ECLI:NL:GHDHA:2019:3240
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 13 november 2019
Zaaknummer	: 200.260.703/01
Rekestnummers rechtbank	: C/10/514946 en C/10/525553
Zaaknummers rechtbank	: FA RK 16-9675 en FA RK 17-3403
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker  in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. N.T. Vogelaar te 's-Gravenzande, gemeente Westland,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster  in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. M.H.W.J. Hendriks te Vlaardingen.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 12 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 13 maart 2019 van de rechtbank Rotterdam, hierna: de bestreden beschikking.
De vrouw heeft op 9 augustus 2019 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
- op 8 juli 2019 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
- op 22 juli 2019 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van eveneens diezelfde datum met bijlage;
- op 17 september 2019 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van eveneens diezelfde datum met bijlagen;
- op 23 september 2019 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van eveneens diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de vrouw:
- op 13 september 2019 een V-formulier van 12 september 2019 met bijlagen;
- op 20 september 2019 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 27 september 2019 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
De advocaat [NAAM]illustratie van zijn berekeningen van de beschikbare winst voor draagkracht over 2018 en met ingang van 2019, alsmede van het draagkrachtloos inkomen (zowel voor de draagkracht 2018 als 2019). De pleitnotities zijn niet voorgedragen.
De advocaat [NAAM]draagkracht van de man in 2018 en in 2019 overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de echtscheidingsbeschikking van 10 oktober 2017 en naar de bestreden beschikking, die deels een eindbeslissing en deels een tussenbeslissing bevat.
Bij de echtscheidingsbeschikking is de echtscheiding tussen de op 29 mei 1981 in de wettelijke algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwde partijen uitgesproken. Verstaan is dat de man heeft toegezegd dat hij de vrouw op 1 oktober 2017 voorlopig een bedrag van
€ 3.000,- zal betalen voor de maanden oktober 2017, november 2017 en december 2017 (dus € 1.000,- per maand). De zaak is - voor zover hier van belang - ten aanzien van de definitieve partnerbijdrage aangehouden teneinde partijen in staat te stellen daarover nadere overeenstemming te bereiken.
Bij de bestreden beschikking is - voor zover hier van belang en uitvoerbaar bij voorraad - met ingang van 1 januari 2018 ten laste van de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 2.087,- per maand, in de toekomst telkens bij vooruitbetaling te voldoen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders verzochte ten aanzien van de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank in de voormelde echtscheidingsbeschikking vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
De echtscheidingsbeschikking is op 30 oktober 2017 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Partijen waren vennoten in de vennootschap onder firma (vof) met handelsnaam [A] . De vof is op 1 oktober 2017 ontbonden, waarna de man de onderneming als zelfstandig ondernemer heeft voortgezet en die nog steeds voortzet.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw, hierna ook: partneralimentatie.
2. De man verzoekt het hof bij beschikking, zulks uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissing over de alimentatie te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
te bepalen dat met ingang van 1 januari 2018 de te betalen bijdragen van de man in het levensonderhoud van de vrouw op nihil wordt gesteld, het één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3. De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat het appel van de man niet-ontvankelijk wordt verklaard dan wel wordt afgewezen.
Behoefte
4. De door de rechtbank bepaalde behoefte van de vrouw van € 1.915,- netto per maand staat als niet weersproken vast.
Draagkracht
5. De rechtbank is bij het bepalen van het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de man uitgegaan van de gemiddelde jaarwinst over 2016, 2017 en 2018, hetgeen resulteert in een bedrag van € 59.580,-.
6. Volgens de man is uitgegaan van een te hoge winst omdat de situatie van de onderneming in 2018 is gewijzigd als volgt:
de voormalige echtelijke woning is verkocht en er hebben aflossingen plaatsgevonden die van invloed zijn op het toekomstige resultaat;
de man zal voor de voortzetting van de onderneming een extra medewerker moeten aantrekken die hem € 20.000,- per jaar kost;
in 2018 is een eenmalige bate van € 47.179,- ontvangen wegens afwikkeling van de derivaten, waarmee in het kader van de berekening van de draagkracht van de man geen rekening moet worden gehouden, omdat deze bate waarschijnlijk al in de verdeling wordt betrokken.
7. De man legt een begroting over van de liquiditeitspositie van de onderneming over de jaren 2018 en 2019. Zowel in 2018 als in 2019 dient volgens hem een correctie plaats te vinden van het bedrag dat minder beschikbaar is dan de beschikbare winst die kan worden onttrokken.
8. Wat de woonlasten betreft, dient rekening te worden gehouden met een vermoedelijke toekomstige huur van € 750,- per maand. Subsidiair dient rekening te worden gehouden met de helft van de huur die de man thans betaald, ofwel met een bedrag van € 234,-.
