ECLI:NL:GHSHE:2019:4228
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.239.542/01
arrest van 19 november 2019
in de zaak van
Gemeente Middelburg
,
zetelend te Middelburg,
appellante,
hierna aan te duiden als gemeente,
advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna samen aan te duiden als [geïntimeerde 1] (mannelijk, enkelvoud),
advocaat: mr. R.H.U. Keizer te Roosendaal,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 mei 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 9 augustus 2017 en 28 februari 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen gemeente als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde 1] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6040154 / 17-2829)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H12 formulier van 26 augustus 2019 door [geïntimeerde 1] toegezonden producties 9 en 10, die [geïntimeerde 1] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende onweersproken feiten.
a. a)	[geïntimeerde 1] is sinds 28 december 2012 eigenaar van een perceel grond met woning aan de [adres 1] , kadastraal bekend als [woonplaats] [het perceel 1] (hierna: [het perceel 1] ).
b)	De achtertuin van [geïntimeerde 1] grenst aan een perceel, kadastraal bekend als [het perceel 2] , waarvan volgens de kadastrale gegevens de gemeente eigenaar is (hierna: [het perceel 2] ).
c)	[het perceel 1] is ontstaan doordat de gemeente in 1973 een aantal bouwkavels grenzend aan [het perceel 2] , waaronder [het perceel 1] , heeft verkocht. [het perceel 1] is indertijd gekocht door de heer [de koper] (hierna: [de koper] ).
d)	In 1976 heeft de gemeente op [het perceel 2] een sportveld aan gelegd en in 1977 een hekwerk geplaatst van 1,5 meter hoog, met daarboven prikkeldraad. Het hekwerk is geplaatst op 2 meter afstand, parallel aan de erfgrens tussen [het perceel 2] en de als bouwkavels verkochte percelen, waaronder [het perceel 1] .
e)	Bij notariële akte van 15 januari 1998 is [het perceel 1] door [de koper] (verkocht en) geleverd aan het echtpaar [het echtpaar] . Op pagina 5 van die akte (prod. 7 bij memorie van grieven) staat onder meer opgenomen:
“(…)
BIJZONDERE BEPALINGEN
voor wat betreft een aan gemeld registergoed grenzende groenstrook wordt ten deze verwezen naar een drietal stukken welke aan deze akte zijn gehecht en waarvan koper verklaart kopieën te hebben ontvangen, waarbij ten deze speciaal wordt verwezen naar het bepaalde sub 4 in de “overeenkomst. (…)”.
f)	Een aan voornoemde akte van 15 januari 1998 gehechte brief van 16 augustus 1976 van de rector van de Stedelijke Scholengemeenschap [vestigingsnaam] (hierna: SSM) aan de eigenaren van de woningen [adres 2] en [adres 3] , luidt voor zover relevant:
“Zoals U weet ligt er nog een strook grond tussen de achtergrens van Uw percelen en het hekwerk dat geplaatst is aan de noordzijde van het sportveld (…).
Aangezien ons is gebleken dat sommige bewoners deze gang van zaken als overlast ervaren doen wij u hierbij het volgende voorstel.
De Stedelijke Scholengemeenschap [vestigingsnaam] geeft genoemde strook gratis in bruikleen (de scholengemeenschap blijft wel eigenaar) op voorwaarde, dat de bewoners het aanwezige groen onderhouden en in stand houden. U krijgt dan het recht om bestaande afrasteringen te verlengen tot het hekwerk zodat de strook visueel één geheel met de partikuliere tuinen vormt. (…) Daarom wijzen wij u er nadrukkelijk op, dat deze bruikleen – regelingen alleen rechtskracht krijgen als
alle
eigenaren positief reageren.
Dit laatste kunt u doen door één getekend exemplaar van bijgaande verklaring, (…) aan mij te retourneren.”
g)	Een aan voornoemde akte van 15 januari 1998 gehechte ongetekende verklaring met gelijk lettertype luidt voor zover relevant:
“verklaart in bruikleen om niet te aanvaarden: (…) op de navolgende voorwaarden:
(…)
4. zonder voorafgaande schriftelijke toestemming (…) is het de gebruiker verboden het onroerend goed geheel of gedeeltelijk aan derden op enige wijze in gebruik te geven.
