ECLI:NL:RBGEL:2019:5939
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/359597 / HZ ZA 19-43
Vonnis van 18 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eisende partij]
gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.B.R. Daniels te Arnhem,
tegen
1. de naamloze vennootschap
NYSINGH ADVOCATEN EN NOTARISSEN N.V.
,
gevestigd te Arnhem,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te Arnhem,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Eiseres zal hierna [eisende partij] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna worden aangeduid als Nysingh en [gedaagde sub 2] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 oktober 2019, waarbij de rechtbank met instemming van partijen onder meer heeft bepaald dat de procedure zal worden vervolgd volgens het recht dat landelijk geldt in dagvaardingszaken met verplichte procesvertegenwoordiging waarin het exploot van dagvaarding na 30 september 2019 is betekend
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 31 oktober 2019.
1.2.
Vervolgens is opnieuw vonnis bepaald.
1.3.
Hoewel deze procedure is ingeleid door middel van een procesinleiding, zal de rechtbank in het navolgende het begrip ‘dagvaarding’ gebruiken. Het verweerschrift zal in lijn daarmee worden aangeduid als ‘conclusie van antwoord’.
2
De feiten
2.1.
In de periode 2007-2009 hebben zich geschillen afgespeeld en zijn juridische procedures gevoerd tussen enerzijds [eisende partij] , voor wie als advocaat [NAAM]. P.A.J.M. Lodestijn, en anderzijds [mevrouw X] (hierna: [mevrouw X] ) en [bedrijf X] ., met als advocaat [NAAM]. W.J.M. Messelink. De geschillen en procedures hadden kort gezegd betrekking op de schending door [mevrouw X] en [bedrijf X] . van een non-concurrentiebeding dat zij met [eisende partij] waren overeengekomen.
2.2.
Mr. [NAAM][NAAM]. Zijn praktijkvennootschap Advocatenpraktijk Messelink B.V. was maat van Brunet Advocaten.
2.3.
Op 11 november 2011 hebben [eisende partij] , [mevrouw X] en [bedrijf X] . ter beëindiging van hun geschil een vaststellingsovereenkomst gesloten (productie 6 bij productie 2 bij dagvaarding). De vaststellingsovereenkomst houdt onder meer in, samengevat weergegeven, dat [mevrouw X] en [bedrijf X] . een bedrag van € 300.000,00 aan [eisende partij] betalen aan boete/schadevergoeding wegens verboden concurrentie, dat [mevrouw X] mr. [NAAM]mogelijke beroepsfout bestaande in het niet schriftelijk en ernstig waarschuwen voor het risico van verbeurte van contractuele boeten en dat [mevrouw X] haar vordering op mr. [NAAM][eisende partij] , waarna [eisende partij] 25 % van de aan haar gecedeerde vordering bij incassering daarvan aan [mevrouw X] zal betalen. Ook zijn [eisende partij] , [mevrouw X] en [bedrijf X] . overeengekomen welke activiteiten [mevrouw X] mag uitvoeren zonder dat dat strijd oplevert met het non-concurrentiebeding.
2.4.
Artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:
“
Behoudens het bepaalde in de navolgende artikelen komen de schadeclaim van [eisende partij] op mr. [NAAM][eisende partij] tegen mr. [NAAM]en risico van [eisende partij] en zij zal [mevrouw X] dan ook op geen enkele wijze aansprakelijk houden voor of betrekken bij het verloop en het resultaat daarvan en vrijwaart [mevrouw X] voor alle mogelijke gevolgen van een procedure tegen mr. [NAAM].
”
2.5.
Bij akte van cessie van 11 november 2011 (eveneens productie 6 bij productie 2 bij dagvaarding) hebben [mevrouw X] en [bedrijf X] . hun vorderingsrecht op mr. [NAAM][eisende partij] . Van de cessie is mededeling gedaan aan mr. [NAAM].
2.6.
Begin 2012 heeft [eisende partij] zich gewend tot Nysingh met het verzoek de gecedeerde vordering op mr. [NAAM]. In dat kader is tussen [eisende partij] en Nysingh een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. [gedaagde sub 2] , die als advocaat [NAAM], heeft feitelijk uitvoering gegeven aan die opdracht.
2.7.
Bij brief van 20 februari 2012 heeft [gedaagde sub 2] mr. [NAAM][eisende partij] gesommeerd om aansprakelijkheid te erkennen. Bij brief van 22 maart 2012 (productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft AON, de assurantiemakelaar van (het kantoor van) mr. [NAAM], aansprakelijkheid van mr. [NAAM]. Ook nadat [gedaagde sub 2] namens [eisende partij] , onder verwijzing naar een schriftelijke verklaring van [mevrouw X] , bij brief van 16 juli 2012 nogmaals had onderbouwd dat en waarom mr. [NAAM][mevrouw X] , bleef AON in haar brief van 20 september 2012 (productie 2 bij conclusie van antwoord) bij het eerder ingenomen standpunt.
2.8.
[gedaagde sub 2] heeft vervolgens namens [eisende partij] mr. [NAAM], locatie Arnhem. In die procedure heeft [eisende partij] van mr. [NAAM][mevrouw X] zou hebben geleden door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door mr. [NAAM]tussen hem en [mevrouw X] , althans onrechtmatig handelen door hem jegens [mevrouw X] .
2.9.
