ECLI:NL:GHSHE:2019:2093
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 6 juni 2019
Zaaknummer	: 200.258.137/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/342483/ FT RK 19/45
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. L.T.M. Keet te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 15 april 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 april 2019, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen, hem alsnog ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek en zijn verzoek tot toelating tot de schuldsanering alsnog toe te wijzen.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 mei 2019. Bij die gelegenheid is [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM], gehoord.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 1 april 2019;
- de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 30 april 2019 en 20 mei 2019.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 126.526,42. Daaronder bevinden zich een schuld aan [schuldeiser] van € 54.000,00, een tweetal schulden aan de ING Bank van in totaal € 27.890,20 alsmede een zestal deels preferente belastingschulden van in totaal € 1.624,01. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellant] op grond van artikel 285 lid 1 sub f  Fw niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling verklaard.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“2.1. 	Ingevolge artikel 285 lid 1 sub f Fw, dient in het verzoekschrift of een daarbij te
voegen bijlage, te worden opgenomen een met redenen omklede verklaring waaruit blijkt dat
er geen reële mogelijkheid bestaat om te komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling.
Dit vereiste is dwingendrechtelijk voorgeschreven. Zonder een verklaring dat de schuldenaar
tevergeefs pogingen heeft ondernomen om met zijn schuldeisers tot een minnelijk vergelijk
te komen kan de schuldsaneringsregeling niet van toepassing worden verklaard. In de bij
bovengenoemd verzoekschrift gevoegde verklaring wordt gemeld dat crediteuren namens
verzoeker een aanbod is gedaan van 1,634%. Hierbij is uitgegaan van spaarcapaciteit van
€ 70,67 per maand. Verzoeker heeft een fulltime baan, en leaseauto welke hij zowel zakelijk
als privé mag gebruiken. Er wordt door verzoeker geen eigen bijdrage betaald voor de
leaseauto en er is ook geen correctie opgevoerd in de VLTB berekening. Uit de loonstroken
van verzoeker blijkt van een brutoloon van € 1.718,50 en een bijtelling van € 439,82 voor
privégebruik van leaseauto. Over beide bedragen is verzoeker loonheffing verschuldigd. Ter
zitting heeft verzoeker verklaard dat wanneer hij zou afzien van privé gebruik van de auto dit
lastig zou zijn omdat hij dan alle kilometers moest gaan bijhouden. Verder had mevrouw
[medewerker kredietbank] van de kredietbank hem gezegd dat de (netto) € 180,- bijtelling dusdanig laag was dat
dit voor de schuldregeling acceptabel was.
2.2.
De rechtbank stelt vast dat voorafgaand aan het verzoek tot toepassing van de
schuldsaneringsregeling geen deugdelijke poging is ondernomen om te komen tot een
buitengerechtelijke schuldregeling. De wettelijke schuldsaneringsregeling is bedoeld voor
degene die actief (maar tevergeefs) heeft geprobeerd om met zijn schuldeisers tot een
schikking te komen en die aldus in een benarde schuldenpositie geen andere keuze overblijft
dan een beroep te doen op de rechter. De strenge toelatingsvereisten zijn een manier om
schuldenaren tot het uiterste te laten gaan om een minnelijke regeling te bereiken. Hierbij
past dat het (netto) inkomen wordt gemaximaliseerd en de kosten worden geminimaliseerd
alvorens schuldeisers een minnelijk aanbod wordt gedaan. Hiervan is bij onderhavige
verzoek geen sprake door het accepteren van de bijtelling voor privé gebruik van de
leaseauto tijdens de schuldregeling. Het nettoloon, en daarmee de spaarcapaciteit, van
verzoeker zou immers aanmerkelijk hoger zijn geweest wanneer de leaseauto niet privé zou
worden gereden. Als gevolg hiervan is schuldeisers een te laag minnelijk aanbod gedaan. Het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek niet toewijsbaar is.”