9. In acht genomen de door de rechtbank in aanmerking genomen lasten en zijn liquiditeitspositie, stelt de man geen draagkracht te hebben voor partneralimentatie.
10. De vrouw verweert zich als volgt:
de man toont niet aan dat de verkoop van de voormalige echtelijke woning en aflossingen van invloed zijn op het toekomstig resultaat van de onderneming;
de man toont niet aan dat hij een extra medewerker moet aantrekken die hem € 20.000,- per jaar zal kosten. De man had altijd al personeelskosten;
de uitkering derivaten kan wat haar betreft alleen dan buiten de winst uit onderneming gehouden worden als de man toezegt de helft van de uitkering derivaten minus de bij hem geheven extra inkomstenbelasting hierover aan de vrouw te zullen uitkeren, buiten de verdere waardering van de onderneming om;
de winst uit onderneming 2018 moet worden gecorrigeerd (verhoogd) voor de hoge advies- en accountantskosten met een bedrag van € 5000,-. Deze kosten zien op de echtscheidingsprocedure en dienen buiten beschouwing te blijven bij de berekening van draagkracht van de man;
de vrouw betwist de gestelde woonlasten;
de opgevoerde aflossing op schulden is volgens de vrouw onduidelijk.
11. Voor het geval het hof ook naar de kasstromen kijkt, voert de vrouw voorwaardelijk aan:
de overwaarde van de voormalige echtelijke woning is gebruikt om de zakelijke, met het bedrijfspand verbonden hypothecaire lening van € 900.000,- af te lossen. De man had daarom bij de bank moeten bedingen dat de huidige maandelijkse aflossing van € 3.000,- per maand werd verlaagd naar € 1.449,87 per maand, ofwel € 17.398,43 per jaar. Door de onnodige extra aflossing is de man thans zeven jaar eerder geheel schuldenvrij. Rekening moet daarom worden gehouden met een lagere aflossing van € 17.398,43 per jaar, wat een reëler beeld geeft van het werkkapitaal;
de man onttrekt te veel aan de onderneming (een totaal van € 64.083,- aan huishoudelijke opnamen, kosten verzekeringen en belastingen en dergelijke). Hierdoor neemt het werkkapitaal sterk af en beïnvloedt de man zijn eigen liquiditeit. Bij de berekening van de draagkracht van de man dient enkel rekening te worden gehouden met een draagkrachtloos inkomen van € 1.735,-;
de man had moeten anticiperen op de inkomsten uit derivaten en de belasting daarover, zodat deze belasting niet eerst in 2019 als forse kostenpost opgevoerd had hoeven worden.
12. Het hof overweegt als volgt. Voorafgaand aan de zitting heeft het hof in zijn regiefunctie de volgende stukken bij partijen opgevraagd:
van de zijde van de man:
- de aangifte Inkomstenbelasting 2018
van de zijde van de vrouw:
een draagkrachtberekening 2018 van de man
een draagkrachtberekening 2019 van de man
de aangifte Inkomstenbelasting 2018.
13. Het hof heeft in zijn navolgende overwegingen betrokken:
de conceptjaarcijfers 2018 van de onderneming van de man (productie 1)
de prognose 2019 van de onderneming van de man (productie 2)
de leningsovereenkomst met de Rabobank van 16 september 2017 met de daarin uiteengezette schuldenpositie (productie 5)
de kredietovereenkomst met de Rabobank voor een bedrag van € 85.000,- (productie 6)
de brief van de Rabobank van 2 oktober 2018 (productie 7) waarin onder meer wordt vermeld dat de liquiditeitspositie van de man onverminderd krap blijft, waardoor zijn onderneming zeer kwetsbaar blijft
de brief van de Rabobank van 12 september 2019 (productie 17) waarin wordt vermeld:
- ‘(…)
‘(…) Het resultaat was in 2018 onvoldoende om aan alle (financierings-)lasten en privé uitgaven te kunnen voldoen. Door de eenmalige compensatie inzake herstelkader rentederivaten kon wel aan alle verplichtingen worden voldaan. (……) Op basis van uw prognose ontstaat ook in 2019 een tekort in de exploitatie. (……) Wij maken ons dan ook ernstig zorgen over de continuïteit van uw onderneming en blijven graag in gesprek over de ontwikkelingen binnen uw bedrijf en prive (echtscheiding).’
