ECLI:NL:RBNNE:2019:5253
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/125216 / HA ZA 18-250
Vonnis van 24 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIRMUM INVESTMENTS B.V.
,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
advocaat [NAAM]. D.J.A. van den Berg te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.M. Pol te Assen.
Partijen zullen hierna Firmum en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 13 februari 2019;
de akte overlegging producties van Firmum, ingekomen op 3 september 2019;
de akte houdende wijziging van eis van Firmum, ingekomen op 4 september 2019;
- het proces-verbaal van comparitie van 18 september 2019;
de brief van 4 oktober 2019 van Firmum met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis (nader) bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] heeft tot 2003 een autobedrijf geëxploiteerd aan [adres] in [woonplaats] (hierna: de onroerende zaak). De onroerende zaak omvat een showroom, werkplaats, kantoorruimtes, bovenwoning en tankstation. [gedaagde] is na de verkoop van zijn bedrijf eigenaar gebleven van de onroerende zaak. Hij heeft de bovenwoning verhuurd aan een particulier. Het tankstation met shop is met ingang van
1 januari 2005 verhuurd aan B&S Tankstation exploitatie en administratieve diensten V.O.F. (hierna: B&S). Volgens het huurcontract van 20 november 2004 is een huurprijs van € 38.000,00 exclusief btw per jaar overeengekomen. In het contract is vermeld dat de huurprijs jaarlijks, zonder dat daarvan mededeling hoeft te worden gedaan per 1 januari, zal worden geïndexeerd op basis van het Consumentenprijsindexcijfer.
2.2.
[gedaagde] heeft de locatie in 2017 door tussenkomst van [naam 1] van [naam 2] Makelaars te [woonplaats] (hierna: de makelaar) te koop aangeboden voor een vraagprijs van € 600.000,00.
2.3.
Firmum betreft een projectontwikkelaar. Namens Firmum heeft [naam 3] (hierna: [naam 3] ) contact opgenomen met (de makelaar van) [gedaagde] . De directeur van Firmum, [naam 4] , en [naam 3] hebben in juni 2017 een gesprek gehad met de makelaar. Tijdens dat gesprek is meegedeeld dat Firmum de locatie wenste te kopen om te herontwikkelen. Ook is verzocht om het huurcontract over te leggen. Bij e-mail van 7 juni 2017 heeft [naam 3] de makelaar geschreven:
"(…) Wil je mij het Shell contract nog even mailen? We zijn in gesprek met de bank. (…)".
2.4.	De makelaar heeft het huurcontract vervolgens toegestuurd.
2.5.
Op 15 augustus 2017 hebben [gedaagde] en Firmum een overeenkomst gesloten tot (ver)koop van de onroerende zaak voor een bedrag van € 600.000,00 en voor een bedrag van € 25.000,00 voor de roerende zaken. De makelaar heeft op verzoek van [gedaagde] de koopovereenkomst opgesteld. [gedaagde] heeft de makelaar gezegd dat hij geen nawerk wenste te hebben van de verkoop. In de koopovereenkomst is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:
"(…)
artikel 6 Staat van de onroerende zaak. Gebruik
6.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…).
6.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als:
herontwikkelingslocatie
(…). Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar
hadden kunnen
zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
In aanvulling op het bepaalde in artikel 6.1. geldt dat de koper op de hoogte is van het feit dat verkoper het verkochte de laatste jaren niet feitelijk heeft gebruikt en dat verkoper koper derhalve niet kan informeren over eigenschappen respectievelijk gebreken aan de onroerende zaak waarvan verkoper op de hoogte had kunnen zijn geweest als hij de onroerende zaak zelf had gebruikt. Koper vrijwaart de verkoper van alle eventuele aanspraken van derden (…). Koper heeft de onroerende zaak de laatste jaren niet zelf gebruikt en kan derhalve voor verplichtingen uit deze overeenkomst niet aansprakelijk worden gesteld. Koper vrijwaart de verkoper van iedere aansprakelijkheid welke uit deze koop kan voortvloeien en aanvaardt de onroerende zaak voetstoots. Koper verklaart de uitsluiting van risico's en het niet afgeven van garanties te aanvaarden. Koper verklaart dat hij naar zijn oordeel voldoende gelegenheid gehad heeft om onderzoek te kunnen verrichten naar de eigenschappen, nodig voor een normaal gebruik, van het verkochte.
