ECLI:NL:RBOBR:2019:1287
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummers:	SHE 17/2382
SHE 19/676
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 maart 2019 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser,
(gemachtigde: mr. [NAAM]. J.J. Jaspers),
en
het dagelijks bestuur van het Waterschap De Dommel, verweerder,
(gemachtigden: mr. C.C.E.J. van Weert-de Laat, J.J.C.M. Rijnen en N.A.C.M. van de Ven).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haaren
(het college).
Procesverloop
Bij besluit van 11 juli 2014 (primair besluit 1) heeft verweerder aan eiser een watervergunning verleend voor het aanleggen van twee op elkaar aangesloten duikers met een lengte van 30 meter in een watergang op de percelen, kadastraal bekend gemeente Haaren, sectie E, nummers [sectienummers] .
Bij besluit van 24 april 2015 (primair besluit 2) heeft verweerder, naar aanleiding van een verzoek om handhaving van eiser, de gemeente Haaren (de gemeente) aangeschreven om de overtreding van de Keur, bestaande uit het zonder vergunning dempen van een sloot in het verlengde van de sloot achter de woning van eiser, te beëindigen. De gemeente is daarbij in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na verzending van het besluit een watergunning aan te vragen.
Bij besluit van 29 september 2015 (primair besluit 3) heeft verweerder de gemeente een watervergunning verleend voor de activiteiten "het dempen van een oppervlaktewaterlichaam" en "het aanleggen van een kunstwerk".
Bij besluit van 17 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen primair besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren van eiser tegen de primaire besluiten 2 en 3 ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Het college is met kennisgeving niet verschenen.
Na afloop van de behandeling van dit beroep ter zitting, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten, voor zover het betrekking had op de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen de verlening van de watervergunning aan eiser (primair besluit 1). Ten behoeve van de afdoening van die zaak heeft de rechtbank een nieuw dossier aangelegd, met zaaknummer 18/106 en op 18 januari 2018 uitspraak gedaan.
Voor het overige heeft de rechtbank het onderzoek in de zaak met zaaknummer SHE 17/2382 geschorst en de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor milieu en ruimtelijke ordening (StAB) om een deskundigenbericht gevraagd.
De StAB heeft op 10 april 2018 verslag gedaan van het door haar uitgevoerde onderzoek.
De rechtbank heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld om hun zienswijzen over het verslag naar voren te brengen. Eiser en verweerder hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.
De rechtbank heeft vervolgens aanleiding gezien om een inlichtingencomparitie te houden en het college op te roepen om daarbij bij gemachtigde te verschijnen.
Ten behoeve van de inlichtingencomparitie heeft eiser een aantal stukken met een bijbehorende toelichting aan de rechtbank toegezonden.
De inlichtingencomparitie heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. J.J.M. Mutsaerts, mr. M.S. Krikhaar, J.J.C.M. Rijnen, N.A.C.M. van de Ven, N.A. Entzinger Msc en ing. M.A. Cuijpers-Weerens. Het college is vertegenwoordigd door mr. G.H.M. Martens en ing. J. van Baren.
Namens de StAB zijn ing. K.S. de Croon en Y. Flietstra verschenen. Van de inlichtingencomparitie is proces-verbaal opgemaakt.
Tijdens de inlichtingencomparitie hebben verweerder en het college de rechtbank toestemming gegeven om zonder nadere zitting uitspraak te doen. Eiser heeft voor een beslissing hierover vier weken respijt gevraagd.
Naar aanleiding van de toezending door het college van een nader stuk, heeft de rechtbank dit stuk aan de andere partijen gezonden en medegedeeld dat zij haars inziens voldoende informatie heeft om zonder nadere zitting uitspraak te doen.
Eiser heeft daarop alsnog toestemming verleend voor het zonder nadere zitting doen van een uitspraak. Van de andere partijen heeft de rechtbank geen reactie ontvangen.
