ECLI:NL:CBB:2020:85
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2653
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 februari 2020 in de zaak tussen
commanditaire vennootschap Landbouwbedrijf [naam 1] en [naam 2] ,
te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.C.M. Damming),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. M.J.H. van der Burgt).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 1 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2019. Namens appellante is verschenen [naam 1] , vennoot van appellante, bijgestaan door de gemachtigde van appellante en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen [naam 4] .
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten en omstandigheden
2.1.
[naam 1] ( [naam 1] ) exploiteerde oorspronkelijk in de vorm van een maatschap een gemengd bedrijf met vleesvarkens en rundvee. De maatschap bestond uit [naam 1] en zijn ouders. Het bedrijf had een capaciteit van ongeveer 80 melkkoeien met bijbehorend jongvee en 430 vleesvarkens. Het overlijden op 22 juni 2011 van de vader van [naam 1] vormde aanleiding de varkenstak te beëindigen en de melkveetak uit te breiden.
Sinds 1 januari 2013 vormt [naam 1] samen met zijn echtgenote een commanditaire vennootschap (appellante). Tot haar overlijden op 12 maart 2015 maakte de moeder van [naam 1] eveneens deel uit van de vennootschap. De varkenshouderij is per 1 mei 2013 beëindigd.
2.2.
Op 11 juni 2013 heeft appellante een kredietovereenkomst gesloten met [naam 5] . De financiering ziet op een vierjarige lening van € 800.000,-, een drie-en-een-halfjarige lening van € 750.000,- en een combinatiefaciliteit van € 50.000,-.
2.3.
Bij besluit van 17 juli 2013 is een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een ligboxenstal (en het vergroten van een werktuigenberging
).
Op 25 juli 2013 is door appellante een aanneemovereenkomst voor de bouw van een ligboxenstal ondertekend. De aanneemsom bedraagt € 697.141,26, exclusief BTW. Voor de bouw van de stal is een subsidie van € 160.612,64 toegekend.
2.4.
Op 18 februari 2014 is aan appellante een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 verleend uit hoofde waarvan het maximaal te houden dieren is uitgebreid (van 136 melkkoeien en 151 stuks jongvee) naar 183 melkkoeien en 111 stuks jongvee. Appellante beschikt – na de bouw van een nieuwe melkveestal en aanpassing van de oude stal – over voldoende huisvesting voor het vergunde aantal dieren.
2.5.
Op 27 maart 2018 heeft verweerder, in het kader van een beroep op de knelgevallenregeling zoals is neergelegd in het zesde lid van artikel 23 van de Msw, een melding bijzondere omstandigheden van appellante ontvangen.
Besluiten van verweerder
3.1.
Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 5.076 kg. Wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op
2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren, te weten 83 melkkoeien en 85 stuks jongvee. Verder is bij de vaststelling van het aantal fosfaatrechten uitgegaan van een totale melkproductie in 2015 van 1.007.940 kg en een gemiddelde melkproductie per koe in 2015 van 11.872 kg. Omdat het bedrijf van appellante niet grondgebonden is, heeft verweerder de generieke korting van 8,3% toegepast.
3.2.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Hiertoe heeft verweerder uiteengezet dat beroep op knelgevallenregeling niet slaagt en dat geen sprake is van schending van art 1 van het EP.
Beroepsgronden
4.1.
Appellante verzoekt al hetgeen eerder in de bezwaarfase is aangevoerd als herhaald en ingelast te beschouwen.
4.2.
Door appellante wordt het standpunt ingenomen dat in haar situatie sprake is van strijd met artikel 1 van het EP. De invoering van het fosfaatrechtenstelsel in samenhang bezien met het geheel van aanwezige (bijzondere) omstandigheden – zoals het overlijden van de vader van [naam 1] , de omzetting van de varkenstak naar de (uitbreiding van de) melktak, de ziekte en het overlijden van de moeder van [naam 1] en de nieuwbouw – maakt dat op appellante een individuele en buitensporige last is komen te rusten. Ter onderbouwing van de gestelde forse impact van het fosfaatrechtenstelsel op het bedrijf heeft appellante een rapport van Flynth adviseurs en accountants (Flynth) van 7 mei 2018 overgelegd en een op
18 november 2019 opgestelde aanvulling daarop. Uit het rapport volgt dat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel leidt tot een ongezonde bedrijfssituatie en dat bedrijfscontinuering op basis van het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is. In de aanvulling op het rapport is uiteengezet dat 8.829 kg fosfaatrechten, waarmee 150 melkkoeien en 90 stuks jongvee kunnen worden gehouden, voldoende perspectief biedt voor een toereikende exploitatie. Appellante wijst erop dat haar situatie vergelijkbaar is met die in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5).
4.3.