Bij vonnis van 21 mei 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:4331) heeft de rechtbank [eisende partij] in het ongelijk gesteld. De rechtbank heeft overwogen dat [eisende partij] in haar vordering uit hoofde van een tekortkoming in de nakoming niet-ontvankelijk is, omdat niet mr. [NAAM], maar Brunet Advocaten heeft te gelden als opdrachtnemer en niet is komen vast te staan dat de opdracht op grond van artikel 7:404 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is verleend met het oog op mr. [NAAM]. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat niet mr. [NAAM], maar zijn praktijkvennootschap maat is van Brunet Advocaten in de weg staat aan aansprakelijkheid op de voet van artikel 7:407 lid 2 BW. Voor zover [eisende partij] de vordering mede had gegrond op onrechtmatig handelen van mr. [NAAM], heeft de rechtbank overwogen dat [eisende partij] heeft nagelaten te stellen welke omstandigheden het handelen van mr. [NAAM], terwijl dit wel van [eisende partij] had mogen worden verwacht.
2.10.
Na bovengenoemd vonnis heeft diverse malen, mondeling en schriftelijk, overleg plaatsgevonden tussen [gedaagde sub 2] en [eisende partij] .
2.11.
Zo heeft [gedaagde sub 2] bij e-mail van 8 juli 2014 (productie 3 bij conclusie van antwoord) aan [eisende partij] onder meer geschreven:
“(…)
Zou de appelrechter onverhoopt anders oordelen, dan heb jij ondanks de inspanningen in het kader van de vaststellingsovereenkomst met [mevrouw X] géén vordering overgedragen gekregen. Er is dan bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met [mevrouw X] iets misgegaan.
De vragen die ik in elk geval aan [mevrouw X] zou willen stellen heb ik eerder al vermeld, te weten:
(…)
Daarnaast zou je mijns inziens toch serieus moeten overwegen of het niet beter is om te proberen alsnog de vordering op Brunet Advocaten van [mevrouw X] overgedragen te krijgen.
”
2.12.
Bij brief van 15 juli 2014 (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft [gedaagde sub 2] aan [eisende partij] onder meer geschreven:
“(…)
Hiermee bevestig ik het gesprek dat wij op 11 juli jl. hebben gevoerd
(…)
.
Naar jouw mening zou dit ook betekenen dat [mevrouw X] aan jou haar vordering op Brunet Advocaten heeft overgedragen.
lk deel jouw mening niet.
(…)
Een en ander is mijns inziens echt onvoldoende basis om alsnog een procedure tegen de maatschap Brunet Advocaten te starten. Als je dat toch zou willen, is daarvoor noodzakelijk dat we [mevrouw X] benaderen om haar mogelijke vordering op Brunet Advocaten aan jou over te dragen. Dat is echter iets waarvan je uitdrukkelijk hebt gezegd het niet te willen.
(…)
Ik heb je nog eens laten weten dat de kans op een voor jou positief resultaat aanzienlijk groter is, wanneer [mevrouw X] haar mogelijke vordering op de maatschap Brunet Advocaten aan jou overdraagt. Met die vordering kunnen we een nieuwe procedure tegen de maatschap Brunet Advocaten starten
(…)
.
Je liet me nogmaals weten hier niet voor te voelen. Je wilt dat er hoger beroep wordt ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank in de procedure tegen mr. [NAAM]. Je hebt er alle vertrouwen in dat het hof in hoger beroep alsnog een opdrachtrelatie tussen [mevrouw X] en mr. [NAAM]“hobbels” op weg naar een eventuele aansprakelijkheid van mr. [NAAM].
(…)
Ik heb je erop gewezen dat het bepaald niet zeker is dat deze vragen in je voordeel worden beslist en ik heb je zelfs geadviseerd om de zaak tegen mr. [NAAM]. Dat wil je niet. Het gaat naar jouw mening over te veel geld om geen hoger beroep in te stellen tegen het rechtbankvonnis.
(…)
Tot slot hebben wij nog gesproken over het contact met [mevrouw X] . Duidelijk is dat er, nu jij geen nieuwe procedure tegen de maatschap Brunet Advocaten wilt maar je je wilt richten op een hoger beroep tegen het vonnis in de procedure tegen mr. [NAAM], geen sprake van is dat met [mevrouw X] wordt gesproken over het alsnog cederen van haar mogelijke vordering op de maatschap Brunet Advocaten.
(…)”
2.13.
[eisende partij] is, opnieuw bijgestaan door [gedaagde sub 2] , in hoger beroep gegaan van het vonnis van de rechtbank van 21 mei 2014. In hoger beroep heeft [gedaagde sub 2] de grondslag van de onrechtmatige daad niet opnieuw aangevoerd. De grieven houden in, primair, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Brunet Advocaten de contractspartij van [mevrouw X] was en subsidiair dat de overeenkomst in ieder geval met het oog op de persoon van mr. [NAAM]onrechte heeft geoordeeld dat de vordering niet kan worden gegrond op artikel 7:404 BW. Verder is namens [eisende partij] betoogd dat de rechtbank ten onrechte (impliciet) heeft geoordeeld dat de vordering op mr. [NAAM]7:407 lid 2 BW. “
Indien de praktijkvennootschap van mr. [NAAM], is ook die vennootschap hoofdelijk aansprakelijk. Analoog aan het oordeel van de Hoge Raad in het kader van art. 7:404 BW
(in zijn arrest van 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840 – toevoeging rechtbank)
is mr. [NAAM]/enig aandeelhouder van die praktijkvennootschap aansprakelijk
”, aldus [eisende partij] in de memorie van grieven.
2.14.
