ECLI:NL:GHDHA:2020:318
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.259.638/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 18-7519
zaaknummer rechtbank	: C/09/561528
beschikking van de meervoudige kamer van 19 februari 2020
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. S.E. de Geus te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
ingeschreven te Spanje,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. S. Salhi te Den Haag.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 20 februari 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 20 mei 2019 in hoger beroep gekomen van genoemde beschikking van 20 februari 2019 (hierna: de bestreden beschikking).
2.2
Bij het hof is van de zijde van de zijde van de vrouw op 31 mei 2019 verder ingekomen een journaalbericht van diezelfde datum, met bijlage.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 16 januari 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
 de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, alsmede door de tolk in de Berber (Tarifit) taal [tolk] , en vergezeld door [mantelzorger] , mantelzorger;
 de advocaat [NAAM].
De man is zelf niet verschenen.
3
De feiten
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat vast dat partijen [in] 2004 te [plaats] , Marokko, met elkaar zijn gehuwd.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, op verzoek van de man, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Verder is, eveneens op verzoek van de man, bepaald dat de vrouw huurster van de (voormalige) echtelijke woning zal zijn met ingang van de dag waarop de beschikking tot echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De beslissing met betrekking tot het huurrecht is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.2
De vrouw is het met die beslissing niet eens. Zij verzoekt het hof, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de man om de echtscheiding uit te spreken, af te wijzen.
4.3
De vrouw stelt allereerst dat de rechtbank zich zonder meer niet bevoegd had mogen verklaren het verzoek van de man te behandelen. Daartoe voert zij het volgende aan. Uit de door de vrouw bij het hoger beroepschrift gevoegde beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 12 november 2018, waarbij het verzoek van de vrouw tot omzetting van de onderbewindstelling en het mentorschap over de man in curatele is afgewezen en de maatregelen van bewind en mentorschap zijn opgeheven, volgt dat de man zowel in Nederland als in Marokko een echtscheidingsprocedure is gestart. De vrouw stelt dat, als de procedure in Marokko eerder aanhangig is gemaakt dan de procedure in Nederland, de rechtbank de door de man in Nederland aanhangig gemaakte procedure op grond van artikel 12 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) had moeten aanhouden tot de uitkomst van de echtscheidingsprocedure in Marokko onherroepelijk was geworden. Indien de beslissing in de Marokkaanse echtscheidingsprocedure voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, wat volgens de vrouw het geval is, dient de Nederlandse rechter zich onbevoegd te verklaren, aldus de vrouw. De vrouw is van mening dat de rechtbank in dat licht de man had moeten opdragen nadere informatie over (de stand van zaken van) de procedure in Marokko te verschaffen en dat de rechtbank daarnaar nader onderzoek had dienen te verrichten, alvorens zich bevoegd te kunnen verklaren.
Verder betwist de vrouw de vaststelling van de rechtbank dat op grond van artikel 10:56 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) Nederlands recht op het verzoek tot echtscheiding van toepassing is. De vrouw stelt dat op grond van artikel 10:56, tweede lid, sub b BW Marokkaans recht kan worden toegepast. Partijen hebben beiden (ook) de Marokkaanse nationaliteit. Zij kiest voor toepassing van het Marokkaanse recht. Dit heeft zij niet eerder kunnen doen, omdat zij pas op de hoogte raakte van de door de man in Nederland gestarte echtscheidingsprocedure op het moment dat zij de door de deurwaarder betekende bestreden beschikking ontving. De vrouw stelt dat zowel de man als zijzelf een werkelijke maatschappelijke band in de zin van genoemd artikel met Marokko heeft. Volgens de vrouw staat de man alleen in Spanje ingeschreven om zijn recht op (een) uitkering(en) zeker te stellen. Op grond van het Marokkaanse recht kan de echtscheiding tussen de man en de vrouw bij de huidige stand van zaken volgens de vrouw niet worden uitgesproken, omdat eerst een verzoeningspoging moet worden gedaan. Die heeft nog niet plaatsgevonden en volgens de vrouw is de behandeling van het echtscheidingsverzoek in Marokko mede om die reden ter zitting van 27 september 2018 aangehouden, aangezien de vrouw een verzoeningspoging wenst.
Volgens de vrouw is er bovendien naar Nederlands recht geen sprake van duurzame ontwrichting van het huwelijk.
