ECLI:NL:GHSHE:2020:876
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.228.117/01
arrest van 10 maart 2020
in de zaak van
Stichting Administratiekantoor [STAK]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als STAK,
advocaat: mr. P.J.M. Brouwers te Maastricht,
tegen
Grondverzet [grondverzet] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [grondverzet] ,
advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 november 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 november 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen STAK als eiseres in reconventie en [grondverzet] als gedaagde in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/207670/ HA ZA 15-353)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties;
de akte in principaal appel en memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
de akte uitlating in principaal/incidenteel hoger beroep van [grondverzet] ;
de antwoordakte in principaal hoger beroep van STAK;
de akte van [grondverzet] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door partijen gestelde en niet of onvoldoende bestreden feiten.
STAK heeft een perceel grond van de gemeente Heerlen in erfpacht gekregen en op die grond een opstalrecht verkregen.  Zij heeft daarop een bedrijfspand en hal laten bouwen. Tevens heeft zij het perceel laten bestraten. Voor de
bouw heeft zij [bouwbedrijf] Bouwbedrijf ingeschakeld als aannemer.
Voor het bekalken van de ondergrond van het bedrijfspand en de hal en een deel van de
grond daarbuiten alsmede voor het afvoeren van de grond in de periode van 31 januari 2014
tot 28 maart 2014 heeft zij [grondverzet] ingeschakeld.
In de periode van 7 april 2014 tot 17 juli 2014 heeft [grondverzet] eveneens grond
afgevoerd. De daarvoor door [grondverzet] aan (uiteindelijk) STAK gezonden factuur is niet
voldaan.
Op of omstreeks 7 mei 2014 is een zwaar voertuig zeer dicht langs en tegen een
van de wanden van de hal in aanbouw gereden. De ondergrond is door de druk van het
voertuig tegen de wand geduwd en als gevolg daarvan is het metselwerk over de gehele
zijgevel naar binnen geduwd. Het voertuig is in botsing met de wand gekomen waardoor de
legdorpel op verschillende plaatsen is beschadigd.
Het pand is door [bouwbedrijf] Bouwbedrijf op 15 mei 2014 aan STAK opgeleverd.
Nadat tussen partijen discussie is ontstaan over de vraag wie de schade had veroorzaakt en de
vraag op welke wijze de beschadiging diende te worden gerepareerd, heeft
[bouwbedrijf] Bouwbedrijf in juli 2014 de hal gerepareerd. In september 2014 zijn afrondende installatiewerkzaamheden verricht door [intallatiebedrijf] .
Bij brief van 29 oktober 2014 maakt STAK bij [grondverzet] aanspraak op schade,
bestaande uit een bedrag van € 58.000,- aan tien maanden huurderving.
Tussen partijen bestaat verder een geschil over door [grondverzet] gestelde en door STAK betwiste werkzaamheden, waarvoor [grondverzet] aan STAK heeft gefactureerd, terwijl deze facturen onbetaald zijn gebleven. Dit geschil ligt in conventie voor.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert STAK (in reconventie) betaling van een bedrag van € 58.000,-- te vermeerderen met omzetbelasting daarover van € 12.180,-- te vermeerderen met rente en kosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft STAK, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
STAK heeft voor het betreffende bedrijfspand met vof [de vof] (hierna steeds: [de vof] ) een huurovereenkomst gesloten ingaande 1 juni 2014, waarvoor [de vof] aan STAK zou betalen een bedrag van € 66.000,-- per jaar (€5.000,-- per maand excl. btw), aan gas, water en elektra € 200,-- per maand en aan servicekosten € 300,-- per maand. Door toedoen van [grondverzet] is het bedrijfspand beschadigd geraakt en herstel door aannemer [bouwbedrijf] heeft tot augustus geduurd. [de vof] heeft het pand eerst per 1 februari 2015 betrokken, waarbij STAK om [de vof] tegemoet te komen teneinde de huurovereenkomst in stand te laten bovendien twee maanden huurvrijstelling heeft geschonken. Aldus is STAK tien maanden huur misgelopen.
3.2.3.
