ECLI:NL:GHARL:2019:10710
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.267.498
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, C/16/13/1272 F)
arrest van 12 december 2019
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant, hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. M.J.M. Derks.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Bij vonnis van 2 oktober 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, het verzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen.
1.2
Bij vonnis van 19 november 2013 is [appellant] op het op 4 oktober 2013 bij de rechtbank ingediende verzoek van mr. J. Westerhof, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf] B.V., in staat van faillissement verklaard.
Mr. E.L. Zetteler is tot curator benoemd.
1.3
[appellant] heeft op 31 mei 2019 een verzoek ingediend tot opheffing van faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
1.4
Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 3 oktober 2019 is [appellant] in dat verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof verwijst naar dat vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 11 oktober 2019 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, zijn verzoek tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de wettelijke schuldsaneringsregeling toe te wijzen.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, alsmede van de brief van mr. [NAAM]18 oktober 2019, de brief van mr. [NAAM]25 november 2019 met bijlagen, de brief van de curator van 29 november 2019 met bijlagen, de brief van mr. [NAAM]2 december 2019 met een productie, de brief van de curator van 2 december 2019 met bijlagen en van de brief van mr. [NAAM]4 december 2019 met een bijlage.
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 december 2019, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat. Voorts is de curator verschenen, vergezeld van haar kantoorgenoot, mr. J.M. Luijkx.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
[appellant] , geboren op [geboortedatum] , is buiten gemeenschap van goederen gehuwd en heeft twee nog thuiswonende kinderen. Zijn totale schuldenlast bedraagt volgens het dertiende Faillissementsverslag € 7.790.872,77, waaronder schulden aan de Belastingdienst van € 557.865,73. [appellant] heeft sinds 1 juli 2019 recht op een AOW-uitkering, die tot nu toe geïnd wordt door de curator.
3.2
De rechtbank heeft [appellant] in zijn verzoek tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig van toepassing verklaren van de wettelijke schuldsaneringsregeling niet-ontvankelijk verklaard. Kort voor de indiening van het faillissementsverzoek (op 4 oktober 2013) was het door [appellant] ingediende verzoek om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling afgewezen (op 2 oktober 2013). Volgens de rechtbank heeft haar griffier destijds de in artikel 3 lid 1 Fw bedoelde brief (dat de schuldenaar binnen 14 dagen een verzoek om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling kan indienen) terecht achterwege gelaten. Er was immers wel een dergelijk verzoek door [appellant] bij de rechtbank ingediend. Dit betekent volgens de rechtbank dat de 14-dagen-termijn als bedoeld in dit artikel niet geldt en dat [appellant] daarom ook geen beroep toekomt op artikel 15b Fw.
De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [appellant] niet een met voldoende redenen omklede verklaring in de zin van artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw heeft overgelegd.
De rechtbank heeft bovendien overwogen dat het verzoek van [appellant] , indien hij daarin wel had kunnen worden ontvangen, zou zijn afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat hij ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest, dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en dat hij zich zal inspannen om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
De rechtbank heeft ten slotte overwogen dat [appellant] ook met toepassing van de zogeheten hardheidsclausule niet zou zijn toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
3.3
[appellant] kan zich met de beslissing van de rechtbank niet verenigen. Hij stelt dat de
griffier van de rechtbank hem ten onrechte geen brief ex artikel 3 lid 1 Fw heeft gezonden. Weliswaar was kort voorafgaand aan de indiening van het faillissementsverzoek een schuldsaneringsverzoek afgewezen, maar op het moment van de indiening van het faillissementsverzoek was er geen schuldsaneringsverzoek aanhangig. Indien [appellant] die brief had ontvangen, had hij zeker een schuldsaneringsverzoek ingediend. Voorts wijst [appellant] erop dat de curator inmiddels een nieuwe 285-verklaring heeft opgesteld waaruit blijkt dat er geen reële mogelijkheden bestonden om een in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw bedoelde minnelijke schuldregeling aan te bieden.
Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat hij niet te goeder trouw is ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden. Het is hem ondanks veelvuldig solliciteren niet gelukt na het faillissement van zijn ondernemingen betaald werk te vinden. In een latere fase speelden ernstige gezondheidsklachten daarbij ook een rol. Hij heeft de curator altijd voorzien van de door haar verzochte informatie over de wijze waarop hij voorziet in zijn levensonderhoud. Hij heeft geleefd van het inkomen en vermogen van zijn echtgenote en hij heeft bovendien steun gehad van zijn broer, die zijn huur heeft betaald, die zijn echtgenote een baan heeft verschaft en die (via de curator) zijn inboedelgoederen heeft gekocht. Bovendien hebben zijn vrouw en hij met hulp en op kosten van zijn zus en zijn dochter steeds auto kunnen rijden.
