ECLI:NL:GHARL:2019:9485
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.219.304
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 421695)
arrest van 5 november 2019
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
2. [appellant 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
in eerste aanleg; eisers,
hierna: [appellant 1] en [appellant 2] , tezamen: [appellanten] ,
advocaat: mr. W.G. Reddingius,
tegen
Volksbank N.V.,
voorheen handelende onder de naam SNS Bank N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de bank,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 oktober 2017 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met productie;
- de pleitnota namens [appellanten] ;
- de pleitnota namens de bank.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten:
3.1.1.
[appellanten] hebben sinds 2007 op advies van hun eigen externe beleggingsadviseur [de beleggingsadviseur] belegd in met name deelnemingsrechten in niet bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) geregistreerde beleggingsfondsen. De bank heeft de koop- en verkooporders in deze deelnemingsrechten uitgevoerd.
3.1.2.
De klanten van [de beleggingsadviseur] hebben met de beleggingen in niet bij de AFM geregistreerde beleggingsfondsen geld verloren. Tussen hen en de bank is over de beleggingen en de orderuitvoeringen een geschil ontstaan. De klanten van [de beleggingsadviseur] , onder wie [appellanten] , hebben zich verenigd in de [de stichting] (hierna: de stichting). De stichting heeft voornoemd geschil voorgelegd aan rechtbank Midden-Nederland.
3.1.3.
Bij vonnis van 30 januari 2013 heeft die rechtbank voor recht verklaard dat de bank jegens haar cliënten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de door met haar cliënten gesloten effectenbemiddelingsovereenkomsten.
3.1.4.
Bij e-mail van 29 oktober 2014 hebben [appellanten] aan de bank verzocht hun volledige portefeuille zo snel mogelijk te verkopen tegen een zo gunstig mogelijke prijs.
3.1.5.
Bij e-mail van 30 oktober 2014 heeft de bank aan [appellanten] medegedeeld dat verkoop van de volledige portefeuille op dat moment niet mogelijk was en dat zij begrijpt dat [appellanten] aan haar opdracht geeft om voor hen op de eerstvolgende verkoopmogelijkheid de volgende fondsen te verkopen:
- Aldarra Merriwel USD;
- Capeview Azri A-U/1;
- Capeview Recovery C/SP;
- Capeview Recovery CU/1;
- EOS Credit Opp Offshore A-1104;
- KS International A/1.
3.1.6.
[appellanten] hebben bij e-mail van 30 oktober 2014 aan de bank dringend verzocht "om ALLE  stukken ASAP te verkopen". De bank heeft vervolgens vanaf 1 januari 2015 het merendeel van de fondsen die zich in de portefeuille van [appellanten] bevonden, verkocht voor een totaalbedrag van € 443.064,00. De bank heeft [appellanten] in dat verband verschillende effectennota’s verstrekt.
3.1.7.
Naar aanleiding van het onder 3.1.3. bedoelde vonnis van 30 januari 2013 zijn de stichting en de bank tot een principeovereenkomst gekomen. Op basis van deze overeenkomst heeft de bank aan elk van de klanten die zich verenigd hadden in de stichting een voorstel gedaan om de schade gedeeltelijk te compenseren.
3.1.8.
De bank heeft [appellanten] bij brief van 14 maart 2016 . nader geïnformeerd over het persoonlijk voorstel aan hen, hen erop gewezen dat er op 29 maart 2016 door de stichting een bijeenkomst wordt georganiseerd waarin verdere uitleg zal worden gegeven en vragen gesteld kunnen worden en dat zij, indien gewenst, van de bank nadere gegevens kunnen krijgen en daarover vragen kunnen stellen. Bij de brief zijn vijf bijlagen bijgesloten die volgens de tekst van de brief integraal deel uitmaken van het voorstel.
3.1.9.
In die bijlagen is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“
Bijlage 1	Over ons voorstel aan u
(…)
U heeft nog Fondsen
U heeft nog Fondsen in portefeuille. We kunnen ons voorstellen dat u van alle Fondsen af wilt. Ook daarvoor doen we u een voorstel.
Ons voorstel aan u
We stellen u het volgende voor:

We bieden u een compensatie voor uw verlies aan van € 583.157 voor uw
beleggingsrekeningnummer [beleggingsrekeningnummer] ; en

We nemen al uw resterende beleggingen in de Fondsen over voor een totaalbedrag van
€ 412.209. Wat we verstaan onder resterende beleggingen in de Fondsen wordt uitgelegd in   bijlage 3, en

We beëindigen het geschil over de Fondsen. De exacte afspraken hierover worden
vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst (Bijlage 5).
