ECLI:NL:GHARL:2020:689
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.246.569/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5754269)
arrest van 28 januari 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Bleiswijk,
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Dexia
,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 september 2017 en 3 juli 2018, die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de kantonrechter), heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 september 2018,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord,
- een akte van de zijde van [appellant] (met producties),
- een antwoordakte van de zijde van Dexia.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.2.
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [appellant] zijn - voor zover hier van belang - de volgende effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) gesloten:
Overwaarde Effect d.d. 27 juli 2001 met contractnummer [00000] ;
Overwaarde Effect d.d. 27 juli 2001 met contractnummer [00001] ;
Overwaarde Effect d.d. 27 juli 2001 met contractnummer [00002] .
3.3.
De overeenkomsten zijn tussentijds beëindigd. Dexia heeft eindafrekeningen opgesteld, waaruit de volgende resultaten blijken.
Nr.
Contractnr.
Datum eindafrekening
Resultaat
1.
[00000]
-
€    145,80 (negatief)
2.
[00001]
-
€        0,00
3.
[00002]
-
€    309,27 (negatief)
3.4.
[appellant] heeft op 19 februari 2004 de aandelen ten aanzien van de overeenkomsten met nummers [00000] en [00001] voor respectievelijk € 27.433,39 en € 27.388,01 en op 27 februari 2004 de aandelen ten aanzien van de overeenkomst met nummer [00002] voor € 30.758,65 overgenomen.
3.5.
[appellant] heeft op 20 januari 2006 een overeenkomst gesloten met Leaseproces voor het voeren van een procedure tegen Dexia. Leaseproces heeft namens [appellant] bij brief van 20 januari 2006 - door Dexia ontvangen op 24 januari 2006 - de vernietiging c.q. ontbinding van de overeenkomsten ingeroepen op grond van - onder meer - misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en dwaling. Daarnaast is aangegeven dat [appellant] zich ondubbelzinnig het recht voorbehoudt in de toekomst nadere gronden aan te voeren en schadevergoeding te vorderen. Dexia is bij deze brief gesommeerd om binnen twee weken alle door [appellant] aan haar betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen.
3.6.
[appellant] is sinds [---] 1972 gehuwd met [B] . Zij heeft bij brief van 31 januari 2006 ten aanzien van de overeenkomsten een beroep gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 1:89 BW jo. artikel 1:88 lid 1 sub d BW, omdat zij voor het afsluiten van die overeenkomsten geen toestemming heeft gegeven.
3.7.
Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogenoemde "Duisenberg-regeling" welke tot stand is gekomen tussen Dexia en een aantal belangenorganisaties van afnemers van haar effectenleaseproducten op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) algemeen verbindend verklaard. [appellant] heeft door middel van een "opt-out"-verklaring (d.d. 28 februari 2007) aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
3.8.
In de rechtspraak, uiteindelijk leidend tot het arrest van de Hoge Raad van
29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), is het zogenoemde "hofmodel" ontwikkeld voor de beoordeling van effectenleasezaken als de onderhavige.
3.9.
Dexia heeft op 18 januari 2012 ten aanzien van de overeenkomsten een bedrag van € 19.557,46 aan [appellant] uitgekeerd op grond van het hiervoor genoemde hofmodel.
3.10.
Leaseproces heeft namens [appellant] Dexia op 17 januari 2017 gesommeerd al hetgeen onverschuldigd aan Dexia is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten binnen een termijn van veertien dagen op de derdengeldrekening van Leaseproces te voldoen.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd om voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia te veroordelen om al hetgeen door [appellant] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan hem terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, Dexia te veroordelen tot betaling van de door [appellant] aan Leaseproces verschuldigde buitengerechtelijke kosten en Dexia te veroordelen in de kosten van het geding.
4.2.
Dexia heeft in eerste aanleg in reconventie - samengevat en voor zover in hoger beroep van belang - gevorderd om (I) voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet blootstaan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [appellant] een beroep kan worden gedaan, (II) voor recht te verklaren dat [appellant] met betrekking tot de overeenkomsten niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last, (III) voor recht te verklaren dat met betrekking tot de overeenkomsten geen sprake is van onrechtmatige advisering, waarvan Dexia wist of behoorde te weten, alsmede (IV) voor recht te verklaren dat Dexia niets meer aan [appellant] verschuldigd is, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in conventie en reconventie.
4.3.
