ECLI:NL:RBDHA:2019:12981
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/565084 / HA ZA 18-1260
Vonnis van 4 december 2019
in de zaak van
DE BALLEBAK NEDERLAND B.V.
, te Hazerswoude-Dorp,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker,
tegen
OPTISPORT LEISURE CENTRE ZOETERMEER B.V.,
te Tilburg,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. E.A.M. Muller.
Partijen worden aangeduid als Ballebak en Optisport.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 10 december 2019 met producties 1 t/m 10;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie van 30 januari 2019 met producties 1 t/m 44;
het tussenvonnis van 20 februari 2019 waarin een comparitie van partijen is gelast;
de tijdens de comparitie genomen conclusie van antwoord in reconventie tevens akte wijziging van eis in conventie met producties 23 t/m 35;
het proces-verbaal van comparitie van 2 juli 2019 en de daarin genoemde stukken, te weten de ten behoeve van de comparitie door Optisport toegezonden producties 45 en 46.
1.2.
Het proces-verbaal van comparitie is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Optisport heeft bij brief van 19 juli 2019 gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om opmerkingen te maken over het proces-verbaal.
1.3.
Vervolgens is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De Ballebak exploiteert een franchiseformule voor ‘kinderspeelparadijzen’. Zij heeft met Optisport op 28 maart 2012 een franchiseovereenkomst gesloten over de exploitatie van een kinderspeelparadijs in Zoetermeer onder de naam ‘De Ballebak Zoetermeer’. Nadat eind 2017 een geschil was ontstaan over de nakoming van deze franchiseovereenkomst, hebben De Ballebak (aangeduid als ‘
Franchisegever
’) en Optisport (aangeduid als ‘
Franchisenemer
’) ter beslechting van dit geschil op 27 september 2018 een vaststellingsovereenkomst (VSO) gesloten die geldt per 1 oktober 2018. Daarna heeft Optisport de exploitatie van het kinderspeelparadijs op hetzelfde adres voortgezet onder de naam ‘Avontura Zoetermeer’.
2.2.
In het kader van de onderhandelingen over de VSO hebben (de advocaten van) partijen – voor zover hier van belang – de volgende berichten uitgewisseld:
( i) een e-mail van 21 september 2018 van Optisport aan De Ballebak:
“Zoals zojuist besproken zend ik u bijgaand screenshots van Facebook. Daaruit blijkt dat indien cliënte bij Facebook een verzoek doet tot naamswijziging, het zeven dagen kan duren voordat Facebook het verzoek verwerkt heeft. Cliënte heeft bij een andere pagina wel een test gedaan, en de naam was binnen echt minuten veranderd, maar Facebook kan dat dus niet garanderen. Volgens cliënte zijn er 3 opties:
1.	Cliënte vraagt een week van tevoren een naamswijziging aan bij Facebook. de kans is daarbij wel aanwezig dat de naam dus al direct wordt veranderd in een nieuwe naam. Dit zou dan onder het concurrentiebeding vallen.
2.	Cliënte vraagt 1 oktober voor 9.00 een naamswijziging aan bij Facebook. Mocht Facebook de naam niet tijdig wijzigen, dan levert dat cliënte geen boete op.
3.	Cliënte vraagt 1 oktober om 9.00 een naamswijziging aan bij Facebook en zend(t) uw cliënte een afschrift van dit verzoek. Indien cliënte tijdig het afschrift aan uw cliënte toezendt, levert dat cliënte uiteraard ook geen boete op.
De voorkeur van cliënte gaat uit naar optie 3. Ik verneem graag van u of uw cliënte hiermee akkoord gaat. Mijn voorstel zou dan zijn dat ik de VSO overeenkomstig aanpas en vervolgens aan u toestuur.”
( ii) een e-mail van 24 september 2018 van De Ballebak aan Optisport:
“Cliënte ziet vooralsnog niet dat niet met Facebook te regelen is wanneer de site veranderd is. Mij lijkt dat de downloads van de Facebooksite uit cache of met cookies onder overmacht vallen. Ook als uw cliënten kunnen aantonen in redelijkheid alles gedaan te hebben om te voorkomen dat er op 1 oktober 2018 om 9.00 uur nog op Facebook de betreffende berichten niet meer zichtbaar zijn, dan lijkt me dat eveneens afdoende. Verder geldt dat uw cliënte op grond van de wet nog immer een beroep op overmacht (artikel 6:74 BW) toestaat.”
2.3.
Artikel 4.3 van de VSO bepaalt – voor zover hier van belang:
“Franchisenemer zal per 1 oktober 2018 te 9.00 uur geen gebruik maken van de Ballebak-formule als bedoeld in artikel 3.2 van de VSO (…).”
In artikel 3.2 VSO staat dat onder ‘
de “Ballebak-formule”
wordt verstaan – voor zover hier van belang “
Het gebruik van de handelsnaam”.
