ECLI:NL:RBAMS:2019:8686
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/674022 / KG ZA 19-1084 AB/MAH
Vonnis in kort geding van 20 november 2019
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 29 oktober 2019,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.C.A. Brand te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM
,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.C. Rijkhold Meesters te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente worden genoemd.
1
De procedure
Op de zitting van 6 november 2019 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte conclusie van eis in reconventie. Beide partijen hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de door de ander gevraagde voorzieningen en hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Op de zitting waren aanwezig:
- [eiseres] met mr. [NAAM]. F.H.J. van Schoonhoven
- aan de zijde van de Gemeente: [betrokkene 1] (medewerker erfpacht en uitgifte), [betrokkene 2] (omgevingsmanager projecten openbare ruimte) en mr. R. Verduijn (huisadvocaat), met mr. [NAAM].
2.	De feiten
2.1.
[eiseres] is eigenaar van de aangrenzende percelen [nummer] , [nummer] en [nummer] , met daarop bedrijfsruimten en woningen aan de [adres] te [woonplaats] . De percelen zijn sinds de jaren ’50 eigendom van haar familie. De Gemeente staat in het Kadaster geregistreerd als eigenaar van de voor de panden gelegen stroken grond met perceelnummers [nummer] , [nummer] , [nummer] en [nummer] . Zie onderstaande afbeelding.
Om privacy redenen is de afbeelding verwijderd.
2.2.
[eiseres] gebruikt een groot deel (strook A in de afbeelding) van perceel [nummer] als parkeerplaats en toegang tot de panden [adres] en een deel (strook B in de afbeelding) van percelen [nummer] , [nummer] en [nummer] als oprit om op perceel [nummer] te komen.
2.3.
Op de oprit staan - volgens [eiseres] sinds 2002 of 2003 - vier uitneembare rood-witte paaltjes, zoals hieronder afgebeeld. Het paaltje rechtsonder wordt hierna aangeduid als paaltje 4. Alleen [eiseres] en haar huurders beschikken over een sleutel om de paaltjes uit te nemen.
Om privacy redenen is de afbeelding verwijderd.
2.4.
In maart 2017 is de Gemeente een participatietraject gestart over de voorgenomen herinrichting van de [adres] en de [adres] .
2.5.
Op 17 augustus 2017 heeft [betrokkene 2] namens de Gemeente aan [eiseres] gemaild:
“Ik heb met u telefonisch contact gehad over het stukje openbare ruimte in de [adres] voor uw panden op de nummer [adres] . U gaf aan dat u voor deze locatie op basis van verjaring de grond wil toe eigenen. Zoals ik al aan heb gegeven in het telefoongesprek is het aan u om daar een juridische procedure voor op te starten.
Op dit moment is de gemeente Amsterdam nog eigenaar van de grond. Daarom zal dit stukje van de straat wel meegenomen bij de vernieuwing van de straat. De inrichting wordt hier niet veranderd, maar de materialen worden wel vernieuwd. Mocht u voordat wij gaan uitvoeren (…) eigenaar zijn geworden van de grond dan laten wij dit stukje in principe ongemoeid. (…)
Succes met de juridische procedure, ik hoor graag of het al dan niet gelukt is om eigenaar van dit stukje grond te worden.”
2.6.
Bij e-mail van 28 november 2017 heeft [eiseres] , verwijzend naar het telefoongesprek, aan [betrokkene 2] bericht geen toestemming te geven voor het verwijderen van de bestrating voor [adres] .
2.7.
Op 12 maart 2019 heeft (het dagelijks bestuur van Stadsdeel West namens) de Gemeente besloten de [adres] te herinrichten volgens het bij dat besluit gevoegde Definitief Ontwerp. Op de tekening bij het ontwerp
- lijkt strook A niet in de herinrichting betrokken
- is paaltje 4 verdwenen; de overige 3 paaltjes staan wel ingetekend.
2.8.
In een brief van 20 juni 2019 aan de bewoners van [adres] heeft de Gemeente geschreven:
- dat het grondig opknappen van de [adres] en de [adres] begin september 2019 zal starten
- dat de rood-witte paaltjes ter hoogte van [adres] illegaal zijn geplaatst en dat degene die deze heeft geplaatst drie weken de tijd krijgt om ze weg te halen en de bestrating in de oorspronkelijke staat terug te brengen, bij gebreke waarvan de Gemeente de paaltjes zal weghalen op kosten van degene die ze heeft geplaatst,
- dat is geconstateerd dat op strook A illegaal wordt geparkeerd; de Gemeente gaat tijdens de herinrichting het parkeren onmogelijk maken door bijvoorbeeld betonblokken te plaatsen of vaste palen te plaatsen of de op/afrit te verwijderen en een stoepband te plaatsen waardoor de op/afrit weer een stoep wordt.
