ECLI:NL:GHSHE:2018:5071
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.202.577/01
arrest van 4 december 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.S.K. Joustra te Voorhout,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. K. Zeylmaker te Leusden,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 augustus 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4440694\ CV EXPL 15-7972)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 12 mei 2016.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis met producties;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens vermeerdering van eis met producties;
de memorie van antwoord in incident;
de akte van [geïntimeerde] ;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 29 oktober 2018.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a.	[appellant] en [geïntimeerde] hebben op 11 april 2015 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten, in verband met de aanbouw/verbouwing van de woning van [geïntimeerde] . Partijen zijn een aanneemsom van € 45.750.00 overeengekomen. Door [appellant] is een handgeschreven offerte opgesteld, die door beide partijen is ondertekend.
b.	[appellant] heeft een deel van de werkzaamheden verricht.
c.	[geïntimeerde] heeft vier keer een bedrag van € 5.000,00 contant aan [appellant] betaald, te weten op 7 april, 20 april, 1 juni en 26 juni 2015.
d.	[appellant] heeft drie facturen aan [geïntimeerde] gestuurd d.d. 15 mei 2015 van
€ 1.687,95 (incl. BTW), 12 juni 201S van € 1.725,46 (incl. BTW) en 3 juli 201S van
€ 1.762,97 (incl. BTW). Deze facturen zijn door [geïntimeerde] betaald.
e.	De facturen hebben als briefhoofd: “
[appellant] / Bouwservice
, [adres], [telefoonnummer]
W [internetsite] , E [e-mailadres]
”.
f.	Tussen partijen zijn WhatsApp berichten uitgewisseld. Van de kant van [appellant] is een (later) deel van die berichten door zijn echtgenote, kennelijk namens hem, gestuurd.
Over de betaling hebben partijen op 3 april 2015 gecorrespondeerd. [appellant] schreef: “
Hoe gaan we de termijnen “aanpakken”? Voorstel is: 1e termijn: ong 40% van 39950,- bedraagt: €15000,- (Liefst contant (bv woensdag)!! 2e in overleg (40%) en laatste (20%)!! (..)
”. [geïntimeerde] antwoordde: “
Dat bespreken we door liever niet over de telefoon (..)
”.
g.	Op 12 augustus 2015 schreef [geïntimeerde] aan [appellant] : “
Je zou vandaag komen je kom weer niet, zo gaat het al weken we zijn totaal niet te spreken over de afspraken die gemaakt heb om trend de orferte je, en de kwaliteit van bouw is bene
[de]
n alle peil en niet volgens bouw tekening (..) de bouw had eind mei al klaar moeten zijn, zijn je eigen woorden, maar als je maar een halfe dag in de week komt wordt het ook niets (..) en meerwerkbon wat verzonnen is, ik wil vandaag. Een gesprek met je over de gang van zaken,
”
“
ik heb je al verschillende keren gebelt je laat niets van je horen (..)
”
“
je heb al verschillende keren gezegt dat je er mee zou stopen, als er problemem waren opde bouw, als je er mee wil stopen dan mail mijn (..)
”
De echtgenote van [appellant] antwoordde onder meer:
“(..) Je wist ook dat [voornaam appellant] nooit met dit project in mei klaar kan zijn. (..) Hij is alleen en afhankelijk van andere mensen. Hij is geen aannemer maar gewoon een zzp’er. Hij doet wat in zijn vermogen ligt (..)
”
En: “
Heb het er met [voornaam appellant] over gehad!!! Wij komen de spullen halen en de openstaande rekeningen brenge, en de mensen zullen bellen hoe de vork in de steel zit want het vertrouwen is toch weg en dan kun je iemand zoeken die je wel vertrouwd. (..) Succes verder met de bouw. [voornaam appellant] heeft er zn buik van vol. Het was volgens jou vanaf het begin al niks dus het is maar beter er een eind aan te maken (..) Gereedschap halen we ook op.  (..)
PS [voornaam appellant] neemt de telefoon niet meer op en een Whats app is niet meer mogelijk naar hem (..)