[grondverzet] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het eindvonnis van 1 november 2017 heeft de rechtbank de vordering van STAK afgewezen en STAK  in de proceskosten veroordeeld. Daartoe had de rechtbank in het tussenvonnis van 8 juni 2016 kort samengevat (reeds) overwogen dat weliswaar [grondverzet] aansprakelijk is voor de door STAK geleden schade, maar dat STAK– zo al zou moeten worden aangenomen dat tussen STAK en [de vof] een huurovereenkomst was gesloten op 30 april 2016 - hetgeen werd betwist door [grondverzet] -  haar schade onvoldoende heeft onderbouwd, omdat niet duidelijk was waarom [de vof] het pand niet reeds op 1 augustus 2016 had kunnen betrekken. Eventuele huurderving voor de maanden tot 1 augustus 2016 komt ook niet voor vergoeding in aanmerking, omdat de duur van het herstel is beïnvloed door een omstandigheid – het niet beschikbaar zijn van geschikte stenen – die niet voor rekening van [grondverzet] komt.
3.3.
STAK heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. STAK heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis van 1november 2017 tussen STAK als eiseres in reconventie en [grondverzet] als gedaagde in reconventie gewezen en tot het alsnog toewijzen van haar, STAK’s, vorderingen in reconventie. [grondverzet] heeft de grieven bestreden en harerzijds een voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld met een grief. Het hof gaat ervan uit dat gezien de opbouw en strekking van de grieven in het principaal appel deze zich, ondanks een andersluidend petitum in de dagvaarding in beroep, tevens richten tegen de overwegingen in het tussenvonnis van 8 juni 2016.
De oorzaak van de schade aan het bedrijfspand
3.4.1
Het hof zal uit het oogpunt van doelmatigheid eerst de grief in het voorwaardelijk incidenteel beroep bespreken. Door middel van deze grief betoogt [grondverzet] dat zij niet aansprakelijk is voor de beschadiging aan de gevel van het betreffende bedrijfspand, omdat zij deze – in tegenstelling tot de schade aan de lekdorpel - niet heeft veroorzaakt.  Het oordeel van de rechtbank dat met de beschadiging van de lekdorpel ook de verdere schade aan het bedrijfspand van STAK is gegeven, is volgens [grondverzet] onjuist.
3.4.2
De grief faalt. STAK heeft als productie 16 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie een e-mail in het geding gebracht inhoudende een verklaring van [getuige] , verbonden aan ArchitectenBuro [architectenburo] , waarin deze stelt dat hij in aanwezigheid van de heer [medewerker STAK] (STAK) en [grondverzet] de ontstane schade heeft geïnspecteerd. Daarbij is vastgesteld dat door toedoen van een voertuig van [grondverzet] de gevel en de metselwerkplint geheel ontzet was. Dat daarbij het buitenspouwblad van de plint was gebroken en over een groot aantal meters naar binnen was gedrukt en los geraakt. De lekdorpel was beschadigd.
Verder heeft [architectenburo] aangegeven op welke wijze deze beschadiging was veroorzaakt. Er was te kort langs de gevel gereden waardoor de lekdorpel van de gevel en het buitenspouwblad door de druk naar binnen was gedrukt en gescheurd en meermaals aangereden tegen de lekdorpel. Noch deze verklaring noch de inhoud ervan is door [grondverzet] op enig moment in de procedure betwist. Evenmin staat ter discussie dat [grondverzet] op de bewuste dag – 7 mei 2014 – op het terrein werkzaamheden heeft verricht. Daar komt bij dat [grondverzet] bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg het beschadigen van de lekdorpel heeft erkend, terwijl verder vaststaat dat de (gehele) schade is gemeld bij haar verzekeraar onder vermelding van het registratienummer van het voertuig waarmee de schade is veroorzaakt, terwijl ook in de in deze procedure overgelegde correspondentie tussen de diverse partijen (inclusief die met de verzekeraar van [grondverzet] ) nooit enig materieel toegelicht voorbehoud met betrekking tot het ontstaan van de schade is gemaakt. De verder door STAK overgelegde verklaringen van personen die aanwezig zijn geweest bij besprekingen over een oplossing van de schade aan het bedrijfspand – voor zover daarbij ook [grondverzet] aanwezig is geweest en waarbij zij kennelijk evenmin de schadeoorzaak heeft ontkend - worden in de procedure wel betwist door [grondverzet] , maar slechts in zeer algemene zin. Tegen deze achtergrond van een veelheid door STAK voorgebrachte en toegelichte stellingen had van [grondverzet] mogen worden verwacht dat zij met feitelijk onderbouwde stellingen haar betwisting dat zij verantwoordelijk is voor de beschadiging aan het bedrijfspand kracht zou hebben bijgezet. Dat heeft zij echter nagelaten en zij heeft volstaan met het slechts in algemene zin ontkennen van haar betrokkenheid bij die schade en het oproepen van twijfels. Dat is gezien hetgeen van haar in het kader van een gemotiveerd verweer verwacht had mogen worden onvoldoende. Voor bewijslevering als door [grondverzet] aangeboden is dan ook geen plaats meer. Daarmee staat het onrechtmatig handelen van [grondverzet] vast.
