ECLI:NL:PHR:2019:995
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/03185
Zitting
15 oktober 2019
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943,
hierna: de verdachte.
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 7 juni 2018 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 165.000,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 160.000,- aan de staat.
2. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. L.E.G. van der Hut, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in het bijzonder ten aanzien van de in het arrest genoemde schijnrelaties onder de nummers 1, 15, 18, 28 en 29, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:
“
Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 10 juli 2015 is de veroordeelde ter zake van het in haar strafzaak onder 1, 2, 3, 4, en 5 bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:
1:
deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;
2:
medeplegen van mensensmokkel, meermalen gepleegd, terwijl de verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt;
en
medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie dan Nederland, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het protocol genoemd in artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, terwijl hij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, meermalen gepleegd, terwijl de verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt;
en
poging tot medeplegen van mensensmokkel;
3 en 4:
medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd,
en
medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.
5:
medeplegen van gewoontewitwassen
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden, waarvan 9 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede een geldboete ter hoogte van € 10.000,-, subsidiair 85 dagen vervangende hechtenis. Dit arrest is inmiddels onherroepelijk geworden.
(…)
Bewijsvoering
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de in haar strafzaak bewezen verklaarde feiten en soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door de veroordeelde zijn begaan en grondt zijn overtuiging daaromtrent op de hierna te vermelden wettige bewijsmiddelen, aan de inhoud waarvan het hof tevens de hierna weer te geven schatting van genoemd voordeel ontleent.
Modus operandi
Het hof heeft hierbij acht geslagen op het arrest van dit gerechtshof van 10 juli 2015 in de strafzaak en het financieel strafrechtelijk onderzoek met bijlagen en komt tot de volgende, modus operandi, zoals die door de veroordeelde werd gehanteerd.
De veroordeelde is stelselmatig bezig geweest te bewerkstelligen dat vreemdelingen die daartoe anders niet gerechtigd zouden zijn, in Nederland konden verblijven. Deze vreemdelingen moesten daartoe zeer grote sommen geld betalen aan de veroordeelde. Zij trad hierbij op als de spin in het web: zij verzorgde referenten, betaalde de referenten, monitorde en regisseerde de contacten met de IND, verzorgde de post voor de vreemdelingen en gaf voortdurend (vreemdelingrechtelijk) advies.
(…)
Gelet op het voorgaande acht het hof het aannemelijk dat wanneer de betrokkenheid van de veroordeelde bij het tot stand komen van een relatie tussen een vreemdeling en een in Nederland woonachtige persoon kan worden vastgesteld, er gesproken kan worden van een schijnrelatie. Die betrokkenheid van de veroordeelde kan vastgesteld worden als betalingen hebben plaatsgevonden via voornoemde bankrekeningen waarin de link met het koppel kan worden gelegd en/of wanneer blijkt dat de veroordeelde telefoongesprekken met de referent of de vreemdeling heeft gevoerd en uit die gesprekken duidelijk kan worden afgeleid dat ze betrekking hebben op de schijnrelatie.
Genoten voordeel per schijnrelatie
Uit het strafrechtelijk financieel onderzoek volgt dat het naar Nederland halen van de vreemdeling en het verkrijgen van een verblijfsvergunning in drie fases verliep. Aannemelijk is geworden dat de veroordeelde met het doorlopen van de eerste twee fases een voordeel heeft verkregen en dat daarbij in totaal per koppel een bedrag van € 25.000,- aan de veroordeelde werd betaald. Het hof overweegt hiertoe dat uit de anonieme meldingen en de informatie van de Criminele Inlichtingen Eenheid verschillende bedragen (van € 20.000,- tot €  35.000,-) naar voren komen. Gelet op de inhoud van een telefoongesprek waar de veroordeelde aan deelneemt, zal het hof een bedrag van € 25.000,- als uitgangspunt nemen voor alle schijnrelaties waarmee de eerste twee fasen zijn doorlopen.
In fase 1 (voorbereiding tot het verkrijgen van een Machtiging Voorlopig Verblijf, verder: MVV) moesten de paren een bedrag van € 12.500,- aan de veroordeelde betaald hebben. Gelet op de inhoud van een telefoongesprek waar de veroordeelde aan deelneemt gaat het hof er van uit dat de veroordeelde in deze fase een bedrag van € 7.500,- betaalde aan de referent. Het hof acht het op basis van deze gegevens aannemelijk dat de veroordeelde voor alle koppels waarbij een MVV is aangevraagd een bedrag van € 5.000,- (€ 12.500 - € 7.500) aan wederrechtelijk voordeel heeft genoten.