Bij arrest van 16 juni 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:463) heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft overwogen dat nu tussen de partijen niet expliciet is besproken wie de contractspartij van [mevrouw X] zou zijn, het ervoor moet worden gehouden dat Brunet Advocaten haar contractspartij was. Volgens het hof is het naar hedendaagse verkeersopvattingen immers gebruikelijk dat indien iemand zich wendt tot een advocatenkantoor voor advies zonder dat hij daarbij te kennen geeft met een individuele advocaat [NAAM], het advocatenkantoor als contractspartij wordt aangemerkt, zelfs wanneer een advocatenkantoor wordt benaderd met het oog op bijstand door een bepaalde advocaat, waar immers artikel 7:404 BW voor is geschreven. Het hof heeft het beroep op dat artikel vervolgens van de hand gewezen op grond van de overweging dat nu [mevrouw X] er ten tijde van het verstrekken van de opdracht van uitging dat ze door mr. [NAAM], dat er al aan in de weg staat dat die overeenkomst met het oog op mr. [NAAM]. Het beroep op artikel 7:407 lid 2 BW is ook verworpen. Het hof heeft daartoe overwogen dat de aansprakelijkheid op grond van deze bepaling alleen geldt voor de gezamenlijke maten als gezamenlijke opdrachtgevers en mr. [NAAM].
2.15.
Op enig moment na dit arrest van het hof heeft [eisende partij] met een nieuwe advocaat [NAAM]. Lodestijn aansprakelijk gesteld voor de kennelijk onjuiste akte van cessie, nu daarin ten onrechte niet Brunet Advocaten, maar mr. [NAAM].
2.16.
Bij e-mail van 24 juni 2015 (productie 5 bij conclusie van antwoord) heeft [eisende partij] [gedaagde sub 2] alsnog toestemming gegeven om [mevrouw X] te vragen om overdracht van haar rechten op Brunet Advocaten.
2.17.
Bij e-mail van 26 juni 2015 (eveneens productie 5 bij conclusie van antwoord) heeft [gedaagde sub 2] aan [eisende partij] onder meer het volgende laten weten:
“(…)
Het komt er op neer dat [mevrouw X] niet bereid is om de vordering op Brunet Advocaten nog aanvullend te cederen
(…).
Als reden om de vordering op Brunet Advocaten niet alsnog te cederen, gaf [mevrouw X] in de eerste plaats dat ‘het leven te kort is voor dit soort ellende en ook om dit aan anderen aan te doen’. [mevrouw X] zou zo zegt zij zelf nooit zijn gaan procederen tegen mr. [NAAM].
De tweede reden om niet tot een nieuwe cessie over te gaan, is dat [mevrouw X] niets meer met de hele kwestie te maken wil hebben. Wat [mevrouw X] jou kennelijk het meest kwalijk neemt, is dat je zelf nooit met haar in gesprek hebt willen gaan. [mevrouw X] liet doorschemeren dat als ze al zou overwegen om de vordering op Brunet Advocaten aanvullend te cederen, ze de onderhandelingen met jou wil heropenen. Dan wil [mevrouw X] echter punten geregeld hebben die jij volgens haar niet zou willen. Daarom hebben nieuwe onderhandelingen naar de mening van [mevrouw X] geen zin en wil ze dat nu ook niet meer.
Het voorgaande betekent dat er geen ruimte lijkt te zijn voor een nieuwe cessie. Dat betekent ook dat jij Brunet Advocaten niet kunt aanspreken. Ik zie geen ruimte om [mevrouw X] op andere gedachten te brengen. Zij is heel vast besloten.
(…)
Of [mevrouw X] onrechtmatig handelt jegens jou door haar weigering om alsnog haar eventuele vordering op Brunet Advocaten aan jou te cederen, is de vraag.
(…)
Al met al is het dan ook twijfelachtig of er zo’n duidelijke grondslag is om [mevrouw X] verplicht te achten mee te werken aan de cessie van de vordering op Brunet Advocaten en om haar weigering daartoe onrechtmatig te achten.
Het is mijns inziens dan ook niet verstandig om die koers te kiezen. Wellicht zie jij zelf nog mogelijkheden om persoonlijk [mevrouw X] er toe te bewegen dat zij haar eventuele vordering op Brunet Advocaten aan jou overdraagt?
(…)”
2.18.
Bij brieven van 2 juli 2015 heeft [gedaagde sub 2] namens [eisende partij] de verjaring van de vordering op Brunet Advocaten en op de praktijkvennootschap van Messelink gestuit.
2.19.
Bij e-mail van 3 september 2015 (productie 6 bij conclusie van antwoord) heeft [gedaagde sub 2] aan [eisende partij] onder meer geschreven:
“(…)
Voor mij was immers een gegeven dat de vordering van [mevrouw X] op mr. [NAAM]ze vordering met de brief van mr. [NAAM]al in gang was gezet.
Nadat in de procedure van de zijde van mr. [NAAM]geen contractuele relatie tussen hem en [mevrouw X] was, hebben wij wel degelijk over het aan dit verweer verbonden risico gesproken. Ik heb geprobeerd bedoelde risico’s zoveel mogelijk in te perken door met het oog op de regeling van art. 7:404 BW te verdedigen dat [mevrouw X] speciaal mr. [NAAM][NAAM]. Dat de risico’s van het verweer op het punt van het wel of niet bestaan van een contractuele relatie tussen mr. [NAAM][mevrouw X] tussen ons niet onbesproken zijn gebleven, blijkt ook uit het feit dat we het er, zoals jij je blijkens je mail van 16 augustus jl. ook herinnert, zelfs vlak voor de comparitie van partijen nog over hebben gehad. Bedoeld risico nam jij echter, evenals alle overige risico’s die aan de procedure tegen mr. [NAAM], voor lief. Je was er van overtuigd dat je gelijk zou krijgen en wilde door.
