ECLI:NL:GHSHE:1999:2
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Typ. RD
Rolnr. C9700998/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE ’S-HERTOGENBOSCH
Vijfde kamer, van 11 mei 1999,
gewezen in de zaak van:
MR WILHELMUS JOHANNES HENDRIK ALDERSE BAAS,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting Lindetrek,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
procureur: mr. G.H.H. Bouwman,
t e g e n :
[geïntimeerde] ,
h.o.d.n. [management & consultancy] Management & Consultancy,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
procureur: mr. V.Ch. Swane,
Op het bij exploot van 16 oktober 1997 tijdig ingeleide hoger beroep tegen het vonnis van de
arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch, op 18 juli 1997 onder rolnummer 472.96
gewezen tussen appellant als eiser, hierna: de curator en geïntimeerde als gedaagde, hiernaar:
[geïntimeerde] .
1
De eerste aanleg
Het Hof verwijst hiervoor naar het vonnis waarvan beroep.
2
Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft de curator tegen het beroepen vonnis onder overlegging van producties één grief aangevoerd en geconcludeerd dat het Hof:
“het beroepen vonnis zal vernietigen en bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, [geïntimeerde] alsnog 	zal veroordelen om aan de curator te betalen tegen bewijs van kwijting een bedrag van 	f 76.938,07 met de wettelijke rente hierover sedert de dag van dagvaarding, 16 februari 1996,	tot aan die van de algehele voldoening, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten	van beide instanties met inbegrip van de beslagkosten.”
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van de curator in de kosten van het hoger beroep.
Hierna hebben partijen stukken overlegd voor arrest.
3
De gronden van het hoger beroep
De grief luidt:
Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van de curator afgewezen en hem in de kosten van het geding veroordeeld.
4
De beoordeling
4.1
Tegen de vaststelling door de rechtbank van de vaststaande feiten zijn geen grieven opgeworpen. Het hof zal daarom van die feiten uitgaan.
4.2.
De grief stelt de vraag aan de orde of de door [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van interimmanager van de op 19 januari 1995 gefailleerde stichting Lindetrek aan zichzelf in de periode 14 december 1994 tot 18 januari 1995 verrichte betalingen het gevolg waren van overleg tussen de stichting en [geïntimeerde] dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen, een en ander als bedoeld in het slot van art. 47 F. De curator heeft op grond van dit overleg de vernietiging van deze betalingen ten bedrage van in totaal f 76.938,07 gevorderd. De rechtbank heeft deze vraag in dit geval ontkennend beantwoord. Daartegen richt zich de grief.
4.3
Voor de beoordeling van de grief zijn de volgende feiten van belang. [geïntimeerde] was als interimmanager van de stichting omstreeks december 1993 aangetreden. Behalve als manager trad [geïntimeerde] ook als enig bestuurder van de stichting aan omdat het zittende bestuur collectief was afgetreden. Op dat moment verkeerde de stichting reeds in een minder goede financiële situatie en had zij met name een grote schuldenlast. [geïntimeerde] werd in overleg met enige belangrijke schuldeisers aangesteld. In een brief van 31 mei 1994 van de stichting aan [geïntimeerde] , door [geïntimeerde] drie maal ondertekend als bestuurder van de stichting, als manager en ten teken van instemming door hem zelf, als schuldeiser werd gewag gemaakt van het feit dat binnen de stichting van seizoensinvloeden sprake was en dat in verband daarmede betaling van de declaraties van [geïntimeerde] eerst in de winterperiode zouden plaats vinden. Aanvullend werd in deze brief afgesproken dat zijn declaraties salaris betroffen en daarom “bij voorrang zullen worden voldaan.” In de brief werd vertrouwen uitgesproken inzake de te bereiken continuïteit van de activiteiten van de stichting.
Vanaf half december 1994 heeft [geïntimeerde] versneld en naar het oordeel van het hof kennelijk in het zicht van het door de stichting zelf aan te vragen faillissement openstaande-declaraties aan zichzelf betaald. In diezelfde periode zijn niet op soortgelijke wijze andere crediteuren betaald. De beschikbare saldi zijn in die periode overwegend aangewend ter betaling van [geïntimeerde] .
Teneinde een deel van deze betalingen aan hemzelf mogelijk te maken is op verzoek van [geïntimeerde] in afwijking van bestaand gedrag (een betaling door de stichting Nederlandse Draf- en Rensport ad f 25.000,-- aan de stichting niet via de gebruikelijke rekening van de Lindetrek bij de plaatselijke Rabobank geschied) maar via de Postbankrekening van de stichting. De ratio van dit verzoek aan de NDR was volgens [geïntimeerde] het negatieve saldo bij de Rabobank en de onwil van die bank dat saldo nog hoger te doen oplopen door het verrichten van betalingen ten laste van de rekening.
In het faillissement van de stichting zijn voor f 1.800.000,-- aan preferente crediteuren aangemeld en voor f 8.600,000,-- aan concurrente crediteuren.
4.4.
De curator stelt dat het in art. 47 F. bedoelde overleg reeds blijkt uit de vermelde brief van 3 mei 1994. Het hof deelt die opvatting niet. De in deze brief overeengekomen voorrang behoeft geen andere te zijn dan ook volgens de wet aan loon wordt toegekend, zodat van een reeds toen geconvenieerde bijzondere voorrang boven andere crediteuren geen sprake behoeft te zijn. De door de curator ingeroepen vernietiging van de in de brief van 31 mei 1994 belichaamde overeenkomst gaat niet op aangezien op dat tijdstip de – bezoldigde - aanstelling als interimmanager reeds een feit was en er dus reeds salaris-verplichtingen bestonden.
4.5.
Uit het totaal van de hiervoor aangegeven feiten, in het bijzonder het gedurende weinig dagen voor het zelf aangevraagde faillissement van de stichting aanwenden van nagenoeg de gehele beschikbare saldi tot de betaling van schulden van [geïntimeerde] , het doorsluizen van gelden naar de Postbankrekening om bedoelde betalingen mogelijk te maken en het tegelijkertijd niet betalen van andere schulden van enige betekenis onder de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet alleen schuldeiser was maar ook enig vertegenwoordiger van de schuldenaar leidt het hof voorshands af dat niet alleen bij de schuldeiser maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten om door genoemde betalingen deze schuldeiser te begunstigen boven andere schuldeisers behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs. Tot dit bewijs kan [geïntimeerde] worden toegelaten. In verband hiermede wordt een verdere beoordeling aangehouden.
5
De uitspraak
Het Hof:
1. laat [geïntimeerde] toe te bewijzen als in overweging 4.5 is aangegeven;
2. bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] , indien hij dit bewijs door getuigen wil leveren, daartoe binnen 3 weken na deze uitspraak opgave van de verhinderdata op de woensdagen in de maanden mei, juni en juli 1999 moet geven door mededeling daarvan ter griffie;
3. bepaalt dat de te dezen te benoemen raadsheer-commissaris mr. H.G.F.M. de Kok na binnenkomst van bedoelde verhinderdata dag en uur van het te houden getuigenverhoor in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch zal bepalen;
4. bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste 8 dagen voor het te houden getuigenverhoor namen en adressen van getuigen aan de procureur van de wederpartij en aan de griffie zal mededelen;
5. houdt iedere verder beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Kok, Koster-Vaags en Smeenk-van der Weijden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 11 mei 1999 in tegenwoordigheid van de griffier.