ECLI:NL:GHARL:2020:911
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.259.612/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/16/474879/KL ZA 19-28
arrest in kort geding van 4 februari 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. H. Oosterhuis te Apeldoorn,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
2. [geïntimeerde2]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerden in het principaal appel en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudend te Heerenveen.
1
Het verloop van de procedure in eerste aanleg
Verwezen wordt naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 8 april 2019.
2
Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep bestaat uit de volgende procesverrichtingen respectievelijk blijkt uit de hierna genoemde processtukken:
 hoger beroepdagvaarding van 3 mei 2019;
 de memorie van grieven (met producties);
 de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel en akte wijziging van eis (met producties);
 de memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens antwoordakte wijziging van eis (met producties);
 de akte uitlating producties;
 het indienen van de procesdossiers en vragen van arrest.
3
De vaststaande feiten
3.1
[geïntimeerden] c.s. zijn sinds 2 september 1996 eigenaar van het perceel aan de [a-straat1] te [A] .
3.2
[appellant] is sinds 15 oktober 2009 eigenaar van het perceel [b-straat2] te [A] . De vorige eigenaren hebben in 1993/1994 een woning op het perceel hebben gebouwd. Voor 1993/1994 bestond het perceel uit weiland/akker.
3.3
Tussen de percelen zoals die feitelijk zijn ingericht bevindt zich een rij bomen/heesters/coniferen (door partijen soms ook als 'heg' aangeduid). Deze rij bevindt zich op het kadastrale perceel van [appellant] . De kadastrale grens tussen beide percelen bevindt zich een stuk meer in de richting van de [a-straat] .
3.4
[appellant] heeft op enig moment het plan opgevat de woning op zijn perceel te slopen en een nieuwe woning te bouwen. Daarbij wenste hij ook de tuin opnieuw in te richten. Gezien de ter plaatse bestaande hoogteverschillen wenste hij daarbij een damwand te plaatsen, die tevens zal dienen als erfafscheiding. [appellant] heeft deze werkzaamheden ook feitelijk laten aanvangen.
3.5
Vervolgens heeft in een brief van 15 januari 2019 mr. [NAAM][geïntimeerden] c.s. richting [appellant] op het standpunt gesteld dat de strook grond tussen de feitelijke erfgrens en de kadastrale grens door verjaring eigendom van [geïntimeerden] c.s. is geworden en heeft hij [appellant] gevraagd de juiste grens in acht te nemen. Daarna is correspondentie op gang gekomen tussen de advocaten van partijen waarin namens [appellant] het hiervoor beschreven standpunt van [geïntimeerden] c.s. is bestreden.
3.6
Na het, hierna te bespreken, vonnis in deze zaak van de voorzieningenrechter heeft [appellant] de onder 3.4 bedoelde werkzaamheden voortgezet.
3.7
[geïntimeerden] c.s. hebben kort na de uitspraak van de voorzieningenrechter een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarbij de inzet is wie van partijen eigenaar is van de betwiste strook grond.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerden] c.s. hebben, tezamen met de buren van [a-straat3] (genaamd [B] en [C] , hierna: [B/C] c.s.) [appellant] in kort geding gedagvaard en gevorderd, samengevat, dat [appellant]
I
a. a) wordt verboden de heg / feitelijke erfafscheiding voor zover die nog niet is verwijderd te verwijderen;
b) wordt verboden de door [geïntimeerden] c.s. in gebruik zijnde tuin - het betwiste perceelgedeelte
inbegrepen - te (doen) betreden;
c) wordt verboden een hekwerk te plaatsen op het bij [geïntimeerden] c.s. in gebruik zijnde perceelgedeelte;
II. wordt bevolen de door hem verwijderde heg / feitelijke erfafscheiding te (doen)
herplaatsen en alle schade aan beplantingen te (doen) herstellen;
III. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere
dag of gedeelte daarvan dat [appellant] voormeld verbod/gebod niet nakomt.
IV. wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van het geding
4.2
[appellant] heeft de vordering bestreden en heeft in reconventie gevorderd, samengevat, [geïntimeerden] c.s. te gebieden te gehengen en gedogen dat [appellant] de door hem voorgenomen werkzaamheden, inclusief het plaatsen van een damwand op de kadastrale erfgrens van het volgens het Kadaster aan [appellant] toebehorende perceel aan het [b-straat2] te [A] , kadastraal bekend als [A] [Y0000] , kan uitvoeren en [geïntimeerden] c.s. te verbieden het perceel aan het [b-straat2] te [A] zonder schriftelijke toestemming van [appellant] te (doen) betreden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van het geding.