Deze laatste insteek heb je ook in hoger beroep volgehouden.
(…)
Het is jouw eigen keus geweest om de procedure tegen mr. [NAAM]’s (ook in hoger beroep) door te zetten.
(…)”
2.20.
Bij brief van 5 september 2016 heeft [eisende partij] [gedaagde sub 2] /Nysingh aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van vermeende beroepsfouten van [gedaagde sub 2] /Nysingh.
2.21.
Bij brief van 10 november 2016 heeft [mevrouw X] de verjaring van haar (vermeende) vordering op Brunet Advocaten gestuit.
2.22.
Bij akte van 29 november 2016 heeft [mevrouw X] haar (vermeende) vordering op Brunet Advocaten alsnog gecedeerd aan [eisende partij] .
2.23.
[eisende partij] heeft, bijgestaan door mr. J.B.R. Daniels, mr. [NAAM]ze rechtbank, locatie Arnhem, en – kort samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat mr. [NAAM]/of zijn praktijkvennootschap toerekenbaar is/zijn tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst van opdracht en dat [eisende partij] als gevolg hiervan schade heeft geleden, met hoofdelijke veroordeling van mr. [NAAM]die schade. [eisende partij] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat mr. [NAAM]/of zijn praktijkvennootschap, door [eisende partij] te adviseren in te stemmen met de vaststellingsovereenkomst met [mevrouw X] , in twee opzichten een beroepsfout heeft gemaakt. Ten eerste heeft mr. [NAAM]niet mr. [NAAM], maar uitsluitend Brunet Advocaten schuldenaar was van de door [mevrouw X] over te dragen vordering. Ten tweede heeft mr. [NAAM]een ‘inkoppertje’ aan [eisende partij] voorgespiegeld.
2.24.
Bij vonnis van 20 juni 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:3267) heeft de rechtbank de vorderingen van [eisende partij] afgewezen. De rechtbank heeft kortgezegd het beroep van mr. [NAAM](artikel 6:89 BW) gehonoreerd en de vordering ook voor het geval wel tijdig zou zijn geklaagd niet toewijsbaar geacht.
2.25.
Bij brief van 23 juli 2018 heeft [eisende partij] [gedaagde sub 2] /Nysingh aanvullend aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van de vermeende beroepsfouten.
2.26.
Nysingh en [gedaagde sub 2] hebben iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3
Het geschil
3.1.
[eisende partij] vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
een verklaring voor recht dat Nysingh toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [eisende partij] in het kader van de tussen hen gesloten overeenkomst van opdracht en dat [gedaagde sub 2] in het kader van de feitelijke uitvoering daarvan onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisende partij] op de wijze als in de dagvaarding nader is uiteengezet, althans op één of meerdere onderdelen daarvan, als gevolg waarvan [eisende partij] schade heeft geleden tot een bedrag van € 399.531,70, waarop in mindering strekt de vordering ter zake griffierecht in hoger beroep van € 5.270,00 die op de mondelinge behandeling is ingetrokken, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist voorkomt;
de hoofdelijke veroordeling van Nysingh en [gedaagde sub 2] om binnen uiterlijk twee dagen na betekening van dit vonnis dat schadebedrag aan [eisende partij] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de aansprakelijkstelling, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;
de veroordeling van Nysingh en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2.
[eisende partij] legt aan haar vorderingen ten grondslag, samengevat, dat [gedaagde sub 2] in haar advisering en in haar procesvoering niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van haar als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM]om die reden onrechtmatig jegens [eisende partij] heeft gehandeld. [eisende partij] maakt [gedaagde sub 2] in dit verband acht concrete verwijten, die zij in de dagvaarding nader heeft uitgewerkt en die hierna bij de beoordeling aan de orde zullen komen. Ten aanzien van Nysingh betoogt [eisende partij] dat Nysingh als opdrachtnemer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tussen haar en [eisende partij] . [eisende partij] houdt Nysingh en [gedaagde sub 2] aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg daarvan stelt te hebben geleden en die zij begroot op in totaal € 399.531,70 minus € 5.270,00, oftewel € 394.261,70.
3.3.
Het schadebedrag is – na vermindering met de schadepost griffierecht in hoger beroep van € 5.270,00 hierna onder 1 – samengesteld uit de volgende posten:
nodeloos gemaakte proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep (honorarium, griffierechten, proceskostenveroordelingen).
In eerste aanleg gaat het dan om de conclusie van antwoord in het incident tot niet-ontvankelijkheid (€ 3.242,00) en (mogelijk) de proceskostenveroordeling (€ 6.474,00 + € 8.715,00, tezamen € 15.189,00). In hoger beroep gaat het om de daaraan gerelateerde kosten van honorarium € 11.618,00 en proceskostenveroordeling € 4.864,00, tezamen € 16.482,00. Totaal: € 19.724,00.
gemaakte kosten met betrekking tot de procedure van [eisende partij] tegen mr. [NAAM](want (i) die procedure zou niet nodig zijn geweest indien [gedaagde sub 2] onmiddellijk het gebrek in de overeenkomst van cessie zou hebben opgemerkt en passende maatregelen had genomen, en (ii) die procedure is afgedaan op de klachtplicht en het te late klagen is toe te rekenen aan [gedaagde sub 2] ).
