ECLI:NL:RBMNE:2017:6220
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/436521 / HA ZA 17-317
Vonnis van 13 december 2017
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.P.A. Bos te Utrecht,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.F.J.M. van Rooy te Boxtel.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 juni 2017
het proces-verbaal van comparitie van 1 november 2017.
1.2.
Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
2
Waar het om gaat
De kern van het geschil
2.1.
In een notariële akte van 27 februari 2006 (hierna: de notariële akte) hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] enerzijds en [gedaagde] anderzijds een afspraak vastgelegd. Volgens [gedaagde] houdt die afspraak een borgtocht in. Maar ook voor het geval het geen borgtocht is stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hem € 93.750 moeten betalen. Volgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hoeven zij [gedaagde] niets te betalen. Zij betogen het volgende. Er is geen sprake van een borgtocht, maar voor het geval een andere overeenkomst dan een borgtocht is gesloten, hebben zij die overeenkomst rechtsgeldig vernietigd wegens dwaling. Hoe dan ook zijn [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niets verschuldigd aan [gedaagde] , omdat zijn rechtsvordering tot nakoming van hun eventuele betalingsverplichting is verjaard.
De voorgeschiedenis
2.2.
[gedaagde] was indirect, via een persoonlijke holding, eigenaar van [bedrijfsnaam 1] B.V., waarvan de naam later is gewijzigd in [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna [bedrijfsnaam 2] ). [bedrijfsnaam 2] had alle aandelen in [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 3] ). Op een bepaald moment heeft [bedrijfsnaam 2] € 1,5 miljoen geleend van Van Lanschot. Voor deze schuld heeft [gedaagde] zich op 1 december 2004 ten opzichte van Van Lanschot borg gesteld, voor een bedrag van € 187.500. In 2006 en 2007 heeft [eiser sub 1] zich ingekocht in het bedrijf van [gedaagde] . Vanaf januari 2007 waren [gedaagde] en [eiser sub 1] via hun persoonlijke holdings elk voor 50% aandeelhouder van [bedrijfsnaam 2] . Aan het begin van deze samenwerking was het de bedoeling dat [eiser sub 1] in gelijke mate als [gedaagde] borg zou gaan staan ten opzichte van Van Lanschot. Nadat duidelijk was geworden dat Van Lanschot geen behoefte had aan een borgstelling van [eiser sub 1] , hebben [gedaagde] en [eiser sub 1] een notaris ingeschakeld. Dit heeft geleid tot een notariële akte van 27 februari 2006 (hierna: de notariële akte).
2.3.
In de notariële akte is verwezen naar de borgstelling van [gedaagde] en is [gedaagde] aangeduid als schuldeiser, [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als schuldenaar respectievelijk ‘onderzetter’ en Van Lanschot als de bank. Als - voor de duidelijkheid - in plaats van die aanduidingen de namen van alle betrokkenen worden ingevuld, staat in de notariële akte - voor zover in deze procedure van belang - het volgende:
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] verklaarden zich jegens [gedaagde] hoofdelijk als borg te verbinden voor de helft van zijn borgstelling, zijnde € 93.750, onder dezelfde voorwaarden als [gedaagde] is overeengekomen met Van Lanschot, welke voorwaarden aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bekend zijn. […] Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] uit voormelde borgstelling jegens [gedaagde] , zullen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bij deze akte een positieve en negatieve hypotheekverklaring afleggen ten gunste van [gedaagde] .
2.4.
Op 19 mei 2009 heeft [eiser sub 1] zich alsnog ten opzichte van Van Lanschot borg gesteld voor de schuld van [bedrijfsnaam 2] , voor een bedrag van € 187.500. Uit de verklaringen van [gedaagde] en [eiser sub 1] ter zitting blijkt dat zij, als zij daar toen aan hadden gedacht, destijds zouden hebben afgesproken dat de verplichting van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , die is opgenomen in de notariële akte, als vervallen moest worden beschouwd. Zij hebben daar echter niet aan gedacht, zodat de notariële akte nog tussen hen geldt. Op 8 april 2010 heeft [gedaagde] zich aanvullend tegenover Van Lanschot borg gesteld voor € 50.000. Dit hield verband met een aanvullende financiering van Van Lanschot aan [bedrijfsnaam 2] .
