ECLI:NL:GHSHE:2018:2348
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.202.685/01
arrest van 5 juni 2018
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A. Smeekes te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J. van Boekel te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/312827 / HA ZA 16-170 gewezen vonnis van 21 september 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 19 december 2017 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van 24 april 2018.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)  [geïntimeerde] is geboren op [geboortedatum] 1989. In 2005 woonde [geïntimeerde] niet meer thuis bij (één van) haar ouders, maar woonde zij in het Orthopedisch Centrum Brabant te [vestigingsplaats] , een instelling voor begeleid wonen.
b) [appellante] is de partner van de vader van [geïntimeerde] (en wordt in het dossier ook wel aangeduid als de stiefmoeder van [geïntimeerde] ).
c)  In 2005 heeft [geïntimeerde] een bankrekening bij de ABN AMRO bank met rekeningnummer [rekeningnummer] geopend (hierna: de bankrekening). [geïntimeerde] is daarbij met [appellante] overeengekomen dat [appellante] het beheer zou voeren over de bankrekening. Dit beheer hield feitelijk in dat [appellante] de (enige) bankpas van de bankrekening onder zich had en dat [appellante] op verzoek van [geïntimeerde] met de bankpas (1) geldopnames bij geldautomaten ten behoeve van [geïntimeerde] zou doen dan wel dat zij (2)  pinbetalingen in winkels zou doen voor aankopen ten behoeve van [geïntimeerde] . De bankafschriften werden naar het woonadres van [appellante] verzonden.
d)  In de periode van 30 juni 2005 tot en met 28 februari 2013 heeft [appellante] ten laste van de bankrekening voor een bedrag van € 10.071,74 aan pinbetalingen verricht met de bankpas van [geïntimeerde] (hierna: de pinbetalingen).  In diezelfde periode heeft [appellante] ten laste van de bankrekening via geldautomaten een bedrag van € 29.872,00 opgenomen met de bankpas van [geïntimeerde] (hierna: de geldopnames).
e)  [geïntimeerde] woonde in de periode van 30 juni 2005 tot en met 28 februari 2013 in verschillende instellingen voor begeleid wonen.
f)  [geïntimeerde] heeft kort na 28 februari 2013 een andere bankrekening geopend.
g)  Bij brief van 10 juli 2013 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellante] geschreven (cva, prod. 1):
In maart 2013 kwam ik erachter dat u geld van mijn bankrekening heeft gebruikt voor privé doeleinden. U heeft zich mijns inziens niet aan de gemaakte afspraken gehouden en zich dan ook niet als goed beheerder betaamd.
Ik vorder dit bedrag en stel u bij dezen aansprakelijk voor de schade. Ik schat het schadebedrag nu op € 11.838,69. Dat kan echter nog veranderen.
h)  Bij brief van 5 augustus 2013 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] het volgende geschreven (inl. dagv., prod. 2):
Om haar moverende redenen heeft cliënte te kennen gegeven u een laatste aanbod te doen om alsnog een procedure te voorkomen.
Cliënte stelt u een laatste maal in de gelegenheid om uiterlijk binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief uw aansprakelijkheid te erkennen.
Daarnaast dient u binnen deze termijn een voorschotbedrag van € 11.838,69 (…) te voldoen onder vermelding van [geïntimeerde] / [appellante] (…) ter zake de jaren 2011, 2012 en 2013.
i. i)  Bij brief van 30 augustus 2013 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] het volgende geschreven (inl. dagv., prod. 3):
(…) Thans is gebleken dat in de afgelopen jaren een bedrag van (tenminste) € 33.894,82 door u is onttrokken aan het vermogen van cliënte.
Ik verzoek   - en voor zover noodzakelijk sommeer -  u om binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief een voorschotbedrag van € 33.894,82 (…) te voldoen (…).
j)  [appellante] heeft erkend dat zij een deel van de pinbetalingen heeft gedaan voor aankopen ten behoeve van zichzelf. Om die reden heeft zij aangeboden om het gehele bedrag van
€ 10.071,74 aan [geïntimeerde] te vergoeden. Dit bedrag is door [appellante] inmiddels geheel betaald.
6.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] , na eisvermindering ter comparitie na antwoord in eerste aanleg:
- om voor recht te verklaren dat [appellante] tekort is geschoten in de uitoefening van haar taken en om te bepalen dat zij de gelden die zij heeft besteed moet terugbetalen aan [geïntimeerde] ;
- om [appellante] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 10.071,74;
- om [appellante] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 29.872,00;
- om voor recht te verklaren dat de reeds betaalde bedragen eerst in mindering strekken op de kosten, dan op de rente en eerst daarna op de hoofdsom zulks conform het bepaalde in artikel 6:44 BW;
- vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De pinbetalingen en geldopnames die [appellante] heeft gedaan, zijn niet afgedragen dan wel ten goede gekomen aan [geïntimeerde] . Daarmee heeft [appellante] gehandeld in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraken omtrent het beheer van de bankrekening door [appellante] . [geïntimeerde] heeft hierdoor schade geleden die bestaat uit het totaalbedrag van de pinbetalingen en geldopnames.