(…)
6.4.2. Voor zover aan verkoper bekend is in de onroerende zaak een ondergrondse tank voor het opslaan van (vloei)stoffen aanwezig. Voor zover verkoper bekend is met de aanwezigheid van een ondergrondse tank (…) verklaart hij het volgende:
Het is koper bekend dat de brandstoftanks op korte termijn moeten worden gekeurd voor rekening en risico van koper.
(…)
2.6.
De onroerende zaak is op 29 september 2017 aan Firmum geleverd.
2.7.
Op verzoek van Firmum heeft [gedaagde] aan Firmum een factuur over het jaar 2017 toegezonden waarin is vermeld dat de huurprijs over 2017 € 28.546,00 excl. btw bedraagt.
2.8.
B&S heeft op 28 november 2017 bij de kantonrechter een verzoek ingediend tot huurprijsaanpassing.
2.9.
Firmum heeft [gedaagde] bij brief van 1 december 2017 aansprakelijk gesteld omdat zij de geleverde zaak non-conform acht. De brief vermeldt, voor zover hier van belang:
"(…) Cliënte mocht verwachten dat de huuropbrengst van het tankstation overeenkomstig de huurovereenkomst was. Afspraken tussen u en de huurder waar cliënte niets van wist en die u niet hebt medegedeeld maken dat hetgeen cliënte kocht niet aan de verwachting voldoet.
De schade (…) bestaat in ieder geval uit de derving van de huurpenningen (…) en de kosten die cliënte moet maken om verweer te voeren in de aangespannen procedure en de mogelijke kosten van derden waaronder deskundigen. Uiteraard is de onroerende zaak minder waard omdat de verminderde huursom wel in de factor werd meegerekend, doch zulks ten onrechte. (…)".
2.10.
Bij brief van 30 mei 2018 heeft Firmum herhaald dat zij [gedaagde] aansprakelijk acht. Bij brief van 22 juni 2018 heeft [gedaagde] de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.11.
Firmum heeft in de door B&S gestarte procedure tot huurprijsaanpassing verweer gevoerd. Ook is zij met B&S in minnelijk overleg getreden. Op 28 oktober 2018 hebben Firmum en B&S een beëindigingsovereenkomst gesloten. Daarin is, voor zover hier van belang, bepaald dat:
- B&S de exploitatie van het bedrijf per 1 januari 2019 zal staken,
- B&S de bedrijfsruimte uiterlijk 31 januari 2019 zal opleveren aan Firmum,
- B&S vanaf de maand mei 2018 geen huur meer aan Firmum is verschuldigd,
- Firmum aan B&S een schadevergoeding van € 67.000,00 zal betalen.
3
De vordering en het verweer
3.1.
Firmum vordert (verkort weergegeven) na wijziging van eis:
I. a. primair: een verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de koopovereenkomst met Firmum, en dat hij aansprakelijk is voor de schade die Firmum als gevolg van deze tekortkoming heeft geleden;
b. subsidiair: een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling aan de zijde van Firmum;
II. veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan Firmum van € 130.997,92 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 51.245,41 vanaf de dagvaarding, over € 67.000,00 vanaf 10 december 2018, over € 3.815,59 vanaf 1 december 2018, over € 3.815,59 vanaf 1 januari 2019 en van de posten vallend onder schadepost d steeds met ingang van de vermelde dag van betaling en voor zover dat niet is vermeld 14 dagen na de factuurdatum, alles tot aan de dag van algehele voldoening;
III. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de proceskosten;
IV. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Firmum in de proceskosten.
