ECLI:NL:GHSHE:2019:4081
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-003967-18
Uitspraak	: 8 november 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 14 december 2018 in de strafzaak met parketnummer 01-176754-18 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1961,
wonende te [woonplaats] , [adres] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep, is de verdachte vrijgesproken van de onder 1 primair ten laste gelegde diefstal van 47 vogels door middel van een valse sleutel en is de verdachte ter zake van – kort weergegeven – opzetheling en het doen van een valse aangifte, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis, waarvan 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Voorts is beslist op de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] en is toegewezen een bedrag van € 15.400,--, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f Sr. De benadeelde partij is voorts niet-ontvankelijk verklaard in het overige deel van de vordering.
Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen, behoudens de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en opnieuw rechtdoende de vordering zal toewijzen tot een bedrag van € 15.000,-- terzake van materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f Sr. en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk zal verklaren.
Namens verdachte is integrale vrijspraak bepleit. Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is bepleit deze niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij, op een tijdstip, in of omstreeks de periode van 15 februari 2018 tot en met 17 februari 2018, te Oss, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, heeft weggenomen ongeveer 47 vogels, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, te weten het gebruik van een sleutel van de toegangspoort, tot het gebruik waarvan hij, verdachte, - op dat moment - niet bevoegd was;
subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij, op een of meer tijdstippen, in of omstreeks de periode van 15 februari 2018 tot en met 17 februari 2018, te Oss, in ieder geval in Nederland, (telkens) een of meer goederen te weten ongeveer 47 vogels heeft verworven, voorhanden gehad, en/of overgedragen, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van dit/deze goed(eren) (telkens) wist, althans (telkens) redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het (een) door misdrijf/misdrijven verkregen goed(eren) betrof;
2.
hij, op of omstreeks 17 februari 2018, te Oss, in ieder geval in Nederland, aangifte heeft gedaan dat een strafbaar feit is gepleegd, wetende dat dat strafbare feit niet is gepleegd, immers heeft verdachte op voornoemde datum ten overstaan van een brigadier van politie Eenheid Oost-Brabant, opzettelijk en in strijd met de waarheid verklaringen afgelegd, inhoudende dat er in de periode van 16 februari 2018 tot en met 17 februari 2018 een diefstal heeft plaatsgevonden van ongeveer 47 vogels bij/op/aan een perceel aan de [straatnaam] te Oss.
Vaststelling feiten
Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat in februari 2018 is ingebroken in de volière en de woning van de aangever [benadeelde] tijdens diens vakantie. Nagenoeg al zijn exotische vogels (papegaaien, ara’s en kaketoes) en de daarbij behorende CITES-verklaringen, alsmede broedmachines en voederbakken, zijn daarbij ontvreemd. De CITES-verklaringen lagen in de woning van [benadeelde] .
De vogels werden tijdens de vakantie van [benadeelde] verzorgd door een kennis van [benadeelde] , te weten de verdachte, die daarvoor de sleutel had ontvangen van de poort en de schuur. In de schuur lag de sleutel voor de vogelkooien.
Op 17 februari 2018 is door de verdachte namens [benadeelde] aangifte gedaan van diefstal van de vogels van [benadeelde] tussen 16 en 17 februari 2018. De politie is ter plaatse gegaan en heeft geconstateerd dat nagenoeg alle hokken leeg waren en dat in de woning van [benadeelde] was ingebroken door het openbreken van de achterdeur (cilinder ontbrak) en dat elke ruimte in het huis was doorzocht. Op 24 maart 2018 is [benadeelde] als aangever gehoord en heeft hij verklaard hoe hij zijn volière heeft aangetroffen toen hij op 26 februari 2018 terugkeerde van zijn vakantie. Tevens heeft hij een lijst overhandigd met een overzicht van de vogels die waren weggenomen.
