ECLI:NL:GHSHE:2019:1564
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak: 	25 april 2019
Zaaknummer: 	200.256.113/01
Zaaknummer eerste aanleg:	C/02/354522 FT RK 19.95
Insolventienummer:		C/02/19/74 F
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] , h.o.d.n. [handelsnaam] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. I. Stolting te Hoogerheide, gemeente Woensdrecht,
tegen
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.C.A.M. van der Meer te Tilburg.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 5 maart 2019, waarbij [appellante] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. J.J.C.M. Willemen te Bergen op Zoom als curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 13 maart 2019, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 april 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
[appellante] , bijgestaan door mr. [NAAM];
namens [geïntimeerde] mr. J.M.A. Zandvoort, waarnemend voor mr. [NAAM]r Meer;
mr. [NAAM], hierna te noemen: de curator.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 12 april 2019 en 17 april 2019, alsmede van de brieven met bijlagen (waaronder het eerste openbaar verslag) van de curator d.d. 12 april 2019 en 16 april 2019.
3
De beoordeling
3.1.
Het faillissement van [appellante] is aangevraagd door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt in het inleidend verzoekschrift een opeisbare vordering te hebben op [appellante] van € 3.563,08, te vermeerderen met rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op een huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] voor de duur van 36 maanden welke ziet op de huur van een Canon [canon] professionele camcorder. Op grond van deze huurovereenkomst is [appellante] vanaf 31 maart 2018 maandelijks een bedrag van € 98,09 verschuldigd. [appellante] is vanaf mei 2018 haar betalingsverplichtingen niet meer nagekomen. [geïntimeerde] heeft wegens het uitblijven van betalingen de huurovereenkomst op 10 oktober 2018 beëindigd. De vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [appellante] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten. Het faillissement van [appellante] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.
3.2.
[appellante] stelt in haar beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. In de optiek van [appellante] is er geen sprake van pluraliteit van schuldeisers, wordt alleen [geïntimeerde] , mede omdat [geïntimeerde] niet met een voorgestelde regeling akkoord wenst te gaan, door haar op dit moment niet betaald en is er zeker geen sprake van een situatie dat zij zou zijn opgehouden te betalen. De rechtbank had het faillissement derhalve niet mogen uitspreken en is daartoe ten onrechte overgegaan. Vanwege het feit dat [geïntimeerde] de rechtbank ten onrechte heeft geïnformeerd dat er sprake zou zijn van een steunvordering verzoekt [appellante] het hof [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten alsmede in de faillissementskosten, te weten het salaris van de curator.
3.3.
Ter zitting in hoger beroep is door en namens [appellante] – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. [appellante] stelt dat zij niet verkeert in de toestand te zijn opgehouden te betalen, zij heeft immers met al haar schuldeisers betalingsregelingen overeen weten te komen. Schriftelijke bewijzen waaruit kan worden geconcludeerd dat zij deze regelingen ook tot op de dag van vandaag volledig is nagekomen heeft [appellante] niet voorhanden. Zij overlegt in plaats daarvan stukken waaruit zou kunnen worden vastgesteld dat er, in ieder geval op enig moment, sprake was van een betalingsregeling. Uit deze stukken blijkt wel dat er sprake is, dan wel is geweest, van betalingsachterstanden ten aanzien van een aantal van deze regelingen, maar deze achterstanden zouden inmiddels weer volledig zijn ingelopen. [appellante] erkent dat zij ook van het inlopen van deze achterstanden geen betalings- of andere bewijzen voorhanden heeft.
Ten aanzien van de betalingsregeling met de fiscus stelt [appellante] dat deze in verband met het faillissement is stopgezet, de vervallen termijnen over de maanden februari en maart van dit jaar zijn dan ook niet voldaan. De regeling met Tele2 is feitelijk een verleend uitstel van betaling. Met betrekking tot de regeling met Eneco erkent [appellante] desgevraagd dat de eerste termijn, die zal vervallen op 22 april aanstaande, nog niet is voldaan, maar dit gaat nog wel gebeuren.
