ECLI:NL:GHSHE:2019:4550
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.247.256/01
arrest van 17 december 2019
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
Greenway Finance B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[Greenway Consultancy] -Greenway Consultancy B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
Fuera International B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
verder afzonderlijk: [appellant] , Greenway Finance, [Greenway Consultancy] en Fuera International, en gezamenlijk: [appellanten c.s.]
advocaat: mr. J.Ch. van der Tak te Bergen op Zoom,
tegen
de vennootschap naar het recht van Colombia
Fuera Internacional S.A.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Colombia),
geïntimeerde,
verder: FISA,
advocaat: mr. D.J.J. Folgering te ’s-Hertogenbosch (gedesisteerd),
op het bij exploot van dagvaarding van 12 september 2018 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen vonnis in kort geding van 16 augustus 2018 tussen [appellanten c.s.] als eisers en FISA als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/347468 / KG ZA 18-461)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 12 september 2018;
de memorie van grieven van [appellanten c.s.] van 27 november 2018 met producties;
de akte van niet-dienen voor memorie van antwoord op 5 februari 2019;
de rolbeslissing van 19 februari 2019 waarbij [appellanten c.s.] in de gelegenheid is gesteld om te reageren op bezwaren van FISA tegen het verlenen van de akte niet-dienen;
de antwoordakte van [appellanten c.s.] van 5 maart 2019 naar aanleiding van bezwaren van FISA tegen het verlenen van de akte niet-dienen;
de rolbeslissing van 19 maart 2019 waarbij de verleende akte van niet-dienen is gehandhaafd;
het door FISA verzochte pleidooi is op de daarvoor bepaalde data niet doorgegaan;
het desisteren van de advocaat [NAAM]30 juli 2019, voor wie zich geen andere advocaat [NAAM].
[appellanten c.s.] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 16 augustus 2018 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling houdt, met een enkele aanpassing ten behoeve van de leesbaarheid, het volgende in:
[appellant] is enig bestuurder en aandeelhouder van Greenway Finance en enig bestuurder van [Greenway Consultancy] . Greenway Finance is enig aandeelhouder van [Greenway Consultancy] . Greenway Finance en [Greenway Consultancy] zijn beide oprichters van Fuera International. [appellanten c.s.] is geen onderdeel van FISA. [appellanten c.s.] houdt zich bezig met afvalverwerking en milieudiensten.
FISA houdt zich eveneens bezig met milieudiensten en afvalverwerking en staat aan het hoofd van de “Grupo Fuera”. FISA beschikt over ISO certificaten voor het transport van Polychloorbifenyl (PCB)-afval.
Partijen werken sinds 2010 samen. [appellant] heeft namens FISA met derde partijen onderhandeld over contracten en die afgesloten.
Op 21 mei 2015 heeft FISA aan [appellant] een volmacht verleend om namens haar zogenoemde
bid documents
in te dienen en te ondertekenen voor een tender van Zesco Ltd. in Zambia (verder Zesco) voor - kort gezegd - het ophalen en opruimen van PCB-afval. [appellant] heeft van deze volmacht gebruik gemaakt en op 22 december 2016 is een contract gesloten tussen Zesco enerzijds en een joint venture van FISA en twee andere ondernemingen anderzijds. De contractsom bedroeg, na aanpassing, USD 859.551,30.
Op 24 februari 2016 heeft FTSA aan [appellant] volmacht verleend
pour toutes activités (inclure de négocier et conclure contrats)
in Algerije. Op basis van deze volmacht heeft [appellant] namens FISA op 17 maart 2016 een contract gesloten met de Centrale Bank van Algerije (CBA) voor het ophalen en opruimen van PCB afval. De contractsom bedroeg € 639.000,= en 21.300.000 Algerijnse Dinar.
De contracten met CBA en Zesco zijn door [appellanten c.s.] uitgevoerd. [appellanten c.s.] heeft aan CBA en Zesco facturen gestuurd voor de verrichte werkzaamheden. De facturen staan op naam van FISA, met een Nederlands adres, Nederlands btw-nummer en een Nederlands bankrekeningnummer op naam van Fuera International, en zijn voorzien van een stempel met het logo van FISA. CBA en Zesco hebben de facturen betaald. Fuera International heeft de ontvangen bedragen niet doorbetaald aan FISA.