(…)
deze bruikleenovereenkomst geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat alle bewoners van de woningen [adres 2] en [adres 3] , akkoord gaan met de aan ieder hunner voorgestelde bruikleen. (…)”
h)	Een aan voornoemde akte van 15 januari 1998 gehechte brief van 13 september 1976 aan [de koper] luidt onder meer:
“(…) In vervolg op mijn brief van 16 augustus 1976 deel ik u thans mede dat alle eigenaren van de woningen [adres 2] en [adres 3] de bruikleenovereenkomst hebben getekend. U kunt het perceel grond, bedoeld in genoemde bruikleenovereenkomst, thans in gebruik nemen. (…)”
i. i)	In de notariële akte waarmee [geïntimeerde 1] [het perceel 1] op 28 december 2012 geleverd heeft gekregen van het echtpaar [het echtpaar] , wordt niet verwezen naar genoemde bijzondere bepaling met bijlagen in de akte van 15 januari 1998.
j)	Bij brief van 29 april 2016 (prod.3 bij inl. dagvaarding) heeft de gemeente aan [geïntimeerde 1] onder andere geschreven, voor zover van belang:
“Geachte heer en mevrouw [geïntimeerde 1] ,
Met deze brief stellen wij de eigendomssituatie van uw woningen, gelegen aan de [A-straat] en [A-laan] aan de orde. Tijdens planvorming en ontwikkeling van onder meer de [B-straat] is gebleken dat u een strook grond in gebruik heeft achter het hekwerk van 2 meter diep, direct gelegen achter uw tuin. Blijkens het kadaster is de gemeente Middelburg eigenaresse van deze grond. (…) Om voor de toekomst de situatie duidelijk schriftelijk vast te leggen is het gewenst dat we gezamenlijk overeenkomen hoe om te gaan met de strook grond achter uw tuin.
Er is naar onze mening een tweetal mogelijkheden om het gebruik van de strook te formaliseren:
1.
Bruikleen; deze vorm van ingebruikneming sluit het meest aan om de huidige situatie, maar biedt desondanks weinig zekerheid voor de toekomst; bruikleen is over het algemeen zonder meer op zeer korte termijn opzegbaar. Bruikleen wordt schriftelijk vastgelegd in een bruikleenovereenkomst;
2.
Kopen: u kunt de grond ook kopen tegen tuingrondwaarde. De prijzen van tuingrond is momenteel € 125,-- per m² k.k. Het kopen van grond geeft u de meeste rechtszekerheid ten aanzien van het gebruik van de grond voor nu en later (bij b.v. de verkoop van uw woning).
Als u geen gebruik wilt maken van één van deze mogelijkheden dan dient in principe de grond ontruimd te worden en opgeleverd aan de gemeente om toegevoegd te worden aan de gemeentelijke groenstrook waarna wij de strook onderhouden. (…)”
3.2.
[geïntimeerde 1] heeft de gemeente in rechte betrokken en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond, onder veroordeling van de gemeente in de proceskosten met wettelijke rente en nakosten.
3.3.
De gemeente heeft verweer gevoerd en gevorderd [geïntimeerde 1] te veroordelen tot:
in onvoorwaardelijke reconventie: het gehengen en gedogen dat de gemeente het hekwerk zal verwijderen en de strook grond in gebruik zal nemen door het te voegen bij haar publieke groenstrook, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag waarop [geïntimeerde 1] met de nakoming van deze veroordeling in gebreke zal zijn, met een maximum van € 25.000,-;
en in voorwaardelijke reconventie: levering van de strook grond aan de gemeente, met bepaling dat [geïntimeerde 1] een dwangsom verbeurt tot een bedrag van € 25.000,- indien hij na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om de verlangde medewerking bestaande in de ondertekening van de notariële leveringsakte te verlenen, althans subsidiair [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding tot een bedrag van € 4.750,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2017 tot aan de dag van betaling;
in alle gevallen met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten.
3.4.
In het bestreden tussenvonnis van 9 augustus 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. In het bestreden eindvonnis van 28 februari 2018 heeft de rechtbank geconcludeerd dat de gemeente haar eigendom door verjaring heeft verloren: de strook grond is in bezit genomen en niet gebleken is van een rechtsverhouding op grond waarvan de rechtsvoorganger van [geïntimeerde 1] de grond voor de gemeente is gaan houden. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat [geïntimeerde 1] de strook grond ook van zijn rechtsvoorgangers geleverd heeft gekregen. De vorderingen van [geïntimeerde 1] zijn toegewezen en de vorderingen van de gemeente afgewezen. De gemeente is als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
3.5.