Het gaat dan om honorarium advocaat € 17.300,00, griffierecht € 3.903,00 en proceskostenveroordeling € 10.101,00, tezamen € 31.304,00.
Het bedrag dat aan [eisende partij] zou zijn toegewezen in een procedure tegen mr. [NAAM]/Brunet Advocaten indien zij wél ontvankelijk zou zijn verklaard in haar vordering dan wel er voldoende zou zijn gesteld met betrekking tot het onrechtmatig handelen van mr. [NAAM]. Deze schade begroot [eisende partij] op € 328.044,70, te vermeerderen met rente.
3.4.
Nysingh en [gedaagde sub 2] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
3.5.
Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader in.
4
De beoordeling
De vorderingen worden afgewezen
4.1.
De rechtbank zal de vorderingen van [eisende partij] afwijzen. Naar het oordeel van de rechtbank is namelijk geen sprake van onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 2] jegens [eisende partij] en is Nysingh ook niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens [eisende partij] uit de overeenkomst van opdracht. De rechtbank zal hierna uiteenzetten hoe zij tot dat oordeel komt. Daarbij zal zij ingaan op de acht verwijten die [eisende partij] aan [gedaagde sub 2] /Nysingh maakt en op basis waarvan [eisende partij] meent dat [gedaagde sub 2] /Nysingh haar zorgplicht heeft geschonden.
Toetsingskader: zorgplicht advocaat
4.2.
De rechtsverhouding tussen [eisende partij] en Nysingh (feitelijk in de persoon van [gedaagde sub 2] ) betreft een overeenkomst van opdracht. Voor de beoordeling van de rechtsbijstand die de advocaat [NAAM]verleend, komt het aan op de vraag of de advocaat [NAAM]een manier die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM]. Indien komt vast te staan dat de advocaat [NAAM], komt de vraag naar het causaal verband tussen de geschonden norm en de gestelde schade aan de orde.
Verwijten 1, 2 en 3: de akte van cessie en de positie van mr. [NAAM]4.3.
De eerste drie verwijten van [eisende partij] hangen zo nauw met elkaar samen dat de rechtbank deze tegelijk zal behandelen.
[eisende partij] verwijt [gedaagde sub 2] ten eerste dat zij heeft nagelaten om direct al te constateren en te onderkennen dat de akte van cessie (zie 2.5) mogelijk, zo al niet zeer waarschijnlijk, een gebrek vertoonde toen [eisende partij] die aan haar voorhield. In die akte werd immers alleen mr. [NAAM]hij was, zoals [gedaagde sub 2] wist, werkzaam bij de maatschap Brunet Advocaten. [gedaagde sub 2] hoorde te weten dat een overeenkomst van opdracht met een advocaat [NAAM]en niet met de advocaat [NAAM], aldus [eisende partij] .
Ten tweede verwijt [eisende partij] [gedaagde sub 2] dat zij, voordat zij een gerechtelijke procedure begon, ten onrechte niet is nagegaan wat de positie was van mr. [NAAM]of hij misschien in die maatschap deelnam door middel van een praktijkvennootschap.
Ten derde heeft [gedaagde sub 2] volgens [eisende partij] ten onrechte niet op voorhand aangestuurd op een aanpassing van de akte van cessie, om vervolgens de praktijkvennootschap van mr. [NAAM], die maatschap zelf en/of de overige maten van Brunet Advocaten te dagvaarden.
4.4.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Op het moment dat [gedaagde sub 2] /Nysingh door [eisende partij] werd ingeschakeld, waren de vaststellingsovereenkomst (zie 2.3) en de akte van cessie voor [gedaagde sub 2] een gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank stelt [gedaagde sub 2] zich terecht op het standpunt dat zij ervan mocht uitgaan dat de advocaten die waren betrokken bij het opstellen van de vaststellingsovereenkomst en de akte van cessie hun werk goed hadden gedaan. Het enkele feit dat [gedaagde sub 2] in theorie had kunnen weten dat mr. [NAAM]– zodat niet mr. [NAAM], maar Brunet Advocaten als debiteur in de akte van cessie had moeten zijn vermeld – maakt dit niet anders. Ook en juist de advocaten die [mevrouw X] en [eisende partij] bijstonden bij het opstellen van de vaststellingsovereenkomst en de akte van cessie konden dat immers weten. Bovendien heeft mr. [NAAM]dat [eisende partij] zich niet tot mr. [NAAM], maar tot Brunet Advocaten moest wenden. Mr. [NAAM]gronden verweerd tegen de aansprakelijkstelling door (eerst [mevrouw X] en later) [eisende partij] . Pas tijdens de procedure bij de rechtbank heeft mr. [NAAM]geen contractuele relatie met [mevrouw X] had. [gedaagde sub 2] had dan ook tot die tijd geen aanleiding om te veronderstellen dat de akte van cessie gebrekkig was en ook niet om navraag te doen bij mr. [NAAM]. Kampschreur (de toenmalige advocaat [NAAM][mevrouw X] ). De akte van cessie was in lijn met de vaststellingsovereenkomst. Nu [gedaagde sub 2] mocht uitgaan van de juistheid van de vaststellingsovereenkomst en in het verlengde daarvan van de juistheid van de akte van cessie, was er voor haar ook geen reden om op voorhand aan te sturen op aanpassing van de akte van cessie. Gezien het voorgaande zijn de eerste drie verwijten van [eisende partij] aan [gedaagde sub 2] ongegrond. Van een beroepsfout is op deze punten geen sprake.
Verwijt 4: onrechtmatig handelen in eerste aanleg niet nader toegelicht en in hoger beroep niet meer aangevoerd
4.5.
