ECLI:NL:OGEABES:2019:53
OGEABES — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
zittingsplaats Bonaire
Burgerlijke zaken over 2019
registratienummer: BON201800678
datum uitspraak: 31 juli 2019
VONNIS
in de zaak van
de naamloze vennootschap Economy Rent A Car (BONAIRE) N.V.,
gevestigd te Bonaire,
eiseres, hierna: Budget,
gemachtigden: mr. N.B. Holtrop en E.R. van Arkel,
tegen
1. de naamloze vennootschap
Bonaire International Airport N.V.
,
gemachtigde: T.J. Leijsen,
2. de besloten vennootschap
Dabboussi Holding B.V.
,
3. de naamloze vennootschap
Dabboussi Real Estate N.V.
,
4. de besloten vennootschap
JAD’s Motors B.V.
,
gemachtigden: mr. M. van den Brink en mr. C. de Bres,
allen gevestigd te Bonaire,
gedaagden, hierna: BIA, Daboussi Holding, DRE respectievelijk Avis.
De procedure
1. Het procesverloop:
het verzoekschrift, ingekomen op 3 december 2018,
de conclusies van antwoord d.d. 27 februari 2019,
de conclusie van repliek d.d. 24 april 2019,
de conclusies van dupliek d.d. 26 juni 2019.
2. De zaak is verwezen voor vonnis. De vonnisdatum is bepaald op heden.
De feiten
3. BIA is opgericht op 27 april 2001 en had/heeft als enige aandeelhouder het eilandgebied Bonaire, thans het Openbaar Lichaam Bonaire (hierna: OLB).
4. Ter volstorting van de aandelen zijn bij notariële akte van 18 maart 2002 tien percelen grond door het eilandgebied Bonaire aan BIA overgedragen, waaronder het perceel, [perceel], ter grootte van 12.320 m2.
5. Een deel van dat perceel, ter grootte van 5.009 m2, (hierna: het perceel) is later afgesplitst en kadastraal geregistreerd als [perceel].
6. Het perceel is gelegen aan de westkant van het vliegveldterrein, recht tegenover de hoofdingang van de aankomst- en vertrekhal. Ten westen van het perceel ligt de openbare weg, direct ten noorden ervan de hoofdtoegang tot het vliegveld, ten oosten ervan de aan- en afvoerwegen naar de aankomst- en vertrekhal en een parkeerplaats en direct ten zuiden ervan een terrein met kantoortjes van de onder 8 genoemde vijf autoverhuurbedrijven.
7. DRE is opgericht op 24 januari 2000 en Daboussi Holding en Avis op 19 juli 2013. Sinds 19 juli 2013 is [bestuurder Daboussi] enig bestuurder en aandeelhouder van Daboussi Holding en is Daboussi Holding enig bestuurder en aandeelhouder van DRE en Avis.
8. Budget, Avis, PB Car Rental, Everts Car Rental en Hertz Bonaire hebben van BIA een concessie om auto’s te verhuren op een terrein van BIA op het vliegveld. Op basis van de concessieovereenkomst verhuren zij vanuit vergelijkbare kantoortjes en hebben zij een vergelijkbaar aantal parkeerplaatsen op het vliegveldterrein tot hun beschikking.
In de concessieovereenkomst zijn de mogelijkheden om reclame te maken beperkt. Voor promoties en acties is voorafgaande schriftelijke toestemming van BIA nodig.
9. Daarnaast maakten de concessionarissen - tot december 2014 - gratis gebruik van het perceel om hun huurauto’s te parkeren.
10. Budget is op grond van de concessie verplicht een omzetafhankelijk bedrag van minimaal US$ 39.900 per jaar en huur van US$ 11.400 per jaar aan BIA te betalen.
11. Avis heeft bij brief van 3 maart 2014 aan het bestuurscollege, t.a.v. de gedeputeerde James Kroon, verzocht om een terrein in de omgeving van het vliegveld om te worden gebruikt als kantoor en ruimte om auto’s te parkeren en te reinigen.
12. DRE heeft BIA op 21 mei 2014 verzocht om in aanmerking te komen voor het perceel
om daarop een gebouw te bouwen voor “General Aviation & Tourist Services”.
13. De notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van 23 mei 2014 vermeldt als mededeling van de toenmalige directeur [directeur BIA]:
- DRE (…) heeft een verzoek ingediend voor het leegstaande terrein ten noorden van de huidige parkeerplaats voor zijn bedrijfsvoering m.n. Business Units, Convenience Store en Car Rental (AVIS). Er zal aan hem een LOI aangeboden worden;
14. Gedurende de daaropvolgende onderhandelingen tussen BIA en DRE heeft de taxateur [taxateur] de waarde van het perceel
getaxeerd. Volgens zijn rapport d.d. 19 juni 2014 bedroeg de marktwaarde van het perceel US$ 111.500.
15. BIA heeft op 11 juli 2014 aan haar algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) ter goedkeuring voorgelegd een Memorandum of Understanding, waarin onder meer is opgenomen dat BIA instemt met het toekennen aan DRE van een erfpachtrecht op het perceel voor een periode van 60 jaar tegen een canon per m2 van US$ 1,20 voor de eerste 2 jaar, US$ 1,30 voor de volgende 3 jaren en van US$ 1,40 vanaf het 6e jaar.
15. Namens de ava heeft de gezaghebber op 22 augustus 2014 geschreven vooralsnog geen toestemming te kunnen geven omdat de ava niet over de voor besluitvorming benodigde informatie beschikt, en verder geschreven:
Een bedrijfseconomische onderbouwing, bijvoorbeeld in de vorm van een business plan, ontbreekt. Ook is ons onduidelijk waarop de in de MoU vermelde erfpachtcanon is gebaseerd en waarom deze na het zesde jaar is vastgesteld voor de gehele periode van 60 jaar.