De hieruit voortvloeiende schade en de toerekenbaarheid (causaliteit)
3.5.1
Met de grieven in het principaal appel wordt in de kern opnieuw de vraag opgeworpen of deze beschadiging door [grondverzet] van het door [bouwbedrijf] Bouwbedrijf gebouwde bedrijfspand een grond oplevert voor de aansprakelijkheid van [grondverzet] voor de gebruiker/eigenaar van het pand (STAK) in de vorm van het mislopen van huurpenningen vanaf 1 juni 2014 tot 1 april 2015. Door STAK wordt daartoe gesteld dat zij het betreffende bedrijfspand per 1 juni 2014 heeft verhuurd aan [de vof] en dat [de vof] het pand niet heeft kunnen betrekken op die datum gezien de op dat moment bestaande schade. Verder heeft STAK betoogd dat [de vof] als huurder eerst per 1 februari 2015 het pand in gebruik heeft genomen, omdat [de vof] tijdelijk elders had moeten huren. Om [de vof] te bewegen de huurovereenkomst niet te ontbinden heeft STAK verder twee maanden huur kwijt gescholden.
3.5.2
Bij de boordeling van de grieven neemt het hof als uitgangspunt dat het betreffende
bedrijfspand  - zonder de kwestie van de beschadiging - na oplevering met ingang van 1 juni 2014 verhuurbaar was. Het condicio sine qua non verband tussen de schadeoorzaak en de schade staat reeds daarmee vast. Verder geldt dat er een huurovereenkomst was gesloten tussen STAK en [de vof] met 1 juni 2014 als ingangsdatum, zoals ook blijkt uit het overgelegde huurcontract, een mail van [de vof] aan STAK van 23 juni 2014 en een verklaring van [medewerker van de vof] , verbonden aan [de vof] , van 11 februari 2016. Hetgeen [grondverzet] hier tegen in brengt acht het hof onvoldoende. Dat het bedrijfspand zodanig beschadigd was dat het redelijkerwijs niet kon worden gebruikt en dat deze huurovereenkomst niet op de betreffende datum gestand kon worden gedaan acht het hof voldoende aannemelijk. Daarmee treedt de schade voor STAK als verhuurder in de vorm van het derven van huurpenningen in. Deze situatie heeft in ieder geval geduurd tot medio september 2014 omdat eerst op dat moment alle schade aan het bedrijfspand was hersteld. Door [grondverzet] is nog betoogd dat volstaan had kunnen worden met een eenvoudiger manier van herstel, waardoor zo begrijpt het hof de termijn van herstel had kunnen worden bekort, maar daaraan gaat het hof voorbij. Gezien de aard van de beschadiging zoals onder meer door [architectenburo] vastgesteld – als hiervoor onder rov. 3.4 aangegeven - , kan niet worden gesteld dat met deze keuze STAK de belangen van [grondverzet] onvoldoende in het oog heeft gehouden. STAK kan aanspraak maken op een situatie dat het bedrijfspand zoveel mogelijk in de toestand zou worden gebracht als zonder de betreffende beschadiging het geval geweest zou zijn. Dat brengt met zich dat omstandigheden als het aanvankelijk ontbreken van de juiste stenen, het oponthoud vanwege de bouwvakvakantie en het uiteindelijke herstel door [intallatiebedrijf] van enige installaties eerst medio september 2014 op grond van redelijke toerekening voor risico van [grondverzet] als schadeveroorzaker dienen te blijven. Dat uit het oogpunt van schadebeperking STAK (en [bouwbedrijf] ) redelijkerwijs gehouden waren te kiezen voor de door [grondverzet] en haar verzekeraar voorgestelde methode(s) van herstel, die niet door de opdrachtnemer van de bouw [bouwbedrijf] Bouwbedrijf werden onderschreven, is onvoldoende aangetoond. Verder valt niet goed in te zien waarom STAK [bouwbedrijf] Bouwbedrijf had moeten bewegen [grondverzet] toe te staan de betreffende schade zelf te repareren, nog daargelaten dat [bouwbedrijf] Bouwbedrijf daartoe – bij ontbreken van enige contractuele relatie met [grondverzet] –ook niet gehouden was.
3.5.3
De volgende vraag is dan of de omstandigheid dat [de vof] als beoogd huurder inmiddels elders tijdelijk een pand had gehuurd en daardoor (ook) niet vanaf medio september/begin oktober het bedrijfspand van STAK heeft betrokken eveneens voor risico van [grondverzet] komt en [grondverzet] dus ook aansprakelijk is voor de daaruit voor STAK voortvloeiende schade in de vorm van verdere huurderving. Ook die vraag beantwoordt het hof bevestigend.
