ECLI:NL:GHAMS:2019:3575
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.239.928/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/249828 / HA ZA 16-671
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 oktober 2019
inzake
V.O.F. [X] EN CO
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
advocaat: mr. K. Walburg te Alkmaar,
tegen
AANNEMERSBEDRIJF [Y] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T. Smith-Hussein te Den Haag.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 6 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 13 december 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [Y] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 juni 2019 doen bepleiten door hun bovengenoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
[X] heeft nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van [Y] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, waaronder de nakosten.
[Y] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten waaronder de nakosten, te vermeerderen met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.1.
[X] exploiteert een manege te [vestigingsplaats 1] . [vennoot A] is een van de vennoten van [X] .
2.2.
In april 2015 heeft [X] aan Asbestsanering Den Helder, een eenmanszaak van [A] , opdracht gegeven asbesthoudende platen van rijhal 1 van de manege (hierna: de rijhal) te verwijderen en af te voeren. In deze rijhal bevinden zich een binnenrijbak en een kantine.
2.3.
[X] en [Y] zijn in juli 2015 overeengekomen dat [Y] , nadat de asbesthoudende platen zouden zijn verwijderd, nieuwe gevel- en dakplaten zou leveren en monteren op de rijhal. De inhoud van de overeenkomst tussen partijen is gelijk aan de inhoud van de tweede offerte van [Y] , die als productie 2 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd.
2.4.
Asbestsanering Den Helder is op maandag 7 september 2015 begonnen met het verwijderen van de asbestplaten. Op vrijdag 11 september 2015, rond 13.00, uur zijn deze werkzaamheden afgerond. Na een inspectie zijn de rijhal en het terrein asbestvrij verklaard. Asbestsanering Den Helder heeft vervolgens contact opgenomen met [Y] om te laten weten dat zij met haar werkzaamheden kon beginnen. [Y] is toen nog even ter plaatse geweest.
2.5.
[Y] is op maandag 14 september 2015 begonnen met haar werkzaamheden. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van een onderaannemer.
2.6.
In de loop van 14 september 2015 heeft het KNMI voor de provincie Noord-Holland code geel afgekondigd voor gevaarlijk weer (regen en onweer bij windkracht 8).
2.7.
[Y] is op 14 september 2015 om 16.00 uur gestopt met de werkzaamheden voor die dag.
2.8.
In de avond van maandag 14 september 2015 en de nacht van maandag 14 september op dinsdag 15 september 2015 is ter plaatse van de manege zeer veel regen gevallen. Doordat het dak van de rijhal open lag, is waterschade opgetreden aan de elektriciteit, geluidsinstallatie, keukenapparatuur, riolering, inventaris en voorraden.
2.9.
Op vrijdag 18 september 2015 heeft [Y] haar werkzaamheden afgerond. De gevel- en dakplaten waren toen allemaal aangebracht.
2.10.
Vanwege de waterschade heeft [X] herstelwerkzaamheden aan de manege uitgevoerd, dan wel laten uitvoeren. Hiervoor heeft zij onder meer bouwmateriaal besteld bij [Y] .
2.11.
[X] heeft aanspraak gemaakt op een verzekeringsuitkering wegens waterschade. Haar verzekeraar heeft geweigerd een vergoeding voor de schade uit te keren.
2.12.
Bij brief van 16 februari 2016 heeft [X] [Y] aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het openliggen van het dak van de rijhal tijdens het slechte weer van 14 en 15 september 2015. [Y] heeft aansprakelijkheid afgewezen.
3
Beoordeling
3.1.
[X] heeft in de eerste aanleg van deze procedure, samengevat, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [Y] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat zij wordt veroordeeld tot vergoeding van de daardoor geleden schade, geraamd op € 243.182,28, inclusief btw, te vermeerderen met rente, alsmede tot betaling van € 2.990,91 voor buitengerechtelijk incassokosten. 	[Y] heeft in reconventie, samengevat, gevorderd dat [X] wordt veroordeeld tot betaling van € 40.143,14, inclusief btw voor geleverde bouwmaterialen en € 1.176,43 wegens buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met rente.
De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen, die in reconventie toegewezen en [X] belast met de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
3.2.
[X] is met vijf grieven opgekomen tegen de beslissing in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Voor zover zij heeft gevorderd dat het vonnis ook voor wat betreft de in reconventie gegeven beslissing wordt vernietigd en de vordering van [Y] alsnog wordt afgewezen, is [X] niet ontvankelijk in het hoger beroep, omdat zij in zoverre geen grieven heeft geformuleerd tegen het vonnis.