Sinds oktober 2010 is voor Bonaire een ruimtelijk ontwikkelingsplan vastgesteld en zijn er voor luchthavens beperkingen gaan gelden voor wet betreft bouwhoogtes en geluidzones. BIA heeft bovendien zelf de nodige voornemens voor wat betreft de ontwikkeling van de luchthaven. Aan de hand van de aan ons verstrekte informatie kunnen wij niet beoordelen hoe het project (...) zich verhoudt tot deze plannen.
Wij geven u hierbij in overweging om het betreffende perceel gedurende een bepaalde periode te reserveren voor Dabboussie Real Estate en hem gedurende deze periode nadere informatie te laten verstrekken.
De informatie die de aandeelhouder nodig heeft voor het maken van een afweging om haar toestemming te verlenen, betreft.
· een businessplan,
· de deskundigheid en kennis van degenen die het project ondernemen,
· de beschikbaarheid van financiële middelen om het geplande project te kunnen voltooien;
· bouwtechnische informatie, zoals bouwplannen en tekeningen.
Aan de hand van bovenstaande informatie zal de aandeelhouder beoordelen of het project in het belang is van BIA en economisch en technisch haalbaar is.
17. In een brief van 9 september 2014, met als bijlage een aangepast Memorandum of Understanding, heeft BIA geantwoord:
(...)
Wij hebben met DRE overeengekomen dat het perceel (...) aan DRE in erfpacht zou worden uitgegeven onder ontbindende voorwaarde dat DRE binnen zes (6) maanden, nadat het OLB aan hem een bouwvergunning heeft verleend, met de bouw van het project zou moeten beginnen en binnen vierentwintig (24) maanden de bouw zal moeten voltooien (vide artikel 1(c) MOU).
Een businessplan zal per artikel 1(c) van de MOU binnen zes (6) maanden van dagtekening van de MOU ingeleverd worden. Voor wat betreft de bouwplannen en de tekeningen van de opstallen, deze vormen onderdeel van de bouwvergunning aanvraag die ter goedkeuring aan de desbetreffende overheidsinstanties ingediend dienen te worden. Deze aangelegenheden zullen ook met de goedkeuring van BIA plaatsvinden (vide artikel 1(b) en 1(e) MOU). De deskundigheid en beschikbaarheid van financiële middelen staat opgenomen in artikel 1(d) van de MOU. Bij het niet nakomen van welk bepaling dan ook vervalt deze MOU (vide artikel 5(j) MOU).
Zoals U kunt zien, hebben wij in de MOU verschillende mechanismen opgenomen om DRE te verplichten zijn project zo spoedig mogelijk te starten en binnen afzienbare tijd af te ronden.
Gelet op het feit dat BIA geen plannen heeft om het genoemde perceel verder te ontwikkelen en in overweging nemende dat na de bouw van de nieuwe Terminal de bedrijfsactiviteiten van luchthaven Flamingo verplaatst zullen worden hebben wij en DRE besloten om hem
geen
optie te verlenen, doch onmiddellijk over te gaan tot het verlenen van het recht van erfpacht (...). De oude terminal zal juist bestemd worden voor o.a. General Aviation en past binnen de plannen van DRE (vide artikel (B) en (C) MOU).
(...) De erfpachtcanon is gecalculeerd aan de hand van dezelfde structuur als die van het OLB. BIA heeft een taxatie laten doen van het perceel, nadien hebben wij 6% van de marktwaarde genomen. Gemakshalve treft U hierbij een kopie van het taxatierapport aan.
Bij de afdeling Realisatie van de Directie Ruimte hebben wij vernomen dat het OLB bij de omliggende percelen een erfpachtcanon van US$ 0,75 per m2 heeft vastgesteld. De door ons vastgestelde erfpachtcanon is bijna 80% hoger dan die van het OLB.
(...)
Indien wij de MOU tekenen, zal dit project de economie van Bonaire en zeker de ontwikkeling van de luchthaven ten goede komen. Zeker als wij in overweging nemen dat na de bouw van de nieuwe Terminal er geen ontwikkelingen op het genoemde perceel gepland zijn nu de bedrijfsactiviteiten van luchthaven Flamingo verplaatst zullen worden naar de nieuwe Terminal.
en alsnog om goedkeuring van het concept Memorandum of Understanding verzocht.
18. De ava van BIA heeft op 25 november 2014 onder voorwaarden ingestemd met het vestigen van een erfpachtrecht op het perceel ten behoeve van DRE. Namens de ava heeft de gezaghebber dezelfde dag nog aan BIA geschreven:
(...) dat wij ons kunnen vinden in het voorstel om de erfpacht te verlenen onder de ontbindende voorwaarden zoals vermeld in uw brief. Deze ontbindende voorwaarden zien wij echter slechts gedeeltelijk terug in artikel 1 sub c van het MOU. Wij verbinden onze toestemming dan ook aan het vervangen van hetgeen is opgenomen onder artikel 1c door nieuwe onderstaande tekst:
1c	The issuance and establishment of a long lease right on the abovementioned parcels takes place on condition that DRE is required to initiate the development and construction of a General Aviation and Tourist Service Center (the 'Project’) on the parcels within six (6) months from the date the building Permit has been granted and issued and is not subject to any administrative proceedings and on condition that the Project shall be completed within twenty four (24) months from the building permit issuance, in all events subject to reasonably acceptable force majeure provision. DRE is also required to provide a business plan within six (6) months of signing this MOU.