De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
De rechtbank heeft, omdat het bestreden besluit betrekking heeft op twee besluiten, aan de zaak een extra zaaknummer (SHE 19/676) toegekend.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Eiser is woonachtig op het adres [adres] . De woning op dit perceel is een van de vier woningen die is opgericht nadat eiser een tot zijn eigendom behorend perceel in vier delen had gesplitst.
In de loop der tijd hebben er diverse wijzigingen plaatsgevonden in de waterhuishouding van het gebied waarin eisers woning is gelegen.
Op 12 maart 2014 heeft verweerder geconstateerd dat, ter plaatse van de percelen aan de [percelen] , een ten zuiden van eisers woning gelegen watergang gedeeltelijk was gedempt, zonder dat daarvoor een watervergunning was aangevraagd of verleend. Verweerder is daarom handhavend opgetreden tegen eiser, die daarop op 9 mei 2014 een aanvraag voor een watervergunning, ter legaliseren van de gedeeltelijke demping, heeft aangevraagd. Op 11 juli 2014 heeft verweerder eiser de watervergunning verleend.
Naar aanleiding van een verzoek om handhaving van eiser heeft verweerder de gemeente op 8 mei 2015 aangeschreven de demping van de Ruysbossche Waterloop, over een lengte van 70 meter bovenstrooms van het perceel van eiser, ongedaan te maken, dan wel ter legalisering van de situatie een watervergunning aan te vragen. Bij besluit van 29 september 2015 heeft verweerder de gemeente, ter legalisering, een watervergunning verleend voor het dempen van een oppervlaktewaterlichaam en het aanleggen van een kunstwerk.
2. Zoals in het procesverloop is aangegeven heeft de rechtbank inmiddels uitspraak gedaan op het beroep, voor zover dat is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen het besluit van 11 juli 2014 (primair besluit 1).
Deze uitspraak heeft betrekking op het bestreden besluit, voor zover daarbij de primaire besluiten 2 en 3 zijn gehandhaafd.
Het gehandhaafde besluit van 24 april 2015
3.1
Volgens eiser heeft zijn verzoek om handhaving dat aan dit besluit ten grondslag ligt betrekking op een perceel waarop in de jaren zeventig van de vorige eeuw woningen (van de Stichtingen Woonveste en Cello) zijn gebouwd. Daarbij is de sloot benedenstrooms van eisers perceel gedempt. Ten gevolge van die demping en bebouwing kon het water niet langer afstromen richting de Ruysbossche Waterloop.
Het besluit tot handhaving is volgens eiser ten onrechte alleen tegen de gemeente gericht en niet ook tegen Woonveste en Cello. Volgens eiser heeft Cello het, als eigenaar van het perceel dat kadastraal bekend is als "gemeente Haaren, sectie E, nummer [sectienummer] ", in zijn macht om de overtreding te beëindigen. De directe afwatering van de sloot achter eisers perceel op de Ruysbossche Waterloop kan alleen weer worden hersteld door de bebouwing te verwijderen, of daaronder door een duiker aan te leggen. Het handhavingsbesluit moest zich dan ook primair tot Cello richten.
Volgens eiser kan de overtreding niet worden gelegaliseerd. De watervergunning die daartoe door de gemeente is aangevraagd, is onvoldoende om de wateroverlast die het gevolg is van de demping van de watergang door de gemeente op te heffen. De realisering van een omleiding aan de noordzijde van de Toon Hermanslaan zal geen enkel effect sorteren, omdat de afstroming wordt belemmerd door de grondwaterstroming en door het te kleine verval (in de woorden van eiser: dat het water eerst omhoog moet stromen, of op zijn minst via een gelijk niveau zou moeten doorstormen, voordat het (…) weer naar beneden kan stromen).
3.2
Volgens verweerder heeft de gemeente in de jaren zeventig van de vorige eeuw de watergang zonder vergunning gedempt. De vergunningplicht voor het dempen van watergangen stond destijds al in de Keur van 1970 en is nu vastgelegd in artikel 3.1 van de Keur van verweerders waterschap (Keur Waterschap de Dommel 2015). Ook handelingen van derden waardoor de waterstand op een ander peil wordt gebracht of gehouden dan een door het waterschap vastgesteld peil, vallen onder de werking van dit artikel. De gemeente moet daarom wel degelijk als overtreder worden aangemerkt. Het dempen van de watergang kan ook aan het college worden toegerekend.
