ECLI:NL:GHARL:2019:9851
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.237.116/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/201416 / FA RK 17-990)
beschikking van 14 november 2019
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verder te noemen: de vrouw,
mede telkens voor zover het de bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie betreft namens
[de jong-meerderjarige1] (
verder te noemen: [de jong-meerderjarige1] ); en
[verzoeker]
, voor zover het de bijdrage in de kosten van zijn levensonderhoud en studie betreft,
wonende te [A] ,
verder te noemen: [verzoeker] ,
verzoekers in het principaal hoger beroep,
verweerders in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. T.H. Westerhof-Dijkstra te Zwolle,
en
[verweerder]
,
wonende te [B] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. D.C.H. Berris-Donkersloot te Gouda.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van het geding tot 27 juni 2019 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- een journaalbericht van mr. [NAAM]12 september 2019 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]14 september 2019 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]16 september 2019 met productie(s).
1.3
Op 25 september 2019 is de mondelinge behandeling voortgezet. De vrouw en de man zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Mr. [NAAM]een door haar overgelegde pleitnota.
1.4
Ter mondelinge behandeling heeft mr. [NAAM], te weten een volmacht van de jong-meerderjarige [de jong-meerderjarige1] waarin zij haar moeder machtigt namens haar de procedure te voeren.
2
De feiten
2.1
Uit het in 2012 ontbonden huwelijk van de man en de vrouw zijn geboren:
- [verzoeker] , geboren [in] 1998 ( [verzoeker] );
- [de jong-meerderjarige1] , geboren [in] 2001 ( [de jong-meerderjarige1] );
- [de minderjarige1] , geboren [in] 2005 ( [de minderjarige1] ).
De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw en haar echtgenoot [C] .
2.2
De man is in 2016 gehuwd met [D] . Uit een eerder huwelijk van [D] met [E] zijn -voor zover hier van belang- geboren:
- [de jong-meerderjarige2] , geboren [in] 2001 ( [de jong-meerderjarige2] );
- [de minderjarige2] , geboren [in] 2005 ( [de minderjarige2] ).
[de jong-meerderjarige2] en [de minderjarige2] wonen bij de man en [D] .
2.3
De bijdrage van de man voor [verzoeker] , [de jong-meerderjarige1] en [de minderjarige1] is bij beschikking in 2012 vastgesteld op € 366,66 per kind per maand. Geïndexeerd naar 2017 bedraagt deze bijdrage
€ 392,26 per kind per maand. Bij de bestreden beschikking is deze bijdrage met ingang van
1 mei 2017 gewijzigd naar € 79,- per kind per maand.
2.4
De man en de vrouw zijn het eens over het volgende:
- de ingangsdatum van 1 mei 2017 voor een eventuele wijziging van de bijdrage;
- de behoefte van [verzoeker] , [de jong-meerderjarige1] en [de minderjarige1] bedraagt in 2017 € 531,- per kind per maand;
- de behoefte van [de jong-meerderjarige2] en [de minderjarige2] bedraagt in 2017 € 327,48 per kind per maand;
- de draagkracht van de vrouw is € 50,- per maand;
- de draagkracht van de man voor [de jong-meerderjarige2] en [de minderjarige2] is € 68,- per maand;
- de draagkracht van [D] is € 50,- per maand;
- de draagkracht van [C] is € 611,- per maand;
- de draagkracht van [E] is € 477,- per maand.
3
De motivering van de beslissing
3.1
Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de (tussen)beschikking van
27 juni 2019, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist.
3.2
In die beschikking heeft het hof de door partijen ondertekende overeenkomst betreffende de zorgregeling aan de beschikking gehecht. In geschil is nu alleen nog de draagkracht van de man en de hoogte van zijn onderhoudsplicht voor [verzoeker] , [de jong-meerderjarige1] en [de minderjarige1] , als ook de terugbetalingsverplichting van de eventueel teveel betaalde bijdragen en de kosten van het busabonnement.