3.4.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Allereerst stelt [appellant] dat hij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard omdat er wel aan artikel 285 lid 1 sub f is voldaan, aangezien een minnelijk aanbod is gedaan aan de schuldeisers. Dat de rechtbank meent dat dit aanbod niet het maximaal haalbare zou zijn is reeds een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.
Daarnaast wenst [appellant] het volgende naar voren te brengen. Hij heeft een vast
contract (full time) met een vast netto salaris. In de arbeidsovereenkomst is derhalve
bepaald dat het netto salaris gelijk blijft. Dit is ook het geval ten aanzien van de leaseauto. Heeft hij deze wel en wordt er een bijtelling berekend, dan is het bruto salaris hoger, zodat het netto inkomen gelijk blijft. Indien geen bijtelling zou worden berekend (bijvoorbeeld indien afstand wordt gedaan van de leaseauto dan wel deze niet privé wordt gebruikt), dan valt het bruto salaris lager uit, en heeft dit dus (ook als  er geen aftrek van bijtelling plaatsvindt) geen invloed op het vaste netto salaris. Dit is ook met de Kredietbank besproken, waarna zij de juistheid van een vast netto loon hebben getoetst. Mede na overleg met de Belastingdienst was hen gebleken dat het standpunt van [appellant] correct is, waarna de vtlb berekening is gebaseerd op het vaste netto inkomen. [appellant] stelt zich dan ook op het standpunt dat, vanwege zijn vaste netto inkomen, het netto loon niet hoger zou uitvallen indien de leaseauto niet privé zou worden gereden. In lijn daarmee is aan de schuldeisers in het kader van het minnelijk traject een correct aanbod gedaan.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] betreurt het dat zijn casemanager van de GKB niet in staat was om hem bij de toelatingszitting bij te staan omdat zij de kwestie met betrekking tot zijn vaste nettoloon met de Belastingdienst besproken had en hierover een nadere toelichting had kunnen verschaffen. Haar waarneemster, wel bij de toelatingszitting aanwezig, was niet op de hoogte van de exacte inhoud van dit gesprek maar wist wel dat de Belastingdienst de constructie met de leaseauto als zodanig gefiatteerd had. Met betrekking tot de CJIB schulden, deels voortkomend uit diverse verkeersboetes, merkt de advocaat [NAAM][appellant] op dat zij telefonisch contact met het CJIB heeft opgenomen waarbij haar te verstaan is gegeven dat de betreffende boetes buiten invordering zijn gesteld. Vandaar dat deze schulden thans niet meer op de schuldenlijst staan vermeld. Daarbij heeft de GKB aan de advocaat [NAAM][appellant] kenbaar gemaakt dat zij nimmer een bedrag aan het CJIB hebben betaald, hetgeen derhalve ten onrechte in het proces-verbaal van de toelatingszitting staat vermeld. Voorts benadrukt [appellant] dat zijn schuldenlast met name bestaat uit oude, zakelijke schulden. Desgevraagd zet hij vervolgens uiteen dat de overwerkbepaling uit zijn arbeidsovereenkomst is geschrapt, althans dat hij en zijn werkgever hier in onderling overleg vanaf zijn gestapt, en in plaats daarvan overeen zijn gekomen dat ter compensatie van gewerkte overwerkuren het principe van “tijd voor tijd” zal worden toegepast. Dit komt [appellant] gezien zijn privésituatie, waarbij hij uit hoofde van een co-ouderschap de (gedeelde) zorg heeft voor een drietal kinderen, beter uit. [appellant] benadrukt aan de hand van door hem overgelegde bankafschriften voorts dat het salaris dat hij daadwerkelijk ontvangt ook het salaris is dat aan de vtlb berekening ten grondslag heeft gelegen en dat het aanbod dat hij in het kader van het minnelijk traject aan zijn schuldeisers heeft gedaan dan ook correct is vastgesteld en op grond van zijn nettosalaris als het maximale dient te worden beschouwd. Tot slot geeft [appellant] aan dat hij bij zijn huidige werkgever minder verdient dan bij zijn vorige werkgever. Maar laatstgenoemde werkgever heeft hem niet in vaste dienst genomen omdat er met enige regelmaat deurwaarders beslag op het salaris van [appellant] kwamen leggen, waarbij genoemde werkgever zich in verband met de administratieve verwerking van deze beslagen steeds met extra accountantskosten geconfronteerd zag.