NB: In het compensatiebedrag en in het overnamebedrag zoals hierboven genoemd is reeds de wettelijke rente van 31 december 2014 tot en met 31 december 2015 meegenomen. U krijgt daarnaast nog de wettelijke rente vanaf 31 december 2015 tot de dag van betaling. De bedragen die aan u betaald zullen worden zullen dus licht hoger zijn.
(…).
Bijlage 2         Berekening Compensatie
(…)
Overnamebedrag
In aanvulling op het compensatiebedrag, biedt SNS u ook overname door SNS tegen de restwaarde van de Fondsen die op 31 december 2014 nog niet (geheel) waren verkocht. Bedragen die zijn ontvangen voor aandelen in de Fondsen die sinds de Peildatum zijn verkocht worden daarop gecorrigeerd. Over de opbrengst wordt wettelijke rente vergoed vanaf 31 december 2014 tot op de datum van betaling (gecorrigeerd voor ontvangen bedragen sinds die datum).”
(Deze tekst wordt gevolgd door een rekenvoorbeeld.)
“
Bijlage 3        Toelichting Fondsen
(…)
Overname Fondsen
Wij stellen voor om de resterende beleggingen in de Fondsen die u nu in portefeuille heeft, over te nemen op de volgende manier:
•	We nemen de Fondsen over tegen de NAV (Net Asset Value) op 31 december 2014.
•	We nemen het fonds AJW over tegen een NAV van € 0. De reden hiervoor is dat de kans klein is dat dit fonds nog geld zal uitkeren. In overleg met de Stichting is voor de berekening van uw compensatiebedrag ook van een waarde van € 0 uitgegaan.
•	Eventuele uitkeringen van verkopen, dividenden of anderszins van deze Fondsen die u heeft ontvangen na 31 december 2014 zijn in mindering gebracht op het overnamebedrag.
•	We nemen deze Fondsen over voor € 412.209 (In dit overnamebedrag zoals hier genoemd is reeds de wettelijke rente van 31 december 2014 tot en met 31 december 2015 meegenomen. U krijgt daarnaast nog de wettelijke rente vanaf 31 december 2015 tot de dag van betaling. De bedragen die aan u betaald zullen worden zullen dus licht hoger zijn).
Om welk van uw fondsen gaat het?
(…).”
(Op deze tekst volgt een overzicht van de fondsen die [appellant 1] hield, met fondsnaam, de valuta, het aantal eenheden, de koers, de wisselkoers en de waarde.)
“
Bijlage 4         Aanmeldingsformulier SNS Aanbod
[] Ja, ik aanvaard het SNS Aanbod
(…)
[] Nee, ik aanvaard het SNS Aanbod niet
(…).
Lees alle bijgaande documenten en de invulinstructie goed door voordat u dit aanmeldingsformulier tekent. (…).
Laat u zich informeren over het SNS Aanbod tijdens de bijeenkomst van [de stichting] op 29 maart 2016 en/of (indien gewenst) via nader contact met de Stichting voordat u dit formulier terugstuurt.
Bijlage 5         Vaststellingsovereenkomst
(…).
De Bank heeft bij brief van 14 maart 2016 (Bijlage 1) aan Rekeninghouder een aanbod onder opschortende voorwaarde gedaan met betrekking tot een minnelijke regeling. Die
opschortende voorwaarde houdt verband met de minimale acceptatiegraad. De regeling houdt in dat de Bank i) aan Rekeninghouder een bedrag betaalt van € 583.157, (het
"Compensatiebedrag"), en ii) de Fondsen zoals genoemd in Bijlage 3 bij de brief van 14 maart 2016, die Rekeninghouder nog bezit op het moment van ondertekening van deze
Vaststellingsovereenkomst, overneemt voor een bedrag van € 412.209, (in totaal het
"Overnamebedrag"). In het Compensatiebedrag en in het Overnamebedrag is reeds de
wettelijke rente van 31 december 2014 tot en met 31 december 2015 meegenomen.
Rekeninghouder krijgt daarnaast nog de wettelijke rente vanaf 31 december 2015 tot de dag
van betaling. De bedragen die aan Rekeninghouder betaald zullen worden zullen dus licht
hoger zijn.