De draagkracht van de man
3.3
De rechtbank heeft de draagkracht van de man (rekening houdend met zijn onderhoudsplicht voor ook [de jong-meerderjarige2] en [de minderjarige2] ) berekend op € 237,- per maand voor [verzoeker] , [de jong-meerderjarige1] en [de minderjarige1] . Bij de berekening is rekening gehouden met een inkomen uit [F] B.V. van € 1.875,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
3.4
De vrouw en [verzoeker] kunnen zich niet vinden in de beslissing van de rechtbank om bij de berekening van de draagkracht van de man rekening te houden met een bruto inkomen van de man uit [F] B.V. van € 1.875,- per maand. De stelling van de vrouw en [verzoeker] dat er, naast een inkomen, ook met dividenduitkering rekening moet worden gehouden, is door de rechtbank ten onrechte gepasseerd. De man heeft enkel summier gesteld dat zijn bedrijf niet goed loopt. Voor het overige heeft de man zijn stellingen, onder andere dat hij zichzelf uit de B.V. een lager inkomen moet uitkeren, in zijn geheel niet onderbouwd. Op de man rust in deze een zware bewijs- en stelplicht en hij heeft daar, aldus de vrouw en [verzoeker] ,  niet aan voldaan. De man heeft geen enkel stuk overgelegd waarmee inzicht wordt gegeven in de bedrijfseconomische ontwikkeling van zijn ondernemingen. Vast staat volgens de vrouw en [verzoeker] dat dividend door [F] B.V. niet rechtstreeks aan de man wordt uitgekeerd, maar dat dit in de vorm van een lening aan [G] en aan [H] B.V. wordt verstrekt (de vermelde 'stille reserves'). [F] B.V. is volgens de vrouw een goedlopende onderneming, met een omzet van
€ 182.000,- á € 183.000,-. Hiermee heeft de man volgens de vrouw en [verzoeker] genoeg middelen om zichzelf een salaris en dividend uit te keren. Tot 1 januari 2017 heeft de man zich zelf nog een salaris van € 42.000,- uitgekeerd. Voorts wijzen de vrouw en [verzoeker] er op dat de man ter financiering van zijn nieuwe woning te [B] een hypothecaire financiering via de [I] Bank heeft verkregen van € 556.000,-, hetgeen volgens de vrouw en [verzoeker] onmogelijk is met het door de man gestelde inkomen van € 1.875,- bruto per maand, ook indien rekening wordt gehouden met het inkomen van zijn partner. Daarbij is het volgens de vrouw en [verzoeker] opmerkelijk dat in de door de man getekende hypotheekofferte een jaarinkomen van de man wordt genoemd van € 83.000,-.
3.5
De man betwist de stellingen van de vrouw en [verzoeker] . Hij stelt dat [F] B.V. hem sinds 1 januari 2017 een brutosalaris uitkeert van € 1.875,- per maand. Een hoger maandsalaris is niet verantwoord en zal dat voorlopig ook niet zijn. De winst uit onderneming van [F] B.V. wordt voor het overige aangewend voor het aflossen van schulden. De man ontvangt volgens hem geen dividend. De man heeft weliswaar een bedrag van € 11.000,- in privé aan de onderneming onttrokken maar dit heeft hij gedaan vanwege de alimentatieverplichting jegens de vrouw. Bovendien heeft de man van dat bedrag een vakantie met de kinderen betaald. Volgens de man is dat niet verstandig geweest en is er geen ruimte in de onderneming om dergelijke privéonttrekkingen te doen. De stelling van de vrouw en [verzoeker] dat de man wel voldoende draagkracht zal hebben, omdat hij een hypothecaire lening heeft afgesloten is volledig uit de lucht gegrepen. De man stelt dat hij een hypothecaire lening heeft afgesloten bij een particulier, nu hij momenteel niet in staat is bij een bank een financiering te verkrijgen.
3.6
Het hof overweegt als volgt. Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen is het hof van oordeel dat de man -gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw en [verzoeker] - volstrekt onvoldoende zijn stelling heeft onderbouwd dat hij draagkracht heeft om de door de rechtbank Alkmaar bij beschikking van 27 september 2012 vastgestelde bijdrage van € 366,66 per kind per maand te betalen. Nu de man heeft verzocht om zijn bijdragen in de kosten per 1 mei 2017 te verlagen, is het uitdrukkelijk aan de man  om voldoende inzichtelijk te maken dat hij niet genoeg draagkracht heeft om de oorspronkelijke bijdrage van € 366,- per kind per maand te betalen. De man heeft dit naar het oordeel van het hof in ernstige mate nagelaten.
3.7
Het hof stelt voorop dat artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) met zich brengt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht. Deze verplichting geldt ook in deze procedure. Het zonder noodzaak tien dagen voor de mondelinge behandeling overleggen van (omvangrijke) producties die niet makkelijk en eenvoudig te doorgronden zijn, zoals de man heeft gedaan bij zijn journaalbericht van 14 september 2019, zonder ook deze producties op een deugdelijke en inzichtelijke wijze toe te lichten ter zitting, volstaat niet ter voldoening aan de verplichting van artikel 21 Rv. Het ligt immers niet op de weg van het hof om feiten en omstandigheden ter onderbouwing van het standpunt van de man af te leiden uit zijn producties. Dat de man, aldus zijn advocaat, een en ander zelf nog wel verder zou kunnen uitleggen, maakt dat oordeel niet anders.
