ECLI:NL:PHR:2019:1071
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/04352
Zitting
18 oktober 2019
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
ASR Schadeverzekering N.V.
tegen
1. [verzekerde]
2. [verzekeringnemer] B.V.
Eiseres in cassatie wordt hierna verkort aangeduid als  ASR (ASR is de rechtsopvolgster van De Amersfoortse). Verweerders in cassatie worden afzonderlijk als verzekerde (verweerder sub 1) respectievelijk verzekeringnemer (verweerster sub 2) aangeduid en gezamenlijk ook als verweerders. ASR en De Amersfoortse duid ik mede aan als de verzekeraar.
1
Inleiding en samenvatting
1.1
In deze verzekeringszaak staat centraal de informatieplicht van de verzekerde na verwezenlijking van het risico. Tussen partijen zijn twee bodemprocedures en een kort geding gevoerd. In hoger beroep zijn de beide bodemprocedures door het hof gevoegd behandeld.
1.2
Het hof heeft aangenomen dat weliswaar op verzekerde een informatieplicht rustte, maar dat omdat bij verzekerde het opzet ontbrak om de verzekeraar te misleiden als bedoeld art. 7:941 lid 5 BW, de aanspraak op de verzekeringsuitkering is blijven bestaan. Met onderdeel 1 in het principaal beroep wijst de verzekeraar er terecht op dat in de feitelijke instanties ook (subsidiair en meer subsidiair) een beroep was gedaan op respectievelijk lid 4 en lid 2 van art. 7:941 BW en dat het hof daarop ten onrechte niet heeft beslist.
1.3
Mijns inziens treffen de andere klachten in het principaal beroep geen doel, evenmin als die in het voorwaardelijk incidenteel beroep.
2
Feiten en procesverloop
2.1
Het hof heeft in rechtsoverweging 2.1 e.v. niet enkel vaststaande feiten opgesomd, maar ook het verloop van de verschillende tussen partijen gevoerde procedures weergegeven, wat in verband met de onderlinge verwevenheid van beide begrijpelijk is. Ik volg het hof hierin:
(i) Verzekeringnemer heeft voor haar directeur en enig aandeelhouder, geboren op [geboortedatum] 1961, als verzekerde in 2002 met De Amersfoortse een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten voor het verzekerde beroep van: ‘eigenaar bedrijf in gevelreiniging (commercieel/leidinggevend)’. Verzekeringnemer was tot 2014 bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] ). Deze vennootschap dreef een onderneming die zich bezighield met gevelreiniging en onderhoud. Tussen verzekeringnemer en [A] was een managementovereenkomst gesloten op grond waarvan verzekerde leidinggevende en commerciële werkzaamheden verrichtte voor [A] .
(ii) Naar aanleiding van een arbeidsongeschiktheidsmelding wegens een burn-out op 7 juni 2005 heeft De Amersfoortse de mate van arbeidsongeschiktheid van verzekerde eerst vastgesteld op 80-100%, daarna in fasen op lagere percentages en na onderzoek van 16 juli 2007 door prof. dr. Colon, psychiater, uiteindelijk per 1 januari 2008 op minder dan 25%, zodat per laatste datum geen uitkering meer zou volgen. Bij dagvaarding van 4 augustus 2008 in zaak 1 heeft verzekerde ten overstaan van de toenmalige rechtbank Utrecht uitkering gevorderd vanaf 1 maart 2007 op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.
(iii) Op 28 juni 2012 hebben de door de rechtbank benoemde deskundigen prof. dr. Koerselman, prof. dr. Van den Bosch en drs. Nabarro, allen psychiater, hun definitieve rapportage uitgebracht (hierna: het rapport Koerselman) met de conclusie dat verzekerde een ongedifferentieerde somatoforme stoornis had (verder ook: OSS) die gepaard gaat met significant lijden of disfunctioneren en dat als zodanig sprake was van een objectief medisch vaststelbare ziekte in de zin van de polisvoorwaarden.
(iv) Op grond van het rapport Koerselman heeft De Amersfoortse vanaf augustus 2012 een uitkering verstrekt op basis van 50% arbeidsongeschiktheid en heeft zij op basis van dat percentage arbeidsongeschiktheid nabetalingen gedaan over de periode vanaf 20 november 2007 tot 30 oktober 2012.
(v) Na benoeming door de rechtbank heeft verzekeringsgeneeskundige Wolthuis op 10 februari 2014 een deskundigenrapport uitgebracht (hierna: het rapport Wolthuis) en heeft arbeidsdeskundige Hulsen gerapporteerd op 12 juni 2014 (hierna: het rapport Hulsen). Na het rapport Hulsen heeft De Amersfoortse over de periode van 1 november 2007 tot en met 31 juli 2014 aanvullend op basis van 65-80% arbeidsongeschiktheid uitgekeerd en heeft zij daarna ook op basis van dat percentage uitkeringen gedaan aan verzekerde.
(vi) Op basis van de drie genoemde rapporten heeft de rechtbank Midden-Nederland bij haar eindvonnis in zaak 1 van 4 februari 2015 De Amersfoortse veroordeeld om vanaf 1 maart 2007 overeenkomstig de verzekeringspolis de maandelijkse uitkeringen aan verzekerde te betalen die behoren bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%, vermeerderd met rente.
(vii) Na een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van (eveneens) 4 februari 2015 heeft De Amersfoortse de maandelijkse betaling van de arbeidsongeschiktheidsverzekering hervat en nabetalingen gedaan.
(viii) Intussen had De Amersfoortse begin oktober 2014 een zestal getuigenverklaringen met correspondentie en stukken ontvangen, waaruit zij opmaakte dat verzekerde wel arbeidsongeschikt was, maar haar niet naar behoren had geïnformeerd en tevens verzekeringsfraude had gepleegd (hierna: de verklaringen van de tipgevers). Hierop heeft De Amersfoortse verzekerde bij brief van 3 november 2014 aangesproken en de uitkeringen met ingang van oktober 2014 gestaakt.
(ix) De Amersfoortse is bij de rechtbank Gelderland een nieuwe procedure gestart jegens verzekeringnemer en verzekerde, ingeleid bij dagvaarding van 26 november 2014 (zaak 2), waarin De Amersfoortse samengevat heeft gevorderd te verklaren voor recht dat de verzekeringsovereenkomst is ontbonden per 3 november 2014 en dat ieder recht op uitkering is vervallen met ingang van 20 november 2007, met daarop een gebaseerde terugvordering van betaalde uitkeringen. De Amersfoortse heeft vervolgens bij dagvaarding van 23 februari 2015 tevens hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen in zaak 1 (appel 1).
(x) Bij tussenvonnis in zaak 2 van 30 september 2015 heeft de rechtbank De Amersfoortse in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat verzekeringnemer en verzekerde de op hen rustende inlichtingenplicht vanaf 20 november 2007 hebben geschonden met het opzet De Amersfoortse te misleiden, althans dat De Amersfoortse daardoor in een redelijk belang is geschaad en voorts dat verzekerde bedrog heeft gepleegd in zaak 1 bij de rechtbank Midden-Nederland.
(xi) Na het horen van een groot aantal getuigen, waaronder (een aantal van de) tipgevers en verzekerde zelf, heeft de rechtbank Gelderland bij eindvonnis in zaak 2 van 12 juli 2017 als volgt beslist. De Amersfoortse is er niet in geslaagd te bewijzen dat verzekerde zijn inlichtingenplicht heeft geschonden in de periode van 20 november 2007 tot november 2012 (periode 1). Dit heeft de rechtbank wel aangenomen voor de periode van november 2012 tot november 2013 (periode 2). Ter zake van die periode heeft de rechtbank aangenomen dat dit gebeurd is met het opzet De Amersfoortse te misleiden. Op grond daarvan heeft de rechtbank de verzekeringsovereenkomst met ingang van 3 november 2014 ontbonden en heeft zij voor recht verklaard dat ieder recht op uitkering onder de overeenkomst is vervallen met ingang van november 2012. Verzekerde is op basis hiervan veroordeeld tot terugbetaling van door De Amersfoortse onverschuldigd gedane uitkeringen tot een bedrag van € 154.948,13 met rente en tot 2/7 van de door De Amersfoortse werkelijk gemaakte proceskosten in zaak 1, te weten € 7.720,84.
(xii) Na het eindvonnis in zaak 2 heeft De Amersfoortse de maandelijkse betalingen van de uitkering gestaakt; er is betaald tot en met juni 2017.
(xiii) Verzekerde en verzekeringnemer zijn bij dagvaarding van 29 september 2017 in hoger beroep gekomen tegen het eindvonnis in zaak 2 (appel 2). Bij tussenarrest van 30 januari 2018 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden beide zaken gevoegd en een comparitie gelast.
(xiv) Bij eindarrest van 17 juli 2018 heeft hof in appel 1 het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland in zaak 1 van 4 februari 2015 vernietigd en de in hoger beroep vermeerderde vorderingen van verzekerde toegewezen.
(xv) Bij hetzelfde arrest heeft het hof geoordeeld dat de vonnissen van de rechtbank Gelderland in zaak 2 van 30 september 2015 en 12 juli 2017 eveneens vernietigd dienen te worden, omdat enkele van de door verzekerde en verzekeringnemer opgeworpen grieven slagen. De vorderingen van De Amersfoortse heeft het hof afgewezen, met haar veroordeling in de kosten van beide instanties.