2.9.
Ter zitting is namens de Gemeente verklaard dat er bij nader inzien geen stoepband komt, maar dat de opritband terugkomt, zodat strook A als openbare laad- en losplaats kan worden gebruikt, mocht de Gemeente besluiten dat toe te staan.
2.10.
Na diverse besprekingen tussen partijen heeft de advocaat [NAAM][eiseres] bij brief van 23 augustus 2019 aan de Gemeente geschreven, dat [eiseres] eigenaar is van strook A omdat zij en haar rechtsvoorgangers al jaren bezitter zijn in de zin van 3:107 Burgerlijk Wetboek (BW). Hij heeft de Gemeente aansprakelijk gesteld en gesommeerd dit eigendomsrecht te respecteren, mee te werken aan de notariële levering van het perceel aan [eiseres] , te verklaren dat de herinrichting het perceel niet zal aantasten en dat de ontsluiting naar de openbare weg wordt gegarandeerd. Bij brief van 10 september 2019 heeft de Gemeente de eigendomsaanspraken gemotiveerd afgewezen en ook overigens afwijzend gereageerd. In verdere correspondentie zijn partijen bij hun standpunten gebleven.
2.11.
In of na de zomer heeft de Gemeente paaltje 4 verwijderd.
2.12.
Op 16 oktober 2019 heeft de Gemeente aan de advocaat [NAAM][eiseres] geschreven dat de Gemeente
- op 28 oktober 2019 het perceel voor [adres] tijdelijk zal openbreken, zodat Liander op 29 oktober 2019 de gasleidingen kan vervangen;
- daarna het perceel zal herbestraten, de keerwanden en het hekwerk zal vervangen, de paaltjes zal verwijderen en afvoeren en de inritconstructie zal verwijderen.
2.13.
Op 28 oktober 2019 heeft de Gemeente geconstateerd dat twee puincontainers en een rolsteiger waren geplaatst op strook A. Zij heeft  dezelfde dag bij besluit tot spoedeisende bestuursdwang [eiseres] gelast de containers en steiger direct te verwijderen. [eiseres] heeft de containers en steiger verwijderd.
2.14.
de Gemeente heeft de werkzaamheden gestaakt op 29 oktober 2019, naar haar zeggen vanwege bedreiging van haar medewerkers en die van Liander door de partner van [eiseres] .
2.15.
Op 4 november 2019 heeft [eiseres] een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit tot spoedeisende bestuursdwang. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de containers en rolsteiger nodig waren voor werkzaamheden aan haar panden en dat deze niet op de weg stonden.
2.16.
Op 5 november 2019 heeft [eiseres] de Gemeente gedagvaard in een bodemprocedure waarin zij vordert voor recht te verklaren dat zij door bevrijdende verjaring eigenaar van strook A is geworden en erfdienstbaarheden (recht van weg, overpad, parkeren, om paaltjes te hebben op de huidige locaties) heeft verkregen ten laste van strook B.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres] vordert kort gezegd om, op straffe van dwangsommen, de Gemeente
- te verbieden werkzaamheden te verrichten in, op en/of aan stroken A en B, en
- te gebieden het verwijderde paaltje 4 terug te plaatsen,
of,
voorwaardelijk
, indien de werkzaamheden door de Gemeente al zijn aangevangen c.q. uitgevoerd:
- de Gemeente te gebieden om strook A en B terug te brengen in de oude toestand.
Daarnaast vordert [eiseres] veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, plus wettelijke rente.
3.2.
Daartoe stelt [eiseres] dat zij (of haar rechtsvoorganger) door bevrijdende verjaring eigenaar van strook A is geworden en een erfdienstbaarheid (recht van weg, overpad, parkeren, om paaltjes te hebben op de huidige locaties) heeft verkregen op strook B.
3.3.