2.5.
Hierna hebben [gedaagde] en [eiser sub 1] hun samenwerking beëindigd. Hun afspraken over die beëindiging hebben zij vastgelegd in een beëindigingsovereenkomst van 15 juni 2010. Op grond van deze beëindigingsovereenkomst heeft [eiser sub 1] (onder meer) zijn belang in [bedrijfsnaam 2] aan [gedaagde] verkocht voor € 10.000 en heeft [gedaagde] Van Lanschot gevraagd de borgstelling van [eiser sub 1] ten opzichte van Van Lanschot op te heffen. Aan dat verzoek heeft Van Lanschot voldaan op 31 augustus 2010.
2.6.
Op 12 april 2011 zijn [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] failliet verklaard. Op 18 april 2011 heeft Van Lanschot een vordering van ruim € 1,5 miljoen ter verificatie ingediend bij de curator van [bedrijfsnaam 2] . De curator is niet tot betaling overgegaan. Wel heeft hij ten behoeve van Van Lanschot zekerheden uitgewonnen, waarna een vordering van Van Lanschot op [bedrijfsnaam 2] resteerde van ruim € 1,4 miljoen. In een brief van 22 juni 2011 heeft Van Lanschot [gedaagde] hiervan op de hoogte gesteld en hem verzocht om uiterlijk
22 juli 2011 € 237.500 te betalen op grond van zijn twee borgtochten. Naar aanleiding daarvan heeft [gedaagde] op 22 december 2011 € 237.500 aan Van Lanschot betaald. Bij deurwaardersexploit heeft [gedaagde] vervolgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op 15 december 2016 bevolen tot betaling van € 93.750 op grond van de afspraak in de notariële akte. Door middel van een brief van 12 januari 2017 hebben zij de in de notariële akte opgenomen borgstelling buitengerechtelijke vernietigd. Daarna heeft [gedaagde] met [eiser sub 1] en [eiser sub 2] afgesproken dat zij dit geschil aan de rechter zullen voorleggen.
De vorderingen
2.7.
In deze procedure vorderen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] - samengevat - dat in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
voor recht wordt verklaard zij niets verschuldigd zijn aan [gedaagde] op grond van de notariële akte
dat het [gedaagde] wordt verboden om de notariële akte te executeren, op straffe van een dwangsom
voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door hen te dwingen om deze bodemprocedure te starten, en dat [gedaagde] hun schade moet vergoeden, op te maken bij staat
[gedaagde] (in conventie en in reconventie) wordt veroordeeld in de kosten van dit geding en tot vergoeding van de nakosten ter hoogte van € 131 zonder betekening van het vonnis en
€ 199 in geval van betekening, welke nakosten moeten worden vermeerderd met de wettelijke rente als zij niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis worden betaald.
2.8.
[gedaagde] heeft aanvankelijk gevorderd dat - samengevat - in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
voor recht wordt verklaard dat in de notariële akte tussen [gedaagde] , [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een rechtsgeldige afdwingbare borgstelling is overeengekomen en dat [gedaagde] gerechtigd is deze borgstelling per direct ten uitvoer te leggen
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding (in conventie en in reconventie).
2.9.
Ter zitting heeft [gedaagde] meegedeeld dat hij zijn eis in zoverre wil wijzigen, dat
voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] op grond van de notariële akte een vordering heeft op [eiser sub 1] en [eiser sub 2] van € 93.750 en dat [gedaagde] gerechtigd is die notariële akte ten uitvoer te leggen.
3
De beoordeling
De eiswijziging van [gedaagde]
3.1.
