ECLI:NL:GHARL:2019:9481
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.216.835
(zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/304473)
arrest van 5 november 2019
in de zaak van
de stichting
Stichting Mooiland
,
gevestigd te Wageningen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Mooiland,
advocaat: mr. H.H. van Gaal,
tegen:
de naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao
Holland Property N.V.
,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Holland Property,
advocaat: mr. A.J.M. de Bruijn.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 oktober 2016 en 25 januari 2017 die de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 april 2017,
■ de memorie van grieven met producties,
■ de memorie van antwoord met producties,
■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities, gehouden op 25 september 2019.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het vonnis van 25 januari 2017. Tijdens pleidooi is door partijen bevestigd dat de sloop van de benedenverdieping van de woningen begin september 2019 is uitgevoerd, althans is aangevangen en dat de opschortende voorwaarde in artikel 5.7 van de overeenkomst tot vergoeding van de huurderving in vervulling is gegaan.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
In de kern gaat het om het volgende. Mooiland is een toegelaten instelling in de zin van de Woningwet. Zij is eigenaar van de huurwoningen aan het Violierenplein 4 t/m 8 (thans 15 t/m 19) te Apeldoorn - hierna: de woningen. Holland Property is een projectontwikkelaar, die het wijkwinkelcentrum de Eglantier te Apeldoorn ontwikkelt en realiseert. In verband met deze plannen hebben Holland Property en Mooiland op 27 september 2010 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft ook betrekking op andere woningen dan de woningen aan het Violierenplein, maar in deze procedure gaat het slechts om de woningen aan het Violierenplein, die gelegen zijn in - zoals dat in de overeenkomst is aangeduid - blok 13. Over de woningen in dit blok hebben partijen afspraken vastgelegd in artikel 5. In het kort heeft Mooiland zich verbonden om de begane grond (woningentree en garage) van de woningen om niet aan Holland Property ter beschikking te stellen. Holland Property heeft zich verbonden om de begane grond te slopen ten behoeve van nieuwbouw (o.a. een parkeergarage) en de woningentree te verplaatsen naar de eerste verdieping, op het dak van de te realiseren supermarkt. Holland Property heeft zich verder verbonden om aan Mooiland een vergoeding voor huurderving van € 736 per maand (prijspeil 1 juli 2010) per woning te betalen in de periode vanaf sloop tot oplevering. De woningen zijn vanaf oktober 2012 volledig ontruimd. Mooiland heeft erop aangedrongen dat Holland Property overgaat tot sloop van de begane grond. Zij heeft Holland Property bij brief van 26 januari 2016 Holland Property gesommeerd om binnen acht weken over te gaan tot sloop. Holland Property is niet overgegaan tot sloop.
4.2
Mooiland heeft in deze procedure gevorderd dat de rechtbank de overeenkomst met Holland Property, voor zover die ziet op de woningen (artikel 5), ontbindt, voor recht verklaart dat Holland Property aansprakelijk is voor de door haar geleden schade en Holland Property veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en in de proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen in haar eindvonnis van 25 januari 2017 afgewezen met veroordeling van Mooiland in de proceskosten. Mooiland is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 10 grieven. Verder heeft zij haar eis voorzien van een subsidiaire vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 6:258 BW, voor zover betrekking hebbend op de woningen (artikel 5), althans tot beëindiging, althans tot wijziging van de overeenkomst in die zin dat Holland Property gehouden is om voor de woningen de huurderving van € 736 per maand per woning (prijspeil juli 2010) te vergoeden met ingang van 22 maart 2016, althans een door het hof te bepalen datum, met veroordeling van Holland Property tot betaling van de huurderving, vermeerderd met wettelijke rente. Holland Property heeft zich tegen de grieven verweerd.
