ECLI:NL:GHSHE:2020:341
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.260.454/01
arrest van 4 februari 2020
in de zaak van
Sebastiaan Maarten Marie van Dooren q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Recycling] Recycling B.V.
,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. W.A.A.J. Fick-Nolet te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
[Vastgoed en Materieel] Vastgoed en Materieel B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,
2
Afval Recycling Midden-Limburg B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] ,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 mei 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis in incident van 6 maart 2019, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen de curator als eiser in het incident en geïntimeerden als verweersters in het incident (hierna: het bestreden vonnis).
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/254394 / HA ZA 18-447)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde 2] verleende verstek;
de memorie van grieven tevens wijziging van onvoorwaardelijke in voorwaardelijke eis met producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
a) [Beheer] Beheer B.V. (hierna: [Beheer] ), [Recycling] Recycling B.V. (hierna: [Recycling] ), [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zijn groepsmaatschappijen die onderdeel uitmaken van “de [de groep] ”. [Beheer] is enig bestuurder van zowel [Recycling] als [geïntimeerde 2] . [Recycling] is enig aandeelhouder van [geïntimeerde 2] .
b) De natuurlijke personen achter de [de groep] zijn vader [de vader van de bestuurder van Beheer] en zijn zoon [bestuurder van Beheer] . [bestuurder van Beheer] was bestuurder van [Beheer] , die - zoals gezegd - bestuurder is van [geïntimeerde 2] .
c) [Beheer] en [Recycling] zijn op 28 januari 2014 failliet verklaard. Mr. S.M.M. van Dooren (de curator) is in beide faillissementen benoemd als curator.
d) [geïntimeerde 2] is niet failliet, maar kan als een inactieve vennootschap worden beschouwd aangezien zij in ieder geval vanaf 2014 geen bedrijfsactiviteiten meer heeft verricht.
e) In het najaar van 2017 is de curator gebleken dat [geïntimeerde 2] , waarvan gedacht was dat het een “lege” vennootschap was, eigenaar is van een onroerende zaak aan de [adres 1] en [adres 2] te [postcode] [vestigingsplaats] , kadastraal bekend gemeente Roermond sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] (hierna: de onroerende zaak). Op 14 december 2017 heeft de heer [vertegenwoordiger van alle tot de groep behorende vennootschappen] (hierna: [vertegenwoordiger van alle tot de groep behorende vennootschappen] ) - die voor de curator fungeert als vertegenwoordiger van alle tot de groep behorende vennootschappen, maar in dit geval optrad als representant van [geïntimeerde 1] - desgevraagd aan de curator laten weten dat de onroerende zaak reeds in 2006 door [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1] was verkocht en ook feitelijk was geleverd, maar dat juridische levering nooit heeft plaatsgevonden. Blijkens de koopovereenkomst van 14 september 2006 beliep de koopsom voor de onroerende zaak een bedrag van € 1.150.699,- exclusief eventuele overdrachtsbelasting, omzetbelasting en kosten koper. Voorts bepaalde de koopovereenkomst dat dit bedrag door [geïntimeerde 1] als koper aan [geïntimeerde 2] als verkoper “zal worden schuldig erkend in rekening-courant”.
f) Partijen verschillen van mening over de vraag of [geïntimeerde 1] de koopprijs van de onroerende zaak aan [geïntimeerde 2] heeft betaald. Volgens [vertegenwoordiger van alle tot de groep behorende vennootschappen] (namens [geïntimeerde 1] ) heeft betaling in het verleden plaatsgevonden middels verrekening in rekening-courant en dient [geïntimeerde 2] de onroerende zaak te leveren. De curator heeft daarop gereageerd met de mededeling dat hij betwijfelt dat betaling heeft plaatsgevonden en dat hij een externe partij heeft ingeschakeld om (de afwikkeling van) de transactie tussen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] te analyseren en inhoudelijk te beoordelen. De curator heeft [vertegenwoordiger van alle tot de groep behorende vennootschappen] daarbij verzocht om met name genoemde documenten ter beschikking te stellen.
