ECLI:NL:GHARL:2020:1162
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.219.397
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn: 3855670)
arrest van 11 februari 2020
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1
De procedure bij de rechtbank
Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 april 2017, dat de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn, heeft gewezen.
2
De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 22 juni 2017,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- een akte uitlating van [appellante] , met productie,
- een akte van Dexia.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Tussen Dexia (als rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V.) en [appellante] is op 19 april 2001 een effectenleaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) genaamd “Korting Koers Lease-Service” met contractnummer [00000] tot stand gekomen. In de overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst een duur heeft van 120 maanden (10 jaar). De totale leasesom bedroeg NLG 16.872,-, omgerekend € 7.656,18.
3.2
De echtgenoot van [appellante] , de heer [de echtgenoot] (hierna: [de echtgenoot] ), heeft op 19 april 2001 ook twee effectenleaseovereenkomsten gesloten genaamd “Korting Koers Lease-Service” met contractnummers [00001] en [00002] . [de echtgenoot] is eveneens een procedure tegen Dexia gestart. Deze procedure is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.219.395.
3.3
Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst een eindafrekening opgesteld, waaruit blijkt dat de overeenkomst is geëindigd in een positief resultaat van € 256,72.
3.4
In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [appellante] op grond van de overeenkomst € 3.381,40 aan maandtermijnen aan Dexia heeft betaald.
3.5
Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade.
[appellante] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
3.6
Bij brief van 10 augustus 2006 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [de echtgenoot] en [appellante] aan Dexia bericht dat zij de nietigheid van de overeenkomsten met contractnummers [00000] , [00001] en [00002] inroept wegens het vernietigen van de overeenkomsten op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d en 1:89 BW, althans de drie overeenkomsten worden vernietigd, althans worden ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [de echtgenoot] en [appellante] betaalde bedragen vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomsten.
3.7
Bij brief van 9 augustus 2006 heeft Groothuis in een brief aan Dexia bericht dat hij de door zijn echtgenote gesloten overeenkomst vernietigt op grond van artikel 1:88/89 BW wegens het ontbreken van zijn toestemming.
3.8
In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.
Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.
In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
3.9
Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [appellante] aan Dexia bericht dat zij alle rechten op Dexia voorbehoudt.
3.10
Bij brief van 8 september 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [appellante] verzocht antwoord te geven op de vraag of sprake is van een aanvaardbaar of onaanvaardbaar zware financiële last om al dan niet in aanmerking te komen voor een schadevergoeding.
3.11
De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 12 november 2014 [appellante] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat zij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [appellante] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon zij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [appellante] heeft de waiver niet retour gezonden.
4
Het geschil en de beslissing bij de rechtbank
4.1
Dexia heeft gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellante] verschuldigd is, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [appellante] heeft verweer gevoerd.
4.2
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
De grieven van [appellante] komen er op neer dat door de kantonrechter ten onrechte is geoordeeld dat Dexia uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst niets meer aan [appellante] verschuldigd is.
5.2
De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenleaseovereenkomsten. Dexia stelt dat zij aan al haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten heeft voldaan, ook aan de verplichtingen die voortvloeien uit het schenden van haar zorgplicht. [appellante] heeft betwist dat Dexia niets meer aan haar verschuldigd is en zij heeft aangevoerd alsnog een vordering jegens Dexia geldend te kunnen maken, zodat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht niet voor toewijzing vatbaar is. Op [appellante] rust de verplichting om, wil zij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door de haar gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.
Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [appellante] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de memorie van grieven leidt het hof af dat [appellante] heeft aangevoerd nog vorderingen te hebben in verband met de volgende onderwerpen:
- vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 1:88 jo 1:89 BW;
- overtreding van het verbod op cold calling;
- advisering door tussenpersoon.
onverschuldigde betaling na vernietiging van overeenkomst door echtgenoot
5.3	De vraag is of de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd door de echtgenoot van [appellante] wegens het ontbreken van zijn toestemming dan wel of zijn bevoegdheid daartoe was verjaard.
Rechtsgeldige vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d en 89 BW?