Het vierde verwijt houdt in dat [gedaagde sub 2] in de procedure bij de rechtbank ten onrechte het gestelde persoonlijk onrechtmatig handelen van mr. [NAAM]gediept. In hoger beroep heeft [gedaagde sub 2] die grondslag niet opnieuw aangevoerd. De daarvoor door [gedaagde sub 2] aangevoerde reden – zij meende dat daarvoor een persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen van mr. [NAAM]onvoldoende aanknopingspunten – was rechtens onjuist, want ‘persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen’ was hier niet de norm, aldus [eisende partij] .
4.6.
[eisende partij] doelt er daarbij op dat de Hoge Raad in zijn arrest van 18 september 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2745) – dat dus dateert van ná de procedure tussen [eisende partij] en mr. [NAAM]– heeft geoordeeld dat voor aansprakelijkheid van een advocaat-werknemer op grond van artikel 6:162 BW niet is vereist dat aan hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot zijn advieswerkzaamheden. Dit terwijl tot dan toe een breed gedeelde opvatting was dat voor aansprakelijkheid van een advocaat [NAAM]dan voor aansprakelijkheid op grond van een toerekenbare tekortkoming, namelijk dat sprake moest zijn van persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen van de advocaat. [eisende partij] lijkt het standpunt in te nemen dat een advocaat [NAAM], als nieuw aan te merken, koers gaat varen moet weten dat die koers gaat worden gevaren en dat de advocaat [NAAM]afstemmen, en dat hij een beroepsfout maakt als hij dat nalaat. Dat standpunt is onjuist. Een dergelijke vooruitziende blik kan immers niet van een advocaat [NAAM]. Als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat [NAAM][gedaagde sub 2] uitgaan van de destijds geldende rechtsopvatting dat voor een geslaagd beroep op onrechtmatige daad een persoonlijk ernstig verwijt aan mr. [NAAM]. [gedaagde sub 2] heeft op zichzelf onweersproken aangevoerd dat zij in het dossier onvoldoende aanknopingspunten zag om te betogen dat mr. [NAAM]jegens [mevrouw X] . Zij heeft dat in hoger beroep dus ook niet gesteld. In het licht van de toen geldende rechtsopvatting kon dat ook niet van haar worden verwacht. Verder heeft [gedaagde sub 2] er terecht op gewezen dat zij in de procedure in eerste aanleg wel degelijk het onrechtmatig handelen van mr. [NAAM]. In de dagvaarding in die procedure zijn immers alle feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het beroep op een toerekenbare tekortkoming van Nysingh ook ten grondslag gelegd aan het beroep op onrechtmatig handelen van mr. [NAAM]. Een nadere toelichting op dat onrechtmatig handelen hoefde van [gedaagde sub 2] niet te worden verwacht. Uit het voorgaande volgt dat ook het vierde verwijt van [eisende partij] geen stand houdt en dat ook hier geen sprake is van een beroepsfout.
Verwijt 5: [mevrouw X] niet aangezet tot aanvullende cessie
4.7.
Ten vijfde verwijt [eisende partij] [gedaagde sub 2] dat zij, nadat de rechtbank bij vonnis van 21 mei 2014 (zie 2.9) [eisende partij] niet-ontvankelijk had verklaard in haar vorderingen tegen mr. [NAAM], geen dwingende actie heeft ondernomen richting [mevrouw X] , althans [eisende partij] niet heeft geadviseerd om dat te doen, om [mevrouw X] alsnog aan te zetten tot medewerking aan een aanvullende, wél deugdelijke cessie. Volgens [eisende partij] heeft [gedaagde sub 2] haar ten onrechte voorgehouden dat er geen juridische mogelijkheden waren om [mevrouw X] uit hoofde van onrechtmatige daad aan te spreken op het niet verlenen van medewerking aan een nadere cessie, en in plaats daarvan geadviseerd hoger beroep in te stellen. Dit terwijl een vordering van [mevrouw X] op Brunet Advocaten toen nog niet was verjaard en die verjaring dus ook nog had kunnen worden gestuit. Als [eisende partij] juist was geïnformeerd, had zij naar eigen zeggen niet voor het hoger beroep gekozen.
4.8.
Ook dit verwijt snijdt geen hout. [gedaagde sub 2] heeft [eisende partij] wel degelijk geadviseerd contact op te nemen met [mevrouw X] om te proberen de vordering op Brunet Advocaten alsnog van haar overgedragen te krijgen. Dat heeft [gedaagde sub 2] met zoveel woorden geschreven in haar e-mail aan [eisende partij] van 8 juli 2014 (zie 2.11). [eisende partij] wilde echter zelf uitdrukkelijk geen contact met [mevrouw X] . Dat blijkt uit de brief van [gedaagde sub 2] van 15 juli 2014 (zie 2.12), waarin [gedaagde sub 2] onder meer schrijft dat [eisende partij] haar uitdrukkelijk heeft gezegd niet te willen dat [mevrouw X] zou worden benaderd om haar mogelijke vordering op Brunet Advocaten aan [eisende partij] over te dragen. [eisende partij] heeft de inhoud van deze correspondentie op zichzelf niet weersproken. [eisende partij] kan [gedaagde sub 2] dan niet verwijten dat zij – tegen de expliciete wens en instructie van haar cliënte [eisende partij] in – ‘dwingende actie’ had moeten ondernemen tegen [mevrouw X] . Bij het voorgaande komt nog dat in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst (zie 2.4) is bepaald dat de schadeclaim van [eisende partij] op mr. [NAAM][eisende partij] tegen mr. [NAAM][eisende partij] komen en dat zij [mevrouw X] dan ook op geen enkele wijze aansprakelijk zal houden voor of betrekken bij het verloop en het resultaat daarvan en [mevrouw X] zal vrijwaren voor alle mogelijke gevolgen van een procedure tegen mr. [NAAM]. Hieruit valt op te maken dat [mevrouw X] na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst verder niets meer te maken wilde hebben met ‘de kwestie-Messelink’ en dat [eisende partij] en [mevrouw X] geen contact meer met elkaar zouden hebben.