De kantonrechter heeft [appellant] bij vonnis van 5 september 2017 in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of de vernietigde rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kan worden gemaakt alsmede over de vraag wat de waarde van de onderhavige aandelen was op de dag van vernietiging van de overeenkomsten, of op de dag van verkoop indien de verkoop eerder heeft plaatsgevonden, met bewijsstukken van die verkoop. De kantonrechter heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
4.4.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 3 juli 2018 in conventie voor recht verklaard dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. De kantonrechter heeft de vorderingen van Dexia in reconventie afgewezen. Dexia is als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in conventie en reconventie veroordeeld.
5
De vordering in hoger beroep
5.1.
[appellant] heeft in het hoger beroep (memorie van grieven) gevorderd om het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 3 juli 2018 te vernietigen voor wat betreft de afwijzing van de vordering tot terugbetaling door Dexia vanwege de vernietiging van de overeenkomsten en, opnieuw rechtdoende ter zake de onderhavige overeenkomsten Dexia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen al hetgeen (per saldo) aan Dexia is betaald onder deze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens, primair, vanaf de dag van elk van de betalingen aan geïntimeerde tot aan die der algehele voldoening, of althans subsidiair vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum tot aan die van de  voldoening en Dexia te veroordelen in de kosten van beide instanties alsmede in de nakosten.
6
De beoordeling van de grieven en de vordering
6.1.
In hoger beroep staat vast dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd, nu daartegen niet is gegriefd. Aan het hof ligt de vraag voor naar de gevolgen van de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomsten. [appellant] heeft gesteld dat hij niet meer over de aandelen beschikt en evenmin over bewijsstukken van de verkoop daarvan. De grief van [appellant] richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat daarom niet op voldoende verifieerbare wijze kan worden vastgesteld tot welk bedrag Dexia zich op verrekening kan beroepen, wat ertoe leidt dat de vordering van [appellant] tot terugbetaling is afgewezen. Daarnaast heeft [appellant] vergoeding van de buitengerechtelijke kosten gevorderd.
6.2.
Volgens [appellant] dient er voor de bepaling van de hoogte van zijn vordering op Dexia in de eerste plaats te worden gekeken naar de waarden op het moment van uitlevering van de aandelen aan hem op respectievelijk 19 en 27 februari 2004. Hij heeft gesteld - en Dexia heeft dat niet weersproken - dat hij voor het overnemen van de aandelen aan hoofdsom aan Dexia - in totaal - € 85.580,05 heeft voldaan.
6.3.
Voor de vaststelling van de eventuele terugbetalingsverplichting van Dexia dient dit bedrag te worden verrekend met de waarde van de door [appellant] overgenomen aandelen. Beide partijen hebben aansluiting gezocht bij de berekeningswijze die is gevolgd in het tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 december 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:5721). Op basis daarvan (vgl. het meer recente arrest van het gerechtshof Amsterdam van 12 februari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:392) heeft te gelden dat:
"Als de aandelen zijn (uit)geleverd vóórdat de leaseovereenkomst werd vernietigd, zoals hier het geval, dan is de waardering afhankelijk van het moment van verkoop. Indien de aandelen werden verkocht nadat de leaseovereenkomst is vernietigd, moet uitgegaan worden van de waarde van de aandelen op het moment van vernietiging. Zijn de aandelen verkocht vóór vernietiging, dan moet de verkoopopbrengst worden gehanteerd (zie Hof Amsterdam ECLI:NL:GHAMS:2014:5721). In beide gevallen geldt dat het besluit van de belegger om de aandelen te houden na de (niet geaccepteerde) vernietiging met zich brengt dat koersbewegingen na die datum voor eigen rekening en risico komen, zowel in gunstige als in ongunstige zin."
6.4.
Het hof stelt vast dat ook in hoger beroep door [appellant] geen bewijsstukken van de verkoop van de aandelen in het geding zijn gebracht. Bovendien zijn door [appellant] wisselende stellingen ingenomen over het moment van verkoop van de aandelen. Zo heeft [appellant] in eerste aanleg gesteld dat de aandelen al voor de dag van vernietiging zijn verkocht en dat hij niet beschikt over de verkoopgegevens, terwijl hij in hoger beroep heeft aangevoerd dat de verkoop van de aandelen na vernietiging van de overeenkomsten heeft plaatsgevonden.
6.5.
