ECLI:NL:OGEAA:2019:767
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 13 november 2019
Behorend bij K.G. AUA201903543
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de vennootschap met beperkte aanspakelijkheid
[EISERES],
gevestigd in Aruba,
eiseres,
hierna ook te noemen: [eiseres],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. M.B. Boyce,
tegen:
[GEDAAGDE]
,
wonende in Aruba,
gedaagde,
hierna ook te noemen: [gedaagde],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. J.P. Sjiem Fat.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-het verzoekschrift, met producties;
-de nadere beslissing van dit Gerecht dat de mondelinge behandeling van de zaak zal worden gehouden ter terechtzitting van woensdag 30 oktober 2019 om 14:30 uur.
1.2 [
Eiseres] is ter zitting verschenen bij haar gemachtigde, die werd vergezeld door dhr. [naam directeur] (directeur van [eiseres]; hierna [naam directeur]). [Gedaagde] is verschenen bij zijn gemachtigde. Partijen hebben in twee termijnen het woord gevoerd - beiden mede aan de hand van een overgelegde en voorgedragen pleitnota, beiden voorzien van toegelaten producties -, en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
1.3
Vonnis is bepaald op heden.
2
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
2.1 [
Eiseres] vordert dat het Gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
a. het door [gedaagde] op 12 september 2019 ten laste van [eiseres] gelegde conservatoire beslag op het aan [eiseres] in erfpacht toebehorende perceel en het daarop gebouwde gelegen in Aruba te Eagle te [adres], kadastraal bekend als Land Aruba Eerste Afdeling [kadastraal nummers] (hierna: het perceel, en: het beslag), opheft;
subsidiair
b. [Gedaagde] beveelt om binnen twee uren na de betekening van dit vonnis aan [gedaagde] het beslag op te heffen, en bepaalt dat [gedaagde] ten behoeve van [eiseres] een dwangsom verbeurt van Afl. 10.000,-- per dag of deel daarvan dat [gedaagde] dat bevel niet opvolgt, met dien verstande dat [gedaagde] te dezen maximaal Afl. 100.000,-- aan dwangsommen kan verbeuren;
primair en subsidiair
c. [Gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.
2.2 [
Gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door [eiseres] verzochte, kosten rechtens.
2.3
Voorzover van belang voor de uitspraak zullen de stellingen van partijen hierna worden besproken.
3
DE BEOORDELING
3.1
Het spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vordering ligt besloten in de aard van die vordering en de daaraan ten gronde gelegde stellingen.
3.2
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
3.2.1
Bij notariële akte van erfpachtverlening van 26 augustus 2015 heeft [eiseres] het perceel (domeingrond) in erfpacht verkregen (hierna: het erfpachtrecht), met als bestemming het optrekken van een dierenkliniek. Bij notariële akte van erfpachtverlening van 1 november 2017 is de bestemming van het perceel gewijzigd. De nieuwe en huidige bestemming van het perceel luidt: voor het daarop optrekken, hebben van één of meer gebouwen, te splitsen in appartementsrechten (maximaal vijftien units waarvan één bestemd is voor het exploiteren van een kliniek en veertien bestemd zijn als wooneenheden met bij behorende voorzieningen en afzonderlijk per wooneenheid bijbehorende berging). Aan het erfpachtrecht is de voorwaarde verbonden dat het gedurende drie jaren na de afronding van het op het perceel te bouwen gebouw niet in eigendom mag worden overgedragen.
3.2.2
Op 2 oktober 2018 wordt aan [eiseres] de (aanvankelijke) bouwvergunning verleend tot bebouwing van het perceel in de hiervoor vermelde zin.
3.2.3 [
Eiseres] heeft op 2 oktober 2018 het perceel bezwaard met een eerste hypotheekrecht te gunste van de RBC Royal Bank (Aruba) N.V. te bedrage van Afl. 700.000,-- in hoofdsom en Afl. 280.000,-- aan rente.
3.2.4 [
Gedaagde] en [eiseres] zijn op 3 oktober 2018 tezamen met twee andere contractspartijen - te weten [naam VBA 1] (hierna: [VBA 1]) en [naam VBA 2] (hierna: [VBA 2]) - een meer-partijen overeenkomst in de zin van artikel 6:279 BW aangegaan met als titel CONTRATO DE COMPRA / VENTA Y TRASPADO DE ACCIONES (hierna: de overeenkomst).