De grieven tegen de beslissing en overwegingen in conventie lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3.
Niet in geschil is dat partijen een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten. Uitgangspunt bij de beoordeling van de grieven is dat [X] de aan de rijhal uit te voeren werkzaamheden (dan wel de regie daarover) niet aan één aannemer heeft opgedragen. De asbestsaneringswerkzaamheden aan het dak zijn opgedragen aan en uitgevoerd door Asbestsanering Den Helder, [X] heeft zelf platen van de zijgevel verwijderd en zij heeft [Y] opgedragen nieuwe gevel- en dakplaten te leveren en deze te monteren op de rijhal. In de tweede offerte van [Y] , die de grondslag is voor de overeenkomst tussen partijen, ontbreekt een startdatum voor de werkzaamheden van [Y] en zijn geen materialen/werkzaamheden opgenomen die zien op het afdekken van de rijhal. Evenmin is daarin opgenomen dat [Y] de regie zou voeren over het gehele traject van de werkzaamheden vanaf het verwijderen van de oude dakplaten tot en met het leggen van de nieuwe dakplaten. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [vennoot A] verklaard dat hij noch met [A] noch met [Y] heeft gesproken over wat te doen als het zou gaan regenen, niet vooraf en ook niet toen het slechte weer eraan kwam. Ook heeft [vennoot A] bij die comparitie verklaard dat, toen op maandag bleek dat code geel was uitgevaardigd, hij het nog wel met zijn dochter en schoonzus erover heeft gehad, maar dat hij dacht: ‘misschien valt het mee, op hoop van zegen’.
3.4.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat, indien een aannemer een dak verwijdert, het risico op waterschade bij regen evident is en dat het daarom in beginsel aan de aannemer die het dak verwijdert is om daartegen maatregelen te treffen.
3.5.
De aannemer die in het onderhavige geval het dak heeft verwijderd is Asbestsanering Den Helder. Deze heeft, naar [X] bekend was, de rijhal tijdens of na haar werkzaamheden niet afgedekt en heeft in haar algemene voorwaarden ook opgenomen dat zij het werk niet waterdicht afdekt.
3.6.
Feit van algemene bekendheid is dat, wanneer een dak van een gebouw wordt verwijderd, risico bestaat op waterschade in dat gebouw als gevolg van eventuele regen. Daar is geen technische deskundigheid voor nodig. [X] kon bovendien als geen ander weten welke zaken zich in de kantine bevonden en in welke mate deze kwetsbaar zouden zijn voor regen. Nu de aannemer die de dakbedekking had verwijderd niet voor afdekking had gezorgd had [X] , indien zij had gewild dat de rijhal, althans de zich daarin bevindende kantine, toch waterdicht zou zijn/worden afgedekt gedurende de werkzaamheden van [Y] , dat aan [Y] kunnen opdragen. Een dergelijke opdracht staat echter niet in de schriftelijke overeenkomst tussen partijen en [X] heeft ook niet aangevoerd dat hij [Y] expliciet de opdracht heeft gegeven de rijhal af te dekken. Wel heeft hij verschillende redenen aangevoerd waarom hij meent dat [Y] dat eigener beweging had moeten doen. De door [X] in dit verband in hoger beroep gestelde omstandigheden (i) dat [Y] haar werkzaamheden zou aanvangen nadat Asbestsanering Den Helder klaar was, (ii) dat [Y] een professionele partij was, (iii) dat deze beide professionele partijen daarover onderling contact hebben gehad en (iv) dat [Y] de leiding had over het leggen van de nieuwe dakplaten, kunnen, ook in onderling verband en samenhang bezien, echter niet tot de conclusie leiden dat het waterdicht afdekken van de rijhal tot de door [Y] uit te voeren werkzaamheden behoorden en evenmin dat [X] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [Y] daar desondanks voor zou zorgen na afronding van de werkzaamheden van Asbestsanering Den Helder. [Y] was immers niet de aannemer die het dak had verwijderd. Ook overigens heeft [X] in eerste aanleg, noch in hoger beroep voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat [Y] de rijhal, althans de daarin gelegen kantine, waterdicht zou afdekken.
3.7.
Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat de waarschuwingsplicht van de aannemer als bedoeld in artikel 7:754 BW niet van toepassing is. De opdracht aan [Y] omvatte het leveren van gevel- en dakplaten en het monteren daarvan op een rijhal die al open lag vanwege voorafgaande, door een derde uitgevoerde, werkzaamheden; niet de opdracht tot de verwijdering van dat dak. Dat de aan [Y] verstrekte opdracht niet ook de opdracht tot afdekken omvatte, betreft onder die omstandigheden niet een onjuistheid in die opdracht of gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van [X] , noch fouten of gebreken in door [X] verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften in het kader van de opdracht aan [Y] waarvoor op grond van artikel 7:754 BW een waarschuwingsplicht van [Y] gold.
3.8.
Op [Y] , die als aannemer was ingeschakeld voor het leveren en monteren van gevel- en dakplaten, rustte ook niet anderszins een (zorg)plicht om te waarschuwen voor het evidente risico van een openliggend dak bij regen, laat staan bij gevaarlijk weer, met regen en onweer en windkracht 8. Bovendien (i) is [X] onvoldoende gemotiveerd ingegaan op het verweer van [Y] dat zowel Asbestsanering Den Helder als [Y] op vrijdag 11 september 2015 tegen [X] hebben gezegd dat zij de rijhal moest afdekken, welk verweer steun vindt in de verklaring die [A] in oktober 2015 in een interview met de toedrachtonderzoeker van de verzekeraar heeft afgelegd (productie J bij conclusie van antwoord) en (ii) wist [X] op maandag 15 september 2015 dat code geel was afgekondigd, maar heeft zij naar eigen zeggen – in de persoon van haar vennoot [vennoot A] – gedacht: ‘misschien valt het mee, op hoop van zegen’, in plaats van, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zelf actie te ondernemen en, al dan niet in overleg met [Y] , zelf maatregelen te treffen ter voorkoming van schade, dan wel [Y] daartoe alsnog opdracht te geven.
3.9.
[X] heeft ook gesteld dat [Y] in strijd heeft gehandeld met de overeenkomst van aanneming van werk door (i) geen aanvang te maken met haar werkzaamheden op vrijdag 11 september 2015, direct nadat de asbestsaneringswerkzaamheden waren voltooid en (ii) op maandag 14 september 2015 te laat met het werk is begonnen en een verkeerde werkwijze/volgorde heeft toegepast.
3.10.
Zoals hiervoor is overwogen bevat de schriftelijke overeenkomst van partijen geen aanvangstijdstip voor de werkzaamheden van [Y] . Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat [X] haar stelling dat [Y] een aanvang met haar werkzaamheden zou maken direct nadat de asbestsaneringswerkzaamheden op vrijdag 11 september 2015 waren beëindigd tegenover de betwisting daarvan door [Y] , onvoldoende heeft toegelicht. In hoger beroep stelt [X] in dit verband dat partijen ‘zeer duidelijke afspraken’ hebben gemaakt. Maar vervolgens houden haar stellingen in essentie slechts in dat Asbestsanering Den Helder contact zou opnemen met [Y] als zij haar werkzaamheden had afgerond en [Y] met haar werkzaamheden kon aanvangen. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat [Y] volgens afspraak tussen partijen verplicht was op vrijdag 11 september 2015 met haar werkzaamheden aan te vangen. [Y] heeft bovendien steeds aangevoerd dat Asbestsanering Den Helder die vrijdag uiteindelijk pas om 15.00 uur al haar materialen en containers van het terrein had verwijderd en dat het niet opportuun was om tussen 15.00 uur en 16.00 uur, het einde van de werkdag in de bouw, nog met werkzaamheden te beginnen. [X] heeft daarop niet meer inhoudelijk gereageerd. Dat had wel op haar weg gelegen. Opvallend is overigens dat [X] er bij het pleidooi in hoger beroep ook vanuit lijkt te gaan dat het werk op maandag 14 september 2015 zou aanvangen (zie pleitnota onder 4).
3.11.