Uit de stukken kan ook worden vastgesteld dat er sprake is van een schuld aan Ziggo, welke naast de schuld aan [bedrijf] , eveneens door deurwaardersorganisatie [deurwaardersorganisatie] wordt geïncasseerd. Deze schuld staat niet op de door de curator opgestelde schuldenlijst, maar wordt wel door [appellante] erkend. [appellante] stelt voorts dat de schuld aan Centraal Beheer geheel voldaan zou zijn. Ook hiervan heeft zij geen betalingsbewijs en ook de curator geeft aan dat hem niet bekend is dat deze schuld betaald zou zijn. Deze schuld is op 19 maart jl. bij de curator ingediend en zou dus nadien betaald moeten zijn. [appellante] geeft aan dat dat ook het geval is. De schuld aan het CJIB zou in verband met het faillissement “bevroren” zijn.
Ook zou er geen sprake zijn van enige huurschuld. De weergave van haar erkenning van een huurschuld van € 7.500,00 zoals deze in het proces verbaal van de zitting in eerste aanleg is opgenomen is dan ook onjuist, [appellante] stelt nu dat nimmer zo gezegd, althans zo bedoeld te hebben. Er is wel sprake geweest van een huurschuld, maar deze zou, toen [appellante] verhuisde, zijn verrekend met de borgstelling voor de nieuwe woonruimte. Ook hiervan heeft [appellante] geen bewijzen overgelegd.
[appellante] geeft vervolgens aan een uitkering te genieten waarbij het haar is toegestaan om, met behoud van uitkering, werkzaamheden binnen een eenmanszaak en een besloten vennootschap te verrichten. De toekenningsbeschikking waarin deze toestemming volgens haar is opgenomen heeft [appellante] niet overgelegd en ook niet, ondanks uitdrukkelijk verzoek, aan haar curator doen toekomen. [appellante] zou in het kader van haar uitkering gehouden zijn om haar inkomsten uit haar ondernemingen aan de uitkerende instantie door te geven, maar zij heeft nog geen inkomsten weten te genereren. Van de BV heeft zij 100% van de aandelen in haar bezit. Desgevraagd geeft [appellante] vervolgens aan dat zij de camcorder, welke zij geleased heeft van de aanvrager van haar faillissement, ondanks herhaald verzoek nog niet geretourneerd heeft. Zij vindt het ook niet juist dat zij én de volledige leasesom moet voldoen én de camcorder desondanks moet retourneren.
Tot slot blijkt uit het verslag van de curator dat [appellante] ook nog een tweetal leaseovereenkomsten heeft afgesloten met [Finance] Finance respectievelijk [Bedrijfsleningen] Bedrijfsleningen. Deze staan niet op de schuldenlijst vermeld en [appellante] geeft aan dat zij ten aanzien van deze leaseovereenkomsten ook geen betalingsachterstanden heeft. Zij kan deze betalen door de auto waar een van deze leasecontracten op ziet, met medeweten van de leasemaatschappij, aan derden uit te lenen en hier geld voor te vragen. Samengevat geeft [appellante] nog aan dat het qua financiën soms een beetje passen en meten is en dat zij er ook lang niet altijd uit komt, maar dat een faillissement wel erg rigoureus is.
3.5.