Artikel 4.3 VSO bepaalt voorts – voor zover hier van belang:
“Meer specifiek zal zij
[Optisport, toevoeging rechtbank]
vanaf dat moment alle kenmerken van De Ballebak dienen te hebben verwijderd van (...) de Facebook-pagina’s (waarbij geldt dat niet alle berichten hoeven te worden verwijderd, maar wel alle foto’s e.d. waarop de kenmerken van De Ballebak zichtbaar zijn) (...)
2.4.
Onder 6. bevat de VSO de volgende boetebedingen:
“6.1	Bij overtreding van de artikelen (...) 4.3 (...) van deze VSO is de overtredende Partij aan 	Franchisegever respectievelijk Franchisenemer verschuldigd een onmiddellijk opeisbare 	boete van EUR 25.000 (...) en voor zover van toepassing EUR 1.000 (...) voor elke dag dat 	de overtreding voortduurt (...).
6.2
Ingeval artikel 4.3 van deze VSO wordt overtreden buiten de controle/invloed van de 	Franchisenemer (…) om, bijvoorbeeld een derde vermeldt de naam De Ballebak (op de 	Facebook-pagina van Franchisenemer), dan geldt dat de boete zoals opgenomen in artikel 	6.1 van deze VSO niet eerder wordt verbeurd dan nadat Franchisenemer eerst schriftelijk 	in gebreke is gesteld, waarbij haar een redelijke termijn is gegund om de overtreding (voor 	zover mogelijk) te herstellen en Franchisenemer nalaat aan de ingebrekestelling te 	voldoen.”
2.5.
Onder 7. (
Diversen
) luidt de VSO – voor zover hier van belang – als volgt:
“7.1	Deze VSO vormt de volledige overeenkomst tussen Partijen en treedt in de plaats van alle 	mogelijke voorafgaande overeenkomsten, regelingen, afspraken of verklaringen, 	waaronder ook de franchiseovereenkomst.
(…)
7.7
Partijen verlenen elkaar, na uitvoering van hetgeen is opgenomen in deze VSO, over en 	weer finale kwijting ten aanzien van al hetgeen zij nog van elkaar te vorderen menen te 	hebben, uit welke hoofde dan ook.”
2.6.
Optisport heeft op 1 oktober 2018 (00.28 uur) Facebook verzocht de naam van het account te wijzigen van ‘De Ballebak Zoetermeer’ naar ‘Avontura Zoetermeer’. Toen Optisport merkte dat Facebook haar verzoek nog niet had verwerkt, heeft zij op 1 oktober 2018 om 7.27 uur bij Facebook aangedrongen op aanpassing van de naam van het account.
2.7.
Op 1 oktober 2018 (10.13 uur) is namens Optisport aan De Ballebak geschreven:
“
Cliënte heeft vanochtend om 00.27 uur de naam De Ballebak aangepast op Facebook. Echter zoals eerder aangegeven, is de naamswijziging nog in behandeling en niet doorgevoerd. Hieronder treft u een screenshot aan van de aanpassing. In navolging daarop is om 7.27 uur een mail uitgegaan aan Facebook met het dringende verzoek uitvoering te geven aan de naamswijziging.
Het leek me goed om u hierover te informeren. Dit is geen kwade wil of opzet maar is dus overmacht, zoals uw collega mr. [NAAM][de onder 2.2 onder (ii) bedoelde e-mail van 24 september 2018, toevoeging rechtbank]
al aangaf.”
2.8.
Op 1 oktober 2018 (16.06 uur) heeft de advocaat [NAAM]– voor zover hier van belang:
“Met grote verbazing heeft cliënte zojuist kennisgenomen van de berichten op de Facebookpagina van uw cliënten.
In weerwil van de gemaakte afspraken wordt de handelsnaam van cliënte daarop nog volop gebruikt. (...) Uw cliënten schenden hiermee op flagrante wijze de in de VSO gemaakte afspraken. Er is in dit geval geen sprake van verouderde cookies of in cache opgeslagen pagina’s zoals mijn kantoorgenoot in zijn e-mail als mogelijke uitzonderingen in het kader van overmacht heeft benoemd. Uw cliënten gebruiken de naam van cliënte op een moment dat dit niet langer is toegestaan (...) Overigens heeft cliënte het wijzigen van de naam getest met een ander Facebook account en de naam is terstond aangepast. Vermoedelijk hebben uw cliënten dit aldus op onjuiste wijze of te laat gedaan. De oorzaak doet niet ter zake; uw cliënten dienen de inbreukmakende handelingen te staken.
Namens De Ballebak wordt op grond van artikel 6.1 jo 4.3 VSO aanspraak gemaakt op een boete van € 25.000 en wordt de boete per dag aangezegd voor elke dag dat dit gebruik van de handelsnaam mocht voortduren.
2.9.