Naast opname van bovenstaande tekst in de MOU willen wij tevens dat de ontbindende voorwaarden worden opgenomen in de notariële akte waarmee het recht van erfpacht wordt gevestigd. Alvorens de betreffende akte kan worden gepasseerd dient deze aan de aandeelhouder voor goedkeuring te worden voorgelegd.
19. In de definitieve versie van het Memorandum of Understanding
is de door de ava van BIA als voorwaarde gestelde tekst opgenomen.
20. De ava van BIA heeft op 2 december 2014 de ontwerp-akte tot vestiging van het erfpachtrecht op het perceel
goedgekeurd. Die akte is op 3 december 2014 verleden. De akte vermeldt onder meer dat het perceel is “to be used by the leaseholder as a building lot for a General Aviation and Tourist Service Center, containing business and office units”. Die laatste zinsnede komt ook voor in de bestemmingsomschrijving van de akte. Voorts vermeldt de akte dat “leaseholder is obliged to use the property in accordance with the designation of the property as mentioned in this deed”.
21. Daboussi Holding heeft op 5 december 2014 alle autoverhuurders op het terrein van het vliegveld schriftelijk verzocht al hun auto’s van het perceel te halen “since the developing of the land started earlier this morning”.
22. BIA heeft op 8 december 2014 alle autoverhuurders op het terrein van het vliegveld schriftelijk toestemming gegeven in totaal 24 parkeerplaatsen van de “long term parking lot” te gebruiken voor hun auto’s.
23.  Budget, Hertz Bonaire en Everts Car Rental hebben bij brief van 11 december 2014 aan BIA bezwaar gemaakt tegen het niet meer mogen gebruiken van het perceel en tegen het gebruik van het perceel door ondernemingen, gelieerd aan Dabboussi Holding, waaronder Avis. Verder hebben zij in de brief hun zorg geuit over een mogelijke aantasting van hun rechten op grond van de concessieovereenkomst door clausules in de erfpachtakte, onder meer omdat uit de akte niet blijkt dat een exploitant het erfpachtterrein niet zal gebruiken voor autoverhuur, hetgeen ongeoorloofde concurrentie zou zijn, en omdat gebruik of exploitatie van het perceel als parkeerplaats zou leiden tot een ongeoorloofde omzeiling van verplichtingen uit de concessieovereenkomst.
24. [ [Bestuurder Dabboussi] heeft bij mail van 18 december 2014 BIA-directeur [directeur BIA] verzocht om vóór 20 december 2014, 12.00 uur, een directe toegang van het perceel tot de openbare weg te krijgen door een deel van het hek om het BIA-terrein te verwijderen, waarna [directeur BIA] op 19 december 2014 heeft teruggemaild:
The access has been completed as requested. Our maintenance department did remove 6 meters instead of 3 meters as this would be tight.
25. Namens BIA is bij brief van 21 december 2014 als reactie op de brief van 11 december 2014 geschreven:
De uitgifte door BIA van het Perceel in erfpacht aan Dabboussi dient in de eerste plaats te worden bezien in het kader van de algehele doestelling van BIA tot verbetering van haar balans. In dat verband is BIA (...) doende de commerciële activiteiten te verhogen. Voor dit laatste project is BIA dan ook op zoek gegaan naar investeerders voor verschillende projecten, waarvan Dabboussi er één is gebleken. (...)
Vervolgens is in de brief aangegeven dat het gebruik van het perceel door de autoverhuurders geen recht was, ook niet op basis van de concessieovereenkomst, maar een gunst, en dat het gebruik van het perceel door DRE niet ingaat tegen de erfpachtakte.
En later:
Verder staan in de erfpachtakte ook nog nadere voorwaarden ten aanzien van de ontwikkeling van het Center door Dabboussi. Zo behoort Dabboussi binnen zes maanden een ondernemingsplan (...) aan te leveren. Overigens zal hieruit pas duidelijk worden wat Dabboussi voornemens is te gaan ontwikkelen. Vervolgens dient Dabboussi op basis van de erfpachtakte evenwel nog de goedkeuring van BIA voor de beoogde ontwikkeling van het Center te verkrijgen. Voorts zal Dabboussi nog onderhevig zijn aan een nader op te maken concessieovereenkomst in verband met de commerciële activiteiten in het Center. Hoe en wat dan ook zal worden ontwikkeld op het Perceel en op welke wijze dit zal worden geëxploiteerd, staat dus nog allesbehalve vast. Feit is wel dat in de erfpachtakte daaraan al de nodige voorwaarden zijn verbonden. Van enige ongeoorloofde concurrentie als gevolg van de uitgifte van het Perceel in erfpacht is dan ook geen sprake en dit ligt - mede gelet op voornoemde voorwaarden uit hoofde van de erfpachtakte - ook niet in de lijn der verwachting met betrekking tot de toekomstige ontwikkelingen op het Perceel. Dit geldt te meer daar BIA zoveel mogelijk de belangen van alle autoverhuurders wenst te behartigen.
Afsluitend wenst BIA nog te benadrukken dat zij een positieve samenwerking met alle autoverhuurders op het terrein van BIA voor ogen heeft. BIA zal dan ook serieus rekening houden met de bezwaren aan de zijde van uw cliënten in verband met de verdere ontwikkelingen op het Perceel en daarbij (...) de belangen van alle autoverhuurders in acht nemen. BIA is er immers bij gebaat dat alle autoverhuurders floreren. In dat kader zal BIA voorts zoveel mogelijk transparant opereren en voor zover noodzakelijk en geoorloofd uw cliënten van de nodige informatie in verband met de erfpachtverlening en de verdere ontwikkelingen op het Perceel voorzien.
26. Op 28 januari 2015 zijn op het, inmiddels geëgaliseerde, perceel drie containers geplaatst, waarop korte tijd later het logo van Avis in zeer grote letters werd vermeld.