4.3
Het hof behandelt de grieven gezamenlijk. Kenmerkend aan de rechtsverhouding tussen Mooiland en Holland Property is dat Mooiland haar medewerking verleent aan de realisatie van het plan Eglantier, zonder dat zij een belang heeft in de realisatie van het plan, anders dan dat het ook voor haar aantrekkelijk is dat het bij de woningen gelegen winkelcentrum wordt gemoderniseerd. Mooiland heeft gesteld dat het uitgangspunt in de overeenkomst is dat zij er financieel niet op achteruit gaat door de herontwikkeling en dat met het oog daarop de huurdervingsclausule en ook een vrijwaringsverplichting van Holland Property tegen aanspraken van derden zijn opgenomen (nrs. 2.12-13 van de memorie van grieven). Holland Property heeft dat uitgangspunt aldus gerelativeerd dat er niettemin nadeel voor Mooiland zou kunnen optreden als er een periode zou ontstaan tussen ontruiming door de huurders en sloop van de begane grond van de woning: in die periode zou Mooiland immers geen aanspraak hebben op vergoeding van de huurderving door Holland Property (nr. 24 van de memorie van antwoord). Het hof stelt daarom vast dat de strekking van de overeenkomst is dat Mooiland - in zekere zin als “goede buur” - haar medewerking aan het plan van Holland Property verleent en dat als uitgangspunt geldt dat het niet de bedoeling is dat zij daardoor schade lijdt, zij het dat in de tekst van de overeenkomst niet is voorzien in een regeling over de huurderving tussen ontruiming van de woningen en sloop.
4.4
Holland Property heeft in deze procedure aangevoerd dat Mooiland op eigen initiatief en voordat de afspraken in Blok 13 waren “geactiveerd”, is overgegaan tot ontruiming van de woningen en dat daardoor de leegstand in de periode vóór de sloop voor rekening van Mooiland moet komen. Dit verweer is niet houdbaar. Mooiland heeft gesteld dat de ontruiming van de huurwoningen in nauwe samenspraak met Holland Property heeft plaatsgevonden (nr. 2.16 van de memorie van grieven). Voor deze stelling is steun te vinden in het overgelegde bewijsmateriaal. Holland Property heeft als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegd een verslag van het 1e werkoverleg tussen haar en Mooiland van 20 januari 2011. Uit dit verslag wordt de volgende passage geciteerd (MV is Mooiland Vitalis, SH is [medewerker van Mooiland] van Mooiland en HH is [manager van Holland Property] van Holland Property):
“6
Blok 13
Huisnummers zijn gewijzigd
Verhuur woningen
SH
Op korte termijn zal er overleg moeten plaatsvinden met de 5 betrokken huurders. Het betreft 2 huurders met een reguliere huurovereenkomst en 2 huurders met een tijdelijke huurovereenkomst en de Chinees.
SH/HH
HH geeft aan dat de eerder genoemde datum voor het opleveren van de woningen blok 13 is verschoven van 1 oktober 2011 naar 1 januari 2012. HH geeft aan dat 1 januari 2012 nog onder voorbehoud is omdat e.e.a. afhankelijk is van de bouwvergunning en de voortgang bij de verbouwing van de kerk.
Met “de chinees” worden aparte afspraken gemaakt over de aanpassing van zijn woning. Deze huurovereenkomst hoeft niet beëindigd te worden. HH heeft al enkele gesprekken gevoerd met de Chinees. MV wil als verhuurder op de hoogte zijn van de voorgestelde wijzigingen aan de woning en wil samen optrekken in de contacten en afspraken met de Chinees.”