4.3
De voorzieningenrechter heeft in conventie [appellant] verboden "het stuk grond, zijnde het grasland gelegen op/aan [a-straat1] te (doen) betreden". De voorzieningenrechter heeft in reconventie [geïntimeerden] c.s. veroordeeld "te gehengen en gedogen dat [appellant] de door hem voorgenomen werkzaamheden, inclusief het plaatsen van een damwand op de kadastrale erfgrens kan uitvoeren, met uitzondering van het grasland gelegen op/aan de [a-straat1] te [A] en hij heeft [geïntimeerden] c.s. verboden het perceel aan het [b-straat2] te [A] zonder schriftelijke toestemming van [appellant] te (doen) betreden, met uitzondering van het grasland gelegen op/aan de [a-straat1] te [A] .
Verder is in conventie en in reconventie het meer of anders gevorderde (waaronder ook de dwangsommen) afgewezen en zijn de proceskosten gecompenseerd.
5
De vorderingen in hoger beroep
5.1
Het principaal hoger beroep van [appellant] strekt ertoe dat de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. alsnog integraal worden afgewezen en zijn vorderingen als ingesteld tegen [geïntimeerden] c.s. alsnog integraal worden toegewezen, dus inclusief het door de voorzieningenrechter uitgezonderde grasland en met oplegging van een dwangsom. Daartoe heeft [appellant] acht grieven aangevoerd.
5.2
Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] c.s. strekt ertoe dat hun eis, als gewijzigd in hoger beroep, alsnog integraal wordt toegewezen met oplegging van een dwangsom en dat de eis van [appellant] alsnog integraal wordt afgewezen. Daartoe hebben [geïntimeerden] c.s. twee grieven aangevoerd en hebben zij hun eis gewijzigd (wat eveneens als incidentele grief kan worden aangemerkt).
5.3
De eiswijziging van [geïntimeerden] c.s. komt erop neer dat de vordering onder I sub b komt te luiden dat het [appellant] wordt verboden de vierhoek zoals deze door Landmeter [D] is weergegeven op zijn meetschets (Productie 7 van [geïntimeerden] ) te (doen) betreden en/of binnen die vierhoek werkzaamheden van welke aard ook te (doen) verrichten, al dan niet vanuit het perceel van [appellant] .
Verder hebben [geïntimeerden] hun vordering vermeerderd met de eis (I.d) dat [appellant] wordt bevolen binnen twee weken na het te wijzen arrest in plaats van de door hem verwijderde boom (Japanse Acer) een soortgelijke boom van gelijke hoogte (circa 5 meter) en ouderdom (tenminste 15 jaar) te doen planten op de plaats waar deze ten tijde van de vernieling stond alsmede in plaats van de door of namens hem verwijderde coniferenhaag, tot op het moment van de vernieling staande op de feitelijke erfgrens een soortgelijke coniferenhaag van gelijke kwaliteit en omvang (2 meter hoog) te doen planten;
Ten slotte hebben [geïntimeerden] hun vordering vermeerderd met de eis (I.e) dat het verbod en het bevel als bedoeld onder I b) en I d) worden gegeven op straffe van verbeurte van een dwangsom.
5.4
[appellant] heeft tegen deze eiswijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt. Omdat het hof de eiswijziging ook niet strijdig acht met een goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
6
De bespreking van de grieven
6.1
De grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep leggen het geschil in volle omvang voor en zal het hof zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
6.2
In het kort gaat het geschil over de vraag of [geïntimeerden] c.s. door (verkrijgende dan wel bevrijdende) verjaring eigenaar zijn geworden van een strook grond gelegen tussen de kadastrale grens van beide percelen en de (door [geïntimeerden] c.s. gestelde) feitelijke grens. Dit geschil is opgelaaid doordat [appellant] zijn tuin opnieuw wil inrichten tot aan de kadastrale grens en daar een damwand wil plaatsen en [geïntimeerden] c.s. zich daartegen verzetten. In hoger beroep hebben [geïntimeerden] c.s. concreter dan in eerste aanleg aangegeven om welke strook grond het exact gaat. Het gaat om een strook grond van 28 m2 zoals die zichtbaar is op een meetschets gemaakt door landmeter [D] (Productie 7 van [geïntimeerden] c.s. bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep). Hierna kortweg: de strook. Vaststaat dat de strook behoort tot het kadastrale perceel van [appellant] . In dit kort geding zal voor zover mogelijk moeten worden ingeschat of aannemelijk is dat in de bodemprocedure tot het oordeel zal worden gekomen dat [geïntimeerden] c.s. door verjaring eigenaar zijn geworden van de strook. Voor het horen van getuigen in dit kort geding, zoals door beide partijen is aangeboden, bestaat geen ruimte gezien de aard van de procedure.
