ECLI:NL:GHSHE:2019:1013
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 14 maart 2019
Zaaknummer	: 200.252.964/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/257580 / FT RK 18/1008
in de zaak in hoger beroep van:
1
[appellant] ,
2. [appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] respectievelijk [appellante]
advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best;
tegen:
1
[de vennootschap 1]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna afzonderlijk te noemen: [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] , dan wel gezamenlijk de schuldeisers.
1.	Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg (zittingsplaats Roermond) van 8 januari 2019.
2.	Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 januari 2019, hebben [appellant] en [appellante] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en
en alsnog de dwangregeling als bedoeld in artikel 287a Fw op te leggen aan hun schuldeisers zoals in eerste aanleg verzocht en [appellant] en [appellante] toe te laten tot de wettelijke schuldsanering.
2.2.
Gelet op de onderlinge samenhang van de zaken, heeft het hof de beide zaken gevoegd behandeld.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 februari 2019. Bij die gelegenheid is gehoord:
[appellant] en [appellante] , bijgestaan door mr. [NAAM].
Namens [geïntimeerde 1] , de heer [vertegenwoordiger van geïntimeerde 1] .
Voorts is ter zitting verschenen de heer mr. [adviseur] van [advies 1] Advies, adviseur van [appellant] en [appellante] .
Namens [geïntimeerde 2] is niemand ter zitting verschenen.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 18 december 2018;
- de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] d.d. 18 februari 2018;
- de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] d.d. 26 februari 2018;
- het ter zitting door de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] overgelegde emailbericht d.d. 20 februari 2019 van mr. [curator] , curator in het faillissement van [de vennootschap 2] ;
- het ter zitting door [geïntimeerde 1] overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 13 december 2018 inzake de jaarrekeningen van [de vennootschap 3] .
3.	De beoordeling
3.1.
[appellant] en [appellante] hebben de rechtbank primair verzocht om bovengenoemde schuldeisers te bevelen in te stemmen met de door hen aangeboden schuldregeling ex artikel 287a Fw en subsidiair verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling voor ieder van hen uit te spreken.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep zijn de door [appellant] en [appellante] gedane verzoeken tot toepassing van de gedwongen schuldregeling, subsidiair toelating tot de schuldsaneringsregeling afgewezen.
De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd.
“4.4. Op grond van hetgeen uit het dossier en ter zitting naar voren is gekomen is de rechtbank van oordeel dat de aangeboden regeling onvoldoende transparant is en dat onvoldoende aannemelijk is dat het aanbod van [appellant] en [appellante] het uiterste is waartoe zij financieel in staat moeten worden geacht. De rechtbank heeft ernstige twijfels over de juistheid van hetgeen door [appellant] en [appellante] is gepresenteerd. Financiering van dit akkoord zou plaatsvinden door verstrekking van een saneringskrediet door de vader van verzoeker. Daarnaast is het akkoord gebaseerd op de huidige inkomsten van [appellant] en [appellante] . [appellant] en [appellante] hebben een eigen woning met een taxatiewaarde van € 475 000 00. [appellant] en [appellante] hebben de mogelijkheid tot verkoop van de woning niet betrokken bij het aanbod zodat niet duidelijk is wat een eventuele verkoop zou opleveren voor de schuldeisers. Dit klemt te meer nu de rechtbank naar aanleiding van het verhandelde ter zitting - verzoeker wenste niet op het aanbod van verweerster sub 2 in te gaan om de woning tegen de taxatiewaarde te verkopen - reden heeft te veronderstellen dat de waarde van de woning in werkelijkheid hoger ligt dan voormeld bedrag. Daarnaast constateert de rechtbank uit de ter zitting overgelegde stukken door verweerster sub 1 dat [appellant] en [appellante] ten behoeve van de vader van verzoeker een derde hypotheekrecht hebben gevestigd op de koopwoning - desgevraagd bevestigde verzoeker dat hier geen daadwerkelijke geldverstrekking van vader tegenover staat - en dat verzoeker een nieuw bedrijf heeft opgericht waar hij zelf in loondienst is. Ter zitting is door de adviseur van [appellant] en [appellante] desgevraagd bevestigd dat dit construct is opgezet om zelf te kunnen blijven "leven" met andere woorden om verhaalsmogelijkheden van schuldeisers te frustreren. Deze gang van zaken kan - in de visie van de rechtbank - niet door de beugel alleen al daarom valt voor het verzoek het doek.