(…).”
3.1.10.
De stichting heeft bij brief van eveneens 14 maart 2016 [appellanten] over het voorstel van de bank onder meer medegedeeld dat zij er vertrouwen in heeft dat de aan het voorstel ten grondslag liggende schadeberekening op de juiste gegevens is gebaseerd en dat de methode van schadeberekening aansluit bij de juridische praktijk. Zij heeft aangeraden de stukken van de bank goed te bestuderen. De stichting heeft voorts aangegeven dat [appellanten] de gegevens en berekeningen zelf dient te controleren en dat de bank desgewenst bereid is daarvoor alle berekeningen en onderliggende gegevens aan [appellanten] ter beschikking te stellen. De stichting heeft ten slotte gewezen op de informatiebijeenkomst op 29 maart 2016.
3.1.11.
Op 17 maart 2016 hebben [appellanten] door retournering van het voor akkoord getekende aanmeldformulier dat als bijlage 4 bij de brief van de bank van 14 maart 2016 was bijgesloten, de bank kenbaar gemaakt in te stemmen met haar aanbod.
3.1.12.
Op 29 maart 2016 heeft de stichting de hiervoor al genoemde informatiebijeenkomst gehouden. [appellanten] hebben voor deze bijeenkomst afgezegd vanwege vakantie.
3.1.13.
Bij brief van 26 april 2016 heeft de bank [appellanten] medegedeeld dat het gedane voorstel unaniem aanvaard was en heeft zij [appellanten] verzocht om twee ondertekende exemplaren van de vaststellingsovereenkomst terug te sturen.
3.1.14.
[appellanten] hebben op 24 mei 2016 de vaststellingsovereenkomst getekend en aan de bank verzonden. De door de bank ondertekende versie is op 6 juni 2016 aan [appellanten] gezonden.
3.1.15.
Op 26 mei 2016 hebben [appellanten] van de bank een compensatiebedrag van
€ 587.855,00 inclusief wettelijke rente vanaf 1 januari 2016 tot en met 26 mei 2016 ontvangen.
3.1.16.
[appellant 1] heeft bij e-mail van 3 juni 2016 de bank bericht dat uit een snelle check van zijn rekening bleek dat hij nog niet alle betalingen had ontvangen.
3.1.17.
De Bank heeft bij brief van 6 juni 2016 daarop, voor zover van belang, het volgende geantwoord:
“(…).
Wij hebben geen overnamebedrag aan u betaald. In het overnamebedrag dat vermeld staat in de brief van 14 maart 2016 zijn de verrekeningen van transacties op uw rekening van na 31 december 2014 (verder: “de Peildatum”) nog niet meegenomen. Bedragen die u heeft ontvangen voor aandelen in de Fondsen sinds de Peildatum op het overnamebedrag gecorrigeerd (zie bijlage 2 bij de brief van 14 maart 2016). Omdat de bedragen die u sinds de Peildatum hebt ontvangen hoger zijn dan het overnamebedrag dat vermeld staat in de brief van 14 maart 2016, hebben wij een vordering van € 27.534 op u bij overname van de Fondsen.
(…).”
3.1.18.
[appellanten] hebben vervolgens bij e-mail van 8 juni 2016 verzocht om het bedrag van € 412.209,00 aan hen te voldoen.
3.1.19.
De bank heeft bij brief van 15 juni 2016 aan [appellanten] onder meer het volgende medegedeeld:
“In onze brief van 14 maart 2016 deden wij u het aanbod om al uw resterende beleggingen in de
Fondsen over te nemen voor een (voorlopig) totaalbedrag van € 412.209,-. In de bijlagen bij deze brief hebben wij uitgelegd wat wordt verstaan onder resterende beleggingen in de Fondsen en dat
bedragen die door u zijn ontvangen voor aandelen in de Fondsen die sinds 31 december 2014 (hierna
ook: "de Peildatum') zijn verkocht worden gecorrigeerd op het overnamebedrag van € 412.209,- (zie
pagina 5 respectievelijk pagina 10 van de brief van 14 maart 2016). U heeft veel transacties na de
Peildatum verricht waardoor uw portefeuille substantieel is afgenomen.
(…).
Omdat met de Stichting is afgesproken dat de Peildatum voor de waarde voor overname op 31 december 2014 zou liggen, is tevens afgesproken dat transacties daarna in mindering zouden worden gebracht.
