ECLI:NL:PHR:2019:861
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/02929
Zitting
17 september 2019
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 1990,
hierna: de verdachte.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 14 juni 2018 met aanvulling en verbetering van gronden bevestigd het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 10 november 2016, waarbij de verdachte wegens (primair) “doodslag” veroordeeld is tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren, met aftrek van voorarrest.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat [NAAM], hebben één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
bevat de klacht dat het oordeel van het hof inzake het voorwaardelijk opzet op de dood onjuist is dan wel onvoldoende met redenen is omkleed.
3.1
Uit de vaststellingen van het hof valt het volgende af te leiden. De verdachte in deze zaak is de vader van [slachtoffer] . [slachtoffer] is op 18 maart 2015 overleden. Hij was toen slechts 8 weken oud. Zijn ouders hebben hem op 16 maart naar het Martini ziekenhuis in Groningen gebracht, omdat [slachtoffer] ademhalingsproblemen had, geen flesvoeding wilde nemen en verwondingen had bij zijn mond. Eenmaal in het ziekenhuis verslechterde de gezondheid van [slachtoffer] snel en kwam hij uiteindelijk te overlijden. Forensisch arts H.G.T. Nijs constateerde bij [slachtoffer] ernstig hoofdtrauma dat hij tijdens zijn leven had opgelopen door ‘uitwendig mechanisch geweld’, zoals hevig schudden, stomp (botsend) geweld op het hoofd of een combinatie daarvan.
Gezien het letsel rond de lip kon de hersenschade ook zijn ontstaan door smoren. Verschillende verschijnselen hebben zich geopenbaard toen de verdachte alleen was met [slachtoffer] . Een en ander heeft uiteindelijk geleid tot een veroordeling bij de rechtbank en het hof voor doodslag. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 16 maart 2015 tot en met 18 maart 2015, te Hoogezand opzettelijk zijn kind genaamd [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum 2] 2015) van het leven heeft beroofd, immers heeft hij, verdachte hevig schuddend en/of hevig stompend en/of botsend geweld op het hoofd van die [slachtoffer] uitgeoefend, ten gevolge waarvan die [slachtoffer] op 18 maart 2015 is overleden.”
3.2
Het door het hof bevestigde vonnis houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“De rechtbank overweegt voorts dat voor een bewezenverklaring van de primair ten laste gelegde doodslag dient te worden vastgesteld dat verdachtes opzet - al dan niet in voorwaardelijke zin - op de dood van [slachtoffer] gericht was.
Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, in casu de dood van [slachtoffer] , is aanwezig indien verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht. Het zal dan moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.
Voor de vaststelling dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zo'n kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedragingen bewust heeft aanvaard. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer te zijn gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
Algemene ervaringsregels leren dat de kans dat een baby door heftig schudden, dan wel door een contacttrauma op het hoofd komt te overlijden aanmerkelijk is te achten.
Dat ook verdachte zich bewust was van deze aanmerkelijke kans blijkt uit zijn eigen verklaring dat hij weet dat het schudden van een baby niet mag, omdat de hersenen nog niet volgroeid zijn. Voorts blijkt dat verdachte naar aanleiding van eerdere AMK-meldingen intensieve gezinshulp heeft gekregen, waarbij uitdrukkelijk aandacht is besteed aan hoe om te gaan met een baby en het gevaar van het schudden van een kind is besproken. In het verlengde hiervan moet verdachte zich er ook van bewust zijn geweest dat in zijn algemeenheid het hevig schudden of het uitoefenen van hevig geweld op of tegen het hoofd van een baby fatale gevolgen, in de zin van overlijden, voor die baby kan hebben. De rechtbank overweegt hierbij dat uit de forensisch medische rapportage blijkt dat het toebrengen van ernstig hersenletsel bij kleine kinderen door middel van schudden en/of impact, dusdanig heftig is dat getuigen de handeling direct als gevaarlijk zouden kwalificeren.
Hoewel verdachte geen inzicht heeft willen geven over de handelingen die hij bij [slachtoffer] heeft verricht - anders dan dat hij zegt dat hij het klemmetje uit de mond heeft verwijderd -, komt uit de forensische medische rapportage naar voren dat de handelingen die verdachte heeft moeten hebben verricht, van zodanige aard en heftigheid moeten zijn geweest dat verdachte bij het verrichten daarvan de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] daardoor zou overlijden bewust heeft aanvaard.”