4.5.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat er vijf schuldeisers zijn waarvan twee schuldeisers weigeren mee te werken aan de totstandkoming van een schuldregeling. Verweerders vertegenwoordigen liefst 45,14% van het totale schuldenpakket. Ook gelet op deze verhoudingen kan niet volgehouden worden dat verweerders na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot hun weigering om mee te werken aan het minnelijk traject zijn kunnen komen.
4.6.
Alles overziend kunnen verweerders instemming met de schuldregeling weigeren. De belangen van verweerders wegen evident zwaarder dan die van [appellant] en [appellante] . Het verzoek om verweerders te bevelen in te stemmen met de door [appellant] en [appellante] aangeboden schuldregeling wordt daarom afgewezen
4.7.
Ten aanzien van het subsidiaire verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling is de rechtbank van oordeel dat ook dit verzoek dient te worden afgewezen. De rechtbank is op grond van het onder 4.4. overwogene van oordeel dat [appellant] en [appellante] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van hun schulden in de vijfjaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw zijn geweest.”
3.3.
[appellant] en [appellante] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] en [appellante] hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
De regeling zoals aangeboden is in samenspraak met de schuldhulpverlener van de gemeente [gemeente] en de financieel adviseur van [appellant] en [appellante] opgesteld. De regeling is ook transparant. Er is een saneringskrediet beschikbaar gesteld door de vader van [appellant] voor een bedrag van € 25.500,00.
Gelet op vorenstaande stellen [appellant] en [appellante] dat zij goed gedocumenteerd hebben onderbouwd dat deze regeling in de gegeven situatie het maximaal haalbare is, dat een faillissement geen redelijke meeropbrengst rechtvaardigt en dat gelet op het aandeel van de verweerders in de totale schuldenlast, [appellant] en [appellante] ook alle belang erbij hebben om deze regeling aan verweerders op te leggen, zodat de overige schuldeisers, die meer dan 50% van de schuldenlast vertegenwoordigen, duidelijkheid hebben.
3.4.1.
In tegenstelling tot hetgeen door de rechtbank wordt overwogen onder rechtsoverweging 3.2. heeft [appellant] geen bedrijf opgericht met zijn vader aansluitend op het eindigen van zijn eenmanszaak. In 2016 is [appellant] medegedeeld dat indien hij wil toetreden tot de schuldsanering, hij geen aandelen mag bezitten in een besloten vennootschap. In dit kader is er besloten om de aandelen over te dragen aan een Stichting Administratiekantoor [de vennootschap 3] , waarbij de heer [de vader van appellant] (vader van [appellant] )  de gecertificeerde aandelen heeft verkregen en alleen zelfstandig bevoegd bestuurder is geworden per 13 september 2016 van [de vennootschap 3] . Een Stichting Administratiekantoor is in de fiscaliteit een gebruikelijke constructie om erfrechtelijke mogelijkheden (van de heer [de vader van appellant] ) te benutten. [appellant] is geen aandeelhouder en geen bestuurder van [de vennootschap 3] . Voorts zijn op advies van de schuldhulpverlening de activiteiten van de eenmanszaak van [appellant] per 31 december 2017 gestaakt en is de eenmanszaak ontbonden per 31 december 2017. De oprichting van [de vennootschap 3] heeft reeds plaatsgevonden op 28 juli 2015, terwijl het faillissement van [de vennootschap 2] is gewezen op 22 maart 2016. Ten onrechte wordt derhalve gesteld dat op 13 september 2016 aansluitend een nieuw bouwbedrijf is opgericht (” [bouwbedrijf] ") met een STAK waarbij [appellant] in loondienst is. [appellant] is overigens eerst op 24 april 2017 op advies van de schuldhulpverlening in dienst getreden van [de vennootschap 3] .
Waarom vorengaande niet transparant zou zijn is door de rechtbank verder niet gemotiveerd. Voorts is niet gemotiveerd waarom dit schuldeisers zou benadelen.