Fase 2 trad in op het moment dat de MVV was verleend. In deze fase werd een Vergunning tot Verblijf (hierna: VTV) en na een jaar de verlenging daarvan aangevraagd. Op grond van de twee aangehaalde telefoongesprekken, waar de veroordeelde zelf aan deel heeft genomen, acht het hof het aannemelijk dat op het moment dat de tweede fase intreedt, de tweede betaling van € 12.500,- aan de veroordeelde voldaan moest zijn en dat van dit bedrag opnieuw een gedeelte van € 7.500,- door de veroordeelde aan de referent werd betaald.
Het hof acht het op basis van deze gegevens aannemelijk dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de veroordeelde voor alle koppels waarbij de MVV is verleend en in fase 2 een VTV-aanvrage werd ingediend opnieuw € 5.000,- per schijnrelatie was.
Dit leidt tot de conclusie dat in de gevallen waarin fase 1 en de start van fase 2 succesvol zijn doorlopen het wederrechtelijk voordeel voor de veroordeelde in totaal € 10.000,- bedroeg per schijnrelatie.
De derde, en laatste fase is eigenlijk de minst gecompliceerde fase. Niet is gebleken dat voor deze fase nog apart geld moest worden betaald. Het hof gaat er dan ook van uit dat het doorlopen van deze fase door de vreemdeling geen wederrechtelijk voordeel voor de veroordeelde heeft opgeleverd.
(…)
De schijnrelaties
Het hof zal hieronder de verschillende relaties weergeven die in het strafrechtelijk financieel onderzoek als schijnrelaties aan de orde komen en waarbij naar het oordeel van het hof de betrokkenheid van de veroordeelde voldoende aannemelijk is geworden.
Bij de hieronder genoemde koppels is de eerstgenoemde telkens de vreemdeling en de als tweede genoemde de in Nederland woonachtige referent. Het hof zal daarbij de nummering aanhouden van het Openbaar Ministerie in zijn conclusie van repliek in eerste aanleg, welke nummering ook door de rechtbank in haar vonnis is aangehouden.
1
[betrokkene 1] en [betrokkene 2]
Van de bankrekening op naam van [betrokkene 3] is een betaling gedaan van € 830,- voor de aanvraag van een MVV op naam van [betrokkene 1] .(16) Aldus valt dit koppel onder de hiervoor omschreven modus operandi. De betrokkenheid van de veroordeelde is voldoende aannemelijk.
De MVV voor [betrokkene 1] is verleend. Daarmee is fase 2 voor dit koppel ingegaan. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de verschillende fasen is opgemerkt stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie vast op een bedrag van € 10.000,-.
Voetnoot:
[16] Een proces-verbaal van bevindingen schuldbekentenissen d.d. 27 mei 2010, met bijlagen, Lokatiedossier locatie B, [b-straat 1] te ’s- Gravenhage , p. 156 en 157.
(…)
15
[betrokkene 4] en [betrokkene 5]
Vanaf de bankrekening op naam van [betrokkene 6] is een bedrag van € 3.000,- betaald aan [betrokkene 5] .(43) [betrokkene 5] heeft regelmatig contact met de veroordeelde waarbij men de procedure voor aanmelding en aanvraag vergunning tot verblijf bespreekt en de veroordeelde aangeeft wat [betrokkene 5] moet doen. Ook wordt besproken dat de veroordeelde haar haar geld niet in één keer uitbetaalt maar dat zij dit in delen doet waarbij zij [betrokkene 5] ook rente zal betalen.(44) Dit koppel valt onder de hiervoor omschreven modus operandi en de betrokkenheid van de veroordeelde is voldoende aannemelijk geworden.
Uit het strafrechtelijk financieel onderzoek blijkt dat het koppel zich in fase 2 bevond.(45) Het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde uit deze schijnrelatie heeft genoten, vast op € 10.000,-.
Voetnoot:
[43] Proces-verbaal Strafrechtelijk Financieel Onderzoek d.d. 26 november 2012, blz. 15.
[44] AH/110, een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 juni 2010 met bijlagen, op blz. 2667-2718.
[45] AH/110, een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 juni 2010 met bijlagen, op blz. 2667-2718.