De overweging van de rechtbank dat onvoldoende aannemelijk is dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zal nakomen is volgens [appellant] ook onjuist.
3.4
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van [appellant] oordeelt het hof als volgt.
Vast staat dat op het moment dat het verzoek van [appellant] faillietverklaring werd ingediend, geen schuldsaneringsverzoek meer aanhangig was bij de rechtbank en dat [appellant] desondanks geen griffiersbrief in de zin van artikel 3 lid 1 Fw heeft ontvangen. [appellant] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn standpunt herhaald dat hij niet wist dat hij alsnog een schuldsaneringsverzoek mocht indienen. [appellant] werd ten tijde van de indiening van het faillissementsverzoek nog niet bijgestaan door een advocaat, dus ook langs die weg is hij niet op de hoogte geraakt van de mogelijkheden. Bovendien heeft [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij destijds een psychisch zware periode doormaakte, waarbij het feit dat hij net voordat hij de afwijzende beslissing ten aanzien van zijn schuldsaneringsverzoek ontving (op dezelfde dag) een afschrift van het faillissementsrekest had ontvangen, de druk nog had verhoogd en maakte dat hij geen overzicht meer had van de mogelijkheden. Dat heeft ook meegespeeld bij de beslissing om geen hoger beroep in te stellen tegen de afwijzing van zijn schuldsaneringsverzoek. Volgens het hof kan gelet op dit alles redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat [appellant] wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn als bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw geen verzoek tot het toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend. Dat leidt ertoe, gezien de inhoud van artikel 15b lid 1 Fw, dat [appellant] in zoverre kan worden ontvangen in zijn verzoek tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
3.5
Uit de door mr. [NAAM]4 december 2019 gevoegde “Aangepaste verklaring ex art 285 FW” blijkt dat de curator na onderzoek inmiddels verklaart dat het aanbieden van een akkoord in de zin van artikel 138 Fw voor [appellant] niet mogelijk zal zijn. Naar het oordeel van het hof voldoet deze verklaring aan het gestelde in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw. Ook in zoverre kan [appellant] worden ontvangen in zijn verzoek.
3.6
Nu uit het voorgaande blijkt dat [appellant] kan worden ontvangen in zijn verzoek, dient hij, op grond van het bepaalde in artikel 288 lid 1 onder b Fw, aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Aannemelijk is dat alle schulden van [appellant] voortvloeien uit garantstellingen voor het in 2012 gefailleerde [x] concern en dus langer dan vijf jaar geleden zijn ontstaan, zodat het ontstaan van deze schulden niet meer aan de zogenoemde goede-trouw(ontstaans)toets hoeven te worden onderworpen.
De vraag of [appellant] te goeder trouw is ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden moet naar het oordeel van het hof bevestigend worden beantwoord. [appellant] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij, nadat [x] Holding BV in 2012 in staat van faillissement werd verklaard, waarna hij ontslagen werd, tevergeefs inspanningen heeft verricht om inkomen te genereren. Dit is, mede door zijn leeftijd en zijn gezondheid, niet gelukt. Verder is voldoende aannemelijk dat hij de afgelopen jaren, bij gebreke van inkomsten, niet op zijn schulden heeft kunnen afbetalen. In dit verband merkt het hof op dat de curator bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat haar onlangs, op grond van een verklaring van de Belastingdienst, duidelijk is geworden van welke gelden [appellant] sinds hij failliet is verklaard heeft geleefd en dat haar vermoeden dat [appellant] gedurende die jaren andere inkomstenbronnen heeft gehad onterecht is gebleken.  Zij gaat er nu van uit dat [appellant] en zijn gezin (overeenkomstig hetgeen hij daarover heeft verklaard) geleefd hebben uit het inkomen en vermogen van zijn echtgenote. In het verlengde hiervan is er volgens de curator dan ook geen reden meer om geen vtlb vast te stellen en om [appellant] AOW-uitkering niet aan hem uit te betalen.