3.3
In cassatie wordt geklaagd over de door het hof genoemde algemene ervaringsregels, die inhouden dat de kans dat een baby door heftig schudden dan wel door een contacttrauma op het hoofd komt te overlijden, aanmerkelijk is te achten. Daarbij wordt in de toelichting op het middel verwezen naar op het internet beschikbare informatie van het Nederlands Jeugdinstituut, de website ShakenBabySyndroom.nl en het Nederlands Centrum voor Jeugdgezondheid. Ook wordt verwezen naar een publicatie van Hoving, die ingaat op hetgeen vroeger werd aangeduid als het ‘Shaken Baby Syndroom’ (SBS).
Uit deze bronnen zou volgen dat niet zonder meer gezegd kan worden dat sprake is van een aanmerkelijke kans op overlijden.
3.4
Hoving gaat in zijn artikel in op de betekenis van de SBS-hypothese in het strafproces.
Daarbij wijst hij op vragen die in de juridische en medische literatuur zijn gesteld over de bruikbaarheid van de SBS-hypothese om letsel bij baby’s te verklaren. Deze hypothese is, aldus de auteur, van toepassing indien één of meer van de volgende drie bevindingen in de hersenen van kleine kinderen wordt gedaan: a) bloeduitstortingen onder het harde hersenvlies (subdurale hemorragie); b) netvliesbloedingen ((bilaterale) retinale hemorragie) en c) zwelling van de hersenen ((ischemische) encefalopathie). Deze bevindingen worden ook wel de ‘triade’ genoemd.
Volgens Hoving bestaan er gelet op de medische literatuur twijfels over het verband tussen de triade en de SBS-hypothese. Ook andere oorzaken zouden dergelijk letsel namelijk kunnen verklaren; een indicatie van mishandeling hoeft dit niet te betekenen.
Deze onzekerheid zou er volgens de auteur toe moeten leiden dat een rechter zich niet uitsluitend kan baseren op informatie van deskundigen die uitgaan van de genoemde hypothese.
Op dit artikel kwam een zeer kritische reactie van drie auteurs.
Volgens deze auteurs is er vooral sprake van een juridische en niet van een medische discussie. Slechts een kleine groep artsen nemen een afwijkend standpunt in, terwijl voor dat standpunt een gedegen onderbouwing ontbreekt. Daarnaast zou de presentatie van de triade een oversimplificering van de werkelijkheid zijn. Zo consulteren artsen ook bijvoorbeeld Veilig Thuis en vindt er een multidisciplinair overleg plaats met deskundigen. De triade wordt door artsen nooit gebruikt om tot een definitieve diagnose van toegebracht schedel-hersenletsel te komen, aldus deze auteurs.
3.5
In deze zaak hebben de voornoemde aspecten een rol gespeeld. Naar aanleiding van het rapport van H.G.T. Nijs over de doodsoorzaak van [slachtoffer] , is door de verdediging opdracht gegeven aan J. Koetsier voor een
second opinion
. In het rapport van Koetsier is onder meer opgenomen dat “hard wetenschappelijk bewijs voor de juistheid van de “SBS-hypothese”” ontbreekt in de literatuur.
Geconcludeerd wordt: “Er zijn medische verklaringen mogelijk voor de bij [slachtoffer] gevonden afwijkingen. Alles overziend, met name ook gezien de anamnese, de eerdere artsbezoeken en chroniciteit van de hersenafwijkingen acht ik een ziekteproces door een medische oorzaak of combinatie van medische oorzaken waarschijnlijker dan toegebracht letsel”.
De bevindingen van dit rapport zijn op de terechtzitting van 4 mei 2017 ter sprake gekomen. Het hof heeft toen beslist dat deskundige Nijs in de gelegenheid wordt gesteld te reageren op het betreffende rapport. Uit zijn schriftelijke reactie blijkt dat Nijs in de rapportage van Koetsier geen aanleiding ziet om zijn bevindingen aan te passen. Ook gaat Nijs kritisch in op verschenen literatuur waarin de SBS-hypothese wordt betwist.
De verdediging heeft naar aanleiding van deze antwoorden besloten af te zien van een contra-expertise.