Juridisch kader
5.4	Het hof hanteert bij de beoordeling van de vraag of de effectenleaseovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd de volgende maatstaven. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW geldt dat voor het aangaan van effectenleaseovereenkomsten, nu deze worden aangemerkt als huurkoop, de schriftelijke toestemming van de echtgenoot van de afnemer was vereist. Artikel 1:89 lid 1 BW biedt de niet-handelende echtgenoot de mogelijkheid de effectenleaseovereenkomsten te vernietigen als aan de andere echtgenoot geen toestemming voor het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten is verleend. Uit artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW in samenhang met artikel 1:89 lid 1 BW volgt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens artikel 1:88 BW vereiste toestemming verjaart na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenote van wie de toestemming vereist was, ten dienste is komen te staan. Ingevolge artikel 3:52 lid 2 BW kan na verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging niet meer op dezelfde vernietigingsgrond buitengerechtelijk worden vernietigd.
5.5
Volgens vaste rechtspraak vangt de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging aan op het moment dat de betrokken echtgenoot daadwerkelijk – subjectief – bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 oktober 2015 geoordeeld dat als gevolg van de op 13 maart 2003 ingestelde collectieve actie door onder meer de Stichting Eegalease de bevoegdheid van de echtgenoten tot het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging is gestuit.
Omdat voor de onderhavige rechtsvordering tot vernietiging een verjaringstermijn van drie jaar geldt, betekent dit dat de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten is gestuit voor alle overeenkomsten die zijn gesloten vanaf 13 maart 2000.
5.6
Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2017 blijkt voorts dat de eenmaal aangevangen stuiting doorloopt tot zes maanden na het einde van de collectieve procedure.
Die procedure is op 25 januari 2007, met de beslissing op het verzoek tot verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, geëindigd op een andere wijze dan door toewijzing van de vordering (als bedoeld in artikel 3:316 lid 2 BW). Derhalve dienen, tot behoud van de stuitende werking van die procedure, uiterlijk op 25 juli 2007 de vordering of buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten te worden ingesteld, respectievelijk uitgebracht.
Toepassing in onderhavige zaak
5.7	In de onderhavige zaak hebben [appellante] en [de echtgenoot] op dezelfde datum na een huisbezoek van een medewerker van Koers-Kompas Effectenvernieuwing N.V. (hierna: Koers-Kompas), de heer [de medewerker van Koers-Kompas] (hierna: [de medewerker van Koers-Kompas] ), effectenleaseovereenkomsten gesloten met Dexia. Het betreft driemaal de overeenkomst ‘Korting-Koers Lease-Service’ waarbij als uitgevende instelling van de effecten Koers-Kompas wordt vermeld. De drie overeenkomsten hebben opvolgende contractnummers. Daarnaast zijn de overeengekomen leasesom van de overeenkomst van [appellante] en de leasesom van de overeenkomst met contractnummer [00002] , die [de echtgenoot] heeft afgesloten, identiek, te weten een totale leasesom van NLG 16.872,- met NLG 10.000,- als aankoopbedrag en NLG 6.872,- als rente. Ook wordt in de overeenkomsten hetzelfde bankrekeningnummer van [appellante] en [de echtgenoot] genoemd. Aangezien Dexia in hoger beroep heeft bestreden dat de schriftelijke toestemming van Groothuis ontbreekt, behoeft het betoog van [appellante] dat de kantonrechter op dit punt buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden geen bespreking. Dexia heeft namelijk in hoger beroep betoogd dat [appellante] en [de echtgenoot] in elkaars gezelschap gelijktijdig gelijkluidende akten hebben ondertekend waarmee een identieke rechtshandeling door elk van de echtgenoten wordt uitgevoerd, die op een lijn gesteld moet worden met schriftelijke toestemming van elk van de echtgenoten voor beide rechtshandelingen. Het hof volgt Dexia niet in deze stelling en zal uitleggen waarom.