Op 1 oktober 2018 (19.40 uur) heeft Optisport gereageerd:
“Cliënte is van mening dat de boete niet is verbeurd, aangezien niet is voldaan aan de voorwaarden van de VSO. Deze situatie valt bij uitstek buiten de controle/invloed van cliënten.
bovendien hebben wij de situatie voorafgaand aan de ondertekening van de VSO uitgebreid besproken met uw collega mr. [X] . Cliënte heeft in redelijkheid alles gedaan om te bewerkstelligen dat de naam op de Facebook pagina tijdig werd aangepast, dat was afdoende volgens uw collega.
Echter, zonder ook maar enige aansprakelijkheid te erkennen, heeft cliënte maatregelen genomen.”
Optisport heeft die avond de Facebook-pagina uit de lucht gehaald.
2.10.
In de daaropvolgende weken heeft Optisport getracht de naamswijziging van de Facebook-pagina te bewerkstelligen. Daarbij heeft zij onder meer de volgende mailberichten gewisseld met Facebook:
( i) Op 3 oktober 2018 heeft Optisport aan Facebook gevraagd:
“
Is this name already changed?”
( ii) Op 4 oktober 2018 heeft Facebook geantwoord:
“The name change request is being handled through a different thread. A team member from Facebook will be in touch with (...) as the reference number.”
iii) Op 4 en 7 oktober 2018 heeft Optisport weer gevraagd naar de stand van zaken en of de naam gewijzigd kon worden.
iv) Op 8 oktober 2018 heeft Facebook aan Optisport laten weten:
“I am pleased to inform you, that your request has been approved.
I would like to advise you that the page name change could take up to 7 days.”
( v) Nadat de naam na zeven dagen niet was gewijzigd, heeft Optisport op 15 oktober 2018 geschreven:
“The change has not been made yet, can you please do that.”
( vi) Op 16 oktober 2018 heeft Optisport gerappelleerd, waarna Facebook die dag schreef:
“It appears that there’s a confusion going on in this email thread. Opening an old case would cause confusion among our agents and it would delay your request. I would suggest you to create a new case for every new request. We have initially opened a new case for you, (...) but there was no response. I understand that your new current request is to change the name of
https://www.facebook.com/avonturazoetermeer/
in to Avontura Zoetermeer but the link you provided to us is broken. Kindly provide us the correct link to the Facebook Page and only then we are able to proceed with your request.
( vii) Die dag heeft Optisport hierop gereageerd:
We can’t use the old name de Ballebak Zoetermeer anymore, if we do this we get a claim from their lawyer, that’s why the page isn’t visible any more but the link is still available, can you do the change without the page being published?”
( viii) Facebook heeft hierop geschreven:
“Yes we do need the page to be published and live. Kindly do so we are able to proceed with your request.”
2.11.
Per mailbericht van 19 oktober 2018 (17.11 uur) heeft Optisport aan De  Ballebak – voor zover hier van belang – geschreven:
“
Gisteren spraken wij elkaar telefonisch. Facebook geeft aan dat voor het aanpassen van de naam de pagina live moet zijn. Zodra de pagina live is, behoudt Facebook zich wederom een termijn van 7 dagen voor om de naam te wijzigen. Hoewel cliënte geen toestemming hoeft te vragen, wil zij bij dezen formeel melden dat zij de pagina live gaat zetten. Anders kan Facebook nimmer uitvoering geven hieraan, en dat kan niet de bedoeling zijn. Dit betekent ook dat uw cliënte daarvoor geen aanspraak kan maken op een boete dienaangaande.”
Optisport heeft de Facebook-pagina die dag weer online gezet.
2.12.
Op 19 en 20 oktober 2018 heeft Optisport onder meer de volgende mailberichten gewisseld met Facebook:
( i) Op 19 oktober 2018 (12.32 uur) heeft Facebook aan Optisport geschreven:
“Following up on the below, our team is pending a few details from you in order to move forward.”
( ii) Die dag (19.53 uur) heeft Optisport aan Facebook laten weten:
“We have published the page, can you change the name now?”
( iii) Daarop (21.53 uur) heeft Facebook geantwoord:
“Thank you for publishing the Pages. I am happy to tell you that your Pages have been merged.”
( iv) Optisport heeft vervolgens (22.23 uur) geschreven aan Facebook:
“The name is still the same(..) and not changed to(..) Avontura Zoetermeer.”
( v) Op 20 oktober (0.10 uur) heeft Facebook laten weten:
“Both of your requests, Pages merge and Page name change, has been processed.
Please be informed that it might take up to 7 days for the name update.”
2.13.
Op 22 oktober 2018 heeft De Ballebak aan Optisport laten weten dat zij niet instemde met dit gebruik van haar handelsnaam door Optisport. De Ballebak heeft Optisport gesommeerd dit gebruik voor 17.00 uur van die dag te staken, bij gebreke waarvan zij op grond van artikel 6.1 VSO aanspraak maakte op de boete per dag.
2.14.
Daarna heeft Optisport onder meer de volgende mailberichten met als onderwerp ‘
Name change and merge request’
gewisseld met Facebook:
( i) Op 22 oktober 2018 (13.11 uur) heeft Optisport aan Facebook gevraagd:
“Can you please make the name change today?”