g) Op 19 juni 2018 ontving de curator een bericht van mr. [kandidaat-notaris] , kandidaat-notaris bij [team Notarissen] Team Notarissen te [standplaats] (hierna: de notaris) met het verzoek of hij als curator van [Beheer] - de bestuurder van [geïntimeerde 2] - medewerking wilde verlenen aan het opstellen en passeren van een akte van levering, waarbij de eigendom van de onroerende zaak zou worden geleverd aan [geïntimeerde 1] . De notaris zond op 29 juni 2018 een afschrift van een verstekvonnis van de rechtbank Limburg van 30 mei 2018 aan de curator. Daarin is [geïntimeerde 2] - kort gezegd - veroordeeld om binnen 4 dagen na betekening medewerking te verlenen aan de levering van de onroerende zaak, bij gebreke waarvan het vonnis in de plaats zal treden van de wilsverklaring en van de handtekening van [geïntimeerde 2] teneinde de levering van de onroerende zaak te bewerkstelligen. Dat vonnis was eerder niet bekend bij de curator.
h) Na een spoedkortgeding en overleg is tussen partijen een minnelijke regeling tot stand gekomen, inhoudende - kort gezegd - dat de curator en [geïntimeerde 2] ter verkrijging van zekerheid voor de betaling van de koopsom, dan wel de teruglevering indien de koopovereenkomst wordt ontbonden, beslag konden leggen op de onroerende zaak, waarna deze alsnog - belast met het beslag - door [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1] kon worden geleverd. Vervolgens kon dan verzet tegen het verstekvonnis worden ingesteld waarna het debat over de vraag of, en zo ja op welke wijze, de koopsom destijds door [geïntimeerde 1] was betaald ten volle in rechte kon worden gevoerd. Het beslag is gelegd op 5 juli 2018.
i) Op 12 juli 2018 is de leveringsakte gepasseerd, waarbij de beslagen onroerende zaak door [geïntimeerde 2] vanwege de veroordeling in het verstekvonnis aan [geïntimeerde 1] is geleverd.
j) Bij verzetdagvaarding van 27 juli 2018 heeft [geïntimeerde 2] verweer gevoerd tegen de (gevorderde) veroordeling tot levering en een beroep gedaan op haar opschortingsrecht op grond van artikel 6:262 BW. In reconventie heeft [geïntimeerde 2] - kort gezegd - gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] de koopsom niet aan [geïntimeerde 2] heeft betaald, [geïntimeerde 1] te veroordelen om die alsnog aan [geïntimeerde 2] te voldoen en te bepalen dat - bij niet-betaling - de koopovereenkomst zal zijn ontbonden in welk geval [geïntimeerde 1] verplicht is de onroerende zaak terug te leveren.
3.2.
De curator heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat hem, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Recycling] , wordt toegestaan in de hoofdzaak in conventie en in reconventie tussen te komen. [geïntimeerde 2] heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering tot tussenkomst. [geïntimeerde 1] heeft geconcludeerd tot afwijzing van deze vordering. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering tot tussenkomst afgewezen en de curator in de proceskosten veroordeeld van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .
3.3.1.
De curator heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn incidentele vordering tot tussenkomst, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten, en rente over de proceskosten.
3.3.2.
In de kop van de memorie van grieven heeft de curator vermeld “tevens wijziging van onvoorwaardelijke in voorwaardelijke eis tegen vonnis in het incident tot tussenkomst”. Gelet op de toelichting in randnummer 20 van de memorie van grieven begrijpt het hof dat de curator hiermee bedoelt dat de vordering die hij als tussenkomende partij wenst in te stellen jegens [geïntimeerde 1] voorwaardelijk zal worden ingesteld, namelijk op voorwaarde dat [geïntimeerde 2] niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen althans dat deze op formele gronden worden afgewezen omdat [geïntimeerde 2] in de hoofdzaak niet bevoegd vertegenwoordigd zou worden door de curator (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Beheer] die bestuurder is van [geïntimeerde 2] ).