Verweerder heef in het bestreden besluit de aangedragen individuele bijzondere omstandigheden en feitelijke informatie onvoldoende kenbaar bij de beoordeling betrokken. Daarmee is sprake van een ondeugdelijke motivering en onzorgvuldige voorbereiding en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Tevens dient verweerder te worden veroordeeld in de proceskosten van appellante.
Standpunt van verweerder
5. De door appellante overgelegde rapporten van Flynth vormen voor verweerder geen reden de door appellante gestelde individuele en buitensporige last aan te nemen. Zo wordt in het rapport niet ingegaan op de (waarde van de) varkensrechten (1.476) die appellante thans nog in haar bezit heeft en kan uit de inhoud van het rapport afgeleid worden dat de aanwezige schuldenlast reeds ruim voor de invoering van het fosfaatrechtenstelsel is ontstaan. Daarnaast zijn andere mogelijke opties niet onderzocht en gaat het hier om een forse uitbreiding, welke is doorgevoerd in een periode in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum, waarbij al duidelijk was dat ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was. De situatie van appellante onderscheidt zich niet van die van andere melkveehouders die in het zicht van de afschaffing van het melkquotum zijn gaan uitbreiden. Vergeefse investeringen dienen voor rekening van appellante te komen, evenals de keuze om te willen groeien door middel van eigen opfok. Verweerder wijst er nog op dat een deel van de beoogde groei al op de peildatum was gerealiseerd en dat appellante daar fosfaatrechten voor heeft ontvangen. Gelet op het verschil in feiten en omstandigheden tussen beide zaken gaat de door appellante gemaakte vergelijking met de uitspraak van 9 januari 2019 niet op, aldus verweerder.
Beoordeling
6.1.
Ter zitting heeft appellante haar beroepsgrond dat verweerder een onjuiste toepassing aan de knelgevallenregeling heeft gegeven ingetrokken, zodat deze geen beoordeling meer behoeft.
6.2.
Wat betreft de opmerking van appellante dat de gronden van bezwaar als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd, wordt overwogen dat nu appellante daarbij niet heeft onderbouwd in welk opzicht, in haar visie, de reactie van verweerder in het bestreden besluit ontoereikend was, deze opmerking onvoldoende is om te spreken van een beroepsgrond waar het College op dient in te gaan (zie ook de uitspraak van het College van 4 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:391).
6.3.1.
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken
melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder rechtsoverweging 6.8.2).
6.3.2.
Naar het oordeel van het College heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.3.
Op grond van het fosfaatrechtenstelsel komt appellante 5.076 kg fosfaatrecht toe. Het College acht aannemelijk dat, zoals appellante heeft gesteld, de investeringen zijn gebaseerd op een bedrijfsvoering op grond van 8.829 kg fosfaatrecht. Voor de beoordeling van de last die aldus is ontstaan, acht het College het volgende van belang. Het College stelt voorop dat alle melkveehouders worden geraakt door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel en appellante zich dus niet onderscheidt van andere melkveehouders voor zover het gaat om de toepassing van de generieke korting van 8,3% Daarnaast acht het College aannemelijk dat voor iedere melkveehouder geldt dat een verbetering in de bedrijfsvoering haalbaar is en met de dieren waar fosfaatrecht voor is toegekend, een productie- en omzetverhoging mogelijk is. Voor de beoordeling van het resterende, individuele deel van de last geldt het volgende
.
Volgens eigen opgave van appellante waren eind maart 2013 (naast circa 430 vleesvarkens) 57 melkkoeien en 48 stuks jongvee op haar bedrijf aanwezig. Eerder, in de tweede helft van 2011, was bij appellante al het plan ontstaan om de varkenstak te beëindigen en de melkveetak uit te breiden naar 183 melkkoeien en 111 stuks jongvee. Daartoe is appellante half 2013 financieringsverplichtingen aangegaan. In 2014 beschikte appellante over de voor de beoogde dieraantallen benodigde vergunningen en huisvesting. De keuze voor uitbreiding van de stal en de veestapel die appellante voor ogen stond, acht het College, gezien het moment in tijd waarop de verplichtingen daartoe zijn aangegaan en de beoogde omvang van de uitbreiding van de veestapel, niet zonder meer begrijpelijk. Zoals het College heeft overwogen onder rechtsoverweging 6.7.5.4 van de eerder aangehaalde uitspraak van 23 juli 2019, werd reeds vanaf januari 2013 duidelijk dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatrechtenplafond kon leiden tot productiebegrenzende maatregelen. Deze voor melkveehouders onzekere tijd noopte daarmee tot een zekere mate van voorzichtigheid en bracht voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich waarvoor zij zelf verantwoordelijkheid dragen. Bij het aangaan van verplichtingen in de vorm van investeringen dienden zij zich daarvan bewust te zijn, zeker naarmate het einde van het melkquotum dichterbij kwam en het besef over de hardnekkigheid en indringendheid van het ontsporend mestoverschot verder doordrong (in ieder geval had moeten doordringen). Juist ten tijde van het realiseren van haar uitbreidingsplannen had appellante een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Wil dit handelen van appellante op een dergelijk moment in tijd gerechtvaardigd zijn in het licht van de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel, dan moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Hoewel het College wil aannemen dat het overlijden van de ouders van [naam 1] (in 2011 en 2015) maakte dat aanpassingen in het bedrijf van appellante en haar bedrijfsvoering gewenst waren, is de beoogde groei van de melkveetak naar de door appellante beoogde dieraantallen niet nader (bedrijfseconomisch) onderbouwd. De door appellante gemaakte vergelijking met de uitspraak van 9 januari 2019 gaat niet op. Appellante heeft niet aangetoond dat met de groei van 60 melkkoeien naar – tenminste – 150 melkkoeien (uitgangspunt van het rapport van Flynth) – niet meer wordt gecompenseerd dan de weggevallen inkomsten uit de varkenstak, zoals in die zaak aan de orde was. Het surplus aan dieren moet dan ook worden beschouwd als een uitbreiding. Van omstandigheden die deze uitbreiding in het licht van de naderende invoering van het fosfaatrechtenstelsel rechtvaardigen is niet gebleken. De (financiële) gevolgen van de keuze tot uitbreiding, dienen daarom voor haar risico te blijven. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) dienen in dit geval zwaarder te wegen dan de belangen van appellante.