(…)
18
[betrokkene 7] en [betrokkene 8]
In de woning van de veroordeelde is een kwitantie aangetroffen met daarop '2009/00345 mvv aanvraag tbv [betrokkene 7] '.(53) Daarmee valt dit koppel onder de hiervoor beschreven modus operandi en de betrokkenheid van de veroordeelde is voldoende aannemelijk geworden.
De MVV is, getuige de aangetroffen kwitantie, aangevraagd maar onduidelijk is of deze ook is verleend. Het hof zal daarom, in het voordeel van de veroordeelde, ervan uitgaan dat fase 2 niet is bereikt en het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie vaststellen op € 5.000,-.
Voetnoot:
[53] Een geschrift, zijnde een specificatielijst inbeslagname, als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal doorzoeking Locatie A: [a-straat 1] te Leiden , Lokatiedossier A, blz. 38-53.
(…)
28
[betrokkene 9] en [betrokkene 10]
De veroordeelde heeft meermalen telefonisch contact met de vreemdeling. Inhoudelijk kunnen deze gesprekken in verband worden gebracht met de schijnrelatie, want door de veroordeelde wordt gezegd dat zij bezig is voor hem een vrouw te zoeken,(65) dat de vreemdeling examen moet doen en geld moet betalen.(66) Dit koppel valt dus onder de hiervoor omschreven modus operandi en de betrokkenheid van de veroordeelde is voldoende aannemelijk geworden.
De MVV is aangevraagd maar het is niet vast komen te staan of deze ook is verleend door de IND. Het hof zal er, in het voordeel van de veroordeelde, van uitgaan dat fase 2 niet is bereikt en het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie vaststellen op € 5.000,-.
29
[betrokkene 11] en [betrokkene 10]
De veroordeelde heeft meermalen telefonisch contact met en/of over de vreemdeling. Inhoudelijk kunnen deze gesprekken in verband worden gebracht met de schijnrelatie. Zo wordt besproken dat de vreemdeling bij de ambassade is geweest voor zijn aanvraag (67) en gesproken over het ontvangen van bericht van de IND, het alles uit het hoofd moeten leren (68) en het betalen van geld.(69)
De MVV is aangevraagd maar niet is vast komen te staan dat deze is verleend door de IND. Het hof zal er, in het voordeel van de veroordeelde, van uitgaan dat fase 2 niet is bereikt en het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie vaststellen op € 5.000,-.
Voetnoten:
[67] Een geschrift, zijnde een verslag van een getapt telefoongesprek d.d. 2 maart 2010 15:00 uur (Tapdossier II, blz. 373)
[68] Een geschrift, zijnde een verslag van een getapt telefoongesprek d.d. 4 april 2010 16:21 uur (Tapdossier II, blz.475)
[69] Een geschrift, zijnde een verslag van een getapt telefoongesprek d.d. 2 maart 2010 08:16 uur (Tapdossier II, blz. 371).”
5. Het middel valt uiteen in verschillende deelklachten die zoals gezegd betrekking hebben op de in het arrest genoemde schijnrelaties onder de nummers 1, 15, 18, 28 en 29. Bij de bespreking van deze klachten kan het volgende voorop worden gesteld.
6. Krachtens artikel 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge artikel 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit artikel 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.
7. Uit de hierboven weergegeven overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het naar Nederland halen van de vreemdeling en het verkrijgen van een verblijfsvergunning in drie fases verliep waarbij in de eerste twee fases door de betrokkene voordeel is genoten. In de gevallen waarin fase 1 is doorlopen, welke fase is doorlopen wanneer een MVV is aangevraagd, heeft het hof aannemelijk geacht dat het door de betrokkene genoten voordeel € 5.000,- per schijnrelatie bedroeg. In de gevallen waarin fase 1 en de start van fase 2 is doorlopen, hiervan is sprake indien de MVV is verleend en in fase 2 een VTV-aanvraag is ingediend, heeft het hof aannemelijk geacht dat het door de betrokkene genoten voordeel in totaal €  10.000,- per schijnrelatie bedroeg.
Schijnrelatie 1. [betrokkene 1] en [betrokkene 2]
8. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat voor dit koppel fase 2 was ingegaan nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat voor deze vreemdeling een MVV is verleend. Evenmin volgt uit ’s hofs overwegingen dan wel enig bewijsmiddel dat een VTV-aanvraag was ingediend, aldus de steller van het middel.