3.2.5
De overeenkomst had kort gezegd de volgende strekking:
i. verkoop en levering van de aandelen in het kapitaal van [VBA 2] door [VBA 1] aan [gedaagde] tegen een door [gedaagde] te betalen koopprijs ad US$ 1.349.783,--;
ii. verkoop en levering van 13 appartementsrechten door [eiseres] aan [gedaagde] tegen een door [gedaagde] te betalen koopsom ad US$ 171.430,-- plus betaling van alle kosten van advocaten in verband met de uit de overeenkomst voortvloeiende transacties plus betaling van alle kosten van de bouwvergunning, met dien verstande dat die appartementsrechten zouden worden geleverd aan [VBA 2] als onroerend goed holding company, van welke vennootschap [gedaagde] principaal zou worden teneinde op die wijze de beschikking te krijgen over voormelde appartementsrechten;
iii. [Gedaagde] zou de (af)bouw van het appartementencomplex verder begeleiden, superviseren en bekostigen. In dat verband had [VBA 2] een aannemingsovereenkomst gesloten met het bouwbedrijf JAMER Enterprises N.V. (hierna: JAMER), en het was de bedoeling van partijen bij de overeenkomst dat [gedaagde] aan [VBA 2] de gelden en het deskundig personeel dat toezicht zou houden op de bouw ter beschikking zou stellen zodat het appartementencomplex afgebouwd kon worden en zodat 13 van de 14 appartementsrechten konden worden overgedragen aan [gedaagde]. Het 14de appartementsrecht zou behouden blijven voor [eiseres];
iv. betaling door [gedaagde] aan [VBA 1] voor voormelde aandelenoverdracht van een voorschot ad US$ 500.000,-- uiterlijk binnen vijf werkdagen na de uitgifte van de (aanvankelijke) bouwvergunning voor de bouw van het appartementencomplex, en voorts, vanaf 30 december 2018, zes achtereenvolgende maandelijkse betalingen van US$ 141.631,00.
3.2.6
De (aanvankelijke) bouwvergunning is uitgegeven op 2 oktober 2018. Van het hiervoor onder 3.2.5 sub i vermelde bedrag heeft [gedaagde] bij de totstandkoming van de overeenkomst US$ 313.466,67 betaald aan [VBA 1]. De aandelen in [VBA 2] zijn door [VBA 1] geleverd aan [gedaagde].
3.2.7 [
Gedaagde] heeft in overleg met [naam directeur] besloten om de hiervoor onder 3.2.5 sub iii vermelde aannemingsovereenkomst te ontbinden en - nadat er door bouwkundig ingenieur [naam ingenieur] kostbare nieuwe structurele berekeningen waren gemaakt - een nieuwe bouwvergunning aan te vragen. Voormelde aannemingsovereenkomst wordt op 26 februari 2019 met instemming van partijen bij die overeenkomst ([gedaagde], [VBA 2] en JAMER) ontbonden en verlenen [gedaagde] en [VBA 2] enerzijds en JAMER anderzijds over en weer finale kwijting.
3.2.8 [
Gedaagde] heeft vervolgens mondelinge afspraken gemaakt met het bij partijen genoegzaam bekende ([gedaagde]) familiebedrijf [naam familiebedrijf] om materialen te leveren en diensten te verrichten in het kader van de overname en voortzetting van de bouw van het appartementencomplex. Deze afspraken heeft [gedaagde] gemaakt in zijn hoedanigheid van procuratiehouder van [VBA 2] en op persoonlijke titel.
3.2.9
De aan [gedaagde] gerichte brief van (de toenmalige gemachtigde van) [VBA 1] van 27 juni 2019 vermeldt onder meer het volgende:
“
(…).
Bij overeenkomst de dato 3 oktober 2018 heeft U van cliënte 100% van de aandelen in [VBA 2] gekocht. De daarvoor tussen partijen overeengekomen prijs was US$ 1.349.783,00 (…).
Met betrekking tot de wijze van betaling is tussen partijen overeengekomen dat U een aanbetaling van US$ 500.000.00 (…) diende te voldoen uiterlijk vijf (5) werkdagen na de uitgifte van de vergunning voor de bouw van het appartementencomplex (…). Vorenbedoelde vergunning werd op 2 oktober 2018 uitgegeven. Derhalve diende de aanbetaling uiterlijk op 7 oktober 2018 volledig te zijn voldaan. U zou voorts, vanaf 30 december 2018, zes (6) achtereenvolgende maandelijkse aflossingen van US$ 141.631,00 (…) elk dienen te voldoen. U hebt echter aan geen van de betalingsafspraken voldaan.
