ECLI:NL:RBDHA:2019:11332
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/563592 / HA ZA 18-1179
Vonnis van 30 oktober 2019
in de zaak van
NL-DEVELOPMENT B.V.
,
te Wassenaar,
eiseres,
advocaat [NAAM]. P.F.C. Heemskerk te Amsterdam,
tegen
1.
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse Zaken,  Rijksvastgoedbedrijf)
,
te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M. van Rijn te Den Haag,
2.
WHITE HOUSE DEVELOPMENT B.V.
,
te Gouda,
gedaagde,
niet verschenen,
3.
BINCKHORSTHOF ONTWIKKELING BV
,
te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. T.M. van Dijk te Den Haag.
Partijen zullen hierna NL, de Staat of RVB, WHD en BHO genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van NL van 9 november 2018;
de akte houdende overlegging producties van NL van 21 november 2018;
de conclusie van antwoord van de zijde van de Staat van 13 februari 2019 met producties;
de conclusie van antwoord van de zijde van BHO van 13 februari 2019;
het tussenvonnis van 6 maart 2019 waarbij een comparitie is bepaald;
het bericht van de rechtbank aan partijen van 5 juni 2019;
het proces-verbaal van comparitie van 2 juli 2019 met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Bij genoemd bericht van 5 juni 2019 heeft de rechtbank, naar aanleiding van een verzoek van NL, partijen de gelegenheid geboden om kort voor de comparitie op elkaars stellingen te reageren middels een akte voor comparitie en om op de comparitie hun standpunten nader toe te lichten aan de hand van spreekaantekeningen. NL heeft de toegestane akte voor comparitie ‘conclusie van repliek’ genoemd. Gedaagden hebben ter comparitie verklaard dat hun zittingsaantekeningen kunnen worden beschouwd als een ‘pseudodupliek’.
1.3.
Ten slotte is een (nadere) datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De Staat is op 21 februari 2017 een verkoopprocedure gestart voor de verkoop van het voormalig hoofdkantoor van de Koninklijke Luchtmacht en de onderliggende grond aan de Binckhorstlaan 135 – 137 te Den Haag (het complex). Het betreft een kavel van ruim 2 ha met daarop kantoorgebouwen die ten tijde van de verkoopprocedure in exploitatie en leegstandsbeheer waren gegeven aan Motus BV tot 31 augustus 2020.
2.2.
Middels publicatie op www.biedboek.nl is een groot aantal partijen uitgenodigd om uiterlijk 11 mei 2017 een bod uit te brengen op het complex. Tegen betaling is aan gegadigden het biedboek verstrekt.
2.3.
De relevante bepalingen uit het biedboek luiden als volgt:
Pag. 4 en 15:
“
Een deelnemer mag aan deze bieding voorwaarden verbinden. Deze voorwaarden mogen uitsluitend betrekking hebben op het verkrijgen van de financiering en/of ruimtelijke ordeningsaspecten met betrekking tot het object. Overige, door een bieder gestelde voorwaarden worden voor niet - geschreven gehouden.
De Staat beslist in beginsel binnen zes (6) weken na de inschrijvingsdatum over het al dan niet gunnen. De Staat onderzoekt de aanvaardbaarheid van de onvoorwaardelijke - en de voorwaardelijke biedingen. Hierbij kijkt de Staat naar de risico’s die zijn verbonden aan de gestelde voorwaarden in relatie tot de hoogte van de bieding. Met name de onzekerheid ten aanzien van afname, alsmede de termijn waarbinnen de deelnemer de eigendomsoverdracht wil laten plaatsvinden zal worden meegenomen in de afweging. De Staat beslist over het al dan niet aanvaarden van de biedingen en omtrent de gunning aan degene met de meest aanvaardbare bieding.
(..)
