ECLI:NL:RBOVE:2020:409
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/239569 / KG ZA 19-287
Vonnis in kort geding van 8 januari 2020
in de zaak van
1
[Eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[Eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. J. van der Hel te Enschede,
tegen
1
[Gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[Gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.J. Paalman te Almelo.
Partijen zullen hierna [eisers] c.s. en [gedaagden] c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
de akte overlegging producties (1-10) van [gedaagden] c.s.
de descente op [het adres] te [woonplaats] en de voortgezette mondelinge behandeling
de pleitnota van [gedaagden] c.s.
1.2.
Bij de descente van 22 november 2019 zijn verschenen [eisers] c.s. bijgestaan door mr. [NAAM]r Hel voornoemd en [gedaagden] c.s. bijgestaan door mr. [NAAM]. Partijen hebben na de voortgezette mondelinge behandeling geprobeerd een minnelijke regeling te treffen. Dat is niet gelukt en partijen hebben de voorzieningenrechter verzocht om vonnis te wijzen.
1.3.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
[eisers] c.s. en [gedaagden] c.s. zijn naaste buren.
2.2.
[eisers] c.s. zijn eigenaar van de woning aan [het adres] te [woonplaats] . [gedaagden] c.s. zijn eigenaar van de woning aan de [het adres] te [woonplaats] . Beide woningen betreffen vrijstaande woningen.
2.3.
[gedaagden] c.s. hebben omstreeks september 2019 een tuinhek geplaatst over de breedte van hun perceel en doorlopend op het perceel van [eisers] c.s., uitkomend tegen een raam van de woning (de garage) van [eisers] c.s.
2.4.
Op verzoek van [eisers] c.s. hebben [gedaagden] c.s. het tuinhek op het perceel van [eisers] c.s. verwijderd.
2.5.
Vervolgens is [gedaagden] c.s. overgegaan tot herplaatsing van het tuinhek in de richting van [straatnaam] . Dit tuinhek staat tegen de perceelsgrens aan maar geheel op eigen grond van [gedaagden] c.s. en is gebouwd conform het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Een groenstrook is verwijderd.
2.6.
Tussen partijen is daarna discussie ontstaan over het door [gedaagden] c.s. geplaatste tuinhek.
3
Het geschil
3.1.
[eisers] c.s. vorderen - samengevat - bij vonnis in kort geding, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om [gedaagden] c.s. te bevelen het door [gedaagden] c.s. geplaatste tuinhek te verwijderen en te herplaatsten zoals nader omschreven in de dagvaarding en aangegeven op de tekening overgelegd als productie 14, op straffe van een dwangsom van   € 2.000,- per dag, met veroordeling van [gedaagden] c.s. in de kosten van de procedure.
3.2.
[eisers] c.s. leggen aan hun vordering primair ten grondslag dat sprake is van onrechtmatige hinder zoals bedoeld in artikel 5:37 Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 6:162 BW. Subsidiair stellen [eisers] c.s. dat sprake is van misbruik van recht en meer subsidiair beroepen [eisers] c.s. zich op verkrijgen c.q. bevrijdende verjaring ten aanzien van een erfdienstbaarheid van overpad.
3.3.
[gedaagden] c.s. voeren gemotiveerd verweer en op hun stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter overweegt dat het spoedeisend belang aan de zijde van [eisers] c.s. genoegzaam voortvloeit uit de aard van de vordering (onrechtmatige hinder). Of het huisperceel van [eisers] c.s. behoorlijk bereikbaar is via andere ingangen zoals gesteld door [gedaagden] c.s., staat aan het spoedeisend belang als zodanig niet in de weg.
Onrechtmatige hinder ex artikel 5:37 BW
4.2.
Beoordeeld dient te worden of [eisers] c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat [gedaagden] c.s. onrechtmatige hinder toebrengen aan [eisers] c.s. door het plaatsen van het tuinhek op hun eigen erf aan [het adres] te [woonplaats] . Ingevolge artikel 5:37 BW mag de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaren van andere erven hinder toebrengen.