4.5
Uit dit verslag blijkt dat partijen de onderhandelingen met de huurders over beëindiging van de huurovereenkomsten toen hebben besproken en hebben afgesproken dat zij “op korte termijn” gezamenlijk ( [medewerker van Mooiland] van Mooiland en [manager van Holland Property] van Holland Property) zouden overleggen met de huurders. Verder blijkt uit het verslag dat er kennelijk eerder een “opleverdatum” van de woningen was vastgesteld, en wel op 1 oktober 2011, maar dat die niet zou worden gehaald, dat deze werd verschoven naar 1 januari 2012, maar ook dat die datum onder voorbehoud was in verband met de voortgang van het project. In het licht van dit door Holland Property zelf in het geding gebrachte verslag heeft Holland Property onvoldoende aangevoerd wat tot de conclusie zou moeten leiden dat Mooiland niettemin op eigen initiatief de huurovereenkomsten heeft beëindigd, terwijl er nog geen sprake was van een naderende uitvoering van de werkzaamheden voor Blok 13. Uit het verslag blijkt immers het tegendeel. Tijdens pleidooi is aan Holland Property gevraagd of zij op enig moment daarna Mooiland heeft gewaarschuwd dat de vertraging in Blok 13 aanzienlijker was dan gedacht en dat Mooiland de onderhandelingen met de huurders moest staken, waarop zij heeft geantwoord dat zij dat niet heeft gedaan. De conclusie is daarom dat Mooiland in overleg met Holland Property heeft toegewerkt naar beëindiging van de huurovereenkomsten met betrekking tot de woningen. Bewijslevering is op dit punt niet nodig. Het verweer dat de verplichtingen in artikel 5 met betrekking tot Blok 13 nog niet waren “geactiveerd”, gaat blijkens het voorgaande ook niet op, terwijl ter gelegenheid van de pleidooien ten overstaan van het hof is toegelicht dat daarvan ook voorafgaand aan de daadwerkelijke sloop (zie hiervoor onder 3.1) geen sprake is geweest.
4.6
Uitgaande van de strekking van de overeenkomst en van de beëindiging van de huurovereenkomsten met de huurders in nauwe samenspraak tussen Mooiland en Holland Property, slaagt Mooiland’s beroep op artikel 6:23 BW. De verplichting van Holland Property tot vergoeding aan Mooiland van de door deze gederfde huur is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van sloop van de benedenverdieping van de woningen (artikel 5.7 van de overeenkomst). De bedoeling was, zo heeft Holland Property ter zitting meermalen herhaald, dat er afstemming zou plaatsvinden over het moment waarop Mooiland de huurovereenkomst zou beëindigen, zodat de beëindiging van de huuroverkomsten spoedig zou worden gevolgd door de sloop van de benedenverdieping van de woningen. Die afstemming heeft, zoals hiervoor is vastgesteld, plaatsgevonden en daarop heeft de beëindiging van de huurovereenkomsten plaatsgevonden. Holland Property diende (vervolgens) de sloop uit te voeren (artikel 5.2 van de overeenkomst). Zij had het daarom in haar macht om de voorwaarde al of niet in vervulling te laten gaan. Dat zij na totstandkoming van de overeenkomst geschillen heeft gekregen met de gemeente Apeldoorn en met het kerkbestuur van de nabij gelegen kerk en daarover procedures heeft gevoerd en daardoor pas 9 jaar na het sluiten van de overeenkomst is overgegaan tot sloop van de benedenverdiepingen van de woning, moet onder deze omstandigheden worden beschouwd als het beletten van het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde. Het zeer lange uitstel heeft immers vooral te maken met de commerciële keuzes van Holland Property met betrekking tot de ontwikkeling van het project en met betrekking tot de oplossing van geschillen die daarbij zijn ontstaan. Gezien de strekking van de overeenkomst en de overige omstandigheden, waaronder de gang van zaken met betrekking tot de beëindiging van de huurovereenkomsten, eisen de redelijkheid en billijkheid dat er grenzen zijn aan het nadeel dat Mooiland lijdt doordat Holland Property niet overgaat tot sloop en over een periode van jaren huur derft en oordeelt het hof dat de opschortende voorwaarde van sloop van de benedenverdiepingen van de woningen geacht wordt in vervulling te zijn gegaan op 26 januari 2016, zo’n 4,5 jaar na ontruiming van de huurwoningen. Vanaf die datum was Holland Property daarom verplicht de huurderving van Mooiland te vergoeden.