6.2.3.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.4.
In het beroepen vonnis heeft de rechtbank:
- voor recht verklaard dat [appellante] tekort is geschoten in de uitoefening van haar taken en dat zij de aan de bankrekening onttrokken gelden moet terugbetalen aan [geïntimeerde] ;
- voor recht verklaard dat de reeds door [appellante] betaalde bedragen eerst in mindering strekken op de kosten, dan op de rente en dan op de hoofdsom;
- [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 39.943,74, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2016 alsmede tot betaling van het bedrag van € 1.158,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
- de proceskosten gecompenseerd en [appellante] veroordeeld tot betaling van de na het vonnis voor [geïntimeerde] ontstane kosten.
6.3.
[appellante] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .
6.4.
Grief 1 is gericht tegen de vaststelling van een aantal feiten door de rechtbank in het beroepen vonnis. Het hof stelt, voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, de feiten opnieuw vast. Deze grief behoeft om die reden geen afzonderlijke bespreking.
6.5.
Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.1) dat [appellante] als zaakwaarnemer voor [geïntimeerde] is opgetreden met betrekking tot de financiën van [geïntimeerde] en dat zij op die grond verplicht is tot het afleggen van rekening en verantwoording. Deze grief slaagt. Tussen partijen staat vast dat [appellante] op grond van een daartoe strekkende afspraak met [geïntimeerde] het beheer heeft gevoerd over de bankrekening van [geïntimeerde] . Daarmee is er geen sprake van zaakwaarneming, voor welke rechtsfiguur immers kenmerkend  is dat iemand zich op redelijke grond inlaat met de behartiging van de belangen van een ander zonder daartoe de bevoegdheid aan een rechtshandeling (of de wet) te ontlenen (art. 6:198 BW).
6.6.1.
Met grief 3 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte het beroep op verjaring heeft verworpen ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van de pinbetalingen en geldopnames die [appellante] heeft gedaan in de periode tot 30 augustus 2008. Volgens [appellante] werden de pinbetalingen en de geldopnames op verzoek en ten behoeve van [geïntimeerde] gedaan, zodat [geïntimeerde] van die transacties op de hoogte was. De verjaringstermijn van de vordering tot terugbetaling begon daarmee, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellante] op dit punt, telkens op het moment dat [appellante] een transactie ten laste van de bankrekening van [geïntimeerde] deed. Volgens [appellante] is zij bij brief van 30 augustus 2013 voor het eerst gesommeerd om geldopnames en pinbetalingen aan [geïntimeerde] te vergoeden, zodat door die brief voor het eerst de vordering is gestuit.  Aangezien de verjaringstermijn voor vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad vijf jaar bedraagt, was op dat moment de vordering ter zake van de transacties die voor 30 augustus 2008 waren gedaan, verjaard.
6.6.2.
Deze grief faalt. Het is nu juist de stelling van [geïntimeerde] en haar verwijt aan [appellante] dat de pinbetalingen en geldopnames die in de periode 2005 - 2013 ten laste van de bankrekening door [appellante] zijn gedaan, alleen ten behoeve van [appellante] zelf zijn gedaan zonder medeweten van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] hier pas in februari 2013 mee bekend is geraakt.
Tussen partijen staat vast dat tot en met februari 2013 de bankafschriften betreffende de bankrekening werden verzonden naar het adres van [appellante] . [appellante] heeft niet gesteld, en ook overigens is niet gebleken, dat [geïntimeerde] door [appellante] werd geïnformeerd over het verloop van het saldo van de bankrekening en de transacties die ten laste van de bankrekening werden gedaan. [appellante] heeft daarmee onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] op de hoogte was dan wel had kunnen zijn van transacties die [appellante] ten laste van de bankrekening deed telkens op het moment dat die transacties werden gedaan.
Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat [geïntimeerde] pas rond 1 maart 2013, nadat zij zelf bij de bank de bankafschriften had opgevraagd, bekend is geraakt met de transacties die [appellante] voor zichzelf had verricht. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW is de termijn voor verjaring toen pas gaan lopen, zodat deze op 30 augustus 2013 nog niet was verjaard.
6.7.1.
Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] heeft erkend dat zij de pinbetalingen dient te vergoeden en dat de vordering tot betaling van € 10.071,74 kan worden toegewezen omdat [appellante] geen rechtsgevolgen heeft verbonden aan het feit dat zij al bezig is met de terugbetaling van dit bedrag.
Volgens [appellante] heeft zij niet erkend dat zij het gehele bedrag aan pinbetalingen verschuldigd is, maar heeft zij toegezegd het gehele bedrag van € 10.071,74 aan [geïntimeerde] te vergoeden, omdat niet meer is vast te stellen welke pinbetalingen aan haar ten goede zijn gekomen en welke ten behoeve van [geïntimeerde] zijn gedaan. Hieromtrent geldt het volgende.
6.7.2.
Vast staat dat [appellante] zich bereid heeft verklaard om het gehele bedrag van
€ 10.071,74 ter zake van de pinbetalingen aan [geïntimeerde] te vergoeden en dat zij in zoverre geen verweer voert tegen dit onderdeel van de vordering. In zoverre is het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.4.) juist dat [appellante] heeft erkend dat de pinbetalingen deels aan haar ten goede zijn gekomen en dat zij tevens heeft erkend het gehele bedrag aan [geïntimeerde] te voldoen omdat niet meer is vast te stellen welke pinbetalingen ten behoeve van [geïntimeerde] zijn gedaan en welke aan [appellante] ten goede zijn gekomen. In zoverre faalt de grief.
6.7.3.
Volgens [appellante] voegt ten aanzien van dit onderdeel van de vordering een procedure niets toe, omdat zij heeft erkend dat zij het bedrag van € 10.071,74 aan [geïntimeerde] moet vergoeden en omdat zij voorafgaand aan de procedure al was begonnen met het in termijnen aflossen van deze schuld, zodat binnen afzienbare tijd de schuld geheel zal zijn voldaan (cva, 34). Op het moment dat de procedure werd gestart resteerde er nog een te betalen bedrag van € 4.121,74. Ter gelegenheid van de comparitie ten overstaan van het hof heeft [appellante] gesteld dat zij inmiddels het volledige bedrag heeft afgelost. Volgens [appellante] dient met de aflossingen rekening te worden gehouden en moet de vordering tot betaling van de proceskosten worden afgewezen, omdat die kosten onnodig zijn gemaakt. Omdat [appellante] heeft aangewezen ter delging van welke schuld deze betalingen zijn gedaan, mogen ze niet in mindering worden gebracht op de rente en kosten over de andere door [geïntimeerde] gestelde (en door [appellante] betwiste) vordering.
6.7.4.
Tussen partijen staat vast dat [appellante] , terstond nadat zij door [geïntimeerde] werd aangesproken tot terugbetaling van de opgenomen gelden, heeft toegezegd dat zij het bedrag van € 10.071,74 zou voldoen en dat zij ook een aanvang heeft gemaakt met de betaling in termijnen van deze schuld. De betalingen die [appellante] aldus heeft gedaan, dienen in mindering te worden gebracht op de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] . In zoverre is het gevorderde bedrag van € 10.071,74 niet in zijn geheel toewijsbaar en slaagt grief 4. In hoeverre de betalingen in mindering moeten worden gebracht op de hoofdsom dan wel op de rente en de kosten, zal het hof bij de bespreking van grief 10 beoordelen.
6.8.
Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.6.) dat op [appellante] een verplichting rustte tot het afleggen van rekening en verantwoording. Bij de behandeling van deze grief heeft [appellante] geen belang. Door [geïntimeerde] zijn geen rechtsgevolgen verbonden aan haar stelling dat [appellante] volgens haar verplicht was om rekening en verantwoording af te leggen over het door haar gevoerde beheer. In het bijzonder heeft [geïntimeerde] op dit punt geen vordering jegens [appellante] ingesteld, zodat het slagen van deze grief niet leidt tot een wijziging van het dictum van de rechtbank op dit punt. Het hof merkt daarbij op dat de gevorderde verklaring voor recht dat [appellante] tekort is geschoten in de uitoefening van haar taken, gezien de formulering van die vordering, slechts betrekking heeft op de (gestelde) onrechtmatige onttrekkingen en niet op een eventuele verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording. Ook ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht heeft [geïntimeerde] geen belang bij de behandeling van deze grief.
6.9.1.