Immers, op deze wijze werd in ieder geval een mogelijkheid tot een vast dienstverband en zekerheid daaromtrent verkregen. Het betreft hierbij werkzaamheden op het gebied van het binnenhalen van en uitvoeren van bouwopdrachten tegen toekenning van een vast salaris. Op deze wijze kon [appellant] een inkomen creëren en zorg dragen voor een afdracht middels zijn inkomen aan de schuldsanering. Er heeft een marktconforme salarisverloning plaatsgevonden
3.4.2.
Ook het derde hypotheekrecht dat is gevestigd op de woning van [appellant] en [appellante] ten behoeve van de vader van [appellant] levert geen vermoeden op dat er een niet transparante regeling is aangeboden danwel dat dit niet het maximaal haalbare is. De hypotheekakte uit 2015 wordt als bijlage 5 overgelegd. Verweerders stellen daarbij dat de schulden niet te goeder trouw zijn ontstaan. Er zijn echter geen schulden niet te goeder trouw ontstaan. Vader had in 2010 een lening verstrekt ad. € 5.000,-. Met de oprichting van [de vennootschap 3] heeft vader gelden beschikbaar gesteld voor de opstart van de B.V. van [appellant] . Vader heeft de voorwaarde gesteld voor de medewerking dat hij een hypothecaire inschrijving zou krijgen op de woning. Vader heeft de schuldhulpverlening laten weten, dat hij voor [appellant] een bedrag van € 25.500,00 ter beschikking wil stellen voor het treffen van een regeling voor de openstaande vorderingen, met als achtergrond dat er zekerheid is middels de hypotheek. De hypotheek is dus ook van belang en een bestaansvoorwaarde voor de aangeboden regeling en benadeelt derhalve geen schuldeisers, doch brengt hen volgens [appellant] en [appellante] in een betere positie.
Voor wat betreft de verkoop, is er conservatoir beslag gelegd op de woning en er is een drietal hypotheken, zodat verkoop van de woning niet mogelijk is zonder toestemming. Dit is ook de reden dat afwijzend is gereageerd en verkoop niet overwogen wordt.
Uit vorengaande blijkt volgens [appellant] en [appellante] dat er geen sprake is van een onjuist informeren.
Sterker nog, [appellant] en [appellante] hebben getracht middels het loondienstverband een juiste en stabiele inkomensstroom te garanderen, daar waar dat in ieder regulier ander dienstverband natuurlijk maar de vraag zou zijn of dit zou lukken. [appellant] en [appellante] hebben financiële duidelijkheid voorop gesteld. Voorts is het hypotheekrecht ten behoeve van vader al in 2015 gevestigd, lang voordat deze kwestie ging spelen, zodat ook geenszins aannemelijk is dat [appellant] en [appellante] hier een vals spel in spelen.
3.4.3.
Ook de redenering ten overvloede zijdens de rechtbank achten [appellant] en [appellante] niet juist. De numerieke meerderheid van de schuldeisers is het eens met de regeling en zij vertegenwoordigt meer dan 50% van de totale schuldenlast, zodat het belang van [appellant] en [appellante] om -bij vaststelling dat de aangeboden regeling maximaal is-, verweerders ook de regeling te laten accepteren zeer groot is en dient te prevaleren boven de belangen van verweerders die kennelijk niet een optimale oplossing voor alle schuldeisers voorstaan.
3.4.4.
[appellant] en [appellante] kunnen zich op basis van het vorengaande ook niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat [appellant] en [appellante] niet te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van schulden.
Zoals uit vorengaande blijkt, is er geen sprake van het ontstaan van schulden, die niet de toets van goeder trouw kunnen verdragen. In ieder geval is er een motiveringsgebrek in de uitspraak van de rechtbank, nu geenszins is te achterhalen wat concreet het verwijt is. De woning kan door beslag niet verkocht worden, waarbij er een hypotheekrecht is gevestigd in 2015 op een moment dat er geenszins een faillissement voorzienbaar was. Daarbij is er ook een tegenprestatie door de vader van [appellant] , namelijk het beschikbaar stellen van gelden. Ook het dienstverband en de beëindiging van de werkzaamheden c.q. aandelenbezit, zijn het gevolg van een zorgvuldige totstandkoming in samenspraak met schuldhulpverlening.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] en [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd.