Ter zitting in hoger beroep is namens [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [appellante] heeft in een telefonisch onderhoud met mr. [NAAM]18 februari 2019 aangegeven dat zij een huurachterstand had. Dit is dus in lijn met hetgeen zij blijkens het proces-verbaal van die zitting hierover bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft gesteld. Ondanks het feit dat [appellante] geen crediteurenlijst bij haar curator heeft ingediend en de curator dus ook geen crediteuren heeft aangeschreven hebben er zich toch  zes crediteuren gemeld. Daarmee staat de pluraliteit van schuldeisers vast. Dat [appellante] met een aantal van hen wellicht een betalingsregeling heeft weten te treffen doet hieraan niets af. Uit de door [appellante] op 17 april 2019 overgelegde stukken kan trouwens geconcludeerd worden dat [appellante] de al op 2 november 2018 overeengekomen betalingsregeling met de Belastingdienst niet nakomt. Ook blijkt uit diezelfde stukken dat de schuld aan Tele2 vooralsnog geheel onbetaald is gebleven. Bovendien bevatten deze stukken ook geen actuele stand van zaken met betrekking tot alle schuldeisers, schulden en regelingen. Wel blijkt dat [appellante] is opgehouden te betalen nu zij kennelijk niet in staat is om haar betalingsverplichtingen binnen de normale termijnen te voldoen. De vordering van [geïntimeerde] wordt eveneens onbetaald gelaten waarbij het eigendom van [geïntimeerde] , een camcorder, ondanks herhaald verzoek daartoe ook nog steeds niet geretourneerd is. Voorafgaand aan de zitting stond eigenlijk al vast dat er geen oplossing was bereikt met de aanvrager van het faillissement, dat er niet was voorzien in de kosten van de curator en dat er meerdere schuldeisers zijn. Dat het hoger beroep desondanks toch is doorgezet is daarmee onrechtmatig en de kosten van de procedures dienen dan ook voor rekening van [appellante] te komen. [appellante] heeft zelf verzocht om [geïntimeerde] in de kosten te veroordelen omdat zij de rechtbank met betrekking tot de steunvordering onjuist zou hebben geïnformeerd. Inmiddels is echter gebleken dat van het verstrekken van onjuiste informatie zijdens [geïntimeerde] geen enkele sprake is geweest.
3.6.
De curator heeft in zijn verslag d.d. 4 april 2019 en zijn brief d.d. 12 april 2019 – kort weergegeven – het volgende geschreven. Er is sprake van meerdere schuldeisers. [appellante] heeft aangegeven met een aantal van hen een betalingsregeling te hebben getroffen die zij ook na weet te komen. Met andere schuldeisers, waaronder de Belastingdienst, zal [appellante] naar eigen zeggen op korte termijn een betalingsregeling gaan treffen. De curator neemt aan dat hij hieromtrent nog van [appellante] zal vernemen. Met betrekking tot de vordering van de aanvrager van het faillissement, [geïntimeerde] , merkt de curator op dat [appellante] deze vordering wel erkent, maar de door [geïntimeerde] gestelde hoogte hiervan betwist. Van de door [geïntimeerde] bij wijze van steunvordering gestelde huurachterstand is voorts niet gebleken. Daarnaast geeft de curator aan nog met [appellante] in overleg te zijn met betrekking tot de vraag binnen welke entiteit [appellante] haar ondernemingsactiviteiten uitoefent. [appellante] heeft op 21 december 2018 immers ook [de vennootschap 2] opgericht en blijkens de omschrijving van de activiteiten houdt deze onderneming zich bezig met dezelfde activiteiten als haar eenmanszaak, [eenmanszaak] .
3.7.
Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. De curator geeft aan dat [appellante] hem heeft medegedeeld dat er op dit moment geen sprake meer is van een huurachterstand. Hij heeft echter zelf geen contact met de verhuurder opgenomen om na te gaan of dit juist is. Wel heeft hij gezien dat de huur voor de maand maart 2019 voldaan is. Over betaling van voorgaande maanden heeft de curator geen informatie. Voorts geeft de curator aan dat hij [appellante] om een lijst van debiteuren en crediteuren heeft gevraagd, maar deze nooit heeft ontvangen. Dat geldt ook voor de toekenningsbeschikking inzake haar uitkering. Daarnaast heeft de curator afschriften van de leaseovereenkomsten met [Finance] -Finance en [Bedrijfsleningen] Bedrijfsleningen gevraagd maar ook deze nimmer van [appellante] ontvangen. Wel heeft hij een overzicht van de inkomsten en uitgaven ontvangen. Tot slot geeft de curator aan dat er ook geen zekerheid voor de faillissementskosten is gesteld.
3.8.
Het hof overweegt het volgende.
3.8.1.
Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar.
3.8.2.