De last onder dwangsom kon daarom aan de gemeente worden opgelegd, omdat deze feitelijk en juridisch in staat was de overtreding te beëindigen door het verkrijgen van een legaliserende vergunning of door opheffing van de demping. Dat Cello eigenaar is van het perceel doet daar volgens verweerder niet aan af.
3.3
Eiser heeft niet weersproken dat het destijds de gemeente is geweest die de betrokken watergang heeft gedempt en dat de gemeente, in strijd met de destijds geldende Keur, nalatig is gebleven om voor die demping bij verweerder een vergunning aan te vragen.
Een bestuursorgaan is, als er meer overtreders zijn, vrij om te kiezen welke overtreder het aanschrijft en om een of meer overtreders aan te schrijven. De omstandigheid dat ook Cello als overtreder zou kunnen worden aangemerkt, betekent dan ook niet dat het achterwege laten van die aanwijzing, in het besluit waarin een andere overtreder op goede gronden als zodanig is aangewezen, dat besluit onrechtmatig maakt. In het midden kan blijven of de gemeente het in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen. Feit is dat de gemeente een vergunning heeft aangevraagd voor een omleiding en deze omleiding ook heeft gerealiseerd en verweerder deze vergunning heeft verleend.
Dit betoog faalt.
Het gehandhaafde besluit van 29 september 2015
4.	Op 29 september 2015 heeft verweerder de gemeente een watervergunning verleend voor het dempen van een oppervlaktewaterlichaam (op het perceel kadastraal bekend gemeente Haaren, sectie E, nummer [sectienummer] ) en voor het leggen van een duiker in een watergang (op de percelen kadastraal bekend gemeente Haaren, sectie E, nummers [sectienummers] ). De vergunning heeft betrekking op activiteiten die reeds lang geleden hebben plaatsgevonden. De vergunning strekt tot legalisering van de overtredingen, bestaande uit het zonder vergunning uitvoeren van die activiteiten. Die activiteiten waren volgens verweerder destijds op grond van de Keur of politieverordening van het Waterschap De Dommel 1960 en volgens de Keur Waterschap De Dommel 1970 vergunningplichtig. Nu is de vergunningplicht opgenomen in de Keur Waterschap De Dommel 2015.
4.1
Volgens eiser kan de op 29 september 2015 verleende watervergunning niet in stand blijven. De vergunde duikers zullen de wateroverlast van eiser niet wegnemen. De conclusie van een medewerker  van verweerder is slechts dat er, ten gevolge van de duikers, geen wateroverlast zal optreden. De facto is er dus geen effect. Nut en noodzaak zijn daarom niet aangetoond, zodat het bestreden besluit niet in stand kan blijven.
4.2
Verweerder heeft de aanvraag getoetst aan beleidsregel 5 (Duikers en bruggen) en 6 (Dempen en graven oppervlaktewaterlichamen). Op grond van beleidsregel 5 mogen duikers in b-wateren worden aangelegd, mits zij geen wateroverlast of -schaarste geven, waarbij moet worden getoetst aan de wateraanvoer en -afvoer, waterberging, ontwatering en afwatering van percelen. Op grond van beleidsregel 6 wordt getoetst of de demping leidt tot een afname van de vereiste bergingscapaciteit.
Uit een hydrologisch onderzoek van 3 augustus 2015 is volgens verweerder gebleken dat het aanleggen van de duikers en de demping geen nadelig effect hebben gehad op de grondwaterstand en het peil in de watergang. In een extreme situatie leiden de duikers volgens verweerder niet tot grote opstuwing en ondanks de demping is er voldoende bergingscapaciteit in de watergang. Daarom heeft verweerder voor deze activiteiten, onder het stellen van voorwaarden ten aanzien van de afvoer van water in noordelijke richting onder de Toon Hermanslaan door, een watervergunning verleend.
