. de overname van de roerende en roerende goederen van het beheer. In het Swaithoes. We zijn al ruim twee jaar bezig met deze actie. Zo langzamerhand ben ik er wel klaar mee. Over en weer verwijten over vertragingen, de Zwarte Piet wordt dan weer hier en dan weer dar neergelegd. Erg bevorderlijk voor de missie die we vol goede moed zijn begonnen en die beide partijen naar mijn mening ook graag af zouden willen ronden. Als we als kemphanen tegenover elkaar blijven staan schiet het niet op. Straks moeten we nog een mediation traject gaan volgen....
Mijn idee is het om met elkaar om de tafel te gaan zitten en te benoemen wat de knelpunten zijn. Ik kan er wel een paar verzinnen: de taxatiewaarden, de rekening courantschuld van het beheer naar de werkmaatschap, het bedrag dat het beheer wil ontvangen, het bedrag dat de fth maatschap wil betalen en er zullen vast nog wel meer knelpunten zijn. Als we die boven water halen en daarin wederzijds de mogelijkheden verkennen, dan kunnen we volgens mij in één sessie wel besluiten of we het gaan doen en zo ja hoe en wanneer. Als we geschillen hebben tijdens de bijeenkomst, kunnen we met onze adviseurs even apart gaan zitten. Voor financiële vragen zit [E] erbij. (…)”
3.6
In een e-mail van 2 juli 2013 schrijft J.H. (Jeroen) Renkema (praktijkadviseur van de VvAA financieel-economisch adviesbureau bv) aan de overige betrokkenen, alsmede [E] van Accon (hierna: [E] ), onder meer het volgende:
“Goedemorgen,
Fijn dat er gisteren overeenstemming bereikt is over de overname van de activiteiten van beheer Den
Ommelanden. De gemaakte afspraken zijn als volgt:
Overname activiteiten en de activa per 1 oktober 2013 voor € 2.100.000,= onder voorbehoud financiering;
Overdrachtskosten (k.k.) worden gelijkelijk verdeeld, onderzocht wordt wat de mogelijkheden zijn betreffende vrijstelling van de betaling van overdrachtsbelasting;
Schadevergoeding NAM fonds worden gelijkelijk verdeeld;
Ik zal de afspraken vastleggen in een overname overeenkomst waarvan het concept op korte termijn aan alle partijen wordt toegezonden. [F] heeft gisteren notulen gemaakt, ik neem aan dat deze aan alle partijen worden toegezonden.”
3.7
Uit de overgelegde e-mails volgt dat er in 2013 vervolgens nog enkele concept koopovereenkomsten zijn verzonden.
3.8
De heer [G] (hierna: [G] ) heeft op 4 maart 2014 een e-mail verzonden aan [E] met onder meer de volgende inhoud:
“Dag [E] ,
We zitten in de eindfase van de onderhandelingen met het beheer.
De ABNAmro heeft de financiering uiteindelijk aangeboden met uitsluiting van het pand in Bedum, gezien de toekomstige ontwikkeling van een gezondheidscentrum aldaar (planning 2016).
Het eindbod voor het beheer is nu zodanig vormgegeven, dat we alles overnemen en voor Bedum een 3 jarig huurcontract afsluiten tegen een marktconforme huurprijs van 40.900 euro per jaar. We wachten nu op het uiteindelijke antwoord van de heren van het beheer, hopelijk horen we dat deze week.
Is er overeenstemming, dan zal overname denk ik plaats kunnen vinden per 1 mei a.s.
De bank vraagt naast de Jaarrekening nog om IB aangiften van alle maten (al in hun bezit), recente huurcontracten met de onderhuurders en een hernieuwde taxatie.
Dat alles is al in werking gezet.”
3.9
In een e-mail van 17 maart 2014 schrijft [G] aan [E] het volgende:
“Dag [E] ,
Vrijdag is de kogel door de kerk gegaan, we zijn akkoord over de overname van het beheer. Het wachten is nu op de jaarrekening 2013, de bank heeft die eigenlijk met enige spoed nodig, zodat we de zaak definitief rond kunnen breien.
Hoe snel kunnen jullie deze klaar hebben? We zouden het liefst zo snel mogelijk deze zaak afgehandeld hebben.”
3.10
In mei 2014 hebben de vennoten van Den Ommelanden aan Accon vragen gesteld betreffende de overname. Een aantal van die vragen heeft Accon beantwoord, waarbij zij desgevraagd onder meer het resultaat van de overname voor Den Ommenlanden c.s. heeft berekend. In haar e-mail van 14 mei 2014 aan de vennoten van Den Ommelanden schrijft [E] onder meer:
“Hierbij ontvangen jullie een overzicht over de gevolgen van de verkoop van Beheer Mts Den Ommelanden per 1 juni 2014.