4.3.
De onrechtmatige hinder bestaat volgens [eisers] c.s. - kort gezegd - uit de situatie dat zij door het door [gedaagden] c.s. geplaatste tuinhek geen gebruik meer kunnen maken van de zijdeur van de garage en dat de warmtepomp en de dakgoten niet meer door hun kunnen worden onderhouden. Ter onderbouwing van hun stellingen hebben [eisers] c.s. onder meer diverse foto’s en bouwtekeningen overgelegd. Volgens [eisers] c.s. is op deze foto’s en tekeningen duidelijk te zien dat het tuinhek de goten van hun woning bijna raakt en dat zij deze dus niet meer kunnen onderhouden. Hetzelfde geldt het onderhoud van schilderwerk en de warmtepomp. Voorts blijkt volgens [eisers] c.s. uit de foto’s voldoende duidelijk dat de zijdeur van de garage niet meer op een normale wijze gebruikt kan worden. De zijvleugel van de woning is verhuurd aan drie personen die bezig zijn met een promotieonderzoek aan de UT en zij kunnen niet meer op normale wijze met de fiets gebruikmaken van de zijingang.
4.4.
[gedaagden] c.s. betwisten dat sprake zou zijn van onrechtmatige hinder. [gedaagden] c.s. hebben het tuinhek geheel op hun eigen grond geplaatst met inachtneming van de vastgestelde erfgrens. Zij beroepen zich op het eigendomsrecht. Het bestemmingsplan staat een bouwhoogte van 2 meter in het achtergebied toe en in het voorerfgebied mag de hoogte maximaal 1 meter bedragen. Het tuinhek voldoet aan deze eisen, aldus [gedaagden] c.s. Wat betreft de toegang tot de garage via de zijkant voeren [gedaagden] c.s. verder aan dat de zijdeur niet als gebruikelijke toegang is bedoeld, maar er pas later is in gezet. Bovendien beschikt de garage over een voordeur en de woning minimaal nog over een voordeur en achterdeur. Door [gedaagden] c.s. is verder nog aangevoerd dat indien en voor zover [eisers] c.s. voor het bereiken dan wel onderhouden van de warmtepomp en de dakgoten gebruik moet maken van het perceel van [gedaagden] c.s., hun het ladderrecht van artikel 5:56 BW ten dienste staat.
4.5.
De voorzieningenrechter overweegt hierna over de verschillende onderdelen van dit beroep op onrechtmatige hinder als volgt.
Ingang zijdeur garage
4.6.
Bij de bezichtiging ter plaatse heeft de voorzieningenrechter geconstateerd dat het gebruik van de zijdeur van de garage van [eisers] c.s. - vanwege het geplaatste tuinhek - lastiger is, maar dat de ingang nog wel gewoon toegankelijk is voor een persoon en dat de zijdeur volledig naar binnen kan openslaan. De enkele omstandigheid dat de zijdeur van de garage door het tuinhek minder eenvoudig toegankelijk is en dat [eisers] c.s. hiervan - zoals zij stellen - hinder ondervinden, maakt niet dat het handelen van [gedaagden] c.s. onrechtmatig is. Of [gedaagden] c.s. met voornoemde hinder onrechtmatig tegenover [eisers] c.s. handelen, hangt volgens vaste jurisprudentie af van de aard, ernst en de duur van die hinder voor [eisers] c.s. en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval (
HR 3 mei 1991, NJ 1991,476
). Uitgangspunt hierbij is dat buren ten opzichte van elkaar een zekere tolerantieplicht hebben waarbij zij een zekere mate van hinder hebben te aanvaarden.
4.7.