(…).
U heeft sinds 31 december 2014 € 437.617,- (inclusief wettelijke rente tot 26 mei 2016 ad € 9.197,-)
ontvangen voor de verkoop van aandelen in de Fondsen. Op 23 februari 2016 heeft u een uitkering ontvangen inzake Trafalgar van € 5.419,- te vermeerderen met wettelijke rente tot 26 mei 2016 ad
€ 28,-.
Bovenstaande transacties vindt u terug op uw afschriften van de afgelopen jaren.
Uit het bovenstaande volgt dat wij de afgesproken aanpassingen op het overnamebedrag hebben
doorgevoerd. Omdat de bedragen die u sinds 31 december 2014 hebt ontvangen (namelijk:
€ 443.064,-) zelfs hoger zijn dan het overnamebedrag dat vermeld staat in de brief van 14 maart 2016
(namelijk: € 412.209,- te vermeerderen met wettelijke rente tot 26 mei 2016 ad € 3.320,-), hebben wij
een vordering van € 27.534,- op u.”
3.1.20.
Ondanks sommaties tot betaling heeft de bank het bedrag van € 412.209,00 niet aan [appellanten] voldaan.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellanten] hebben in eerste aanleg – samengevat – gevorderd:
- veroordeling van de bank tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van
€ 412.209,00 vermeerderd met wettelijke rente;
- veroordeling van de bank in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
[appellanten] hebben, kort samengevat, aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij uit bijlage 1 bij de brief van 14 maart 2016 (het voorstel) en uit artikel f van de vaststellingsovereenkomst mochten afleiden en er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de bank naast het bedrag van € 583.157,00 nog een bedrag van € 412.209,00 aan [appellanten] zou betalen en dat uit het voorstel noch uit de vaststellingsovereenkomst blijkt dat de bank nog een verrekeningsbevoegdheid had.
4.2.
De rechtbank heeft bij vonnis van 29 maart 2017 de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten, daartoe oordelend dat [appellanten] zich niet kunnen beroepen op een bij hen gewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat de bank hen voor hun resterende portefeuille van nog geen € 13.000,00 een overnamebedrag zou willen betalen van € 412.200,00, terwijl [appellanten] geheel op de hoogte was van het gegeven dat het verkochte deel van die portefeuille hen ruim € 443.000,00 had opgebracht.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1.
In hoger beroep voeren [appellanten] acht grieven aan tegen het vonnis van 29 maart 2017 en vorderen zij vernietiging van dit vonnis en alsnog toewijzing van hun vordering, met veroordeling van de bank in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente en met terugbetaling door de bank aan [appellanten] van de proceskosten die [appellanten] op grond van het bestreden vonnis aan de bank hebben voldaan.
5.2.
Met grief 1 komen [appellanten] op tegen de feitenvaststelling door de rechtbank onder rov. 2.2, 2.7 en 2.8. Nu het hof hiervoor de voor zijn beoordeling van belang zijnde feiten zelf heeft vastgesteld, hebben [appellanten] geen belang meer bij deze grief, zodat deze wordt verworpen.
5.3.
Met de grieven 2 tot en met 8 leggen [appellanten] het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor. Zij stellen aanspraak te kunnen maken op betaling van € 412.000,00. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
5.4.
Tussen de bank en [appellanten] is op 24 april 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten, die volgens de tekst van het contract erop neer komt dat de bank aan [appellanten] een compensatiebedrag betaalt van € 583.157,00 alsmede de fondsen, die [appellanten] op 24 april 2016 nog bezitten en die zijn genoemd in bijlage 3 bij de brief van 14 maart 2016, overneemt voor een bedrag € 412.209,00. De bank stelt zich kort gezegd op het standpunt dat zij laatstgenoemd bedrag niet meer is verschuldigd, omdat zij die fondsen in opdracht van [appellanten] voor het grootste deel al vanaf januari 2015 heeft verkocht voor een bedrag van
€ 443.064,00 (zie rov. 3.1.5. - 3.1.6.), hetgeen voor [appellanten] duidelijk moet zijn geweest. De vraag die nu ter beantwoording aan het hof voorligt, is of [appellanten] er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat zij ondanks de door hen opgedragen verkoop, voor de overname van fondsen nog een bedrag van € 412.200,00 van de bank zouden ontvangen. Het antwoord op deze vraag hangt af van wat partijen hebben verklaard en wat zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaruit hebben mogen afleiden en van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
5.5.