2.2
De overwegingen van het hof laten zich als volgt kort weergegeven:
a. De uitbreiding van de werkzaamheden van verzekerde voor [A] had hij bij De Amersfoortse moeten melden. Het betreft een omstandigheid die relevant is voor De Amersfoortse om de uitkeringsplicht te beoordelen in de zin van art. 7:941 lid 2 BW. Voor De Amersfoortse was het van belang om begin 2013 een onderzoek te kunnen instellen. Doordat verzekerde de uitbreiding van de werkzaamheden niet heeft gemeld, is De Amersfoortse toentertijd de mogelijkheid ontnomen een dergelijk onderzoek te doen, met mogelijke consequenties voor haar bewijspositie later. De Amersfoortse is in een redelijk belang geschaad als bedoeld in art. 7:941 lid 4 BW. (rechtsoverweging 3.4)
b. De stelling van verzekerde dat hij over de uitbreiding van zijn werkzaamheden De Amersfoortse niet had behoeven te informeren zolang deze uitbreiding, gezien zijn arbeidsongeschiktheid van 50%, niet 50% van zijn oorspronkelijke werktijd zou overschrijden, miskent het belang van De Amersfoortse als verzekeraar. (rechtsoverweging 3.5)
c. Art. 13 lid 4 van de polisvoorwaarden moet in zijn context worden gelezen. Die bepaling sluit aan bij het regime van art. 7:941 lid 2 BW. Op de verzekerde rustte een spontane mededelingsplicht. (rechtsoverwegingen 3.6-3.7)
d. De wel door verzekerde verschafte informatie was onvoldoende en ontijdig. (rechtsoverweging 3.8)
e. Vervolgens staat ter beoordeling of sprake is van opzet tot misleiding in de zin van art. 7:941 lid 5 BW. Naar analogie van HR 25 maart 2016, ECLI:NL:2016:507 (NJ 2016/382) moet onder zulke opzet worden verstaan dat een mededelingsplicht is geschonden met de bedoeling om de verzekeraar te bewegen een hogere uitkering te verstrekken. (rechtsoverweging 3.10)
f. De handelwijze van de verzekerde is onder meer in verband met zijn ziektebeeld begrijpelijk. De Amersfoortse heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat verzekerde heeft gehandeld met het opzet om de verzekeraar te misleiden. Het hof passeert het bewijsaanbod van De Amersfoortse. (rechtsoverwegingen 3.11-3.15)
g. Het hof neemt de conclusie van het rapport Koerselman over. Bij verzekerde is sprake van een objectief medisch vaststelbare ziekte. De stelling van De Amersfoortse dat de mate waarin verzekerde activiteiten heeft verricht hiermee niet is te rijmen, gaat niet op. (rechtsoverwegingen 3.17-3.18)
h. Uit de rapporten Koerselman en Hulsen tezamen volgt dat verzekerde de kerntaken van het verzekerd beroep feitelijk niet meer kan uitoefenen. De uitkering van verzekerde dient vanaf 1 maart 2007 te worden vastgesteld op basis van een indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%. (rechtsoverwegingen 3.21-3.23)
i. Aan verzekerde komt een reductie van de premie toe ter hoogte van het percentage arbeidsongeschiktheid. (rechtsoverweging 3.24)
2.3
Bij procesinleiding van 15 oktober 2015 – en daarmee tijdig – heeft ASR als rechtsopvolgster van De Amersfoortse tegen het eindarrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Verzekerde en verzekeringnemer hebben verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. In incidenteel beroep is door ASR verweer gevoerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. ASR heeft vervolgens gerepliceerd en verweerders hebben gedupliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, die uiteenvallen in diverse subonderdelen.
3.2
Onderdeel 1
neemt zijn vertrekpunt in de rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.9 van het arrest van het hof. Het is niet zinvol die overwegingen hier te citeren; onder 2.2 heb ik ze reeds samengevat. Ze komen neer op een verwerping van het beroep van ASR op art. 7:941 lid 5 BW, dat aan de niet-nakoming van een informatieplicht door de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde het rechtsgevolg verbindt van verval van het recht op uitkering indien sprake is van opzet om de verzekeraar te misleiden. Het onderdeel wijst er terecht op dat ASR niet alleen een beroep heeft gedaan op art. 7:941 lid 5 BW, maar ook, subsidiair, op art. 7:941 lid 4 BW in verbinding met art. 13 laatste zin van de toepasselijke polisvoorwaarden,
en meer subsidiair op art. 7:941 lid 3 BW.
Gegeven de verwerping door het hof van de primaire grondslag, diende het hof vervolgens deze subsidiaire, respectievelijk meer subsidiaire grondslag te beoordelen, wat het niet heeft gedaan. Wat betreft zaak 1 heeft het hof dus – in strijd met art. 24 Rv – niet volledig beslist op grief I. Wat betreft zaak 2 heeft het hof de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. De hiertegen gerichte klachten van het onderdeel treffen doel.
3.3
Onderdeel 2
richt zich tegen rechtsoverweging 3.10:
‘3.10 Vervolgens dient beoordeeld te worden (naar aanleiding van grief 8. appel 2) of het feit dat [verzekerde] deze uitbreiding van werkzaamheden vanaf (in ieder geval) januari 2013 niet gemeld heeft aan De Amersfoortse opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW oplevert.
In een zaak waarin de vraag voorlag of sprake was van opzet tot misleiding bij verzwijging van feiten bij het aangaan van een verzekering heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:507, NJ 2016, 382) als volgt overwogen:
“3.3.2 Indien de verzekeringnemer niet volledig aan zijn in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht heeft voldaan, verbindt art 7:930 BW hieraan, in afwijking van het tevoren geldende recht (art. 251 (oud) WvK), niet steeds het gevolg dat elke aanspraak op uitkering vervalt: “Dit gaat te ver” (Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 (Verzekering), p. 34). De wet verbindt daarom aan schending van de mededelingsplicht als uitgangspunt de consequentie van een proportionele vermindering van het recht op, en de plicht tot uitkering (art. 7:930 lid 2 en 3 BW) met dien verstande dat in de in art. 7:930 lid 4 en 5 BW omschreven gevallen, in afwijking van voormeld uitgangspunt, wél elk recht op uitkering vervalt. In art. 7:930 lid 5 BW wordt als een zodanig bijzonder geval aangemerkt dat de verzekeringnemer of de derde heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. In de MvT op deze bepaling wordt dit begrip opzet tot misleiding aldus omschreven, dat de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde 'tegen beter weten in hebben gehandeld' (Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 (Verzekering), p. 35). In de MvT op art. 7:928 BW wordt daarvan de volgende omschrijving gegeven (Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 (Verzekering), p. 15):
“Hieronder is te verstaan: het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Men zie het hierboven aangehaalde arrest HR 18 december 1981, NJ 1982, 570 (...)
3.3.3
Mede gelet op de tussen de art. 7:928 BW en 7:930 BW bestaande samenhang dient onder opzet tot misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW te worden verstaan dat de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort Ie begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (…)”.
Hiermee heeft de Hoge Raad het begrip opzet tot misleiding voorkomend in artikel 7:930 lid 5 BW ingeperkt tot handelen met de bedoeling de verzekeraar “op het verkeerde been te zetten” (opzet als oogmerk). Het ligt voor de hand hetzelfde begrip opzet tot misleiding in artikel 7:941 lid 5 BW (welk artikel eveneens is opgenomen in de algemene bepalingen die van toepassing zijn op alle typen verzekeringen, te weten afdeling 1, titel 17) op dezelfde wijze uit te leggen. Een ruimere uitleg van het begrip opzet verdraagt zich naar het oordeel van het hof niet met de verstrekkende gevolgen van de sanctie van verval van recht in artikel 7:941 lid 5 BW.
Daarom is het hof met de rechtbank (in 3.16 en 3.17 eindvonnis zaak 2) van oordeel dat onder opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW dient te worden verstaan dat een mededelingsplicht is geschonden met de bedoeling om de verzekeraar te bewegen een hogere uitkering te krijgen of te behouden. Daarbij geldt dat de feitelijke vraag of de verzekerde relevante feiten niet heeft gemeld een wezenlijk andere vraag is dan de (normatief te beoordelen) vraag waarom hij deze feiten niet heeft gemeld.
Nu De Amersfoortse zich beroept op opzet tot misleiding dient zij feiten en omstandigheden te stellen waaruit die opzet kan worden afgeleid.’
3.4
Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 2.1 heeft het hof het begrip ‘opzet de verzekeraar te misleiden’ als bedoeld in art. 7:941 lid 5 BW te beperkt opgevat omdat daaronder ook voorwaardelijk opzet valt. Vervolgens bouwen de klachten van subonderdeel 2.2 hierop voort.
3.5
Mijns inziens treffen de klachten van het onderdeel geen doel. Terecht heeft het hof aansluiting gezocht bij het arrest van uw Raad van 25 maart 2016
met betrekking tot (art. 7:928 lid 6 en) 7:930 lid 5 BW. In een vergelijkbare context (eveneens de schending van een informatieplicht, namelijk bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst) is daar dezelfde maatstaf (‘met het opzet de verzekeraar te misleiden’) beslissend voor een geheel vergelijkbaar rechtsgevolg (geen uitkering onder de verzekering). Terecht heeft het hof aangenomen dat in het kader van art. 7:941 lid 5 BW vereist is dat komt vast te staan dat de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde zijn informatieplicht niet is nagekomen
met de bedoeling
om van de verzekeraar een hogere uitkering te verkrijgen of te behouden.
3.6
Deze uitleg van de maatstaf van art. 7:941 lid 5 BW vindt ook in de literatuur en rechtspraak ruime aanhang.