3.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat de daadwerkelijk door B&S betaalde huur lager is dan de huurprijs die in het voorafgaand aan de koopovereenkomst overgelegde huurcontract is genoemd. Firmum is van mening dat de het geleverde daarmee niet de eigenschappen bezit die zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten en zij houdt [gedaagde] daarom aansprakelijk voor de schade die zij stelt hierdoor te hebben geleden. [gedaagde] voert (samengevat) de volgende verweren die de rechtbank in deze volgorde zal bespreken:
- [gedaagde] heeft de verlaagde huurprijs wél aan Firmum meegedeeld;
- Er is geen sprake van non-conformiteit of dwaling;
- [gedaagde] is, als de zaak non-conform zou zijn, vanwege de exoneratieclausule niet aansprakelijk;
- [gedaagde] betwist de omvang, het causaal verband en de toerekenbaarheid van de schade.
3.4.	Op de stellingen van partijen wordt, voor zover relevant, hierna onder het kopje "De beoordeling" verder ingegaan.
4
De beoordeling
De rechtbank zal de vordering - ander dan als voorlopig oordeel ter zitting is meegedeeld - afwijzen. Hoewel [gedaagde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden, slaagt zijn beroep op het exoneratiebeding. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
Is mededeling gedaan van de verlaagde huurprijs?
4.1.	Firmum stelt dat haar voorafgaand aan de koop niet is meegedeeld dat de daadwerkelijk door B&S aan [gedaagde] betaalde huur lager was dan de in het huurcontract genoemde huurprijs.
4.2.
[gedaagde] betwist dat Firmum niet op de hoogte was van de daadwerkelijk huurprijs. Bij conclusie van antwoord voert hij aan dat [naam 3] voorafgaand aan de koop heeft geïnformeerd bij de pomphouder en dat de huurprijs in dit gesprek aan de orde moet zijn geweest. Ook voert hij aan dat hij [naam 3] in het dorp heeft gesproken over de hoogte van de huur in die zin dat [naam 3] een bedrag voor de huur noemde en dat [gedaagde] heeft gezegd dat de huur daarmee hoger zou worden dan de huidige huur. Verder voert hij aan dat [naam 3] de huurder tussen koop en levering heeft gesproken zodat Firmum het toen had moeten weten.
4.3.
De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] de verlaagde prijs voorafgaand aan de verkoop heeft meegedeeld. Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat hij [naam 3] op een moment tussen de koop en de levering heeft gesproken op de parkeerplaats en dat hij toen heeft gezegd dat de huurprijs is verlaagd. Dit wordt door Firmum betwist. Wat daarvan ook zij, omdat de koopovereenkomst toen al was gesloten, is dat niet meer van belang. Het gaat immers om mededelingen op grond waarvan bij de koper verwachtingen zijn gewekt, dus mededelingen gedaan voorafgaande aan de koop. [gedaagde] voert verder aan dat [naam 3] voorafgaand aan de koop met de pomphouder heeft gesproken maar dit wordt betwist en bovendien is gesteld noch gebleken dat in dat gesprek, waar [gedaagde] niet bij was, de huurprijs aan de orde is geweest.
non-conformiteit/schending mededelingsplicht
4.4.	Firmum stelt dat zij op basis van de koopovereenkomst en de vooraf verstrekte huurovereenkomst mocht verwachten dat sprake zou zijn van een door B&S jaarlijks te betalen huurprijs van € 45.787,00. [gedaagde] heeft volgens Firmum, door niet mee te delen dat een aanzienlijke huurprijsverlaging was overeengekomen, niet de eigenschappen geleverd die Firmum op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Firmum stelt dat [gedaagde] wist van de ontwikkelplannen van Firmum, die van grote invloed zijn op de koopprijs.
4.5.
[gedaagde] voert aan dat in de koopovereenkomst, in afwijking van artikel 7:17, tweede lid, BW is overeengekomen dat de verkoper alleen instaat voor de feitelijke eigenschappen die nodig zijn voor een normaal gebruik als herontwikkelingslocatie. Volgens [gedaagde] komt Firmum in zoverre geen beroep op artikel 7:17 BW toe. [gedaagde] voert in dit verband verder aan dat de hoogte van de huur geen wezenlijk onderdeel van de koopovereenkomst was omdat van meet af aan duidelijk was dat de locatie opnieuw ontwikkeld zou worden en de huurders moesten vertrekken. Voor Firmum was daarom volstrekt niet relevant wat de hoogte van de huur was.
4.6.