De gemeente heeft in dit hoger beroep drie grieven aangevoerd en haar eis in onvoorwaardelijke reconventie gewijzigd. De gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, waarbij zij haar onvoorwaardelijke vordering formuleert aldus:
- dat [geïntimeerde 1] zal worden veroordeeld te gehengen en gedogen dat de gemeente het hekwerk zal verwijderen en de strook tussen het hekwerk en de kadastrale grens in gebruik zal nemen door het te voegen bij haar publieke groenstrook, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag tot een maximum van € 5000,-;
- en [geïntimeerde 1] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de gemeente uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan met rente;
- met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van de beide instanties.
3.6.
Het hof merkt op dat [geïntimeerde 1] geen grieven heeft aangevoerd tegen het tussenvonnis. In het hoger beroep van dat tussenvonnis is [geïntimeerde 1] dan niet ontvankelijk.
3.7.
Het hof ziet aanleiding eerst grief II te behandelen, waarmee de gemeente klaagt over het oordeel van de rechtbank dat er geen rechtsverhouding bestond op grond waarvan de rechtsvoorganger van [geïntimeerde 1] voor de gemeente ging houden en dat [geïntimeerde 1] de strook in bezit heeft genomen door die bij zijn tuin te trekken. De gemeente betwist dat er sprake is geweest van bezit. Onder meer onder verwijzing naar de hiervoor onder 3.1.e) tot en met 3.1.h) beschreven stukken onderbouwt zij in dit hoger beroep haar stelling nader dat er (slechts) sprake is geweest van houderschap op basis van een overeenkomst van bruikleen.
Het hof oordeelt als volgt.
3.8.
Op grond van artikel 3:105 BW komt de eigendomsverkrijging vast te staan als [geïntimeerde 1] - of een rechtsvoorganger - bezitter was van de strook grond op het moment dat de verjaring van de door de gemeente (of haar rechtsvoorganger) in te stellen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit werd voltooid. De verjaring treedt op grond van artikel 3:306 BW in door verloop van twintig jaren. Zij begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden van de strook grond of de onmiddellijke opheffing gevorderd kan worden van de onrechtmatige toestand waarvan dit bezit de voortzetting vormt. De verjaringstermijn loopt door zolang een derde bezitter is. Niet van belang is hoeveel opvolgende bezitters er zijn geweest en hoe zij hun bezit hebben verkregen. Niet van belang is verder of het bezit door ieder van de bezitters al dan niet te goeder trouw is verkregen. Vereist is wél dat op het moment van de voltooiing van de verjaringstermijn ondubbelzinnig sprake is (geweest) van bezit.
Of dit laatste het geval is, moet worden beoordeeld op grond van de verkeersopvattingen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen inzake het bezit en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW).
Is sprake van houderschap, dan duurt dat houderschap voort zolang niet blijkt dat daarin verandering is gebracht door hem voor wie men houdt of ten gevolge van een tegenspraak van diens recht (artikel 3:111 BW). Een houder kan zichzelf niet tot bezitter maken.
3.9.
Naar het oordeel van het hof slaagt het verweer van de gemeente dat de vorderingen van [geïntimeerde 1] , die gebaseerd zijn op eigendom als gevolg van verjaring, moeten worden afgewezen omdat niet aan het vereiste van bezit (als bedoeld in artikel 3:105 BW) is voldaan.
Met de hiervoor onder 3.1.e) tot en met 3.1.h) beschreven stukken heeft de gemeente voldoende onderbouwd dat [de koper] nooit bezit heeft gekregen omdat hij voor de SSM is gaan houden.
Dat de aan de notariële akte van 1998 gehechte verklaring (zie 3.1.g) niet is voorzien van de naam van [de koper] , noch van zijn handtekening, zoals [geïntimeerde 1] stelt, kan niet aan dat oordeel afdoen. Uit de onder 3.1.h. aangehaalde brief van de rector aan [de koper] blijkt dat aan de voorwaarde, dat alle genoemde bewoners een dergelijke verklaring zouden ondertekenen, is voldaan. [de koper] was één van die bewoners en hem werd het recht gegeven de strook als houder in gebruik te nemen. Dat zou niet gebeurd zijn als hij de betreffende verklaring niet had ondertekend. Als houder kon [de koper] zichzelf niet tot bezitter maken. Hetzelfde geldt voor de rechtsopvolgers van [de koper] . Bovendien blijkt uit het feit dat in de notariële akte van levering van [het perceel 1] aan het echtpaar [het echtpaar] in genoemde bijzondere bepaling naar de genoemde en aan de akte gehechte stukken werd verwezen, dat [de koper] ook toen niet de pretentie van bezit van de betreffende strook had. Integendeel, in de akte wordt expliciet gewezen op artikel 4 van genoemde verklaring, waarin is bepaald dat het de houder verboden was de strook geheel of gedeeltelijk aan derden op enigerlei wijze in gebruik te geven.