Voor wat betreft de (ver)koop van de aandelen van cliënte in [VBA 2] hebt U tot op heden slechts Afl. 564.240,00 (…), zijnde dat bedrag het equivalent van US$ 313.466,67(…), aan cliënte voldaan. Te dier zake bent U derhalve nog een bedrag van US$ 1.036.316,33 (…) aan cliënte verschuldigd.
Hierbij wordt U verzocht, en voor zoveel nodig gesommeerd, om binnen veertien (14) dagen na heden, aldus uiterlijk 10 juli 2019, het bovenvermeld bedrag van US$ 1.036.316,33 (…) over te maken op bankrekeningnummer [xxx] bij de Caribbean Mercantile Bank N.V. ten name van Advocatenpraktijk mr. [NAAM]N.V.
(…).
”.
3.2.10
De aan [gedaagde] gerichte brief van (de toenmalige gemachtigde van) [VBA 1] van 8 juli 2019 vermeldt onder meer het volgende:
“
(…).
Bij overeenkomst van 3 oktober 2018 heeft u van cliënte gekocht (…) 100% van de geplaatste aandelen van [VBA 2], hierna te noemen [VBA 2]. De overeengekomen koopprijs bedraagt US$ 1.349.783,00 en u nam de verplichting op zich een aanbetaling te doen van US$ 500.000,00 binnen vijf (5) werkdagen na de uitgifte van de vergunning voor de bouw van het gebouw aan de [adres]. Deze vergunning werd op 2 oktober 2018 uitgegeven, zodat u uiterlijk 7 oktober 2018 genoemde aanbetaling had moeten voldoen. Tevens zou u, vanaf 30 december 2018, zes (6) achtereenvolgende maandelijkse aflossingen van US$ 141.631,00 (…) voldoen. U bent echter uw verplichtingen (…) niet nagekomen, ook niet na ontvangst van de brief van (…) 27 juni 2019.
(…).
Gezien bovenstaande en namens cliënte, ontbind ik thans bedoelde overeenkomst van 3 oktober 2018 (…).”.
3.2.11
De aan (de toenmalige gemachtigde van) [VBA 1] gerichte brief van (de gemachtigde van) [gedaagde] van 8 juli 2019 vermeldt onder meer:
“(…).
We reject your client’s position that mr. [gedaagde] is in default under the agreement regarding purchase of the shares of [VBA 2].
Mr. [gedaagde] has suspended payment under the agreement because:
1) (…).
2) your client has withheld crucial information about the fact that he took out mortgage loans for over AWG 1 million on the long lease parcel on which the apartment building is built one day before the shares were sold and transferred to mr. [gedaagde] (…)
3) your client has misrepresented the fact that he has not yet obtained permission from the minister of infrastructure to transfer the long lease parcel tot [VBA 2].
In reliance on your client’s false representations and misrepresentations client has made substantial investment in the apartment building, which would unjustly enrich your client if the agreement were to be cancelled like you state.
It is more likely that mr. [gedaagde] has a claim to cancel the agreement and to demand payment of damages based on the misrepresentations of your client.
Mr. [gedaagde] will therefore not accept this action on your client’s part and will defend himself vigorously and will use all remedies available to him under the law.
(…).
”.
3.2.12
Na voormelde brief van [gedaagde] van 8 juli 2019 zijn partijen in onderhandeling getreden om tot oplossing van de gerezen problemen te komen. Partijen zijn daarin niet geslaagd.
3.2.13
De aan [VBA 1], [eiseres], [VBA 2] en [naam directeur] gerichte brief van (de gemachtigde van) [gedaagde] van 2 augustus 2019, waarin met “
de koper
” wordt bedoeld [gedaagde] en met “
Contract
” de overeenkomst, vermeldt onder meer:
“
(…).
Contract is een meer-partijen overeenkomst als bedoeld in artikel 6:279 BW
Blijkens het Contract is tussen partijen op 3 oktober 2018 een meerpartijen-overeenkomst als bedoeld in artikel 6:279 BW aangegaan, strekkende tot ondermeer:
(i) Verkoop en levering van de aandelen in het kapitaal van [VBA 2] door [VBA 1] aan de koper. De levering van deze aandelen heeft plaatsgevonden;
(ii) Verkoop en levering van 13 appartementsrechten door [eiseres] aan de koper, met dien verstande dat het de bedoeling was dat de appartementsrechten zouden worden geleverd aan [VBA 2] als holding company, waarvan de koper, ingevolge de aandelentransactie vervat in het Contract, de principaal was geworden. De levering van de appartementsrechten heeft nog niet plaatsgevonden.
