ECLI:NL:RBOBR:2020:1306
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 20/402
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 februari 2020 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeksters] B.V., te [vestigingsplaats] , verzoekster
(gemachtigden: mr. D.A.C. Janssen en mr. T.N. Bakkers),
en
de burgemeester van de gemeente 's-Hertogenbosch, de burgemeester
(gemachtigde: mr. P.W.G. Christophe).
Procesverloop
Bij besluit van 6 januari 2020 (het primaire besluit) heeft de burgemeester besloten om de aan verzoekster verleende Drank- en Horecavergunning en exploitatievergunning voor de inrichting [naam] , gevestigd aan de [adres] (de inrichting), in te trekken.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Op 3 februari 2020 heeft de burgemeester nadere stukken ingediend.
Op 18 februari 2020 heeft verzoekster een aanvullend bezwaarschrift met producties ingediend.
Op 19 februari 2020 heeft de burgemeester een aantal stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2020. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en haar middellijke bestuurder [naam] . De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ook was voor de burgemeester [naam] als informant aanwezig.
Het dictum van deze uitspraak is door de griffier aan partijen telefonisch medegedeeld op 20 februari 2020 om omstreeks 14.00 uur.
Overwegingen
Feiten
1. De burgemeester heeft op 1 juni 2011 aan verzoekster voor de inrichting een Drank-  en Horecawetvergunning, een exploitatievergunning en een terrasvergunning verleend. Op 28 november 2014 heeft de burgemeester aan verzoekster ook een weekendontheffing voor de inrichting verleend.
2. De burgemeester heeft op 2 december 2019 aan verzoekster laten weten dat hij  voornemens is om de Drank- en Horecawetvergunning en de exploitatievergunning voor de inrichting in te trekken.
3. Verzoeksters bestuurder en gemachtigde hebben elk bij afzonderlijke brieven van 13 december 2019 laten weten wat verzoekster hiervan vindt.
4. De burgemeester heeft vervolgens het bestreden besluit genomen.
Het standpunt van de burgemeester
5. Gelet op het bestreden besluit en het verhandelde op de zitting, heeft de burgemeester de intrekking van Horeca- en Drankvergunning gebaseerd op artikel 31, eerste lid en onder c, van de Drank- en Horecawet (DHW) en, in het kielzog daarvan, de intrekking van de exploitatievergunning op artikel 2.7, tweede lid en onder c, van de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017. Daarbij heeft de burgemeester de volgende in het bestreden besluit vermelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen (waar voor “u” verzoekster en voor “horecabedrijf” de inrichting moet worden gelezen):
"Constatering 27 oktober 2019
Op zondag 27 oktober 2019 omstreeks 01.25 uur bevonden daartoe aangewezen toezichthouders zich voor een controle in uw horecabedrijf. Geconstateerd werd dat een jongen die niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt, sterk en zwak alcoholhoudende drank bestelde. Deze bestelling heeft hij vervolgens afgerekend. Hij ontving de gevraagde dranken en nam deze mee. Hieruit bleek dat er directe verstrekking heeft plaatsgevonden.
De jongen en een van zijn vrienden voor wie één van de gekochte consumpties was, zijn vervolgens door de toezichthouders gehoord. Zij verklaarden de leeftijden van 16 en 17 jaar te hebben, en zijn daarmee minderjarig.  Daarnaast verklaarden zij, onafhankelijk van elkaar, dat zij sterkt alcoholische drank aan het nuttigen waren.
Gedurende deze controle is tevens door een toezichthouder gezien dat twee andere jongens in de rij stonden om dranken te bestellen bij de bar in het horecabedrijf. Geconstateerd werd vervolgens dat zij met hun identiteitsbewijs  iets wits naar binnen schoven en hun heus afveegden. Dit leek voor de toezichthouder alsof zij iets aan het snuiven waren. Enige tijd later is geconstateerd dat de ogen van deze jongens vergroot waren en hun kaken raar bewogen. Dit leek voor de toezichthouder alsof zij drugs hadden gebruikt. In verband met de overtreding op schenken aan minderjarigen is hier verder niet door de toezichthouder op in gegaan.