4.7
Zou niettemin moeten worden aangenomen dat van het beletten van in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde van sloop geen sprake is, dan leidt het hof uit de stellingen van Mooiland af dat de leemte die de overeenkomst kent, te weten het ontbreken van een regeling voor het geval er een lange periode valt tussen ontruiming en sloop, aldus aan de hand van de redelijkheid en billijkheid moet worden aangevuld dat er een aanvullende verplichting tot vergoeding van de huurderving van Mooiland door Holland Property is die aanvangt op 26 januari 2016 en eindigt op het moment dat de verplichting ontstaat die is neergelegd in artikel 5.7 van de overeenkomst. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar nr. 2.14 van de memorie van grieven, waarin Mooiland stelt dat het onlogisch is dat er zo’n lange periode is tussen ontruiming en sloop en dat zij daarop niet bedacht behoefde te zijn. Daaruit kan worden afgeleid dat Mooiland er in feite vanuit ging dat de sloop kort na de ontruiming zou plaatsvinden. Gelet op het voorgaande (zie met name ook hiervoor onder 4.4) mocht Mooiland daarvan ook uitgaan. Het hof neemt met Mooiland aan op grond van hetgeen het in 4.3 tot en met 4.6 heeft overwogen, dat er van zo’n aanvullende verbintenis sprake is en neemt daarbij de door Mooiland gekozen ingangsdatum van 26 januari 2016 over. Het is in ieder geval redelijk dat Holland Property na het verstrijken van 4,5 jaar na de in onderling overleg gerealiseerde ontruiming Mooiland compenseert voor diens huurderving.
4.8
Zou niettemin moeten worden aangenomen dat van zo’n verbintenis geen sprake is, dan neemt het hof met Mooiland aan dat de opgetreden vertraging in de ontwikkeling van Blok 13 zodanige proporties heeft aangenomen dat het gezien de strekking van de overeenkomst en de omstandigheden rondom de beëindiging van de huurovereenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Holland Property ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst verlangt en wijzigt het hof op vordering van Mooiland de overeenkomst aldus dat Holland Property vanaf 26 januari 2016 de verplichting heeft om aan Mooiland de huurderving te vergoeden. Anders dan Holland Property heeft aangevoerd, is er geen sprake van dat een uitstel, als hier aan de orde, is verdisconteerd in de overeenkomst. Dat vertraging van de bouwplannen doorgaans optreedt en verdisconteerd kan zijn in overeenkomsten tussen partijen die een belang hebben bij de ontwikkeling van projecten, brengt niet mee dat in deze overeenkomst, die een andere strekking heeft, een dergelijke vertraging is verdisconteerd. Dat de woningen in nauwe samenwerking tussen partijen zijn vrijgekomen in 2012 wijst er niet op dat partijen een dergelijke vertraging in de overeenkomst hebben verdisconteerd.
4.9
Mooiland heeft Holland Property in gebreke gesteld tegen 22 maart 2016, ook voor de verplichting tot vergoeding van de leegstandschade, zodat zij met betrekking tot die verplichting vanaf die datum in verzuim is. Van overmacht is geen sprake, omdat de vertraging bij de ontwikkeling van het project de Eglantier gezien de strekking van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen in het licht van hetgeen in 4.3 tot en met 4.6 is overwogen voor rekening van Holland Property komt.