3.6
In de strafprocedure heeft dus de vraag gespeeld of uit het bij [slachtoffer] geconstateerde letsel kan worden afgeleid dat het slachtoffer door de verdachte hevig is geschud dan wel is gesmoord. Zoals gezegd is het hof, door het vonnis van rechtbank te bevestigen, tot het oordeel gekomen dat de verdachte de voornoemde handelingen heeft verricht. Door de verdediging aangedragen alternatieve oorzaken voor het letsel zijn door de rechtbank en het hof gemotiveerd terzijde geschoven. In zoverre zijn in cassatie de hiervoor besproken gezichtspunten uit de literatuur niet meer van belang. Daarbij speelde immers de vraag wat de oorzaak is van het letsel. De nu voorliggende vraag in cassatie ziet op een ander verband, namelijk dat van het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op het gevolg.  Een belangrijk aspect daarbij is of de kans aanmerkelijk is dat door heftig schudden dodelijk letsel kan ontstaan bij een toen bijna 8 weken oude baby. Dat de verdachte het slachtoffer hevig heeft geschud dan wel heeft gesmoord, staat in cassatie dus niet meer ter discussie.
3.7
De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is, aldus de Hoge Raad, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.
Naar aanleiding van een conclusie van mijn ambtgenoot Keulen, heeft de Hoge Raad overwogen dat “de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid. Met de thans gebruikelijke formulering van de maatstaf van de aanmerkelijke kans is geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking gebracht dan met de in oudere rechtspraak, zoals in HR 9 november 1954,
NJ
1955/55, gebruikte formulering "de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans". De Hoge Raad kan geen algemene regels geven over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn, laat staan deze kans in een percentage uitdrukken.”
3.8
In de toelichting op het middel worden percentages aangehaald die zien op de kans dat een baby overlijdt als gevolg van hevig schudden. Deze percentages variëren van 10 tot 25%. Zoals uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt, kan een dergelijke kwantificering niet een antwoord geven op de vraag of sprake is van een aanmerkelijke kans. Overigens zijn in het verleden wel de nodige voorstellen gedaan hiervoor. Zo heeft De Hullu in een eerdere bewerking van zijn handboek een percentage van 10% genoemd als ondergrens voor een aanmerkelijke kans.
De in de schriftuur genoemde kanspercentages overstijgen in ieder geval die grens. Daarentegen neemt Van Dijk als ondergrens een kans van 50%, zij het dat dit een subjectief – door de rechter te benoemen – kanspercentage is.
Maar, hoewel hierover nog genoeg uit te weiden zou zijn, dit is niet de weg die de Hoge Raad bewandelt. Ook het hof heeft dit niet gedaan. Het heeft zich wat betreft de aanmerkelijke kans gebaseerd op algemene ervaringsregels die inhouden dat de kans dat een baby door heftig schudden dan wel door een contacttrauma op het hoofd komt te overlijden, aanmerkelijk is te achten.
3.9
Zaken als de onderhavige zijn helaas niet uniek. Ook eerder zijn aan de Hoge Raad zaken voorgelegd waarin het SBS een rol speelt.
Als ik het goed zie is niet eerder in cassatie geklaagd over het oordeel dat sprake is van een aanmerkelijke kans, terwijl ook in die zaken de rechter aansluiting heeft gezocht bij een vergelijkbare ervaringsregel.
Dit geeft in mijn ogen een – negatieve – indicatie voor de houdbaarheid van het door de stellers van het middel ingenomen standpunt. Baby’s, zeker die van enkele weken, zijn bij uitstek kwetsbaar. Zo zijn, dit lijkt mij algemeen bekend, de schedeldelen van een baby nog niet aan elkaar gegroeid. Pas na ruim een jaar groeien de zogeheten fontanellen aan elkaar. Kortom, gegeven de kwetsbaarheid van een zeer jonge baby, kon het hof tot het oordeel komen dat bij het heftig schudden dan wel bij contacttrauma op het hoofd, de kans aanmerkelijk dat een baby hierdoor komt te overlijden. Dat oordeel is niet onjuist en is toereikend gemotiveerd.