Het hof begrijpt uit de conclusie van de memorie van grieven dat de curator als tussenkomende partij (voorwaardelijk) wenst te vorderen:
- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld/nagelaten jegens [Recycling] als gevolg waarvan [Recycling] schade heeft geleden, en
- [geïntimeerde 1] te veroordelen tot vergoeding van de door [Recycling] daardoor geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aan de boedel van [Recycling] , te vermeerderen met wettelijke rente.
3.4.1.
Met grief 3 richt de curator zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator geen belang heeft om tussen te komen in de hoofdzaak, en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. De curator voert daartoe (onder meer) het volgende aan. [geïntimeerde 1] stelt in de hoofdzaak tegen [geïntimeerde 2] dat de koopprijs is betaald (aan [geïntimeerde 2] ) door [Recycling] , doordat in de rekening-courantrekening tussen [Recycling] en [geïntimeerde 2] de koopprijs ten laste van [Recycling] is verrekend. Daarmee zou [Recycling] de koopprijs aan haar dochter [geïntimeerde 2] hebben “betaald” in plaats van de eigenlijke schuldenaar [geïntimeerde 1] , zonder dat daar enige rechtsgrond voor bestond. Verder stelt [geïntimeerde 1] in de hoofdzaak dat tegenover deze verrekening in rekening-courant met [geïntimeerde 1] een evenzo grote tegenboeking werd gecreëerd van [Recycling] op groepsmaatschappij [de holding] Holding, terwijl daarvan niet is gebleken. Ook al zou moeten worden aangenomen dat de verrekeningen wel hebben plaatsgevonden, dan is [Recycling] benadeeld. [Recycling] heeft dan voor [geïntimeerde 1] een bedrag van € 1,1 miljoen betaald zonder dat is gebleken dat daar op zijn minst gelijkwaardige verhaalsmogelijkheden voor in de plaats zijn gekomen. [geïntimeerde 1] – samen met [Beheer] en [de holding] Holding als werktuigen van de heren [bestuurder van Beheer] en [de vader van de bestuurder van Beheer] – heeft het hiertoe opzettelijk geleid. Als moet worden aangenomen dat de verrekeningen op enigerlei wijze hebben plaatsgevonden, dan heeft dit geleid tot schade bij [Recycling] als aandeelhouder en schuldeiser van [geïntimeerde 2] , aldus nog steeds de curator. De curator stelt verder belang te hebben bij de vorderingen die hij na tussenkomst wenst in te stellen. De curator licht dit als volgt toe. In de hoofdzaak heeft [geïntimeerde 1] de bevoegdheid betwist van de curator om, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Beheer] , namens [Beheer] [geïntimeerde 2] te vertegenwoordigen, en heeft [geïntimeerde 1] gesteld dat slechts [bestuurder van Beheer] als bestuurder van [Beheer] en (middellijk) bestuurder van [geïntimeerde 2] daartoe bevoegd is. Voor het geval dit verweer slaagt, stelt de curator belang te hebben bij genoemde schadevergoedingsvordering ten behoeve van (de boedel van) [Recycling] .
3.4.2.
[geïntimeerde 1] heeft onder meer aangevoerd dat Van Dooren als curator van [Beheer] namens [geïntimeerde 2] in verzet is gekomen, volgens [geïntimeerde 1] overigens te laat, en een vordering tot betaling van de koopprijs heeft ingesteld, terwijl hij daartoe niet bevoegd is. Dit wenst de curator te herstellen als curator van [Recycling] , door in die hoedanigheid tussen te komen en een eigen schadevordering in te stellen. Dit toestaan zou leiden tot onredelijke vertraging, en het zou in strijd zijn met een behoorlijke procesvoering en/of misbruik van recht opleveren. De curator is bovendien niet-ontvankelijk omdat hij met dezelfde vordering wil tussenkomen in zowel de procedure in conventie als de procedure in reconventie. Voor tussenkomst in de reconventie is het bovendien te laat.