6.3
[geïntimeerden] hebben hun beroep op verjaring uitvoerig onderbouwd en gedocumenteerd met getuigenverklaringen, luchtfoto's en kadastrale documenten. Het antwoord op de vraag of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter hen in hun standpunt zal volgen kan niet los worden gezien van de over en weer betrokken belangen en de spoedeisendheid daarvan, wat dat betreft is als het ware sprake van communicerende vaten. Een en ander dient het hof ex nunc te beoordelen, dus naar de situatie op dit moment. De situatie is op dit moment in zoverre anders dan ten tijde van de behandeling in eerste aanleg dat [appellant] de coniferenhaag inmiddels heeft verwijderd en een grote berg aarde heeft gestort op zijn perceel, naar het hof begrijpt bestemd om zijn tuin mee op te hogen. Wat, naar het hof begrijpt, nog niet is gebeurd, is het aanbrengen van een damwand. [appellant] wenst die damwand aan te brengen tot aan de kadastrale grens. Volgens hem is de damwand eenvoudig weer terug te schuiven als in de bodemprocedure blijkt dat hij ongelijk krijgt. [geïntimeerden] c.s. betwisten dat. Maar, zo vraagt het hof zich af, als het zo is als [appellant] stelt, waarom is het dan geen oplossing om de damwand voorlopig te plaatsen tegen de lijn waar voorheen de coniferen liepen en die dan op te schuiven richting kadastrale grens als in de bodemprocedure mocht blijken dat [appellant] gelijk heeft? Daarover heeft [appellant] zich niet uitgelaten, zodat het hof het ervoor houdt dat ook die volgorde mogelijk is. Daarvan uitgaande oordeelt het hof dat het (voldoende spoedeisende) belang van [geïntimeerden] c.s. bij een normaal ongestoord gebruik van hun tuin op een wijze zoals zij dat jarenlang hebben gedaan gedurende de duur van de bodemprocedure zwaarder weegt dan het belang van [appellant] om de damwand in een keer op de plek te bouwen waar hij denkt dat die juist is.
6.4
Gegeven deze belangenafweging en omdat het hof van oordeel is dat in voldoende mate aannemelijk is dat het door [geïntimeerden] c.s. gedane beroep op verjaring gezien de uitvoerige onderbouwing en documentatie van hun stellingen doel zal kunnen treffen is het hof van oordeel dat [appellant] zich gedurende de bodemprocedure ervan dient te onthouden het betwiste perceelsgedeelte te betreden en aldaar (verdere) werkzaamheden te (doen) verrichten. Gelet daarop zal het gevorderde verbod (vordering I onder b als vermeerderd en I onder c) worden toegewezen. Voor het opleggen van dwangsommen (vordering I d) ziet het hof voldoende aanleiding, wel zullen deze gematigd worden. De vordering van [appellant] zal worden afgewezen. Het hof tekent daarbij nog aan dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] c.s. buiten de betwiste strook het perceel van [appellant] (dreigen te) betreden zodat zijn vordering bij gebrek aan belang ook in zoverre niet kan worden toegewezen.
6.5
De oorspronkelijke vordering van [geïntimeerden] c.s. aangeduid met Ia is zinloos geworden omdat de heg/feitelijke erfafscheiding al is verwijderd. De vordering tot het aanbrengen van een nieuwe boom in plaats van de verwijderde Japanse Acer (eisvermeerdering) en tot het aanbrengen van een nieuwe heg/feitelijke erfafscheiding (vordering II), zal het hof afwijzen. [geïntimeerden] c.s. hebben niet gesteld welk spoedeisend belang zij hebben bij deze schadevergoeding in natura vooruitlopend op de afloop van de bodemprocedure.
6.6
Uit praktisch oogpunt zal het hof het gehele dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en recht doen met in achtneming van het bovenstaande.
6.7
[appellant] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden
veroordeeld in de kosten van beide instanties. Deze worden aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld als volgt:
in eerste aanleg € 398,05 aan verschotten (€ 101,05 explootkosten en € 297,- griffierecht) en € 1.960,- (2 punten x € 980,-) aan geliquideerd salaris van de advocaat;
in het principaal hoger beroep: € 324,- aan verschotten en € 1.611,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (1,5 punt in tarief II);
in het incidenteel hoger beroep: nihil aan verschotten en € 805,50 (helft principaal hoger beroep) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
6.8
[geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerden] c.s. bedoeld hebben dat in hoger beroep te handhaven en dit mede te doen uitstrekken tot de aanpassing van die vordering in hoger beroep. Het hof ziet geen beletsel om dat toe te wijzen. De proceskostenveroordeling in hoger beroep zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard omdat dit niet is gevorderd.
7
De beslissing
Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 8 april 2019 en opnieuw recht doende;
verbiedt [appellant] de strook te (doen) betreden en (dus ook) om op die strook een hekwerk te plaatsen en geplaatst te houden of andere werkzaamheden te verrichten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [appellant] dit bevel overtreedt, met een maximum van € 50.000,-;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld als volgt:
€ 398,05 aan verschotten en € 1.960,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld als volgt:
in het principaal hoger beroep: € 324,- aan verschotten en € 1.611,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
in het incidenteel hoger beroep: nihil aan verschotten en € 805,50,- aan geliquideerd salaris van de advocaat.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
4 februari 2020.