Jullie hebben een aantal vragen gesteld over de voorgenomen verkoop per 1 juni 2014:
1. Wat is het resultaat van de verkoop per maat?
2. Hoe zal mijn vermogen er uit zien na de overname?
3. Wat is het voor- of nadeel als het voorschot van de managementvergoeding alvast in 2013 wordt genoten?
Aannames:
Er is rekening gehouden met het lopende resultaat 2014 van Beheer Maatschap Den
Ommelanden. Er is aangenomen dat het resultaat gelijk is aan de kapitaalopnames.
Er is gerekend met de verkoopprijzen zoals genoemd in de concept overeenkomst van overdracht nummer 2 (3-10-2013) en 3 (14 april 2014), zoals opgesteld door de VVAA.
Er is gerekend met de taxatierapporten van Voshoving per 26 maart 2013 en 26 maart 2014.
Er is een waarde gesteld voor het pand in Bedum van € 380.000, zoals vermeld in het
taxatierapport van Voshoving per 26 maart 2013. Er is geen rekening gehouden met een waarde drukkende factor die eventueel mee kan spelen, omdat er sprake is van een verhuurd pand.
Op het overzicht is geen accountantscontrole toegepast.”
3.11
In 2014 is een overeenkomst van overname tot stand gekomen waarbij door De Groepspraktijk onder meer vier van de vijf panden van Den Ommelanden werden gekocht. Een pand te Bedum bleef in eigendom achter bij Den Ommelanden. De akte met daarin de koopovereenkomst is op 11 augustus 2014 door partijen ondertekend.
3.12
Jegens de bank waren Den Ommelanden als gevolg van de verkoop gehouden de hypothecaire geldlening betreffende alle panden volledig af te lossen. De bank heeft een brief van 13 augustus 2014 aan de bij de overname instrumenterende notaris gezonden met daarin een aflosnota. Daarin werd op grond van de toepasselijke voorwaarden € 99.165,87 in rekening gebracht wegens vervroegde aflossing van de geldlening. De reden daarvoor was dat niet alle panden op 18 augustus 2014 aan De Groepspraktijk zijn geleverd.
3.13
Bij brief van 18 augustus 2014 heeft Den Ommelanden Accon geschreven:
Inzake de verkoop van onze praktijkpanden, inventaris, apparatuur en goodwill, hebben wij de expertise ingeroepen van uw organisatie om te berekenen wat we per maat over zouden houden aan kapitaal na de verkoop. Op 14 mei j.l. kregen wij van mevrouw [E] de berekening, tezamen met haar overwegingen. Op basis van dat advies hebben we besloten de verkoop door te laten gaan.
(…)
Als wij de juiste berekening hadden gekregen van ons kapitaal na de overdracht, dus inclusief boeterente, dan hadden wij de verkoop niet door laten gaan. Helaas kunnen we de verkoop niet meer tegengaan.
Wij vragen aan u hoe u ons probleem van de opgelegde boeterente denkt op te lossen.”
3.14
Accon hebben op deze brief afwijzend gereageerd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Den Ommelanden vorderen hoofdelijke veroordeling van Accon tot betaling van een bedrag van € 99.165,87. Als grondslag voor die vordering voeren Den Ommelanden aan dat bij het maken van de onder 3.5 genoemde berekening geen rekening is gehouden met de onder 3.7 genoemde boete wegens vervroegde aflossing. De boete was verschuldigd omdat niet alle panden werden verkocht maar het pand Bedum in eigendom bij Den Ommelanden achterbleef. Accon zijn, aldus Den Ommelanden, gehouden die schade te vergoeden.
4.2
De rechtbank heeft de vordering afgewezen met veroordeling van Den Ommelanden in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat Accon bij het maken van de omstreden berekening rekening had moeten houden met de hiervoor genoemde boeterente. De omvang van de opdracht en rol van Accon waren daarvoor, aldus de rechtbank te beperkt.
5
De beoordeling van de vordering en de grief
5.1
Den Ommelanden doen hun hoger beroep steunen op vier grieven. Grief I is gericht tegen de vaststelling van de feiten. Grief II stelt aan de orde dat de rechtbank het handelen door Accon heeft getoetst aan een onjuiste norm. Grief III strekt er toe dat Accon haar zorgplicht jegens Den Ommelanden hebben geschonden door geen rekening te houden met de boete voor te vroeg aflossen. De grieven II en III lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. Grief IV mist een zelfstandig karakter en zal daarom niet afzonderlijk worden besproken.