Dexia stelt op haar beurt dat [appellant] mogelijk de aandelen nog onder zich heeft, omdat door hem geen bewijsstukken zijn overgelegd ten aanzien van de verkoop van de aandelen. In dat geval dienen de aandelen aan haar terug geleverd te worden en is er sprake van een situatie waarin de gevolgen van de vernietigde rechtshandeling ongedaan gemaakt kunnen worden.
6.6.
Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding om de zaak naar de rol van 18 februari 2020 verwijzen om [appellant] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten of hij de aan hem (uit)geleverde aandelen nog onder zich heeft, onder overlegging van relevante stukken. Indien hij de aandelen heeft verkocht, moet hij aantonen wanneer hij dat heeft gedaan. Op dezelfde wijze moet [appellant] inzicht geven in de waarde van de aandelen ten tijde van de vernietiging, en, indien de verkoop eerder heeft plaatsgevonden, in de verkoopopbrengst. Dexia zal hierop bij antwoordakte kunnen reageren. Het hof wijst partijen erop dat ieder van hen concreet, aan de hand van verifieerbare gegevens, dient voor te rekenen tot welke beslissing de door hen verstrekte gegevens zal dienen te leiden. Aan het niet-verschaffen door een partij van de verlangde gegevens zal het hof de gevolgen verbinden die het geraden acht.
6.7.
Daarbij geeft het hof partijen in overweging te bezien of zij ter voorkoming van verdere proceshandelingen en dus kosten een schikking kunnen bereiken. Om dit te bevorderen en uit doelmatigheidsoverwegingen zal het hof reeds ingaan op de door [appellant] gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
Wettelijke rente
6.8.
[appellant] vordert primair vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag van de door hem gedane betalingen aan Dexia. Dexia heeft op dit punt gemotiveerd verweer gevoerd. Subsidiair vordert [appellant] de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de brief van
20 januari 2006, waarin Dexia is verzocht om de betaalde bedragen binnen die termijn terug te betalen.
6.9.
Wanneer een overeenkomst als de onderhavige op grond van artikel 1:88 BW jo artikel 1:89 BW wordt vernietigd, brengt de terugwerkende kracht van de vernietiging mee dat op Dexia de verplichting rust om de bedragen die zij op grond van de vernietigde overeenkomst en dus achteraf bezien zonder rechtsgrond heeft ontvangen, weer aan de belegger moet terugbetalen (artikel 6:203 lid 2 BW). Indien Dexia in verzuim is met de nakoming van deze ongedaanmakingsverplichting is zij wettelijke rente over de desbetreffende bedragen verschuldigd. Volgens de hoofdregel van artikel 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij schriftelijke aanmaning waarbij aan hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen de termijn uitblijft.
6.10.
Op grond van artikel 6:205 BW in samenhang met artikel 6:119 BW is de ontvanger die een goed te kwader trouw heeft aangenomen, zonder nadere ingebrekestelling in verzuim, zodat hij vanaf het ontvangen van dat goed wettelijke rente verschuldigd is. Blijkens de parlementaire geschiedenis geldt als criterium voor kwade trouw in de zin van artikel 6:205 BW dat de ontvanger wist of vermoedde dat de betaling niet verschuldigd was. Het gaat om de subjectieve kennis van de ontvanger ten tijde van de ontvangst van de betaling. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:506) daaraan toegevoegd dat het voor het aannemen van kwade trouw onvoldoende is dat de ontvanger (objectief) behoorde te weten dat de betaling niet verschuldigd was. Ook onvoldoende is dat de ontvanger (subjectief) twijfelt over de verschuldigdheid van de betaling. Voor kwade trouw is vereist dat Dexia ten tijde van de ontvangst van de betalingen wist of vermoedde dat de echtgenote van de afnemer de overeenkomst zou vernietigen. Daartoe is niet alleen nodig dat Dexia wist of vermoedde dat de afnemer gehuwd was, maar ook dat Dexia wist of vermoedde dat de vernietiging van de overeenkomst door de echtgenote van de afnemer zou worden ingeroepen (zie ECLI:NL:HR:2019:506). De stelplicht en bewijslast dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 6:205 BW rusten in beginsel op degene die het onverschuldigd betaalde terugvordert, in dit geval [appellant] .
6.11.