( ii) Op 27 oktober 2018 (18.32 uur) heeft Optisport aan Facebook geschreven:
“The name is still not changed, the 7 days have passed, can you please change this now?”
( iii) Op 28 oktober 2018 (10.50 uur) heeft Optisport aan Facebook geschreven:
“ Is it possible to change this today”
( iv) Op 29 oktober 2018 (14.22 uur) heeft Optisport aan Facebook gevraagd:
“The name hasn’t changed yet and your term is over already, when can I expect the change?”
( v) Op 29 oktober 2018 (16.36 uur) heeft Facebook geantwoord aan Optisport:
“Thank you for your response and bringing this to our attention.
According to our system, the Page name had been changed right before the Pages were merged. Instead of the destination Page, the source page name was changed according to the link you’ve provided.
After the source page was merged into the link https://www.facebook.com/ [… ] / the source Page was no longer available hence you were not able to see the name change.
I have sent this information to our Pages team to review and change the name from Optisport [A] to Optisport [B] .
I sencerely appreciate your patience with this matter. I will keep you informed and provide an update as soon as I have received a response from our specialists.”
( vi) Op 29 oktober 2018 (17.04 uur) heeft Optisport als volgt gereageerd:
“It’s not about the Pages below, its about
https:///www.facebook.com/avonturazotermeer/
which is the name that needs to be changed to Avontura Zoetermeer, this change does already take to 29 days ?
We spend more than € 300.000 anually on ads. I think I am going to suspend that, this is no service!”
( vi) Om 18.00 uur heeft Facebook gereageerd:
“I noticed that this request was being addressed on a different Job (...) and that we reached out to you there but there has been no response from you.
I wanted to push this along just to get things moving, and so our Pages Team would have visibility on your request, and be able to begin working on it.
We will provide you with an update as soon as we hear back from them. Please let me know if you have any questions or concerns in the meantime.”
( vii) Om 18.37 uur heeft Optisport weer geschreven:
“I have responded on every email, but every time you e-mailed back that it would take up to Seven days, so I hope you make the change soon now!”
( viii) Om 19.19 uur heeft Facebook gevraagd:
“In order to approve the requested Page name, you must be the current admin of the Page or have admin rights.
If you know the admin of the Page, you can either have him/her send this request to (...) or you can also ask the admin to give you the admin rights.
Once these requirements are met, we are happy to help you further.”
( ix) Om 19.29 uur heeft Optisport geantwoord:
“I am the admin: M.c. Optisport.”
( x) gevolgd door een bericht om 19.37 uur:
“Here also a confirmation from the emailadres where the account is on.”
( xi) Op 30 oktober 2018 (18.29 uur) heeft Optisport aan Facebook geschreven:
“I did NOT request for that, I requested to change the name of
https://www.facebook.com/avonturazoetermeer/
into Avontura Zoetermeer, but I am very pissed off because you guys haven’t any clue what you are doing at all.”
( xii) Op 31 oktober 2018 (10.36 uur) heeft Facebook aan Optisport geschreven:
“Hope you are having a great day.
As I understand you want to change the name of the page from De Ballebak Zoetermeer to Avontura Zoetermeer.
I have forwarded this to our internal team and we will be with you shortly.”
( xiii) Om 10.38 heeft Optisport gereageerd:
“Yes, I have asked this one over a hundred times and is now for 30 days still not covered!”
( xiv) Op 6 november 2018 (15.30 uur) heeft Optisport aan Facebook geschreven:
“Still no answer and action from your side, when is the change made?”
( xv) Op 7 november 2018 (8.45 uur) heeft Optisport aan Facebook geschreven:
“Do you have an update? First request is made on the oktober first! So now it’s taken more than 38 days to change a name, when can I expect that the change is made?”
( xvi) Die dag om 21.32 uur heeft Optisport weer aan Facebook geschreven:
“Still no reaction, when is the change made?”
( xvii) Op 8 november 2018 (13.40 uur) heeft Optisport aan Facebook gevraagd:
“What is the status?”
( xviii) Op 23 november 2018 (17.15 uur) heeft Facebook aan Optisport geschreven:
“Hope you are well. My name is [Q] from Facebook Client Support Team and I will be stepping in on this case.
After further investigation our internal team has confirmed that the name of the change has not been changed or reverted.
[xx] , in order to move forward with the name change request, we would require additional information. Could you please in response to this e-mail provide us with the following documentation:
- A press release or news article about the rebranding
- Articles of Amendment for a name change
- A link to your official website that states the change
- A link to a post on your Facebook Page that announces the change
Hope to hear from you soon.
xix) Op 4 december 2018 (7.42 uur) heeft Optisport de gevraagde informatie toegezonden.
xx) Op 6 december 2018 (14.54 uur) heeft Facebook aan Optisport laten weten:
“We have just received a confirmation from our internal team. Your request to change the name of the page from De Ballebak Zoetermeer to Avontura Zoetermeer was confirmed and the name is changed.”