5.8
Zoals hierboven vermeld zijn de effectenleaseovereenkomsten overeenkomsten van huurkoop. Hieruit volgt dat op grond van artikel 1:88 lid 3 BW voor het aangaan van deze overeenkomsten schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Anders dan Dexia betoogt is aan het vereiste van schriftelijke toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 3 BW in dit geval niet voldaan. Vast staat immers dat de door [appellante] en [de echtgenoot] afgesloten effectenleaseovereenkomsten uitsluitend door henzelf zijn ondertekend. De omstandigheid dat zij (mogelijk) in elkaars aanwezigheid de eigen overeenkomst hebben ondertekend, doet er niet aan af dat de handtekening van de andere echtgenoot op de overeenkomsten telkens ontbreekt. Het schriftelijk toestemmingsvereiste kan ook niet worden ontleend aan de omstandigheid dat [appellante] en [de echtgenoot] (zeer waarschijnlijk) in onderling overleg ieder effectenleaseovereenkomsten met Dexia heeft gesloten. De eisen van rechtszekerheid staan er aan in de weg om nu de wetgever een vormvereiste – het vereiste van een geschrift – heeft voorgeschreven, een situatie als deze die op één lijn zou kunnen worden gesteld met een mondelinge toestemming, gelijk te stellen aan een schriftelijke toestemming.
Aan dat oordeel draagt ook bij dat de noodzaak van het verkrijgen van schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot in dit geval voor Dexia bij het aangaan van een huurkoopovereenkomst duidelijk zichtbaar was en het voor Dexia ten tijde van de gezamenlijke ondertekening van de effectenleaseovereenkomsten eenvoudig te realiseren was om hieraan te voldoen. Gelet op het voorgaande slaagt in zoverre de grief van [appellante] .
5.9	Dexia heeft voorts betoogd dat een geslaagd beroep op vernietiging op grond van de gezinsbeschermende bepalingen van artikel 1:88 jo 1:89 BW onder de gegeven omstandigheden een zeer onredelijke uitkomst tot gevolg zou hebben. Zij voert daartoe aan dat met artikel 1:88 BW de wetgever heeft beoogd om de niet handelende partner te beschermen tegen het lichtvaardig verrichten door de andere partner van een rechtshandeling die nadelig en ongewenst gevolg heeft op de financiële positie van het gezin. Wanneer, zoals in dit geval, beide gezinsleden op hetzelfde moment identieke effectenleaseovereenkomsten afsluiten in elkaars nabijheid en met elkaars goedvinden, kan van bescherming als bedoeld in voormelde artikelen geen sprake meer zijn. Vernietiging heeft dan louter nog een opportunistisch karakter, volgens Dexia (memorie van antwoord onder 12 e.v.).
5.10
Het hof leidt uit dit betoog af dat Dexia mede een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) dan wel op misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW). Nu [appellante] op dit standpunt van Dexia nog niet heeft kunnen responderen, zal het hof haar daartoe in de gelegenheid stellen. Ook in de reeds bij dit hof aanhangige zaak van [de echtgenoot] (zaaknummer 200.219.395) zal het hof [de echtgenoot] de gelegenheid geven zich op dit punt uit te laten.
5.11
Voor het geval vast komt te staan dat de overeenkomst in stand zal blijven, zal het hof hierna de overige door [appellante] in hoger beroep naar voren gebrachte mogelijke vorderingen bespreken (zie hiervoor onder 5.2).
overtreding van het verbod op cold calling
5.12
[appellante] heeft aangevoerd dat Dexia het verbod op cold calling heeft overtreden en dat dat op zichzelf een reden is om af te wijken van de eigen schuldverdeling.
5.13
Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst in 2001 was de NR 1999 van toepassing. Artikel 26 NR 1999 bevat het verbod op cold calling en luidt als volgt:
“Een effecteninstelling mag een derde met wie de effecteninstelling nog geen effectentransactie heeft gesloten of die uit andere hoofde nog geen cliënt is van de effecteninstelling, telefonisch of
in persoon alleen (doen) benaderen, indien deze daar vooraf uitdrukkelijk schriftelijk mee heeft ingestemd, tenzij sindsdien deze instemming schriftelijk is herroepen dan wel zes maanden zijn
verstreken en er gedurende die periode door de effecteninstelling geen overeenkomst als bedoeld in artikel 25 dan wel 36 van het besluit met de cliënt is gesloten.”