Een afwijkende opvatting is verdedigd door Hendrikse;
volgens hem is voorwaardelijk opzet voldoende. Hendrikse erkent in de laatste druk van het mede door hem bewerkte handboek echter dat het arrest van uw Raad van 25 maart 2016 wat betreft art. 7:930 lid 5 BW van een ander begrip ‘opzet’ uitgaat. Mijns inziens is de samenhang tussen beide bepalingen doorslaggevend. Ik zei het al: dezelfde maatstaf, voor een vergelijkbaar rechtsgevolg, in een vergelijkbare context.
3.7
Het voorgaande wordt mijns inziens niet anders op de grond dat uw Raad in het arrest van 25 maart 2016 spreekt van het niet meedelen van feiten en omstandigheden die de verzekeringnemer ‘kent
of behoorde te kennen
en waarvan, naar hij weet
of behoort te begrijpen
, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen…’.
Die formulering is eenvoudig ontleend aan art. 7:928 lid 2 BW en definieert slechts de niet-nakoming van de informatieplicht en
niet
wat moet worden verstaan onder een handelen ‘met het opzet de verzekeraar te misleiden’ (de maatstaf van art. 7:928 lid 6, 7:930 lid 5 en 7:941 lid 5 BW).
3.8
Onderdeel 3
richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverwegingen 3.10 tot en met 3.15 (rechtsoverweging 3.10 haalde ik naar aanleiding van onderdeel 2 reeds aan):
‘3.11 Uit de stukken, met name ook de uitgebreide getuigenverklaringen en uit de getuigenverklaring en de verklaring ter zitting in hoger beroep van [verzekerde] is, samengevat en voor zover thans relevant, het volgende gebleken. Vanaf 2006 is [verzekerde] teruggetreden uit de leiding van [A] en heeft hij die grotendeels overgelaten aan [betrokkene 1] , waarbij hij wel toezicht hield op het reilen en zeilen van het bedrijf door middel van periodiek overleg tijdens directievergaderingen (zo'n 8 keer per jaar). In september/oktober 2012 ontstond bij [verzekerde] ongerustheid over de dalende omzet van het bedrijf. Aangezien hij voor zijn inkomsten naast de uitkering uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering afhankelijk was van de financiële opbrengsten van het bedrijf en de hoogte en het voortduren van die uitkering op dat moment onzeker was vanwege de lopende procedure daarover, heeft [verzekerde] eerst onderzoek gedaan naar de financiële toestand van het bedrijf met het doel te bezuinigen. [verzekerde] heeft daarna in januari 2013 de taken overgenomen van [betrokkene 1] , met wie een conflict was ontstaan en die zich ziek gemeld had. [verzekerde] ontdekte dat er veel minder lopende opdrachten waren dan [betrokkene 1] had aangegeven, ontdekte allerlei onregelmatigheden en heeft toen, volgens zijn eigen verklaring in paniek, allerlei maatregelen genomen en werkzaamheden verricht (zoals hiervoor in 3.3. weergegeven). Hij raakte in conflict met klanten en zijn eigen personeel en probeerde steeds verbetener aan te tonen dat [betrokkene 1] het niet goed had gedaan. [verzekerde] kreeg geleidelijk het idee dat hij het bedrijf niet overeind kon houden en kwam er ook achter dat hij deze werkbelasting niet aankon vanwege zijn gesteldheid; zijn reeds bestaande klachten zoals gewrichtspijn, hoofdpijn, spierpijn en slecht zien verergerden. Rond april 2013 heeft [verzekerde] de beslissing genomen het bedrijf te verkopen aan [betrokkene 2] .
3.12
In het rapport Koerselman is onder meer het volgende te lezen over de achtergronden en het ziektebeeld van [verzekerde] (aangeduid als betrokkene):
“(...) Samenvatting van het dossier
J.Th. Roosenboom, psychiater,
expertiseverslag
27 oktober 2005:
(...) De klachten zijn ontstaan doordat hij zich voortdurend wilde bewijzen en nooit tijd nam voor ontspanning. Hij groeide op in een gezin waarin beide ouders alcoholist waren. Hij compenseerde zijn vroegere onzekerheid door een zelfverzekerde en brutale houding, een voorliefde voor extreme sporten en startte later een succesvol gevelreinigingsbedrijf. (...)
E.J. Colon, zenuwarts,
expertiseverslag
16 juli 2007:
(...) Overwogen wordt dat betrokkene opgroeide in een alcoholisch asociaal, of zelfs antisociaal milieu, en dat er vanaf de puberteit verschijnselen van een gedragsstoornis waren. Later ontwikkelden zich persoonlijkheidstrekken uit het antisociale cluster, onder andere narcistische krenkbaarheid. (...)
B. van Houdenhove, psychiater, second opinion, 22 augustus 2007:
(...) Achtergrond: traumatiserend milieu, minderwaardigheidsgevoelens die hij compenseerde door tomeloos presteren en zichzelf bewijzen. (...)
Anamnese:
(…)
Betrokkene heeft op zijn 26e jaar een gevelonderhoudsbedrijf opgericht. Daarvoor was hij glazenwasser met een Mavo-opleiding. Hij had echter meer ambities en wilde iets bijzonders gaan doen. Hij heeft zich toen het ambacht van gevelreiniger moeten eigen maken. Het bedrijf dat hij heeft ontwikkeld is nog steeds zijn eigendom. (...)
In 2004 merkte betrokkene dat het niet goed met hem ging. Hij kreeg allerlei lichamelijke klachten, werd moe en kreeg een “kort lontje”. Hij voelde zich niet opgewassen tegen de hoge verwachtingen die men van hem had, en tegen de hoge eisen die hij aan zichzelf stelde. (...)
Gevraagd naar zijn zelfvertrouwen, vertelt betrokkene dat hij als kind nooit erkenning heeft gekregen. Vanaf zijn 14e jaar heeft hij geprobeerd die erkenning alsnog te krijgen door prestaties te leveren.
Bespreking:
(...)
Wanneer we betrokkenes klachtverhaal opnieuw overzien, komt daaruit naar voren dat er in ongeveer 2004 een omslag heeft plaatsgebonden in de manier waarop hij omging met belastende situaties. Vóór die tijd lijkt hij deze vooral te hebben ervaren als uitdagingen (“challenge”). Deze ging hij vooral aan in zijn werk, waarbij hij kennelijk in staat is geweest een goed lopend gevelonderhoudsbedrijf op te zetten. Maar ook in sportieve activiteiten zocht hij bewust sterke uitdagingen op. Men zou kunnen zeggen dat er zelfs sprake was van “thrill seeking”. Na 2004 is daar kennelijk een verandering in gekomen. Vanaf die tijd is betrokkene belasting van buitenaf gaan ervaren als overbelasting (“stress”). In plaats van dat hij daar een positieve beleving aan ontleende, ervoer hij belasting nu als uitgesproken negatief.
Dat vertaalde zich in verschijnselen op verschillende gebieden. In de eerste plaats ervoer betrokkene die overbelasting kennelijk sterk lichamelijk. De klachten van algemene malaise (in de vorm van onder meer hoofdpijn, misselijkheid, spierpijn, gewrichtspijn, moeheid e.d.) stonden en staan sterk op de voorgrond. Daarmee is echter niet alles gezegd. Betrokkene beschrijft ook een duidelijk negatieve waardering van zichzelf. Hij heeft het gevoel dat hij faalt ten opzichte van de normen waaraan hij zou willen beantwoorden. Enerzijds is hij in de loop van de afgelopen jaren wel in staat gebleken meer oog te hebben voor andere zaken in het leven dan alleen zijn werk, aan de andere kant beschrijft hij ook met zichtbare emotie hoe hij bijvoorbeeld niet van zijn kinderen kan genieten zoals hij dat zou willen. Gevoelens van machteloosheid die zich uiten in prikkelbaarheid en die hebben geleid tot conflicten op werk en in de privésfeer, zijn hierbij ook van belang.
Naar onze indruk past dit klachtenverhaal bij wat in eerdere berichten en rapportages over betrokkene is vermeld. Voor wat betreft de aard van de klachten is er dan ook geen inconsistentie tussen die eerdere verslagen en onze bevindingen bij huidig onderzoek. Wij hebben niet de indruk dat betrokkene bij het presenteren van zijn klachten bewust probeerde deze als ernstiger voor te stellen dan ze zijn. Ons onderzoek bevestigt dus het bestaan van het al eerder beschreven complex van klachten en het feit dat betrokkene daaraan lijdt.
De volgende vraag is dan hoe deze klachten moeten worden geïnterpreteerd. (...) het beste kan worden gekozen voor de subvorm van de “ongedifferentieerde somaioforme stoornis “(DSM-IV 300.82). (...) Hierbij benadrukken wij, dat op zichzelf niet van doorslaggevend belang is met welke termen de verstoorde stressbeleving van betrokkene wordt aangeduid. (...) In het geval van betrokkene kunnen we het zo samenvatten, dat hij vanaf ongeveer 2004 de belasting die hem voorheen niet te veel was is gaan ervaren als overbelasting, en dat hij daarop is gaan reageren met sterke lichamelijke en psychische onlustbelevingen. Wij beschouwen die verschijnselen als uiting van ziekte. Daaraan doet af dat er toe nu toe niet volledig bekend is, welke lichamelijke processen aan een dergelijke gestoorde ervaring van overbelasting ten grondslag ligt. (...) Betrokkenes klachtverhaal is in voldoende mate plausibel en consistent om dat toch als valide te beschouwen.