Pag. 8:
Volgens informatie van de gemeente Den Haag valt het object onder de bepalingen van het bestemmingsplan ‘Binckhorst’, vastgesteld in 1989 door de gemeenteraad van Den Haag. Voor nadere informatie over de bestemming en daarmee verband houdende documenten en besluiten van de gemeente Den Haag wordt verwezen naar de website van de gemeente Den Haag.
De gemeente Den Haag werkt momenteel aan een nota van uitgangspunten met de visie over de toekomst van deze locatie. Deze nota van uitgangspunten wordt naar verwachting medio maart 2017 vastgesteld door de gemeente Den Haag en kan alsdan worden opgevraagd bij de gemeente Den Haag. De gemeente Den Haag heeft het Rijks vastgoedbedrijf laten weten dat de bestemming, indien de initiatiefnemer dit verzoekt aan de gemeente, kan worden gewijzigd. De mate van medewerking van de gemeente Den Haag is afhankelijk van het programma van de initiatiefnemer en hoe dit past binnen de vastgestelde ambities binnen de Agenda Ruimte voor de Stad.(…)
Pag. 9:
Het object is tot 31 augustus 2020 in leegstandsbeheer en exploitatie geven aan Motus BV. Levering van het object zal plaatsvinden onder gestand doen van deze Leegstandsbeheer – en exploitatieovereenkomst. (…)’
2.4.
Naar aanleiding van een vraag van één van de geselecteerde partijen wanneer de Nota van Uitgangspunten van de gemeente Den Haag (de gemeente) beschikbaar zou komen, heeft de Staat aan alle geselecteerde partijen bericht dat hem dat niet bekend is, maar dat de (concept) nota van uitgangspunten op 9 mei 2017 zou worden behandeld in het College van B&W. De Staat heeft daarbij ook medegedeeld vast te houden aan de uiterste termijn voor het indienen van biedingen van 11 mei 2017 en deelnemers in dat verband expliciet aangeraden contact op te nemen met de gemeente over de uitvoerbaarheid van hun plannen waarop de bieding zou worden gebaseerd. Op 11 mei 2017 heeft de gemeente de Nota van Uitgangspunten (hierna: de Nota) gepubliceerd.
2.5.
Na een voorselectie hebben onder meer NL en WHD op of voor de uiterste inschrijfdatum van 11 mei 2017 biedingen gedaan.
2.6.
NL heeft een voorwaardelijk bod uitgebracht van € 26.445.000 exclusief ovb/ btw. De bieding is gedaan onder de volgende voorwaarden:
‘1. Planologisch
Deze bieding is gebaseerd op het bijgevoegd schetsontwerp van Klunder Architecten. Dit schetsontwerp vormt een voortzetting van het Stedenbouwkundig Plan Trekvlietzone d.d. November 2016 van de gemeente Den Haag en past binnen de kaders hiervan. Na toewijzing van de tender zal koper de gemeente verzoeken en opdragen een Plan Uitwerking Kader (PUK) voor de tafel te maken, welke minimaal conform het schetsplan is. Binnen een jaar na ondertekening van de koopovereenkomst RVB-NLD zal deze PUK door het College van B&W en de gemeenteraad van Den Haag goedgekeurd moeten zijn.
2. Financieel
Minimaal 25.000 m² GO nieuw te bouwen huurwoningen in Blok A en Blok D van het plan (zie bijlage) zullen verkocht worden aan een beleggingsfonds voor een maximaal Bruto Aanvang Rendement (BAR) van 5%. Binnen een jaar na ondertekening van de koopovereenkomst RVB-NLD zal deze verkoop onherroepelijk zijn.’
2.7.
WHD heeft een bod uitgebracht met een deels onvoorwaardelijke en deels voorwaardelijke component. Een deel van de koopsom, een bedrag van € 17.500.000 zal bij afname vast en onvoorwaardelijk worden betaald. Het voorwaardelijke deel van het bod betreft een gedeelte van de koopsom dat eerst aan de Staat zal worden betaald indien meer dan 50.000 m2 gebruiksoppervlak (GBO) mag worden gerealiseerd, te weten € 550 per m2 GBO boven de 50.000 m2 (de z.g. ‘kicker’), te voldoen binnen een maand na het onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning. WHD heeft geen verdere voorwaarden aan haar bieding verbonden.