Uit het dossier blijkt voorts dat [benadeelde] naar aanleiding van een tip op 22 maart 2018 een aantal van zijn gestolen vogels heeft teruggevonden bij [bedrijfsnaam] in [vestigingsplaats] . De eigenaar van deze kwekerij, [getuige] , heeft verklaard dat deze vogels met de bijbehorende CITES-formulieren op naam van [benadeelde] , hem zijn aangeboden door een Nederlandse man van 40 tot 45 jaar met een breed tot stevig postuur, ongeveer 1,85 mtr. groot.
Vrijspraak
Met de advocaat-generaal en de verdediging, is het hof van oordeel dat er onvoldoende bewijs voorhanden is dat de diefstal van de vogels door de verdachte is gepleegd. Derhalve zal de verdachte worden vrijgesproken van het onder 1 primair ten laste gelegde.
II.
Ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.
Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 maart 2018 volgt dat [getuige] heeft verklaard dat hij tot drie keer toe van de Nederlandse man, van wie hij een signalement heeft opgegeven, en welke aangaf te zijn meneer [benadeelde] , exotische vogels heeft gekocht met de daarbij behorende CITES-formulieren op naam van [benadeelde] , dat hij op die 22e maart 2018 heeft begrepen dat deze papegaaien van diefstal afkomstig waren, dat hij niet precies weet hoeveel papegaaien hij heeft opgekocht van de persoon en wat hij er precies voor heeft betaald, en hij ook niet precies weet aan wie hij de papegaaien inmiddels heeft doorverkocht; dat kan hij nakijken in zijn administratie.
Uit het proces-verbaal van verhoor d.d. 24 maart 2018 blijkt daarentegen dat [getuige] , toen hij als verdachte werd gehoord, heeft verklaard dat de betreffende man die hem vogels heeft verkocht, twee maal, op 15 februari en op 17 februari 2018, bij hem vogels heeft gebracht. Hij heeft toen bovenvermeld signalement opgegeven. Hij heeft verklaard de man nooit eerder te hebben gezien of gesproken.
Naar aanleiding van een e-mailbericht van de aangever [benadeelde] , waarin hij aangaf dat de verdachte zich naar zijn gevoel vreemd gedroeg, is op 3 april 2018 een controle uitgevoerd van de volières van de verdachte en van diens zoon, [naam] . Daarbij zijn geen onregelmatigheden geconstateerd.
Op 10 april 2018 is [getuige] opnieuw gehoord, toen als getuige, en is hem door verbalisant [verbalisant] met toestemming van de officier van justitie Swinkels een tweetal foto’s getoond, te weten een foto van de verdachte en een foto van zijn zoon. Daarop heeft de getuige verklaard dat hij zeker weet dat de gestolen vogels door deze twee mannen aan hem zijn verkocht. Op donderdag (hof: 15 februari 2018) was de oudere man alleen gekomen en op zaterdag (hof: 17 februari 2018) waren de twee mannen samen gekomen, aldus de getuige [getuige] . Naar aanleiding van deze positieve fotoherkenning door [getuige] is de verdachte als verdachte aangemerkt.
Het hof stelt met de raadsman vast dat, nu andere aanknopingspunten die kunnen wijzen op een mogelijke betrokkenheid van de verdachte bij de verkoop van de vogels van [benadeelde] aan [getuige] , ontbreken, de verdenking van opzetheling enkel is gebaseerd op de fotoherkenning door [getuige] .
III
De raadsman van de verdachte heeft in dat verband aangevoerd dat de betreffende fotoconfrontatie niet voldoet aan de daaraan gestelde brancherichtlijnen. Bovendien kan de positieve herkenning niet tot het bewijs bijdragen, nu het een enkelvoudige fotoconfrontatie betreft terwijl [getuige] heeft verklaard dat hij de verdachte niet kende.
Het hof overweegt met betrekking tot het gevoerde verweer dat de herkenning van een verdachte op basis van een door de politie aan een getuige getoonde foto van verdachte onder omstandigheden voor het bewijs kan worden gebruikt. Wel is het van belang met de enkelvoudige fotoconfrontatie zorgvuldig om te gaan. De enkelvoudige fotoconfrontatie kan slechts worden gebruikt in het geval de getuige en de verdachte elkaar voorafgaande aan de fotoconfrontatie kenden. Daarnaast is bij de beoordeling van de waarde van een enkelvoudige fotoconfrontatie het tijdsverloop tussen de ontmoeting en het tonen van de foto van belang, alsmede de hoedanigheid en frequentie waarin de getuige en de verdachte elkaar eerder hebben getroffen.