(…)”
3.13
Op basis van de in dit rapport beschreven achtergronden en het ziektebeeld van [verzekerde] kan worden begrepen dat [verzekerde] in paniek is geraakt op het moment dat hij ontdekte dat het bedrijf dat hij in de loop der jaren had opgebouwd en waar hij afhankelijk van was voor zijn levensonderhoud grote problemen had en dat hij vervolgens is overgegaan op een “vechtmodus”. Het is ook begrijpelijk dat [verzekerde] onder deze omstandigheden zijn werkzaamheden voor het bedrijf heeft uitgebreid en geïntensiveerd, in de hoop het bedrijf overeind te kunnen houden en de inkomsten daaruit veilig te stellen.
Tegen deze achtergrond heeft De Amersfoortse onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [verzekerde] heeft nagelaten deze uitbreiding en intensivering van zijn werkzaamheden voor [A] te melden aan De Amersfoortse met het opzet De Amersfoortse te misleiden. Daarbij speelt een rol dat [verzekerde] al vanaf 2007/2008 gewikkeld was in een geschil met De Amersfoortse en voorts dat hij voor 2013 al enkele pogingen tot re-integratie had ondernomen, zonder succes omdat de klachten spoedig terugkeerden. Nadat De Amersfoortse in 2012 na het rapport Koerselman de betalingen van de arbeidsongeschiktheidsuitkering had hervat tot 50%, is het voor te stellen dat [verzekerde] in de veronderstelling verkeerde dat hij parttime werkzaamheden mocht verrichten zonder zijn uitkering daardoor in gevaar te brengen. Dat [verzekerde] (achteraf bezien) de uitbreiding en intensivering van zijn werkzaamheden in of kort na de periode januari tot en met april 2013 had moeten melden aan De Amersfoortse, zoals hiervoor overwogen, leidt niet automatisch tot de conclusie dat zijn handelen in die periode en daarna gedreven werd door de opzet om De Amersfoortse op het verkeerde been te zetten en een hogere uitkering te krijgen of te behouden. Dat van deze vooropgezette bedoeling sprake was kan, gelet op de hiervoor geschetste feiten, die neerkomen op een ongelukkige samenloop van de verslechterende toestand van [A] in combinatie met de specifieke persoonlijkheid en gesteldheid van [verzekerde] en de stand van de procedure tussen partijen, niet worden aangenomen.
3.14
De rechtbank is in het eindvonnis van 12 juli 2017 in 3.20 tot en met 3.24 tot een ander oordeel gekomen en heeft dit (op aangeven van de Amersfoortse) met name gebaseerd op mededelingen die [verzekerde] bij mailbericht van 4 januari 2014 heeft gedaan aan verzekeringsgeneeskundige Wolthuis, op 13 maart 2014 aan arbeidsdeskundige Hulsen, op een brief van 21 mei 2014 van mr. [NAAM], deze stukken in samenhang gelezen met een mailbericht van 29 november 2012 dat [verzekerde] aan zijn advocaat [NAAM]geciteerd door de rechtbank in rov. 3.22. De eerste drie genoemde stukken bevatten mededelingen, gedaan door of namens [verzekerde] , over zijn slechte gezondheidstoestand en de daaruit voortvloeiende onmogelijkheid om werkzaamheden te verrichten, die volgens De Amersfoortse niet te rijmen zijn met de uitbreiding en intensivering van de werkzaamheden van [verzekerde] in de periode vanaf januari 2013.
Zoals hiervoor overwogen acht het hof in dit specifieke geval geen discrepantie aanwezig tussen enerzijds de slechte gezondheidstoestand van [verzekerde] en anderzijds het feit dat hij toch overging tot het uitbreiden en intensiveren van werkzaamheden voor [A] vanaf januari 2013 tot in elk geval april 2013. Het enkele feit dat hij deze werkzaamheden voor [A] heeft verricht in 2013 maakt de mededelingen die door of namens [verzekerde] zijn gedaan eind 2013/begin 2014 over de door hem ervaren gezondheidsklachten en de daaruit voortvloeiende onmogelijkheid tot het verrichten van arbeid daarmee niet onwaar. Het enkele feit dat deze mededelingen zijn gedaan is dus onvoldoende om daaruit opzet tot misleiding af te leiden, ook niet indien dit bezien wordt in samenhang met het mailbericht van 29 november 2012 dat [verzekerde] aan zijn advocaat [NAAM]. Bongers heeft verzonden. Uit de getuigenverklaring van [verzekerde] , afgelegd op 5 december 2016, is af te leiden dat dit mailbericht is geschreven na een bespreking die [verzekerde] op 29 november 2012 heeft gehad met mr. [NAAM], zijn advocaat [NAAM][betrokkene 1] . Het betreft een mail in steekwoorden die kennelijk geschreven is in het vuur van de strijd die [verzekerde] in die periode aanging met [betrokkene 1] . Het bevat een beschrijving van hoe [verzekerde] zich op dat moment voelt:
“Denk niet dat mij niets mankeert... ik ben strijdbaar en gemotiveerd. ..heb vandaag één van mijn slechtste dagen maar niemand ziet het...”.
Daarna kennelijk een uitleg van de strategie die [verzekerde] had ontwikkeld om [betrokkene 1] te motiveren zich in te zetten voor [A]
“...ik moet hem gemotiveerd krijgen zodat hij er weer voor gaat en het varkentje wast. Daarom zie je mij nu zo en zo ben ik al twee weken totdat de reorganisatie is voltooid zal ik me zo presenteren en daarom zeg ik schop mijn benen onder me uit en zal ik kruipen... Gevolg........ [betrokkene 1] (hof: [betrokkene 1] ) gaat er nu vol voor. ziet de realiteit voor ogen en is het volledig met me eens... is gaan inzien wat er nu gebeurd en straks doel hij het net als in 2005/4...doet die het alleen en heb ik mijn doel bereikt.”
Voor het standpunt van De Amersfoortse dat uit de daaropvolgende passage
“Voor mijn AO-traject veranderd er dus niets....alles is nog hetzelfde.... Maar er moet nu even een tandje bij gezet worden om de zaak op de rit te krijgen en te houden en daarom is dit nu mijn toneelstuk die ik even vol hou en dan weer op afstand neem.... maar wel met een bedrijf dat niet omvalt. Dit moet verder onder ons blijven .....jij bent denk ik een hele goede advocaat ....ik een goede ondernemer (ieder zijn vak)”
opzet tot misleiding van De Amersfoortse kan worden afgeleid heeft zij onvoldoende gesteld. Deze passage past namelijk evengoed bij het standpunt van [verzekerde] , die stelt dat het hierbij ging om een strategie die niet met [betrokkene 1] besproken diende te worden, vandaar dat dit tussen hem en Bongers diende te blijven (“onder ons”).
De aanvullende schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] van 9 december 2016 (overgelegd bij conclusie na enquête aan de zijde van De Amersfoortse van 1 februari 2017) lijkt gekleurd door de tussen [verzekerde] en hem gevoerde strijd en acht het hof op het punt van de bespreking van 29 november 2012 en de omstandigheden daarom heen onvoldoende duidelijk.
3.15
De conclusie luidt dat het hof geen opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW aanwezig acht. Grief 8 en 15 in appel 2 slagen daarom. Het aanbod van De Amersfoortse (in de memorie van antwoord, appel 2) om aanvullend bewijs te leveren verwijst naar het in de akte van 25 november 2015 (in de procedure bij de rechtbank) gedane bewijsaanbod. De in dat bewijsaanbod genoemde getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] zijn echter allen als getuigen gehoord na het nemen van deze akte, terwijl in hoger beroep niet is aangegeven wat deze getuigen thans nog nader of anders zouden kunnen verklaren. Dit bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. Het aanbod bewijs te leveren door middel van een deskundigenbericht door een psychiater wordt eveneens gepasseerd, nu het beoordelen van de vraag of opzet tot misleiding aanwezig is een normatief oordeel betreft, waar het hof, gelet op de duidelijke bevindingen van drie psychiaters in het rapport Koerselman, geen nadere voorlichting over nodig heeft.
De beslissing van de rechtbank Gelderland in het eindvonnis in zaak 2, die gebaseerd is op het oordeel dat sprake is van opzet tot misleiding, waardoor de verzekeringsovereenkomst met ingang van 3 november 2014 is ontbonden en het recht op uitkering voor [verzekerde] is vervallen vanaf november 2012 kan daarmee niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Hetzelfde geldt voor de op dat oordeel gebaseerde beslissing om 2/7e deel van de werkelijk gemaakte proceskosten in zaak 1 voor rekening van [verzekerde] te brengen, waarmee grief 16 slaagt. De overige grieven in appel 2 behoeven geen behandeling.’
3.9
Het onderdeel formuleert motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof omtrent het al dan niet bestaan van opzet bij verzekerde om de verzekeraar te misleiden. Subonderdeel 3.1 geeft de inhoud van diverse getuigenverklaringen weer, en klaagt dat het hof aan deze verklaringen zonder enige motivering voorbij is gegaan en te hoge eisen heeft gesteld aan de op ASR rustende stelplicht en bewijslast. De strekking van subonderdeel 3.2 is dat het hof zich voor zijn oordeel ten onrechte baseert op het rapport-Koerselman. Het zou zonder enige motivering voorbij zijn gegaan aan het betoog van ASR dat niet van dit rapport kan worden uitgegaan omdat verzekerde essentiële gegevens niet aan de deskundigen heeft gemeld. Subonderdeel 3.3 voegt daaraan toe dat wat het hof uit het rapport Koerselman afleidt, alleen iets zegt over de reden waarom verzekerde zijn werkzaamheden in [A] heeft uitgebreid en geïntensiveerd, en niets over de vraag of verzekerde het opzet had om ASR te misleiden. Subonderdeel 3.4 dingt af op diverse feitelijke waarderingen van het hof, namelijk de betekenis van het bestaan van een geschil tussen verzekerde en ASR sinds 2007/2008, de mislukking van enkele pogingen tot re-integratie, de omstandigheid dat verzekerde een arbeidsongeschiktheid tot 50% ontving, en de verslechterde toestand van [A] . Op deze klachten bouwen de subonderdelen 3.5 en 3.6 vervolgens voort.