Nauwe samenhang tussen transacties en prestaties in het Contract
Uit het Contract blijkt voorts dat er een nauwe samenhang bestaat tussen de verkoop en levering van de [VBA 2]-aandelen en de verkoop en levering van de 13 appartementen en de overige prestaties waartoe partijen zich ingevolge het Contract verbonden hebben.
Betaling van de koopprijs voor de aandelen en voor de 13 appartementen
De betaling van de koopprijs voor de aandelen heeft slechts ten dele plaatsgevonden. DWZ de koper heeft van de totale koopprijs voor de aandelen ad US$ 1.349.783,-- tot heden slechts AWG 564.240,-- betaald.
De betaling van de koopprijs voor het onroerend goed welke de koper voor en namens [VBA 2] diende te verrichten heeft nog niet plaatsgevonden.
PRIMAIR
Beroep van de koper op opschorting van zijn plicht om de overeengekomen prestaties te verrichten en buitengerechtelijke ontbinding van het Contract
Het doel van dit schrijven is PRIMAIR om een beroep te doen op het recht van de koper om zijn verplichting om de koopprijs te betalen terzake de aandelen van [VBA 2] en terzake de 13 appartementsrechten, alsmede de overige op hem rustende verplichtingen ingevolge het Contract, op te schorten op de voet van artikel 6:80 BW en artikel 6:263 BW.
De reden hiervoor is dat de koper, na het aangaan van het Contract, gebleken is, dat vaststaat de [eiseres] haar leveringsverplichting mbt de appartementsrechten niet zal kunnen nakomen zonder tekortkoming.
De koper beroept zich gelet daarop voorts op toerekenbare tekortkoming van [VBA 1], [VBA 2] en [eiseres] in de nakoming van hun verplichtingen ingevolge het Contract en op zijn recht ex artikel 6:265 BW om het Contract te ontbinden.
Deze brief geldt mitsdien als een
buitengerechtelijke ontbindingsverklaring
van het Contract.
De redenen waarom sprake is van een toerekenbare tekortkoming zijdens [VBA 1], [eiseres] en [VBA 2] zijn:
(i) (…);
(ii) De erfpachtvoorwaarden mbt het onroerend goed verbieden overdracht van het onroerend goed zonder toestemming van de Minister belast met Infrastructuur binnen een periode van 3 jaar na voltooiing van de bouw van de opstal op het erfpachtsperceel. Derhalve kan [eiseres] niet aan haar verplichting tot levering van 13 appartementen aan de koper / [VBA 2] voldoen;
(iii) Het erfpachtsperceel is bezwaard met een hypotheekrecht van Caribbean Mercantile Bank NV (“CMB”) en RBC Royal Bank (Aruba) NV (“RBC”), De RBC-hypotheek werd nota bene 1 dag voor het aangaan van het Contract, te weten op 2 oktober 2018 gevestigd voor een bedrag van AWG 700 K in hoofdsom en AWG 280 K in rente. Derhalve kan [eiseres] niet aan haar verplichting tot levering van 13 appartementsrechten aan de koper / [VBA 2] voldoen.
(iv) (…).
Recht van de koper op ongedaan making van reeds verrichte prestaties en op schadevergoeding op grond van de ontbinding van het Contract
De koper heeft op grond van de ontbinding van het Contract ingevolge artikel 6:271 BW recht op ongedaan making van de reeds door hem verrichte prestaties. In de eerste plaats heeft koper dus recht op terugbetaling van het door hem betaalde deel van de koopprijs van de aandelen ad AWG 564.240,-- door [VBA 1], [eiseres] of [VBA 2], des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn.
Daarnaast heeft de koper na het sluiten van het Contract, in het kader van de bouw van het appartementsgebouw op het erfpachtsperceel van [eiseres], aanzienlijke kosten gemaakt en uitgaven gedaan. De prestaties van de koper, die hebben geresulteerd in een substantiële waardevermeerdering van het appartementsgebouw van [eiseres], kunnen thans niet meer ongedaan worden gemaakt. Gelet daarop heeft de koper ingevolge artikel 6:272 BW recht op schadevergoeding door [VBA 1], [eiseres] en [VBA 2], des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn, terzake deze door hem gemaakte kosten en gedane uitgaven. De koper zal in de loop van volgende week een opgave en specificatie van deze kosten en uitgaven aan U en Uw cliënten presenteren.