4.10
Holland Property heeft zich beroepen op eigen schuld van Mooiland. Volgens haar had Mooiland haar schade moeten beperken door de woningen tijdelijk te verhuren. Die stelling wordt verworpen, omdat Holland Property zelfs al voor 22 maart 2016, maar ook daarna Mooiland heeft voorgehouden dat
“er belangrijke voortgang is geboekt”
en dat de kans reëel is
“dat de bouw van de supermarkt en daarmee samenhangende verbouw van de woningen van blok 13 mei 2016 kan starten”
(18 augustus 2015), dat er
“een onherroepelijk Omgevingsvergunning zal zijn half september 2016”
(25 maart 2016), dat
“wij op korte termijn een Omgevingsvergunning kunnen aanvragen”
(16 augustus 2016), dat
“een Voorlopig Ontwerp gereed (is) voor Blok 13 en het Definitief Ontwerp ook gereed (is)”
(21 september 2016),
“het is nu twee voor twaalf”
(6 december 2016) en
“als er niets onverwachts gebeurt, zal de sloop aanvangen binnen 4 tot 6 maanden na april 2018. We zijn er dus bijna”
(24 oktober 2017). Omdat Holland Property telkens heeft aangegeven of in ieder geval de indruk heeft gewekt, dat binnen afzienbare tijd zou worden begonnen met de sloop, kon zij van Mooiland niet vergen dat deze de woningen tijdelijk zou verhuren. Daar komt bij dat Mooiland onvoldoende weersproken door Holland Property heeft aangevoerd dat zij als toegelaten instelling op grond van de Woningwet maar in beperkte mate woningen in tijdelijke verhuur kan geven.
4.11
Mooiland heeft tijdens pleidooi aangegeven dat zij, nu de sloop is voltooid, primair vergoeding van haar schade vordert en subsidiair ontbinding. Zij heeft haar vordering bij pleidooi op € 736 x 5 x 42 maanden (kennelijk april 2016 tot en met september 2019) = € 154.560 begroot, waarbij zij geen indexering heeft toegepast. Dit bedrag, dat de uitkomst van een correcte rekensom is en niet is betwist door Holland Property, zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2016, de dag van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, voor de tot dat moment verstreken termijnen en voor de daarna verstreken termijn telkens vanaf de eerste dag van de maand na de maand waarvoor de verplichting tot vergoeding van de huurderving geldt.
4.12
Het hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.6 van het vonnis, dat er geen sprake is van verjaring van de vorderingen van Mooiland en maakt deze beslissing tot de zijne. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen is er geen aanleiding om over te gaan tot toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid of misbruik van bevoegdheid aan te nemen, nog afgezien van het feit dat Holland Property deze verweren in nr. 42 van de conclusie van antwoord onvoldoende heeft uitgewerkt. Omdat de vordering tot partiële ontbinding niet wordt toegewezen, behoeft het verweer van Holland Property met betrekking tot de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring geen behandeling.
4.13
Holland Property heeft een aantal bewijsaanbiedingen gedaan. Het hof gaat daaraan voorbij, omdat de ten bewijze aangeboden feiten en omstandigheden, als zij zouden komen vast te staan, niet tot een ander oordeel zullen leiden.
5
Slotsom
5.1
De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
5.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Holland Property in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste instantie aan de zijde van Mooiland zullen worden vastgesteld op:
■ explootkosten	€  	99,87
■
griffierecht	€  	619,00
totaal verschotten	€	718,87, en
voor salaris advocaat [NAAM]:
2 punten x tarief V	€  	2.842,00
5.3
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Mooiland zullen worden vastgesteld op:
■ explootkosten	€  	103,10
■
griffierecht	€  	716,00
totaal verschotten	€	819,10, en
voor salaris advocaat [NAAM]:
3 punten x tarief V	€  	9.483,00
5.4
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 25 januari 2017, en opnieuw rechtdoende,
veroordeelt Holland Property tot betaling van € 154.560,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2016, de dag van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, voor de tot dat moment verstreken termijnen en voor de daarna verstreken termijn telkens vanaf de eerste dag van de maand na de maand waarvoor de verplichting tot vergoeding van de huurderving geldt;
veroordeelt Holland Property in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Mooiland wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 718,87 voor verschotten en op € 2.842,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 819,10 voor verschotten en op € 9.483,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na vandaag;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, L.F. Wiggers-Rust en S.C.P. Giesen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.