2.8.
In de weken na 11 mei 2018 heeft de Staat met zes partijen, waaronder NL en WHD, zogenaamde verduidelijkingsgesprekken gevoerd, waarin partijen toelichting konden geven op hun biedingen.
2.9.
Op 13 juni 2017 heeft de Staat NL verzocht om inzichtelijk te maken hoeveel m2 bruto vloeroppervlak (BVO) NL tenminste zou willen realiseren om haar bieding op basis van haar schetsontwerp gestand te doen. De Staat heeft gevraagd of een aantal van circa 75.000 m² BVO (hetgeen 56.250 m² GBO impliceert) acceptabel zou kunnen zijn. NL heeft dat bevestigd.
2.10.
Bij brieven van 30 juni 2017 en 26 september 2017 heeft de Staat de gunningsfase verlengd.
2.11.
Op 7 juni 2018 heeft de Staat het complex gegund aan WHD.
2.12.
Op 8 juni 2018 heeft inschrijving in het kadaster plaatsgevonden van de koopovereenkomst tussen de Staat en WHD. De koopprijs van het complex bedraagt blijkens de koopovereenkomst € 26.861.500, waarvan een gedeelte groot
€ 17.511.500 zal worden voldaan per overdrachtsdatum. Het resterende gedeelte van de koopsom wordt betaald binnen een maand na het onherroepelijk worden van de (laatste) omgevingsvergunning.
2.13.
De notaris van de Staat heeft NL bij brief van 14 juni 2018 bericht dat het object niet aan NL is gegund en dat het is gegund aan de partij die in de verkoopprocedure de meest aanvaardbare bieding heeft uitgebracht.
2.14.
Het complex is op 26 juli 2018 aan BO geleverd.
3
Het geschil
3.1.
NL vordert  samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
Primair:
een verklaring voor recht dat de op 8 juni 2018 tussen RVB en WHD gesloten koopovereenkomst nietig is en dat de tussen RVB en BHO opgemaakte akte van levering van 26 juli 2018 niet rechtsgeldig is;
RVB te gebieden de levering van het voormalig hoofdkantoor van de Koninklijke Luchtmacht aan de Binkhorstlaan te Den Haag ongedaan te maken;
WHD te gebieden haar medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van de levering als bedoeld onder 2;
BHO te gebieden haar medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van de levering  als bedoeld onder 2;
RVB te gebieden het voormalig hoofdkantoor van de Koninklijke Luchtmacht binnen een maand van het te wijzen vonnis aan NL te gunnen en te leveren;
Ieder der gedaagden te veroordelen tot betaling aan NL van een dwangsom van
€ 500.000 met een maximum van € 50.000.000 per gedaagde voor iedere dag dat die gedaagde niet voldoet aan het in deze te wijzen vonnis;
Subsidiair:
(7) RVB te veroordelen tot vergoeding van de door NL als gevolg van het onrechtmatig handelen van RVB geleden schade;
In alle gevallen:
(8) RVB, WHD en BHO hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Ter onderbouwing van haar vorderingen voert NL aan dat niet WHD, maar NL op basis van het biedboek de meest aanvaardbare bieding heeft gedaan. Ondanks dat heeft de Staat het complex aan WHD gegund. De Staat heeft ook op andere punten in strijd met haar eigen spelregels in de verkoopprocedure gehandeld. De verkoopprocedure is onzorgvuldig verlopen. WHD is bevoordeeld. Aldus heeft de Staat onrechtmatig, want in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, gehandeld. De koopovereenkomst is daarom nietig, althans dient te worden vernietigd. NL is bereid haar bieding gestand te doen. De Staat dient aan NL te gunnen op de grond dat NL gerechtvaardigd mocht vertrouwen op gunning en de Staat niet in strijd mag handelen met de pre-contractuele goede trouw en het vertrouwensbeginsel.