Uit de stukken – meer in het bijzonder de verklaring van de heer [medewerker van de vof] van [de vof] als overgelegd als productie 15 bij eis in reconventie en het bewijs van de huurbetalingen als voorkomend in productie 8 bij memorie van grieven- blijkt in voldoende mate dat [de vof]  - die zich kennelijk bezighield met de handel in melkpoeder met China - na aanvankelijk bij niet beschikbaarheid van het bedrijfspand van STAK vanuit trailers te hebben gewerkt in ieder geval vanaf 1 juli 2014 elders een bedrijfspand heeft gehuurd. Er kan wellicht getwist worden over de vraag voor welke minimale periode [de vof] elders een ander bedrijfspand moest/kon huren in afwachting van het betrekken van het door haar gehuurde bedrijfspand van STAK, maar dat aspect staat aan de aansprakelijkheid van [grondverzet] voor de huurderving van STAK niet in de weg. Vaststaat immers dat [de vof] niet eerder dan 1 februari 2015 gebruik is gaan maken van het bedrijfspand van STAK. Het komt het hof overigens ook niet onaannemelijk voor dat [de vof] – die genoopt was min of meer halsoverkop elders een oplossing te zoeken voor de tijdelijke niet beschikbaarheid van het door haar van STAK gehuurde bedrijfspand – tegen deze achtergrond niet eerder dan 1 februari 2015 dat bedrijfspand kon betrekken. Ook de omstandigheid dat STAK het risico wilde beperken dat zij haar huurder zou kwijtraken en als goed verhuurder er het nodige aan heeft gedaan om gegeven de niet tijdige beschikbaarheid van het door haar aan [de vof] verhuurde bedrijfspand [de vof] niettemin als huurder te behouden acht het hof begrijpelijk en valt ook de twee maanden huurkorting in redelijkheid als schade aan [grondverzet] toe te rekenen.  Op [grondverzet] rust in het kader van haar betwisting van de toerekenbaarheid van deze schade de plicht om (tenminste) aannemelijk te maken dat deze omstandigheden zich niet of niet aldus hebben voorgedaan. Dat heeft zij nagelaten. Het opwerpen van enige vragen is daartoe onvoldoende.  De grieven slagen.
De verdere omvang van de vordering
3.6.1
[grondverzet] heeft nog gesteld dat in de door STAK gevorderde schade vanwege huurderving ten onrechte de volledige servicekosten zijn inbegrepen, omdat immers kan worden aangenomen dat het terugschroeven van het serviceniveau zolang er geen huurder aanwezig is, niet tot onoverkomelijke bezwaren zou hebben geleid (randnummer 50 in conclusie van antwoord in reconventie en randnummer 40 memorie van antwoord).
3.6.2
Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft STAK aangegeven dat het hierbij om een aandeel in doorlopende servicekosten ging, meer in het bijzonder betreft het schoonmaakkosten, groenonderhoud, abonnement bij een beveiligingsfirma en gas/elektra van de algemene ruimte. Verder is in een brief van STAK aan haar advocaat (productie 7 bij memorie van grieven) nog eens toegelicht hoe deze kosten zijn opgebouwd. Naar het oordeel van het hof zijn deze doorlopende kosten voldoende inzichtelijk gemaakt en niet ongebruikelijk te noemen, terwijl tevens de hoogte ervan - € 500,- per maand – niet onredelijk voorkomt. Er is dan ook geen grond aan te nemen dat deze kosten niet zouden behoeven te worden gemaakt dan wel in (veel) mindere mate, zoals door [grondverzet] is gesteld.
Dat brengt met zich dat de vordering van STAK van € 58.000,- wegens huurderving inclusief servicekosten toewijsbaar is.
3.6.3
[grondverzet] heeft wél bestreden dat over dit bedrag van € 58.000,- omzetbelasting is verschuldigd nu het hier om schade gaat en niet om inkomen uit huur (randnummer 58 bij conclusie van antwoord in reconventie). Daarop heeft STAK niet meer gereageerd zodat het hof dit onderdeel van de vordering zal afwijzen.
3.6.4
[grondverzet] heeft daarnaast de vordering tot betaling van wettelijke rente ingaande 8 mei 2014  bestreden door erop te wijzen dat STAK veel later dan bedoelde datum aanspraak heeft gemaakt op betaling van de door haar gestelde schade. Dat betoog gaat niet op. [grondverzet] heeft jegens STAK onrechtmatig gehandeld en dat betekent dat  de schade toebrengende gebeurtenis bepalend is voor de dag waarop ook de wettelijke rente gaat lopen, ook los van enige aanmaning.