In de brief van 13 februari 2019 van [advies 1] Advies is [geïntimeerde 2] verzocht het eerdere gedane aanbod alsnog te accepteren. [geïntimeerde 2] heeft uiteindelijk ingezien dat er geen betere situatie is. De woning van [appellant] en [appellante] heeft [geïntimeerde 2] links laten liggen. Het aanbod blijft 7,21%.
De woning zou worden verbouwd, maar dat werk ligt op dit moment stil. De verbouwing betreft de gehele bovenverdieping en een deel van de benedenverdieping. De woning staat sinds 2 weken in de stille verkoop. Op 25 februari 2019 bedroeg de vraagprijs € 535.000,--, maar vanwege de afbouwkosten is de verkoop niet doorgegaan.
Er vindt geen onderzoek plaats naar eventuele bestuurdersaansprakelijkheid. Verwezen wordt desgevraagd naar de email van de curator van 20 februari 2019, nadat het hof aan [appellant] en [appellante] het meest recente openbare faillissementsverslag in het faillissement van [de vennootschap 2] heeft voorgehouden. De zoon van [appellant] heeft geen inkomen, want hij studeert. De dochter van [appellant] verdient hooguit € 280,-- netto per maand. Het inkomen van [appellante] bedraagt gemiddeld € 500,-- netto per maand. Wat desgevraagd de gang van zaken is geweest rond de privé-opnamen uit de eenmanszaak [eenmanszaak] is [appellant] en [appellante] niet bekend, omdat de heer [adviseur] alle financiële zaken behartigt.
[geïntimeerde 2] heeft het tweede aanbod uiteindelijk aanvaard. Hetzelfde aanbod is aan de adviseur van [geïntimeerde 1] gezonden en daarnaast is via de email nog een herinnering gezonden, maar daarop is niet gereageerd. De gemeente heeft de verplichting op zich genomen om alles netjes te regelen. Er is een compleet werk geleverd door de gemeente. [appellant] heeft gehandeld conform alle verzoeken van de gemeente. Op het moment dat de privé-opnames uit [eenmanszaak] hoger waren dan de winst uit onderneming speelde er geen faillissement. De hypotheekverstrekking door de vader van [appellant] heeft de gemeente niet hoeven mee te nemen, omdat vader afstand doet van zijn vorderingsrecht. Dat is alleen maar in het voordeel van de andere crediteuren.
[appellant] heeft per 1 maart 2019 een nieuw dienstverband bij [de vennootschap 4] . [appellant] gaat ongeveer € 3.000,-- bruto per maand verdienen.
3.5.1.
De heer [adviseur] van [advies 1] advies heeft ter zitting in hoger beroep – zakelijk weergegeven – als informant het volgende verklaard.
De heer [derde] van [geïntimeerde 2] wilde aanvankelijk de woning van [appellant] en [appellante] kopen. Er is telefonisch contact geweest met de financieel adviseur van [geïntimeerde 2] . De adviseur heeft [geïntimeerde 2] aangeraden het eerder gedane voorstel te accepteren en als er dan nog geld komt uit de overwaarde van de woning, dan kan ook dat nog worden meegenomen. Ook met de andere schuldeisers van [appellant] en [appellante] die wel akkoord zijn gegaan met het eerder gedane voorstel is daarover telefonisch contact geweest. Daar zijn dus geen brieven over.
In eerste aanleg waren de schuldeisers van mening dat de woning meer waard was dan
€ 474.000,--. De vader van [appellant] hoeft zijn vorderingen niet betaald te krijgen. De vader heeft juist geld ter beschikking gesteld voor een regeling, maar hij wil wel zekerheid. [appellant] heeft in 2015 een nieuwe BV opgericht, maar op advies van schuldhulpverlening zijn de aandelen overgedragen aan de vader van [appellant] . Daarvoor is een bedrag betaald van € 1,--. De eenmanszaak [eenmanszaak] had in het jaar 2015 en de jaren daarvoor een positief resultaat behaald. [appellant] heeft op een gegeven moment bedragen in rekening-courant opgenomen om allerlei gaten te dichten. In 2007 is door zijn vader een renteloze lening verstrekt van
€ 18.000,-- en daarna in 2010 nog een keer een bedrag van € 5.000,--. [de vennootschap 3] had een negatief bedrijfsresultaat. De rekening courant schuld van [appellant] aan [de vennootschap 3] van ongeveer € 70.000,-- is vervolgens een lening geworden.