3.3.
De Staat  en BHO voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In geschil is of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld bij de verkoopprocedure van het complex door aan WHD en niet aan NL te gunnen.
Toetsingskader
4.2.
Het toetsingskader van het handelen van de Staat wordt bepaald door de volgende omstandigheden. De verkoop van grond betreft een privaatrechtelijke handeling van de Staat, die niet onderworpen is aan het aanbestedingsrecht. Het fundamentele beginsel van contractvrijheid geldt ook voor de Staat. De Staat heeft beleidsvrijheid om te bepalen met wie hij een overeenkomst aangaat en hoe hij komt tot de keuze voor een contractuele wederpartij. Bij het maken van die keuze dient hij te handelen met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
4.3.
Het stond de Staat vrij in het biedboek de gunningssystematiek te bepalen en de omstandigheden die hij bij de keuze voor de meest aanvaardbare aanbieding zou betrekken. Toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur brengt mee dat beoordeeld moet worden of de Staat in de verkoopprocedure transparant, zorgvuldig en met in achtneming van het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. De Staat dient aan de uiteindelijke keuze voor de meest aanvaardbare aanbieding een zorgvuldige belangenafweging ten grondslag te leggen, waarbij hij hetgeen over ‘de meest aanvaardbare bieding’ in het biedboek is opgenomen in acht neemt.
4.4.
Het is aan NL om feiten en omstandigheden te stellen ter onderbouwing van haar standpunt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld.
gunning in juni 2017?
4.5.
Kern van het standpunt van NL is dat eind juni 2017 aan haar had moeten worden gegund omdat haar bieding in vergelijking met die van WHD de meest aanvaardbare was. Zij onderbouwt dat onder meer als volgt.
1) De bieding van NL van € 26.445.000 was fors hoger dan het bod van WHD en de ‘kicker’ van WHD was niet toelaatbaar;
2) De voorwaarden die NL aan haar bieding heeft verbonden brachten geen of nauwelijks risico’s mee;
3) De Staat had zich aan de gunningtermijn van zes weken moeten houden en op 22 juni 2017 aan NL moeten gunnen;
4) Indien de Staat het bod van NL direct als het meest aanvaardbare had geaccepteerd zouden waarborgsom en rente al vanaf medio 2017 betaald zijn en
5) zou de gehele koopprijs bij levering van het complex in juli 2018 volledig zijn voldaan, hetgeen gunstiger had uitgepakt dan de bieding van WHD.
4.6.
De Staat heeft tegen het standpunt van NL ingebracht dat RVB op 30 juni 2017 een shortlist heeft gemaakt, waarbij de bieding van WHD (voorlopig) als meest gunstige, meest aanvaardbare, uit de bus kwam. Die keuze heeft de Staat gemotiveerd onderbouwd. Bij de beoordeling heeft de Staat op voorhand ingeschat dat het mogelijk zou moeten zijn op het complex ongeveer 95.000 m2 BVO te realiseren, hetgeen gelijk staat aan ruim 71.000 m2 GBO. Realisatie van 67.000 m2 GBO, zoals door WHD was geprognotiseerd, werd door de Staat daarom als realistisch beschouwd. Bij een realisatie van 67.000 m2 GBO zou de bieding van WHD, met de daarin opgenomen z.g. ‘kicker’ de hoogste bieding zijn: 17.000 m2 GBO boven de 50.000 m2 = 17.000 x €550 =
€ 9.350.000 + € 17.511.500 = € 26.861.500 (tegenover € 26.445.000 van NL). Daarnaast was de bieding van WHD voor een groot deel van de koopsom (€ 17.511.500) onvoorwaardelijk, waardoor eigendomsoverdracht gegarandeerd was en deze zeer snel na gunning zou kunnen plaatsvinden, zodat de Staat al snel na gunning geen kosten en risico’s meer zou dragen voor exploitatie, beheer en onderhoud. De bieding van NL (die uitging van realisatie van 72.750 m2 GBO) was daarentegen
volledig
voorwaardelijk en dat maakte, indien zou worden gegund aan NL, het moment van de eigendomsoverdracht een onzekere factor, evenals het moment van de betaling van de koopsom. Bovendien bleef de Staat bij gunning aan NL tot (het onzekere moment van) eigendomsoverdracht de risicodragende partij, die in die periode een forse last aan onderhouds-, exploitatie- en beheerkosten voor het pand zou moeten dragen.