3.10
Mijns inziens treffen deze klachten geen doel. Het oordeel van het hof komt erop neer dat voor het handelen van verzekerde andere verklaringen zijn dan het door ASR gestelde opzet om de verzekeraar te misleiden, omdat sprake is van een ongelukkige samenloop van de verslechterende toestand van [A] (en de begrijpelijke zorgen van verzekerde daarover), de specifieke persoonlijkheid en gesteldheid van verzekerde (in het bijzonder het bij hem bestaande ziektebeeld) en de stand van de procedure tussen partijen. Dit laatste versta ik aldus dat naar het oordeel van het hof verzekerde inmiddels onwelwillend tegenover zijn verzekeraar stond en dat dit een rol zal hebben gespeeld om De Amersfoortse niet te informeren, maar dat dit iets anders is dan een bedoeling om een hogere uitkering te krijgen of te behouden door de verzekeraar op het verkeerde been te zetten. Dit alles betreft waarderingen die voorbehouden zijn aan de rechter die over de feiten oordeelt. Ik zie niet in waarom die waarderingen onbegrijpelijk zijn. Dit geldt ook voor de betekenis die het hof heeft toegekend aan de door Koerselman c.s. gestelde diagnose, niettegenstaande de opmerkingen die van de zijde van De Amersfoortse zijn gemaakt over de aan de deskundigen bekende feiten. In rechtsoverweging 3.18 tweede en derde alinea (die ik hierna, onder 3.11, citeer) heeft het hof dit gemotiveerd; volgens het hof miskent het betoog van de verzekeraar de aard van de bevindingen van deskundigen. Uit rechtsoverweging 3.15 blijkt dat het hof ook de door ASR bedoelde getuigenverklaringen in zijn waardering heeft betrokken.
3.11
Onderdeel 4
komt op tegen rechtsoverwegingen 3.17 en 3.18:
‘3.17 Grief III appel 1 betoogt dat de in het rapport Koerselman beschreven klachten slechts zijn gebaseerd op subjectieve beleving van de verzekerde en daarom niet onder artikel 4 van de polisvoorwaarden vallen, waarin vereist is dat sprake is van objectief medisch vast te stellen stoornissen.
In het rapport Koerselman is op de door de rechtbank gestelde vraag of sprake is een objectief medisch vast te stellen stoornis in relatie tot ziekte waardoor [verzekerde] beperkt is in zijn functioneren (vraag 3) als volgt geantwoord:
“(...) Ad i. Op grond van ons eigen onderzoek van betrokkene stellen wij, daarbij de dossiergegevens meewegend, dat er bij hem vanaf 16 oktober 2006 sprake is van een “ongedifferentieerde somatoforme stoornis” (DSM-IV 200.82). We bedoelen daarmee dat betrokkene in hoge mate lichamelijk ervaart, dat hij voorheen hanteerbare belasting niet meer verdraagt. In deze zaak, waarin het om een geding over de toepassing van een arbeidsongeschiktheidspolis gaat, is niet van doorslaggevend belang wat hiervan bij betrokkene de oorzaak is. Het is zeker niet uitgesloten dat een behoefte tot compensatie van vroeger gebrek aan waardering een rol heeft gespeeld, maar wij hebben ons onderzoek daar niet specifiek op gericht. We stellen vast dat wij de genoemde stoornis in het ervaren van een omgaan met belasting, door ons geclassificeerd als een ongedifferentieerde somatoforme stoornis, vanuit psychiatrisch oogpunt beschouwen als een ziekte waaruit beperkingen voortvloeien. (...)
“
Naar aanleiding van een concept van het rapport heeft mr. [NAAM]Koerselman en zijn mededeskundigen:
“Uw conclusie dat betrokkene in hoge mate lichamelijk ervaart dat hij voorheen hanteerbare belasting niet meer verdraagt – door u als ongedifferentieerde somatoforme stoornis (oss) aangeduid – plaatst arbeidsongeschiktheidsverzekeraars als cliënte, die in verband met de polisvoorwaarden graag medisch objectief willen vaststellen of en zo ja in welke mate sprake is van stoornissen in relatie tot ziekte, voor de vraag of door u ook kan worden aangegeven bij welke mate van lichamelijke beleving c.q. klachten gesproken kan worden van een oss en dus - in uw visie – van een objectief medisch vaststelbare ziekte”.
Koerselman c.s. hebben daarop het volgende geantwoord:
“Het begrip “objectief medisch vaststelbaar” wordt vaak zo geïnterpreteerd, dat er voor lichamelijke of psychische klachten een eenduidige lichamelijke oorzaak te vinden zou moeten zijn. Een dergelijk criterium is echter veel smaller dan wat zowel in de context van wetenschappelijk onderzoek als van de klinische praktijk gangbaar en noodzakelijk is. Van tal van lichamelijke en psychische klachten is niet een eenduidige lichamelijke oorzaak aan te geven, zonder dat daarmee kan worden gesteld dat deze klachten niet “objectief medisch vaststelbaar” zouden zijn. Een objectieve medische vaststelling van ziekte gebeurt in zulke gevallen op grond van twee criteria. Dit zijn de volgende:
1. de klachten en verschijnselen moeten beantwoorden aan een herkenbaar patroon, en
2. de klachten en verschijnselen moeten aanleiding geven tot significant lijden of disfunctioneren.
Deze criteria liggen onder meer ten grondslag aan het internationaal algemeen gebruikte classificatiesysteem in de psychiatrie, de DSM-IV. Voor onder meer de ongedifferentieerde somatoforme stoornis is daarin het patroon vastgelegd, op basis waarvan deze aandoening kan worden herkend. Dat in de voorliggende casus sprake is van klachten c.q. verschijnselen die aan dit patroon beantwoorden, hebben wij hierboven aangegeven. Daar hebben wij ook duidelijk gemaakt, dat in casu wordt voldaan aan het criterium dat er sprake moet zijn van significant lijden of disfunctioneren door dat patroon van klachten en verschijnselen. Naar ons oordeel is bij een ongedifferentieerde somatoforme stoornis die gepaard gaat met significant lijden of disfunctioneren dan ook wel degelijk sprake van een “objectief medisch vaststelbare ziekte”, zowel in algemene zin als in de context van de onderhavige casus. Voor zover de gemachtigde van De Amersfoortse wil weten “bij welke male van lichamelijke beleving c.q. klachten gesproken kan worden van een oss en dus – (...) – van een objectief medisch vaststelbare ziekte”, luidt het antwoord dus dat er als gevolg van die lichamelijke beleving c.q. klachten sprake moet zijn van significant lijden of disfunctioneren. In deze casus is dat onzes inziens aan de orde.”
De door De Amersfoortse aan de deskundige voorgelegde vraag, die herhaald wordt in grief III en daarmee ook aan het hof wordt voorgelegd, is hiermee duidelijk door de deskundigen beantwoord, te weten dat er bij [verzekerde] sprake is van een objectief medisch vaststelbare ziekte. Het hof neemt deze conclusie van Koerselman en zijn mededeskundigen over en maakt die tot de zijne. Daarmee faalt grief III, appel 1.
3.18
Grief II, appel 1 betoogt dat [verzekerde] zodanig veel activiteiten heeft verricht (in periode 2, zo leest het hof in verband met de hiervoor in 3.2 genoemde en bevestigde beperking van de beoordeling tot deze periode) dat daarmee de in het rapport Koerselman gestelde diagnose niet valt te rijmen. Met name is, zo begrijpt het hof deze grief, gelet op de vele intensieve werkzaamheden en hobby’s/sporten van [verzekerde] volgens De Amersfoortse niet aannemelijk dat sprake is van een significant lijden of disfunctioneren.
Dit betoog miskent echter de bevindingen van het rapport Koerselman en daarin genoemde eerdere deskundigen, waarin valt te lezen (zoals hiervoor in 3.12 geciteerd) dat [verzekerde] door een traumatiserende jeugd opgedane minderwaardigheidsgevoelens wilde compenseren door tomeloos presteren en zichzelf bewijzen, zowel in zijn werk als in (extreme) sportbeoefening. De kern van het rapport Koerselman is dat [verzekerde] vóór 2004 belastende situaties ervoer als uitdaging (“challenge”) en die opzocht, ook in sportieve activiteiten (“thrill seeking”). Na 2004 is daarin een omslag gekomen, waardoor hij deze belasting gaandeweg als stress is gaan ervaren en waardoor een patroon van klachten is ontstaan.
De veronderstelling die aan grief II ten grondslag ligt, te weten dat het ondernemen van veel en intensieve werk- of sportgerelateerde activiteiten niet te rijmen is met (objectief medisch vaststelbare) ziekte gaat in het algemeen al niet zonder meer op, maar zeker niet in dit specifieke geval, zoals in het rapport Koerselman duidelijk wordt verklaard.
Ook grief II, appel 1 faalt daarmee.’
3.12
Ook onderdeel 4 veronderstelt dat het hof zonder enige motivering voorbij zou zijn gegaan aan het gemotiveerde betoog van de verzekeraar dat niet van het rapport Koerselman kan worden uitgegaan omdat verzekerde essentiële gegevens niet heeft gemeld. Daarom zou onbegrijpelijk zijn de op dat rapport gebaseerde vaststelling door het hof dat sprake is van een objectief medisch vaststelbare stoornis.