Het betoog van [geïntimeerde 1] dat niet duidelijk is om welke strook het in de betreffende stukken gaat, passeert het hof. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, ziet het hof niet om welke andere strook het zou kunnen zijn gegaan.
De ter gelegenheid van het pleidooi ingenomen stelling van [geïntimeerde 1] dat er in 1976 geen rechtsgeldige bruikleenovereenkomst tot stand kan zijn gekomen omdat de rector op grond van de Wet op het voortgezet onderwijs niet bevoegd zou zijn geweest om de strook grond in bruikleen te geven, kan aan bovenstaand oordeel niet afdoen. Wat er ook zij van die stelling, vast staat dat [de koper] de strook grond in 1976 als houder (voor een ander) in gebruik heeft genomen en gesteld noch gebleken is dat daarin sindsdien op enig moment verandering is gebracht als bedoeld in artikel 3:111 BW.
3.10.
Het gevolg van het voorgaande is dat de verjaringstermijn van 20 jaar, waarop [geïntimeerde 1] zich beroept, op zijn vroegst kan zijn aangevangen toen het echtpaar [het echtpaar] in 1998 eigenaar van [het perceel 1] werd (nog daargelaten de vraag of [het echtpaar] de strook wel in bezit hebben genomen of kunnen nemen). Dit betekent dat toen de gemeente in 2016 aan [geïntimeerde 1] aanbood om het gebruik van de strook grond te formaliseren, de verjaringstermijn van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het eventuele bezit van [geïntimeerde 1] nog niet was verstreken.
3.11.
Voor het overige zijn door [geïntimeerde 1] met betrekking tot de door hem ingestelde vorderingen geen voldoende onderbouwde feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Zijn bewijsaanbod (dat bovendien in algemene bewoordingen is gesteld) wordt dan ook als niet relevant gepasseerd.
3.12.
De slotsom van het voorgaande is dat grief II slaagt. De vorderingen van [geïntimeerde 1] zijn ten onrechte toegewezen nu het gepretendeerde eigendomsrecht ontbreekt.
Het eindvonnis waarvan beroep wordt vernietigd en opnieuw rechtdoende zullen de vordering van [geïntimeerde 1] alsnog worden afgewezen. Behandeling van de overige grieven kan daarom achterwege blijven.
De onvoorwaardelijke vordering van de gemeente zal worden toegewezen, met dien verstande dat het hof geen aanleiding ziet voor toewijzing van de gevorderde dwangsom. Terecht heeft [geïntimeerde 1] daar bezwaar tegen gemaakt en aangevoerd dat de gemeente voor de verwijdering van het hekwerk door de gemeente zelf geen medewerking van [geïntimeerde 1] nodig heeft. Bovendien heeft [geïntimeerde 1] ter gelegenheid van het pleidooi meegedeeld dat hij zich zal neerleggen bij de uitspraak van het hof en het hof heeft geen reden om daaraan te twijfelen.
Aan behandeling van de voorwaardelijke vordering van de gemeente komt het hof niet toe nu de voorwaarde (dat de vordering van [geïntimeerde 1] geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen) niet is vervuld.
[geïntimeerde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, zowel in conventie als in reconventie, met rente en kosten als gevorderd. Op verzoek van de gemeente zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [geïntimeerde 1] niet ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis van 9 augustus 2017;
vernietigt het eindvonnis van 28 februari 2018 en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde 1] af;
veroordeelt [geïntimeerde 1] te gehengen en gedogen dat de gemeente het hekwerk zal verwijderen en de strook grond in gebruik zal nemen door het te voegen bij haar publieke groenstrook;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten van de eerste aanleg en in hoger beroep, en begroot die kosten voor de eerste aanleg tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 470,= aan griffierecht en op € 400,= aan salaris gemachtigde in conventie en op € 200,= aan salaris gemachtigde in reconventie, en voor het hoger beroep op € 84,14 aan dagvaardingskosten, op € 726,= aan griffierecht en op € (3x1.074,=)3.222,= aan salaris advocaat;
en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.C.J. van Craaikamp en R.W.Karskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2019.
griffier					rolraadsheer