Zoals hiervoor vermeld onder de feiten, hebben [appellanten] sinds 2007 op advies van [de beleggingsadviseur] belegd in deelnemingsrechten in niet bij de AFM geregistreerde fondsen en heeft de bank ten aanzien van deze deelnemingsrechten de koop- en verkooporders uitgevoerd. Bij vonnis van 30 januari 2013, gewezen tussen de stichting en de bank, heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat de bank in deze rol tegenover haar cliënten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de door haar met haar cliënten gesloten effectenbemiddelingsovereenkomst. De door de rechtbank vastgestelde tekortkomingen houden in dat de bank:
- het aanbiedverbod van artikel 4 lid 1 Wtb en artikel 2:65 Wft heeft overtreden met het verwerven van deelnemingsrechten in fondsen op naam van SNS Global Custody en het daartoe in ontvangst nemen van gelden ten behoeve van cliënten van de bank, voor zover deze verwerving meebracht dat de cliënten daaraan minder of mindere aanspraken of bevoegdheden, of juist méér aanspraken of bevoegdheden konden ontlenen dan wanneer zij die deelnemingsrechten in eigen naam zouden hebben verworven (rov. 4.3.18);
- het aanbiedverbod daarnaast heeft overtreden voor zover zij ten behoeve van haar cliënten initiële orders heeft geplaatst onder de door fondsen gehanteerde minimuminlegdrempels en vervolgorders onder de voor die orders geldende minima (r.o. 4.3.29);
- door SNS Global Custody in de
subscription agreements
met fondsen te doen verklaren dat voor zover zij voor derden kocht, deze derden de
subscription agreement
en/of het prospectus hadden bestudeerd en/of hadden ontvangen, zonder de desbetreffende prospectussen aan haar deelnemende cliënten ter beschikking te stellen (rov. 4.3.52);
- haar cliënten niet heeft medegedeeld dat sommige fondsen vergaande beperkingen kenden aan overdraagbaarheid van de deelnemingsrechten en andere fondsen vergaande beperkingen kenden aan uittreding (rov. 4.3.64-4.3.66);
- haar cliënten niet heeft medegedeeld dat fondsen niet over een vergunning van de AFM beschikten en niet onder toezicht stonden in de EER of in een aangewezen staat en dat ten aanzien van de fondsen bijzondere beleggingsrisico’s golden (rov. 4.3.67-4.3.68);
- geen inlichtingen bij haar cliënten heeft ingewonnen over hun kennis van en ervaring met beleggen in de categorie beleggingsproducten waartoe de desbetreffende fondsen behoorden en zodoende ook geen passendheidstoets ex artikel 4:24 Wft uit te voeren (rov. 4.3.76);
- zonder instructie van haar cliënten SNS Global Custody stem- en andere rechten heeft doen uitoefenen met betrekking tot hun deelnemingsrechten in bepaalde fondsen (4.3.78).
5.6.
De bank heeft in dit vonnis aanleiding gezien met de stichting onderhandelingen te voeren. Bij deze onderhandelingen zijn [appellanten] niet rechtstreeks betrokken geweest. Deze onderhandelingen hebben geresulteerd in een principeovereenkomst tussen de stichting en de bank die weer ten grondslag heeft gelegen aan de voorstellen die de bank vervolgens heeft gedaan aan haar gedupeerde cliënten. Deze voorstellen waren inhoudelijk voor alle cliënten gelijk met uitzondering van de daarin genoemde bedragen en fondsen. Deze waren specifiek toegespitst op de betreffende cliënt, zo ook waar het betreft [appellanten]
In het voorstel van 14 maart 2016 aan [appellanten] heeft de bank met zoveel woorden aangeboden te voldoen een bedrag van € 583.157,00 ter compensatie van de door [appellanten] geleden verliezen in de fondsen waarin zij deelnamen (het compensatiebedrag) en daarnaast een bedrag van € 412.209,00 ter overname van de resterende beleggingen in de fondsen (het overnamebedrag). In bijlage 3 bij de brief van 14 maart 2016 wordt nader uitgelegd hoe het overnamebedrag is vastgesteld. Daarin staat allereerst vermeld dat de deelnemingen in de resterende fondsen worden overgenomen tegen de NAV (Netto Asset Value) op 31 december 2014 en dat eventuele uitkeringen van verkopen, dividenden en anderszins, ontvangen na 31 december 2014, in mindering
zijn
gebracht op het overnamebedrag (cursief: hof). Deze laatste mededeling wordt gevolgd door de mededeling dat de deelnemingen in de resterende fondsen worden overgenomen voor een bedrag van € 412.209,00 inclusief wettelijke rente tot 31 december 2015. Hierbij wordt ook nog vermeld dat de bedragen die betaald worden wellicht hoger zullen zijn, omdat daarbij nog de wettelijke rente vanaf 31 december 2015 opgeteld dient te worden.