”
[geïntimeerde] antwoordde hierop: “
Naar aanleiding van het meerder malen niet nakomen van u afspraken zoals die zijn gemaakt en vastgelegd in schriftelijke overeenkomst van 11-4-2015 is door u, middels een telefonisch tekstbericht van donderdag 12 augustus, De overeenkomst eenzijdig opgezegd. (..)  Ik geef u de gelegenheid om u gereedschap uiterlijk maandag 17 augustus op te halen (..) en ontzeg u tussentijds toegang tot het bouwterrein (..)
”
De echtgenote van [appellant] antwoordde hierop onder meer:
“(..) We hebben idd te kennen gegeven niet meer voor u te willen werken per 12-08-2015. (..)
”
h.	Door de echtgenote van [appellant] is een opstelling gemaakt, door partijen in de processtukken  “meerwerkposten” genoemd. Deze sluit op een bedrag van € 10.300,00.
i.	[appellant] heeft sinds 12 augustus 2015 geen werkzaamheden meer voor [geïntimeerde] verricht.
j.	Bij brief van 14 augustus 2015 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] , onder meer, bericht:
"
Op grond van het bepaalde in artikel 6:52 BW e.v. juncto 6:262 BTV e.v. is de heer [appellant] bevoegd de nakoming van zijn verbintenissen op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt. Op grond hiervan heeft de heer [appellant] mei ingang van
13 augustus 2015 zijn verbintenissen opgeschort, en wel tot het tijdstip u uw verbintenis tot betaling van genoemd bedrag van € 31.781,17 en eventuele verdere kosten en schade nakomt
. "
k.	[geïntimeerde] heeft [appellant] bij e-mail van 31 augustus 2015 bericht:
"
uw cliënt kwam zijn verplichtingen voortvloeiende uit de aanneemovereenkomst niet na. Het werk is verre van af. Verder ging uw cliënt zelf over tot het opzeggen van de overeenkomst [..]
Gelet op het vorenstaande verzoek ik uw cliënt – en voor zover nodig sommeer ik uw cliënt – binnen een termijn van één maand na heden zorg te dragen voor een juiste oplevering van de overeengekomen werkzaamheden. [..] Laat uw cliënt na binnen deze termijn op een juiste wijze voor oplevering zorg te dragen dan is sprake van verzuim
.”
l.	In opdracht van [geïntimeerde] heeft [vennootschap] (hierna: [vennootschap] ) op 5 oktober 2015 onderzoek gedaan naar de door [appellant] verrichte werkzaamheden.
m.	Daaraan voorafgaand heeft [vennootschap] op 24 september 2015 per mail een uitnodiging aan [appellant] gezonden op het mailadres [e-mailadres] . [appellant] heeft aan de uitnodiging geen gehoor aan gegeven.
n. 	[vennootschap] heeft op 28 oktober 2015 gerapporteerd. [vennootschap] relateert onder meer:
"
De stand het werk is thans dat diverse werkzaamheden nog niet zijn afgerond dan wel in het geheel niet zijn uitgevoerd. (..)
Met bovenstaand in acht genomen van hetgeen is uitgevoerd en nog zou moeten worden uitgevoerd volgens de opdracht van partij II
[ [appellant] , hof]
en de aanvullende verklaringen van partij I
[ [geïntimeerde] , hof]
zouden wij de stand van het werk inschatten op circa 60 %. (..) Dit percentage is exclusief te herstellen gebreken. (..)
Aangaande de door partij II geleverde kwaliteit merken wij op dat er diverse gebreken door ons visueel zonder destructief onderzoek zijn geconstateerd (..)
De schades zijn tweeledig. Enerzijds betreft dit schade vanuit door partij II ondeskundig uitgevoerd werk en anderzijds betreft het gevolgschade (..) aan wandafwerkingen (..).
Gelet op het bovenstaande dienen wij vast te stellen dat partij II niet naar behoren heeft gepresteerd, althans niet naar de eisen van goed en deugdelijk werk. Het werk is bouwtechnisch gezien niet correct uitgevoerd en er is sprake van constructieve gebreken welke eerst hersteld dienen te worden alvorens het werk kan worden afgerond dan wel kan worden hersteld. (..)