3.7
De curator heeft nog gesteld dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan een paulianeuze handeling (door voorafgaand aan zijn faillissement auto’s te verkopen, waarvan de koopprijs onverplicht is voldaan op de rekening van zijn vrouw). Voor zover sprake is van paulianeus handelen, heeft dit plaatsgevonden buiten de vijfjaarstermijn, reden waarom het hof hier niet separaat op in zal gaan. Ook het verwijt dat niet is bewezen dat de [auto] (bouwjaar 2008) die – defect – in [land] staat aan de echtgenote van [appellant] toebehoort, zodat [appellant] ten onrechte de sleutels en kentekenpapieren niet heeft afgegeven, dateert van het begin van het faillissement. De curator heeft hierover in 2014 vragen aan [appellant] gesteld; [appellant] heeft aangeboden € 3.775,- te voldoen, waarmee zij niet heeft ingestemd. Aannemelijk is dat de curator daarna niet meer op deze kwestie is teruggekomen. Het verwijt dat [appellant] vervolgens niet alsnog de sleutels heeft overhandigd, kan daarom naar het oordeel van het hof niet in de weg staan aan omzetting naar de schuldsaneringsregeling. Wat betreft de schuld aan ABNAMRO en het verwijt dat [appellant] in 2012 (voor zijn eigen faillissement) zijn leefpatroon niet zou hebben aangepast, geldt dat [appellant] ter mondelinge behandeling bij het hof verduidelijkt heeft dat hij in die fase geleefd heeft van de opbrengst van zijn huis in [land] (ruim € 700.000,-) welk bedrag op zijn ABNAMRO-rekening was gestort en dat hij van dat geld tevens salarissen van het personeel heeft betaald. Dit is door de curator niet weersproken, evenmin als betwist is dat ABNAMRO nimmer enig bezwaar tegen die opnames heeft gemaakt. Ook op dit punt ziet het hof dan ook niet in waarom het aan omzetting in de weg zou staan. Datzelfde geldt voor het (door [appellant] betwiste) verwijt dat hij in het begin van het faillissement geprobeerd zou hebben te handelen in bij Domeinen ingekochte auto’s. Omdat [appellant] geen bankrekening had en ook de curator wist dat hij vanaf 1 juli 2019 aanspraak had op een AOW-uitkering, kan ook het feit dat hij een bankrekening heeft geopend om die uitkering op te kunnen ontvangen, niet worden uitgelegd als een blijk van het niet kunnen of willen voldoen aan de verplichtingen in het faillissement dan wel een schuldsaneringsregeling.
3.8
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de communicatie tussen de curator en [appellant] gedurende het faillissement niet altijd soepel is verlopen. Het hof ziet in die omstandigheid echter geen aanleiding om te betwijfelen of [appellant] aan zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zal (kunnen) voldoen. Het hof betrekt hierbij het gegeven dat de curator klaarblijkelijk gedurende de afgelopen jaren telkens geen genoegen heeft genomen met de verklaring van [appellant] dat hij in zijn levensonderhoud kon voorzien dankzij de financiële hulp van onder andere zijn echtgenote en zijn broer en dat hij daarnaast geen andere bronnen van inkomsten had, terwijl uit de in rechtsoverweging 3.6 genoemde door mr. [NAAM]dat de door [appellant] verstrekte informatie juist is geweest.
3.9
De curator heeft gesteld dat de afwikkeling van het faillissement van [appellant] slechts nog wacht op duidelijkheid over de pensioenuitkering waarop de pensioen-BV en vervolgens  (de boedel van) [appellant] recht heeft. Omdat [appellant] , als bestuurder van zijn pensioen-BV, het niet eens is met de hoogte van de uitkering die [x] Holding BV volgens de curator in dat faillissement aan de pensioen-BV verschuldigd is (waar vast staat dat in dat faillissement een uitkering aan de concurrente crediteuren kan worden gedaan), is het geschil inmiddels verwezen naar een renvooiprocedure. Die procedure bevindt zich in het beginstadium. Wat daar ook van zij, naar het oordeel van het hof staat onzekerheid over de uitslag van die renvooiprocedure niet aan toelating van [appellant] tot de schuldsaneringsregeling in de weg.
3.10
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het hoger beroep slaagt. Voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het omzettingsverzoek te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden en dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en er zal als volgt worden beslist.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 3 oktober 2019 en, opnieuw recht doende:
heft op het op 19 november 2013 uitgesproken faillissement van [appellant] ;
verklaart de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing ten aanzien van [appellant] .
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, Ch.E. Bethlem en A.S. Gratama, en is op 12 december 2019 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.