27. Dabboussi Holding heeft op 24 februari 2015 een bouwvergunning aangevraagd voor een gebouw op het perceel met een totale bouwoppervlakte van 1.238 m2.
28. Per 1 april 2015 volgde [nieuwe directeur BIA] [directeur BIA] op als directeur van BIA en werd [directeur BIA] zelf Chief Operating Officer.
29. Budget heeft zich in een overleg met BIA op 16 april 2015 beklaagd over de containers op het perceel en het gebruik daarvan - onder meer als kantoorruimte met loketfunctie voor de autoverhuur door Avis - en over de daarmee gemaakte reclame, en heeft BIA op 17 april 2015 ter illustratie foto’s gemaild.
30. Namens BIA is direct teruggemaild: “Bedankt voor de kennisgeving. Wij zullen dit uiteraard meenemen als een schending van de concessieovereenkomst”.
30. Nadat de gewraakte activiteiten op het perceel gewoon doorgingen, heeft Budget BIA op 18 mei 2015 wederom gemaild en verzocht haar binnen 4 weken te berichten en aan te tonen dat maatregelen tegen de gang van zaken zijn genomen.
32. Een verslag van een bijeenkomst op 30 juni 2015 tussen BIA en de autoverhuurders op het terrein van het vliegveld vermeldt:
[Nieuwe directeur BIA] states that BIA is very sorry and does not approve the manner in which the decision has been made to give away the area to AVIS. (...) On behalf of BIA [nieuwe directeur BIA] presents his apologies to the representatives of the car rental companies present. BIA will do the utmost to ease the situation for them and look for other solutions to guarantee a smooth and efficient operation for all companies.
33. Namens Budget is per mail en brief van 21 juli 2015 aan BIA geschreven:
Inmiddels zijn wij al bijna 10 weken (na 18 mei 2015) verder en is alles waartegen Budget bezwaar heeft gemaakt onveranderd gebleken. Uit niets blijkt dat BIA enige activiteit heeft ondernomen om hierin verandering aan te brengen. Door haar tot dusver gebleken inactiviteit laat BIA, kennelijk willens en (in elk geval) wetens, de overtredingen van Avis (...) van haar concessieovereenkomst gewoon voortduren en laat zij toe dat de belangen van Budget hierdoor verder worden geschaad.
De nieuwe directeur van BIA heeft tijdens het gesprek van 16 april 2015 de verwachting gewekt dat er snel en resoluut zou worden opgetreden. Budget heeft met het oog hierop lange tijd het nodige geduld opgebracht omdat zij immers ook wel begreep dat de geschetste activiteiten op het betreffende erfpachtperceel niet gemakkelijk van de ene op de andere dag konden worden gestopt.
Dit geduld raakt echter na lang wachten nu wel begrijpelijk op. Namens Budget verzoek ik u daarom BIA te informeren dat er nu wel zichtbaar en snel tegen de geschetste activiteiten op het erfpachtperceel van Dabboussy Real Estate N.V. moet worden opgetreden en dat Budget het als een onmiskenbare weigering van BIA om op te treden zal beschouwen indien de geschetste gang van zaken (of enig onderdeel daarvan) twee weken na heden nog steeds mocht voortduren. (...)
34. BIA heeft op 8 september 2015 Budget geantwoord:
dat zij Avis op 10 april 2015 heeft verzocht c.q. gesommeerd om binnen een week de letters 'AVIS' op de containers op het perceel te verwijderen of te bedekken en dat zij na ontvangst van een afwijzende reactie Avis op 21 mei 2015 nog eenmaal de kans heeft gegeven om de tekst van de containers weg te halen of te bedekken en de zonneschermen met advertenties uit de huurauto's van Avis te verwijderen;
dat zij DRE op 7 augustus 2015 heeft verzocht de activiteiten op het perceel direct te staken, dat zij op 31 augustus 2015 een reactie heeft ontvangen en dat zij zich naar aanleiding daarvan beraadt over te nemen maatregelen ten opzichte van DRE.
BIA heeft verder geschreven:
Ondertussen was BIA reeds in discussie met DRE over de goedkeuring van het 'business plan' van DRE in verband met de toekomstige ontwikkelingen op het erfpachtterrein. Na talrijke berichten over en weer, heeft BIA uiteindelijk op 19 juni 2015 aangegeven geen bezwaren te hebben tegen de laatste versie van het 'business plan' van DRE d.d. 4 mei 2015. Daarbij heeft BIA evenwel aan DRE duidelijk gemaakt, dat de goedkeuring van het 'business plan' niet inhoudt dat BIA met het project heeft ingestemd zoals de akte van erfpacht vereist. Dit, zoals ook aan DRE is bericht, vergt immers nog nadere afspraken, die BIA in een concessieovereenkomst wenst vast te leggen.
35. DIA heeft in een op 16 december 2016 tegen DRE aangespannen kort geding (registratienummer KG 2016/32) gevorderd, samengevat:
DRE te verbieden containers voor verhuur van auto’s op het terrein te hebben,
DRE te verbieden huurauto’s op het perceel te parkeren,
DRE te gebieden het perceel te gebruiken als bouwkavel,
DRE te gebieden bedrijfsactiviteiten en/of reclame-uitingen voor de verhuur van Avis of een andere autoverhuurder te staken.
36. In die zaak heeft het gerecht bij vonnis van 13 februari 2017 DRE bevolen om de op het perceel geplaatste containers te verwijderen en verwijderd te houden, en DRE verboden om containers te plaatsen op het perceel ten behoeve van de verhuur van auto’s van Avis dan wel van enige andere autoverhuurder, zulks met sanctionering door een dwangsom.