4.3
De rechtbank heeft, na de behandeling van de zaak ter zitting van 19 december 2017, aanleiding gezien om, ter toetsing van het effect van de in de watervergunning opgenomen omleiding, de (StAB) om een deskundigenbericht te vragen en het onderzoek ter zitting daartoe geschorst.
De rechtbank heeft de StAB gevraagd om te onderzoeken wat de gemiddeld hoogste en de gemiddeld laagste grondwaterstand is in de directe nabijheid van het perceel van eiser en te inventariseren wat de mogelijke oplossingen zijn van de door eiser ondervonden overlast en deze te toetsen op haalbaarheid.
4.4
De StAB heeft in haar verslag van 10 april 2018 geantwoord dat de gemiddeld hoogste grondwaterstand (GHG) en de gemiddeld laagste grondwaterstand (GLG) in de directe nabijheid van eisers perceel niet kan worden bepaald, omdat 8-jaarlijkse meetreeksen ontbreken. Wel kan volgens de StAB uit een rapport van Royal Haskoning indicatief worden afgeleid dat de GHG 0,25 m tot 0,4 m onder maaiveld ligt en de GLG meer dan 1,2 m onder maaiveld.
4.5
Tevens heeft de StAB, in het kader van de inventarisatie van de mogelijke oplossingen, onderzocht wat de oorzaak zou kunnen zijn van de door eiser ondervonden wateroverlast. Onderzocht is of de hoge waterstand wordt veroorzaakt door een probleem in de afvoerroute (de afwatering van het gehele gebied), of door (te) hoge grondwaterstanden, dan wel een combinatie hiervan.
De StAB heeft geconstateerd dat het perceel van eiser op een hoogte ligt van 7,35 m +NAP, wat lager is dan de woningen in de nabije omgeving. Eiser mocht het perceel niet verder ophogen, in verband met de aansluiting aan het openbaar gebied. Naast de woning van eiser is een nieuwbouwcomplex gerealiseerd dat ongeveer 50 cm hoger ligt, dan het perceel van eiser. Het daarbij behorende parkeerterrein grenst nagenoeg direct aan het perceel van eiser en loopt in die richting schuin af. Bij het bezoek aan de locatie heeft de StAB vastgesteld dat de putten die het aflopende hemelwater zouden moeten opvangen klein waren, beperkt in aantal en geheel verstopt met bladeren. De StAB acht het aannemelijk dat het water van dit
parkeerterrein bij een grote regenbui direct afstroomt richting het perceel van eiser.
De hier in het verleden aanwezige sloot die het hemelwater kon opvangen is voor een deel gedempt en voor de deel vervangen door een geperforeerde duiker. Bij een hoge grondwaterstand kan het water de buis in lopen en worden afgevoerd richting de open watergang. Voor deze duiker is achteraf een vergunning verleend.
Ervan uitgaande dat de duiker volgens de vergunning is geplaatst (op de aangegeven diepte) heeft deze duiker de functie om het water van de openwatergang achter de woningen aan de Toon Hermanslaan af te voeren naar de watergang aan de overzijde van de Toon Hermanslaan. Ook heeft de geperforeerde buis de functie dat bij een hoge grondwaterstand het grondwater wordt opgevangen, ter voorkoming van grondwateroverlast.
Van de kant van de gemeente en het waterschap is gemeld dat de duiker achter het perceel van eiser met een dop is afgesloten. De StAB heeft dit niet kunnen waarnemen, maar de hoge waterstand in de sloot achter de woningen aan de Toon Hermanslaan en de vrijwel droogstaande sloot aan de voorzijde, kunnen hierdoor worden verklaard. De doorstroming via natuurlijk verloop wordt door de dop belemmerd. Hierdoor blijft de waterstand in de sloot achter de woningen kunstmatig hoog, waardoor ook het grondwater hoger zal blijven staan.