[Y] heeft aangevoerd dat haar onderaannemer op maandag 14 september 2015 vanaf 7.00 uur aan het werk is geweest en een volle werkdag van acht uren ter uitvoering van de opdracht heeft gewerkt, voordat de werkzaamheden om 16.00 uur werden beëindigd. Ook in zoverre heeft [X] niet, althans onvoldoende inhoudelijk gereageerd op de betwisting van haar stellingen door [Y] . Zij heeft bij pleidooi nog wel naar voren gebracht dat (de onderaannemer van) [Y] de werkzaamheden op maandag 14 april 2015 al om 14.00 uur heeft beëindigd, maar dat is niet te rijmen met haar in eerste aanleg betrokken stelling dat dit om 16.00 uur was, hetgeen de rechtbank als vaststaand tussen partijen heeft vastgesteld. Tegen die vaststelling heeft [X] onvoldoende specifiek gegriefd. Voor zover [X] nu betoogt dat de werkzaamheden om 14.00 uur zijn beëindigd, is dat een nieuwe grief en wordt deze, als in strijd met de zogenoemde twee-conclusie-regel, buiten beschouwing gelaten. [X] heeft in het licht van het gemotiveerde verweer van [Y] ook onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat [Y] op maandag 14 september 2015 te laat met haar werkzaamheden is begonnen. [X] heeft overigens evenzeer nagelaten te stellen dat en waarom het later beginnen en/of het eerder stoppen met de werkzaamheden op die dag, tot de schade heeft bijgedragen (mede in het licht van de totale duur van de werkzaamheden en de werkvolgorde, zoals hierna onder 3.12 wordt besproken), zodat aan haar betoog ook om die reden als onvoldoende concreet moet worden voorbijgegaan.
3.12.
Verder heeft [Y] tot haar verweer aangevoerd dat de door haar toegepaste werkvolgorde, inhoudende (i) dat op maandag 14 september 2015 eerst de gevelplaten moesten worden bevestigd, alvorens een aanvang kon worden gemaakt met het monteren van de dakplaten en (ii) dat de dakplaten tegen de heersende windrichting in van achteren naar voren op de rijhal moesten worden gelegd, was vereist voor een juiste en zorgvuldige uitvoering van de opdracht. Het monteren van de dakplaten boven de kantine stond daardoor noodzakelijkerwijs als laatste gepland, omdat de kantine zich bevond aan de voorkant van de rijhal. [Y] kon op maandag 14 september 2015 dus niet beginnen met de werkzaamheden aan het dak boven de kantine, aldus nog steeds het verweer van [Y] . Het onder (ii) genoemde onderdeel van het verweer, dat ook al in eerste aanleg was gevoerd, is gestaafd met productie R bij memorie van antwoord, zijnde productinformatie van de leverancier van [Y] . Gelet op dit gemotiveerde verweer heeft [X] ook in zoverre haar stellingen onvoldoende concreet toegelicht. Haar stelling dat zij een leek is op dit gebied en dat zij de door [Y] genoemde werkvolgorde totaal niet kan volgen, kan niet als zodanig gelden. Het verweer van [Y] komt in beide onderdelen alleszins aannemelijk voor. Dat [X] hierop niet nader is ingegaan komt voor haar rekening. In ieder geval heeft [X] onvoldoende gesteld voor de conclusie dat [Y] in dit verband is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Tegen deze achtergrond kan ook geen wezenlijke betekenis worden toegekend aan de stelling van [X] dat niet alle materialen ten behoeve van de werkzaamheden van [Y] op maandag 14 september 2015 zijn geleverd. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de aan [Y] opgedragen werkzaamheden daardoor concrete vertraging hebben opgelopen, laat staan dat [X] een en ander voldoende concreet in verband heeft gebracht met het ontstaan van de schade waarvan zij in dit geding vergoeding vordert.
3.13.
Dat [Y] op dinsdag 15 september 2015 het voortouw nam, oplossingen probeerde aan te dragen en sprak met de verzekeraar van [X] , wil geenszins zeggen dat [Y] zich aansprakelijk achtte voor de ontstane waterschade, laat staan dat deze gedragingen aansprakelijkheid zouden kunnen vestigen waar deze niet bestaat, zoals uit alle voorgaande overwegingen volgt.
3.14.
De slotsom is dat [X] onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [Y] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst of dat zij onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld. Het bewijsaanbod van [X] wordt dan ook als niet ter zake dienend verworpen.
3.15.
Dat betekent dat de grieven falen. [X] is gedeeltelijk niet-ontvankelijk in haar hoger beroep. Het vonnis waarvan beroep zal voor het overige worden bekrachtigd. [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
verklaart [X] niet-ontvankelijk in het hoger beroep gericht tegen de beslissing in reconventie;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op € 5.270,= aan verschotten en € 11.757,= voor salaris en op € 157,=  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C.C. Meijer en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.