Grief I
5.2
Terecht merken Den Ommelanden op dat de rechtbank slechts appellanten onder 2 tot en met 4 als maten van Den Ommelanden heeft aangemerkt. Het hof zal deze kennelijke verschrijving bij de weergave van de feiten (ambtshalve) herstellen zodat Den Ommelanden geen belang hebben bij een afzonderlijke behandeling van grief I.
5.3
Voor het overige komt het betoog in grief I er op neer dat de rol en functie als accountant voor Accon onder de gegeven omstandigheden meebrachten dat zij kennis hadden van de omstandigheid dat gedeeltelijke verkoop van de panden zou leiden tot een boete. Dan wel dat zij deze kennis moest hebben vanuit de onderliggende bankstukken en overeenkomsten, door onderzoek te doen naar deze stukken dan wel door (de vennoten van) Den Ommelanden daarnaar te vragen. Dit betoog valt grotendeels samen met de inhoud van de grieven II en III en zal bij de behandeling daarvan aan de orde komen.
5.4
Grief I voor het overige en de grieven II en III
De strekking van deze grieven is dat Accon de op hen rustende zorgverplichting hebben geschonden door geen rekening te houden met de omstandigheid dat Den Ommelanden door de verkoop een boetebedrag verschuldigd zou worden, waarvan de ING bank op goede gronden betaling heeft gevorderd, dan wel door Den Ommelanden er niet op te wijzen dat die boete verschuldigd zou worden. Den Ommelanden hebben verder betoogd dat door de rechtbank een verkeerde norm is gehanteerd bij de beoordeling van de in dit geval op Accon rustende zorgplicht.
5.5
Het hof overweegt daarover het volgende. Den Ommelanden beroepen zich er terecht op dat Accon jegens hen onzorgvuldig hebben gehandeld. Accon althans [E] had opdracht te berekenen, althans heeft in haar hoedanigheid van accountant de vraag beantwoord, wat voor Den Ommelanden de financiële consequenties zouden zijn van de verkoop per 1 januari 2014. [E] spreekt in haar e-mail van 14 mei 2014 over
“de gevolgen van de verkoop”
en
“het resultaat per maat”
. Uit dezelfde mail volgt dat [E] bekend was met de omstandigheid dat tot die verkoop slechts een deel van de bedrijfspanden behoorde en dat die panden bij de bank waren gefinancierd. Ook uit de onweersproken stelling dat Accon al jaren de accountant van Den Ommelanden was, volgt dat (de medewerkers van) Accon wisten dan wel behoorden te weten dat de panden waren gefinancierd door de bank en dat er hypothecaire zekerheid ten behoeve van de bank op die panden rustte. Zij hadden daarom ten minste onderzoek moeten doen naar de contractuele effecten die de voorgenomen verkoop tot gevolg zou hebben. Een boete bij tussentijds aflossen is niet ongebruikelijk. Bij zo'n boete gaat het doorgaans om substantiële bedragen. [E] als financieel deskundige had behoren na te gaan of van zo'n boete sprake is en wat daarvan de effecten zijn.
5.6
Door zich te beperken tot een cijferopstelling zonder onderzoek van de onderliggende contractuele relatie met de bank heeft [E] , gelet op het voorgaande, haar zorgplicht jegens Den Ommelanden geschonden. Accon zijn voor de gevolgen van deze zorgplichtschending aansprakelijk.
5.7
Ervan uitgaande dat een of meerdere van de grieven slagen, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, zo nodig ambtshalve, rekening dienen te houden met de overige door Accon gevoerde verweren voor zover deze niet zijn prijsgegeven. In dat verband zou ook het causaliteitsverweer dat Accon heeft gevoerd aan de orde dienen te komen.
5.8
Accon heeft in eerste aanleg (CvA onder 1.1) betoogt dat causaliteit tussen het haar verweten handelen en de gestelde schade ontbreekt en heeft dat verweer in hoger beroep gehandhaafd. Daarover overweegt het hof het volgende.
5.9
Uit de hiervoor onder 3.5 en 3.6 aangehaalde e-mails blijkt dat partijen op 2 juli 2013 op hoofdpunten overeenstemming hadden bereikt aangaande verkoop door Den Ommelanden. Uit de daarop in 2013 volgende e-mails blijkt dat er op onderdelen tussen partijen nog overeenstemming moest worden bereikt en dat er conceptovereenkomsten zijn uitgewisseld (zie hiervoor onder 3.7).