3.5.2.
[geïntimeerde 1] heeft ter zitting in hoger beroep – zakelijk weergegeven – het volgende verklaard.
Er is geen hernieuwd voorstel ontvangen door [geïntimeerde 1] of door zijn gemachtigde.
De WOZ-waarde van de woning van [appellant] en [appellante] bedroeg op 1 januari 2018 € 547.000,--. Per 1 januari 2019 komt daar nog eens - naar verwachting van [geïntimeerde 1] - € 20.000,- bij. Volgens twee makelaars zal de woning tussen
€ 570.000,-- en € 585.000,-- opbrengen. De loods op het terrein is in de taxatie niet meegenomen, maar ook deze heeft een waarde. Of er nu wel of geen beslag ligt, de woning kan gewoon verkocht worden. In 2015 bedroegen de vaste activa van [de vennootschap 3] € 18.825,--. De vraag rijst hoe [appellant] bedragen kan opnemen uit een verliesgevende BV. Er wordt niets overgelegd, geen bankafschriften, geen geldleningsovereenkomsten. [appellant] gaat per 1 maart 2019 werken bij [de vennootschap 4] . Dat is zijn buurman en tevens hypotheekverstrekker voor een bedrag van € 65.000,--. Betwist wordt dat [appellant] de aandelen in [de vennootschap 3] op advies van bureau schuldhulp heeft overgedragen aan zijn vader. Die aandelen waren in 2016 al overgedragen, terwijl [appellant] zich eerst in 2017 bij bureau schuldhulp heeft gemeld.
Gedurende 5 jaar heeft [appellant] niets meer betaald aan zijn schuldeisers. Indien de schuld van [appellant] aan [de vennootschap 3] door zijn vader wordt kwijtgescholden, dan blijft er een eigen vermogen over.
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
In artikel 287a lid 1 Fw is bepaald dat de schuldenaar in het verzoekschrift, bedoeld in artikel 284 eerste lid Fw, de rechtbank kan verzoeken één of meer schuldeisers die weigert of weigeren mee te werken aan een vóór indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling, te bevelen in te stemmen met deze schuldregeling.
Ingevolge het in artikel 287a lid 5 Fw bepaalde wordt een verzoek om in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden schuldregeling toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van de schuldenaar dat door die weigering wordt geschaad. Uitgangspunt daarbij is dat het elke schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat honderd procent van zijn of haar vordering wordt voldaan en dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldeiser aangeboden akkoord (vgl. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799; zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 28 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX0359).
3.6.1.
Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw zullen onder meer de volgende omstandigheden een rol spelen (vgl. ook de conclusie van Advocaat-Generaal Timmerman vóór HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY069, nr. 2.6. e.v.):
- is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank);
- is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;
- is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;
- biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen;
- is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt;
- bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen;
- wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;
- hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;
- staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;
- is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 19, is de in artikel 287a lid 5 Fw neergelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen “zeer zorgvuldig”, mede in aanmerking genomen dat de gedwongen schuldregeling een beperking vormt “op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM.”
3.6.2.
Met betrekking tot het voorgestelde dwangakkoord overweegt het hof het volgende.