3.10
De tweede cassatieklacht richt zich op de vraag of de verdachte de voornoemde kans ook welbewust heeft aanvaard. In het door het hof bevestigde vonnis wordt wat betreft de aanvaarding van deze kans gewezen op de eigen verklaring van de verdachte en het contact dat de verdachte heeft gehad met gezinshulp naar aanleiding van eerdere Advies- en Meldpunten Kindermishandeling (AMK)
-meldingen. In dit kader zijn de volgende bewijsmiddelen van belang:
“2. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor aangever van Politie Noord-Nederland, nummer 68, d.d. 21 oktober 2015, opgenomen in MAP 2 op pagina 744 e.v. van voornoemd dossier, inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
V: Beide ouders zijn tot tweemaal toe onderwerp geweest van onderzoek naar aanleiding van een AMK-melding. In hoeverre wordt er met hen gesproken over de risico’s van mishandelingen al dan niet in relatie tot de kwetsbaarheid van kinderen van enkele maanden oud?
A: Ja, daar wordt zeker over gesproken. We maken altijd een huisbezoek en dat hebben we in dit geval ook twee keer gedaan en in beide keren is daarover gesproken.
V: In hoeverre is er specifiek met hen gesproken over de risico's van het schudden van een kind van enkele maanden oud?
A: De persoon die destijds dit gesprek met de ouders heeft gevoerd is hier in huis. [betrokkene 2] heeft dit onderzoek gedaan en hij zei net tegen mij dat met beide ouders de risico's van schudden is besproken.
9. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor van Politie Noord- Nederland, nummer 76, d.d. 17 november 2015, opgenomen in MAP 2 op pagina 653 e.v. van voornoemd dossier, inhoudende als verklaring van verdachte:
V: De AMK zei dat ze jullie hebben verteld dat het schudden van een baby niet mag?
A: Ik weet dat het niet mag want de hersenen zijn nog niet vergroeid. Dat is allemaal gevoelig natuurlijk.”
3.11
Uit deze bewijsmiddelen blijkt dat de gezinshulp uitdrukkelijk aandacht heeft besteed aan hoe met een baby moet worden omgegaan. Daarbij zijn ook de risico’s van het schudden besproken. De verdacht heeft daarnaast verklaard dat hij weet dat het schudden van een baby niet mag. Daarnaast is in het bevestigde vonnis overwogen dat de handelingen van de verdachte van zodanige aard en heftigheid waren, dat de verdachte bij het verrichten daarvan de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] daardoor zou overlijden bewust heeft aanvaard. Onder die omstandigheden kon het hof tot het oordeel komen dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op de dood. Dat de verdachte een beperkt intelligentieniveau heeft, doet daaraan niet af. Daarbij wijs ik erop dat de verdachte ook heeft verduidelijkt waarom je een baby niet mag schudden, namelijk vanwege de nog niet volgroeide hersenen en de gevoeligheid daarvan. Dat wijst er geenszins op dat de verdachte zich niet bewust was van de betreffende kans.
3.12
Het middel faalt dan ook en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie bewijsmiddel 12.
De term SBS wordt tegenwoordig niet veel meer gebruikt. Vaker wordt gesproken over abusive head trauma (AHT), toegebracht schedel-hersenletsel of over acceleratie-deceleratietrauma. Nu desondanks de term SBS meer ingeburgerd is geraakt, zal ik in deze conclusie vasthouden aan die terminologie.
R.A. Hoving, ‘De bruikbaarheid van de ‘shaken baby syndroom’-hypothese in het strafproces’,
DD
2016, 7, p. 504-516.
Hoving 2016, p. 504-505.
Hoving 2016, p. 513.
Hoving 2016, p. 516.
E.M. van de Putte, W.L.J.M. Duijst en R.R. van Rijn, ‘Reactie op: R.A. Hoving ‘De bruikbaarheid van de “shaken baby syndroom”-hypothese in het strafproces’’,
DD
2017, 1, p. 26-29.
J. Koetsier, Rapport Medische second opinion rapportage p. 4.
Rapport, p. 13.
Medisch-forensisch onderzoek: beantwoording van aanvullende vragen 30 oktober 2017.
Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2018.
Vgl. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049,
NJ
2003/552.
Zie nader J. de Hullu,
Materieel strafrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 242 en 243.
Zie A.A. van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, Apeldoorn 2008, p. 374.
Zie HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3630 (niet gepubl.); HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:594 en HR 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:248.
Zie bijv. Rb. Noord-Holland 24 februari 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:1503: “Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat de kans dat het schudden van een zeer jonge baby zoals hier het geval de dood kan veroorzaken naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.” Dit vonnis werd door het hof bevestigd. De cassatieklachten werden met een verwijzing naar art. 81 RO afgedaan. Zie HR 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:248.
Tegenwoordig: Veilig Thuis.