3.4.3.
Het hof stelt voorop dat een partij op de voet van artikel 217 Rv in een aanhangig geding kan vorderen te mogen tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel in te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld. Onder nadeel is in dit verband onder meer te verstaan de feitelijke of juridische gevolgen die de toe- dan wel afwijzing van de in die procedure ingestelde vordering zal kunnen hebben voor degene die de tussenkomst vordert. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst kunnen niettemin de eisen van een goede procesorde in de weg staan.
3.4.4.
Het hof overweegt dat eventuele afwijzing van de vordering in reconventie van [geïntimeerde 2] ertoe zou leiden dat de onroerende zaak niet wordt teruggeleverd aan [geïntimeerde 2] terwijl [geïntimeerde 2] ook het bedrag van € 1,1 miljoen niet ontvangt van [geïntimeerde 1] . Dat is nadelig voor de waarde van de aandelen van [Recycling] in [geïntimeerde 2] . Ook voor de positie van [Recycling] als schuldeiser van [geïntimeerde 2] – over welke positie [Recycling] volgens de stellingen van [geïntimeerde 1] in elk geval vóór de gestelde verrekeningen beschikte – is een dergelijke uitkomst nadelig nu dit de verhaalsmogelijkheden van [Recycling] beperkt. Voor zover in de hoofdzaak (tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ) vast zou komen te staan dat door de verrekeningen een vordering in rekening-courant is ontstaan van [Recycling] op [de holding] Holding, levert dat nog geen vordering op voor [Recycling] op [de holding] Holding want geen van beide zijn partij in het geding tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zodat dergelijke vaststellingen geen beslissingen inhouden ten aanzien van de rechtsverhouding tussen [Recycling] en [de holding] Holding. Overigens kunnen de gestelde verrekeningen, zonder meer, niet de gevolgtrekking dragen dat daarmee het nadeel voor [Recycling] zou zijn opgeheven. Kortom, [Recycling] althans de curator in haar faillissement heeft belang bij de uitkomst in de hoofdzaak en, nu de curator een daarop toegesneden eigen vordering tegen [geïntimeerde 1] wil instellen, dient de curator te worden toegestaan tussen te komen in het geding tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] teneinde deze vorderingen te kunnen instellen. Aangezien de curator deze vorderingen wil instellen onder voorwaarde dat de vorderingen van [geïntimeerde 2] (op formele gronden) worden afgewezen, heeft de curator belang bij tussenkomst in de procedure in reconventie tussen [geïntimeerde 2] als eiseres en [geïntimeerde 1] als verweerster. De vordering tot tussenkomst is gedaan na de conclusie van antwoord in reconventie en vóór de in reconventie nog te nemen conclusies zoals voorzien in het vonnis van 6 maart 2019 (gewezen in de hoofdzaak), zodat de vordering tijdig is ingesteld gelet op het bepaalde in artikel 218 Rv. De curator heeft niet toegelicht wat zijn belang is om daarnaast tussen te komen in de procedure in conventie, terwijl de voorwaarde die hij aan de in te stellen vorderingen verbindt geen betrekking heeft op de conventie, zodat de gevorderde tussenkomst slechts toewijsbaar is wat betreft de reconventie.
3.4.5.