Eerdere constateringen
Constatering 10 juni 2013
Op 10 juni 2013 is met u een waarschuwingsgesprek gevoerd ten aanzien van incidenten tijdens de carnaval 2013 waarbij minderjarigen in het horecabedrijf alcoholhoudende dranken hebben gedronken. Wegens geen concreet bewijs is er geen boete opgelegd. Wel is u nadrukkelijk verzocht te voorkomen dat er alcoholhoudende dranken worden geschonken aan minderjarigen.
Overtreding 21 juni 2014
Uit een rapportage van een daartoe aangewezen toezichthouder blijk dat op 21 juni 2014 omstreeks 23.57 uur versterkte muziek ten gehore werd gebracht en tegelijkertijd de toegangsdeur van uw horecabedrijf geopend was. Hierbij was geen sprake van onmiddellijk naar binnen of buiten lopen van bezoekers of vervoer van goederen. Dit is een overtreding van de vergunningvoorschriften van uw exploitatievergunning. Om deze reden is op 5 augustus 2014 aan u een schriftelijke waarschuwing verzonden.
Overtreding 10 augustus 2014
Uit een politierapportage blijkt dat op 10 augustus 2014 omstreeks 04.10 uur sprake was van geluidsoverlast. Daarnaast was er geen leidinggevende aanwezig terwijl uw horecabedrijf was geopend voor publiek. Uit de rapportage blijkt verder dat de sluitingstijd werd overtreden en de aanwezige medewerkers onder invloed waren van alcohol. Deze medewerkers konden vervolgens ook geen afschrift van uw vergunningen overleggen. Ten slotte lag terrasmeubilair op de openbare weg. Op 18 augustus 2014 is daarom aan u een officiële waarschuwing verzonden ten aanzien van deze diverse overtredingen. U bent in deze brief tevens gewezen op het feit dat dit soort overtredingen meewegen in de toets ten aanzien van uw levensgedrag.
Constatering 29/30 november 2014
Uit een politierapportage blijkt dat in de nacht van 29 op 30 november 2014 een minderjarige bezoeker aan de politie heeft verklaard dat hij meerdere (zwak) alcoholische dranken heeft genuttigd in uw horecabedrijf. Naar aanleiding van deze rapportage, waar geen directe overtreding is geconstateerd door een daartoe aangewezen toezichthouder, is op 4 december 2014 aan u een schriftelijke waarschuwing verzonden. U bent met klem verzocht zorg te dragen dat minderjarigen geen alcohol nuttigen in uw horecabedrijf.
Constatering 21 maart 2015
Uit een rapportage blijkt dat op zaterdag 21 maart 201.5 tussen 0.30 en: 01:30 uur in uw horecabedrijf vermoedelijk sprake was van het (door)verstrekken van alcohol aan minderjarigen. Uit waarnemingen van de toezichthouder bleek dat uw systeem om door middel van stempels de leeftijd te controleren van personen die bestellingen deden niet altijd accuraat is aangezien op veel moment het personeel niet vraagt of kijkt naar de stempels. Dit vermoeden is met u per brief van 7 mei 2015 gedeeld. Hierin is u verzocht te voorkomen alcoholhoudende dranken te verstrekken aan minderjarigen.
Overtreding 18/19 april 2015
Uit een rapportage van een daartoe aangewezen toezichthouder blijkt dat in de nacht van 18 op 19 april 2015 minderjarige bezoekers in uw horecabedrijf hebben verklaard (zwak) alcoholische dranken te hebben genuttigd. Om déze reden bent u per brief van 30 juni 2015 uitgenodigd voor een gesprek.  Dit omdat u hier bij brief 4 december 2014 en 6 mei 2015 herhaaldelijk en met klem bent verzocht beter zorg te dragen dat dit soort overtredingen niet gebeuren.