Daarnaast stelt de vrouw dat de man wilsonbekwaam is en om die reden niet bevoegd is de echtscheiding aan te vragen. Daartoe voert de vrouw aan dat de man aan Alzheimer lijdt en niet in staat is de strekking en gevolgen van het verzoek tot echtscheiding te begrijpen. De vrouw heeft van vrienden die de man recent hebben bezocht, begrepen dat de man niet meer goed uit zijn woorden kan komen, alleen maar ‘ja’ en ‘nee’ kan antwoorden en dat hij de naam van de vrouw uitschreeuwt. Volgens de vrouw komt het echtscheidingsverzoek uit de koker van een zoon van de man en niet van de man zelf en heeft dat te maken met een geldkwestie. De vrouw wijst erop dat de kantonrechter in genoemde beschikking van 12 november 2018 ook heeft overwogen dat het de kantonrechter onduidelijk is of de man in staat is zijn eigen wil te bepalen, omdat een actuele en volledige medische verklaring ontbreekt. Het bewind en mentorschap zijn alleen opgeheven omdat de man in Marokko verblijft en daar zal blijven en onbereikbaar is en niet omdat geen sprake meer zou zijn van de gronden waarop het bewind en mentorschap zijn uitgesproken. De vrouw wil niet scheiden en zij wil dat de man terugkomt naar Nederland.
4.4
De advocaat [NAAM]verweer gevoerd als volgt. De man betwist dat er in Marokko een echtscheidingsprocedure loopt. Hij stelt dat in Marokko aan hem is meegedeeld dat, omdat partijen hun hoofdverblijfplaats in Nederland hadden, het echtscheidingsverzoek bij de Nederlandse rechter moet worden ingediend, waarna de echtscheidingsbeschikking voor erkenning in Marokko in aanmerking kan komen.
De man is verder van mening dat in de bestreden beschikking terecht Nederlands recht is toegepast, omdat partijen tijdens het huwelijk hun hoofdverblijfplaats in Nederland hadden en partijen geen gezamenlijke keuze voor Marokkaans recht hadden uitgebracht. De man stelt dat de vrouw in hoger beroep ook niet meer eenzijdig voor toepassing van Marokkaans recht kan kiezen, omdat partijen geen werkelijke maatschappelijke band hebben met Marokko. De man stelt dat hij langer in Nederland heeft gewoond dan in Marokko, dat hij tegenwoordig niet in Marokko woont maar in Spanje en dat partijen hun toekomst samen altijd in Nederland hebben gezien. Zij zijn alleen in Marokko getrouwd omdat de vrouw daar toen nog woonde. De vrouw had aanvankelijk een verblijfsvergunning in Nederland bij de man en inmiddels is sprake van voortgezet verblijf. Daaruit blijkt tevens de band van de vrouw met Nederland.
De man wijst er vervolgens op dat duurzame ontwrichting in zowel het Nederlandse als het Marokkaanse recht een grond voor echtscheiding is. Volgens de man vereist het Marokkaanse recht geen verzoeningspoging als de echtgenoten samen geen minderjarige kinderen hebben. Partijen hebben samen geen kinderen. Ook zonder dat een verzoeningspoging is gedaan, kan een Nederlandse echtscheidingsbeschikking daarom volgens de man in Marokko worden erkend.
Ten aanzien van de wils(on)bekwaamheid van de man heeft de advocaat [NAAM]zijn wens van de vrouw te willen scheiden. Die wens heeft hij eerst bij haar op kantoor voorafgaand aan de indiening van het echtscheidingsverzoek duidelijk gemaakt, en later, toen de man in de aanloop naar de zitting in eerste aanleg de voormalige echtelijke woning van partijen net had verlaten, nogmaals. Medewerkers van Veilig Thuis hebben toen twee tot drie uren met de man gesproken. Tijdens dat gesprek is de man erbij gebleven dat hij van de vrouw wil scheiden. Bovendien heeft de man na de bestreden beschikking, in maart 2019, op het kantoor van de advocaat [NAAM]. De advocaat [NAAM]zinnen kan uitspreken, maar dat hij op vragen wel heel duidelijk bevestigend of ontkennend kan antwoorden en duidelijk kan maken wat hij wel en niet wil. Gelet daarop acht de advocaat, ook in overleg met de orde van advocaten en bij het ontbreken van medische stukken waaruit de wilsonbekwaamheid van de man blijkt, de man wilsbekwaam. De advocaat [NAAM]dat partijen al meer dan een jaar gescheiden leven.