3.13
Dat deze klacht niet opgaat, volgt uit wat ik zojuist naar aanleiding van onderdeel 3 zei: het hof is op bedoeld betoog van de verzekeraar wel degelijk ingegaan, namelijk in rechtsoverweging 3.18, tweede en derde alinea.
3.14
Onderdeel 5
richt zich tegen rechtsoverweging 3.23 van het eindarrest:
‘3.23 Voor de beoordeling van deze grieven dient de definitie van het verzekerde beroep in de polisvoorwaarden “eigenaar bedrijf in gevelreiniging (commercieel/leidinggevend)” te worden uitgelegd. Ook bij deze uitleg geldt de Haviltex-maatstaf, zoals deze hiervoor is weergegeven in r.ov 3.6, zij het dat het hier niet gaat om de uitleg van een (algemene) polisvoorwaarde, waarbij de objectieve factoren meer van belang zijn.
Met [verzekerde] (in de toelichting op de incidentele grief 2B) is het hof van oordeel dat deze definitie als geheel dient te worden bezien en dat het tussen haakjes geplaatste deel van de definitie “(commercieel/leidinggevend)” gezien moet worden als een nadere beschrijving en specificering van het beroep “eigenaar bedrijf in gevelreiniging” en niet als een omschrijving van slechts een aspect van dat beroep, zoals de rechtbank de definitie heeft uitgelegd. Daarbij is van belang dat het begrip “eigenaar van een bedrijf” in het algemene taalgebruik op zich beschouwd geen duidelijkheid biedt over de werkzaamheden die verricht worden (gaat het alleen om toezichthoudende werkzaamheden als investeerder/aandeelhouder, of (mede) om commerciële en leidinggevende activiteiten), terwijl die duidelijkheid nu juist wel van belang is in het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering.
Op grond van deze uitleg moet aangenomen worden dat de commerciële activiteiten (acquisitie en relatiebeheer, met het daarbij behorende zakelijk reizen) en het operationeel leidinggeven (door middel van het voeren van intern en extern overleg) kerntaken zijn binnen het verzekerde beroep, die essentieel zijn voor de uitoefening daarvan. Nu uit het rapport Koerselman en het rapport Hulsen, in samenhang gelezen, duidelijk wordt dat deze taken niet meer uitgevoerd kunnen worden door [verzekerde] maakt dit naar het oordeel van het hof de uitoefening van het beroep feitelijk onmogelijk. Hieruit volgt dat de incidentele grief 2B opgaat, dat de incidentele grieven 1, 2A en 3 geen verdere behandeling behoeven en dat de uitkering van [verzekerde] vanaf 1 maart 2007 dient te worden vastgesteld op basis van een indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%.’
3.15
Onderdeel 5 richt motiveringsklachten tegen dit oordeel. Volgens subonderdeel 5.1 is het hof ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan het betoog van ASR dat verzekerde reeds vanaf 2006 en in elk geval in de periode november 2012 tot november 2013 substantiële leidinggevende en commerciële taken heeft verricht (zoals het hof ook zelf heeft vastgesteld in rechtsoverwegingen 3.3-3.8) en is daarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Subonderdeel 5.2 veronderstelt opnieuw dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het gemotiveerde betoog van de verzekeraar dat niet van het rapport Koerselman kan worden uitgegaan omdat verzekerde essentiële gegevens niet heeft gemeld. Subonderdeel 5.3 bouwt op deze klachten vervolgens voort.
3.16
Wat betreft subonderdeel 5.2 verwijs ik naar wat ik hiervoor onder 3.10 en 3.12 heb gezegd. Ook subonderdeel 5.1 is mijns inziens vergeefs voorgesteld. Het hof heeft de verzekeringsovereenkomst aldus uitgelegd dat commerciële activiteiten en het operationeel leidinggeven kerntaken zijn binnen het verzekerde beroep, die essentieel zijn voor de uitoefening daarvan. Tegen die uitleg richt ASR geen klachten. Vervolgens heeft het hof op basis van de deskundigenrapportages aangenomen dat verzekerde deze kerntaken niet meer kan uitvoeren en dat dit de uitoefening van zijn beroep feitelijk onmogelijk maakt. Wat ASR had aangevoerd omtrent de
feitelijke
werkzaamheden van verzekerde in vooral de periode van november 2012 tot november 2013 is daarmee niet zonder meer onverenigbaar. Naar het kennelijke oordeel van het hof wordt de discrepantie tussen de mate waarin verzekerde arbeidsongeschikt is en de omvang van zijn feitelijke werkzaamheden in de bedoelde periode geheel verklaard door de in rechtsoverweging 3.13 bedoelde ongelukkige samenloop van onder meer de verslechterende toestand van [A] en de specifieke persoonlijkheid en gesteldheid van verzekerde.
3.17
De voortbouwklachten van subonderdeel 5.3 behoeven geen bespreking.
3.18
De slotsom in het principaal beroep is dat onderdeel 1 doel treft, zodat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. Met het oog op het geding na verwijzing merk ik op dat het hof in rechtsoverweging 3.4 slot heeft geoordeeld dat de verzekeraar door de niet-nakoming door verzekerde van zijn informatieplicht ‘in een redelijk belang is geschaad, zoals bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW’. Tegen dat oordeel richt het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep zich als zodanig niet.
Daarmee lijkt een deel van de na verwijzing te beantwoorden vragen reeds beslist te zijn.
4
Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel beroep
4.1
Het incidenteel cassatieberoep van verzekerde is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten in het principaal beroep slagen. Volgens het voorgaande is die voorwaarde vervuld.
4.2
Ik meen dat het niet zinvol is om de klachten van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep één voor één te bespreken in de volgorde waarin ze ons door de steller van het middel worden gepresenteerd. In plaats daarvan zal ik de vele klachten bespreken in een volgorde die mij logisch voorkomt.
4.3
Aan een groot aantal klachten van het middel
ligt de veronderstelling ten grondslag dat in cassatie uit moet worden gegaan van de hypothetische feitelijke grondslag dat verzekerde heeft gemeend dat hij geen meldingsplicht had omdat hij niet meer arbeid verrichtte dan het percentage van 50% waarvoor hij door De Amersfoortse arbeidsgeschikt was verklaard. Deze veronderstelling is in de eerste plaats onjuist, omdat het hof onder meer heeft vastgesteld dat verzekerde met zijn werkzaamheden bij [A] volgens zijn eigen verklaringen vier dagen in de week bezig was voor een aanmerkelijk aantal uren per dag (rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4). In de tweede plaats is niet zozeer bepalend wat verzekerde heeft gemeend, maar wat hij redelijkerwijs mócht menen. Volgens het hof heeft verzekerde als ‘een redelijk handelende verzekerde’ moeten beseffen dat hij De Amersfoortse over de uitbreiding van zijn werkzaamheden behoorde te informeren (rechtsoverweging 3.5), waarbij het hof zich wat betreft de omvang van de werkzaamheden heeft gebaseerd op eigen verklaringen van verzekerde en een door hem overgelegde uitdraai van zijn digitale agenda. Ik citeer het hof:
‘3.5 [verzekerde] heeft aangevoerd dat hij er vanuit ging (op basis van het feit dat De Amersfoortse hem vanaf augustus 2012 een uitkering heeft verstrekt op basis van 50% arbeidsongeschiktheid) dat hij de Amersfoortse niet behoefde te informeren over uitbreiding van zijn werkzaamheden, zo lang deze 50% van zijn oorspronkelijke werktijd niet zouden overschrijden. Dit standpunt miskent echter dat De Amersfoortse als verzekeraar voor de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid in hoge mate afhankelijk is van mededelingen door de verzekerde en dat een redelijk handelende verzekerde dit had moeten beseffen, zodat melding in ieder geval had dienen plaats te vinden, waarna desgewenst De Amersfoortse nader onderzoek naar de omvang en aard van de werkzaamheden had kunnen verrichten. Aan de stelling dat slechts van een geringe uitbreiding van werkzaamheden gedurende korte tijd of van niet met het verzekerde beroep samenhangende werkzaamheden sprake was, heeft [verzekerde] , mede gelet op de inhoud van de getuigenverklaringen zoals hiervoor onder 3.3. kort samengevat en tegenover de gemotiveerde betwisting door De Amersfoortse, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd. Uit de uitdraai van de digitale agenda over de maand april 2013 (overgelegd als productie 6 bij de inleidende dagvaarding in zaak 2) blijkt volgens [verzekerde] zelf dat hij in drie weken tijd 27,5 uur aan zakelijke afspraken had ingepland (geteld kennelijk zonder reistijd). Dat is in ieder geval (veel) meer dan de enkele uren per week die [verzekerde] vóór periode 2 volgens zijn eigen zeggen spendeerde aan werkzaamheden voor [A] , ook als 7 uur daarvan werden besteed aan inmeetwerkzaamheden, nog afgezien van het feit dat de werkzaamheden anders van aard waren (operationeel/uitvoerend, in plaats van adviserend/toezichthoudend). Aan het bewijsaanbod van [verzekerde] op dit punt komt het hof daarom niet toe.’