Zoals uit de inhoud van de processtukken blijkt heeft de vader van [appellant] een saneringskrediet beschikbaar gesteld van € 25.500,--. Op basis van de vtlb-berekening, waarbij is uitgegaan van een nettoloon van [appellant] van € 2.000,-- per maand en een nettoloon van [appellante] van € 500,--, is in het kader van de buitengerechtelijke schuldregeling aan de schuldeisers van [appellant] en [appellante] een aanbod gedaan tot betaling van 7,21% van de hoofdsom tegen finale kwijting. Zowel [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 1] is met dit aanbod niet akkoord gegaan. Het hof stelt in de eerste plaats vast dat van de schuldeisers, die wel akkoord zijn gegaan met het voorstel, uitsluitend de samenvatting en ondertekening betalingsvoorstel is overgelegd, maar niet de aanbiedingsbrief waarbij het aanbod nader is gespecificeerd. In het geval van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zijn wel de aanbiedingsbrief en de daaropvolgende herinneringsbrieven overgelegd.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is het hof gebleken dat [geïntimeerde 2] alsnog akkoord is gegaan met een hernieuwd voorstel. Uit de brief van de adviseur van [appellant] en [appellante] d.d. 13 februari 2019, waarin [geïntimeerde 2] andermaal is verzocht het betalingsvoorstel aanvraag dwangakkoord te heroverwegen, is het hof evenwel gebleken dat aan [geïntimeerde 2] een beter voorstel is gedaan ten opzichte van de andere schuldeisers, aangezien het hernieuwd voorstel ook de eventuele overwaarde van de verkoop van de echtelijke woning omvat. In voornoemde brief heeft de adviseur van [appellant] en [appellante] aan [advies 2] advies, adviseur van [geïntimeerde 2] , onder meer het volgende bericht:
“Bij verkoop van de woning zal de eventuele overwaarde van de woning ingebracht worden ten behoeve van het dwangakkoord.”
Uw cliënt, de heer [derde] , wil alsnog met de toelichting, namens [geïntimeerde 2] instemmen met het originele dwangakkoord ad € 488,01 van de schuld hulpverlening. Indien er een overwaarde resteert uit de verkoop van de woning zal deze opbrengst voornoemd bedrag van het dwangakkoord verhogen.”
Niet gebleken is dat de andere schuldeisers, waaronder [geïntimeerde 1] , eenzelfde aanbod is gedaan als aan [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 1] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep uitdrukkelijk betwist dat aan hem hetzelfde voorstel is gedaan als aan [geïntimeerde 2] in de aan deze gerichte brief van 13 februari 2019. Ook is niet gebleken dat de overige schuldeisers van [appellant] en [appellante] , [schuldeiser 1] , [schuldeiser 2] en [schuldeiser 3] , die akkoord zijn gegaan met het eerder gedane voorstel, eveneens het hernieuwd voorstel is voorgehouden, althans er is daarover geen correspondentie. Het hof acht de ter zitting in hoger beroep gedane verklaring van de adviseur van [appellant] en [appellante] , dat hij telefonisch contact heeft gehad met de adviseurs van deze schuldeisers en hen op de hoogte heeft gesteld van dit hernieuwd voorstel, onvoldoende om daaraan een andere conclusie te verbinden. Integendeel, niet valt in te zien waarom alleen [geïntimeerde 2] schriftelijk is benaderd met dit hernieuwde voorstel en de overige schuldeisers, met uitzondering van [geïntimeerde 1] , uitsluitend telefonisch.
In dit verband wijst het hof er, ook in meer algemene zin, nog op dat overeenkomstig de constante jurisprudentie van de Hoge Raad, welke jurisprudentie in 2005 een aanvang heeft genomen met het zogenoemde Payroll-arrest (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799) en welke jurisprudentie na invoering van artikel 287a Fw haar betekenis heeft behouden, een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om met een door een schuldenaar aangeboden akkoord in te stemmen. Ook daarom is het van belang dat de schuldenaar de rechter van volledige en goed gedocumenteerde informatie voorziet wanneer de schuldenaar zich op het standpunt stelt dat in zijn of haar geval van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake is. De rechter kan, gelet op de strekking van de jurisprudentie van de Hoge Raad, niet op basis van summiere gegevens c.q. incomplete stukken een schuldeiser dwingen met het door de schuldenaar aangeboden akkoord in te stemmen. Het gaat hier immers om een ingrijpende, aan de kern van het vermogensrecht rakende, belangenafweging.
3.6.3.
Uit de inhoud van de processtukken en uit hetgeen door en namens [appellant] en [appellante] naar voren is gebracht is het hof gebleken dat er de nodige onduidelijkheid bestaat over de financiële positie van [appellant] en [appellante] .