2.15.
Op 6 december 2018 is de naam van de Facebook-pagina gewijzigd.
2.16.
Ondertussen had De Ballebak op 7 november 2018 aan Optisport geschreven – voor zover hier van belang:
“Naast dat nog steeds op onrechtmatige wijze gebruik wordt gemaakt van de handelsnaam van cliënte op Facebook blijkt uw cliënte ook op Google nog altijd de kenmerken en de naam van cliënte voert. Zie hiervoor bijgaande foto’s.
Hierbij verzoekt, en voor zover nodig sommeert, cliënte uw cliënte om deze foto’s binnen 48 uur na heden te verwijderen, bij gebreke waarvan zij ook ter zake van deze overtreding aanspraak zal maken op de boete.”
Bijgevoegd waren de volgende foto’s:
2.17.
Op 13 november 2018 heeft Optisport aan De Ballebak laten weten:
“De foto lijkt van Google Maps/Google Streetview af te komen. Daarmee is de handelsnaam buiten de macht van cliënte om gebruikt door Google. Cliënte is niet bij machte om dit aan te passen, aangezien het hier geen privacy gevoelige informatie betreft.”
Optisport heeft niet aan de sommatie voldaan.
2.18.
Google heeft een pagina waarop onder het kopje ‘
Ongepaste Street View melden’
staat ‘
Vervanging aanvragen
:
Wat wil je door ons laten vervangen’
, met een digitaal formulier.
2.19.
De website support//google.com vermeldt:
“Nieuwe Street View-afbeeldingen toevoegen
U kunt ook uw eigen Street View-afbeeldingen toevoegen met de Street View-app of een vertrouwde professionele fotograaf inhuren om Street View-afbeeldingen van de binnenkant van uw locatie te maken. Deze kunt u aan uw klanten laten zien. Vergeet niet uw eigen foto’s toe te voegen aan uw bedrijfsvermelding, zodat klanten uw bedrijf sneller kunnen vinden.”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De Ballebak vordert – zakelijk weergegeven en na wijziging van eis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Optisport  te veroordelen tot betaling aan De Ballebak van:
i) € 25.000 ter zake van de overtreding van de VSO op 1 oktober 2018 door gebruik te maken van de handelsnaam van De Ballebak op Facebook;
ii) € 25.000 ter zake van de overtreding van de VSO op 22 oktober 2018 door gebruik te maken van de handelsnaam van De Ballebak op Facebook;
iii) de boete van € 1.000 per dag vanwege het gebruik van haar handelsnaam op de Facebook-pagina met ingang van 22 oktober 2018 t/m 6 althans 5 december 2018;
iv) € 25.000 ter zake van de overtreding van de VSO op 9 november 2018 door gebruik te maken van de handelsnaam van De Ballebak op Google;
v) de boete van € 1.000 per dag vanwege het gebruik van de kenmerken en de handelsnaam van De Ballebak op haar Google-pagina met ingang van 9 november t/m de dag waarop dit gebruik eindigt;
vi) de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van een week na de datum van dit vonnis.
3.2.
Optisport voert verweer in conventie en vordert in reconventie – zakelijk weergegeven – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling tot betaling van een factuur d.d. 20 september 2018 van € 1.260,04, vermeerderd met de wettelijke handelsrente:
3.3.
De Ballebak voert verweer in reconventie.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Partijen twisten over de vraag of, zoals De Ballebak stelt, Optisport artikel 4.3 VSO heeft overtreden en boetes heeft verbeurd. In de correspondentie voorafgaand aan deze procedure heeft De Ballebak zich beroepen op artikel 6.1 VSO. In deze procedure legt zij ook artikel 6.2 VSO aan haar vorderingen ten grondslag. De rechtbank zal beoordelen of sprake is van de door De Ballebak gestelde overtredingen van artikel 4.3 VSO en of Optisport op grond van artikel 6.1 VSO dan wel artikel 6.2 VSO boetes heeft verbeurd.
4.2.
Partijen zijn het niet eens over de inhoud en reikwijdte van de artikelen 4.3, 6.1 en 6.2 VSO. Beslechting van het geschil vergt dus uitleg van deze bepalingen uit de VSO, die niet kan geschieden op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Het komt daarbij aan op de zin die partijen, in de gegeven omstandigheden, over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.3.
Bij de uitleg van de VSO neemt de rechtbank in aanmerking dat het een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW is, waarin partijen zich, ter voorkoming of beëindiging van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan. De VSO strekt tot beëindiging van het conflict tussen partijen en ook tot beëindiging van hun tot dan toe bestaande rechtsbetrekking. De VSO heeft de kennelijke strekking om iedere relatie tussen de naam De Ballebak en het door Optisport geëxploiteerde kinderspeelparadijs te verbreken.
4.4.