vergelijken met de kennis en de inzichten van juni 2017
4.7.
Bij haar beoordeling stelt de rechtbank voorop dat de vraag óf en aan wie de Staat in juni 2017 had moeten gunnen, bepaald wordt door de inzichten en wetenschap die de Staat in en rond juni 2017 had, en niet door kennis of inzichten achteraf.
Hierna zal de rechtbank de afzonderlijke stellingen van NL en het verweer van de Staat en BHO daartegen beoordelen.
toelaatbaarheid van de ‘kicker’
4.8.
Anders dan NL is de rechtbank van oordeel dat de voorwaarde van WHD, de  ‘kicker’, toelaatbaar is. Zoals de Staat en WHD uiteen hebben gezet, heeft de voorwaarde van WHD onmiskenbaar betrekking op ruimtelijk ordeningsaspecten. De voorwaarde om een deel van de koopsom afhankelijk te stellen van het aantal realiseerbare vierkante meters GBO betekent dat een additionele vergoeding zal worden betaald voor elke m2 GBO die op grond van de planologische kaders boven de 50.000 m2 GBO zal kunnen worden gerealiseerd. De voorwaarde ziet net zo zeer op ruimtelijke ordeningsaspecten als de voorwaarde van NL over het ‘minimaal voldoen’ aan het schetsontwerp, bij welke voorwaarde het ook gaat om de vraag hoeveel m2 BVO/ GBO kan worden gerealiseerd.
4.9.
De Staat heeft ‘de kicker’ uit de bieding van WHD dus mogen toepassen bij het berekenen van de hoogte van de bieding van WHD. De ‘kicker’ gaat lopen bij 50.000m2 GBO en niet, zoals NL stelt, bij 67.000 m2 GBO. NL heeft (anders dan haar verwijzing naar de fsi’s in de Nota, waarover meer in 4.15) niet weersproken dat de Staat mocht uitgaan van de prognose dat 67.000 m2 GBO in de planvorming realiseerbaar zou zijn. Dat toepassing van de ‘kicker’ bij 67.000m2 GBO leidt tot een hogere prijs dan de prijs van NL heeft de Staat met de berekening die in 4.6. is weergegeven deugdelijk onderbouwd en heeft NL niet weersproken.
risico’s van voorwaardelijke biedingen
4.10.
NL stelt verder dat de twee voorwaarden in haar bieding ‘geen of nauwelijks risico’s’ meebracht en dat haar bieding daarom ‘aanvaardbaar’ was. Binnen een jaar zou aan haar voorwaarden kunnen zijn voldaan, omdat zij binnen een jaar na ondertekening van het koopcontract een door de gemeente goedgekeurd planuitwerkingskader (PUK) van de gemeente had kunnen krijgen, en minimaal 25.000 m2 GBO van de nieuw te bouwen huurwoningen in blok A en blok D verkocht zouden zijn aan een beleggingsfonds voor een BAR van maximaal 5 %. Naar het oordeel van de rechtbank gaat NL met deze stelling aan de kern van de zaak voorbij. Niet de aanvaardbaarheid van de bieding van NL staat ter beoordeling. De Staat moest in juni 2017 de biedingen van NL en die van WHD met elkaar vergelijken en beoordelen welke het meest aanvaardbaar was. In juni 2017 heeft de Staat naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat het onvoorwaardelijk deel van de bieding van WHD zekerheid en uitzicht bood op een spoedige afname en eigendomsoverdracht van het complex na gunning en dat de bieding in zoverre geen risico’s meebracht, terwijl het geheel voorwaardelijke bod van NL in juni 2017 evident niet diezelfde zekerheid bood. Daar komt bij dat de Staat, zoals in 4.9. is overwogen, ervan mocht uitgaan dat ook het voorwaardelijk deel van de koopsom zou worden betaald omdat 67.000m2 GBO realiseerbaar leek en dat het bod van WHD dan hoger was dan dat van NL. Anders dan NL, die een PUK wilde, dat minimaal conform haar schetsplan zou zijn, heeft WHD deze voorwaarde verder niet afhankelijk gemaakt van een specifiek ontwerp.