De rechtbank staat de eiswijziging van [gedaagde] toe. Ter zitting hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de rechtbank verzocht een akte te mogen nemen over de inhoud van de eiswijziging, voor het geval de rechtbank die eiswijziging toestaat. Gelet op het navolgende is een akte echter niet nodig.
Uitleg van de notariële akte
3.2.
De afspraak die [gedaagde] en [eiser sub 1] hebben laten vastleggen in de notariële akte is geen borgtocht (zie artikel 7:850 BW), omdat er geen sprake is van een schuld aan een derde waarvoor [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zekerheid hebben verstrekt. Dat betekent dat de voorwaarden van Van Lanschot, voor zover die betrekking hebben op borgstellingen en die gelden tussen Van Lanschot en [gedaagde] , niet van toepassing zijn in de verhouding [gedaagde] / [eiser sub 1] en [eiser sub 2] .
3.3.
Hoewel geen sprake is van een borgtocht, is wel sprake van een overeenkomst tussen [gedaagde] enerzijds en [eiser sub 1] en [eiser sub 2] anderzijds, op grond waarvan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op 27 februari 2006 een betalingsverplichting ten opzichte van [gedaagde] op zich genomen. [gedaagde] had [eiser sub 1] voorafgaand aan de notariële akte duidelijk gemaakt dat hij wilde dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hem € 93.750 zouden betalen als hij op grond van zijn borgstelling € 187.500 aan Van Lanschot zou moeten betalen. [eiser sub 1] heeft vervolgens die informatie aan de notaris verstrekt en de notaris meegedeeld dat hij en [eiser sub 2] tot nadere zekerheid daarvan een zogenoemde positieve/negatieve hypotheekverklaring wilden geven. Vervolgens heeft de notaris een concepttekst voor de notariële akte opgesteld, waarin hij de verplichting van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als een borgtocht heeft geformuleerd. Daarna is de notariële akte verleden in aanwezigheid van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Uit de door [gedaagde] uitgesproken wens en de tekst van de notariële akte (zie 2.3) hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] kunnen en moeten afleiden dat zij ten opzichte van [gedaagde] een verplichting op zich hebben genomen die kon meebrengen dat zij aan [gedaagde] € 93.750 zouden moeten betalen.
3.4.
Het is niet aannemelijk dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dit niet hebben begrepen en op dit punt hebben gedwaald, zoals zij aanvoeren. Voor zover zij toch hebben gedwaald moet die dwaling voor hun rekening blijven. De in de notariële akte vastgelegde overeenkomst is daarom niet vernietigbaar en de buitengerechtelijke vernietiging is niet rechtsgeldig.
De vordering van [gedaagde] is verjaard
3.5.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] nemen het standpunt in dat de rechtsvordering van [gedaagde] tot nakoming van de betalingsverplichting die in de notariële akte is vastgelegd, is verjaard. Dit standpunt slaagt, zoals hierna wordt toegelicht.
3.6.
In artikel 3:307 lid 1 BW is bepaald dat een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen, waaronder valt een verplichting tot betaling, verjaart door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.
3.7.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] betogen in verband met hun beroep op verjaring het volgende. Met de afspraak in de notariële akte hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de bedoeling gehad dat de vordering van [gedaagde] op hen opeisbaar zou worden, zodra de vordering van Van Lanschot op [gedaagde] opeisbaar zou worden. Dat is gebeurd (uiterlijk) op 22 juni 2011, de datum van de brief van Van Lanschot aan [gedaagde] . Op die datum is de verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen voor de rechtsvordering van [gedaagde] op [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Binnen die vijf jaar is er geen stuitingshandeling geweest. De eerste keer dat zij door [gedaagde] zijn aangesproken tot betaling van € 93.750 was op 15 december 2016, de datum van het deurwaardersexploot, en dat is te laat.
3.8.