3.8
De vrouw en [verzoeker] hebben zowel in de procedure in eerste aanleg als in de huidige procedure bij het hof de stellingen van de man ter zake zijn draagkracht gemotiveerd betwist. De vrouw en [verzoeker] hebben daarbij wat betreft de financiële positie van de man, gezien in samenhang met de onderlinge verwevenheid van de ondernemingen van de man, naar het oordeel van het hof de juiste vragen opgeworpen. De man heeft in de afgelopen jaren deelgenomen in en/of in eigendom gehad de ondernemingen [F] B.V., [H] B.V., [J] B.V. en de eenmanszaak [G] . De vrouw en [verzoeker] hebben er op gewezen dat deze ondernemingen onder meer middels aan elkaar verstrekte leningen met elkaar zijn verweven. Uit de jaarstukken van [H] B.V. en [F] B.V. blijkt dat het gaat om twee winstgevende ondernemingen, waarin het eigen vermogen van beide ondernemingen in de jaren 2016 tot en met 2018 is gestegen met € 55.327,-. Voorts wijzen de vrouw en [verzoeker] erop dat de rekening courant directie [F] B.V. is afgenomen met
€ 33.727,- terwijl de man en zijn partner een jaarinkomen stellen te hebben van €  36.500.-.
3.9
Ter zitting heeft de advocaat [NAAM]1e termijn slechts aangegeven dat het klopt dat de man meerdere ondernemingen heeft en dat er tussen deze ondernemingen financiële verschuivingen plaatsvinden. Verder heeft de advocaat [NAAM]vragen oproept, dat er evenwel een belastingcontrole is geweest waaruit volgt dat alles klopt hetgeen de man ter zitting nog kan toelichten. Voor een dividenduitkering is geen plaats en de afname van de rekening-courant schuld directie [F] B.V. is bewerkstelligd met een lening van de broer en de vader van de man, aldus de man. Stukken ter onderbouwing van dit alles zijn evenwel niet ingebracht.
3.10
Naar het oordeel van het hof heeft de man zowel in zijn verweerschrift als ook met de nader ingebrachte stukken en voornoemde toelichting ter zitting onvoldoende duidelijkheid verschaft omtrent de door de vrouw -terecht- opgeworpen vragen. Ter toelichting hierop wijst het hof -zonder volledig te zijn- op het volgende.
De man stelt in zijn verweerschrift dat hij een hypothecaire lening heeft moeten afsluiten bij een particulier omdat hij niet in staat was bij een bank een financiering te krijgen. Uit de stukken blijkt echter dat de man wel een hypotheek bij de [I] Bank heeft kunnen afsluiten. Zo volgt uit het journaalbericht van de man van 14 september 2019 (productie 13) dat aan de man door de [I] een hypotheek is verstrekt van € 556.000,- en dat de bank daarbij is uitgegaan van een jaarinkomen van de man van € 83.000,- terwijl de man stelt een jaarinkomen van € 22.500,- te hebben. De man stelt desgevraagd ter zitting weliswaar dat deze hypotheek is verkregen op basis van enkel de jaarstukken van 2017 maar de vrouw en [verzoeker] hebben deze stelling gemotiveerd betwist. Het hof vindt dat de man heeft nagelaten zijn stelling deugdelijk te onderbouwen door de juiste stukken te overleggen waarop de offerte van de [I] Bank is gebaseerd. Voorts wijst het hof erop dat de man heeft gesteld dat de eenmanszaak [G] is beëindigd, terwijl deze onderneming in het register van de Kamer van Koophandel staat in geschreven op het nieuwe woonadres van de man.
De vrouw en [verzoeker] hebben voorts terecht gesteld dat er wat betreft [G] sprake is geweest van het doen van te grote consumptieve bestedingen door de man. Hoewel de man stelt dat de privé onttrekking van € 11.000,- is gebruikt voor kinderalimentatie en een vakantie met de kinderen, blijkt dit nergens uit. Ten slotte wijzen de vrouw en [verzoeker] er op dat de man op geen enkele wijze duidelijkheid heeft verschaft over de door hem in 2018 aangekochte onderneming [J] B.V. De man heeft over de onderneming enkel verklaard dat de winkel niet winstgevend was en dat hij besloten heeft om de winkel te sluiten. Uit deze verklaring blijkt evenwel niets over de vraag of de activiteiten in deze vennootschap zijn beëindigd.
3.11
Naar het oordeel van het hof heeft de man veel onduidelijkheid laten bestaan over het financiële reilen en zeilen van zijn ondernemingen en over zijn inkomsten uit deze ondernemingen. Het hof is met de vrouw van oordeel dat de door de man gestelde inkomsten niet passen bij de (woon)lasten die hij voldoet terwijl de man ook anderszins niet  duidelijk heeft gemaakt waar hij en zijn partner dan voor het overige financieel van rond komen.  Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw en [verzoeker] had het op de weg van de man gelegen om alle relevante stukken tijdig en voorzien van een deugdelijke toelichting in het geding te brengen en op een begrijpelijke en inzichtelijke wijze openheid van zaken te geven met betrekking tot zijn financiële positie en zijn daaruit voortkomende draagkracht. De man is hier ernstig in te kort geschoten. Het hof kan de draagkracht van de man als gevolg daarvan niet vaststellen. Het hof zal daarom de bestreden beschikking wat betreft de bijdragen in de kosten van [verzoeker] , [de jong-meerderjarige1] en [de minderjarige1] vernietigen. De overige stellingen en weren terzake de bijdrage voor de kinderen kunnen onbesproken blijven.
De terugbetalingsverplichting
3.12
Gelet op het vorenstaande kunnen  de stellingen en weren met betrekking tot de terugbetalingsverplichting onbesproken blijven.
Het busabonnement
3.13
De man stelt dat de rechtbank ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de man zijn bijdrage conform artikel 5.6 van het convenant (bedoeld is: ouderschapsplan) inzake het busabonnement dient te voldoen. In bedoeld artikel zijn partijen ten aanzien van reiskosten voor school en studie overeengekomen "Kostenpost: moeder en als moeder dat niet betalen kan, springt vader bij". Uit deze tekst volgt dat de reiskosten voor rekening van de vrouw komen, tenzij zij de kosten niet kan betalen. De man is van mening dat de vordering van de vrouw onvoldoende duidelijk is omdat niet blijkt waarvoor moet worden betaald en voor welke kinderen. Voorts stelt de man dat de vrouw de kosten zelf kan betalen omdat zij niet heeft voldaan aan haar plicht te bewijzen dat zij de kosten niet kan betalen.
3.14
De afspraak in het convenant was (en is) dat de man zou bijspringen als de vrouw haar deel niet kan betalen, aldus de vrouw. De vrouw had/heeft nauwelijks een minimum inkomen. Jaaropgaves worden overgelegd als productie 12. De vrouw ontving tevens geen partneralimentatie. Ter gelegenheid van de procedure in eerste aanleg zijn stukken in het geding gebracht waaruit volgt dat de man deze betaling in eerste instantie voldeed. De man was bovendien op de hoogte van de bedragen ten behoeve van de busreis voor [verzoeker] . De man heeft daarvoor nota bene zelf getekend. De vrouw en [verzoeker] kunnen het standpunt van de man dan ook niet volgen. Evenmin is gesteld door de man dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die maken dat de man niet langer meer gehouden is aan de gemaakte afspraken.
3.15
Het hof is, evenals de man, van oordeel dat de vrouw haar verzoek, om voor recht te verklaren dat de man zijn bijdrage conform 5.6 van het ouderschapsplan inzake het busabonnement dient te voldoen, onvoldoende (met stukken) heeft onderbouwd. Mede door de gemotiveerde betwisting van de man ligt het op de weg van de vrouw de hoogte van deze kosten deugdelijk te stellen en ook te onderbouwen dat zij deze kosten niet kan betalen. Dit heeft de vrouw nagelaten.
3.16
Het hof zal de beschikking ook op dit punt vernietigen.
4
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking, voor zover het de bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] , de kosten van levensonderhoud en studie van [verzoeker] en [de jong-meerderjarige1] en het busabonnement betreft, vernietigen.
5
De beslissing
Het hof, beschikkende het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 11 januari 2018, voor zover het de bijdrage in de kosten van [verzoeker] , [de jong-meerderjarige1] en [de minderjarige1] en de verklaring voor recht inzake het busabonnement betreft en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af het verzoek van de man tot wijziging van de bijdrage in de kosten van [verzoeker] , [de jong-meerderjarige1] en [de minderjarige1] per 1 mei 2017;
wijst af het verzoek van de vrouw betreffende de verklaring voor recht inzake het busabonnement;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.M. Dölle, M.P. den Hollander en F. Kleefmann, bijgestaan door mr. I.G. Vos als griffier, en is op 14 november uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.