14. De door partijen overgelegde (draagkracht)berekeningen zijn ter terechtzitting uitvoerig met de advocaten van partijen doorgenomen. Hierbij is door het hof uitdrukkelijk gewezen op de penibele financiële situatie van de ‘onderneming’ van de man. Tevens heeft het hof partijen erop gewezen dat het middelen van de winst uit onderneming over de drie voorafgaande jaren - zoals de advocaat [NAAM]man - alleen past in de situatie dat de ’onderneming’ van de man over een  buffervermogen beschikt  waarmee een periode kan worden overbrugd wanneer het financieel minder gaat en er voldoende financiële middelen aanwezig zijn voor het plegen van bedrijfseconomisch verantwoorde investeringen.  In casu is dat niet het geval, zodat het hof uitgaat van wat er in 2018 en 2019 per jaar feitelijk aan financiële middelen beschikbaar is. In dat kader dienen de balans, winst- en verliesrekening en de kasstroom te worden bezien. Een andere benadering zou leiden tot te hoge uitkomsten. Nogmaals verwijst het hof naar de brief van de Rabobank van 12 september 2019 waaruit de zeer slechte positie van de ’onderneming’ van de man volgt.
15. Voorts is besproken dat het hof de advocaat [NAAM]hij in zijn draagkrachtberekeningen (producties 19 en 21) onder punt 65 op de winst uit onderneming een bedrag in aftrek brengt onder de  omschrijving ‘bedrag dat minder dan de beschikbare (fiscale) winst kan worden onttrokken’. Bij de pleitnota heeft de man een berekening gegeven met betrekking tot beschikbare winst voor draagkracht 2018. Uit die berekening volgt dat er een winst uit onderneming is gemaakt van € 72.762,-. Over deze winst dient de man na aftrek van diverse fiscale faciliteiten inkomstenbelasting te betalen. De inkomstenbelasting die de man moet betalen, is een uitgaande kasstroom. De aflossing op de lening van € 39.000,- zit niet in de winst maar is wel een uitgaande kasstroom. De afschrijvingen van € 15.403,- zijn wel kosten en worden verwerkt in de winst echter die afschrijvingen vormen geen kasstroom. De methodiek die de advocaat [NAAM], hetgeen het hof reeds tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven.
Winst uit onderneming 2018
16. De conceptjaarrekening 2018 is opgesteld door [B] B.V. te [plaats] . Nu deze jaarrekening een samenstellingsverklaring afgegeven door de accountant bevat, heeft de accountant de cijfers volgens de regels van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) verwerkt. In beginsel zal het hof deze cijfers derhalve als uitgangspunt nemen, met dien verstande dat de accountant heeft opgemerkt dat de cijfers nog kunnen veranderen.
17. In casu is sprake van een geruisloze voortzetting van de vof door de man als eenmanszaak per 1 oktober 2017. In de toelichting op de jaarrekening wordt vermeld dat in het boekjaar 2018 de compensatieregeling rentederivaten definitief is afgesloten. De compensatie is als een eenmalige bate van € 47.179,- in het resultaat (financiële baten en lasten) verwerkt. Zonder deze eenmalige bate zou in 2018 het normale resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening volgens de accountant
€ 25.583,- bedragen.
18. Het hof stelt vast dat de eenmalige bate van € 47.179,- in de jaarrekening 2018 op bladzijde 13 onder post 23 is gesaldeerd met de ‘Rentelasten en soortgelijke kosten’ van € 32.698,-. Het resterende bedrag van € 14.481,- is verantwoord als ‘Financiële baten en lasten’.
19. Het hof is van oordeel dat deze vordering op de Rabobank van € 47.179,- toekomt aan de voormalige vof en tot het afgescheiden vermogen van de vof behoort, aangezien de schade ter zake de derivaten is ontstaan in de periode dat de vof als gebonden gemeenschap nog bestond. Deze bate dient in het kader van de afwikkeling van de vof te worden verdeeld. Het hof zal deze vordering dan ook niet als winst uit onderneming bij de berekening van de draagkracht van de man betrekken, met dien verstande dat wel de belastingdruk over het totale resultaat van 2018
(€ 72.762,-) moet worden meegenomen.
20. Het hof zal evenmin overgaan tot de door de vrouw verzochte aanpassing van de jaarrekening 2018 in verband met de volgens haar te hoge advies- en accountantskosten. Het hof acht aannemelijk dat deze kosten onder andere samenhangen met de ontvlechting van de vof. Daarnaast geldt dat volgens vaste rechtspraak de alimentatierechter in het algemeen geen jaarrekeningen corrigeert.
Lasten 2018
21. Uit de gewijzigde geldleningsovereenkomst met de Rabobank door beide partijen in privé en als beherende vennoten van de vof ondertekend op 16 september 2017 (productie 5) volgt dat partijen en de vof per 1 september 2017 een totale schuld hebben aan de bank van
€ 548.000,-. Volgens de bepalingen van de overeenkomst dient de geldlening te worden terugbetaald in termijnen van € 3.000,- per maand, voor het eerst op 31 december 2017. Uit de door de man als productie 8 overgelegde e-mail van de Rabobank van 9 juli 2019 blijkt dat de Rabobank niet bereid is om looptijdverlenging (verlaging van de aflossingen op de lening) toe te staan.