[gedaagde] betoogt in de conclusie van antwoord het volgende. Het is juist dat Van Lanschot hem in juni 2011 heeft aangesproken tot betaling onder de borgstelling. In overleg met [gedaagde] heeft Van Lanschot de betalingsverplichting van [gedaagde] vervolgens opgeschort tot het moment dat [gedaagde] beschikte over voldoende financiële middelen. [gedaagde] had grond te koop staan die viel binnen een ruilverkaveling. De ruilverkaveling zorgde voor vertraging in de verkoop, waardoor [gedaagde] pas later financieel bij machte was om aan de betalingsverplichting jegens de bank te voldoen. Op 22 december 2011 heeft [gedaagde] voor betaling van het bedrag van € 237.500 aan de bank zorggedragen. Nu de betalingsverplichting van [gedaagde] jegens de bank was opgeschort, was de vordering van [gedaagde] op [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet opeisbaar en was de verjaringstermijn daarom ook niet gestart. De vordering van [gedaagde] op [eiser sub 1] kon pas opeisbaar worden op het moment dat [gedaagde] daadwerkelijk aan de bank heeft betaald. Pas op die datum,
22 december 2011, is de verjaringstermijn gaan lopen en door het deurwaardersexploit van 15 december 2016 is de verjaring tijdig gestuit.
3.9.
Tijdens de zitting is namens [gedaagde] aangevoerd dat de afspraak in de notariële akte in ieder geval inhoudt dat, op het moment dat [gedaagde] verplicht is tot betaling aan de bank op grond van zijn borgstelling, hij [eiser sub 1] voor de helft kan aanspreken. Daarnaast heeft [gedaagde] toen verklaard dat hij de brief van Van Lanschot van 22 juni 2011 kort na die datum heeft ontvangen.
3.10.
Uit de standpunten van beide partijen volgt dat, in overeenstemming met hun bedoeling, de vordering van [gedaagde] op [eiser sub 1] en [eiser sub 2] opeisbaar is geworden op het moment waarop de vordering van Van Lanschot op hem als borg opeisbaar is geworden én [gedaagde] daarvan op de hoogte is geraakt. Voor de vaststelling van dat moment is artikel 7:855 BW van belang. Op grond van die bepaling is de vordering van Van Lanschot op [gedaagde] als borg opeisbaar geworden op het moment dat de hoofdschuldenaar ( [bedrijfsnaam 2] ) in de nakoming van haar verbintenis jegens Van Lanschot tekort is geschoten. [bedrijfsnaam 2] is in de nakoming van die verbintenis tekortgeschoten op het moment waarop zij haar schuld aan Van Lanschot, die opeisbaar is geworden op de datum van haar faillissement (12 april 2011), na opeising niet heeft betaald. Op 18 april 2011 heeft Van Lanschot een vordering van ruim € 1,5 miljoen ter verificatie ingediend bij de curator van [bedrijfsnaam 2] , en de curator is niet tot betaling overgegaan. Nadat de curator ten behoeve van Van Lanschot zekerheden had uitgewonnen, resteerde op 22 juni 2011 een vordering van Van Lanschot op [bedrijfsnaam 2] van ruim € 1,4 miljoen. [bedrijfsnaam 2] is dus - in ieder geval - op 22 juni 2011 (en mogelijk al eerder) tekort geschoten ten opzichte van Van Lanschot. Daaruit volgt dat de vordering van Van Lanschot op [gedaagde] als borg op 22 juni 2011 opeisbaar was.
3.11.
Het verweer van [gedaagde] , dat de bank de betalingsverplichting van [gedaagde] heeft opgeschort en de vordering van [gedaagde] op [eiser sub 1] en [eiser sub 2] daarom pas opeisbaar is geworden nadat hij Van Lanschot heeft betaald, slaagt niet. Uit het betoog van [gedaagde] volgt dat Van Lanschot na 22 juni 2011 akkoord is gegaan met uitstel van betaling totdat een ruilverkaveling, waarbij [gedaagde] een financieel belang had, zou zijn afgewikkeld. Uit dit betoog blijkt niet dat [gedaagde] zijn betalingsverplichting ten opzichte van de bank rechtsgeldig heeft opgeschort, op grond van een eigen bevoegdheid of van een bevoegdheid van [bedrijfsnaam 2] (zie artikel 7:852 lid 3 BW). In dat geval zou de conclusie gerechtvaardigd zijn dat de vordering van Van Lanschot op [gedaagde] nog niet opeisbaar was, maar die situatie doet zich hier niet voor.