De Gemeente voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
De Gemeente vordert kort gezegd, op straffe van dwangsommen:
- de ontruiming door [eiseres] van de stroken A en B, en
- [eiseres] te veroordelen zich en aan haar gelieerde personen te onthouden van
voor de werkzaamheden van de Gemeente hinderlijk gedrag, waaronder mede
begrepen het plaatsen van objecten op of aan de openbare weg ter plaatse
alsmede het aanspreken (laat staan bedreigen) van medewerkers van de
Gemeente en/of Liander.
Daarnaast vordert de Gemeente veroordeling van [eiseres] in de proces- en nakosten in reconventie.
4.2.
Daartoe stelt de Gemeente dat [eiseres] , om de werkzaamheden door de Gemeente fysiek onmogelijk te maken, op 22 of 23 oktober 2019 puincontainers heeft geplaatst en op 24 of 25 oktober 2019 een rolsteiger. Verder stelt de Gemeente dat iemand die zich uitgaf als de partner van [eiseres] op 29 oktober 2019 medewerkers van de Gemeente en (eerder al) van Liander heeft bedreigd met uitlatingen als “dat hij ze thuis zou komen opzoeken als de werkzaamheden zouden doorgaan”, waarop de Gemeente in verband met de veiligheid van haar werknemers de werkzaamheden direct heeft gestaakt.
4.3.
[eiseres] voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Aangezien de Gemeente de werkzaamheden waarmee zij volgens [eiseres] haar eigendomsrechten en erfdienstbaarheden schendt, zo spoedig mogelijk wil hervatten, heeft [eiseres] voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen.
5.2.
Die vorderingen kunnen in kort geding alleen worden toegewezen, als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter haar standpunt zal volgen en als van haar niet kan worden gevergd dat zij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
5.3.
[eiseres] beroept zich op bevrijdende verjaring zoals geregeld in de artikelen 3:105 BW jo. 3:306 BW en voor de erfdienstbaarheden ook in artikel 5:72 BW. Dat beroep kan slagen als komt vast te staan dat zij bezitter (als bedoeld in artikel 3:107 BW) was van strook A en van de erfdienstbaarheden ten laste van strook B op het moment dat de verjaring werd voltooid van de door de Gemeente in te stellen rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit. Die vordering verjaart twintig jaar na de inbezitneming.
5.4.
[eiseres] stelt dat het bezit van haar en haar rechtsvoorgangers al 85 jaar geleden is begonnen.. De langs de panden aan de [adres] gelegen percelen, waaronder strook A, zijn in 1934 door de Gemeente onteigend ten behoeve van een aan te leggen weg. De weg is er niet gekomen en de pandeigenaren hebben het gebruik van hun percelen voortgezet alsof ze niet onteigend waren. Zo zijn de percelen voor de nummers 36 en hoger in gebruik bij de pandeigenaren als tuin. [eiseres] en haar rechtsvoorgangers hebben het exclusief gebruik van stroken A en B voor parkeren en inrijden voortgezet. De Gemeente kon en kan de afgelopen 85 jaar uit deze en andere bezitsdaden, zoals bestrating en onderhoud van strook A, het plaatsen van het hekwerk rondom strook A, en de paaltjes waarvan alleen de gebruikers van [adres] de sleutel hebben, niet anders afleiden dan dat [eiseres] het bezit had.
5.5.
De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat deze daden voldoende zijn om te spreken van bezit door [eiseres] . Overigens heeft de Gemeente ook niet terug kunnen vinden dat de beweerde onteigening heeft plaatsgevonden; zij stelt zich op het standpunt dat zij eigenaar is en dat dit nooit anders is geweest. Dat de Gemeente in het verleden heeft goedgevonden dat de stroken A en B door de toen in de panden gevestigde supermarkt werden gebruikt om te laden en te lossen, doet daar niet aan af. [eiseres] heeft geen bezit, omdat de Gemeente nog altijd de feitelijke macht over de stroken A en B heeft: niet alleen de Gemeente kan de percelen betreden, maar dat kan en doet ook iedere willekeurige passant. De toegankelijkheid van de inrit is alleen beperkt voor voertuigen met meer dan twee wielen. Volgens de Gemeente heeft zij het hekwerk en de paaltjes geplaatst en niet [eiseres] ; ook heeft de Gemeente wel onderhoudswerk verricht aan de percelen. De Gemeente heeft bovendien verwezen naar het arrest van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 oktober 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4559. Daarin is uitvoerig gemotiveerd , dat in het algemeen bij onroerende zaken niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet-rechthebbende pleegt te worden aangenomen, en dat dit des te meer geldt bij stroken publieke grond: “Dat de gemeente niet optreedt tegen particulier gebruik van stroken als hier bedoeld mag daarom niet snel worden uitgelegd als een blijk van desinteresse van de gemeente voor haar eigendommen, ook niet als de gemeente gebruik gedoogt dat een particuliere eigenaar niet van zijn buurman zou dulden.”