5.7.
Blijkens de tekst van bijlage 3 bij het voorstel in de brief van de bank van 14 maart 2016 beoogde de bank een overnamebedrag te betalen van € 412.209,00 waarop in mindering dient te strekken 'eventuele uitkeringen van verkopen, dividenden of anderszins van (…) Fondsen' ontvangen ná 31 december 2014. Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat de hiervoor genoemde uitleg in bijlage 3 de indruk wekt dat op het aangeboden overnamebedrag van € 412.209,00 de door [appellanten] ná 31 december 2014 ontvangen opbrengsten (te weten, een bedrag van € 443.064,00 in januari 2015) al zijn verdisconteerd (namelijk: reeds in mindering
zijn
gebracht). Deze indruk wordt versterkt door de (ook in bijlage 1 en in de vaststellingsovereenkomst voorkomende) mededeling dat de bedragen wellicht hoger zullen zijn (en niet lager). De bank heeft met deze tekst dus de nodige onduidelijkheid geschapen, hetgeen temeer opmerkelijk is in het licht van de door rechtbank in het vonnis van 30 januari 2013 vastgestelde toerekenbare tekortkomingen tegenover haar cliënten, waaronder [appellanten] Dit wordt door de bank ook erkend: zij geeft aan dat zij in bijlage 3 per abuis heeft vermeld dat de bedragen in mindering ‘
zijn gebracht’
, terwijl dat had moeten zijn ‘
worden gebracht’
.  Gelet op de bijzondere zorgplicht van de bank als professionele en de op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tegenover [appellanten] als particuliere belegger alsmede de aansprakelijkheid van de bank op grond van de hiervoor genoemde, door de rechtbank vastgestelde tekortkomingen, had het op de weg van de bank gelegen om haar voorstel aan [appellanten] zorgvuldig, duidelijk en juist te formuleren, zodanig dat dit niet voor meerdere uitleg vatbaar is. Aangezien de bank ten tijde van het doen van het voorstel aan [appellanten] de meest recente gegevens met betrekking tot de beleggingen van [appellanten] tot haar beschikking had, had tenminste van haar mogen worden verwacht dat zij in het voorstel het juiste overnamebedrag (dus na aftrek van ontvangen opbrengsten na 31 december 2014) had opgenomen, juist om iedere verdere verwarring of discussie te voorkomen.
5.8.
Niettemin blijft de vraag of [appellanten] er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat de bank ook daadwerkelijk een overnamebedrag van € 412.209,00 aan hen zou voldoen.
5.8.1.
Het hof neemt daarbij allereerst in aanmerking dat [appellanten] in oktober 2014 zelf aan de bank de opdracht hebben gegeven om hun gehele effectenportefeuille te verkopen, en wel 'ASAP', dus 'as soon as possible'. Vast staat dat de bank in de daarop volgende periode tot en met februari 2016 aan die opdracht heeft voldaan door het merendeel van de effectenportefeuille te verkopen. Dit heeft in een totale opbrengst geresulteerd van
€ 443.064,00. Van deze verkoopactiviteiten hebben [appellanten] effectennota’s ontvangen (productie 4 bij de conclusie van antwoord). In deze effectennota’s zijn telkens opgenomen onder andere de transactiedatum, de valutadatum, het bedrag dat de verkoop van het fonds heeft opgeleverd, welk fonds verkocht is, wat de positie van het betreffende fonds is na de transactie en de datum van het overzicht. De effectennota’s zijn naar het oordeel van het hof ook voor particuliere beleggers als [appellanten] niet zodanig ingewikkeld dat daaruit niet zou kunnen worden afgeleid welke deelnemingsrechten in welke fondsen waren verkocht en wat de opbrengsten daarvan waren. De omstandigheid dat op sommige effectennota’s een verkoopactiviteit tweemaal vermeld staat, maakt het voorgaande niet anders, omdat [appellanten] hadden kunnen begrijpen dat dit op een vergissing berustte. Een deelnemingsrecht kan immers niet tweemaal namens [appellanten] verkocht worden.