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 juli 2018 heeft FISA op 17 juli 2018 beslag doen leggen op, kort gezegd:
bankrekeningen van [appellanten c.s.] bij de Rabobank
de woning van [appellant]
de aandelen van [appellant] in Greenway Finance
de aandelen van Greenway Finance in [Greenway Consultancy] en Fuera International
de aandelen van [Greenway Consultancy] in Fuera International,
ter verzekering van een door haar gepretendeerde vordering op [appellanten c.s.] van € 1.938.400.=. De processen-verbaal van beslaglegging zijn op 20 juli 2018 aan [appellanten c.s.] betekend.
Met betrekking tot het hierboven genoemde onderdeel b) heeft [appellanten c.s.] in punt 4 van zijn memorie van grieven opgemerkt dat FISA geen afval verwerkt en niet in staat is de projecten die onder supervisie van [appellant] konden worden uitgevoerd, zelf uit te voeren. Met inachtneming van deze opmerking gaat het hof ook in hoger beroep uit van de hiervoor vermelde feiten. De twee contracten die zijn vermeld in de onderdelen d) en e) worden hierna aangeduid als respectievelijk het Zesco-contract en het CBA-contract.
3.2
Bij dagvaarding van 25 juli 2018 heeft [appellanten c.s.] het onderhavige kort geding tegen FISA aanhangig gemaakt. In dit kort geding stelt [appellanten c.s.] dat voor de beslagen die op 17 juli 2018 zijn gelegd, geen grond bestaat aangezien, anders dan FISA stelt, geen sprake is van wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van zijn kant. Met betrekking tot het CBA-contract heeft hij een volledige afrekening verstrekt waartegen niet is geprotesteerd en bij het Zesco-contract is FISA in gebreke gebleven. Verder is het bedrag waarvoor beslag is gelegd volgens [appellant] c.a. te hoog. Voor zover FISA een vordering heeft op [appellanten c.s.] valt deze volgens hem weg tegen een vordering van [appellanten c.s.] op Grupo Fuera van € 401.013,89.
Op grond hiervan vordert [appellanten c.s.] , samengevat,
primair
opheffing van de gelegde beslagen op verbeurte van een dwangsom en
subsidiair
beperking ervan.
3.3
FISA heeft de stellingen van [appellanten c.s.] bestreden. Volgens haar heeft [appellanten c.s.] bij beide contracten ten nadele van FISA fraude gepleegd. [appellant] heeft volgens FISA wanprestatie gepleegd dan wel onrechtmatig gehandeld, hetgeen aan zijn vennootschappen moet worden toegerekend. Hierdoor heeft FISA schade geleden, met name de bedragen waar FISA recht op had: € 804.000,= voor het Zesco-contract en € 812.000,= voor het CBA-contract, in totaal € 1.616.000,=, aldus FISA.
3.4
De voorzieningenrechter heeft een mondelinge behandeling bepaald die op 2 augustus 2018 heeft plaatsgevonden. Bij vonnis van 16 augustus 2018 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [appellanten c.s.] , gelet op het verweer van FISA, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vordering waarvoor FISA beslag heeft gelegd ondeugdelijk of onnodig is (r.o. 4.2). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt de stelling van FISA dat [appellanten c.s.] wanprestatie heeft gepleegd c.q. onrechtmatig heeft gehandeld jegens FISA, omdat FISA door toedoen van [appellanten c.s.] de contracten niet heeft kunnen uitvoeren en de contractuele vergoeding niet heeft ontvangen niet onaannemelijk voor (r.o. 4.4). Ook voor het overige heeft de voorzieningenrechter de stellingen van [appellanten c.s.] onvoldoende geoordeeld voor toewijzing van zijn vorderingen, en deze afgewezen.
3.5
[appellanten c.s.] heeft in zijn memorie van grieven een algemene grief tegen het vonnis in zijn geheel en vier grieven tegen afzonderlijke onderdelen van het vonnis aangevoerd. [appellanten c.s.] heeft in zijn appeldagvaarding geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6
FISA is gevestigd in Colombia, zodat het geschil internationale aspecten heeft. De voorzieningenrechter is terecht en onbestreden uitgegaan van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en van toepasselijkheid van Nederlands recht.
3.7
De maatstaf voor de beoordeling van een executiegeschil als dit heeft de voorzieningenrechter in het vonnis van 16 augustus 2018 als volgt weergegeven (r.o. 4.1):
Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
Het hof oordeelt dat toepassing van deze maatstaf  om de hierna volgende redenen leidt tot toewijzing van de vorderingen van [appellanten c.s.]