Gelet op het bovenstaande dienen wij vast te stellen dat partij II bouwkundig tekort heeft geschoten, waarbij deze als vakdeskundige de tekeningen van de architect had dienen te volgen dan wel had dienen aan te geven waarom deze de tekeningen niet volgt om vervolgens een juiste technische uitvoering te kiezen. (..)
Wij merken bij deze conclusie op dat gezien het grote aantal gebreken en het feit dat partij II nog diverse substantiële werkzaamheden niet heeft uitgevoerd partij II onzes inziens het werk moet hebben onderschat. Daarbij zijn wij tevens van mening dat de opdrachtomschrijving voor een dergelijke verbouw/aanbouw erg summier is en ruimte overlaat voor discussies. (..)
o.	[vennootschap] relateert dat de kosten die gemoeid zijn met het afronden van de
werkzaamheden worden geraamd op totaal € 33.000,00. De kosten die gemoeid zijn met het herstel van de gebreken worden geraamd op totaal € 25.200,00.
p.	[geïntimeerde] heeft de gebreken nog niet laten herstellen.
3.2.1.
[appellant] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en in conventie betaling gevorderd van € 25.000,00, te vermeerderen met rente en proceskosten omdat [geïntimeerde] de overeenkomst van aanneming van werk moet nakomen. Volgens [appellant] betrof de overeengekomen prijs € 45.750,00 en zijn partijen daarnaast meerwerk overeengekomen tot een bedrag van €10.300,00. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] ondanks aanmaningen
€ 30.873,67,11 (de totale openstaande aanneemsom inclusief meerwerk) onbetaald heeft gelaten. Gelet op de absolute bevoegdheid van de kantonrechter heeft [appellant] zijn vordering tot € 25.000,00 beperkt.
3.2.2.
In reconventie heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] (deels) tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft daarnaast, kort gezegd, gevorderd primair veroordeling van [appellant] tot betaling van € 25.000,00, te vermeerderen met rente en proceskosten. Onder verwijzing naar het rapport van [vennootschap] heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst: de werkzaamheden zijn niet afgerond en het werk is niet goed uitgevoerd. [appellant] is volgens [geïntimeerde] een schadevergoeding verschuldigd gelijk aan de kosten die nodig zijn voor het voltooien van de werkzaamheden (€ 33.000,00 voor het afmaken en € 25.200,00 voor herstel), vermeerderd met de gemaakte kosten teneinde verdere schade te beperken (€ 4.336,58), de kosten voor het expertiserapport van [vennootschap] (€ 2.099,35), minus het restant van de aanneemsom. [geïntimeerde] heeft zijn vordering gelet op de absolute competentie van de kantonrechter beperkt tot € 25.000,00.
3.2.3.
Bij tussenvonnis van 12 mei 2016 heeft de kantonrechter in conventie overwogen dat niet is vast komen te staan dat [geïntimeerde] bedragen vooruit moest betalen, zoals [appellant] had gesteld, en evenmin dat door [appellant] verrichte werkzaamheden onbetaald zijn gebleven. [appellant] heeft dus geen opeisbare vordering op [geïntimeerde] , maar zelfs als [geïntimeerde] een afgesproken termijnbetaling of factuur onbetaald zou hebben gelaten, leidt dat er in beginsel slechts toe dat (alleen) die termijn of factuur kan worden opgeëist. De kantonrechter concludeerde dat de vordering van [appellant] bij het nog te wijzen eindvonnis zal worden afgewezen.
3.2.4.
In reconventie overwoog de kantonrechter dat [appellant] het werk niet heeft afgerond en dat gelet op datgene wat in conventie is overwogen, het beroep van [appellant] op opschorting niet slaagt. [appellant] mocht zijn werkzaamheden niet met deze reden neerleggen en reeds daarom is sprake van een tekortkoming aan de kant van [appellant] . [geïntimeerde] heeft zijn vordering in reconventie tot schadevergoeding erop gebaseerd dat, naast dat [appellant] het werk niet heeft afgemaakt, hij tekortgeschoten is doordat de kwaliteit van de werkzaamheden onder de maat was. [geïntimeerde] heeft ter ondersteuning van deze stelling verwezen naar het rapport van [vennootschap] . [appellant] heeft het rapport alleen betwist met de stelling dat het een partij-rapport is. De kantonrechter heeft om proceseconomische redenen [appellant] in de gelegenheid gesteld om alsnog inhoudelijk te reageren op het rapport.
3.2.5.
Bij het thans bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] (ook) in zijn akte na tussenvonnis heeft nagelaten een inhoudelijke reactie op het rapport van [vennootschap] te geven. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [appellant] de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende heeft betwist.  Het verzoek van [appellant] voor een contra-expertise door een derde wordt daarom afgewezen en [appellant] wordt, uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie veroordeeld tot betaling van € 25.000,00 met de wettelijke rente en de proceskosten. In conventie zijn de vorderingen van [appellant] , als aangekondigd, afgewezen met diens veroordeling in de proceskosten.
3.3.1.
[appellant] is van dit eindvonnis in principaal hoger beroep gekomen met een algemene grief en vijf genummerde grieven. Door de grieven is het tussenvonnis van 12 mei 2016 mede in dit hoger beroep betrokken.
[appellant] concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis in conventie en reconventie en hij vermeerdert zijn eis aldus dat hij thans primair vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 30.873,67 met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2015 en tot betaling van de proceskosten en de nakosten en subsidiair dat het hof (een) deskundige(n) aanwijst om [appellant] te adviseren.
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd en geconcludeerd tot, naar het hof begrijpt, afwijzing van de grieven en bekrachtiging van het vonnis in conventie. Hij heeft tevens zijn eis in reconventie vermeerderd en vordert thans in incidenteel hoger beroep vernietiging van het vonnis in reconventie en alsnog veroordeling van [appellant] tot betaling van € 44.062,23 met de wettelijke rente als omschreven in de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de nakosten.
3.4.1.
[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van [geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] geen expliciete grief tegen het eindvonnis heeft gericht en er dus volgens [appellant] geen sprake is van incidenteel appel. Bovendien heeft [geïntimeerde] nagelaten een akte vermeerdering van eis te nemen, aldus [appellant] , die er nog op wijst dat [geïntimeerde] zijn vordering in eerste aanleg zelf had beperkt.
3.4.2.
Dit bezwaar kan niet slagen. Onder grieven worden niet alleen bezwaren tegen de uitspraak zelf verstaan maar ook alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd. Een verandering en vermeerdering van eis en verweer vallen daar ook onder. Het is een partij ook toegestaan om in hoger beroep te volstaan met het veranderen of vermeerderen van de eis zonder grieven in de zin van bezwaren aan te voeren tegen het vonnis in eerste aanleg. Uit zijn “memorie van antwoord in incident” blijkt dat [appellant] de eisvermeerdering van [geïntimeerde] als zodanig heeft onderkend en daar inhoudelijk op heeft kunnen reageren.
Het hof ziet verder geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. In incidenteel hoger beroep zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
in principaal hoger beroep
3.5.1.
Het hof zal de algemene grief en de grieven I tot en met IV gezamenlijk bespreken. Allereerst is daar de kwestie van het rapport van [vennootschap] . [appellant] stelt dat hij maar één keer voor de opname door de expert is uitgenodigd en dat op een ongebruikt mailadres. Verder is het rapport subjectief, was de aan hem door [appellant] gestelde termijn voor herstel onredelijk en had zijn verzoek tot contra-expertise moeten worden toegewezen.
3.5.2.
Voorop gesteld wordt dat  de kantonrechter zich er gemotiveerd rekenschap van heeft gegeven dat het rapport van [vennootschap] een partij-rapport is. Bij de waardering van het bewijs is dit gegeven meegewogen. Indien een op verzoek van een partij uitgebracht deskundigenrapport in het geding is gebracht, is het aan de rechter om te beoordelen welke waarde daaraan moet worden toegekend (artikel 152 lid 2 Rv). Gelet hierop staat het de rechter vrij om bij zijn beoordeling van het geschil een dergelijk rapport tot uitgangspunt te nemen, ook als in het partijdebat bezwaren zijn geuit tegen de wijze van totstandkoming of de inhoud daarvan. Het is aan de rechter of hij voor de waardering van een dergelijk rapport in het licht van de bezwaren die een partij daartegen heeft ingebracht, behoefte heeft aan voorlichting door daartoe door hemzelf benoemde deskundigen.
3.5.3.
Terecht heeft de kantonrechter verder geen waarde gehecht aan het verwijt van [appellant] dat hij maar één keer voor de expertise is uitgenodigd, op een ongebruikt e-mailadres. Niet valt in te zien waarom de uitnodiging van [vennootschap] aan [appellant] voor zijn aanwezigheid bij de expertise onvoldoende zou zijn. Deze uitnodiging was immers gericht aan het mailadres dat als vaststaand figureert op de drie door [appellant] aan [geïntimeerde] gezonden facturen en onbetwist is dat dit e-mailadres destijds ook op de site van [appellant] stond. [appellant] heeft aangevoerd dat hij zelden op dit mailadres keek, en doorgaans een ander adres gebruikte. Nu hij wel naar buiten trad met dit kennelijk weinig gebruikte adres, komt dat voor zijn eigen risico. Gesteld noch gebleken is immers dat deze uitnodiging de e-mailbox van [appellant] niet heeft bereikt.
3.5.4.
Opmerkelijk is dat [appellant] ook in hoger beroep het rapport van [vennootschap] op geen enkele manier inhoudelijk heeft betwist.  Inhoudelijke betwistingen ten aanzien van het daarin vermelde zijn door [appellant] überhaupt niet gegeven. In eerste aanleg heeft de kantonrechter hem daarvoor zelfs nog een extra termijn gegeven, maar ook toen heeft hij dat  nagelaten. Het hoger beroep strekt mede tot herstel van verzuimen uit de eerste aanleg. Het had dan ook op de weg van [appellant] gelegen om alsnog inhoudelijke bezwaren tegen dat rapport naar voren te brengen, maar [appellant] heeft die kans  niet benut. Het in hoger beroep herhaalde verzoek om een contra-expertise dient reeds hierom te worden afgewezen: alvorens het hof kan beoordelen of het gelasten van een contra-expertise dienstig is, had het rapport dat voorligt gemotiveerd weersproken moeten worden. Dat is niet gebeurd.
De enige stelling die op de inhoud van de werkzaamheden zelf ziet, is dat de tekeningen van de architect slecht waren. Deze kritiek is echter verder niet toegelicht, en is gezien de betwisting door [geïntimeerde] zonder nadere onderbouwing volstrekt onvoldoende, met name beschouwd in het licht van de opmerkingen van [vennootschap] over het (zonder toelichting) door [appellant] niet volgen van die bouwtekeningen.
3.6.1.
De afspraken tussen partijen waren summier verwoord in de door hen getekende aannemingsovereenkomst. Daarin staat niets vermeld over opleveringstermijnen, noch iets over de wijze van betaling van de aannemingssom.
In het WhatsApp-gesprek van 12 augustus 2015 schrijft [geïntimeerde] dat afgesproken was dat het werk in mei klaar zou zijn. Door de echtgenote van [appellant] is (kennelijk namens hem) geschreven dat mei voor [appellant] niet haalbaar was, en dat [geïntimeerde] dat wist. Behalve deze berichten, waaruit geen harde afspraken voor gereedheid in mei blijken, is er geen bewijs voorhanden omtrent de opleverdatum. Dat doet echter niet heel veel ter zake, omdat geen van partijen aan de kwestie van de al dan niet overeengekomen opleverdatum in mei gevolgen verbindt.
3.6.2.
Door [appellant] is gesteld dat partijen waren overeengekomen dat [geïntimeerde] eerst zou betalen, en dat [appellant] de werkzaamheden daarna pas zou aanvangen c.q. voortzetten, naar gelang de betaling door [geïntimeerde] . Deze afspraken blijken nergens uit, want het WhatsApp gesprek van 3 april 2015 tussen partijen eindigt met de opmerking van [geïntimeerde] dat hij de wijze van betaling niet over de telefoon wil bespreken. Over wat er vervolgens besproken is, staat niets vast en de stellingen van [appellant] hierover worden door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Het bewijsaanbod van [appellant] over zijn interpretatie van de betalingsafspraken passeert het hof. Zoals in het navolgende zal blijken, kan dit niet van invloed kunnen zijn op de beslissing, omdat [appellant] hoe dan ook op 12 augustus 2015 jegens [geïntimeerde] tekort was geschoten.
Vaststaat in ieder geval wel dat [geïntimeerde] 4 termijnen van € 5.000 heeft betaald (waarbij partijen overigens van mening verschillen over de vraag of dit incl. btw of excl. btw is) en 3 facturen van in totaal € 5.176,30.
3.6.3.
Over de vraag of er afspraken zijn gemaakt over meerwerk verschillen partijen van mening. Dat geldt ook voor de vraag of er daadwerkelijk meerwerk is verricht. Door [appellant] is overgelegd een, naar ter zitting bij het hof bleek, door zijn echtgenote geschreven opstelling van werkzaamheden, die sluit op een bedrag van €10.300,00. Dit stuk is niet gedateerd en niet door een van partijen ondertekend. Ter zitting bij het hof verklaarde de echtgenote van [appellant] dat zij het meerwerk heeft opgeschreven “als nacalculatie”, en dat zij niet meer weet wanneer zij dat heeft gedaan. Uit het rapport van [vennootschap] van 5 oktober 2015 blijkt dat [geïntimeerde]  in ieder geval toen reeds over de meerwerk-opstelling beschikte (zodat de stelling van [geïntimeerde] ter comparitie bij dit hof dat hij “de meerwerkbon” pas bij de dagvaarding gezien heeft, niet kan kloppen).
Nergens blijkt uit dat partijen meerwerk zijn overeengekomen, noch dat de door [appellant] gestelde (meer-)werkzaamheden zijn verricht (waarbij overigens de vraag rijst hoe de benaming meerwerk zich verhoudt tot de opmerking over nacalculatie). Uit het - onbetwiste - rapport van [vennootschap] blijkt in ieder geval dat bepaalde posten als meerwerk zouden kunnen worden opgevoerd, maar gesteld noch gebleken is dat die (en alle overige als meerwerk opgevoerde) werkzaamheden zijn verricht. Het rapport van [vennootschap] is, als overwogen, inhoudelijk niet betwist. De vordering van [appellant] is, voor zover deze ziet op meerwerk, derhalve terecht afgewezen.
3.7.1.
Wat in ieder geval vaststaat, is dat [appellant] het werk op 12 augustus 2015 heeft neergelegd, met onder meer de aankondiging (namens hem door zijn echtgenote) dat hij niet meer terugkwam, en dat [geïntimeerde] dit wegblijven toen heeft geaccepteerd (met dien verstande dat hij nog wel schadevergoeding wenste). De adviseur van [appellant] heeft vervolgens op 14 augustus 2015 gemeld dat [appellant] het werk opschortte, totdat de betaling van de volledige resterende aanneemsom - inclusief het gestelde meerwerk - zou zijn verricht. De stelling dat (slechts) wordt opgeschort, lijkt in tegenspraak met de genoemde WhatsApp gesprekken van 12 augustus 2015, waaruit duidelijk blijkt dat [appellant] niet meer verder wilde werken en het feit dat hij inderdaad kort hierna zijn materialen heeft opgehaald van de bouwplaats, zoals hij ter comparitie bij de kantonrechter heeft verklaard. Veeleer lijkt hier sprake van een situatie als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW, waarbij het verzuim van [appellant] reeds door zijn weigering om verder te werken is ingetreden.
3.7.2.
Dat toen, op 12 augustus 2015, geen sprake kan zijn geweest van een terechte opschorting blijkt overigens ook daaruit dat [appellant] zijn stelling dat het door hem (wel) verrichte werk gedeeltelijk door [geïntimeerde] onbetaald is gebleven en hij daarom mocht opschorten, ook in hoger beroep niet nader heeft toegelicht. Dit had gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] wel op zijn weg gelegen. [appellant] heeft slechts gesteld dat hij aan [geïntimeerde] op diens verzoek twee facturen heeft gezonden, een van € 9.500,00 op 24 juli 2015 en een van € 10.500,00 op 12 augustus 2015 en dat [geïntimeerde] die niet betaald had. Overgelegd zijn twee kopiefacturen, zonder briefhoofd, gesteld afkomstig te zijn van [appellant] . Onduidelijk is waar deze facturen op zien. [geïntimeerde] ontkent deze facturen ontvangen te hebben. Nu [appellant] verder hierover niets heeft gesteld en geen bewijs heeft aangeboden, laat het hof deze facturen terzijde en constateert het hof dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] jegens [appellant] tekortgeschoten is door facturen van [appellant] niet te betalen.
Onvoldoende is verder door [appellant] aangetoond dat [geïntimeerde] op 12 augustus 2015 om andere redenen, die een opschorting zouden rechtvaardigen, nog bedragen aan [appellant] verschuldigd zou zijn. Door het – niet betwiste - rapport [vennootschap] staat vast dat op 12 augustus 2015 60% van het werk gereed was. De aanneemsom was
€ 47.500,00, daarvan was 53% betaald (€ 25.176,38) en inmiddels is komen vast te staan dat de klachten die [geïntimeerde] op 12 augustus 2015 uitte, terecht waren, zodat [geïntimeerde] uit dien hoofde een aanzienlijke tegenvordering op [appellant] had verkregen. Dit leidt tot de conclusie dat [appellant] op 12 augustus 2015 de facto niets van [geïntimeerde] te vorderen had, en een gesteld beroep op opschorting ook hierom ten onrechte zou zijn.
Met deze constatering zijn de bewijsaanbiedingen van [appellant] over de met [geïntimeerde] in een eerder stadium gemaakte betalingsafspraken niet meer van belang.
3.7.3.
Wat echter ook zij van de vraag of [appellant] de aannemingsovereenkomst op 12 augustus 2015 terecht heeft opgeschort; vaststaat dat [geïntimeerde] via zijn rechtshulpverlener op 31 augustus 2015 (niet op 14 augustus 2015 zoals [appellant] stelt) aan [appellant] alsnog een termijn van een maand heeft gegeven om het werk af te maken. Gezien het feit dat [appellant] , zoals het hof hierboven oordeelde, op 12 augustus 2015 reeds in verzuim was, was dit aanbod naar het oordeel van het hof eigenlijk onverplicht. [appellant] heeft evenwel ook van die extra mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Dat betekent dat [appellant] in ieder geval op 30 september 2015, toen de alsnog gestelde termijn afliep, jegens [geïntimeerde] definitief in verzuim is komen te verkeren. [appellant] werd hiermee schadeplichtig jegens [geïntimeerde] .
Tussen partijen staat vast dat de aannemingsovereenkomst tussen hen is geëindigd. Het hof zal als datum hiervan uitgaan van 30 september 2015.
3.7.4.
[appellant] heeft nog wel in deze procedure erover geklaagd dat de termijn van een maand onredelijk kort was. Nu nergens uit blijkt dat [appellant] bereid was alsnog het werk te verrichten en/of dat hij heeft geklaagd over de lengte van de hem gegeven extra termijn en [appellant] geen consequenties verbindt aan zijn stelling dat deze termijn onredelijk kort was, gaat het hof daaraan voorbij.
3.8.1.