Doordat ook de sloot aan de westzijde van eisers perceel is vervangen door een duiker, is er
geen open water meer aanwezig om het afstromende water van de nieuwbouw aan de westzijde van het perceel van eiser op te vangen. Omdat dit perceel op het laagste punt in de omgeving ligt, fungeert dit perceel als een soort "afvoerputje" van de omgeving.
4.6
De afvoercapaciteit van het watersysteem is volgens de StAB door het waterschap doorgerekend met het hydrodynamisch model "SOBEK Suite" van Deltares. Die berekening heeft volgens het waterschap aangetoond dat er meer dan voldoende afvoercapaciteit in het gebied aanwezig is, ook bij achterstallig onderhoud. De berekening is overigens gedaan met de uitgangpunten dat de watergangen en duikers goed zijn onderhouden.
4.7
De StAB concludeert, op basis hiervan, dat de wateroverlast vooral een grondwaterprobleem is en dat er voldoende afvoercapaciteit is, mits het watersysteem goed wordt onderhouden en er geen sprake is van afsluitingen.
4.8
Eiser heeft in zijn reactie op het StAB-advies van 23 april 2018 opgemerkt dat feiten en constateringen in het advies soms niet juist zijn en dat (ook door hem aangeleverde) gegevens niet zijn meegenomen in het onderzoek. Hij verzoekt daarom de StAB het advies te laten aanvullen en aanvullend onderzoek te laten doen.
4.9
Verweerder heeft in zijn reactie van 8 mei 2018 laten weten het advies van de StAB geheel te onderschrijven en aangegeven dat een van de constateringen over het onderhoud van watergangen niet geheel correct is weergegeven.
4.10
Tijdens de inlichtingencomparitie op 29 augustus 2018 heeft de rechtbank de door partijen gemaakte opmerkingen, in het bijzijn van de deskundigen van de StAB en vertegenwoordigers van de gemeente Haaren, besproken.
4.11
De reacties van eiser op het StAB-advies en wat eiser tijdens de inlichtingencomparitie naar voren heeft gebracht, heeft de rechtbank niet gebracht tot de opvatting dat de door de StAB getrokken conclusie niet kan worden gedragen door het door de StAB verrichte onderzoek. De rechtbank sluit zich dan ook bij die conclusie aan.
4.12
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich, gelet op de conclusie van de StAB, op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat er, ondanks het aanleggen van de duikers en de demping, zelfs onder extreme omstandigheden voldoende bergingscapaciteit is in de watergang. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid de gevraagde watervergunning kunnen verlenen.
Het betoog van eiser faalt daarom.
5.1
In haar advies is de StAB ook ingegaan op mogelijke oplossingsrichtingen. Deze oplossingsrichtingen zijn met partijen en de gemachtigde van het college tijdens de inlichtingencomparitie besproken. Daarbij zijn over de controle en het onderhoud van het watersysteem afspraken gemaakt met verweerder, eiser en het college. Deze afspraken zijn vastgelegd in het verkort proces-verbaal van de inlichtingencomparitie dat aan partijen en aan het college is toegezonden.
5.2
Het college heeft, naar aanleiding van de toezending van het proces-verbaal een reactie aan de rechtbank gezonden. Omdat de gemaakte afspraken geen onderdeel uitmaken van de beoordeling van het bestreden besluit, heeft die reactie geen invloed op de uitkomst van dit geding.
Deze reactie doet niet af aan de ter zitting gemaakte afspraken. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat partijen en het college zich aan de, ten overstaand van de rechtbank, met elkaar gemaakte afspraken houden, ook als zij het informeren van de rechtbank achterwege zouden  laten, omdat dit volgens het college niet is afgesproken.
6.	Het beroep is, gelet op wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen, ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. de Lange, voorzitter en M.J.H.M Verhoeven en mr. J.A.W. Huijben, leden, in aanwezigheid van R.G. van der Korput, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op uiterlijk 5 maart 2018.
griffier											voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.