Tijdens de bezichtiging ter plaatse en uit de overgelegde foto’s en stukken blijkt dat de garage van [eisers] c.s. toegankelijk is via de voorkant. [eisers] c.s. hebben dit ook verder niet betwist, zodat de voorzieningenrechter voorshands van de juistheid daarvan zal uitgaan. Daarmee is voldoende aannemelijk dat de garage - ondanks het tuinhek - sowieso nog toegankelijk is via een andere ingang dan de zijdeur. Bovendien hebben [eisers] c.s. niet betwist dat - zoals [gedaagden] c.s. stellen - zij de garage via de zijdeur kunnen bereiken en dat deze nog steeds als ingang en uitgang gebruikt kan worden. Door de voorzieningenrechter is dit zelf ook geconstateerd. Uit het voorgaande volgt dat, nu er vanuit moet worden gegaan dat de garage thans nog steeds toegankelijk is zowel via de zijdeur als de voordeur, de hinder die [eisers] c.s. van het tuinhek ondervinden zodanig gering moet worden geacht, dat voorshands geen sprake is van onrechtmatige hinder. Dat de zijdeur van de garage nu minder eenvoudig toegankelijk is met bijvoorbeeld de fiets - zoals [eisers] c.s. stellen - maakt voorgaand voorlopig oordeel niet anders. De voorzieningenrechter betrekt hierbij dat door [gedaagden] c.s. voldoende aannemelijk is gemaakt dat - gelet op de bouwhistorie van de woning van [eisers] c.s. - de zijdeur van de garage niet als oorspronkelijk en gebruikelijke ingang is bedoeld en dat er bovendien nog steeds voldoende alternatieve ingangen van de garage zijn.
Warmtepomp en dakgoten
4.8.
[eisers] c.s. moeten regulier onderhoud kunnen verrichten aan de warmtepomp en de dakgoten van de woning en zij hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat deze door het geplaatste tuinhek op het erf van [gedaagden] c.s. minder goed toegankelijk zijn geworden.
4.9.
Ingevolge artikel 5:56 BW - het zogenoemde ladderrecht - is de eigenaar van een zaak gehouden het tijdelijke gebruik van zijn zaak na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling toe te staan, indien dat voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een andere onroerende zaak noodzakelijk is. Op deze verplichting kan een uitzondering worden gemaakt indien er voor de eigenaar gewichtige redenen bestaan om dit gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen.
4.10.
Afgezien van dit wettelijk recht voor [eisers] c.s. is gebleken dat [gedaagden] c.s. geen bezwaren hebben dat [eisers] c.s. het reguliere onderhoud aan de warmtepomp en dakgoten via hun erf zullen verrichten. Uit de overgelegde correspondentie van 8 oktober 2019 en 17 oktober 2019 blijkt dat [gedaagden] c.s. hebben toegezegd dat aan [eisers] c.s. het ladderrecht toekomt en ter zitting hebben zij nogmaals bevestigd om hieraan - na voorafgaand overleg - mee te willen werken. Nu [eisers] c.s. in de gelegenheid worden gesteld door [gedaagden] c.s. om - via hun eigen erf - regulier onderhoud te verrichten aan de warmtepomp en de dakgoten kan er op dit moment dan ook geen onrechtmatig handelen van [gedaagden] c.s. worden aangenomen.
Misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW
4.11.
Dat sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid door [gedaagden] c.s. - zoals door [eisers] c.s. subsidiair wordt gesteld - is evenmin gebleken. Niet kan voorshands worden aangenomen dat [gedaagden] c.s. het tuinhek hebben geplaatst met geen ander doel dan [eisers] c.s. te schaden, althans daarvoor hebben [eisers] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht in dit kort geding.
Recht van overpad
4.12.
Partijen twisten daarnaast nog over de meer subsidiaire vraag of een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan ten behoeve van [eisers] c.s. over het perceel van [gedaagden] c.s. [eisers] c.s. stellen dat ten gunste van hen een erfdienstbaarheid is ontstaan door bevrijdende verjaring. [gedaagden] c.s. betwisten dit.
