ECLI:NL:GHAMS:2019:4438
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.254.426/01 NOT
nummer eerste aanleg	: C/05/334607 / KL RK 18-28
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 17 december 2019
inzake
1
[klager 1] ,
2.
[klager 2]
,
beiden wonend te [plaats] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. M.A. de Oude, advocaat [NAAM],
tegen
mr. [notaris]
,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. W. van Eekhout, advocaat [NAAM].
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten (hierna: klagers) hebben op 8 februari 2019 een beroepschrift - met bijlagen -  bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 9 januari 2019 (ECLI:NL:TNORARL:2019:19). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) op alle onderdelen ongegrond verklaard
.
1.2.
De notaris heeft op 13 mei 2019 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 oktober 2019. Klagers, vergezeld van hun gemachtigde, en de notaris, vergezeld van mr. B.M. Dijkmans van Gunst, kantoorgenoot van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klagers en de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die niet (voldoende) zijn betwist, gaat het in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
Uit het huwelijk van de vader en de moeder van klagers zijn zes kinderen geboren: klagers, [A] (hierna: [A] ), [B] , [C] en [D] (hierna: de drie zussen).
3.1.2.
In 1987 is de vader met [A] een maatschap aangegaan (veehoudersbedrijf).
3.1.3.
De vader heeft op 18 december 1990 bij testament over zijn nalatenschap beschikt, houdende een zogeheten ouderlijke boedelverdeling als bedoeld in artikel 4:1167 Burgerlijk Wetboek (oud). De vader is overleden op 16 januari 1991.
3.1.4.
In 1997 is de moeder samen met [A] (ieder voor zich in privé en als maten van de maatschap) een leningsovereenkomst aangegaan met Rabobank. Ten behoeve van Rabobank is toen een hypotheekrecht gevestigd.
3.1.5.
In 2009 dreigde Rabobank de onderpanden waarop het hypotheekrecht was gevestigd executoriaal te verkopen. Stichting [naam Stichting] voor oorlogsslachtoffers (hierna: de Stichting) was bereid te herfinancieren. Hiervoor heeft de voorganger van de notaris, mr. [E] (hierna: de voorganger van de notaris), op 8 september 2009 een akte van hypotheek (hierna: de hypotheekakte) verleden. Hierin staat onder meer vermeld:
“1. (…)
STICHTING
(…)
2.a. de heer
[A]
(…)
[hof: [A] ]
2.b. mevrouw
[de moeder]
(…)
[hof: de moeder]
welke comparanten handelen ieder voor zich in privé, en als maten van de maatschap ter uitoefening van een agrarisch bedrijf zoals tussen hen bestaat en welke maatschap is gevestigd (…); hierna (…) te noemen “de schuldenaar” of “de hypotheekgever”.
Partijen verklaarden als volgt:
OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND
De schuldenaar en de schuldeiser zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van hypotheek en pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
GELDLENING
De schuldenaar erkent (hoofdelijk) schuldig aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een bedrag groot (…)
(€ 360.000,00)
, (...)
(…)
1.
Looptijd
De geldlening is - tenzij deze wordt verlengd - verstrekt voor een tijdsduur, die eindigt op
een september tweeduizend veertien
.
(…)
Ter uitvoering van de overeenkomst als hiervoor vermeld, verleent de schuldenaar aan de schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van hypotheek respectievelijk (…) recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand, tot meerdere zekerheid voor:
I. de terugbetaling van voormelde hoofdsom en de overigens alsnog te verstrekken leningen tot een totaal bedrag van (…)
(€ 400.000,00);
II. de betaling van de bedongen renten, boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, (…).
(…)
7.
Executie
Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor deze hypotheek tot waarborg strekt is de hypotheekhouder bevoegd het onderpand, tezamen met hetgeen tot mede-onderpand strekt, in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen, (…), teneinde uit de opbrengst al het verschuldigde te verhalen.
(…)
REGISTERGOED
Het recht van
eerste
hypotheek wordt gevestigd op:
A.1. de boerderij bestaande uit (…)
2. twee percelen kade en water (…)
B.1. een perceel weiland (…)
2. een perceel weiland (…)
3. een perceel weiland (…)
(…)
het voormelde registergoed is verkregen:
voor wat betreft de sub A. 1 en 2 gemelde onroerende zaken hebben in eigendom toebehoord aan de tussen de comparant sub 2.a en nu wijlen de heer [de vader]
[hof: de vader]
(…) bestaan hebbende maatschap ter uitoefening van een agrarisch bedrijf (…).
(…)
Ten aanzien van de eigendomsverkrijging van de sub A.1 en A.2 vermelde onroerende zaken wordt ten deze het volgende vermeld.
Na het overlijden van
[hof: de vader]
in de maatschap conform het in de statuten opgenomen recht van toetreding van de weduwe van de overledene, te weten de comparante sub 2.b. voortgezet door de comparant sub 2.a en 2.b..
[hof: De vader]
heeft bij testament (…) over zijn nalatenschap beschikt.
Hij heeft daarbij bij wijze van ouderlijke boedelverdeling (…) alle tot zijn nalatenschap behorende goederen toebedeeld aan zijn echtgenote, de comparante sub 2.b.. Mitsdien is zij thans krachtens huwelijksgoederenrecht enig eigenares geworden van de sub B.1, B.2 en B.3 vermelde onroerende zaken, waarvan blijkt uit de overgeschreven verklaring van erfrecht (…).”
3.1.6.
Op 8 juni 2013 is de moeder overleden.
3.1.7.
In 2017 heeft de notaris van de Stichting opdracht gekregen om over te gaan tot openbare verkoop tot uitwinning van het hierboven genoemde gevestigde hypotheekrecht.