(…).
”.
3.2.14 [
Gedaagde] heeft vervolgens na daartoe verkregen rechterlijk verlof ter meerdere zekerheid tot verhaal van haar beweerdelijke vordering op 12 september 2019 ten laste van [eiseres] conservatoir beslag doen leggen op het perceel.
3.2.15 [
Eiseres], [VBA 1] en [VBA 2] hebben allen dezelfde aandeelhouder, althans dezelfde principaal oftewel Ultimate Beneficial Owner, te weten [naam directeur]. [Naam directeur] houdt direct danwel indirect de geplaatste aandelen in het kapitaal van die vennootschappen. [Naam directeur] is tevens statutair directeur van [eiseres] en [VBA 2], en oefent ook over [VBA 1] de feitelijke zeggenschap uit ook al is hij geen statutair directeur van die vennootschap.
3.3
Het tweede lid van artikel 705 Rv. bepaalt dat het beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door [gedaagde] ingeroepen recht blijkt of dat blijkt dat beslaglegging onnodig is. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van [eiseres] om met inachtneming van de beperkingen van de onderhavige op snelheid gerichte procedure aannemelijk te maken dat de door [gedaagde] gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat beslaglegging onnodig is. Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.
3.4
Met [gedaagde] is het Gerecht voorshands van oordeel dat de overeenkomst een meerpartijen-overeenkomst tussen [eiseres], [VBA 1], [VBA 2] en [gedaagde] als bedoeld in artikel 6:279 BW betreft, nu er een nauwe samenhang bestaat tussen (1) de verkoop en levering van de [VBA 2]-aandelen door [VBA 1] aan [gedaagde], (2) de verkoop en levering van de 13 appartementen door [eiseres] aan [gedaagde] / [VBA 2] en (3) de overige prestaties en verplichtingen waartoe partijen zich ingevolge de overeenkomst verbonden hebben. Al die al dan niet reeds uitgevoerde prestaties of verplichtingen grijpen in elkaar en kunnen niet los van elkaar worden gezien.
3.5
Vast staat verder dat [eiseres], [VBA 1], [VBA 2] allen dezelfde aandeelhouder althans dezelfde principaal oftewel Ultimate Beneficial Owner hebben, te weten [naam directeur], en dat [naam directeur] direct danwel indirect de geplaatste aandelen in het kapitaal van die vennootschappen houdt. [Naam directeur] is tevens statutair directeur van [eiseres] en [VBA 2], en oefent ook over [VBA 1] de feitelijke zeggenschap uit ook al is hij geen statutair directeur van die vennootschap. Met [gedaagde] is het Gerecht in dat licht voorshands verder van oordeel dat [eiseres], [VBA 1], [VBA 2] en [naam directeur] in deze zaak met elkaar zijn te vereenzelvigen, temeer omdat sprake is van een nauwe samenhang tussen de door [eiseres], [VBA 1], [VBA 2] te verrichten prestaties en verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst.
3.6
Ter onderbouwing van haar stelling dat de door [gedaagde] gepretendeerde vordering ondeugdelijk is stelt [eiseres] in de kern dat uit het hiervoor onder 3.2.7 vermelde overeenkomst volgt dat [gedaagde], [VBA 2] en JAMER elkaar finale kwijting hebben verleend, meer in het bijzonder voor de vordering ad Afl. 941.665,46 ter zake van door [gedaagde] gemaakte kosten voor de bouw van het appartementencomplex, Afl. 747.651,36 ter zake van verhuur van uitrusting en materialen ten behoeve van de bouw van het appartementencomplex en Afl. 101.359,01 voor BBO/BAZV/BAVP. Die stelling heeft [gedaagde] gemotiveerd bestreden, en staat daarom niet vast. In het licht van dat verweer en in dat van de inhoud van de als productie 18 bij het verzoekschrift overgelegde ontbindingsovereenkomst tussen [gedaagde], [VBA 2] en bouwbedrijf JAMER ziet het Gerecht geen grond om voormelde stelling van [eiseres] voorshands aannemelijk te oordelen. Uit die ontbindingsovereenkomst volgt immers onmiskenbaar dat enerzijds [gedaagde] en [VBA 2] en anderzijds JAMER elkaar finale kwijting verlenen voor alles wat te maken heeft met de bouw van het appartementencomplex. Er is derhalve geen sprake van finale kwijting tussen [gedaagde] en [VBA 2], en al helemaal niet tussen [gedaagde] enerzijds en [eiseres], [VBA 1] en [naam directeur] anderzijds.