In de uitspraak overweegt het gerecht onder meer, zakelijk weergegeven, dat:
de bestemming van het perceel in de erfpachtakte - bouwterrein voor een “General Aviation and Tourist Service Center, containing business and office units” - impliceert dat het bouwterrein een overgangsfase is naar een nog te realiseren gebouw voor het aangegeven doel;
de bestemmingsomschrijving sluit niet uit dat ook een balie van een autoverhuurbedrijf tot bedoeld centrum behoort; óf dit uiteindelijk zo is, hangt mede af van de inhoud van de concessieovereenkomst, die is voorzien in de erfpachtakte;
het gebruik van het perceel voor de exploitatie van een autoverhuurbedrijf is niet te verenigen met de bestemming “bouwterrein”, maar BIA heeft ingestemd met het tijdelijk gebruik van het perceel als parkeerterrein voor huurauto’s van Avis, dus met een ruimer gebruik dan de bestemming;
de drie containers op het perceel staan er niet ten behoeve van de bouw van bedoeld centrum en hebben niet van doen met de in de erfpachtakte gegeven bestemming.
37. DRE heeft een van de drie containers van het perceel verwijderd en de andere twee laten staan.
38. Het bestuurscollege heeft op 17 februari 2017 Dabboussi Holding de bouwvergunning verleend voor een kantoorgebouw met een oppervlakte van 1.721 m2, inclusief een kelder met een oppervlakte van 483 m2. In een brief van dezelfde dag aan Dabboussi Holding heeft de gezaghebber daarbij de volgende kanttekeningen gemaakt:
er worden 75 parkeerplaatsen aangelegd en niet 91, zoals Dabboussi Holding in een tussentijdse brief had aangegeven,
anders dan Dabboussi Holding had aangegeven, blijkt niet van toestemming van BIA voor ontsluiting van het perceel over het terrein van BIA,
het OLB is niet gebleken van de volgens de erfpachtakte vereiste voorafgaande goedkeuring van het project door BIA.
39. BIA heeft DRE op 8 maart 2017 een sommatiebrief verstuurd met de kennisgeving dat DRE inmiddels [bedrag] aan dwangsommen heeft verbeurd.
40. BIA heeft op 30 maart 2017 bij dit gerecht pro forma beroep ingesteld tegen de bouwvergunning en op 8 augustus 2017 een aanvullend beroepschrift ingediend.
41. Eind april 2017 is DRE aangevangen met de bouwwerkzaamheden. Op 25 april 2017 is op de Facebook-pagina van Dabboussi Holding een foto geplaatst van het Avis-team met [bestuurder Dabboussi], met de tekst “Our Avis team was present at the first excavation of Avis headquarters, it already started!”.
42. BIA heeft op 28 april 2017 de gezaghebber en medewerkers van de Rijksdienst Caribisch Nederland gemaild dat zij met grote bezorgdheid heeft kennisgenomen van de bouwactiviteiten op het perceel, die zonder enig overleg met haar directie zouden worden uitgevoerd, en verzocht om handhaving.
42. Budget heeft op 2 mei 2017 BIA gemaild met het verzoek alle activiteiten van Dabboussi betreffende Avis te stoppen, hem te verbieden zich in de media te uiten over Avis in de nieuwe gebouwen en hem er op te wijzen dat er in die gebouwen geen autoverhuuractiviteiten zullen mogen worden ontplooid.
44. BIA heeft op 10 mei 2017 de assistentie verzocht van de Directie Handhaving en Toezicht, omdat er bouwwerkzaamheden op het perceel worden verricht, terwijl dat perceel niet conform de bouwvergunning met een deugdelijke en representatieve bouwschutting was afgeschermd, en heeft per mail van 11 mei 2017 om aandacht hiervoor gevraagd.
De Directie Handhaving en Toezicht heeft op 29 mei 2017 Dabboussi Holding schriftelijk gewezen op het ontbreken van de vereiste bouwschutting en met zoveel woorden verzocht om die alsnog aan te brengen alvorens verder te gaan met de werkzaamheden.
BIA heeft op 30 mei 2017 de Directie Handhaving en Toezicht gemaild dat de werkzaamheden op het perceel gewoon worden voortgezet zonder dat aan de voorwaarden is voldaan en verzocht om stappen te ondernemen om de werkzaamheden stop te zetten.
Vervolgens heeft Dabboussi Holding tijdens een bouwstop met houten pallets en een plastic afrastering de noordzijde en de zuidzijde van de bouwplaats afgeschermd.
BIA heeft op 9 juni 2017 de Directie Handhaving en Toezicht gemaild dat nog steeds geen bouwschutting is aangebracht die aan de eisen voldoet, maar dat de werkzaamheden wel weer zijn hervat, dat die werkzaamheden bovendien leiden tot hinder bij de autoverhuurders en een enorme stofontwikkeling en verzocht onmiddellijk tot handhaving over te gaan en zo een eind te maken aan de illegale en hinderlijke situatie.
BIA heeft op 20 juni 2017 de Directie Handhaving en Toezicht gemaild dat de schutting kan losraken door rukwinden tijdens de a.s. tropische storm en verzocht tot actie over te gaan en op 21 juni 2017 dat de schutting door de storm grotendeels is omgevallen en wederom verzocht tot actie over te gaan. Later die dag heeft BIA per mail daaraan toegevoegd dat ondanks het ontbreken van een bouwschutting de werkzaamheden doorgaan.