Het hof stelt vraagtekens bij de positieve herkenning van de verdachte door [getuige] , reeds omdat de verdachte niet goed past in het door [getuige] eerder opgegeven signalement. Dit signalement acht het hof onvoldoende specifiek. Een zeer opvallend kenmerk van de verdachte is immers zijn kale hoofd, hetgeen niet alleen blijkt uit het dossier maar ook door het hof ter terechtzitting is waargenomen. Door [getuige] wordt in het geheel niet genoemd dat de persoon die hem de vogels heeft aangeboden een kaal hoofd had, hetgeen naar het oordeel van het hof voor de hand zou hebben gelegen als het verdachte was geweest. Van een hoofddeksel of andere hoofdbedekking wordt evenmin melding gemaakt. Bovendien is verdachte beduidend ouder (thans: 58 jaar) dan in de door [getuige] opgegeven beschrijving (40 tot 45 jaar).
Voorts heeft het hof moeten vaststellen dat [getuige] wisselende verklaringen heeft afgelegd over hoe vaak de man vogels aan hem heeft aangeboden (2 of 3 keer). Bovendien verklaart de getuige, op het moment dat de politie hem foto’s van de verdachte en zijn zoon toont, ineens dat op zaterdag 17 februari 2018 sprake was van twee mannen die de vogels kwamen brengen. Tot slot stelt het hof vast dat de getuige, toen hem de vogels werden aangeboden, niet om een legitimatie heeft gevraagd en blijkt de door hem gevoerde administratie omtrent die vogels niet op orde (ongedateerde en handgeschreven bonnen, waarvan één bon zonder naam).
Ten slotte neemt het hof nog het volgende in ogenschouw. [getuige] heeft verklaard dat hij de persoon die hem de vogels had verkocht, nooit eerder heeft ontmoet. Verdachte heeft dit bestreden en met bonnen aangetoond dat hij wel degelijk eerder, in 2017, in [vestigingsplaats] bij de handelaar [getuige] is geweest.
IV.
Op grond van het vorenstaande is bij het hof twijfel blijven bestaan ten aanzien van de juistheid van de verklaringen van de voormalige verdachte/getuige [getuige] en diens herkenning van de verdachte.
Voor het hof staat niet buiten gerede twijfel vast dat de verdachte de persoon is geweest die bij [getuige] de van de aangever gestolen vogels heeft aangeboden. Deze twijfel dient in het voordeel van verdachte te leiden tot vrijspraak van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde.
V.
Met vrijspraak van het onder 1 primair en onder 1 subsidiair ten laste gelegde, is tevens de vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde gegeven. Immers, niet kan worden vastgesteld dat door de verdachte valselijk aangifte is gedaan van de diefstal van de vogels van [benadeelde] .
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
De benadeelde partij [benadeelde] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 30.225,00, zijnde een bedrag van
€ 29.825,-- terzake materiële schade (€ 29.725,00 voor de ontvreemde vogels en € 100,-- eigen risico) en een bedrag van € 400,00 terzake immateriële schade (psychische schade), te vermeerderen met de wettelijke rente. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 15.400,00, te vermeerderen met de wettelijke rente.
De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering.
Nu aan verdachte ter zake van het ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade veroorzaakt zou zijn, geen straf of maatregel wordt opgelegd en evenmin toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, kan de benadeelde partij [benadeelde] in de vordering niet worden ontvangen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 1 subsidiair en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding.
Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Aldus gewezen door:
mr. P.J. Hödl, voorzitter,
mr. J. Platschorre en mr. P.J.D.J. Muijen, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,
en op 8 november 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. P.J.D.J. Muijen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.