4.4
Een groot aantal klachten is gericht tegen de uitleg door het hof van artikel 13.4 van de toepasselijke polisvoorwaarden in rechtsoverweging 3.6, 3.7 en 3.8:
‘3.6 [verzekerde] heeft betoogd dat artikel 13 lid 4 van de polisvoorwaarden afwijkt van artikel 7:941 lid 2 BW, in die zin dat het een meer concrete en voor de verzekerde meer gunstige invulling geeft van wat van hem of haar wordt verwacht, namelijk dat deze (slechts) desgevraagd de door De Amersfoortse nodig geoordeelde gegevens dient te verstrekken (en dus niet verplicht is op eigen initiatief De Amersfoortse te informeren). De Amersfoortse heeft dit gemotiveerd betwist. Partijen verschillen dus over de uitleg van deze polisvoorwaarde.
Genoemd artikel 13 lid 4 van de polisvoorwaarden luidt voor zover hier van belang als volgt:
“(...) Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid en/of ongeval Verzekeringnemer, respectievelijk verzekerde of begunstigde is verplicht:
(...)
13.4
alle door De Amersfoortse nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken aan De Amersfoortse of aan haar aangewezen deskundigen en daartoe de nodige machtigingen te verlenen: voorts geen feiten of omstandigheden te verzwijgen, verkeerd of onwaarachtig voor te stellen, die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of uitkering van belang zijn: (...)”.
Welke uitleg gegeven moet worden aan dit artikel dient te worden beoordeeld aan de hand van het zogeheten Haviltex-criterium: bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het niet alleen aan op een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar ook op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
Het gaat hier om de inhoud van een verzekeringsovereenkomst, waarbij tussen deze partijen niet over de (bijzondere of algemene) voorwaarden is onderhandeld. De uitleg van deze voorwaarden is met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad, recent nog bevestigd in HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601).
3.7
Het hof is van oordeel dat artikel 13 lid 4 polisvoorwaarden als geheel dient te worden gelezen en, ook tegen de achtergrond van de polisvoorwaarden als geheel bezien, een algemene (dus ook spontane) mededelingsplicht van relevante feiten en omstandigheden inhoudt voor de verzekerde. Daarbij speelt, zoals De Amersfoortse ook heeft aangevoerd, het karakter van de (arbeidsongeschiktheids)verzekeringsovereenkomst een rol, waarbij de verzekeraar moet kunnen vertrouwen op informatie die de verzekerde heeft verstrekt en bereid is te verstrekken. Die mededelingsplicht houdt niet alleen de verplichting in tot het verstrekken van informatie die door de verzekeraar gevraagd wordt, maar ook tot het – spontaan – meedelen van feiten en omstandigheden waar niet om is gevraagd, juist omdat zij niet bij de verzekeraar, maar wel bij de verzekerde bekend zijn en waarvan deze weet of behoort te begrijpen dat deze van belang zijn voor het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid of uitkering. Het tweede deel van lid 4 vormt, tegen deze achtergrond gelezen, een aanvulling op de verplichting voortvloeiend uit het eerste deel in plaats van een inperking daarvan, zoals [verzekerde] betoogt. Dit wordt tot uitdrukking gebracht in het gebruik van het woord “voorts”. Dat er sprake is van een verplichting om ook ongevraagd mededeling te doen van relevante omstandigheden is op deze wijze duidelijk tot uitdrukking gebracht en behoeft daarom geen nadere uitleg. Daarmee sluit deze bepaling aan bij artikel 7:941 lid 2 BW, dat ook uitgaat van een spontane informatieplicht. Er is geen aanwijzing dat De Amersfoortse hierop een beperking heeft willen aanbrengen. Grief 1 in appel 2 faalt daarmee.
3.8
[verzekerde] heeft nog aangevoerd (door de grieven 6 en 7 in appel 2) dat hij wel degelijk informatie heeft verschaft aan De Amersfoortse over de uitbreiding van zijn werkzaamheden voor [A] in 2013 en wel door middel van een faxbericht van mr. [NAAM]4 februari 2014 aan de verzekeringsgeneeskundige Wolthuis, die in kopie aan De Amersfoortse is gestuurd en doordat [verzekerde] dit zelf al eind 2013 heeft verteld aan Wolthuis. Mr. [NAAM]arbeidsdeskundige Hulsen bij faxbericht van 21 mei 2014.
Gelet op het voorgaande oordeel dat [verzekerde] de uitbreiding van zijn werkzaamheden had moeten melden aan De Amersfoortse in of kort na het tijdvak januari tot en met april 2013, opdat De Amersfoortse op dat moment onderzoek had kunnen verrichten, zijn deze (summiere en terloopse) meldingen in 2014 niet gedaan binnen de redelijke termijn die genoemd wordt in lid 2 van artikel 7:941 BW.
[verzekerde] heeft De Amersfoortse bij brief van 20 juni 2013 (productie 44, overgelegd voorafgaand aan de comparitie van partijen bij de rechtbank gehouden op 3 maart 2015 in zaak 2) wel bericht dat hij onderhandelingen voerde met een derde partij over de verkoop van (een meerderheid van) zijn aandelen in [A] , maar ook in die brief heeft hij geen duidelijkheid gegeven over de uitbreiding en intensivering van zijn werkzaamheden voor [A] in het tijdvak onmiddellijk daaraan voorafgaand.’
4.5
Ik lees in het middel zakelijk de volgende tegen deze overwegingen gerichte zelfstandige klachten:
a. Het hof heeft miskend dat voor de omvang van de informatieplicht ‘in beginsel artikel 13.4 van de polisvoorwaarden leidend is en dat art. 7:941 BW slechts een corrigerende rol speelt’.
b. Het hof heeft bij de uitleg van de polisvoorwaarden ten onrechte volstaan met toetsing aan objectieve factoren.
c. Verzekerde heeft aangevoerd dat artikel 13.4 van de polisvoorwaarden voor meerdere uitleg vatbaar is zodat de contra-proferentemregel geldt. Gesteld noch gebleken is dat ASR verzekerde heeft gewezen op de uitleg die zij aan de polisvoorwaarden geeft. Het hof heeft dit miskend, dan wel zijn oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd.
d. Het hof heeft in het kader van de Haviltextoets ten onrechte niet meegenomen wat een verzekeringnemer in redelijkheid van een polisvoorwaarde heeft begrepen en redelijkerwijs heeft mogen begrijpen in het licht van zijn kennis, maatschappelijk positie alsmede het gangbaar taalgebruik, alsook in het licht van de uitlatingen en gedragingen die tussen verzekeraar en verzekeringnemer voorafgaand aan en tijdens de looptijd van de overeenkomst tot dan toe hebben plaatsgevonden.
e. Verzekerde heeft aangevoerd dat de melding dat hij de leiding over [A] had overgenomen eerder is gedaan dan dat de tipgevers melden en dat De Amersfoortse op deze melding in februari 2014 niet heeft gereageerd. De verzekeraar heeft zich toen niet op het standpunt gesteld dat de activiteiten onverenigbaar waren met de diagnose ongedifferentieerde somatische stoornis, of dat verzekerde een informatieplicht had geschonden of zich aan fraude schuldig gemaakt. Door deze stelling niet kenbaar te behandelen, heeft het hof miskend dat de wijze waarop partijen invulling hebben gegeven aan een overeenkomst een aanwijzing kan zijn wat partijen bij het aangaan voor ogen heeft gestaan, althans heeft het hof zijn beslissingen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
f. Hetzelfde geldt voor de stelling van verzekerde dat hem door De Amersfoortse niet om informatie is gevraagd, ook niet na augustus 2012, toen verzekerde door De Amersfoortse weer gedeeltelijk arbeidsongeschikt werd aangemerkt.
g. Zonder kenbaarheid bij verzekerde kan geen informatieplicht bestaan, noch op grond van de polisvoorwaarden noch op grond van art. 7:941 lid 2 BW, althans kan de verzekeraar daarop geen beroep doen.
h. Verzekerde heeft aangevoerd dat de polisvoorwaarden afwijken van die van andere verzekeraars, in die zin dat zij niet een informatieplicht beschrijven bij hervatting of aanvaarding van bepaalde werkzaamheden. Die essentiële stelling heeft het hof ten onrechte onbesproken gelaten.
i. Voor toepassing van art. 7:941 BW ter zake van de informatieplicht geldt dezelfde maatstaf als voor art. 7:928 leden 1 en 4 BW, zodat de verzekeraar naar informatie die hij essentieel acht, specifiek moet vragen, het kenbaarheidsvereiste geldt en ook dat verzekerde een gestelde vraag mag opvatten naar de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen.
j. Het hof heeft ten onrechte niet getoetst aan de maatstaf van een ‘redelijk handelend verzekeraar, namelijk of een redelijk handelend verzekeraar in de gegeven omstandigheden een informatieplicht zou hebben aangenomen, respectievelijk zich op haar uitleg van de polisvoorwaarden en art. 7:941 lid 2 BW zou hebben beroepen.
4.6
Ik loop deze aldus geordende klachten langs.
4.7 (
(Naar aanleiding van de klacht als bedoeld onder 4.5 sub a:) Als ik de steller van het middel goed begrijp, mag de wettelijke regeling van de informatieplicht van art. 7:941 lid 2 BW geen rol spelen bij de uitleg van een polisbepaling en is de betekenis van die regeling enkel corrigerend, in de zin dat niet ten nadele van de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde van de wettelijke regeling mag worden afgeweken (art. 7:943 lid 2 BW). Aldus berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting. Voor de uitleg van een contractuele clausule waarmee wordt afgeweken van een wettelijke bepaling van regelend recht, kan ook van belang zijn hetgeen die wettelijke bepaling inhoudt.
Er bestaat geen reden waarom hetzelfde niet zou gelden voor een regel van semi-dwingend recht.