5.6.
Het zal er in de bodemzaak om gaan of kan worden gesproken van openbaar en ondubbelzinnig bezit door [eiseres] en haar rechtsvoorgangers. Ondubbelzinnig in de zin dat [eiseres] en haar rechtsvoorgangers zich duidelijk als bezitters gedroegen en dat hun gebruik van de percelen niet slechts door de Gemeente werd gedoogd. Zoals overwogen in het aangehaalde arrest mag dat bij publieke grond niet te snel worden aangenomen. Gelet op wat partijen over en weer hebben aangevoerd is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot ondubbelzinnig bezit zal concluderen.
5.7.
Het is bovendien de vraag welk belang [eiseres] heeft bij de gevraagde ver- en geboden. De Gemeente is bij de herbestrating immers slechts van plan om, zonder de indeling te wijzigen, het materiaal te vervangen. Daarnaast heeft de Gemeente toegezegd de bestrating en het hek op te slaan en een en ander - als [eiseres] uiteindelijk door de rechter in het gelijk wordt gesteld - terug te zetten. Ten slotte is namens de Gemeente ter zitting verklaard dat men in beginsel (onder voorbehoud van goedkeuring door het bevoegd gezag) bereid is om laden en lossen op strook A en via strook B toe te staan, als [eiseres] daarvan de noodzaak aantoont in verband met bijvoorbeeld de verhuurbaarheid van haar bedrijfsruimten. Dat wordt dan wel een openbare laad- en losplaats zonder paaltjes. [eiseres] vreest dat de hele buurt daar dan komt laden en lossen, maar dat zal zo’n vaart niet lopen; aannemelijker is dat hoogstens ook de gebruikers van aangrenzende panden ervan gebruik zullen maken. Er is dus ook geen reden om bij wijze van voorlopige voorziening te gebieden om paaltje 4 terug te plaatsen. Het parkeren op strook A is geen punt van discussie meer, nu [eiseres] ter zitting heeft verklaard dat zij daar geen behoefte aan heeft en het ongewenst vindt dat haar huurders daar parkeren.
5.8.
[eiseres] heeft nog gesteld dat de bedrijfsruimte onverhuurbaar is zonder een eigen laad- en losplek met de vier paaltjes. Op dit moment is de bedrijfsruimte niet verhuurd, zij heeft een nieuwe kandidaat-huurder per 1 december 2019, maar die zal volgens haar zonder zo’n voorziening niet willen huren. Deze stelling overtuigt niet, nu [eiseres] aan elke huurder zal moeten vertellen dat er (nog) geen exclusieve laad- en losplek is, zolang daarover nog een bodemprocedure loopt.
5.9.
De conclusie is dat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd.
5.10.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten in conventie worden veroordeeld, zoals gevraagd door de Gemeente.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
De vordering tot ontruiming is niet toewijsbaar, aangezien [eiseres] de containers en steiger al heeft verwijderd en er geen grond is om te vrezen voor herhaling.
6.2.
[eiseres] heeft de door de Gemeente gestelde bedreiging betwist, althans aangevoerd dat het niet zo was bedoeld. Hoe dit ook zij, mede gezien de houding van [eiseres] op de zitting is er geen aanleiding om te vrezen voor bedreigingen van haar zijde in de toekomst. Er mag van worden uitgegaan dat [eiseres] dit vonnis zal respecteren. Het is dan ook niet wenselijk om voorzieningen te treffen die alleen maar olie op het vuur kunnen gooien.
6.3.
de Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Vanwege de samenhang met de vordering in conventie zullen die kosten worden begroot op nihil.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie:
7.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
7.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op
– € 639,00 aan griffierecht en
– € 980,00 aan salaris advocaat;
7.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt;
7.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
7.5.
weigert de gevraagde voorzieningen;
7.6.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op nihil;
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2019.
type:  mah
coll: MvG