Met grief 6 betoogt [appellante] primair dat de rechtbank de regels omtrent stelplicht en bewijslast verkeerd heeft toegepast. Omdat [geïntimeerde] stelt dat [appellante] onrechtmatig gelden aan haar bankrekening heeft onttrokken en daarop haar vordering jegens [appellante] baseert, rust de bewijslast van die stelling op [geïntimeerde] , aldus [appellante] . Ten onrechte heeft de rechtbank om die reden, zo begrijpt het hof deze grief, geoordeeld dat [appellante] de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende feitelijk heeft betwist. Subsidiair stelt [appellante] in de toelichting op deze grief dat de rechtbank [appellante] ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat de geldopnames plaatsvonden op verzoek van [geïntimeerde] en dat de opgenomen bedragen ook allen aan [geïntimeerde] zijn overhandigd.
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
6.9.2.
Aan haar vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellante] op grond van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding bevoegd was om ten behoeve van [geïntimeerde] pinbetalingen en geldopnames te doen. [geïntimeerde] heeft echter in strijd met de tussen hen gemaakte afspraken pinbetalingen en geldopnames gedaan ten behoeve van zichzelf. Deze betalingen zijn derhalve niet afgedragen aan dan wel ten goede gekomen aan [geïntimeerde] , zodat [geïntimeerde] thans voor het bedrag van die onttrekkingen een vordering heeft op [appellante] .
[appellante] heeft niet betwist dat zij op grond van de rechtsverhouding tot [geïntimeerde] slechts bevoegd was om pinbetalingen en geldopnames ten behoeve van [geïntimeerde] te doen. Zij heeft evenmin betwist dat zij de door [geïntimeerde] gestelde geldopnames voor het totaalbedrag van € 29.872,-- heeft gedaan, al dan niet in aanwezigheid van [geïntimeerde] . Volgens [appellante] heeft zij alle geldopnames die zij heeft gedaan aan [geïntimeerde] afgedragen, zodat [geïntimeerde] ter zake van die geldopnames in het geheel geen vordering op [appellante] heeft.
Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv. ter zake van de bewijslastverdeling, rust op [appellante] de bewijslast van de door haar (in het kader van het bevrijdend verweer) aangedragen stelling dat zij alle geldopnames aan [geïntimeerde] heeft afgedragen. Het hof zal [appellante] tot het bewijs van die stelling toelaten.
Het hof gaat er vanuit dat [appellante] het bewijs (mede) wil leveren door het horen van getuigen en zal daartoe een getuigenverhoor gelasten.
6.10.
Grief 9 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet wordt toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat zij naast de (erkende) betalingen voor (op het moment van het wijzen van het beroepen vonnis) een bedrag van € 4.750,00 ook een bedrag van in totaal € 1.200,00 aan [geïntimeerde] heeft voldaan ter aflossing van de schuld van € 10.071,74. Zij heeft daartoe gesteld dat zij een aantal contante betalingen aan [geïntimeerde] heeft gedaan voor in totaal een bedrag van € 1.200,00, waaronder een betaling van € 250,00 begin juli 2013 en een betaling van € 400,00 door de vader van [geïntimeerde] op 16 juli 2013. Op grond van artikel 166 Rv. dient [appellante] in de gelegenheid te worden gesteld om door middel van getuigen op dit punt bewijs van haar stellingen te leveren. Het hof zal [appellante] daarom alsnog toelaten om bewijs door getuigen te leveren van haar stelling dat zij (naast de erkende betalingen van -thans- € 10.071,74,00) een bedrag van
€ 1.200,00 in contanten aan [geïntimeerde] heeft betaald ter voldoening van de vordering van [geïntimeerde] .
6.11.
Het hof zal de behandeling van de grieven 7,  8, 10, 11, 12 en 13 aanhouden tot na de bewijslevering.
6.12.
Het hof ziet aanleiding om voorafgaand aan het getuigenverhoor ten overstaan van de raadsheer-commissaris een comparitie van partijen te gelasten voor het beproeven van een minnelijke regeling. Reden daarvoor is dat onderhavige procedure strekt tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden door onrechtmatige onttrekkingen door [appellante] . Het is niet uitgesloten dat ook na het horen van getuigen de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, maar dat zij op grond van artikel 6:97 BW zal moeten worden geschat.
7
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. J.J. Verhoeven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rechtsoverweging 6.12 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 19 juni 2018 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
laat [appellante] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de geldopnames die zij heeft gedaan met de pinpas van [geïntimeerde] , aan [geïntimeerde] zijn afgedragen dan wel aan [geïntimeerde] ten goede zijn gekomen;
laat [appellante] toe tot het bewijs van haar stelling dat [appellante] zelf dan wel derden tot een bedrag van € 1.200,00 contante betalingen aan [geïntimeerde] heeft dan wel hebben gedaan die strekten ter aflossing van de schuld van [appellante] aan [geïntimeerde] ;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr.  J.J. Verhoeven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze nog te bepalen datum;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, E.H. Schulten en P.S. Kamminga op 5 juni 2018.
griffier					rolraadsheer