Uit de toelichting van de NR 1999 volgt dat met het oog op de adequate werking van de effectenmarkten en de positie van beleggers op die markten het verboden is, ongevraagd telefonisch beleggers te benaderen waarmee nog geen zakelijke relatie bestaat; het zogeheten verbod op cold calling.
5.14
[appellante] heeft betoogd dat zij ongevraagd telefonisch is benaderd door Koers-Kompas ( [de medewerker van Koers-Kompas] ) en dat dit te wijten is aan Dexia waardoor zij in strijd met het verbod op cold calling heeft gehandeld. Dexia heeft gemotiveerd bestreden dat zij Koers-Kompas opdracht heeft gegeven om [appellante] als potentiële afnemer te benaderen. Dexia heeft betoogd dat Koers-Kompas een zelfstandig opererend bedrijf was en eigen beleggingsproducten ontwikkelde. Bij het product dat [appellante] heeft afgesloten verzorgde Dexia de financiering van de overeenkomst en de administratie en werd de overeenkomst op naam van Dexia gesteld.
5.15
Het hof stelt vast dat de overeenkomst is aangegaan door [appellante] en Dexia. Daarbij is in de overeenkomst opgenomen dat Koers-Kompas de uitgevende instelling is. Uit de brochure (productie 14 bij de conclusie van repliek) en uit de weergave van het telefoongesprek en het huisbezoek blijkt voorts dat Koers-Kompas het product aanprees onder eigen naam. Dexia heeft aangevoerd dat Koers-Kompas zelf de effecten aanbood en uitgaf en dus als aanbieder is opgetreden, hetgeen onvoldoende door [appellante] is weersproken. Nu Koers-Kompas in eigen naam optrad, kan Dexia geen verwijt kan worden gemaakt van een overtreding van het verbod op cold calling (als dat al zou komen vast te staan). Het voorgaande brengt mee dat [appellante] op dit punt geen vordering op Dexia heeft.
advisering door Koers-Kompas
5.16
Nu Koers-Kompas zoals hiervoor overwogen zich als aanbieder presenteerde, strandt bij gebreke van enige onderbouwing ook het betoog dat Koers-Kompas als cliëntenremisier is opgetreden. [appellante] komt daarom geen beroep toe op de billijkheidscorrectie zoals uiteengezet in de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016.
Daaraan voegt het hof toe dat zelfs indien vast was komen te staan dat Koers-Kompas als cliëntenremisier is opgetreden, dat niet tot een andere uitkomst had geleid, omdat in dit geval onvoldoende is onderbouwd dat sprake was van een aan [appellante] gegeven en op haar persoonlijke situatie toegesneden advies. [appellante] heeft betoogd dat zij in 2001 door [de medewerker van Koers-Kompas] werd gebeld in verband met een spaarproduct en dat zij aan [de medewerker van Koers-Kompas] aangaf dat zij wel geïnteresseerd was om te sparen. [de medewerker van Koers-Kompas] zou hebben meegedeeld dat de Korting-Koers Lease-Service overeenkomst uitstekend geschikt was voor haar doelstelling. Na dit telefonisch contact heeft een medewerker van Koers-Kompas een huisbezoek aan [appellante] gebracht. Uit deze enkele stellingen omtrent het aangaan van de overeenkomst kan niet worden afgeleid dat Koers-Kompas [appellante] een op haar persoonlijke situatie toegesneden advies heeft gegeven. Reeds daarop stuit het beroep van [appellante] af en is niet komen vast te staan dat zij op dit punt nog een vordering heeft. Gelet op het voorgaande behoeven het beroep van Dexia op schending van de klachtplicht en de verjaring geen bespreking meer.
slotsom
5.17
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
stelt [appellante] in de gelegenheid om zich uiterlijk op
10 maart 2020
bij akte uit te laten als bedoeld in rechtsoverweging 5.10;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, W.C. Haasnoot en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.
Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033.
Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815.
Gerechtshof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983.
Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003.
Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3018.
Hoge Raad 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:936.
Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en conclusie PG De Vries Lentsch-Kostense, ECLI:NL:PHR:2008:BC2837, onder 26.
Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015.