45. In een op 27 juli 2017 ingediend kort geding (registratienummer KG 2017/18), waarin BIA vorderde, samengevat, DRE en Dabboussi Holding te gebieden alle bouwwerkzaamheden op het perceel ten behoeve van de bouw van het General Aviation & Tourist Service Center te staken en gestaakt te houden (a) zolang daarvoor door BIA geen schriftelijke toestemming is verleend, (b) totdat conform de bouwvergunning een deugdelijke afscherming rond de bouwplaats is aangebracht, en (c) vanwege het veroorzaken van onrechtmatige hinder.
Het gerecht heeft ter zitting van 1 september 2017 mondeling de onder b en c bedoelde vorderingen afgewezen en de zaak voor het overige aangehouden voor schikkingsonderhandelingen en heeft bij vonnis van 21 februari 2018 het verder gevorderde afgewezen. Daarbij is overwogen dat de aard van de commerciële activiteiten in het businessplan kennelijk geen kenbaar bezwaar bij BIA oproept, dat voor het ene bezwaar van BIA tegen het General Aviation and Tourist Service Center in de door DRE gepresenteerde vorm - de ontsluiting van het perceel op de openbare weg - geen voorziening bij voorraad nodig is omdat de partijen voor het begin van de exploitatie nog voldoende tijd hebben hierover overeenstemming te bereiken en dat het andere bezwaar – de hoogte van de concessie – geen bouwstop rechtvaardigt.
46. BIA heeft op 24 augustus 2017 een bevel tot betaling doen betekenen aan DRE om het maximum aan op grond van het vonnis van 13 februari 2017 verbeurde dwangsommen – US$ 50.000 – te voldoen. Hieraan heeft DRE niet voldaan.
47. In een op 25 augustus 2017 ingediend kort geding (registratienummer KG 2017/20) is de vordering van DRE om BIA te gebieden om de executie van het vonnis van 13 februari 2017 te staken en gestaakt te houden, bij vonnis van 21 februari 2018 afgewezen, omdat het gerecht oordeelde dat minstens een van de door DRE niet van het perceel verwijderde containers is gebruikt voor de opslag van apparatuur voor het wassen van de huurauto’s en daarmee voor de exploitatie van het autohuurbedrijf, hetgeen strijdig was met het verbod in het vonnis.
48. Budget heeft BIA bij brief van 5 maart 2018 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt door de bedrijfsactiviteiten van Avis op het perceel en deze schade geraamd op [bedrag] aan verminderde omzet over de jaren 2015-2017 en US$ [bedrag] aan kosten voor juridische bijstand.
49. In een op 20 augustus 2018 geplaatst artikel op www.entrepreneur.com over het Center verklaart M.A. Dabboussi onder meer:
(...) The first floor will become the place to be to order one of Avis 162 cars. (...) The Dabboussi Tourist and Aviation Center not only will become the biggest car rental facility for the biggest car rental company on the island (Avis) (...)
50. Het General Aviation and Tourist Service Center was ten tijde van deze uitspraak nog niet afgebouwd, maar de bouw vordert.
Het geschil
51. Budget vordert, samengevat, dat de gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van [bedrag], na 2018 te vermeerderen met verlies en rente.
52. De gedaagden voeren gemotiveerd verweer.
De beoordeling
53. Budget besteedt in deze zaak zeer veel aandacht aan de wijze van totstandkoming van de erfpachtverlening, de door BIA gestelde motieven daarvoor en de hoogte van de erfpachtcanon en de afspraak dat die na het 6e jaar niet meer wordt aangepast. Wat er ook zij van de reacties daarop van de zijde van BIA
, relevant is dat in deze zaak niet, want de vordering ziet op schadevergoeding ten gevolge van handelen en nalaten na de totstandkoming van de erfpacht.
54. Deze procedure gaat ook niet over de vraag of DRE op het perceel - dus op hetzelfde vliegveldterrein als waar de vijf autoverhuurders een concessie hebben - en/of in de in de erfpachtakte voorziene General Aviation and Tourist Service Center een autoverhuurkantoor zal mogen hebben.
Volgens de Dabboussi-vennootschappen was dat al vanaf het begin af aan de bedoeling, en de eigenaar ervan is er na de verkrijging van het erfpachtrecht publiekelijk duidelijk over geweest dat hij van plan is op het perceel mede een AVIS-locatie te vestigen.
BIA denkt hier, gelet op haar brief van 21 december 2014 aan Budget, kennelijk anders over
, maar laat zich - hoewel Budget
er al vanaf het begin bezwaren tegen heeft geuit en terzake al jarenlang om duidelijkheid vraagt - er verder (ook in deze procedure) niet expliciet over uit, terwijl het gerecht in het kort geding-vonnis van 13 februari 2018 (met registratienummer 2016/32) al heeft geoordeeld dat het mede afhangt van de inhoud van de in de erfpachtakte voorziene concessieovereenkomst die BIA zal moeten sluiten, waarbij, zo voegt dit gerecht er aan toe, BIA rekening zal houden met het gegeven dat zij concessieovereenkomsten met vijf autoverhuurders heeft.
55. In deze zaak gaat het uitsluitend om de vraag of gedrag van de gedaagden, enerzijds BIA en anderzijds Dabboussi Holding en/of haar dochters DRE en AVIS, onrechtmatig is jegens Budget, en zo ja: of Budget daardoor tot en met 2017 [bedrag] omzet heeft gederfd en ook daarna nog omzetschade heeft geleden en lijdt.
56. Budget verwijt de Dabboussi-vennootschappen dat zij in strijd met de erfpachtakte (DRE) of de concessieovereenkomst (Avis) handelen dan wel faciliteren dat er in strijd met de concessie wordt gehandeld (DRE), dat dat leidt tot oneerlijke concurrentie en dat zij aldus onrechtmatig jegens haar handelen.