Het hof ziet in de handelwijze van de curator geen misbruik van recht, zoals [geïntimeerde 1] betoogt. De curator heeft zoals gezegd belang bij de vordering tot tussenkomst en heeft zich met die vordering in de procedure gemengd op het moment dat het verweer van [Recycling] daartoe aanleiding gaf. Evenmin komt de goede procesorde in het geding met het toestaan van de tussenkomst. Inherent aan de tussenkomst is dat de procedure mogelijk langer zal duren dan zonder tussenkomst. Deelname van de curator van [Recycling] aan het geding in de hoofdzaak kan bovendien bevorderlijk zijn voor de waarheidsvinding aangezien het er in die zaak in essentie om gaat of de onroerende zaak wel of niet is betaald door middel van verrekening van de rekening-courant tussen [Recycling] en [geïntimeerde 2] . Deelname aan het geding door de curator dient bovendien de proceseconomie, nu bij eventuele afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 2] zoals geschetst meteen een oordeel kan worden gegeven over de vorderingen van de curator in plaats van dat daarover opnieuw moet worden geprocedeerd. Gelijktijdige behandeling van de vorderingen voorkomt bovendien tegenstrijdige beslissingen, met name op het punt van de verrekening in de rekening-courant tussen [Recycling] en [geïntimeerde 2] .
3.4.6.
[geïntimeerde 1] heeft verder een aantal verweren gevoerd die betrekking hebben op de schadevorderingen die de curator voornemens is in te stellen. Volgens [geïntimeerde 1] dient de curator daarin niet ontvankelijk te worden verklaard, omdat de vorderingen ten tijde van de faillietverklaring niet behoorde tot de boedel. Het instellen van een dergelijke schadevordering behoort niet tot het beheren en of vereffenen van een vermogensobject door de curator, aldus [geïntimeerde 1] .
Het hof volgt [geïntimeerde 1] daarin niet. Een curator oefent bij het vervullen van zijn taak de vermogensrechten van de gefailleerde uit. Hij heeft, daar hij de positie van de schuldenaar overneemt, in het algemeen dezelfde vermogensrechtelijke rechten en verplichtingen als de schuldenaar voor zijn faillissement. Voor zover de gestelde handelwijze van [geïntimeerde 1] , kort gezegd het door [Recycling] laten betalen van de onroerende zaak die [geïntimeerde 1] heeft gekocht in 2006, onrechtmatig zou zijn jegens [Recycling] is de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding een vermogensrecht van [Recycling] dat de curator door het instellen van een schadevordering mag uitoefenen.
3.4.7.
[geïntimeerde 1] heeft nadere verweren aangevoerd tegen de schadevorderingen die de curator voornemens is in te stellen na tussenkomst, te weten (onder meer) dat de vorderingen zijn verjaard, dat de klachtplicht is geschonden, dat [geïntimeerde 1] niet is tekortgeschoten omdat sprake is van betaling door een derde, dat wél rekening-courantverhoudingen bestaan tussen de betrokken groepsmaatschappijen, dat de gevorderde schade afgeleide schade is die niet voor vergoeding in aanmerking komt, en dat er geen (specifieke) zorgvuldigheidsnorm jegens [Recycling] als aandeelhouder dan wel als schuldeiser is geschonden. Deze verweren staan aan toewijzing van de vordering tot tussenkomst niet in de weg. Deze verweren zullen aan de orde moeten komen nadat de curator de vorderingen daadwerkelijk heeft ingesteld en het debat daarover in eerste aanleg is gevoerd.
3.4.8.
Op grond van het voorgaande slaagt grief 3. Het bestreden vonnis in het incident zal worden vernietigd en de gevorderde tussenkomst, in het geding in reconventie, zal alsnog worden toegewezen. De overige grieven behoeven daarom geen (verdere) behandeling.
3.4.9.
[geïntimeerde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de curator en [geïntimeerde 2] . De door de curator gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover gewezen in het incident;
en opnieuw rechtdoende:
laat de curator toe als tussenkomende partij in het geding tussen [geïntimeerde 2] als eiseres en [geïntimeerde 1] als verweerster in reconventie;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten van de curator van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de curator op € 291,- aan griffierecht en € 543,- voor salaris advocaat [NAAM], en op € 324,- aan griffierecht en € 1.074,- voor salaris advocaat [NAAM], en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening,
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten van [geïntimeerde 2] van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 2] op € 543,- voor salaris advocaat [NAAM], en op nihil in hoger beroep;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, S.C.H. Molin en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 februari 2020.
griffier					rolraadsheer