Partijen hebben bij het sluiten van de overeenkomst gebruik gemaakt van de NVM-koopakte die door de makelaar van [gedaagde] in artikel 6.3. is aangevuld. Deze akte bevat over de (non-)conformiteit een regeling in de artikelen 6.1, 6.3 en 18 die afwijkt van het bepaalde in artikel 7:17, lid 2, tweede zin, BW. In artikel 6.1 is overeengekomen dat verkoper niet in staat voor zichtbare en onzichtbare gebreken aan de onroerende zaak. Op grond van die bepaling draagt de koper in beginsel het risico van alle gebreken. In artikel 6.3 wordt een uitzondering gemaakt op deze hoofdregel. De verkoper verplicht zich in dit artikel in te staan voor die feitelijke eigenschappen die nodig zijn voor een normaal gebruik als herontwikkelingslocatie. [gedaagde] heeft in zoverre gegarandeerd dat de onroerende zaak ten tijde van de overdracht de eigenschappen bezit die voor het gebruik van de onroerende zaak als herontwikkelingslocatie nodig zijn.
4.7.
De rechtbank is van oordeel dat de huurprijs een feitelijke eigenschap is die nodig is voor het normale gebruik als herontwikkelingslocatie. De door [gedaagde] met de huurder gemaakte nadere afspraken over de verlaagde huurprijs zijn immers van groot belang voor Firmum. Dergelijke nadere afspraken kunnen van wezenlijke invloed zijn op de daadwerkelijke te innen (huur)inkomsten en daarmee op de vraag of en onder welke voorwaarden Firmum de huurder voortijdig kan laten vertrekken. De rechtbank volgt [gedaagde] dan ook niet in zijn stelling dat voor de herontwikkeling volstrekt niet relevant is hoe hoog de huur van het pompstation was. Als [gedaagde] zelf niet heeft beseft dat dat de hoogte van de huur voor Firmum een relevante eigenschap was, dan had in elk geval zijn makelaar moeten weten dat de hoogte van de huur ook bij gebruik van de onroerende zaak als herontwikkelingslocatie een belangrijke eigenschap vormt voor de onderhandelingen met de huurder. De kennis van de door [gedaagde] ingeschakelde makelaar moet aan [gedaagde] als opdrachtgever worden toegerekend. Aan Firmum kan niet worden tegengeworpen dat zij nooit heeft gevraagd om huurfacturen of naar de betalingsmoraal van de huurders. Aan de onderzoeksplicht van Firmum gaat immers de mededelingsplicht van [gedaagde] vooraf (zie ECLI:NL:HR:2008:BF0407). Firmum mocht afgaan op de huurprijs die haar in het huurcontract is meegedeeld en zij mocht verwachten dat de huurprijs uit het contract zou gelden. Van een koper kan moeilijk worden verwacht dat zij onderzoek doet naar gegevens die bij de verkoper bekend zijn maar die een koper niet kan kennen. De conclusie is dan ook dat [gedaagde] door alleen de huurovereenkomst over te leggen en Firmum niet te melden dat de daarin genoemde huurprijs is verlaagd, Firmum essentiële gegevens heeft onthouden waardoor de onroerende zaak niet beantwoordt aan het geen Firmum mocht verwachten (artikel 7:17, lid 1 en 2, eerste volzin, BW).
Exoneratie
4.8.	[gedaagde] beroept zich op de algemene exoneratie van artikel 6.3 van de overeenkomst. Volgens [gedaagde] moet deze exoneratie aan de hand van de tekst, de context en het overkoepelende beeld zo worden uitgelegd dat voetstoots is aanvaard en dat alle mogelijke risico's bij Firmum zijn neergelegd. [gedaagde] wilde op geen enkele manier aansprakelijk gehouden worden wanneer er enige vorm van belemmering voor de herontwikkeling zou komen en daarom is opgenomen dat Firmum de zaak voetstoots, dat wil zeggen met alle bekende en onbekende gebreken, aanvaardt. In de koopovereenkomst is een duidelijke vrijwaring opgenomen voor iedere aansprakelijkheid die uit de koop kan voortvloeien. [gedaagde] betwist de uitleg van Firmum dat dit zou zien op gebruikseigenschappen omdat [gedaagde] de locatie de afgelopen jaren niet in gebruik had. [gedaagde] wijst op de context van de bepaling die is voorgegaan door een exoneratie die wel ziet op de gebruikseigenschappen. Verder is volgens hem van belang dat Firmum een professionele vastgoedontwikkelaar is terwijl [gedaagde] als particulier handelde.