[appellante] heeft de opeisbare vordering van de aanvrager van haar faillissement, [geïntimeerde] , zowel in haar beroepschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, terwijl [appellante] de geleasde camcorder ondanks herhaalde verzoeken nog steeds niet aan [geïntimeerde] heeft geretourneerd, nadrukkelijk erkend. Weliswaar heeft [appellante] opmerkingen gemaakt over de hoogte van de vordering, nu zij ook de camcorder moet teruggeven, maar dit verweer is niet nader uitgewerkt en betreft in ieder geval niet het totale door haar aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag. Derhalve is het hof van oordeel dat de vordering van [geïntimeerde] (summierlijk) aannemelijk is.
3.8.3.
Ook de pluraliteit van schuldeisers acht het hof, in tegenstelling tot hetgeen in het beroepschrift door [appellante] is aangegeven, (summierlijk) aannemelijk geworden. Uit het verslag van de curator blijkt van diverse schuldeisers en deze zijn bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook niet door [appellante] betwist. [appellante] stelt dat zij met alle schuldeisers een betalingsregeling overeen zou hebben weten te komen maar verzuimt om deze stelling met voldoende relevante schriftelijke bewijsstukken aannemelijk te maken. Ten aanzien van een aantal schuldeisers, waaronder de Belastingdienst, heeft [appellante] stukken overlegd waaruit uitsluitend kan worden vastgesteld dat er op enig moment sprake van een overeengekomen betalingsregeling geweest is. Het hof merkt op dat uit de door [appellante] overgelegde stukken wel kan worden herleid dat [appellante] deze regeling vervolgens niet naar behoren heeft weten na te komen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] desgevraagd bovendien erkend dat de termijnen over de maanden februari en maart van dit jaar ook niet voldaan zijn aan de Belastingdienst
Met betrekking tot andere schuldeisers, waaronder Ziggo, [Finance] -Finance en [Bedrijfsleningen] Bedrijfsleningen, merkt het hof op dat [appellante] helemaal geen onderliggende stukken heeft overgelegd, hetgeen des temeer klemt nu deze, bovendien door [appellante] erkende schulden, ook ontbreken in het door de curator opgestelde schuldenoverzicht. Daarbij komt dat er, wederom bij gebreke van relevante stukken, geen duidelijk inzicht kan worden verkregen aangaande de vraag of [appellante] al dan niet nog steeds een huurschuld heeft en zo ja, wat de actuele omvang hiervan is. Een en ander is overigens mede een gevolg van het feit dat de curator verzuimd heeft om naar aanleiding van de opmerking van [appellante] als zou zij geen huurachterstand meer hebben, dit zelf bij de verhuurder na te gaan.
Tot slot overweegt het hof dat [appellante] ten aanzien van alle schuldeisers waarmee zij stelt een betalingsregeling te zijn overeengekomen verzuimt om middels het overleggen van recente bankafschriften of kwitanties voldoende aannemelijk te maken dat zij al deze regelingen steeds tijdig en volledig heeft weten na te komen.
3.8.4.
Tenslotte dient het hof te beoordelen [appellante] zich bevindt in een situatie dat zij is opgehouden te betalen. Uit het vorengaande kan naar het oordeel van het hof genoegzaam worden herleid dat geenszins aannemelijk is geworden dat [appellante] op dit moment steeds tijdig en volledig aan haar betalingsverplichtingen weet te voldoen. Vast staat in ieder geval dat zij de schulden van de aanvrager van haar faillissement [geïntimeerde] en CJIB onbetaald laat en zij de laatste twee vervallen termijnen van haar met de Belastingdienst overeengekomen betalingsregeling niet heeft voldaan. Het hof acht de toestand van te hebben opgehouden te betalen dan ook aanwezig.
3.9.
Het hof concludeert derhalve dat de vordering van de aanvrager summierlijk aannemelijk is, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat [appellante] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen. Daarbij zal [appellante] , als de in het ongelijk gestelde partij, zoals uitdrukkelijk verzocht worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde [geïntimeerde] , begroot op €  1.074,00 aan salaris gemachtigde
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil voor griffierecht en €  1.074,00 voor salaris van de advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, R.R.M. de Moor en E. Mommers en
in het openbaar uitgesproken op 25 april 2019.