5
De motivering van de beslissing
Verzochte aanhouding op grond van artikel 12 Rv
5.1
Artikel 12 Rv houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
Indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en 	daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en, in voorkomend 	geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, kan de Nederlandse rechter bij 	wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is 	aangebracht, de behandeling aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is 	beslist. Indien die beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor 	tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, verklaart de Nederlandse rechter 	zich onbevoegd. (…)
5.2
Zoals uit het vorenstaande blijkt, kan de Nederlandse rechter in voornoemd geval de behandeling van de procedure aanhouden, maar verplicht artikel 12 Rv daartoe niet. De rechtbank was daartoe in de onderhavige zaak dan ook niet verplicht. Het hof ziet, nog los van de omstandigheid dat onduidelijk is gebleven of de procedure in Marokko daadwerkelijk is gestart, dan wel in welke stand de procedure daar verkeert, op basis van het verhandelde ter zitting en de overgelegde stukken geen aanleiding de behandeling van de onderhavige zaak aan te houden.
Toepasselijk recht
5.3
De vrouw wenst dat het echtscheidingsverzoek alsnog naar Marokkaans recht wordt beoordeeld. Ingevolge het eerste lid van artikel 10:56 BW wordt de vraag of ontbinding van het huwelijk of scheiding van tafel en bed kan worden uitgesproken en op welke gronden, bepaald door het Nederlandse recht. In afwijking hiervan bepaalt het tweede lid van dit artikel dat het recht van de staat van een gemeenschappelijke vreemde nationaliteit van de echtgenoten wordt toegepast indien in het geding - voor zover in hoger beroep van belang - door een van de echtgenoten een keuze voor dit recht is gedaan en beide echtgenoten een werkelijke maatschappelijke band met het land van die gemeenschappelijke nationaliteit hebben.
5.4
Het hof overweegt als volgt. Niet gebleken is dat wordt voldaan aan het wettelijk vereiste dat beide echtgenoten een werkelijke maatschappelijke band met (in dit geval) Marokko hebben. De vrouw heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat de man al enige tijd in Marokko verblijft. De advocaat [NAAM]dat de man in Spanje staat ingeschreven. Ter zitting heeft de advocaat [NAAM]man op dit moment feitelijk in Marokko verblijft, maar ook dat de man in Spanje bij een familielid woont vanwege de zorg die hij daar krijgt. Gelet op de mededelingen van de advocaat [NAAM]kennelijke stelling dat de man feitelijk zijn hoofdverblijfplaats in Marokko heeft, naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, noch heeft zij daarvan bewijs aangeboden. Het hof zal daarom aan die stelling voorbijgaan. Ook anderszins is het hof niet gebleken dat de man (thans nog) een werkelijke maatschappelijke band heeft met Marokko. Nu aldus voor de man reeds niet aan dit vereiste wordt voldaan, komt Marokkaans recht niet voor toepassing in aanmerking. Op grond van artikel 10:56 BW is Nederlands recht op het verzoek tot echtscheiding van toepassing.
Wils(on)bekwaamheid van de man
5.5
Anders dan de vrouw heeft betoogd, kan het hof niet vaststellen of de man wilsonbekwaam is en daarmee niet in staat is de strekking en gevolgen van zijn verzoek tot echtscheiding te begrijpen. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Het hof constateert dat in de beschikking van de kantonrechter van 12 november 2018, waar de vrouw naar heeft  verwezen, het verzoek tot omzetting van de maatregelen bewind en mentorschap naar curatele is afgewezen wegens het ontbreken van een actuele en volledige medische verklaring. Daardoor was het de kantonrechter onduidelijk of de rechthebbende in staat is zijn eigen wil te bepalen, ook omdat de kantonrechter de rechthebbende niet zelf heeft kunnen horen. Die situatie is in hoger beroep niet anders. Nu namens de man voldoende gemotiveerd is betwist dat hij wilsonbekwaam is te achten, is zijn wilsonbekwaamheid niet komen vast te staan. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, nu de vrouw in het hoger beroepschrift weliswaar een algemeen aanbod heeft gedaan om te bewijzen dat er sprake is van een belemmering aan de zijde van de man van psychische aard die hem ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding handelingsonbekwaam (naar het hof begrijpt:: wilsonbekwaam) maakt, maar dit bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd heeft. Voor zover de vrouw bewijs van haar stelling had willen leveren door het overleggen van schriftelijke bescheiden, had de vrouw dat reeds in een eerder stadium van de procedure kunnen doen en hoeft haar daarvoor geen gelegenheid meer te worden geboden. Gelet hierop faalt het verweer van de vrouw dat de man niet wilsbekwaam is.
Slotsom
5.6
Al het vorenstaande leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 20 februari 2019;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.R. Salomons, A.A.F. Donders en A.J. van Montfoort, bijgestaan door mr. S.N. Keuning als griffier, en is op 19 februari 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.