De geldleningsovereenkomsten van respectievelijk [schuldeiser 1] (€ 28.940,63) en [schuldeiser 2] (€ 57.500,--) zijn niet overgelegd, terwijl van de vordering van [schuldeiser 3] van € 90.000,-- in het geheel niets bekend is. In de 285-verklaring, zoals opgesteld door de schuldhulpverlener, is uitsluitend verklaard dat de [schuldeiser 3] een project heeft gefinancierd en daar als hypotheekhouder haar rechten heeft uitgeoefend door het project te veilen en, omdat de bank niet het gehele bedrag heeft ontvangen, is [appellant] aangesproken voor de borgstelling van € 90.000,--.
3.6.4.
Uit de processtukken is het hof gebleken dat de echtelijke woning van [appellant] en [appellante] op 20 november 2007 is bezwaard met een eerste hypotheek van
€ 685.000,-- ten behoeve van [de vennootschap 5] . In het verzoekschrift is vermeld dat de hypotheekschuld € 468.848,-- bedraagt. Voorts is op 1 november 2010 een tweede hypotheek gevestigd voor een bedrag van € 65.000,-- ten behoeve van [de vennootschap 4] .
Bij het beroepschrift bevindt zich een notariële akte, waaruit blijkt dat de vader van [appellant] op 28 juli 2015 een derde hypotheek op de echtelijke woning van [appellant] en [appellante] heeft gevestigd van € 110.000,-- plus kosten. Het hof stelt vast dat geen van deze hypotheekschulden voorkomen op de crediteurenlijst van [appellant] en [appellante] en dat in het kader van het minnelijk traject aan geen van deze hypotheekverstrekkers een aanbod is gedaan. Bij gebreke van onderliggende bescheiden heeft het hof niet kunnen vaststellen of ten aanzien van [appellant] en [appellante] sprake is van een achterstand in de hypotheekbetalingen. In dat geval hadden de hypotheekschulden vermeld moeten worden op de crediteurenlijst, omdat alsdan sprake is van een direct opeisbare vordering.
Namens [appellant] en [appellante] is desgevraagd verklaard dat de vader van [appellant] in 2007 een renteloze lening heeft verstrekt van € 18.000,-- en in 2010 nogmaals een lening van
€ 5.000,--. Van beide geldleningen zijn geen onderbouwende stukken overgelegd en zij staan daarnaast niet op de crediteurenlijst. Verder is niet voldoende toegelicht waarom, gegeven de gestelde omvang van de geleende bedragen, een hypotheekrecht voor € 110.000,= aan de vader van [appellant] is verleend.
Voorts heeft Van [de vennootschap 4] blijkens de geldleningsovereenkomst van 26 april 2009 een lening aan [appellant] van € 30.000,-- verstrekt , waarvan niet duidelijk is geworden of deze lening is afgelost en deze om die reden niet voorkomt op de crediteurenlijst.
Bij beroepschrift heeft [appellant] gesteld dat hem in 2016 door bureau schuldhulpverlening is
verteld dat, wil hij worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, hij geen aandelen mag
bezitten in een B.V. Om die reden zijn de aandelen overgedragen aan Stichting
Administratiekantoor [de vennootschap 3] waarvan de vader van [appellant] zelfstandig bevoegd
bestuurder is en de aandelen heeft verkregen voor, zoals ter zitting is verklaard, een bedrag
van € 1,--. Uit het door [geïntimeerde 1] ter zitting in hoger beroep overgelegde uittreksel van de Kamer
van Koophandel d.d. 13 december 2018 inzake de jaarrekeningen van [de vennootschap 3]
blijkt dat de B.V. in 2017 vorderingen had voor een bedrag van € 72.313.=, waaronder
klaarblijkelijk een vordering op [appellant] en [appellante] van 70.000,=. Het hof stelt vast dat deze
schuld eveneens niet voorkomt op de schuldenlijst van [appellant] en [appellante] . Dat deze
schulden, zoals ter zitting in hoger beroep is gesteld, door de vader zou zijn kwijtgescholden
is - los van de fiscale effecten daarvan richting [appellant] en [appellante] - niet gebleken dan wel
op andere wijze aannemelijk geworden.
3.6.5.