5.10
Dit heeft uiteindelijk geleid tot de e-mail van 4 maart 2014 van [G] van Den Ommelanden aan [E] van Accon (zie hiervoor onder 3.8) waarin [G] bevestigt dat partijen in de eindfase van de onderhandelingen zitten. Uit de verdere inhoud van die e-mail blijkt dat dit de afronding betreft van de onderhandelingen en dat de bank al had ingestemd met de financiering. Deze e-mail wordt gevolgd door een e-mail van 17 maart 2014 van [G] aan [E] , met de veelzeggende woorden
“Vrijdag is de kogel door de kerk gegaan, we zijn akkoord over de overname van het beheer.”
(zie hiervoor onder 3.9).
5.11
Deze e-mailwisseling in onderling verband gelezen mondt uit in de koopakte van
11 augustus 2014 laat daarmee geen andere conclusie toe dan dat partijen in ieder geval op 17 maart 2014 bindende afspraken hadden gemaakt ten aanzien van de overname. Het gewraakte advies door [E] van Accon dateert van 14 mei 2014. Het (onvolledige c.q. onjuiste) advies van [E] kon daarom aan de hier bedoelde contractuele binding niet afdoen. Dat de akte waarin die overeenkomst is vastgelegd van later datum is, veranderd dat niet. De uit de nakoming van die overeenkomst voortvloeiende verschuldigdheid van de contractuele boete aan de bank was niet meer te voorkomen toen [E] haar advies gaf.
5.12
Daarnaast had Den Ommelanden haast om op basis van de gemaakte afspraken tot een afronding van de overname te komen. Het openbreken van de gemaakte afspraken zou tot gevolg kunnen hebben dat Den Ommelanden bleef zitten met incourante panden die niet langer in gebruik zouden zijn bij de (vertrekkende) jonge fysiotherapeuten. Den Ommelanden benadrukt die angst als drijfveer voor het zonder vertraging 'rondmaken' van de afspraken met de kopers. Kennelijk bestond er voor Den Ommelanden op het moment dat zij het advies van [E] ontving niet langer een weg terug.
5.13
Den Ommelanden hebben nog gesteld dat de andere maten zouden hebben meegewerkt aan een aanpassing van de overeenkomst als aan Den Ommelanden een correct advies was gegeven. Die stelling blijft echter zonder deugdelijke uitwerking en onderbouwing en het hof zal daaraan om die reden voorbij gaan. Met name de verwijzing in dit verband naar de als productie 1 bij conclusie van repliek overgelegde brief van [H] is daartoe onvoldoende. In het licht van het vorenstaande gaat het hof eveneens voorbij aan de subsidiaire stelling (grondslag) waarop Den Ommelanden haar vordering baseert, te weten  dat Accon haar de kans heeft ontnomen om met de Fysiotherapie Den Ommelanden een aanvullende afspraak te maken, alsmede dat laatstgenoemden daartoe bereid zouden zijn geweest. Ook deze stelling blijft zonder een toereikende onderbouwing en is om die reden onvoldoende.
5.14
Uit het vorenstaande volgt dat hoewel het gewraakte advies door Accon naar haar inhoud onzorgvuldig c.q. onjuist is, geen schade heeft kunnen doen ontstaan omdat Den Ommelanden toen jegens Beheer al contractueel gebonden was inzake de boete veroorzakende verkoop van een deel van de panden.
5.15
De conclusie is dat het slagen van de grieven I tot en met III wegens het causaliteitsverweer niet kan leiden tot het alsnog in hoger beroep toewijzen van de vorderingen van Den Ommelanden en derhalve tot vernietiging van het bestreden vonnis. Om die reden missen Den Ommelanden belang bij de behandeling van hun grieven en falen deze. Zoals reeds overwogen mist grief IV zelfstandig belang, zodat deze eveneens faalt.
6
Slotsom
Omdat de grieven falen, zal het bestreden vonnis van 9 augustus 2017 door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, tussen partijen gewezen worden bekrachtigd. Den Ommelanden zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, voor zover gevallen aan de zijde van Accon begroot op 2 punten, tarief V (€ 3.161,- per punt).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 9 augustus 2017 door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (zaaknummer / rolnummer: C/18/167660 / HA ZA 16-126);
- veroordeelt Den Ommelanden hoofdelijk in de proceskosten, die voor zover gevallen aan de zijde van Accon worden begroot op € 1952,- voor verschotten en € 6.322,- voor geliquideerd salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskosten;
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. H. de Hek en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
3 maart 2020.