De vordering van STAK tot betaling van de wettelijke rente ingaande 8 mei 2014 is daarmee niet in strijd zodat ook deze vordering zal worden toegewezen.
3.6.5
STAK heeft ook betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd conform het BIK. [grondverzet] heeft – onder meer – betwist dat deze kosten zijn gemaakt (randnummer 61 bij conclusie van antwoord in reconventie). STAK heeft daar niet meer op gereageerd, zodat STAK het bestaan van deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd en deze vordering zal worden afgewezen.
Eigen schuld STAK
3.7.1
[grondverzet] heeft nog gesteld dat STAK ten onrechte geen vaste opleveringsdatum heeft afgesproken met [bouwbedrijf] Bouwbedrijf, zodat eventuele schade in verband met te late oplevering, lees: de huurderving, op [bouwbedrijf] Bouwbedrijf had kunnen worden afgewenteld.  Dat levert een eigen schuld op aan de zijde van STAK aan de door haar gestelde schade.
3.7.2
De stelling van [grondverzet] is naar het oordeel van het hof onbegrijpelijk in het licht van de vorderingen van STAK. STAK heeft het bedrijfspand verhuurd met ingang van 1 juni 2014 en zij mocht er – onbetwist - van uitgaan dat het pand op dat tijdstip ook verhuurbaar was. Die datum is uitsluitend door het onrechtmatig handelen van [grondverzet] niet gehaald. Indien STAK voornoemde datum als uiterste opleveringsdatum had gehanteerd jegens [bouwbedrijf] Bouwbedrijf – althans zo begrijpt het hof het betoog van [grondverzet] – dan had zij weliswaar (ook) schade geleden, maar die zou STAK dan hebben kunnen vorderen bij [bouwbedrijf] Bouwbedrijf. Nog daargelaten de vraag of [bouwbedrijf] Bouwbedrijf die schade dan niet rechtstreeks had kunnen verhalen op [grondverzet] , vormt de enkele omstandigheid dat de hier bedoelde schade wellicht onder omstandigheden ook bij een derde kan worden gevorderd (denk bijvoorbeeld aan een verzekering) natuurlijk nimmer een grondslag om aan te nemen dat STAK zelf schuld zou hebben aan deze schade als zodanig.
3.7.3
Daarnaast heeft [grondverzet] nog gewezen op het bepaalde in artikel 22 lid 1 Algemene Voorwaarden in het kader van het beroep op eigen schuld/schadebeperking, althans zo verstaat het hof haar betoog. Art. 22 lid 1 AV bepaalt dat de huurder geen huurpenningen hoeft te betalen als bij aanvang het gehuurde niet beschikbaar is ‘doordat het gehuurde niet tijdig gereed is gekomen, de vorige gebruiker het gehuurde niet tijdig heeft ontruimd, of de verhuurder de door hem te verzorgen vergunningen niet heeft gekregen'.  Dat verweer wordt gepasseerd omdat het ondeugdelijk is. De gevorderde schade bestaat immers uit niet ontvangen/gederfde huur.
3.8
De slotsom is dat de grieven in het principaal appel slagen en die in het voorwaardelijk incidenteel appel falen. [grondverzet] zal worden veroordeeld tot betaling van de door STAK gevorderde schade wegens huurderving en de wettelijke rente daarover. [grondverzet] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanlag voor zover het betreft de reconventionele vordering en die van het beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de bestreden vonnissen van 8 juni 2016 en 1 november 2017 in reconventie tussen partijen gewezen;
en doet opnieuw recht:
veroordeelt [grondverzet] om aan STAK te betalen een bedrag van € 58.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2014;
veroordeelt [grondverzet] in de proceskosten gevallen aan de zijde van STAK in eerste aanleg begroot  op € 1.074,-- en voor het principaal en incidenteel hoger beroep op  € 85,21 aan dagvaardingskosten, € 1.952 aan griffierechten en € € 3.918,-- aan salaris advocaat (1,5 punt in principaal beroep en 0,5 punt in incidenteel beroep, tarief IV) te vermeerderen met de wettelijke rente lopend vanaf 14 dagen na betekening, alsmede in de nakosten met een bedrag van € 131,- zonder betekening, verhoogd met € 68,- ingeval van betekening;
wijst de overige vorderingen af.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.P.M. Rousseau en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2020.
griffier					rolraadsheer