Overtreding 2 april 2017
Op 2 april 2017 is omstreeks 01.00-01.25 uur door een daartoe aangewezen toezichthouder geconstateerd dat er alcoholhoudende drank werd verstrekt aan een minderjarige. Nu u ten aanzien van deze overtreding meerdere waarschuwingen hebt ontvangen, gesprekken met u zijn aangegaan en zienswijzen zijn ingediend, is aan u op 19 mei 2017 een bestuurlijke boete opgelegd.
Constatering 4/5 november 2017
Van daartoe aangewezen toezichthouders heb ik een rapportage ontvangen waaruit blijk dat in de nacht van 4 op 5 november 2017 in uw horecabedrijf mogelijk alcohol is verkocht dan wel verstrekt aan minderjarigen. Ten aanzien van deze constatering is er opnieuw aan u per brief van 12 december 2017 dringend verzocht om uw verantwoordelijkheid als exploitant te nemen, maatregelen te treffen en toe te zien dat er in uw horecabedrijf geen alcohol wordt verstrekt aan minderjarigen.
Overtreding 21 april 2019
Op 21 april 2019 omstreeks 01.45 uur is door daartoe aangewezen toezichthouders geconstateerd dat er alcoholische drank aan een minderjarige is verstrekt. Om deze reden is per brief van 8 juli 2019 aan u een bestuurlijke boete opgelegd.
Overtredingen 11 november 2019
Op 11 november 2019, gedurende de opening van het carnavalsseizoen, hebben de politie en daartoe aangewezen toezichthouders bij uw horecabedrijf overtredingen geconstateerd en direct handhavend opgetreden door middel van het opleggen van een last tot bestuursdwang. Omstreeks 20.00 uur was het zo druk op uw terras en in uw horecabedrijf dat de bezoekers in de verdrukking kwamen. Hierdoor heeft de politie uw terras en horecabedrijf ontruimd. Op besluit van daartoe aangewezen toezichthouders zijn afspraken gemaakt waarna uw horecabedrijf weer open mocht. Helaas ontstond er omstreeks 20.45 uur opnieuw eenzelfde gevaarlijke situatie.
Daarnaast bleek dat uw verantwoordelijk personeel de bevelen van de toezichthouders niet hebben opgevolgd. Zowel niet van de politie, als ook van toezichthouders van de gemeente. De eis dat er een tweede portier aan de deur moest komen te staan en dat deze voldoet aan de wet- en regelgeving is niet juist en conform de afspraak opgevolgd.
Ten slotte is geconstateerd dat meerdere vergunningsvoorschriften op 11 november 2019 zijn overtreden. Bij brief van 15 november 2019 is aan u het besluit en de motivering van de bestuursdwang toegekomen."
Karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening
6. Uitgangspunt van de wet is dat het instellen van bezwaar de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht, ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel staat dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de uitspraak op zijn bezwaar niet kan afwachten en die een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de beslissing op het bezwaar. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium op het eventuele beroep beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
Als sprake is van onverwijlde spoed, zal de voorzieningenrechter kijken of een – zoals gezegd voorlopig – oordeel is te geven over de vraag of het besluit rechtmatig is.
Onverwijlde spoed?
7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van onverwijlde spoed. Gevolg van het besluit is immers dat de inrichting feitelijk gesloten is en dat aannemelijk is dat de sluiting, mede met de carnaval voor de deur, vergaande financiële gevolgen voor verzoekster heeft. De burgemeester heeft overigens een en ander niet bestreden.
Voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit
8. De voorzieningenrechter gaat eerst in op het betoog van verzoekster dat de burgemeester met het bestreden besluit handelt in strijd met de Uitvoeringsregels Handhaving Drank- en Horeca ’s-Hertogenbosch 2013 (hierna: Uitvoeringsregels).
9. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat de Uitvoeringsregels in dit geval niet van toepassing zijn omdat de vergunningen zijn ingetrokken op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef, onder c van de DHW. Hij heeft in de eerste plaats erop gewezen dat dat artikelonderdeel dwingendrechtelijk van aard is en dat hij daarom gehouden was om de vergunningen in te trekken. In de tweede plaats heeft de burgemeester naar voren gebracht dat de Uitvoeringsregels ook niet kunnen worden opgevat als beleidsregels ter invulling van de beoordelingsruimte die hij heeft ten aanzien van de feiten die aan artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c van de DHW ten grondslag liggen.
10. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
11. Ingevolge artikel 20, eerste lid, eerste volzin, van de DWH is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.
Ingevolge artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHW wordt een vergunning door de burgemeester ingetrokken, indien zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid;
In de Uitvoeringsregels is onder meer het volgende opgenomen:
"2.12 Verstrekken alcohol aan jongeren / overtreding leeftijdsgrenzen
1. Bestuurlijke boete
2. (Hogere) bestuurlijke boete
3. (Hogere) bestuurlijke boete
4. Intrekking vergunningen
Verjaringstermijn: 2 jaar
Toelichting:
Het niet naleven van de leeftijdsgrenzen voor verstrekken van alcohol zoals vastgelegd in artikel 20 DHW, is een ernstig feit. Het verstrekken van alcohol aan jeugdigen moet zonder meer worden voorkomen. Het vormt één van de kernbepalingen van de wet.
Maatschappelijk en politiek wordt schenken aan jongeren dan ook als een ernstig delict gezien. In artikel 252 van het WSr wordt het ‘dronken maken’ van een kind strafbaar gesteld en gekwalificeerd als een misdrijf tegen de zedelijkheid. De sanctie kan zelfs gevangenisstraf en ontzetting uit beroep behelzen.
Gelet op de aard en de ernst van de overtreding en de al vaker aangehaalde bijzondere verantwoordelijkheid van leidinggevenden in de horeca is gekozen van een stringente aanpak. De eerste keer volgt een bestuurlijke boete. De tweede keer volgt een (hogere) bestuurlijke boete. De derde keer wordt voor de laatste maal gesanctioneerd met een boete. De hoogte van de boetes worden op landelijk niveaubepaald en zijn (thans) vastgelegd in het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet. Bij een vierde overtreding binnen 2 jaar volgt intrekking van de vergunningen"
12. De voorzieningenrechter overweegt, mede onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 10 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:286, als volgt. Artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHW biedt geen ruimte voor een belangenafweging. In genoemd artikel is namelijk dwingend bepaald dat de burgemeester de vergunning intrekt indien zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de vergunningen gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Daarbij bestaat voor de burgemeester slechts beoordelingsruimte voor de feiten die zich hebben voorgedaan. Hij dient te beoordelen of die feiten de vermelde vrees rechtvaardigen. De burgemeester kan wel beleid vaststellen over de wijze waarop hij die beoordeling maakt.
13. Gelet op wat hiervoor in 12 is overwogen volgt de voorzieningenrechter de burgemeester in zijn betoog dat het sanctieregime zoals dat staat vermeld in artikel 2.12 van de Uitvoeringsregels geen toepassing kan vinden vanwege het dwingendrechtelijke karakter van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c van de DHW. Als de vrees als bedoeld in dat artikelonderdeel gewettigd is, dan moet de burgemeester de vergunning intrekken.
14. De voorzieningenrechter stelt evenwel vast dat in artikel 2.12 van de Uitvoeringsregels ook een verjaringstermijn van twee jaar is opgenomen. Zoals ook blijkt uit de toelichting bij dat artikel, heeft die termijn betrekking op (rechts)feiten, te weten – vastgestelde – overtredingen van artikel 20 van de DWH. In zoverre heeft de burgemeester aldus voor wat betreft de wijze van beoordeling of feiten een vrees wettigen als bedoeld in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DWH een terugkijktermijn van twee jaar als beleid vastgesteld (zie voor een vergelijkbare situatie de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling van 10 februari 2016). Dit betekent dat de burgemeester feiten van meer dan twee jaar geleden niet, althans niet zonder nadere motivering, aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen.