3.1.8.
Op 2 mei 2017 heeft de notaris het Kadaster schriftelijk gewezen op de verklaring van erfrecht van de vader, meer in het bijzonder op de bepaling
“dat hij daarbij
[hof: bij zijn testament]
alle tot zijn nalatenschap behorende goederen en rechten heeft toebedeeld aan zijn echtgenote”
. De notaris heeft in zijn bericht aan het Kadaster gesignaleerd dat de verklaring van erfrecht wel in het Kadaster is ingeschreven, maar dat niet bij alle percelen waar de vader eigenaar van was de moeder wordt genoemd en om die reden het Kadaster verzocht:
“(…) zou u dit willen nagaan en ingeval mijn veronderstelling klopt dat alle percelen of aandelen daarin waar de heer [de vader] eigenaar van was eigendom zijn geworden van zijn echtgenote, zou u dat dan willen corrigeren?”
3.1.9.
Blijkens de verklaring van erfrecht van 7 augustus 2017, opgesteld door een andere notaris, hebben de drie zussen de nalatenschap van de moeder op 30 juli 2013, 4 september 2013 respectievelijk 10 januari 2014 verworpen. Klagers en [A] hebben de nalatenschap van de moeder zuiver aanvaard. [A] is op een gegeven moment failliet gegaan.
3.1.10.
Op 10 april 2018 heeft de veiling plaatsgevonden.
4.	Standpunt van klagers
Klagers verwijten de notaris het volgende.
i. De notaris heeft ten onrechte zijn medewerking verleend aan de executoriale verkoop op basis van de hypotheekakte.
ii. De notaris heeft nagelaten te onderzoeken of en in hoeverre een maatschapsverhouding bestond tussen de hypotheekverstrekkers.
iii. De notaris heeft het Kadaster – zonder daarover met klagers te overleggen – om wijziging van de tenaamstelling van de percelen gevraagd. Daarnaast heeft de notaris in de bijzondere veilingvoorwaarden de percelen met een onjuiste tenaamstelling opgenomen.
iv. De notaris heeft niet gereageerd op brieven van klagers.
5
Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6
Beoordeling
Klachtonderdelen i. en ii.
6.1.
Naar het oordeel van het hof heeft de notaris niet onzorgvuldig gehandeld door de opdracht van de Stichting om over te gaan tot voorbereiding en uitvoering van executoriale verkoop te aanvaarden, reeds omdat de notaris een ministerieplicht heeft tegenover degene die de diensten van de notaris inroept. Weliswaar is de ministerieplicht niet absoluut en kan de notaris onder omstandigheden een opdracht weigeren, maar daartoe dient hij op grond van feiten en omstandigheden zijn weigering te kunnen motiveren. Aanvaarding van de opdracht en uitvoering daarvan neemt niet weg dat de notaris bij de uitvoering van die taak ook de belangen van sommige derden in het oog dient te houden, in een geval als dit in het bijzonder het belang van degenen wier onroerende zaken ter executie wordt geveild.
6.2.
Vast staat dat de voorganger van de notaris (en dus niet de notaris zelf) degene is geweest die de hypotheekakte heeft opgesteld en gepasseerd. In beginsel mag een notaris voortbouwen op het werk van andere notarissen en van de juistheid hiervan uitgaan, tenzij hij of zij aanleiding heeft om hieraan te twijfelen (ECLI:NL:GHAMS:2017:5223). Door klagers is niet aannemelijk gemaakt dat de notaris daartoe destijds reden had. In de hypotheekakte onder het kopje “REGISTERGOED” (3.1.5.) is vermeld op welke wijze de moeder is toegetreden tot de maatschap en eigenaresse van de verhypothekeerde zaken is geworden. Klagers hebben geen inhoudelijke gronden aangevoerd dat en waarom de notaris hierop niet heeft mogen afgaan. Naar het oordeel van het hof kan de notaris van haar handelen geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt en is ook dit klachtonderdeel ongegrond. Klagers dienden, indien zij de executie wensten af te weren, een daartoe strekkende beslissing van de rechter te vragen. Van enige onzorgvuldigheid ten opzichte van klagers blijkt dan ook niet. Uit de overgelegde stukken, meer in het bijzonder de correspondentie tussen de notaris en klagers in 2017 en 2018, blijkt dat de notaris veel tijd en energie heeft gestoken in het uitleggen aan klagers van hun en zijn positie. Dat klagers de strekking ervan niet hebben begrepen of zich niet hebben willen neerleggen bij de advisering en het handelen van de notaris, kan de notaris niet worden verweten. Klachtonderdelen i. en ii. zijn dan ook ongegrond.
Klachtonderdeel iii.
6.3.
Het hof is van oordeel dat het de notaris vrij stond het Kadaster te verzoeken hetgeen hij heeft verzocht (zie hierboven onder 3.1.8.). De notaris valt hiervan, alsmede van het feit dat hij daarover niet met klagers heeft overlegd, geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. Hetzelfde geldt voor het opnemen van de onjuiste tenaamstelling in de bijzondere veilingvoorwaarden op de gronden zoals in de beslissing van de kamer vermeld. Dit betekent dat dit klachtonderdeel ongegrond is.
Klachtonderdeel iv.
6.4.
Ervan uitgaande dat klagers dit klachtonderdeel al aan de kamer hebben voorgelegd, hetgeen de notaris overigens betwist, verenigt het hof zich met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dat berust. Dat betekent dat dit klachtonderdeel eveneens ongegrond is.
6.5.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.6.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.W.M. Tromp en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019 door de rolraadsheer.