4.9.
Firmum meent dat [gedaagde] geen beroep toekomt op de vrijwaringsbepaling in artikel 6.3. van de koopovereenkomst. Volgens Firmum miskent [gedaagde] dat dit artikel ziet op een vrijwaring ten aanzien van gebruikseigenschappen van het verkochte vanwege het zelf niet gebruik hebben van het onroerend goed door [gedaagde] . Het artikel ziet volgens Firmum niet op de huurprijs. Bovendien ontslaat deze bepaling [gedaagde] niet van zijn mededelingsplicht, aldus Firmum. Firmum wijst er verder op dat het koopcontract is opgesteld door een door [gedaagde] ingeschakelde adviseur terwijl Firmum zich niet heeft laten bijstaan. Voetstootse aanvaarding ontslaat [gedaagde] niet van zijn verplichting om mededeling te doen van essentiële eigenschappen van de onroerende zaak. Een beroep op eigen baat en schade is door de Hoge Raad onaanvaardbaar geacht.
4.10.
De Hoge Raad heeft in het Haviltexarrest van 13 maart 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4158) de maatstaf gegeven die de rechter moet hanteren bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar dat het voor de beantwoording van die vraag aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm).
4.11.
Partijen hebben ten aanzien van de uitleg van de regeling in artikel 6.3 van de koopakte niet gesteld dat zij specifieke verklaringen jegens elkaar hebben geuit. Niet in geschil is immers dat de tekst van de overeenkomst en, meer in het bijzonder de betekenis van het begrip 'voetstoots', geen onderwerp van gesprek is geweest tussen partijen. Niet in geschil is dat er één gesprek met de makelaar heeft plaatsgevonden en dat het contact verder via de e-mail is verlopen. De rechtbank neemt daarom als uitgangspunt bij de uitleg van voornoemde bepalingen de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin zij zijn gesteld, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in het verkeer (naar gangbaar spraakgebruik) normaal gesproken hebben. Wat de context betreft is verder van belang dat
de tekst van de overeenkomst is opgesteld door de makelaar van [gedaagde] in verband met diens wens om er na verkoop geen nasleep meer van te hebben.
4.12.
De rechtbank is van oordeel dat de bepaling van artikel 6.3., mede in het licht van het voorgaande, uitgelegd moet worden als een algehele exoneratie voor iedere aansprakelijkheid die uit de koop voortvloeit. De uitleg die Firmum aan de bepaling geeft, namelijk dat de exoneratie alleen ziet op gebreken die [gedaagde] niet kon kennen omdat hij de onroerende zaak een aantal jaren niet zelf gebruikt heeft, acht de rechtbank te beperkt. In artikel 6.3 zijn inderdaad eerst enkele zinnen gewijd aan het niet gebruiken van de onroerende zaak door [gedaagde] en het daarom niet aansprakelijk zijn voor verplichtingen uit deze overeenkomst maar is daarna, eveneens vetgedrukt en onderstreept, ook nog bepaald: "Koper vrijwaart de verkoper van iedere aansprakelijkheid welke uit deze koop kan voortvloeien en aanvaardt de onroerende zaak voetstoots. Koper verklaart de uitsluiting van risico's en het niet afgeven van garanties te aanvaarden". Voetstoots aanvaarden betekent dat een zaak met alle bekende en onbekende gebreken wordt aanvaard maar er zijn geen aanknopingspunten voor de conclusie dat het bij gebreken alleen zou gaan om de fysieke toestand van een onroerende zaak. De rechtbank ziet niet in hoeveel duidelijker de bewoordingen van artikel 6.3. hadden moeten zijn om tot een algehele exoneratie te komen.
4.13.
Vervolgens is de door Firmum opgeworpen vraag aan de orde of het door [gedaagde] gedane beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat zij dit terughoudend moet toetsen.
4.14.