9. Het hof heeft geoordeeld dat voor de vreemdeling een MVV is verleend waarmee voor dit koppel fase 2 is ingegaan. Het hof heeft echter verzuimd het wettig bewijsmiddel aan te geven waaraan het deze omstandigheid, die het redengevend heeft geacht voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en die niet blijkt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, heeft ontleend. Bovendien blijkt uit de overwegingen van het hof noch de gebezigde bewijsmiddelen dat voor deze vreemdeling een VTV-aanvraag was ingediend. Het oordeel van het hof dat voor dit koppel fase 2 is ingegaan en het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de betrokkene uit deze schijnrelatie heeft verkregen derhalve € 10.000,- bedraagt, is in zoverre onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd. Daarover klaagt het middel terecht.
Schijnrelatie 15. [betrokkene 4] en [betrokkene 5]
10. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat voor dit koppel fase 2 is ingegaan. Volgens de steller van het middel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen weliswaar worden afgeleid dat voor deze vreemdeling een MVV is verleend, echter uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat voor deze vreemdeling ook een VTV-aanvraag is gedaan.
11. Het hof heeft wat betreft deze schijnrelatie overwogen dat uit het strafrechtelijk financieel onderzoek is gebleken dat dit koppel zich in fase 2 bevond. Blijkens de voetnoot in het bestreden arrest heeft het hof deze vaststelling ontleend aan een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 juni 2010 met bijlagen, p. 2667-2718 (AH/110). Daaruit kan worden afgeleid dat op 21 september 2009 de IND een brief aan (onder meer) de referent heeft verzonden waarin de IND laat weten dat toestemming wordt verleend voor een MVV-afgifte aan de vreemdeling en waarin uiteengezet wordt op welke wijze de vreemdeling bij aankomst in Nederland de aanvraag voor een verblijfsvergunning kan indienen. Voorts kan uit dit proces-verbaal worden afgeleid dat de betrokkene met de referent de procedure met betrekking tot de VTV-aanvraag heeft besproken. Het oordeel van het hof dat dit koppel zich in fase twee bevond acht ik dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
Schijnrelatie 18. [betrokkene 7] en [betrokkene 8]
12. Met betrekking tot deze schijnrelatie begrijp ik de klacht aldus dat wordt geklaagd over ’s hofs oordeel dat de betrokkenheid van de betrokkene bij deze schijnrelatie voldoende aannemelijk is geworden.
13. Het hof heeft vastgesteld dat
in de woning
van de betrokkene een kwitantie is aangetroffen met daarop ‘2009/00345
mww aanvraag tbv [betrokkene 7]
, zodat naar het oordeel van het hof de betrokkenheid van de betrokkene bij deze schijnrelatie voldoende aannemelijk is geworden. Dat oordeel acht ik geenszins onbegrijpelijk. Dat het hof deze omstandigheid niet expliciet in de (voorafgaande) overwegingen heeft aangemerkt als een omstandigheid die duidt op de betrokkenheid van de betrokkene bij de schijnrelatie, doet daaraan mijns inziens niet af. In zoverre faalt het middel.
Schijnrelatie 28. [betrokkene 9] en [betrokkene 10]
14. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat voor deze vreemdeling een MVV is aangevraagd.
15. Het hof heeft geoordeeld dat voor deze vreemdeling een MVV is aangevraagd. Het hof heeft echter ten aanzien van deze schijnrelatie verzuimd het wettig bewijsmiddel aan te geven waaraan het deze omstandigheid, die het redengevend heeft geacht voor de schatting van het wederrechtelijk voordeel en die niet blijkt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, heeft ontleend. Het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de betrokkene uit deze schijnrelaties heeft verkregen derhalve € 5.000,- bedraagt, is in zoverre onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd. Daarover klaagt het middel terecht.
Schijnrelatie 29. [betrokkene 11] en [betrokkene 10]
16. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat voor deze vreemdelingen een MVV is aangevraagd.
17. Het hof heeft onder meer vastgesteld dat de vreemdeling in een telefoongesprek met de betrokkene heeft laten weten hij bij de ambassade is geweest voor zijn aanvraag. Ook hebben de betrokkene en de vreemdeling gesproken over het betalen van geld. Daarbij heeft het hof de wettige bewijsmiddelen vermeld waaraan het deze vaststellingen heeft ontleend. Het oordeel van het hof dat de MVV is aangevraagd en het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie kan worden vastgesteld op € 5.000,-, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het middel.