3.7
Ter onderbouwing van haar stelling dat de door [gedaagde] gepretendeerde vordering ondeugdelijk is stelt [eiseres] in de kern verder dat de hiervoor onder 3.2.11 vermelde aan [gedaagde] gerichte brief van [VBA 1] van 8 juli 2019 de overeenkomst buitengerechtelijk heeft doen ontbinden en dat die ontbinding en daaraan ten gronde liggende verzuim aan de zijde van [gedaagde] ter zake van betaling van de overeengekomen koopprijs voor de overdracht van de aandelen in [VBA 2] in de weg staat aan de door [gedaagde] na die ontbinding en dat verzuim beoogde opschorting omschreven in zijn hiervoor onder 3.2.11 vermelde aan [VBA 1], [eiseres], [VBA 2] en [naam directeur] gericht schrijven van eveneens 8 juli 2019. Die door [gedaagde] bestreden stelling - waaruit overigens volgt dat [eiseres] zich net als [gedaagde] beroept op de nauwe samenhang tussen de hiervoor onder 3.3 vermelde uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen - is naar het voorshandse oordeel van het Gerecht niet juist. De bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook en zelfs wanneer de schuldeiser in rechte een (toegespitst op het onderhavige geval) verklaring voor recht vordert dat de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden door [VBA 1] op 8 juli 2019. Het beroep van [gedaagde] op opschorting van zijn uit de overeenkomst voorvloeiende verplichting tot betaling van de koopsom met betrekking tot de aandelen in [VBA 2] op de voet van artikel 6:263 BW en artikel 6:80 BW kan daarom zeer wel slagen indien en voorzover daartoe gronden zijn. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
3.8.1
Vast staat dat [eiseres] op 2 oktober 2018, zijnde de dag voor de totstandkoming van de overeenkomst, het perceel heeft bezwaard met een eerste hypotheekrecht ten gunste van de RBC Royal Bank (Aruba) N.V. ten bedrage van Afl. 700.000,-- in hoofdsom en Afl. 280.000,-- aan rente, terwijl [gedaagde] in dat verband onbestreden heeft gesteld dat op [eiseres] de contractuele verplichting rust om de 13 appartementen onbezwaard over te dragen aan [gedaagde] / [VBA 2]. Uit dit één en ander volgt dat [gedaagde] op goede grond mag vrezen dat [eiseres] die verplichting niet zal nakomen, hetgeen op de voet van het eerste lid van artikel 6:263 BW [gedaagde] bevoegd maakt om zijn als eerste te verrichten betalingsverplichtingen ter zake van de koop van de aandelen in [VBA 2] op te schorten. Gesteld noch is gebleken dat zich te dezen het geval voordoet zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 6:263 BW.
3.8.2
De aan [eiseres] gerichte verklaring van de RBC Royal Bank (Aruba) N.V. (hierna: de Bank) dat zij als hypotheekhouder zal meewerken aan de splitsing en overdracht van het perceel maakt dat niet anders, simpelweg omdat aan die verklaring de voorwaarde is verbonden dat van die medewerking alleen sprake kan zijn indien [eiseres] op dat moment “
in good standing
” verkeert met betrekking tot - zo het Gerecht begrijpt - haar hypothecaire betalingsverplichtingen en mogelijk andere verplichtingen jegens de Bank en ook overigens naar bevinding van de Bank een goede reputatie heeft. Daarmee hoeft [gedaagde] geen genoegen te nemen, want het is onzeker en nog maar afwachten of [eiseres] zodra de appartementen (lees: een deel van het bezwaarde perceel) aan [gedaagde] / [VBA 2] geleverd moeten worden “
in good standing
” verkeert met betrekking tot haar hypothecaire betalingsverplichtingen en mogelijk andere verplichtingen jegens de Bank en ook overigens naar bevinding van de Bank een goede reputatie heeft.