In het algemeen geldt dat een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal zijn als sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar. Bewuste roekeloosheid omvat niet alleen welbewust onzorgvuldig gedrag of "waarschijnlijkheidsbewustzijn" maar ook "mogelijkheidsbewustzijn", dat wil zeggen handelen of nalaten waarvan men zich bewust is dat daardoor schade zou kunnen ontstaan, waarbij die kans bewust is aanvaard.
Bij de vraag of het exoneratiebeding buiten toepassing moet blijven, zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door de verzekering is gedekt (Hoge Raad 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984).
4.15.
Van opzet of bewuste roekeloosheid is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Firmum spreekt van een "welbewust op een zodanig onzorgvuldige wijze jegens Firmum gedragen" door [gedaagde] , maar zij geeft feiten of omstandigheden aan waaruit dit bewustzijn kan worden afgeleid. [gedaagde] betwist dat hij heeft gelogen of welbewust informatie heeft achtergehouden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Firmum, op wie hier de stelplicht en bewijslast rusten, onvoldoende gesteld voor de conclusie dat [gedaagde] zich bewust roekeloos heeft gedragen. Zoals hiervoor in r.o. 4.7 is overwogen kan [gedaagde] weliswaar een verwijt worden gemaakt, maar dat is op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat hij bewust roekeloos is geweest. De ernst van het verwijt is ook niet zodanig dat toepassing van het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank betrekt hierbij dat de hoogte van de huur voorafgaand aan de koop niet uitdrukkelijk is besproken tussen [gedaagde] en Firmum. Firmum heeft hier geen navraag naar gedaan, behalve het verzoek om toezending van de huurovereenkomst. Het belang van Firmum bij de hoogte van de huur is hierdoor in de onderhandelingen onderbelicht gebleven, wat in de eerste plaats aan Firmum kan worden toegerekend en het verwijt aan [gedaagde] minder ernstig maakt. Wat betreft de gevolgen van het verwijt dat aan [gedaagde] kan worden gemaakt, overweegt de rechtbank dat Firmum niet heeft gesteld dat zij de onroerende zaak niet had gekocht als zij op de hoogte was geweest van de werkelijke huurprijs. Wellicht had zij een lagere koopprijs kunnen bedingen, maar ook daarover heeft Firmum niets gesteld. Firmum heeft wel gesteld dat zij extra kosten heeft moeten maken in verband met de onderhandelingen met B&S en aan B&S een afkoopsom heeft moeten betalen. Niet al deze schade staat echter in oorzakelijk verband tot de non-conformiteit van de onroerende zaak. Ook bij een hogere huurprijs, had Firmum moeten onderhandelen met B&S. Aannemelijk is dat zij ook in dat geval een afkoopsom had moeten betalen.
4.16.
Of de redelijkheid en billijkheid een beroep op het exoneratiebeding onaanvaardbaar maken, is verder afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke posities en de onderlinge verhoudingen van partijen, de wijze waarop de clausule tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van de clausule bewust is geweest. De rechtbank overweegt in dit verband dat Firmum op het gebied van (ver)koop van vastgoed als professional is aan te merken. Dit maakt dat een beroep op een exoneratie minder snel onaanvaardbaar is. Van Firmum mag op dit gebied immers kennis van zaken en alertheid verondersteld mag worden, ook als het gaat exoneratieclausules. Firmum had in elk geval vragen kunnen stellen over de strekking van de bepaling. Verder weegt mee dat het beding tot stand is gekomen omdat [gedaagde] geen nawerk wilde hebben van de verkoop en dat de koopprijs daar dan ook naar was. Het beroep van [gedaagde] op de exoneratieclausule slaagt.
4.17.
De conclusie is dat de vordering van Firmum afstuit op de exoneratieclausule in het contract. Dat betekent dat de vraag of sprake is van schade, niet meer aan de orde is.
4.18.
Firmum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht 		€ 3.946,00
- salaris advocaat 		€ 3.414,00(2 punt × tarief V €  1.707,00)
Totaal 			€ 7.360,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Firmum in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 7.360,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Schothorst en in het openbaar uitgesproken op
24 december 2019.
type: CvdD
coll: