ECLI:NL:RBDHA:2019:13622
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/584316 / KG ZA 19-1168
Vonnis in kort geding van 18 december 2019
in de zaak van
1
ATTERO B.V.,
statutair gevestigd te Zwolle en kantoorhoudende te Wijster,
2.
AVR-AFVALVERWERKING B.V.,
statutair gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudende te Botlek Rotterdam,
eiseressen,
advocaten mrs. A.E.H. van der Voort Maarschalk, M.C. van Heezik en R. van der Hulle  te Amsterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministeries van Infrastructuur en Waterstaat en van Financiën),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. E.H.P. Brans en E.H. Pijnacker Hordijk te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Attero cs' en 'de Staat'.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding, met producties;
-	de brief van Attero cs van 4 december 2019, met producties;
-	de brief van de Staat van 5 december 2019, met producties;
-	de op 6 december 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Attero cs exploiteren in Nederland Afvalverbrandingsinstallaties ('AVI's'), ook wel Afvalenergiecentrales ('AEC's') genoemd. Hierin worden afvalstoffen verbrand, wat leidt tot een lagere CO2-uitstoot dan het 'storten' van afval. Bovendien wordt door de verbranding van afval energie opgewekt en kunnen de AVI's grondstoffen terugwinnen uit het aangeboden afval ('recycling').
2.2.
In Nederland zijn twaalf AVI's actief, waarvan de helft in handen is van private partijen, zoals Attero cs, en de andere helft in handen is van de overheid. Van het aan de AVI's aangeboden afval is ongeveer 25% afkomstig uit het buitenland. Hiervan komt het overgrote deel (circa 85%) uit het Verenigd Koninkrijk. Het buitenlandse afval wordt enkel verbrand; ten aanzien daarvan vindt geen recycling plaats.
2.3.
Het huidige artikel 23 van de Wet belastingen op milieugrondslag ('Wbm') luidt:
"1	Onder de naam afvalstoffenbelasting wordt een belasting geheven ter zake van:
a. 	de afgifte ter verwijdering van afvalstoffen aan een inrichting, met uitzondering van afvalstoffen waarvan uit boeken en bescheiden blijkt dat zij naar Nederland zijn overgebracht in de zin van de EVOA;
b. 	de verwijdering van afvalstoffen binnen de inrichting waarin deze zijn ontstaan;
c. 	de overbrenging van afvalstoffen uit Nederland om deze buiten Nederland te verwijderen of te laten verwijderen met toepassing van een ingevolge de EVOA bij beschikking verleende toestemming tot overbrenging, met uitzondering van afvalstoffen waarvan uit boeken en bescheiden blijkt dat zij naar Nederland zijn overgebracht in de zin van de EVOA.
2.
De aan een inrichting afgegeven afvalstoffen en de uit Nederland overgebrachte afvalstoffen worden
geacht alle ter verwijdering te zijn afgegeven, onderscheidenlijk overgebracht.
3.
De uitzondering voor afvalstoffen die naar Nederland zijn overgebracht, bedoeld in het eerste lid,
onderdelen a en c geldt niet voor afvalstoffen die in Nederland zijn ontstaan of zijn vermengd met
afvalstoffen die in Nederland zijn ontstaan.
4.
Bij regeling van Onze Minister kunnen nadere regels worden gesteld ten behoeve van de uitvoering van
dit artikel."
2.4.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van deze rechtbank van 24 juni 2015 is de Staat - in de zogenoemde 'Urgendazaak' - bevolen het gezamenlijk volume van de jaarlijkse Nederlandse emissies van broeikasgassen zodanig te beperken of te doen beperken dat dit volume aan het einde van het jaar 2020 met ten minste 25% zal zijn verminderd in vergelijking met het niveau van het jaar 1990. Bij arrest van 9 oktober 2018 heeft het gerechtshof Den Haag dat vonnis bekrachtigd.
2.5.
Bij brief van 28 juni 2019 heeft de minister van Economische Zaken en Klimaat onder meer het volgende medegedeeld aan de voorzitter van de Tweede Kamer:
"Op dinsdag 9 oktober 2018 heeft het Gerechtshof uitspraak gedaan in het hoger beroep van de rechtszaak tussen stichting Urgenda en de Nederlandse Staat. Het hoger beroep van de Staat is afgewezen, waarmee het reductiebevel uit het vonnis van de rechtbank uit 2015 overeind blijft (Kamerstuk 32813, nr. 223). Dit betekent dat het kabinet eraan gehouden is om in 2020 de nationale uitstoot van broeikasgassen met 25% te reduceren ten opzichte van 1990.
Op 25 januari jl.. heb ik uw Kamer de rapportage “Korte termijnraming voor emissies en energie in 2020” van het Planbureau voor de Leefomgeving (PBL) gestuurd (Kamerstuk 32813, nr. 267). Hieruit komt naar voren dat de verwachte emissiereductie in 2020 ten opzichte van 1990 naar verwachting uitkomt op 21% (onzekerheidsband breedte 17-24%). Op basis van de gewijzigde ramingen komt de reductieopgave van 25% in 2020 overeen met een aanvullende opgave van 9 Mton CO2-reductie, uitgaande van de middenwaarde van de bandbreedte. Het kabinet staat hiermee voor een zware opgave om uitvoering te geven aan het Urgenda vonnis.
Mede namens de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat en de minister van Justitie en Veiligheid, licht ik in deze brief toe hoe het kabinet invulling wil geven aan de opgave.
(…)
Het kabinet beziet de uitvoering van het Urgenda-vonnis dan ook in samenhang met de maatregelen die het kabinet richting 2030 wil nemen met het Klimaatakkoord. Zoals 2030 een tussenstap is op weg naar het uiteindelijke doel in 2050, is 2020 een tussenstap op weg naar 2030. Die stappen moeten elkaar versterken om een effectieve transitie te realiseren. Het kabinet wil de benodigde maatregelen voor uitvoering van het Urgenda-vonnis dan ook inzetten om een snelle start te maken met het reduceren van CO₂, en tegelijkertijd voorkomen dat deze maatregelen het draagvlak voor het klimaatbeleid op de langere termijn ondermijnen. Vanuit die achtergrond heeft het kabinet gekeken naar de aanvullende opgave benodigd om uitvoering te geven aan het Urgenda-vonnis.
Uitvoering Urgenda-vonnis
Om de bovengenoemde samenhang tussen de klimaatmaatregelen op de korte en langere termijn te borgen, kiest het kabinet ervoor om in het kader van de uitvoering van het Urgenda-vonnis aanvullende maatregelen te treffen die voldoen aan de volgende criteria:
• Kosteneffectief (…)
• Beperkte weglekeffecten - Het kabinet wil dat Nederlandse klimaatinvesteringen ook daadwerkelijk leiden tot een beter klimaat en een sterkere economie. Klimaatbeleid dat vooral leidt tot het verplaatsen van CO2-uitstoot en banen naar het buitenland ondermijnt het gelijke speelveld, terwijl het geen klimaatwinst oplevert. Dit zou de geloofwaardigheid van het Nederlandse klimaatbeleid serieus aantasten en het draagvlak voor de transitie ondermijnen. Daarom acht het kabinet het onwenselijk om maatregelen te treffen die gepaard gaan met significante weglekeffecten naar het buitenland.
• Draagvlak (…)
• Samenhang Klimaatakkoord (…)
Samenstelling maatregelenpakket
(…) Naast deze maatregel neemt het kabinet in alle betrokken sectoren aanvullende maatregelen die voldoen aan de bovenstaande criteria en waarmee zodoende een bijdrage wordt geleverd aan de ambities uit het Klimaatakkoord. Door deze maatregelen nu vast te treffen wordt een snelle start gemaakt met het reduceren van CO2 op korte termijn, terwijl de maatregelen ook bijdragen aan een effectieve transitie op de lange termijn.
(…) In de bijlage is een overzicht opgenomen van alle maatregelen die het kabinet neemt.
(…)
Vervolgproces
Met dit maatregelenpakket wordt in 2020 een substantiële extra emissiereductie in Nederland gerealiseerd. Hiermee wordt een belangrijke stap gezet in de uitvoering van het vonnis, waarbij het kabinet het maatschappelijke belang in het oog houdt door een haalbaar en betaalbaar pakket aan maatregelen te nemen. Het pakket past bij een verstandig klimaatbeleid, waarbij de transitie langs een geleidelijk en kosteneffectief pad wordt vormgegeven, met het oog op de te realiseren doelen voor 2030 en 2050 en het behoud van draagvlak voor het klimaatbeleid."
2.6.
De bij voormelde brief gevoegde bijlage bevat negentien maatregelen en vermeldt, voor zover hier van belang:
"
Bijlage - Overzicht maatregelen
(…)
Belasten van het verbranden en storten van buitenlands afval
Op dit moment komt ongeveer 25% van het afval dat in Nederlandse afvalverbrandingsinstallaties wordt verbrand uit het buitenland. Deze afvalverbranding leidt tot CO2-uitstoot en andere vervuiling in Nederland. Over het verbranden (en storten) van Nederlands afval wordt sinds 2015 afvalstoffenbelasting geheven. Met deze maatregel wordt ook het verbranden en storten van afval afkomstig uit het buitenland in de afvalstoffenbelasting
betrokken. Daarmee wordt ook de bron van de uitstoot van dit deel van het afval in Nederland belast, wordt recycling aantrekkelijker en ontstaat een gelijk speelveld voor het verbranden en storten van alle afval in Nederland."
2.7.
Van het door het door het kabinet op Prinsjesdag 2019 bekend gemaakte Belastingplan 2020, maakt onderdeel uit het wetsvoorstel "Wet fiscale maatregelen Klimaatakkoord". In dit voorstel wordt artikel 23 Wbm gewijzigd, in die zin dat daarin de uitzondering voor buitenlands afval komt te vervallen, waardoor over al het aan de AVI's (ter verbranding) aangeboden afval dezelfde belasting wordt geheven, ongeacht of het afkomstig is uit het binnenland of het buitenland (hierna 'de Wetswijziging').  De Staat beoogt de Wetswijziging op 1 januari 2020 in werking te laten treden.
2.8.
De Memorie van Toelichting vermeldt onder meer dat als gevolg van de Wetswijziging:
- de aanvoer van afval uit het buitenland zal afnemen, als gevolg waarvan de CO₂-uitstoot zal afnemen;
- een prikkel zal ontstaan om (buitenlandse) afvalstoffen beter te sorteren, hoogwaardiger te verwerken en meer te recyclen;
- een gelijk speelveld ontstaat voor het verbranden en storten van alle afvalstoffen in Nederland.
2.9.
Bij brief van 27 september 2019 heeft de staatsecretaris van Infrastructuur en Waterstaat schriftelijke Kamervragen - onder meer - als volgt beantwoord:
"Vraag 2
Hoe groot is de kans dat een (groot) deel van het afval dat als gevolg van de heffing niet in Nederland verbrand wordt in het land van herkomst, waaronder het Verenigd Koninkrijk, naar de stortplaats gaat? Kunt u dit nader onderbouwen?
Antwoord 2
Op welke wijze de internationale afvalmarkt precies zal reageren is niet goed te voorspellen. Ongeveer 85% van het buitenlandse afval dat in Nederland wordt verbrand komt uit het Verenigd Koninkrijk. Het Verenigd Koninkrijk voert, net als Nederland, actief beleid om recycling te bevorderen en storten te ontmoedigen. Zo wordt in het Verenigd Koninkrijk al langer een belasting geheven op storten die hoger is dan in Nederland (ca. 50 pond/ton in 2012 tot ca. 90 pond/ton in 2019). Daarmee lijkt storten geen aantrekkelijk alternatief.
Vraag 3
Is de veronderstelling juist dat het storten van afval in plaats van het verbranden ervan netto meer emissie van CO₂-equivalenten oplevert vanwege de methaanemissie bij stortplaatsen?
Antwoord 3
De maatregel is onderdeel van een pakket waarmee het kabinet uitvoering geeft aan het Urgendavonnis. Uitgangspunt daarbij is dat het direct leidt tot reductie van de CO₂-uitstoot in Nederland. In algemene zin klopt het dat het storten van afval tot meer emissie van CO₂-equivalenten leidt dan het verbranden van afval in een afvalverbrandingsinstallatie. Het kabinet gaat ervan uit dat er, als gevolg van de maatregel en gelet op de tarieven voor het storten van afval in bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk, geen extra prikkel ontstaat voor het storten, maar juist voor het vermijden van verbranding doordat afval eerder wordt gerecycled.
Vraag 4
Welke netto CO₂-emissiereductie zal de importheffing naar verwachting opleveren, rekening houdend met de potentiële weglekeffecten?
Antwoord 4
Per maatregel is het te verwachten effect afhankelijk van diverse factoren, waaronder de maatschappelijke partijen die een rol spelen in de uitvoering van de maatregelen, reacties van (buitenlandse) marktpartijen en de mate waarin de instrumenten die het kabinet ter beschikking stelt worden benut. Het kabinet heeft een indicatie gemaakt van de maximale potentiele emissiereductie die met de maatregelen kan worden gerealiseerd. Gegeven de verschillende onzekerheden is het waarschijnlijk dat niet van elke maatregel het maximale reductiepotentieel wordt gerealiseerd. Rekening houdend met deze onzekerheden, is de inschatting van het kabinet dat het totale pakket aan
(voorzieningenrechter: 19)
maatregelen leidt tot een reductie van circa 4 Mton in 2020. Dit betreft derhalve geen doorrekening, maar een inschatting van het kabinet, gevalideerd door experts en waarbij zoveel mogelijk gebruik is gemaakt van reeds bestaande onderzoeken van onder andere het PBL. Voor het belasten van het verbranden en storten van buitenlands afval is de maximale potentiele emissiereductie geschat op 0,2 Mton CO2eq. Dit betreft een indicatie van de maximale potentiele emissiereductie voor de maatregel. Hierbij is rekening gehouden met een daling van de warmteleverantie door de AVI’s als gevolg van een vermindering van de verbrande hoeveelheid afval.
(…)
Vraag 8
Bent u bereid in overleg met de afvalsector de potentiële gevolgen van de voorgestelde importheffing goed in kaart te brengen en de maatregel op basis hiervan te heroverwegen, met in achtneming van de kabinetsuitspraak dat het onwenselijk is om maatregelen te treffen die gepaard gaan met significante weglekeffecten naar het buitenland (Kamerstuk 32 813 nr. 341)?
Antwoord 8
Met deze maatregel vervalt het huidige onderscheid in de afvalstoffenbelasting tussen Nederlands en buitenlands afval. Hierdoor gaan voor buitenlands afval dat in ons land wordt gestort of verbrand dezelfde regels en hetzelfde tarief gelden als voor Nederlands afval. Er is dus geen sprake van een heffing bij import. Bij deze maatregel in het kader van het Urgenda-vonnis is rekening gehouden met beperkte weglek. Een heroverweging van deze maatregel is wat het kabinet betreft dan ook niet aan de orde.
2.10.
De Nota naar aanleiding van het Verslag d.d. 21 oktober 2019 met betrekking tot het hier aan de orde wetsvoorstel vermeldt onder andere:
"Er wordt verwacht dat het als gevolg van de maatregel minder aantrekkelijk wordt om uit het buitenland overgebracht afval in Nederland te verbranden. Dit heeft tot gevolg dat de uit het buitenland overgebrachte afvalstroom naar verwachting na verloop van tijd volledig verdampt. Vandaar dat met een uitgroeipad is gerekend voor de opbrengst van de maatregel. Het uitgroeipad is in verband met lopende vergunningen voor het naar Nederland overbrengen van afvalstoffen (die een meerjarige looptijd kunnen hebben) vastgesteld op drie jaar.
Verder geldt dat in de memorie van toelichting van onderhavig wetsvoorstel per abuis is aangegeven dat de maatregel gericht is op 2020 en om die reden geen structureel budgettair effect heeft. In plaats hiervan had moeten worden aangegeven dat de maatregel inwerking treedt per 1 januari 2020 en dat het structurele budgettaire effect vanaf 2022 op nihil is geraamd."
2.11.
Bij brief van 4 november 2019 heeft de minister voor Milieu en Wonen aan de voorzitter van de Tweede Kamer kenbaar gemaakt dat het kabinet de netto CO₂-reductie als gevolg van de Wetswijziging inschat op 0,2 Mton.
2.12.
Op 14 november 2019 heeft de Tweede Kamer ingestemd met de Wetswijziging. De behandeling van het betreffende wetsvoorstel in de Eerste Kamer is gepland op 9 en 10 december 2019, waarna de stemming over de Wetswijziging wordt verwacht op 17 december 2019.
3
Het geschil
3.1.
Attero cs vorderen - zakelijk weergegeven - op straffe van verbeurte van een dwangsom te bepalen dat:
primair
- de Wetswijziging wordt opgeschort totdat in een bodemprocedure een definitief oordeel is gegeven over de rechtmatigheid ervan;
subsidiair
- de inwerkingtreding van de Wetswijziging wordt opgeschort tot 1 januari 2021;
een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Daartoe voeren Attero cs - (zeer) kort weergegeven - het volgende aan.
De Wetswijziging, die onvoorzienbaar was, leidt niet tot een reductie van de CO₂-uitstoot, maar tot een stijging ervan. Bovendien heeft de Wetswijziging tot gevolg dat dat de omzet van Attero cs met 25% zal dalen, wat desastreus is voor de voorzetting van de exploitatie van hun ondernemingen. Verder is de Wetswijziging onmiskenbaar in strijd met het Unierecht, te weten de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen ('EVOA'), de Kaderrichtlijn afvalstoffen, het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ('VwEU'), het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ('EU-handvest'), alsmede met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ('EP').
3.3.
De Staat voert verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
Vooraf
4.1.
De vorderingen van Attero cs strekken tot het - al dan niet tijdelijk - buiten werking stellen van de Wetswijziging. Alvorens over te gaan tot de inhoudelijke behandeling ervan stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop.
4.1.1.
De burgerlijke rechter kan een algemeen verbindend voorschrift, zoals hier aan de orde in de vorm van een formele wet(sbepaling), in kort geding slechts buiten toepassing verklaren indien en voor zover dat
onmiskenbaar onverbindend
is wegens strijd met hogere regelgeving (zoals eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties) of - bij toetsing van lagere wetgeving in materiële zin - in geval van strijd met algemene rechtsbeginselen. Deze criteria vloeien voort uit artikel 94 van de Grondwet en vaste jurisprudentie (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360) en wijzen op grote terughoudendheid, te meer nu in een kortgedingprocedure slechts een voorlopig oordeel kan worden gegeven. De in acht te nemen terughoudendheid vindt haar grondslag in de op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen: de scheiding der machten. Algemeen verbindende voorschriften worden vastgesteld door de wetgever. Het is bij uitstek zijn taak om alle in het geding zijnde argumenten en belangen tegen elkaar af te wegen, waarbij aan hem een grote mate van beleidsvrijheid toekomt. Er is dan ook geen plaats voor een eigen "volle" toetsing door de burgerlijke rechter.
4.1.2.
Voor wat betreft sommige stellingen betrekken Attero cs ook (de belangen van) al haar branchegenoten erbij. Het betreft hier echter geen 'collectieve actie', zodat daaraan - in beginsel - moet worden voorbijgegaan en enkel de feiten en/of omstandigheden voor zover deze Attero cs aangaan bij de beoordeling zullen worden betrokken.
4.1.3.
Ten tijde van de mondelinge behandeling en het uitspreken van dit vonnis stond/staat nog niet vast dat de (beoogde) Wetswijzing in werking zal treden. De behandeling en de stemming in de Eerste Kamer dien(d)en op dat moment immers nog plaats te vinden. Het zou dus kunnen zijn dat de Eerste Kamer het wetsvoorstel afstemt, zodat artikel 23 Wbm niet zal wijzigen (per 1 januari 2020), waarmee het belang van Attero cs bij hun vorderingen komt te vervallen, wat door de voorzieningenrechter ook aan de orde is gesteld tijdens de mondelinge behandeling. Om praktische redenen gaat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het geschil veronderstellenderwijs ervan uit dat de Eerste Kamer zal instemmen met de Wetswijziging en dat deze op 1 januari 2020 in werking zal treden. Feiten en omstandigheden die zouden kunnen wijzen op een andere uitkomst zijn gesteld noch gebleven. Bovendien wordt daarmee voorkomen dat - indien de vorderingen van Attero cs zouden afstuiten op voormelde omstandigheid en het Wetsvoorstel wordt aangenomen door de Eerste Kamer - Attero cs met spoed een (nagenoeg) identiek kort geding aanhangig zullen maken.
Effect Wetswijziging
4.2.
Attero cs stellen dat de Wetswijziging niet leidt tot een reductie van de CO₂-uitstoot, maar tot een stijging ervan. De vraag rijst of juistheid van die stelling kan leiden tot toewijzing van het gevorderde, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1.1 is overwogen. Mede omdat partijen over deze kwestie uitgebreid hebben gedebatteerd, zal de voorzieningenrechter dat geschilpunt (toch) beoordelen.
4.3.
De Staat schat - op basis van een onderzoek van het Planbureau voor de Leefomgeving - in dat de netto CO₂-reductie als gevolg van de Wetswijziging uitkomt op (circa) 0,2 Mton in 2020, welke raming is bevestigd door experts. Volgens de Staat kan op basis van een onderzoek van Rijkswaterstaat zelfs niet worden uitgesloten dat - onder omstandigheden - een reductie wordt bereikt van bijna 1 Mton. Attero cs stellen zich op het standpunt dat de onderzoeken waarop de Staat zich beroept niet deugdelijk zijn. Volgens hen zal per saldo sprake zijn van een (lichte) stijging van de CO₂-uitstoot van 0,07 Mton. In dat verband beroepen zij zich onder meer op onderzoeken van PricewaterhouseCoopers en de Vereniging Afvalbedrijven. De Staat heeft de specifieke bezwaren van Attero cs tegen de door hem gebruikte onderzoeken - onder andere gebaseerd op de hogere calorische waarde van buitenlands afval en de noodzaak om meer energie op te wekken uit fossiele brandstoffen indien de import van buitenlands afval afneemt -  gemotiveerd bestreden.
4.4.
Zoals de Staat terecht heeft aangevoerd is het daadwerkelijke effect van de Wetswijziging voor wat betreft de CO₂-uitstoot afhankelijk van diverse factoren, waarvan op dit moment onbekend is hoe deze zullen uitpakken. Dit geldt overigens zowel voor het standpunt van de Staat als dat van Attero cs. Gelet hierop, alsmede op hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, kan in het beperkte bestek van dit kort geding de onder 4.2 vermelde stelling van Attero cs niet voor juist worden gehouden. Daarvoor is nader en grondiger onderzoek nodig waarvoor deze procedure zich niet leent.
4.5.
Het voorgaande klemt te meer nu ook niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Attero cs dat de Wetswijziging een door de Staat - blijkens de onder 2.5 vermelde brief van 28 juni 2019 - niet beoogd weglekeffect tot gevolg heeft. Volgens hen zal als gevolg van de Wetswijziging in het buitenland - en in het bijzonder het Verenigd Koninkrijk - meer afval worden gestort, waardoor in ieder geval op Europees niveau de CO₂-uitstoot zal stijgen. De Staat heeft die stelling gemotiveerd bestreden, waarmee de juistheid ervan in deze procedure niet, althans in onvoldoende mate, is komen vast te staan.
4.6.
Een en ander brengt mee dat in dit kort geding ervan moet worden uitgegaan dat de Staat in ieder geval redelijkerwijs mag verwachten dat de Wetswijziging positief zal bijdragen aan de door hem beoogde reductie van in totaal 4 Mton in 2020 als gevolg van de in de bijlage van de brief van 28 juni 2019 vermelde negentien maatregelen.
Voorzienbaarheid
4.7.
Ook aan de stelling van Attero cs dat de Wetswijziging voor hen niet voorzienbaar was, zal worden voorbijgegaan. Allereerst geldt eveneens in dit verband hetgeen hiervoor onder 4.2 is verwogen. Verder is van belang dat uit de onweersproken gebleven stellingen van de Staat (pleitnota onder 3.2 tot en met 3.8) blijkt dat al in juli 2016 door de branche, waartoe ook Attero cs behoren, en vervolgens ook via andere kanalen is gesuggereerd om het uit het buitenland afkomstige afval dat in Nederland wordt verbrand, te belasten. Bovendien heeft de Staat medio 2018 reeds aangegeven dat zal worden
gekeken naar het wijzigen van vrijstellingen, zoals voor het verbranden van buitenlands afval.
Daar komt bij dat het algemeen bekend is dat als gevolg van bepaalde (politieke, maatschappelijke en economische) ontwikkelingen, zoals bijvoorbeeld een kabinetswisseling, een milieuramp, gewijzigde inzichten en een rechterlijke uitspraak, een door de Staat gehanteerd beleid (vrij snel) kan/moet wijzigen. Gelet hierop en - onder andere - de Urgenda-uitspraak  kunnen Attero cs geen rechten ontlenen aan het bij besluit van 28 november 2017 vastgestelde Landelijk Afvalbeheerplan voor de periode 2017-2019.
4.8.
Op grond van het voorgaande kan niet worden aangenomen dat Attero cs zijn verrast door de Wetswijziging en daarmee geen rekening hebben kunnen houden voor wat betreft hun bedrijfsvoering. Voor zover Attero cs menen dat zij als gevolg van de verandering van het milieubeleid, uitmondend in de Wetswijziging, financieel nadeel lijden, dat de Staat dient te vergoeden, staat voor hen de weg open om de Staat daarvoor in een bodemprocedure te betrekken.
Strijdigheid met het Unierecht en artikel 1 EP
4.9.
Attero cs stellen zich op het standpunt dat de Wetswijziging onmiskenbaar strijdig is met verschillende bepalingen van het EU-recht, alsmede met artikel 1 EP. Deze - vermeende - schendingen zullen hierna worden besproken.
EVOA
4.10.
Onder randnummer 2.1 van de inleidende dagvaarding stellen Attero cs weliswaar dat de Wetswijziging in strijd is met de EVOA, maar zij lichten dat in het geheel niet nader toe. Reeds op grond hiervan moet aan die stelling worden voorbijgegaan. Daar komt bij dat de EVOA regels bevat voor het transport van afval. Zonder nadere toelichting - die dus niet wordt gegeven - valt niet in te zien dat de Wetswijziging daarmee in strijd zou kunnen zijn.
Kaderrichtlijn afvalstoffen ('Kr')
Artikel 4
4.11.
Volgens Attero cs is de Wetswijziging in strijd met artikel 4 Kr, nu deze zal leiden tot een toename van het storten van afval in het buitenland en (dus) een hogere CO₂-uitstoot. Dat artikel bepaalt dat bij het opstellen van wetgeving en beleidsinitiatieven voor de preventie en het beheer van afvalstoffen als prioriteitsvolgorde als afvalhiërarchie moet worden gehanteerd: (a) preventie, (b) voorbereiding voor hergebruik, (c) recycling, (d) andere nuttige toepassing (zoals energieterugwinning) en (e) verwijdering.
4.12.
Nog los van de vraag of Attero cs rechten kunnen ontlenen aan die bepaling omdat deze enkel strekt ter bescherming van het algemeen belang en niet (ook) de belangen van de afvalverwerkende industrie, kan die stelling in dit kort geding reeds niet voor juist worden gehouden omdat, zoals hiervoor - onder 4.5 - overwogen, niet kan worden aangenomen dat het storten van afval in het buitenland zal toenemen, zodat de feitelijke onderbouwing van de stelling van Attero cs niet voor juist kan worden gehouden. Daar komt bij dat ingevolge artikel 4 Kr recyclen de voorkeur geniet boven energieterugwinning en storten/verwijdering. Blijkens de Memorie van Toelichting beoogt de Wetswijziging een prikkel om (buitenlandse) afvalstoffen beter te sorteren, hoogwaardiger te verwerken en meer te recyclen, wat overeenstemt met de in artikel 4 Kr aangegeven hiërarchie. Tot slot is van belang dat in bijlage IVbis van de Richtlijn 2018/851 van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2008/98/EG betreffende afvalstoffen het gebruiken van heffingen op het storten en verbranden van afval als één van de maatregelen wordt genoemd om afvalpreventie en
-recycling te stimuleren, wat niet wijst op strijd met artikel 4 Kr.
Artikel 16
4.13.
Artikel 16 Kr verplicht de lidstaten om - in samenwerkingsverband - passende maatregelen te nemen om een adequaat geïntegreerd netwerk tot stand te brengen van installaties voor de nuttige toepassing of verwijdering van afval. De installaties van Attero cs kunnen als zodanig worden aangemerkt. Onder voorwaarden kunnen lidstaten de import van afval echter beperken, indien vaststaat dat de import ertoe leidt dat in het eigen land ontstaan afval moet worden verwijderd of dat afval moet worden verwerkt op een wijze die niet consistent is met hun afvalbeheerplannen. Volgens Attero cs moet de Wetswijziging worden aangemerkt als een beperking in voormelde zin, terwijl niet wordt voldaan aan de daaraan te stellen voorwaarden.
4.14.
Anders dan Attero cs stellen kan de Wetswijziging niet worden beschouwd als een beperking in de zin van artikel 16 Kr, zodat ook niet aan de daaraan te stellen voorwaarden behoeft te worden voldaan. Daarvoor is allereerst van belang dat op zichzelf de import niet wordt beperkt. Buitenlands afval kan immers nog steeds - ter verbranding - worden ingevoerd. Het wordt alleen duurder, in die zin dat - anders dan voorheen - de verbranding van buitenlands afval op dezelfde wijze als Nederlands afval dat ter verbranding wordt aangeboden, wordt belast. Niet valt in te zien dat artikel 16 Kr zich daartegen verzet. De eventuele omstandigheid dat als gevolg van de Wetswijziging minder buitenlands afval zal worden ingevoerd, maakt dat niet anders. Daar komt bij dat verschillende andere lidstaten vergelijkbare heffingen kennen op buitenlands afval, wat de toelaatbaarheid van de Wetswijziging vanuit het perspectief van de Kr ondersteunt.
VwEU
Artikel 30
4.15.
Attero cs stellen dat de Wetswijziging een verboden heffing van gelijke werking is in de zin van artikel 30 VwEU, aangezien volgens hen de doelstelling van het Wetsvoorstel (verlaging CO₂-uitstoot) verschilt van die voor wat betreft de belastingheffing over in Nederland geproduceerd afval (genereren belastingopbrengsten).
4.16.
Toetsing van een belastingmaatregel aan artikel 30 VwEU komt slechts aan de orde  indien deze niet kan worden aangemerkt als een 'binnenlandse belasting' ex artikel 110 VwEU. Partijen verschillen hierover ook niet van mening. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de doelstellingen voor enerzijds het binnenlandse afval en anderzijds het buitenlandse afval verschillen - wat de Staat gemotiveerd betwist - kan in het bestek van dit kort geding niet worden aangenomen dat het enkele verschil in doelstelling meebrengt dat het Wetsvoorstel geen betrekking heeft op een binnenlandse belasting. Te minder nu ingevolge vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie geldelijke lasten die voortvloeien uit een algemeen systeem van binnenlandse belastingen waardoor categorieën van producten volgens dezelfde objectieve criteria stelselmatig worden getroffen, ongeacht de oorsprong of de bestemming ervan, onder artikel 110 VwEU, dat discriminerende binnenlandse belastingen verbiedt, vallen (zie o.a. HvJ EU d.d. 1 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:139). Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat die
objectieve criteria
in het bijzonder betrekking hebben op het tarief, de heffingsgrondslag en de heffingsmodaliteiten en niet op de doelstelling. Aangenomen moet worden dat die criteria gelijk zijn voor binnenlands en buitenlands afval; het tegendeel is in ieder geval gesteld noch gebleken.
Artikel 34
4.17.
Attero cs stellen dat - indien wordt geoordeeld dat de Wetswijziging niet wordt gekwalificeerd als een verboden heffing van gelijke werking in de zin van artikel 30 VwEU, wat dus het geval is - de Wetswijziging moet worden beschouwd als een verboden kwantitatieve importbeperking of maatregel van gelijke werking ex artikel 34 VwEU.
4.18.
Daarin kunnen Attero cs echter niet worden gevolgd. Uit hetgeen onder 4.16 is overwogen, volgt dat de (gevolgen van de) Wetswijziging moeten worden aangemerkt als een binnenlandse belasting in de zin van artikel 110 VwEU. Hiervan uitgaande kan het niet zo zijn dat deze ook neerkomt op een kwantitatieve invoerbeperking zoals bedoeld in artikel 34 VwEU. Dat verhoudt zich immers niet met elkaar.