Het hof heeft voorts vastgesteld dat de “Berekening saldo uitdeling Minnelijk Traject” uitgaat van € 500,= per maand aan inkomsten van [appellante] , terwijl van haar slechts één loonstrook in het dossier voorkomt, namelijk van periode 8-2018 met een nettoloon van € 638,= per vier weken. Het betreft daarbij een vergoeding van 64 uur exclusief vakantiegeldopbouw, derhalve 4 maal de 16 uur die [appellante] heeft aangegeven per week te werken, mede gezien voor haar geldende beperkingen. Het op genoemde loonstrook voorkomende bedrag correspondeert met ongeveer € 691,= netto per maand, zodat de verdiencapaciteit van [appellante] over 36 maanden voor € 6.876,= te laag is opgenomen in de berekening. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof, toen nog abusievelijk uitgaande van een op de loonstrook vermeld maandloon overigens aan [appellante] en [appellant] voorgehouden dat de berekening van € 500,= dus € 138,= te weinig per maand was, waarmee over 36 maanden bijna € 5.000,= gemoeid is. [appellant] en [appellante] hadden hierop slechts de reactie dat bureau schuldhulp het allemaal wel juist zal hebben berekend. Dit betekent dat uitgaande van de berekening die is gemaakt en zelfs slechts rekening houdend met de veel te lage overwaarde van de woning, gezien de getallen waar [appellant] en [appellante] zelf inmiddels van uitgaan blijkens de brief aan [geïntimeerde 2] van 13 februari 2019, het er sterk op lijkt dat aan crediteuren met een aanbod van € 25.500,= toen al niet het uiterste is aangeboden. Uiteraard is zulks vanwege de ook door [appellant] en [appellante] klaarblijkelijk verwachte overwaarde van de woning   thans alleen maar duidelijker geworden.
3.7.
Op grond van de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden rond de gang van zaken met betrekking tot de buitengerechtelijke schuldregeling is het hof van oordeel dat geen sprake is geweest van een transparante uitvoering van het minnelijk traject.
Daarnaast is het hof onvoldoende gebleken dat alle schuldeisers, zoals vermeld op de crediteurenlijst van [appellant] en [appellante] , gelijkelijk zijn behandeld, zowel qua gedaan aanbod als qua verstrekte informatie, hetgeen op zichzelf beschouwd voldoende grond oplevert het verzoek van [appellant] en [appellante] tot het opleggen van een dwangakkoord af te wijzen.
Daarnaast is het hof van oordeel dat bij gebreke aan verificatoire bescheiden het hof niet op basis van volledige en goed gedocumenteerde stukken heeft kunnen toetsen of het door [appellant] en [appellante] gedane voorstel een uiterste bod betreft en derhalve, gelet op de strekking van de jurisprudentie van de Hoge Raad, een schuldeiser, in dit geval [geïntimeerde 1] , niet kan dwingen op basis van summiere gegevens c.q. incomplete stukken met het door de schuldenaar aangeboden akkoord in te stemmen. Dit betekent dat het hoger beroep van [appellant] en [appellante] , voor zover dit is gericht tegen de afwijzing van hun verzoek [geïntimeerde 1] te bevelen in te stemmen met de door hen aangeboden schuldregeling, faalt.
3.8.
Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van [appellant] en [appellante] , strekkende tot toelating tot de schuldsaneringsregeling is het hof van oordeel dat - zoals reeds hiervoor is overwogen - het hof bij gebreke aan deugdelijke verificatoire bescheiden ter zake van de schuldenpositie van [appellant] en [appellante] niet zelfstandig heeft kunnen beoordelen of voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] en [appellante] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend te goeder trouw zijn geweest. De wel gebleken omstandigheden wijzen voorshands erop dat na de beëindiging van de eenmanszaak en het faillissement van [de vennootschap 2] ondanks de al bestaande forse schuldenlast richting [de vennootschap 3] klaarblijkelijk door [appellant] en [appellante] toch alweer een forse schuld is opgebouwd.
Het hof acht de hiervoor vermelde omstandigheden voldoende ernstig om afwijzing van de verzoeken tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen.
3.8.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, H.A.G. Fikkers en S.C.H. Molin en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2019.