4.9.
[eisende partij] verwijt [gedaagde sub 2] in dit verband ook nog dat [gedaagde sub 2] haar heeft voorgehouden dat er geen juridische mogelijkheden waren om [mevrouw X] op grond van onrechtmatige daad aan te spreken. [gedaagde sub 2] voert echter terecht aan dat de vraag of [mevrouw X] onrechtmatig handelde door geen medewerking te verlenen aan een nadere cessie pas is opgekomen ná het arrest van het hof in hoger beroep. Na het vonnis van de rechtbank speelde deze kwestie niet, omdat [eisende partij] expliciet niet wilde dat [mevrouw X] werd benaderd. De vraag of [mevrouw X] onrechtmatig handelde door niet mee te werken aan een nadere cessie, zoals [eisende partij] meent dat het geval is, was toen dus niet aan de orde. [eisende partij] heeft ook niet onderbouwd waarom [gedaagde sub 2] haar
ten onrechte
voorhield dat een vordering uit onrechtmatige daad geen optie was. De beslissing om in hoger beroep te gaan is verder de eigen, geïnformeerde beslissing van [eisende partij] geweest, zo blijkt uit de hierboven ook al aangehaalde brief van [gedaagde sub 2] van 15 juli 2014 (zie 2.12). Daarop kan [eisende partij] geen gegrond verwijt aan [gedaagde sub 2] baseren. Al met al houdt ook het vijfde verwijt aan [gedaagde sub 2] geen stand en kan ook in zoverre niet worden geconcludeerd dat [gedaagde sub 2] een beroepsfout heeft gemaakt.
Verwijt 6: mr. [NAAM]4.10.
Het zesde verwijt komt erop neer dat [gedaagde sub 2] heeft nagelaten om namens [eisende partij] mr. [NAAM]dat deze een ondeugdelijke akte van cessie had laten ‘passeren’.
4.11.
De rechtbank stelt vast dat met het vonnis van 21 mei 2014 (zie 2.9) de focus kwam te liggen op de akte van cessie. Bij die akte heeft [mevrouw X] haar vermeende vorderingsrecht op mr. [NAAM][eisende partij] , terwijl tussen [mevrouw X] en mr. [NAAM]. De rechtbank heeft hieraan in het vonnis van 21 mei 2014 de consequentie verbonden dat [eisende partij] niet-ontvankelijk was in haar vordering tegen mr. [NAAM]tekortkoming in de nakoming. Bij het opstellen van de akte van cessie, waarvan dus in ieder geval vanaf 21 mei 2014 duidelijk was dat deze gebrekkig was, was mr. [NAAM][NAAM][eisende partij] . Het had dan op de weg van [gedaagde sub 2] gelegen om mr. [NAAM]beroepsfout aansprakelijk te stellen. [gedaagde sub 2] voert in dit verband aan dat er, conform de wens en instructie van [eisende partij] , nog een hoger beroep zou volgen, zodat aansprakelijkstelling van mr. [NAAM]. Uit het vonnis van de rechtbank van 21 mei 2014 volgt echter volkomen duidelijk dat en waarom mr. [NAAM]. Nog verdergaande zekerheid, in de vorm van een arrest in hoger beroep, is niet vereist om ontdekking van de vermeende beroepsfout van mr. [NAAM]. [gedaagde sub 2] heeft mr. [NAAM]arrest van het hof in hoger beroep van 16 juni 2015. Als gevolg hiervan heeft mr. [NAAM][mevrouw X] ertoe te bewegen ook de vordering op Brunet Advocaten aan [eisende partij] over te dragen, en heeft die overdracht pas in 2016 plaatsgevonden. In de procedure tussen [eisende partij] en mr. [NAAM]beroep gedaan op de klachtplicht van artikel 6:89 BW (zie 2.24). Dit was te voorkomen geweest als [gedaagde sub 2] mr. [NAAM], binnen afzienbare tijd na het vonnis van 21 mei 2014, aansprakelijk zou hebben gesteld. Dat het volgens [gedaagde sub 2] de vraag was of [mevrouw X] wel kon worden gehouden om aan een aanvullende cessie mee te werken, maakt dit niet anders. Dat neemt immers niet weg dat mr. [NAAM]waaraan een gebrek kleefde. Door met de aansprakelijkstelling van mr. [NAAM]hof van 16 juni 2015, heeft [gedaagde sub 2] dan ook niet zo zorgvuldig gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. In zoverre heeft zij haar zorgplicht geschonden.
4.12.