3.9
Ingevolge het eerste lid sub a. van artikel 6:80 BW treden de gevolgen van niet-nakoming reeds in voordat de vordering opeisbaar is indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Vast staat in dit verband dat aan het erfpachtrecht de voorwaarde is verbonden dat de 13 door [eiseres] aan [gedaagde] / [VBA 2] over te dragen appartementen gedurende drie jaren na de afronding van de bouw daarvan niet in eigendom mogen worden overgedragen, terwijl uit de stellingen van partijen volgt dat overdracht van de appartementen na afronding van de bouw daarvan dient plaats te vinden. Hieruit volgt dat vast staat dat [eiseres] tekort zal komen in de nakoming van haar contractuele verplichting tot levering of overdracht van de 13 appartementen aan [gedaagde] / [VBA 2]. Ook dit levert op de voet van het eerste lid sub a. van artikel 6:80 BW in verbinding met het eerste lid van artikel 6:52 BW grond of bevoegdheid op voor [gedaagde] voor opschorting van zijn als eerste te verrichten betalingsverplichtingen ter zake van de koop van de aandelen in [VBA 2], dit temeer indien die opschorting geldt als prelude voor een nadere door [gedaagde] in te stellen actie tegen de overige partijen bij de overeenkomst.
3.10
Nu naar het voorshandse oordeel van het Gerecht [gedaagde] bedoelde betalingsverplichtingen op meerdere gronden rechtsgeldig mocht opschorten, is hij niet in verzuim geraakt met betrekking tot die verplichtingen. Gevolg daarvan is dat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van [VBA 1] van 8 juli 2019 naar het voorlopig oordeel van het Gerecht de ontbinding van de overeenkomst niet heeft bewerkstelligd. Het standpunt van [eiseres] dat dit wel het geval is wordt daarom verworpen. Bij dit alles wordt nog overwogen dat de rechtsgeldige opschorting door [gedaagde] van zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst met zich brengt dat de overige partijen bij de overeenkomst niet bevoegd zijn tot opschorting van hun verplichtingen uit de overeenkomst (zie in dit verband artikel 6:59 BW).
3.11
De thans te beantwoorden vraag is of [gedaagde] de overeenkomst buitengerechtelijk mocht ontbinden middels zijn daartoe aan [VBA 1], [eiseres], [VBA 2] en [naam directeur] gerichte schriftelijke ontbindingsverklaring van 2 augustus 2019. Die vraag moet naar het voorlopig oordeel van het Gerecht bevestigend worden beantwoord. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
3.12
Het Gerecht volgt [gedaagde] in zijn standpunt dat [eiseres] zonder ingebrekestelling of schriftelijke mededeling in de zin van het eerste en tweede lid van artikel 6:82 BW in verzuim is geraakt ter zake van zijn contractuele verplichtingen jegens [gedaagde] nu de geen effect sorterende aan [gedaagde] gerichte ontbindingsverklaring van [VBA 1] van 8 juli 2019, bij/op welke verklaring ook [eiseres] zich aansluit/beroept, heeft te gelden als een mededeling en/of gedraging van [VBA 1] en [eiseres] waaruit [gedaagde] moet en mag afleiden dat [eiseres] in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [gedaagde] / [VBA 2] zal tekortschieten. Daar komt bovendien bij dat de rechtsgeldige opschorting op de voet van artikel 6:80 BW in verbinding met 6:52 BW en op de voet van artikel 6:263 BW voor [gedaagde] reeds de bevoegdheid oplevert om de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW te ontbinden zoals hij heeft gedaan op 2 augustus 2019 middels zijn hiervoor onder 3.2.13 vermelde schriftelijke verklaring in de zin van het eerste lid artikel 6:267 BW, uit welke ontbinding voor partijen bij de overeenkomst ongedaanmakingsverbintenissen voortvloeien in de zin van artikel 6:271 BW en op grond van welke ontbinding [gedaagde] op de voet van artikel 6:277 BW vergoeding van gevolgschade kan vorderen.
3.13
Nu [gedaagde] de overeenkomst op 2 augustus 2019 rechtsgeldig heeft ontbonden, heeft hij naar het verdere voorshandse oordeel van het Gerecht een hoofdelijke vordering op zijn wederpartijen bij de overeenkomst, waaronder dus begrepen [eiseres], tot terugbetaling van hetgeen [gedaagde] tot nog toe heeft betaald voor de overdracht van de aandelen in [VBA 2], te weten Afl. 564.240,--.