3.8
In zijn memorie van grieven maakt [appellanten c.s.] melding van de bodemprocedure die FISA bij dagvaarding van 14 augustus 2018 bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, tegen [appellanten c.s.] aanhangig heeft gemaakt. Deze procedure heeft met name betrekking op het geschil tussen partijen over het Zesco-contract en het CBA-contract, in verband waarmee de beslagen zijn gelegd die in dit kort geding aan de orde zijn. De hoofdsom die FISA in de bodemprocedure vordert, betreft het bedrag dat € 1.616.000,= dat FISA aan haar beslagverzoek ten grondslag heeft gelegd. [appellanten c.s.] heeft de dagvaarding van FISA, met een overzicht van de daarbij behorende producties, en zijn conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met de daarbij behorende producties, overgelegd. Deze conclusie is gedateerd 21 november 2018. Gesteld noch gebleken is dat FISA de standpunten van [appellanten c.s.] vervolgens heeft bestreden en/of dat de rechtbank de vorderingen van FISA inhoudelijk heeft beoordeeld. Naar die standpunten verwijst [appellanten c.s.] in zijn memorie van grieven. Het hof dient ervan uit te gaan dat deze onbestreden zijn gebleven.
3.9
Volgens [appellanten c.s.] blijkt uit producties die eerst bij zijn conclusie van antwoord in de bodemprocedure zijn overgelegd dat en waarom geen sprake was van een overeenkomst van lastgeving, zoals door FISA gesteld, zodat ook geen sprake kan zijn van wanprestatie of onrechtmatig handelen bij de uitvoering van een dergelijke overeenkomst (randnummer 7). In het onderdeel van die conclusie waarnaar [appellanten c.s.] in zijn memorie van grieven verwijst, stelt [appellanten c.s.] (A) dat FISA wist van de Europese vennootschap (Fuera International) en de afspraak om via die vennootschap te betalen en gelden te ontvangen, en (B) dat [appellanten c.s.] handelden voor eigen rekening en risico (randnummer 56). FISA heeft de juistheid van deze thans overgelegde producties en de daarbij aangevoerde argumenten in dit kort geding niet betwist. Het gevolg daarvan is dat het handhaven van de gelegde beslagen naar de omstandigheden van dit moment onvoldoende gerechtvaardigd is te achten. Daar komt bij dat het belang van [appellanten c.s.] bij opheffing van de beslagen voor de hand ligt nu FISA evenmin heeft betwist dat zij geen verhaal biedt voor schade die [appellanten c.s.] ten gevolge van de gelegde beslagen lijdt. Die schade bestaat ook indien [appellanten c.s.] zekerheid zou verschaffen door een bankgarantie te stellen of het vestigen van een hypotheek, zoals FISA in haar pleitnota in eerste aanleg opperde.
3.10
Of en in hoeverre partijen over en weer vorderingen op elkaar geldend zullen kunnen maken is het onderwerp van de bodemprocedure. Met dit kort geding over de opheffing van de beslagen is op het resultaat van die procedure niet vooruit gelopen. Het gaat hierin alleen over de beslagen.
3.11
[appellanten c.s.] heeft primair veroordeling van FISA tot opheffing van de beslagen gevorderd. Het hof zal voor alle duidelijkheid de beslagen bij dit arrest opheffen. Daardoor worden eventuele executiegeschillen daarover voorkomen. Het gaat hierbij om de beslagen die ten laste van [appellanten c.s.] zijn gelegd zoals deze blijken uit de exploten die in de dagvaarding in eerste aanleg onder 2) en 3) zijn vermeld.
3.12
Het vonnis van 16 augustus 2018 zal worden vernietigd. De grieven daartegen slagen en behoeven geen afzonderlijke bespreking. FISA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, met nakosten als gevorderd.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 16 augustus 2018 waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
heft op de beslagen die door FISA ten laste van [appellanten c.s.] zijn gelegd zoals deze blijken uit de exploten die in de dagvaarding in eerste aanleg onder 2) en 3) zijn vermeld;
veroordeelt FISA in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellanten c.s.] begroot op € 81,= aan kosten dagvaarding, op € 626,= aan griffierecht en op € 980,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 98,01 aan kosten dagvaarding, op € 726,= aan griffierecht en op € 1.611,= aan salaris advocaat [NAAM]nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2019.
griffier						rolraadsheer