Het hof heeft reeds geoordeeld dat de aannemingsovereenkomst op 30 september 2015 was geëindigd en dat [appellant] jegens [geïntimeerde] schadeplichtig is geworden. In het rapport [vennootschap] wordt aangegeven welke schade [geïntimeerde] heeft geleden: enerzijds was het wel verrichte werk ondeugdelijk uitgevoerd, en anderzijds was het werk ten onrechte niet voltooid. Nu de inhoud van het rapport van [vennootschap] door [appellant] op geen enkele wijze inhoudelijk is betwist, gaat (ook) het hof uit van de juistheid van het daarin vermelde. Daaraan kan slechts de conclusie worden verbonden dat in deze procedure vaststaat dat [appellant] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, omdat hij het werk ten onrechte niet heeft afgemaakt, c.q. ten onrechte heeft opgeschort en het werk dat hij wel heeft verricht zeer veel gebreken vertoonde. Die gebreken staan in rechte vast, nu deze niet zijn betwist.
3.8.2.
De slotsom is dat, nu nergens uit is gebleken dat [geïntimeerde] jegens [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten, maar wel dat [appellant] jegens [geïntimeerde] schadeplichtig was geworden, de vordering tot nakoming van [appellant] (tot betaling van het restant van de volledige aanneemsom inclusief meerwerk) terecht is afgewezen door de kantonrechter.
Hiermee falen de besproken grieven.
De bewijsaanbiedingen van [appellant] worden gepasseerd, nu datgene wat hij te bewijzen aanbiedt, niet kan leiden tot een ander oordeel.
in incidenteel hoger beroep
3.9.1.
In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd. Hij vordert thans van [appellant] betaling van € 44.062,23 met de wettelijke rente als gemeld in de memorie van grieven. Dit bedrag is opgebouwd uit € 33.000,00 (kosten afmaken werk) +
€ 25.200,00 (kosten herstel schade) + € 4.336,58 (gemaakte kosten teneinde schade te beperken) + € 2.099,35 (kosten rapport [vennootschap] ) minus € 20.573,70 (het verschil tussen het geoffreerde bedrag en het betaalde bedrag). Het bezwaar tegen deze eisvermeerdering heeft het hof in rov 3.4 reeds verworpen.
3.9.2.
Zoals reeds in principaal hoger beroep overwogen, is het rapport [vennootschap] - inclusief de daarin gemaakte totale schadeopstelling - door [appellant] inhoudelijk niet betwist. In deze procedure is komen vast te staan dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [geïntimeerde] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Dat betekent dat [appellant] de als onbetwist vaststaande schade van in totaal € 44.062,23 (met de gevorderde, niet betwiste, wettelijke rente) aan [geïntimeerde] moet vergoeden. Het incidentele hoger beroep slaagt.
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.10.1.
Nu de grieven I tot en met IV in principaal hoger beroep falen en het incidenteel hoger beroep slaagt, is de conclusie dat de kantonrechter [appellant] terecht in de proceskosten van de eerste aanleg heeft veroordeeld. Grief V in principaal hoger beroep faalt dus eveneens.
3.10.2.
De beroepen vonnissen zullen worden bekrachtigd voor zover in conventie en reconventie gewezen, met uitzondering van de hoogte van het in reconventie toegewezen bedrag. In zoverre zullen de vonnissen in reconventie worden vernietigd, en zal de vordering van [geïntimeerde] alsnog worden toegewezen, als in het dictum te melden.
3.10.3.
Ook in hoger beroep is [appellant] de in het ongelijk gestelde partij, zodat hij zal worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, als gevorderd.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, op 12 mei 2016 en 11 augustus 2016 tussen partijen
in conventie
gewezen;
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, op 12 mei 2016 en 11 augustus 2016 tussen partijen
in reconventie
gewezen voor zover het betreft de hoogte van het in rov 3.5. aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 44.062,23, met de wettelijke rente over € 25.000,00 vanaf 26 november 2015 en de wettelijke rente over
€ 19.062,23 vanaf 13 juni 2017;
bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, op 12 mei 2016 en 11 augustus 2016 tussen partijen
in reconventie
gewezen voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] in principaal hoger beroep op € 718,00 aan griffierecht en op € 4.173,00 aan salaris advocaat,
en in incidenteel hoger beroep op € 2.086,50 aan salaris advocaat;
en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, H.A.W. Vermeulen en M.H. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 december 2018.
griffier					rolraadsheer