22. Zoals - zo blijkt uit de echtscheidingsbeschikking van 10 oktober 2017 - na de zitting in eerste aanleg bij deelakkoord van 27 september 2017 tussen partijen is overeengekomen, heeft de man de onderneming per 1 oktober 2017 als eenmanszaak voortgezet, heeft hij de (vof)schulden op zich genomen en is de vrouw jegens de bank ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake die schulden.
23. Nu de man de schulden voor het geheel dient te dragen en er een contractuele verplichting jegens de Rabobank tot aflossing van € 3.000,- per maand bestaat waaraan de man is gebonden, heeft hij in 2018 alleen al daarom geen draagkracht om enige partneralimentatie te kunnen voldoen. De advocaat [NAAM]gewezen dat de man daarbij nog de aflossing op de hypothecaire geldlening bij het Stimuleringsfonds Volkshuisvesting Nederlandse gemeenten geheel voor zijn eigen rekening dient te nemen. Gelet op het vorenstaande behoeft hetgeen omtrent de overige lasten van de man over en weer is gesteld, geen bespreking meer.
Winst uit onderneming 2019
24. De man heeft een prognose in het geding gebracht van de winst uit onderneming 2019 (productie 2). Deze prognose laat een resultaat zien van € 41.900,-. Bij brief van 23 september 2019 heeft de man als productie 22 de tussentijdse cijfers van zijn onderneming over de periode van 1 januari 2019 tot en met 30 juni 2019 overgelegd, waaruit een resultaat blijkt van
€ 36.224,-.
25. De advocaat [NAAM]ze halfjaarcijfers niet gëextrapoleerd kunnen worden naar een heel jaar aangezien i) de maand september 2019 qua omzet een zeer slechte maand is geweest ii) geen rekening is gehouden met de noodzakelijke personeelskosten iii) het winkelend publiek wegblijft omdat men steeds meer online aanschaft in plaats van in de fysieke winkels. In het kader van voormelde factoren wenst de man voor zijn inkomen in 2019 uit te gaan van een winst uit onderneming van € 52.000,-.
26. De advocaat [NAAM]gesteld dat met betrekking tot de winst uit onderneming in 2019 moet worden uitgegaan van een bedrag van
€ 70.000,-. Betwist wordt dat de man personeelskosten heeft.
27. Het hof heeft partijen ter terechtzitting voorgehouden dat ongeacht wat het hof in de onderhavige zaak beslist, dit voor of de ene of de andere partij weer aanleiding zal zijn bij de rechtbank herziening van de partneralimentatie te verzoeken, aangezien de financiële gegevens over 2019 feitelijk nog niet vaststaan.
28. Het hof ziet in deze specifieke situatie aanleiding de man te volgen in zijn prognose van de winst uit onderneming in 2019 van € 52.000,-. Het hof neemt daarbij in aanmerking de winst uit onderneming in het recente verleden (2018) alsmede de houding die de Rabobank jegens de ondernemer inneemt, waarbij deze bank de continuïteit van de onderneming van de man ter discussie heeft gesteld. Uitgaande van het voorzichtigheidsbeginsel dat het hof in dezen hanteert, acht het hof een geschatte jaarwinst uit onderneming in 2019 van € 52.000,- een redelijke schatting.
Lasten 2019
29. Indien rekening wordt gehouden met de contractuele aflossingsverplichtingen van de man van in ieder geval € 3.000,- per maand, heeft de man ook in 2019 geen draagkracht om enige partneralimentatie te kunnen voldoen.
Conclusie
30. Uit dit alles volgt dat de draagkracht van de man geen alimentatie voor de vrouw toelaat, zodat de bestreden uitspraak in zoverre moet worden vernietigd. Nu de man heeft verzocht de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2018 op nihil te stellen en de vrouw tegen deze datum geen bezwaar heeft gemaakt, zal het hof overeenkomstig beslissen.
31. De vrouw heeft ter terechtzitting desgevraagd verklaard dat er nog geen partneralimentatie is betaald. Een eventuele terugbetalingsverplichting is derhalve niet aan de orde.
32. Mitsdien wordt als volgt beslist.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarin met ingang van 1 januari 2018 ten laste van de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud is toegekend van € 2.087,- per maand en,  in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw ten laste van de man met ingang van
1 januari 2018 op nihil;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, A.H.N. Stollenwerck en J. Zwagemaker, bijgestaan door mr. T. de Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2019.