4.8 (
(Naar aanleiding van de klacht als bedoeld onder 4.5 sub b:) De klacht dat het hof bij de uitleg van de polisvoorwaarden ten onrechte heeft volstaan met uitsluitend de toetsing van objectieve factoren, berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft overwogen dat de uitleg van de polisvoorwaarden
met name
afhankelijk is van objectieve factoren omdat tussen partijen niet over de voorwaarden is onderhandeld (rechtsoverweging 3.6).
4.9 (
(Naar aanleiding van de klachten als bedoeld onder 4.5 sub c:) Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat artikel 13.4 van de polisvoorwaarden niet voor meerdere uitleg vatbaar is, in het bijzonder in verband met de voorts-bepaling van dat artikel: ‘voorts geen feiten of omstandigheden te verzwijgen (…) die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of uitkering van belang zijn’ (rechtsoverweging 3.7). Naar het oordeel van het hof had verzekerde moeten begrijpen dat hij De Amersfoortse over de uitbreiding van zijn werkzaamheden diende te informeren (rechtsoverweging 3.5). In dat oordeel ligt ook besloten de verwerping van de stelling van verzekerde dat hij dit niet behoefde te begrijpen omdat De Amersfoortse hem op zijn verplichting niet heeft gewezen. Met een en ander heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; evenmin is het hof tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht.
4.10 (
(Naar aanleiding van de klachten als bedoeld onder 4.5 sub d:) Het hof heeft geoordeeld dat verzekerde ‘als een redelijk handelende verzekerde’ had moeten beseffen dat hij de uitbreiding van zijn werkzaamheden bij De Amersfoortse diende te melden (rechtsoverweging 3.5). Aldus heeft het hof wel degelijk getoetst aan wat verzekerde in redelijkheid mocht begrijpen. Volgens het hof is met het gebruik van het woord ‘voorts’ het bestaan van de (spontane) informatieplicht duidelijk tot uitdrukking gebracht (rechtsoverweging 3.7), waarmee het hof klaarblijkelijk mede toetst aan gangbaar en voor verzekerde begrijpelijk taalgebruik. Het hof heeft onbestreden vastgesteld dat tussen partijen niet over de polisvoorwaarden is onderhandeld (rechtsoverweging 3.6). In zoverre bestond dus geen reden om aan de verzekeringsovereenkomst voorafgaande uitlatingen en gedragingen in de uitleg te betrekken. Andere relevante uitlatingen en gedragingen voorafgaand aan de verzekeringsovereenkomst zijn door verzekerde niet gesteld, althans zulke stellingen vermeldt het middel niet. Wat tijdens de looptijd van de verzekering tussen De Amersfoortse en verzekerde heeft plaatsgevonden, heeft het hof wel degelijk onderzocht (rechtsoverweging 3.8).
4.11 (
(Naar aanleiding van de klachten als bedoeld onder 4.5 sub e:) De stelling van verzekerde dat hij reeds in februari 2014 een melding bij De Amersfoortse had gedaan, heeft het hof in rechtsoverweging 3.8 besproken en verworpen. Naar het oordeel van het hof was de melding summier en terloops van inhoud en is zij ook niet binnen een redelijke termijn gedaan. Hiervan uitgaande behoefde het hof niet meer afzonderlijk te reageren op de stelling van verzekerde dat de reactie van De Amersfoortse op de melding niet adequaat was. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de aard van die reactie voldoende wordt verklaard door gebreken in de melding door verzekerde.
4.12 (
(Naar aanleiding van de klachten als bedoeld onder 4.5 sub f:) De stelling van verzekerde dat hem door De Amersfoortse niet om informatie is gevraagd, ook niet na augustus 2012, toen verzekerde door De Amersfoortse weer gedeeltelijk arbeidsongeschikt werd aangemerkt, is geen essentiële stelling (zodat het hof daarop niet met een uitdrukkelijke motivering behoefde te reageren). Het hof heeft aangenomen dat op verzekerde in verband met de aanzienlijke uitbreiding van zijn werkzaamheden voor [A] een
spontane
informatieplicht rustte.
4.13 (
(Naar aanleiding van de klachten als bedoeld onder 4.5 sub g:) Mijns inziens is op zichzelf juist de opvatting van de steller van het middel dat zonder kenbaarheid bij een verzekerde voor hem geen informatieplicht kan bestaan. Het hof is echter geheel van dezelfde opvatting uitgegaan. Zie onder meer rechtsoverwegingen 3.5 en 3.7 van het arrest van het hof.
4.14 (
(Naar aanleiding van de klachten als bedoeld onder 4.5 sub h:) De stelling dat de polisvoorwaarden afwijken van die van andere verzekeraars, in die zin dat zij niet een informatieplicht beschrijven bij hervatting of aanvaarding van bepaalde werkzaamheden, is geen essentiële stelling. Het hof heeft aangenomen dat op grond van de polisvoorwaarden op verzekerde een spontane informatieplicht rustte, in overeenstemming met wat ook volgens de wettelijke regeling van art. 7:941 lid 2 BW geldt.
4.15 (
(Naar aanleiding van de klachten als bedoeld onder 4.5 sub i:) De vergelijking die de steller van het middel maakt met het stelsel van art. 7:928 BW (verzwijging) gaat mank omdat van een door de verzekerde ingevulde vragenlijst geen sprake is. In het midden kan dus blijven in hoeverre ook in het kader van art. 7:941 BW geldt dat indien aan de verzekerde een vragenlijst is voorgelegd, hij zich in beginsel kan beperken tot een beantwoording van de door de verzekeraar gestelde vragen.
4.16 (
(Naar aanleiding van de klacht als bedoeld onder 4.5 sub j:) Ook de maatstaf van een redelijk handelend verzekeraar ontleent de steller van het middel aan het leerstuk van de verzwijging. Terecht heeft het hof voor de uitleg van de polisvoorwaarden de Haviltexmaatstaf aangelegd, en in dat kader de redelijke verwachtingen van verzekeraar en verzekerde beoordeeld. Ook heeft het hof het belang van de verzekeraar bij een melding onderzocht en wat verzekerde omtrent dat belang had moeten beseffen. Naast een en ander is de introductie van de toets als door de klacht bepleit, niet zinvol.
4.17
De slotsom in het incidenteel beroep is dat alle klachten doel missen.
5
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het principale cassatieberoep en tot verwijzing, en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De opsomming hierna tot en met xii correspondeert met rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het arrest van het hof.
Volgens de tekst van het dictum van het arrest heeft het hof het meer of anders gevorderde afgewezen, maar als ik het goed zie zijn de vorderingen van de verzekerde zoals vermeerderd bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, alsmede akte vermeerdering van eis van 24 november 2015 materieel geheel toegewezen.
Wat betreft zaak 1 verwijst het onderdeel naar de memorie van grieven onder 68-69, wat betreft zaak 2 naar de akte van 15 april 2015 onder 16.5.
Wat betreft zaak 1 verwijst het onderdeel naar de memorie van grieven onder 70, wat betreft zaak 2 naar de akte van 15 april 2015 onder 16.6.
HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507, NJ 2016/382 m.nt. M.M. Mendel.
Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/293; J.H. Wansink, Het KiFID en vervalbedingen: verval van recht of recht in verval?, AV&S 2011/17, p. 164-166; E.J. Wervelman, De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering, diss, Deventer: Kluwer 2009, p. 292; N. van Tiggele-van der Velde, De foute verzekerde, over verzekering & fraude, rede, VA 2013 afl. 2, p. 74. Zie wat betreft de rechtspraak: Rb Den Haag 2 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:2370; Rb Nood-Nederland 18 maart 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:1355; Hof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6761; Hof Amsterdam 13 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2268.
M.L. Hendrikse, in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht (R&P nr. VR2) 2019/11.5.3, voetnoot 79. Hij verwijst naar twee beslissingen van de Geschillencommissie Kifid, namelijk 2010/59 en 2011/5. In beide gevallen maakte Hendrikse deel uit van de commissie. Beide beslissingen dateren van vóór het arrest van 25 maart 2016.
Vergelijk de kritische opmerkingen van Mendel in zijn NJ-noot onder het arrest onder 2.
Onder 2.1.2-IIc en 2.2.2 lees ik slechts voortbouwklachten.
Ik zeg opzettelijk ‘een deel’, in verband met de nuances die eventueel ook voor het onderhavige geval volgen uit HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. van Mendel (Royal & Sun Alliance/Universal Pictures). Vergelijk: Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/276; M.L. Hendrikse & R.G.J. Rinkes, in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht (R&P nr. VR2) 2019/17.5.7.
Zie het cassatiemiddel onder 2.1.1 sub m, 2.1.2, 2.1.2-IIa, 2.1.2b, 2.1.2-IIc, 2.1.2d, 2.1.2-III, 2.1.3, 2.2.2, 2.2.3 en 2.3.
Zie het middel onder 2.1.1 sub a, 2.1.2 en 2.1.2-VI.
Zie het middel onder 2.1.2-I.
Zie het middel onder 2.1.1 sub c, 2.1.2-I, 2.1.2-V, 2.1.3 en 2.2.3.
Zie het middel onder 2.1.2-III.
Zie het middel onder 2.1.1 sub k en l, 2.1.2-IV
Zie het middel onder 2.1.2-V.
Zie het middel onder 2.1.2-IIc, 2.1.2-IId, 2.2.1 en 2.2.2.
Zie het middel onder 2.1.1 sub a, 2.1.2-IIa en 2.2.1.
Zie het middel onder 2.2.1.
Zie het middel onder 2.3
HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463 m.nt. S.D. Lindenbergh (opzetclausule), onder 3.3.2.