Voorts is van belang dat partijen tot uitgangspunt nemen dat De Ballebak een geldige handelsnaam is, die Optisport tot 1 oktober 2018, te 9.00 uur, moest gebruiken bij de exploitatie van haar kinderspeelparadijs. Artikel 4.3 bevat een verbod voor Optisport om de naam De Ballebak na dat moment te gebruiken. Het verbod is in algemene termen geduid en kan daarmee niet worden opgevat als beperkt tot de ‘meer specifiek’ genoemde vormen van gebruik van de naam De Ballebak, die Optisport (in ieder geval) moest staken. Een algeheel verbod past ook bij het feit dat partijen in de VSO de franchiseovereenkomst, die Optisport het recht verleende de naam ‘De Ballebak’ te gebruiken bij de exploitatie van haar kinderspeelparadijs, hebben beëindigd. Redelijke uitleg van artikel 4.3 VSO houdt verder in dat het moet gaan om aan Optisport toe te rekenen gebruik van de naam van De Ballebak. Gezien het in artikel 6.2 VSO genoemde voorbeeld is daaronder mede begrepen gebruik door derden op de Facebook-pagina van Optisport. De in artikel 4.3 VSO neergelegde verplichting houdt dus in dat Optisport – daar waar het in haar macht ligt – per 1 oktober 2018 gebruik van de naam De Ballebak in relatie tot het door haar geëxploiteerde kinderspeelparadijs dient te staken of te doen staken.
4.5.
De VSO kent twee regimes voor het verbeuren van boetes bij overtreding van artikel 4.3 VSO, met als onderscheidend criterium of de overtreding al dan niet buiten de controle/invloed van Optisport valt. Redelijke uitleg van de artikelen 4.3, 6.1 en 6.2 VSO in onderling verband bezien houdt in dat artikel 6.1 VSO ziet op gebruik van de naam van De Ballebak door Optisport zelf, dat zij zelf volledig in de hand heeft. Dat leidt tot het verbeuren van een zonder ingebrekestelling opeisbare boete. Artikel 6.2 VSO ziet op ander aan Optisport toe te rekenen gebruik van de naam De Ballebak. Meer in het algemeen heeft de advocaat [NAAM]2.2 bedoelde mailwisseling over de naamswijziging van de Facebook-pagina te kennen gegeven dat van Optisport verwacht kon worden “
in redelijkheid alles gedaan te hebben om te voorkomen dat er op 1 oktober 2018 om 9.00 uur nog op Facebook de betreffende berichten niet meer zichtbaar zijn.”
Dat geldt in ieder geval daar waar Optisport afhankelijk is van derden om het in artikel 4.3 VSO neergelegde verbod van aan haar toe te rekenen gebruik van de naam De Ballebak te realiseren. Verder volgt uit de onder 2.2 bedoelde emailwisseling dat Optisport zich tegenover een claim inzake verbeurde boetes (in verband met wijziging van de naam van haar Facebook-pagina) kan beroepen op overmacht.
Vordering (i)
4.6.
Deze vordering ziet op het door De Ballebak gesteld verbeuren van boetes door Optisport omdat de naam De Ballebak op 1 oktober 2018 na 9.00 uur nog is gebruikt in de naam van de Facebook-pagina. Tot dat moment
moest
Optisport de naam De Ballebak gebruiken. In combinatie met het gegeven dat het zeven dagen kon duren alvorens Facebook een verzoek tot naamswijziging effectueerde, leverde dit een spanningsveld op voor Optisport, die voor het doorvoeren van de naamswijziging afhankelijk was van (medewerking van) Facebook. Nu Facebook de naamswijziging evengoed binnen een paar minuten kon hebben doorgevoerd, zou Optisport ingeval van een (ruim) voor 1 oktober 2018 gedane aanvraag het risico lopen van schending van de tot 1 oktober 2018, 9.00 uur geldende verplichting de naam De Ballebak te voeren. Uit de onder 2.2 bedoelde mailwisseling volgt dat partijen dit voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst hebben onderkend en dat ze er allebei van uitgingen dat het effectueren van een aanvraag tot naamswijziging een kwestie van een paar minuten zou zijn. Zij zijn niet tot een nadere regeling gekomen voor het moment waarop Optisport haar aanvraag tot naamswijziging zou indienen bij Facebook, zoals voorgesteld door Optisport. Hieruit volgt dat Optisport met haar onder 2.6 bedoelde aanvraag tot wijziging van de naam van haar Facebook-pagina heeft voldaan aan haar uit artikel 4.3 VSO voortvloeiende verplichting. Dat de aanvraag om 9.00 uur – en ook later die dag op 1 oktober 2018 – niet was verwerkt door Facebook, ligt buiten haar invloedssfeer. Optisport heeft dus niet op grond van artikel 6.1 VSO boetes verbeurd. Gesteld noch gebleken is dat is voldaan aan de voorwaarden voor het verbeuren van boetes op grond van artikel 6.2 VSO (het niet voldoen aan artikel 4.3 VSO na een ingebrekestelling met een redelijke termijn). Daarmee ontbreekt grond voor toewijzing van vordering (i).
Vordering (ii) en (iii)
4.7.