Artikel 193
4.19.
Aan het beroep op artikel 193 VwEU moet reeds worden voorbijgegaan omdat Attero cs hebben nagelaten dat op enige wijze nader te onderbouwen, wat wel van hen had mogen worden verwacht.
EU-Handvest
4.20.
Volgens Attero cs komt de Wetswijziging neer op een ongerechtvaardigde schending van de vrijheid van onderneming, die hun op grond van artikel 16 EU-Handvest toekomt, aangezien zij daardoor worden beperkt in het (laten) importeren van buitenlands afval.
4.21.
Ook die stelling kan Attero cs niet baten. Zoals al eerder overwogen staat de Wetswijziging er op zichzelf niet aan in de weg dat buitenlands afval nog steeds - ter verbranding - kan worden geïmporteerd en brengt deze slechts mee dat de invoer duurder wordt. Dit laatste is echter onvoldoende om aan te nemen dat daarmee de (essentiële inhoud van de) vrijheid van onderneming ongerechtvaardigd wordt geschonden, ook al is het gevolg ervan dat minder buitenlands afval wordt aangeboden. Te minder nu als gevolg van de Wetswijziging de verbranding van binnen- en buitenlands afval op dezelfde wijze wordt belast.
EP
4.22.
Tot slot menen Attero cs dat geen sprake is van een
fair balance
tussen enerzijds hun individuele belangen en anderzijds het met de Wetswijziging nagestreefde belang, vanwege de grote negatieve consequenties voor hen als gevolg van de afname van import van buitenlands afval, terwijl de door de Staat beoogde reductie van CO₂-uitstoot niet zal worden gehaald. Daarmee zullen zij worden geconfronteerd met een individuele en buitensporige last, als gevolg waarvan het hun toekomende - en door artikel 1 EP beschermde - eigendomsrecht worden geschonden, aldus Attero cs. Dit impliceert volgens hen tevens een schending van artikel 17 EU-Handvest. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter falen die stellingen ook. Daarvoor is het volgende van belang.
4.23.
Allereerst geldt dat de Staat bij de toetsing of is voldaan aan artikel 1 EP een
marge of appreciation
heeft, ook voor wat betreft de toets of sprake is van een
fair balance
, waarbij het gaat om de vraag of voor de betrokkenen (hier: Attero cs) sprake is van een individuele en buitensporige last. In beginsel dient de rechter de belangenafweging die de wetgever in dat verband heeft gemaakt te volgen, tenzij deze kennelijk van redelijke grond is ontbloot. Voorts volgt uit jurisprudentie dat in de onderhavige situatie artikel 1 EP slechts wordt geschonden indien de Wetswijziging meebrengt dat zich enkel ten aanzien van Attero cs - en dus niet ook voor wat betreft alle overige exploitanten van AVI's - bijzondere feiten en/of omstandigheden voordoen die voor hen een buitensporige last teweegbrengen (vgl. Hoge Raad 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:442). Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is. Reeds op grond hiervan kan niet worden aangenomen dat ten aanzien van Attero cs sprake is van een
individuele
last. Daar komt bij dat evenmin kan worden uitgegaan van een
buitensporige
last, omdat Attero cs in feite hebben volstaan met de stelling dat zij - en niet ook de andere exploitanten - grote negatieve nadelen zullen ondervinden van de Wetswijziging. Voor zover zij dat anders hebben bedoeld, hebben zij dat onvoldoende nader toegelicht. Bovendien hebben Attero cs nagelaten de ernstige financiële gevolgen voor hun bedrijven voldoende nader te onderbouwen. Van hen had in ieder geval mogen worden verwacht dat zij - mede met het oog op de op hen rustende bewijslast ter zake het bestaan van een individuele en buitensporige last - met behulp van bescheiden aannemelijk zouden maken dat de toekomst van hun ondernemingen op het spel staat (vgl. Cbb d.d. 1 oktober 2019, ECLI:CBB:2019:462), wat zij hebben nagelaten. Dat klemt te meer nu de Staat substantiële middelen vrijmaakt (€ 80 miljoen) om investeringen in hoogwaardige recycling van afval te stimuleren, waarmee Attero cs ook hun voordeel kunnen doen.
Afronding
4.24.
De slotsom is dat de Wetswijziging niet als onmiskenbaar onverbindend kan worden aangemerkt, zodat de vorderingen van Attero cs zullen worden afgewezen.
4.25.
Attero cs zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen van Attero cs af;
5.2.
veroordeelt Attero cs in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 639,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken door mr. G.P. van Ham op 18 december 2019.
jvl