18. Het eerste middel slaagt uitsluitend voor zover de klachten betrekking hebben op de in het arrest genoemde schijnrelaties onder de nummers 1 en 28.
19. Het
tweede middel
klaagt over de verwerping van het verweer dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet geheel aan de betrokkene kan worden toegerekend.
20. In het bestreden arrest heeft het hof het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2018 gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Verdeling
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de veroordeelde aangevoerd dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel over alle medeverdachten dient te worden verdeeld.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
In het inmiddels onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof in de strafzaak is uitgemaakt dat de veroordeelde handelde als de spin in het web van de organisatie die zich bezighield met het koppelen van vreemdelingen aan referenten en het verzorgen van verblijfsvergunningen. Het had aldus op de weg van de veroordeelde gelegen om aannemelijk te maken dat voor het verkregen voordeel met de medeverdachten een specifieke verdelingsafspraak is gemaakt en/of dat en hoe een eventuele verdelingsafspraak tussen hen ook feitelijk is nagekomen, te meer nu, zoals ook door de rechtbank al is overwogen, de medeverdachten in sommige gevallen als referent hebben opgetreden en daarvoor op de hiervoor omschreven wijze zelf al een vergoeding hebben ontvangen. Nu de veroordeelde dit heeft nagelaten zal het hof er in de onderhavige berekening van uitgaan dat het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel aan haar is toegekomen. Het verweer wordt verworpen.”
21. Volledigheidshalve stel ik het volgende op. De bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd vóór de inwerkingtreding van art 36e, zevende lid, Sr, zodat de thans geldende regels met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid niet van toepassing zijn.
Voordien kende het Nederlandse recht een zodanige bepaling niet. Het hof heeft dat overigens ook niet miskend.
22. In HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR2004:AQ8491,
NJ
2006/63, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“3.3.1. Aan het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof ligt de opvatting ten grondslag dat aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van het bedrag van het voordeel dat de betrokkene en zijn mededader tezamen wederrechtelijk hebben verkregen, zonder dat behoeft te zijn vastgesteld welk deel daarvan als in het vermogen van de betrokkene gevloeid moet worden aangemerkt. Die opvatting is onjuist; zij verdraagt zich niet met de aard van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Die maatregel strekt er immers toe dat de betrokkene het voordeel dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, wordt ontnomen.
3.3.2. De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend.
Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.”
23. Hoewel de betrokkene in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is veroordeeld voor – kort gezegd – deelname aan een criminele organisatie, het meermalen medeplegen van mensensmokkel, het meermalen medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van wederrechtelijk verblijf in Nederland, het medeplegen van valsheid in geschrift en het medeplegen van gewoontewitwassen, heeft het hof het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkende toegerekend. Daartoe heeft het hof overwogen dat de betrokkene handelde als spin in het web van de organisatie en het aldus op de weg van de betrokkene had gelegen om aannemelijk te maken dat tussen haar en de medeverdachten specifieke verdelingsafspraken bestonden, te meer nu de medeverdachten in sommige gevallen als referent hebben opgetreden en daarvoor zelf al een vergoeding hebben ontvangen.
24. Dit oordeel van het hof acht ik, gelet op hetgeen hiervoor onder 20 is vooropgesteld, niet zonder meer begrijpelijk. Weliswaar is de ontnemingsrechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet verplicht om tot een verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen,
echter de enkele omstandigheid dat de betrokkene handelde als spin in het web lijkt mij onvoldoende om het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene toe te rekenen. Uit die enkele vaststelling vloeit immers niet voort dat de medeverdachten niets van de opbrengst hebben gekregen. Ook de omstandigheid dat de medeverdachten in sommige gevallen als referent optraden en daarvoor al een vergoeding hebben ontvangen, is mijns inziens onvoldoende om het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene toe te rekenen. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit een groot aantal schijnrelaties voordeel is genoten terwijl uit het bestreden arrest kan worden afgeleid dat (alleen) medeverdachte. [betrokkene 11] slechts in twee gevallen (schijnrelatie 28 en 29) als referent optrad.
25. Het tweede middel slaagt.
26. Het
derde middel
klaagt dat het hof het zogenaamde draagkrachtverweer op ontoereikende gronden, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft verworpen.
27. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2018 blijkt dat de raadsman ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene het volgende heeft aangevoerd:
“
Cliënte wordt dit jaar 75. Ik zal ook nog wat stukken aangaande haar huidige inkomsten overleggen. Ze ontvangt netto € 727,- aan pensioen en € 356,- aan huurtoeslag. Ze betaalt € 710,- aan huur en € 121,59 aan premie voor haar zorgverzekering. Daarvan krijgt ze € 95,- terug.
Op grond van de overgelegde stukken is niet aannemelijk dat cliënte op korte termijn aan enige betalingsverplichting kan voldoen. Ook op de langere termijn is er geen zicht op meer inkomsten. Dit is alles, meer geld is er niet. Tegen die achtergrond bezien heeft zij onvoldoende draagkracht om aan een betalingsverplichting te kunnen voldoen.
”
28. Het hof heeft in de bestreden uitspraak ten aanzien van de draagkracht van de betrokkene het volgende overwogen:
“Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep het verzoek gedaan de betalingsverplichting op nihil te stellen in verband met haar geringe draagkracht. Dit verweer wordt verworpen, omdat de veroordeelde onvoldoende aannemelijk en inzichtelijk heeft gemaakt dat haar huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige financiële vermogen en draagkracht ontoereikend zijn om (een deel van) het te betalen bedrag te voldoen.”
29. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Alhoewel de ontnemingsrechter bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel de bevoegdheid tot matiging heeft, is de ruimte voor matiging tijdens de ontnemingsprocedure beperkt. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft als uitgangspunt te gelden dat de draagkracht van de betrokkene in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase. In de ontnemingsprocedure kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.
30. Uit hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd blijkt slechts dat de betrokkene op dit moment beperkte inkomsten heeft en dat, gelet op haar leeftijd, niet valt te verwachten dat dit in de toekomst anders zal zijn. De verdediging heeft echter nagelaten een volledig beeld van de financiële positie van de betrokkene te schetsen zodat niet inzichtelijk is of de betrokkene, naast haar vaste inkomsten, over huidige of toekomstige andere vermogensbestanddelen beschikt waarmee de betalingsverplichting kan worden nagekomen. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan bezittingen van de betrokkene. Het oordeel van het hof dat de veroordeelde onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat haar huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige financiële vermogen en draagkracht ontoereikend zijn om (een deel van) het te betalen bedrag te voldoen acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, was het hof evenmin gehouden zijn oordeel nader te motiveren.
31. Het derde middel faalt.
32. Het eerste en tweede middel slagen. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
In het middel zelf heeft de steller ervan géén verwijzing naar schijnrelatie nummer 15 opgenomen, maar in de toelichting wordt die schijnrelatie wél besproken en wordt de vaststelling van wederrechtelijk voordeel aangemerkt als ontoereikend gemotiveerd. Ik heb om die reden het middel uitdrukkelijk gelezen in samenhang met de toelichting daarop.
Alleen voor zover voor de bespreking van het middel relevant, heb ik de door het hof in het arrest opgenomen voetnoten in het citaat weergegeven.
Zie onder meer HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ
2013/544 m.nt. Borgers.
Artikel 36e, zevende lid, Sr is ingevoerd bij de Wet verruiming mogelijkheden voordeelsontneming van 31 maart 2011 (
Stb.
171, inwerkingtreding op 1 juli 2011). Lid 7 bepaalt dat de rechter bij de vaststelling van het ontnemingsbedrag op grond van lid 1 en 2 ter zake van feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door de rechter te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Lid 7 houdt in zoverre een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In zo een geval dient door de rechter op grond van artikel 1, tweede lid Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepaling te worden toegepast. Het oordeel dat “
deze wetsbepaling niet valt onder artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden
” geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:652.
Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667,
NJ
2009/19. In die zaak had het hof geen aanleiding gezien een deel van de buit, afkomstig van een in vereniging gepleegde diefstal, aan anderen dan de betrokkene toe te rekenen. Dat oordeel getuigt volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Anders dan in de onderhavige zaak had het hof in die zaak echter niet alleen vastgesteld dat de betrokkene de organisator van de diefstal was maar ook dat de medeverdachten op de avond van de diefstal reeds waren aangehouden en dat de betrokkene eerst in de periode gelegen tussen de eerste dag volgend op de dag waarop de diefstal was gepleegd en de dag waarop de betrokkene werd aangehouden de goederen had verkocht; in die periode waren de medeverdachten dus al aangehouden.
HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747,
NJ
2007/195; HR 13 januari 2009 ECLI:NL:HR:2009:BG4944, en HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:860.