6.3.5.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Om die reden bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder appellante compensatie zou moeten bieden of ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw zou moeten verlenen.
6.4.
Appellante wordt wel gevolgd in haar betoog dat verweerder in het bestreden besluit onvoldoende is ingegaan op de in bezwaar gestelde strijd met artikel 1 van het EP. In het bestreden besluit is door verweerder de conclusie getrokken dat van een individuele en buitensporige last geen sprake is omdat bijzondere omstandigheden, anders dan een financiële last, zijn gesteld noch gebleken. Eerst in het in onderhavige beroepsprocedure overgelegde verweerschrift is verweerder nader op de gestelde individuele en buitensporige last ingegaan. Dit leidt tot het oordeel dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk is gemotiveerd. Het College ziet aanleiding het gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
Proceskosten
7.1.
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Ingevolge artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb), kan, voor zover hier van belang, een veroordeling in de kosten, als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, betrekking hebben op kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en/of kosten van een deskundige die door een partij is meegebracht dan wel aan een partij verslag heeft uitgebracht.
7.2.
De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Bpb vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
7.3.1.
Wat betreft het verzoek van appellante tot vergoeding van € 7.225,30 (exclusief omzetbelasting) aan gemaakte deskundigenkosten wordt, mede gelet op de betwisting daarvan door verweerder, het volgende overwogen
7.3.2.
Volgens vaste jurisprudentie komen de kosten van inschakeling van een deskundige voor vergoeding in aanmerking als het inschakelen van de deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Ter bepaling of het inroepen van een deskundige, zoals hier aan de orde, redelijk was, kan in het algemeen als maatstaf worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag.
7.3.3.
Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundige in 2018 een forfaitair uurtarief van ten hoogste € 122,63 en in 2019 van ten hoogste € 126,47.
7.3.4.
De inschakeling van Flynth komt het College niet onredelijk voor. De aantallen bestede uren aan het rapport van 7 mei 2018 en het aanvullend rapport van 18 november 2019 worden door het College berekend op respectievelijk (afgerond) 22 uur en 12 uur. Hierbij is uitgegaan van een door – blijkens de overgelegde facturen – Flynth gehanteerd uurtarief van (circa) € 153,-, exclusief omzetbelasting. Voornoemde aantallen bestede uren acht het College niet onredelijk. Rekening houdend met de forfaitaire uurtarieven in 2018 en 2019 en het aantal bestede uren bedraagt de vergoeding van de gemaakte kosten voor deskundigenrapporten € 4.215,50 [(22x122,63)+(12x126,47)]. Verder acht het College het redelijk – de duur van de zitting en de door de deskundige afgelegde reistijd in aanmerking genomen – om voor het meebrengen van de deskundige naar zitting een vergoeding voor vijf uur toe te kennen. Deze vergoeding wordt berekend op € 632,35 [5x126,47].
Aldus worden de voor vergoeding in aanmerking komende deskundigenkosten vastgesteld op een totaalbedrag van € 4.847,85 [4.215,50+632,25]. Een verhoging van dit bedrag met omzetbelasting acht het College hier niet aan de orde (vergelijk ECLI:NL:HR:2012:BX0904 en ECLI:NL:CRVB:2018:1774).
7.4.
Voor vergoeding van de in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte proceskosten bestaat geen grond, nu niet is voldaan aan de daarvoor in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb gestelde voorwaarde dat het primaire besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van
€ 5.897,85.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.
w.g M. van Duuren	w.g J.M. Baars