Het overtuigt ook niet dat [appellanten] in het geheel geen zicht zouden hebben gehad op de verkoopactiviteiten in hun portefeuille, gelet op hun uitdrukkelijke en herhaalde verzoek aan de bank om hun gehele effectenportefeuille ('ASAP') te verkopen. Naar eigen zeggen was dit omdat zij ‘cash’ nodig hadden. Tegen die achtergrond en gelet op de grote hoeveelheid geld die met de beleggingen gemoeid was, valt niet goed in te zien dat hen is ontgaan dat de bank de verkoop van hun portefeuille ter hand had genomen. Het hof gaat er dan ook van uit dat [appellanten] wel degelijk van de verkoopactiviteiten en van de daarmee gegenereerde opbrengsten op de hoogte waren. In ieder geval hadden zij daarmee op de hoogte kunnen zijn. Het is immers ook de eigen verantwoordelijkheid van [appellanten] om de effectennota’s te controleren, om de ontvangsten uit de verkoopactiviteiten bij te houden en om bij onduidelijkheden in de effectennota’s de bank om uitleg te vragen. [appellanten] stellen dat zij herhaaldelijk en tevergeefs bij de bank om uitleg hebben gevraagd. De bank heeft dit gemotiveerd betwist; volgens haar zagen die verzoeken om uitleg op een andere periode. De door [appellanten] overgelegde e-mailcorrespondentie (productie 15 bij memorie van grieven) ziet op een geheel andere periode, te weten van 22 juni 2009 tot en met 7 september 2012. Onvoldoende is dan ook gebleken dat zij om uitleg hebben gevraagd over de effectennota’s over de periode van oktober 2014 tot en met februari 2016, zodat aan deze stelling voorbij moet worden gegaan en het ervoor moet worden gehouden dat zij de effectennota’s hebben begrepen.
5.8.2.
Voorts staat vast dat op het moment van ondertekening door [appellanten] van de vaststellingsovereenkomst (24 mei 2016) hun effectenportefeuille op papier weliswaar nog een waarde had van € 131.970,41, maar daarbij waren de beleggingen van [appellanten] in het fonds AJW Offshore (AJW) gewaardeerd op € 119.610,07. Dit was echter een zogenoemd Madoff-fonds en in bijlage 3 bij het voorstel van de bank van 14 maart 2016 staat al vermeld dat dit fonds voor de overname is gewaardeerd op € 0,00, omdat de kans klein is dat dit fonds nog zou uitkeren. De effectenportefeuille vertegenwoordigde ten tijde van de ondertekening door [appellanten] van de vaststellingsovereenkomst dus in werkelijkheid een waarde van € 12.360,34. [appellanten] trekken de waardering van het fonds AJW op € 0,00 in twijfel, maar verliezen daarbij uit het oog dat zij met de ondertekening van het aanmeldingsformulier ook akkoord zijn gegaan met deze waardering. Aan de vaststellingsovereenkomst ligt de berekening ten grondslag, zoals uiteengezet in de brief met bijlagen van 14 maart 2016, ten grondslag. Daaruit blijkt duidelijk dat het AJW fonds op
€ 0,00 werd gewaardeerd en daarmee is door [appellanten] ingestemd. Immers, door ondertekening van het aanmeldingsformulier hebben [appellanten] dit voorstel aanvaard en verklaard alle documenten bij het voorstel te hebben gelezen en begrepen te hebben en in te stemmen met de inhoud daarvan (vgl. rov. 3.1.9 onder “bijlage 4”).
[appellanten] stellen geen zodanig concrete feiten en omstandigheden op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat zij ten tijde van hun akkoordverklaring mochten aannemen dat hun resterende fondsen ineens een bedrag van € 400.000,00 zouden kunnen opbrengen.  Het hof gaat er dan ook van uit dat zij op dat moment moeten hebben geweten dat het merendeel van hun fondsen al was verkocht en dat de resterende fondsen een waarde van ongeveer € 12.000,00 vertegenwoordigden.
5.8.3.