4.13.
Ingevolge artikel 5:72 BW kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging en door verjaring. Tussen partijen is niet in geschil dat geen erfdienstbaarheid (notarieel) is gevestigd. De vraag die voorligt is of een erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring. Op grond van artikel 3:105 BW juncto 3:306 BW is voor verkrijging door bevrijdende verjaring een onafgebroken bezit van in dit geval een erfdienstbaarheid (recht van overpad) gedurende een termijn van twintig jaren vereist. Volgens artikel 3:107 BW is bezit het houden van een goed voor zichzelf. Ingevolge artikel 3:108 BW wordt de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet naar verkeersopvatting beoordeeld met inachtneming van de regels van titel 5 van boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Hierbij kan gedacht worden aan feitelijke omstandigheden zoals gedragingen van de gebruiker (de gepretendeerde rechthebbende) of een bestendige toestand van een erf, waaruit een wilsuiting kan worden afgeleid om zich als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid te gedragen. Die gedragingen van de gebruiker moeten zodanig zijn dat de eigenaar van het dienende erf daaruit niet anders kan afleiden dan dat de gebruiker pretendeert rechthebbende tot de erfdienstbaarheid te zijn.
4.14.
Beoordeeld dient dus te worden of sinds 1997 gedurende twintig jaar sprake is geweest van een onafgebroken bezit van een erfdienstbaarheid door [eisers] c.s. (en haar rechtsvoorgangers) Het komt daarbij aan, zoals hiervoor al is gezegd, op de vraag of zich feitelijke omstandigheden voordoen waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 1996 (
NJ 1996, 501
) volgt dat degene bij wie het bezit is aangevangen zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd moet hebben beschouwd en zich ook redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen de desbetreffende toestand te doen voortduren.
4.15.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat door [eisers] c.s. onvoldoende is gesteld en onderbouwd dat zij gedurende een termijn van twintig onafgebroken jaren een recht van overpad in bezit hebben gehad om via het perceel van [gedaagden] c.s. aan de achterkant van het huis te komen, de zijdeur van de garage te gebruiken en onderhoud te plegen aan de woning. Door [eisers] c.s. is niet duidelijk gemaakt welk deel van het perceel van [gedaagden] c.s. zij dan gebruiken en dat zij het gebruik uitoefenden op basis van een recht van erfdienstbaarheid en niet op basis van bijvoorbeeld gedogen. In elk geval hebben [eisers] c.s. niet gesteld dat het recht van erfdienstbaarheid een omvang heeft zoals door hen aangegeven in de tekening van productie 14 van de dagvaarding. De vordering ten aanzien van bevrijdende verjaring zal worden afgewezen. Voor zover [eisers] c.s. nog een beroep hebben gedaan op verkrijgende verjaring wordt dit eveneens afgewezen nu zij - mede gelet op de betwisting van [gedaagden] c.s. - op geen enkele wijze nader hebben onderbouwd dat zij (dan wel hun rechtsvoorgangers) te goeder trouw waren bij het gebruik (en vermeende bezit) van een recht van overpad.
Resumerend
4.16.
Een en ander leidt tot de conclusie dat er geen grond bestaat voor de door [eisers] c.s. gevraagde voorzieningen. De vorderingen zullen dan ook in het geheel worden afgewezen.
4.17.
Ten slotte hecht de voorzieningenrechter eraan om nog wel op te merken dat gerechtelijke procedures niet altijd de meest aangewezen weg zijn om conflicten tussen buren op te lossen. Partijen wordt aangeraden om zich ten volle in te zetten - ter bevordering van hun beider woongenot - om hun verhoudingen te normaliseren.
4.18.
[eisers] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in deze procedure in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] c.s. worden begroot op:
- griffierecht	€ 	297,00
- salaris advocaat	€
980,00
Totaal	€ 	1.277,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisers] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] c.s. tot op heden begroot op € 1.277,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2020.