15. Op de zitting heeft de burgemeester zich op het (subsidiaire) standpunt gesteld dat de gebeurtenissen van 21 april 2019, 27 oktober 2019 en 11 november 2019 in onderlinge samenhang bezien met zich brengen dat de inrichting bekend staat als horecabedrijf waar minderjarigen eenvoudig aan alcohol kunnen komen. Alleen al daarom is volgens de burgemeester sprake van een vrees als bedoeld in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DWH. De burgemeester wijst daarbij op de uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2018, ECLI:RVS:2018:2214, waarin volgens hem een vergelijkbare situatie aan de orde was. Verzoekster betwist, kort gezegd, dat de inrichting als zodanig bekend staat.
16. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een overtreding van artikel 20 van de DWH niet automatisch een vrees wettigt als bedoeld in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DWH. Uit de rapportages over de gebeurtenissen van 21 april 2019 en 27 oktober 2019 maakt de voorzieningenrechter op dat in de inrichting alcohol is geschonken aan één minderjarige respectievelijk twee minderjarigen. Hoewel aan de burgemeester kan worden toegegeven dat de minderjarigen eenvoudig aan alcohol konden komen, gaat het echter om slechts twee incidenten waarbij slechts aan drie minderjarigen alcohol is verstrekt. Verder staat ten aanzien van de gebeurtenissen op 11 november 2019 vast dat destijds niet is geconstateerd dat in de inrichting alcohol aan minderjarigen is geschonken. De gebeurtenissen op 29 april, 27 oktober en 11 november 2019 zijn, ook in onderlinge samenhang bezien, dan ook onvoldoende om aan te nemen dat de inrichting bekend staat als een horecabedrijf waar minderjarigen eenvoudig aan alcohol kunnen komen. Wat dat laatste betreft verschilt deze zaak van de zaak die heeft geleid tot de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2018. In die zaak hebben de desbetreffende minderjarigen namelijk verklaard dat de desbetreffende inrichting bekend staat als een inrichting waar makkelijk drank aan minderjarigen wordt verstrekt. De voorzieningenrechter heeft in dit dossier dergelijke verklaringen niet aangetroffen. Op de zitting heeft de burgemeester verklaard dat hij over deze inrichting van ouders meldingen van die strekking heeft ontvangen. De voorzieningenrechter gaat aan deze verklaring voorbij, alleen al omdat de burgemeester dergelijke meldingen niet heeft overgelegd. Gelet op het voorgaande heeft de burgemeester niet kunnen aannemen dat sprake is van een vrees als bedoeld in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHW.
17.  Het voorgaande betekent (ook) dat het bezwaar van verzoekster een redelijke kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter zal om die reden het primaire besluit schorsen. Gelet hierop komt de voorzieningenrechter niet meer toe aan een bespreking van de andere argumenten van verzoekster.
Conclusie
18. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op het bezwaarschrift. De schorsing van het bestreden besluit betekent dat de vergunningen weer van kracht zijn. Dit laat echter onverlet dat de brandweer, in het kader van de nog uit te voeren brandveiligheidscontrole, kan bepalen dat het horecabedrijf niet aan de vereisten voor brandveiligheid doet en daarom alsnog niet open kan. Dat risico wordt niet ondervangen met onderhavige voorlopige voorziening.
19. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat de burgemeester aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
20. De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester ook in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het primaire besluit tot zes weken nadat de beslissing op bezwaar bekend is gemaakt;
- draagt de burgemeester op het door verzoekster betaalde griffierecht van € 354,-- aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.050,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.D.M. Michael, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. I. van der Wijngaart griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 20 februari 2020.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.