Het gerecht destilleert uit het dossier dat Budget, voor zover in deze procedure relevant (dus voor zover het betreft handelingen en nalaten ná de totstandkoming van de erfpacht), de Dabboussi-vennootschappen de volgende handelingen verwijt:
het gebruik van containers op het perceel voor bedrijfsactiviteiten van Avis (ook na het kort geding-vonnis van 13 februari 2017),
het (in maart 2015) aanbrengen van het logo van Avis op die containers,
het plaatsen van huurauto’s van Avis op het perceel,
het voorzien van die huurauto’s van zonneschermen met reclame voor Avis,
het in strijd met de erfpachtakte bouwen zonder voorafgaande toestemming van BIA,
het verrichten van bouwwerkzaamheden zonder geschikte bouwschutting.
57. Budget verwijt BIA dat het sinds het verlijden van de erfpachtakte niet voldoende optreedt tegen handelingen van de Dabboussi-vennootschappen in strijd met de erfpachtakte of de concessieovereenkomst(en).
58. BIA is het waar het betreft de verwijten tegen de Dabboussi-vennootschappen deels met Budget eens, maar is van mening dat zij wél, en ook voldoende, heeft opgetreden om een eind te maken aan het door DRE c.q. Avis handelen in strijd met de erfpachtakte en de concessieovereenkomst.
59. Het gerecht stelt voorop dat Budget niet heeft onderbouwd op welke juridische grondslag Dabboussi Holding aansprakelijk zou zijn voor de door haar gestelde schade. De belangrijkste overeenkomsten in deze procedure zijn de erfpachtovereenkomst tussen BIA en DRE, de concessieovereenkomst tussen BIA en Avis en de concessieovereenkomst tussen BIA en Budget. Dabboussi Holding is bij geen van deze overeenkomsten partij. Budget heeft ook geen handelen of nalaten van de holding gesteld op basis waarvan haar oneerlijke concurrentie dan wel het faciliteren daarvan kan worden verweten. De vordering tegen Dabboussi Holding is om die reden al niet toewijsbaar.
60. Met de Dabboussi-vennootschappen is het gerecht van oordeel dat de onder 56 onder f en g genoemde verwijten niet relevant zijn, aangezien gesteld noch gebleken en overigens ook niet aannemelijk is dat Budget door het ontbreken van bedoelde toestemming en door het ontbreken van een geschikte bouwschutting ook maar enige omzetschade heeft geleden.
Bij de andere onder 56 genoemde verwijten is dat niet zonder meer het geval, omdat naar het oordeel van het gerecht wel duidelijk is - de overwegingen in de vonnissen in kort geding tussen DRE en BIA vormen daarvoor al een sterke indicatie - dat door DRE en Avis in strijd is gehandeld met de erfpachtakte (door het gebruik van het perceel ten behoeve van Avis) dan wel de concessieovereenkomst (door zonder toestemming van BIA reclame voor Avis te maken).
61. Voor toewijzing van de vordering, zowel ten aanzien van de Dabboussi-vennootschappen als ten aanzien van BIA, is echter niet alleen nodig dat er sprake is van het door Budget gestelde onrechtmatig handelen, maar ook van de door Budget gestelde schade die het gevolg daarvan is.
62. De gedaagden betwisten uitvoerig en gemotiveerd dat Budget door bovenbedoelde gedragingen schade heeft geleden, laat staan de door haar gestelde schade.
Het is op grond van art. 129 Rv. BES aan Budget, als degene die zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde schade beroept, om die schade en de hoogte daarvan te onderbouwen, en zo nodig - dus bij betwisting - te bewijzen.
63. Budget stelt in dit verband in het inleidend verzoekschrift niet meer dan haar omzetcijfers over de jaren 2010 tot en met 2017, waarbij volgens de door haar gegeven cijfers, na omzetstijgingen in de eerdere jaren, in 2016 de omzet met 13,59% is gedaald en in 2017 met 13,28%. Zij relateert vervolgens haar omzet aan de percentuele verandering van het aantal toeristen volgens CBS-cijfers en heeft berekend wat, in aanmerking nemende die percentages, haar omzet had moeten zijn. Aldus komt zij uit op een gederfde omzet van [bedrag] tot en met 2017.
Het gerecht merkt allereerst op dat uit het door Budget zelf gegenereerde overzicht al niet blijkt van een duidelijke relatie tussen de jaarlijkse fluctuaties in het toerisme en haar jaaromzet. Immers, uit dat overzicht blijkt dat de omzet in 2014 steeg met 16,5% terwijl in dat jaar het aantal toeristen daalde met 1,6%, en dat de omzet in 2015 steeg met “maar” 4,63%, terwijl het toerisme dat jaar steeg met 3,49%. Zonder nadere toelichting, die niet gegeven is, valt niet te begrijpen waarom Budget desondanks meent deze relatie te kunnen gebruiken voor de schadebegroting. Door haar omzetprognoses uitsluitend te koppelen aan de ontwikkeling van het toerisme en daarbij niet tevens andere voor de omzet relevante factoren in haar raming te betrekken, is de schadebegroting van Budget weinig overtuigend en niet betrouwbaar.
64. De gedaagden voeren onder meer aan dat de verweten gedragingen maar weinig effect op de omzet kunnen hebben, omdat veel toeristen vooraf online, al dan niet in de vorm van een package, een auto reserveren en dus niet op het vliegveld bij hun zoektocht naar een huurauto worden geconfronteerd met het bouwterrein met containers en huurauto’s van Avis.