Dan rijst de vraag of deze schending van de zorgplicht tot de gestelde schade heeft geleid. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Ook indien [gedaagde sub 2] mr. [NAAM]gesteld namens [eisende partij] , ligt voor de hand dat [eisende partij] schade zou hebben geleden in de vorm van kosten van een procedure tegen mr. [NAAM]. Aan de vordering van [eisende partij] tegen mr. [NAAM]akte van cessie ten grondslag, maar ook de stelling van [eisende partij] dat mr. [NAAM]een ‘inkoppertje’ zou hebben voorgespiegeld (zie 2.23). [gedaagde sub 2] voert terecht aan dat dit tweede verwijt – dat  betrekking heeft op de vaststellingsovereenkomst tussen [eisende partij] en [mevrouw X] en de advisering daarover door mr. [NAAM]– ook overeind was gebleven als zij eerder had onderkend dat de cessie een gebrek had en daarop eerder actie had ondernomen richting mr. [NAAM]. Ook in dat geval had [eisende partij] dus kosten moeten maken van een procedure tegen mr. [NAAM]. [eisende partij] stelt wel dat zij mr. [NAAM]zou hebben betrokken, maar [gedaagde sub 2] voert terecht aan dat [eisende partij] dit wel moet stellen om nu de kosten van Nysingh/ [gedaagde sub 2] te kunnen claimen. Zonder nadere onderbouwing, die [eisende partij] niet heeft gegeven, staat niet vast dat zij inderdaad niet tegen mr. [NAAM]. Verder voert [gedaagde sub 2] terecht aan dat, als zij mr. [NAAM]cessie, daar ook weer kosten aan verbonden zouden zijn geweest. Het ligt bovendien voor de hand dat mr. [NAAM]hebben betwist zoals hij nu in de civiele procedure ook heeft gedaan en wat door de rechtbank is gehonoreerd (zie hierboven 2.24 en de overwegingen 4.8 en 4.9 van dat vonnis). Ook dit had voor [eisende partij] geleid tot kosten van een procedure tegen mr. [NAAM]. In het licht van het gemotiveerde verweer had [eisende partij] al met al nader moeten onderbouwen waarom haar gestelde schade in conditio-sine-qua-non-verband staat met de beroepsfout van [gedaagde sub 2] . Bij gebreke van die onderbouwing komt dat verband niet vast te staan.
4.13.
De slotsom is dat het zesde verwijt van [eisende partij] aan [gedaagde sub 2] niet slaagt.
Verwijt 7: kansloos hoger beroep ingesteld tegen vonnis rechtbank
4.14.
Ten zevende verwijt [eisende partij] [gedaagde sub 2] dat zij een kansloos hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Ook dit verwijt slaagt niet. [gedaagde sub 2] heeft onder verwijzing naar haar brieven aan [eisende partij] van 15 juli 2014 (zie 2.12) en 3 september 2015 (zie 2.19) gemotiveerd betoogd dat zij na overleg met [eisende partij] en na aan [eisende partij] de risico’s te hebben voorgehouden op uitdrukkelijk verzoek van [eisende partij] toch hoger beroep heeft ingesteld. Er is dus sprake van een geïnformeerde, weloverwogen beslissing van [eisende partij] zelf om in hoger beroep te gaan. Zij kan deze dan niet achteraf als een beroepsfout aan [gedaagde sub 2] in de schoenen schuiven.
Verwijt 8: in hoger beroep ten onrechte niet alsnog onrechtmatig handelen als grondslag aangevoerd
4.15.
Ten slotte verwijt [eisende partij] aan [gedaagde sub 2] dat zij ten onrechte niet ook in hoger beroep alsnog onrechtmatig handelen van mr. [NAAM], nu wel voorzien van een deugdelijke nadere toelichting.
4.16.
Onder verwijzing naar wat zij hierover in het bovenstaande (zie 4.6) heeft overwogen, overweegt de rechtbank dat [gedaagde sub 2] mocht uitgaan van de destijds geldende norm, namelijk dat voor aansprakelijkheid van een advocaat [NAAM]persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen van de advocaat. [gedaagde sub 2] heeft als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat [NAAM]knopingspunten bood voor de stellingname dat sprake was van persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen van mr. [NAAM]. Het was aan [gedaagde sub 2] als de advocaat [NAAM][eisende partij] om die inschatting te maken en de goede en kwade kansen te wegen in de zaak die aan haar was voorgelegd. Het is wetenschap achteraf om nu te stellen dat [gedaagde sub 2] er beter aan had gedaan om in hoger beroep wél de grondslag van de onrechtmatige daad aan te voeren. Het kan haar niet nu bij wijze van beroepsfout worden verweten dat zij dat toen niet heeft gedaan. Ook het achtste verwijt is dus ongegrond.
Slotsom
4.17.
Geen van de verwijten van [eisende partij] aan [gedaagde sub 2] houdt stand. De vorderingen voor zover die zijn gericht tegen [gedaagde sub 2] moeten dan ook als ongegrond worden afgewezen. Voor zover de vorderingen zijn gericht tegen Nysingh, heeft [eisende partij] daaraan geen afzonderlijke feiten en/of omstandigheden ten grondslag gelegd. De vorderingen tegen Nysingh delen daarom het lot van de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] .
4.18.
[eisende partij] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. De rechtbank begroot die kosten aan de kant van Nysingh en [gedaagde sub 2] aan de hand van het standaardtarief op:
- griffierecht	€	4.030,00
- salaris advocaat
6.198,00
(2,0 punten × tarief € 3.099,00)
Totaal	€ 	10.228,00
4.19.
De door Nysingh en [gedaagde sub 2] gevorderde nakosten zal de rechtbank toewijzen als vermeld onder de beslissing.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, aan de zijde van Nysingh en [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 10.228,00,
5.3.
veroordeelt [eisende partij] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisende partij] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, mr. P.F.A. Bierbooms en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2019.
JE/ON/PB/DB