Vordering (ii) en (iii) zien op het gebruik van De Ballebak in de naam van de Facebook-pagina, nadat Optisport deze op 22 oktober 2018 op verzoek van Facebook had geactiveerd, zodat de naam kon worden gewijzigd. Hoewel Optisport degene is die het gebruik van de naam De Ballebak heeft bewerkstelligd door de Facebook-pagina te activeren, valt gebruik van de naam De Ballebak niet onder artikel 6.1 VSO. Optisport was namelijk op grond van de VSO gerechtigd haar Facebook-pagina onder een gewijzigde naam te blijven gebruiken. Zij was op grond van de VSO niet alleen verplicht, maar ook bevoegd om al het nodige te doen om de naamswijziging te effectueren. Zoals hiervoor is overwogen, was zij op dit punt – naar partijen ten tijde van het sluiten van de VSO wisten – afhankelijk van de medewerking van Facebook, die te kennen had gegeven dat de Facebook-pagina ‘live’ moest zijn om de naamswijziging te effectueren en dat het tot zeven dagen kon duren tot dit daadwerkelijk was doorgevoerd. Het onlosmakelijk aan het activeren van de Facebook-pagina verbonden gebruik van de naam De Ballebak vanaf 22 oktober 2018 was dus noodzakelijk om de naamswijziging te bewerkstelligen. Daarbij kon van Optisport worden gevergd dat zij – gelijk zij heeft gedaan – De Ballebak daarvan op de hoogte stelde en dat zij Facebook tot spoed maande. Uit de onder 2.12 en 2.14 weergegeven emailberichten volgt dat Optisport dat heeft gedaan. Daarmee heeft zij voldaan aan haar uit artikel 4.3 VSO voortvloeiende verplichting om – in geval van aan haar toe te rekenen gebruik van de naam De Ballebak, waarbij zij voor het staken daarvan afhankelijk was van (de medewerking van) derden – in redelijkheid alles te doen om te voorkomen dat De Ballebak nog werd gebruikt in de naam van haar Facebook-pagina. Het tot 6 december 2018 voortdurend gebruik van De Ballebak in de naam van de Facebook-pagina kan Optisport niet worden tegengeworpen, aangezien Facebook eiste dat zij de pagina ‘live’ hield om de aanvraag tot naamswijziging te effectueren en Optisport voortdurend heeft aangedrongen op spoedige uitvoering van haar aanvraag. Gesteld noch gebleken is dat Optisport enige invloed kan uitoefenen op de snelheid van handelen van Facebook, afgezien van – zoals zij heeft gedaan – aandringen op snelle uitvoering van haar aanvraag. Als Optisport is strijd met artikel 4.3 VSO heeft gehandeld – wat dus de vraag is, heeft zij niet op grond van artikel 6.2 VSO boetes verbeurd, omdat de onder 2.13 bedoelde ingebrekestelling van 22 oktober 2018, waarin Optisport is gesommeerd het gebruik van De Ballebak in de naam van haar Facebookpagina voor 17.00 uur van die dag te staken, geen redelijke termijn bevat. Zoals De Ballebak ook wist, kon Facebook er in normale omstandigheden zeven dagen over doen om de aanvraag te honoreren.
4.8.
Ook na 22 oktober 2018 heeft De Ballebak geen redelijke termijn gegeven aan Optisport, die zich bij eventuele overschrijding daarvan overigens met succes op overmacht kan beroepen zoals zij in deze procedure heeft gedaan. Uit de onder 2.12 en 2.14 bedoelde feiten en omstandigheden volgt dat het niet te wijten aan is de schuld van Optisport dat het van 22 oktober 2018 tot 6 december 2018 heeft geduurd tot de naamswijziging werd geëffectueerd. Voorts komt dit noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Optisport. Hier doet zich veeleer de door partijen bij het sluiten van de VSO voorziene situatie voor, van (voortdurend) gebruik van De Ballebak in de naam van de Facebook-pagina van Optisport buiten de invloedssfeer/de macht van Optisport. Vordering (ii) en (iii) moeten dus eveneens worden afgewezen.
Vordering (iv) en (v)
4.9.
Vordering (iv) en (v) zien op het gebruik van de naam De Ballebak, waarop de sommatie van De Ballebak in haar onder 2.16 bedoelde brief van 7 november 2018 ziet. Het gaat om (a) de Google-
streetview
foto van de locatie van het door Optisport geëxploiteerde kinderspeelparadijs, die ook (b) wordt getoond bij de Google bedrijfsaanduiding van Optisport onder de naam Avontura Zoetermeer, waarbij – zoals Optisport onweersproken heeft toegelicht – automatisch de oude
streetview
-foto’s met de naam De Ballebak op de gevel aan het adres is gekoppeld.
4.10.