Door [appellant] is, mede gelet op het gemotiveerde verweer van Dexia op dit punt, onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 6:205 BW is voldaan. Hoewel Dexia een risico heeft genomen door niet te onderzoeken of [appellant] gehuwd was en door niet uit voorzorg schriftelijk bewijs van toestemming van de echtgenote te verlangen, kan niet worden aangenomen dat Dexia wist of vermoedde dat de echtgenote van [appellant] hem geen toestemming had verleend voor de overeenkomst en de vernietiging van deze overeenkomst zou inroepen. De omstandigheid dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomst mogelijk op de hoogte was van de toepasselijkheid van artikel 1:88 lid 1 BW op de effectenleaseovereenkomsten die ze aanbood is immers op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van kwade trouw. Het niet verrichten van onderzoek naar de burgerlijke staat van [appellant] betekent in verband met artikel 6:205 BW volgens het hof in beginsel slechts dat Dexia het risico heeft genomen dat, indien zou blijken dat [appellant] gehuwd was, zijn echtgenote de overeenkomsten zou kunnen vernietigen, indien zij daartoe aanleiding zou zien.
6.12.
Wettelijke rente is derhalve naar ’s hof oordeel in dit geval toewijsbaar vanaf veertien dagen na de ontvangst van de brief van 20 januari 2006. Die brief is door Dexia ontvangen op 24 januari 2006 (zie productie 9 bij inleidende dagvaarding). In geval [appellant] aanspraak heeft op enig bedrag, is daarover wettelijke rente toewijsbaar vanaf 7 februari 2006, met dien verstande dat indien het betalingen betreft die nadien hebben plaatsgevonden, de wettelijke rente daarover verschuldigd is vanaf de dag van elke betaling.
Buitengerechtelijke kosten
6.13.
Tot slot stelt [appellant] zich op het standpunt dat Dexia aan hem buitengerechtelijke kosten dient te vergoeden. Primair vordert [appellant] een bedrag van € 125,- aan onderzoekskosten, te vermeerderen met het bedrag dat hij dient te betalen naar aanleiding van de afspraak met zijn gemachtigde (zoals neergelegd in de offerte van 20 januari 2006). Subsidiair acht [appellant] een vergoeding conform Rapport Voorwerk II redelijk.
6.14.
Dexia betwist dat door of namens [appellant] buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, dan wel (voldoende) werkzaamheden zijn verricht die onder artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen.
6.15.
De grondslag voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ligt besloten in artikel 6:96 lid 2 BW (zoals geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012). Uit dit artikel volgt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vergoedbare schade wordt aangemerkt. Voor vergoeding van deze kosten is vereist dat op de partij van wie deze vergoeding wordt gevraagd een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust. Daarnaast dienen de kosten de dubbele redelijkheidstoets te doorstaan: het maken van de kosten moet redelijkerwijze verantwoord zijn en de omvang van de kosten moet redelijk zijn. De vraag in hoeverre de kosten die zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW met inachtneming van alle omstandigheden.
6.16.
De werkzaamheden waarvan [appellant] vergoeding heeft gevraagd, betreffen - onder meer - het voeren van een intakegesprek, het samenstellen van het dossier, het beoordelen van de aanspraak van [appellant] en de juridische haalbaarheid daarvan, het opstellen en versturen van de sommatiebrief en de opt-out verklaring. Het hof is ten aanzien van de door [appellant] gemaakte kosten van oordeel dat de algemene strekking van de verstuurde brieven van Leaseproces aan Dexia, waarop de werkzaamheden betrekking hebben gehad, niet de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. De betreffende brieven zijn bij een groot aantal afnemers gebruikt, gestandaardiseerd en eenvoudig tot zeer eenvoudig van aard. De brieven zijn geenszins geïndividualiseerd en toegesneden op de situatie van [appellant] . Onduidelijk is daardoor of de kosten van het opstellen en versturen van deze brieven per afnemer in redelijke verhouding staan tot de hoogte van de door de afnemer aan Leaseproces betaalde som voor buitengerechtelijke kosten, althans de hoogte van de door haar gewenste forfaitaire vergoeding. Daarbij ontbreekt ook iedere vorm van een op [appellant] specifiek gericht schikkingsvoorstel of een schikkingspoging. Bij gebreke van aanwezigheid van werkzaamheden die specifiek voor [appellant] zijn verricht, is dan ook niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldaan. Dit brengt met zich dat deze vordering van [appellant] dient te worden afgewezen.
6.17.
In afwachting van hetgeen onder rechtsoverweging 6.6. is overwogen houdt het hof iedere verdere beslissing aan.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 18 februari 2020 voor akte aan de zijde van [appellant] als bedoeld in rechtsoverweging 6.6., waarna Dexia kan reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. J.H. Kuiper en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
28 januari 2020.