3.12.
[gedaagde] is er door middel van de brief van Van Lanschot van 22 juni 2011 van op de hoogte gekomen dat Van Lanschot een opeisbare vordering op hem als borg had van
€ 237.500. Aangenomen kan worden dat [gedaagde] die brief heeft ontvangen op (in ieder geval) 25 juni 2011. Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [gedaagde] op [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op 25 juni 2011 opeisbaar is geworden. Daarom is, gelet op artikel 3:307 lid 1 BW, de verjaringstermijn van de rechtsvordering van [gedaagde] op [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot nakoming van de in de notariële akte vastgelegde betalingsverplichting op 26 juni 2011 (of kort daarvoor) gaan lopen. Tenzij deze verjaringstermijn tijdig is gestuit, is deze rechtsvordering verjaard op 26 juni 2016. Vast staat dat [gedaagde] voor 26 juni 2016 niets heeft gedaan waardoor de verjaring is gestuit. Pas op 15 december 2016 heeft een deurwaarder in opdracht van [gedaagde] een bevel tot betaling gedaan aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Toen was de rechtsvordering van [gedaagde] tot nakoming echter al verjaard.
3.13.
De conclusie van het voorgaande is dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ten opzichte van [gedaagde] geen juridisch afdwingbare betalingsverplichting (meer) hebben op grond van de in de notariële akte vastgelegde overeenkomst. De daarop betrekking hebbende (in conventie) gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, met inachtneming van de zojuist gegeven formulering. Het logische gevolg hiervan is dat de reconventionele vorderingen van [gedaagde] worden afgewezen.
3.14.
De vordering in conventie van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] om [gedaagde] te verbieden de notariële akte te executeren, wordt afgewezen. In overleg tussen de advocaten van partijen heeft [gedaagde] zijn executiemaatregelen gestaakt en is besloten om deze kwestie aan de rechter voor te leggen. Bij de huidige stand van zaken is er geen reden om te verwachten dat [gedaagde] de tenuitvoerlegging van de notariële akte zal hervatten, in ieder geval niet totdat de rechter in een eventueel hoger beroep tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. Doet [gedaagde] dat echter toch, dan staat het [eiser sub 1] en [eiser sub 2] vrij om in kort geding schorsing van de executie te vorderen.
3.15.
Ook de vordering in conventie om voor recht te verklaren dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door erop aan te dringen dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] deze procedure zouden starten, wordt afgewezen. [gedaagde] hoefde er namelijk niet van uit te gaan dat het zeker was dat de rechtbank zou oordelen dat zijn rechtsvordering op [eiser sub 1] en [eiser sub 2] verjaard is of dat hij op een andere grond geen recht op betaling had. Van misbruik van recht is geen sprake.
Proceskosten
3.16.
[gedaagde] zal in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	99,21
- griffierecht		287,00
- salaris advocaat
904,00
(2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	1.290,21
3.17.
In reconventie zal [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden begroot op € 452 voor salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00).
3.18.
De nakosten en de wettelijke rente daarover zullen worden toegewezen zoals hieronder is vermeld.
4
De beslissing
De rechtbank
in conventie
4.1.
verklaart voor recht dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ten opzichte van [gedaagde] geen juridisch afdwingbare betalingsverplichting (meer) hebben op grond van de in de notariële akte vastgelegde overeenkomst,
4.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]  tot op heden begroot op € 1.290,21,
4.3.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
4.4.
wijst de vorderingen af,
4.5.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]  tot op heden begroot op € 452,00,
in conventie en in reconventie
4.6.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
4.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen  4.2, 4.5 en 4.6 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017.
type: JvdB/4223
coll: RV/4237