Optisport merkt met juistheid op dat dit gebruik van de naam De Ballebak niet expliciet wordt benoemd in artikel 4.3 VSO. Zoals hiervoor is overwogen, bevat artikel 4.3 VSO echter een algeheel verbod van aan Optisport toe te rekenen gebruik van de naam van De Ballebak, dat zich ook uitstrekt tot gebruik door derden en gebruik waarbij De Ballebak afhankelijk is van derden om het te (doen) staken.
4.11.
Dit is gebruik van de naam van De Ballebak dat valt binnen de reikwijdte van artikel 4.3 en 6.2 VSO: Optisport kan eenvoudig via het digitale formulier een verzoek tot wijziging van de
streetview
afbeelding indienen (zie onder 2.18) en kan zelf de foto bij de Google-bedrijfsaanduiding veranderen (zie 2.19). Optisport is ook de enig bevoegde en daarmee de aangewezen (rechts)persoon om dit te verzoeken respectievelijk te veranderen. Daarmee heeft zij het gebruik van de naam De Ballebak op Google
streetview
en bij haar Google-bedrijfsaanduiding in de hand, zij het dat zij bij het wijzigen van de afbeelding op Google
streetview
afhankelijk is van Google om haar aanvraag daartoe te effectueren.
4.12.
Hieruit volgt dat Optisport gehouden was aan de sommatie in de brief van 7 november 2018 te voldoen en dat zij – na ommekomst van de bij deze ingebrekestelling gestelde termijn van 48 uur, dus op 10 november 2019 – op grond van artikel 6.2 VSO boetes verbeurt. Gesteld noch gebleken is dat het niet mogelijk was voor Optisport om binnen 48 uur wijziging van de Google-streetview afbeelding aan te vragen en de afbeelding bij haar Google-bedrijfsaanduiding te vervangen. Het verweer van Optisport over de (on)redelijkheid van de termijn, gaat over het doorvoeren door Google van de aanvraag tot vervanging van de Google-
streetview
afbeelding, niet op de door Optisport in te dienen aanvraag daartoe, die gezien de onder 2.18 bedoelde uitleg van Google betrekkelijk eenvoudig te realiseren is. Dat geldt ook voor het vervangen van de afbeelding bij de Google-bedrijfsaanduiding (zie onder 2.19).
4.13.
Nu vaststaat dat Optisport niet tijdig aan de sommatie heeft voldaan, heeft zij vanaf 10 november 2018 op grond van artikel 6.2 VSO boetes verbeurd, eerst € 25.000 en daarna € 1.000 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.
4.14.
De volgende vraag is of het beroep van Optisport op matiging van de verbeurde boetes tot nihil, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, opgaat. Voor matiging kan slechts grond zijn indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Dat brengt mee dat pas van de bevoegdheid daartoe gebruik mag worden gemaakt als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
4.15.
Met inachtneming van deze maatstaf honoreert de rechtbank het beroep op matiging tot het initiële boetebedrag van € 25.000. Zoals hiervoor is overwogen strekt het verbod ertoe iedere relatie tussen de naam De Ballebak en het door Optisport geëxploiteerde kinderspeelparadijs te verbreken en legt de VSO op Optisport de verplichting – daar waar het in haar macht ligt – per 1 oktober 2018 gebruik van de naam De Ballebak in relatie tot het door haar geëxploiteerde kinderspeelparadijs te staken en te doen staken. Onduidelijk is echter wat de werkelijke schade van De Ballebak is als gevolg van dit gebruik van de naam De Ballebak; de omstandigheid dat het tot 7 november 2018 heeft geduurd voor zij dit gebruik van de naam onderkende, doet vermoeden dat geen sprake is van omvangrijke schade, althans een schade die ongeveer gelijk is aan het volledige op grond van artikel 6.2 VSO verbeurde boetebedrag. De billijkheid eist dus in de gegeven omstandigheden matiging van de verbeurde boetes.
4.16.
Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd.
in reconventie
4.17.
De vordering in reconventie stuit af op de in artikel 7.7 VSO overeengekomen finale kwijting over en weer voor alle vorderingen ‘
uit welke hoofde dan ook
’. Hiermee hebben partijen een streep door alle openstaande vorderingen gezet, niet alleen die uit hoofde van de franchiseovereenkomst, zoals Optisport betoogt. Dit wordt bevestigd door artikel 7.1 VSO, waarin partijen hebben vastgelegd dat de VSO de volledige overeenkomst tussen partijen vormt en in de plaats van ‘
alle mogelijke voorafgaande overeenkomsten, regelingen, afspraken of verklaringen, waaronder ook de franchiseovereenkomst
.’
4.18.
Optisport wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, die tot een deze uitspraak worden begroot op €  € 461 (1 punt tarief 1).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Optisport tot betaling aan De Ballebak van € 25.000;
5.2.
compenseert de proceskosten in de zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;
in reconventie
5.3.
wijst de vordering af;
5.4.
veroordeelt Optisport in de proceskosten van De Ballebak, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 461;
in conventie en in reconventie
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2019.
Verg. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:PHR:1981:AG4158 (Haviltex).
Verg. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en HR 16 februari 2018, ECLI:HR:NL:2018:207.