3.14
Ook heeft [gedaagde] een hoofdelijk vordering op zijn wederpartijen ter zake van de schade die hij als gevolg van de ontbinding heeft geleden en nog zal lijden. Dat [gedaagde] schade als gevolg van de ontbinding heeft geleden en nog zal lijden is naar het oordeel van het Gerecht voorshands aannemelijk. [Gedaagde] stelt een summierlijk overzicht onderbouwd dat hij als gevolg van de ontbinding Afl. 941.665,46 schade heeft geleden ter zake van uitgaven ten behoeve van de bouw van het appartementencomplex, Afl. 747.651,36 aan schade ter zake van (ver)huur van equipment / materialen ten behoeve van de bouw van het appartementencomplex en Afl. 101.359,01 aan BBO/BAZV/BAVP in verband met die (ver)huur. Aldus is volgens [gedaagde] sprake van een schade van in totaal Afl. 1.790.675,83. Anders dan met de verworpen stelling van [eiseres] dat door de hiervoor vermelde finale kwijting die vorderingen niet langer bestaan heeft [eiseres] die stelling naar het oordeel van het Gerecht niet of onvoldoende betwist (zie in dit verband het betoog van [eiseres] onder randnummer 42 van het verzoekschrift, uit welk betoog juist een erkenning volgt van het gegeven dat [VBA 2] volgens [eiseres] voormelde bedragen verschuldigd was en dus is aan [gedaagde]). Voorshands aannemelijk wordt daarom geoordeeld dat sprake is van schade zoals gesteld door [gedaagde]. Voor zover [eiseres] zich te dezen beroept op verrekening met beweerdelijke doch door [gedaagde] betwiste vorderingen op [gedaagde] heeft te gelden dat de gegrondheid van dat verweer niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen, en daarom op de voet van artikel 6:136 BW niet aan beslaglegging althans de door de beslagrechter aangenomen summierlijke deugdelijkheid van het door [gedaagde] ingeroepen recht in de weg kan staan.
3.15
De slotsom op dit punt luidt dat [eiseres] niet voorshands aannemelijk heeft gemaakt dat het door [gedaagde] ingeroepen recht ondeugdelijk is.
3.16
De door [gedaagde] bestreden stelling dat het beslag onnodig is omdat zelfs de executiewaarde van het beslagen perceel de vorderingen van [gedaagde] ver overstijgt kan [eiseres] niet baten. Het enkele beweerdelijke feit dat zelfs de executiewaarde van het perceel de waarde van de vorderingen ver overstijgt brengt immers geen althans onvoldoende zekerheid met zich voor [gedaagde] voor verhaal van zijn vorderingen. Het perceel is immers al bezwaard met hypotheek, en niet valt uit te sluiten dat [eiseres] het perceel nog verder zal bezwaren met hypotheek. Zie in dat verband productie 47 bij het verzoekschrift, waaruit (het voornemen tot) verdere bezwaring met Afl. 3.000.000,-- lijkt te volgen.
3.17
De door [gedaagde] bestreden stelling van [eiseres] dat er geen gegronde vrees voor verduistering van het perceel bestaat kan [eiseres] evenmin baten. Het perceel bezwaren met verdere hypotheekrechten heeft ook te gelden als verduistering (van de verhaalswaarde) van het perceel, terwijl zoals hiervoor reeds gezegd niet valt uit te sluiten dat [EISERES] het perceel nog verder zal bezwaren met hypotheek dan thans het geval is.
3.18
De algehele slotsom luidt dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen, nu bij de hiervoor geschetste stand van zaken in een bodemprocedure niet met grote mate van zekerheid valt te verwachten dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden toegewezen.
3.19
Afweging van de belangen van partijen maakt vorenstaande niet anders, omdat het Gerecht geen zwaarwegender belangen ziet aan de zijde van [eiseres] bij toewijzing van haar vorderingen ten opzichte van de belangen van [gedaagde] bij afwijzing daarvan. Dit klemt temeer omdat is gebleken dat [eiseres] op 6 september 2019 niettegenstaande de rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst door [gedaagde] op 2 augustus 2019 en de daarmee gemoeid gaande niet geringe hoofdelijke schadevergoedings- en ongedaanmakingsverplichtingen voor [eiseres] het perceel verder heeft bezwaard of verder dreigt te bezwaren met een hypotheekrecht ten bedrage van Afl. 3.000.000,--.
3.20 [
Eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [gedaagde], tot aan deze uitspraak begroot op
Afl. 2.000,-- aan salaris voor de gemachtigde.
4
DE UITSPRAAK
Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:
-wijst af het door [eiseres] verzochte;
-veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [gedaagde], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.000,-- aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M van de Leur, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 13 november 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.