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Conform het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4947 dient de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek waartegen conform artikel 292 lid 3 Fw hoger beroep openstaat. Het beroepschrift van [appellant] is verder binnen de van toepassing zijnde beroepstermijn ingediend. Op grond van vorenstaande is het hof van oordeel dat [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep.
3.7.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellant] ontvankelijk is in het inleidend verzoek.
3.7.1.
Uit artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw moet worden afgeleid dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de schuldenaar een poging dient te doen om aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. Indien de schuldenaar niet tot een buitengerechtelijke schuldregeling is gekomen, dient het verzoekschrift een met redenen omklede verklaring te bevatten dat daartoe geen reële mogelijkheden zijn. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.7.2.
In tegenstelling tot de rechtbank beschikt het hof bij de inhoudelijke beoordeling van deze zaak thans wel over de arbeidsovereenkomst van [appellant] alsmede over een door rekenvoorbeelden ondersteunde toelichting van de accountant van de werkgever van [appellant] hierop. Het hof stelt op basis van deze bescheiden, in combinatie met de door [appellant] eveneens overgelegde bankafschriften van zowel de beheerrekening van het GKB als zijn privérekening, vast dat bij de berekening van het aanbod dat door [appellant] in het kader van een aan zijn toelatingsverzoek voorafgaand minnelijk aanbod aan zijn schuldeisers is gedaan op een correcte wijze heeft plaatsgevonden. Dit nu door [appellant] in voldoende mate is onderbouwd dat het rijden van een leaseauto geen invloed heeft op zijn netto-inkomen. Hij heeft immers met zijn werkgever afgesproken dat hij een vast netto-inkomen ontvangt, waarop de bijtelling geen invloed heeft.  Een dergelijke afspraak is weliswaar ongebruikelijk maar op zich toegestaan, en voor zover het hof heeft kunnen nagaan wordt tevens in ieder geval de wet minimumloon gerespecteerd.   Het hof is dan ook van oordeel dat thans alsnog gebleken is dat voornoemd aanbod op een juiste wijze is geschied als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw.
3.7.3.
Het hof overweegt voorts dat de advocaat [NAAM][appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nadrukkelijk heeft gesteld telefonisch contact met het CJIB te hebben opgenomen waarbij haar te verstaan zou zijn gegeven dat de boetes van [appellant] buiten invordering zijn gesteld. Een en ander strookt met de inhoud van de door [appellant] eerst in hoger beroep overgelegde brief van het CJIB d.d. 20 maart 2019.
Het hof stelt voorts vast dat de schulden grotendeels – op ene paar kleine vorderingen na -buiten de zogenaamde vijfjaarsperiode zijn ontstaan en dat [appellant] de afgelopen jaren in loondienst heeft gewerkt en aldus heeft getracht zijn crediteuren zoveel mogelijk te voldoen. Het hof is mede op grond hiervan van oordeel dat thans voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
3.8.
Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden vernietigd en het verzoek van [appellant] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling zal alsnog worden toegewezen. Nu de toepassing van de schuldsaneringsregeling voor het eerst in hoger beroep wordt uitgesproken, zal het hof toepassing geven aan het bepaalde in artikel 292 lid 9 Fw. Het hof hecht er tot slot aan de te benoemen bewindvoerder in overweging te geven zich nader te verdiepen in de vraag of het loon als door [appellant] tot nu toe ontvangen, mede gegeven zijn eerdere ervaring bij een andere werkgever, wel in overeenstemming is met de geldende CAO.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep.
en opnieuw rechtdoende:
verklaart de schuldsaneringsregeling van toepassing ten aanzien van:
[appellant] , wonende te
[postcode] [woonplaats] , aan de
[adres] ;
bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant kennis geeft van deze uitspraak in verband met de benoeming van een rechter-commissaris en een bewindvoerder.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2019.