Zij voeren verder aan dat niet alleen Avis meer parkeerplaatsen op het vliegveldterrein heeft, maar ook de andere autoverhuurders met een concessie: hun hoeveelheid parkeerplaatsen is niet alleen uitgebreid met de 8 parkeerplaatsen waarvan Avis afstand heeft gedaan en met de 24 door BIA ter beschikking gestelde parkeerplaatsen op de “long term parking”, maar met nog meer parkeerplaatsen omdat BIA toestaat dat feitelijk veel meer dan die 24 parkeerplaatsen op de “long term parking” door de autoverhuurders worden gebruikt. Budget zou daardoor zelfs twee keer zoveel parkeerplaatsen hebben gekregen. Voorts voeren de gedaagden aan dat BIA is gaan toestaan dat die andere autoverhuurders het terrein aan de overkant van de openbare weg gebruiken om hun auto’s te wassen.
De gedaagden hebben ook andere factoren genoemd die voor de omzet van belang zijn, zoals een verschil in kwaliteit en prijsstelling van de auto’s van Budget ten opzichte van de concurrentie en een verschil in marketingactiviteiten.
Tot slot hebben de gedaagden dat de omzet van Hertz Bonaire, dat ten opzichte van de Dabboussi-vennootschappen in een identieke verhouding staat als Budget, het afgelopen jaar is gestegen.
65. Naar het oordeel van het gerecht zijn dit allemaal factoren die, indien juist, de gevolgen van de verweten gedragingen en dus de daardoor geleden schade kunnen verminderen. Het was na dit gemotiveerde verweer - zeker na de al weinig overtuigende schadebegroting in het verzoekschrift - dan ook aan Budget om hierop inhoudelijk adequaat te reageren, zodanig dat zij hetzij de gestelde schade van US$ 553.670 alsnog voldoende aannemelijk maakt, hetzij dat niet doet maar op zijn minst wel voldoende aannemelijk maakt dat zij substantiële schade heeft geleden.
Dit heeft Budget in de conclusie van repliek niet gedaan. Zij heeft slechts op een deel van de onder 64 genoemde factoren gereageerd, met in het algemeen slechts niet veel meer dan een betwisting, dit terwijl zoals gezegd de bewijslast van de schade en de hoogte ervan op Budget rust.
Zo stelt Budget ten aanzien van de omzetstijging bij Hertz Bonaire slechts dat om een waarheidsgetrouw beeld te krijgen een meerjarenoverzicht nodig is en dat het te beperkt is om het goede jaar er uit te plukken, terwijl het interessante aan het verweer natuurlijk is dat Hertz Bonaire ten opzichte van de verweten gedragingen in exact dezelfde positie als Budget verkeerde en wél in staat was een groeiende omzet te halen. Het verweer is een directe ondergraving van het gestelde causale verband, en het was aan Budget om aannemelijk te maken dat, en waarom, de vergelijking met Hertz Bonaire niet opgaat.
66. Gelet op de al zeer magere onderbouwing van de schade in het verzoekschrift en op het ontbreken van een adequate reactie waar het betreft de verweren inzake de hoogte van de schade en het causaal verband, komt het gerecht tot de conclusie dat Budget niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de verweten gedragingen de door haar gestelde schade heeft geleden, maar ook dat zij haar stellingen terzake de schade en het causaal verband niet voldoende heeft onderbouwd om aannemelijk te kunnen achten dat zij door de verweten gedragingen substantiële schade heeft geleden. Voor het alsnog verwijzen naar de schadestaatprocedure bestaat dan ook geen rechtvaardiging.
66. Het voorgaande betekent dat de vordering zal worden afgewezen.
68. Budget zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld, die door het gerecht conform het liquidatietarief in het Procesreglement worden bepaald op
US$ 5.478 (tarief 10 x 2 punten).
De beslissing
Het gerecht:
a. wijst het gevorderde af,
veroordeelt Budget in de kosten van de procedure, tot op heden begroot:
aan de zijde van BIA op US$ 5.478, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 dagen na dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,
aan de zijde van de overige gedaagden gezamenlijk op US$ 5.478,
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard, rechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 31 juli 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.
In de brief heeft DRE het over perceel 4-F-624, maar met een oppervlakte van 4.311 m2.
In zijn rapport heeft hij het over een deel van perceel 4-F-624 met een oppervlakte van 5.575 m2.
Hierin wordt het perceel nog steeds aangeduid met de kadastrale registratie 4-F-624, met een oppervlakte van 5.175 m2.
Dat dan wordt aangeduid met de kadastrale registratie 4-F-1397, met een oppervlakte van 5.009 m2.
Dat waar het betreft de snelheid waarmee het perceel in erfpacht is gegeven, zich erop beroept een onderneming te zijn, waar het betreft de hoogte van de erfpachtcanon juist wel aansluit bij de overheidsnormen, maar als het gaat om de tussentijdse aanpassing van de erfpacht daarentegen weer niet.
Zie met name het volgende citaat uit de brief:
“Voorts zal Dabboussi nog onderhevig zijn aan een nader op te maker concessieovereenkomst in verband met de commerciële activiteiten in het Center. Hoe en wat dan ook zal worden ontwikkeld op het Perceel en op welke wijze dit zal worden geëxploiteerd, staat dus nog allesbehalve vast. Feit is wel dat in de erfpachtakte daaraan al de nodige voorwaarden zijn verbonden. Van enige ongeoorloofde concurrentie als gevolg van de uitgifte van het Perceel in erfpacht is dan ook geen sprake en dit ligt - mede gelet op voornoemde voorwaarden uit hoofde van de erfpachtakte - ook niet in de lijn der verwachting met betrekking tot de toekomstige ontwikkelingen op het Perceel. Dit geldt te meer daar BIA zoveel mogelijk de belangen van alle autoverhuurders wenst te behartigen.”.
En, zo mag worden aangenomen, ook de andere autoverhuurders op het terrein van het vliegveld, uitgezonderd Avis.