In bijlage 3 bij de brief van 14 maart 2016 is na de uitleg over het overnamebedrag een overzicht opgenomen van de fondsen waarvan de bank de deelnemingsrechten van [appellanten] wilden overnemen:
Op dit overzicht is het overnamebedrag van € 412.209,00 gebaseerd. In het overzicht staan achter de namen van de betreffende fondsen onder meer de waardes van de deelnemingsrechten van [appellanten] in die fondsen, op, naar het hof aanneemt, de peildatum 31 december 2014 weergegeven. Het bedrag van € 412.209,00 was immers bedoeld als vergoeding voor de deelnemingsrechten die [appellanten] op 31 december 2014 in deze fondsen hadden.
Vergelijking met door hen ontvangen effectennota's (prod. 4 bij de conclusie van antwoord) had [appellanten] geleerd dat hun deelnemingsrechten in de in het overzicht weergegeven fondsen grotendeels al waren verkocht. Daarvoor hadden zij al een bedrag van € 443.064,00 uitgekeerd gekregen, waardoor de (werkelijke) waarde van hun resterende effectenportefeuille nog maar zo’n € 12.000,00 was, nu niet aannemelijk was dat verkoop van het Fonds AJW nog geld zou opleveren. Tegen die achtergrond had het aangeboden overnamebedrag van € 412.209,00 voor [appellanten] aanleiding moeten zijn geweest om zo nodig aan de bank nadere toelichting te vragen over het overnamebedrag, maar dat hebben zij niet gedaan. Zij hebben in het geheel geen vragen over de brief van 14 maart 2016 en de bijlagen gesteld, zodat ervan mag worden uitgegaan dat [appellanten] de bedoeling van de bank hebben kunnen begrijpen.
5.8.4.
[appellanten] stellen dat zij hebben volstaan met, naar het hof begrijpt, het lezen van het voorstel, zoals geformuleerd in bijlage 1, en de vaststellingsovereenkomst en de bijlagen verder niet hebben gelezen en dat zij het voorstel vervolgens direct hebben aanvaard. Dat moge zo zijn, maar uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de conclusie die zij toen blijkbaar hebben getrokken (namelijk dat zij naast het al ontvangen bedrag op grond van de verkoop van hun deelnemingsrechten nog bijna € 1.000.000,00 van de bank zouden krijgen), overhaast is geweest. Bovendien zou deze conclusie erop neerkomen dat zij in totaal een hoger bedrag (€ 443.064,00 + € 583.157,00 + € 412.209,00 = € 1.438.430,00) zouden ontvangen dan het door hen gestelde geleden verlies van € 1.300.000,00, wat niet goed voorstelbaar is. Het gaat hier immers om schadevergoeding.
Overigens valt de stelling van [appellanten] dat zij de bijlagen niet verder hebben gelezen niet goed te rijmen met hun stelling dat juist mede door de mededeling van de bank in bijlage 3 dat op het overnamebedrag de opbrengsten van de periode na 31 december 2014 in mindering
zijn
gebracht, bij hen het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de bank hen voor de overname van de fondsen het bedrag van € 412.209,00 zou voldoen.
5.8.5.
Gelet op de hiervoor in de rov. 5.8.1. - 5.8.4. geschetste feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellanten] redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat de bank hen niet een overnamebedrag van € 412.209,00 zou betalen voor een resterende effectenportefeuille van ten hoogste € 12.360,55, terwijl zij ervan op de hoogte waren, althans hadden moeten zijn, dat het verkochte deel van de portefeuille hen al een bedrag van € 443.064,00 had opgeleverd. Het beroep van [appellanten] op een door de bank bij hen gewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat zij naast het bedrag dat zij al hadden ontvangen uit hoofde van de reeds verkochte fondsen (€ 443.064,00) nog eens € 412.209,00 zouden ontvangen kan daarom niet slagen.
5.9.
De grieven 2 tot en met 8 falen.
6
De slotsom
6.1.
Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Aan het bewijsaanbod wordt voorbij gegaan, omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, aan het voorgaande kunnen afdoen.
6.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze worden aan de zijde van de bank tot op heden begroot op
€ 5.200,00 aan griffierecht en € 9.356,00 aan salaris advocaat [NAAM](2 punten [1 memorie van grieven, 1 schriftelijk pleidooi] x tarief VIII).
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 29 maart 2017;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank vastgesteld op € 5.200,00 voor griffierecht en op € 9.356,00 voor salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, M.A.M. Vaessen en Ph.A.J. Raaijmaakers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.