4.11.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Staat bij haar afweging in juni 2017 terecht en op juiste wijze de omstandigheden meegewogen, die in het biedboek (2.3.) waren opgenomen: de Staat moest kijken naar de risico’s die waren verbonden aan de gestelde voorwaarden in relatie tot de hoogte van de bieding. ‘Met name’ de onzekerheid ten aanzien van afname, alsmede de termijn waarbinnen de deelnemer de eigendomsoverdracht wilde laten plaatsvinden moesten immers worden meegenomen in de afweging. Niet alleen de hoogte van de bieding van WHD maar ook de zekerheid van afname op korte termijn na de gunning heeft de Staat dan ook terecht zeer positief gewogen. De rechtbank volgt NL dan ook niet in het standpunt dat het voor de Staat in juni 2017 duidelijk zou moeten zijn geweest dat de bieding van NL de meest aanvaardbare was en daarom aan NL had moeten worden gegund.
gerechtvaardigd vertrouwen?
4.12.
NL stelt dat ze een gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat aan haar zou worden gegund. NL is  op 19 mei 2017 gebeld door de Staat met de mededeling dat NL hoogstwaarschijnlijk de meest aanvaardbare aanbieding zou hebben gedaan. De Staat heeft betwist dat een dergelijke mededeling is gedaan. Uit de feitelijke gang van zaken leidt de rechtbank af dat niet aannemelijk is geweest dat de Staat gerechtvaardigd vertrouwen bij NL heeft gewekt. De Staat heeft op 23 mei 2017 een verduidelijkingsgesprek met NL gevoerd. Ook uit de eigen stellingen van NL volgt dat de Staat tijdens dat gesprek heeft gezegd dat zij de bieding van NL nog verder op aanvaardbaarheid wilde toetsen. Dus ook al zou NL uit een telefoongesprek met de Staat van 19 mei 2017 hebben begrepen dat NL waarschijnlijk de meest aanvaardbare bieding zou hebben gedaan, dan moet eventueel opgewekt vertrouwen van NL over een gunning aan haar in die bespreking - vier dagen na het gestelde telefoongesprek van 19 mei - toch zijn getemperd. Verder heeft de Staat bij brief van 30 juni 2017 aan NL geschreven dat zij nog bezig was met de beoordeling van de uitgebrachte biedingen, waaronder die van NL, dat over de gunning nog geen besluit was genomen en dat voor de gunning meer tijd nodig bleek te zijn dan aanvankelijk voorzien. Verder blijkt uit de eigen stellingen van NL dat haar in een gesprek van 4 juli 2017 is medegedeeld dat de bieding van WHD vanwege de ‘kicker’ de meest aanvaardbare bieding was. Tenslotte volgt uit hetgeen in 4.6 – 4.11 is overwogen dat er in mei/juni 2017 geen aanwijzing was voor de Staat om op dat moment aan NL te gunnen, hetgeen niet bijdraagt aan de waarschijnlijkheid van andersluidende mededelingen van de Staat aan NL. Het beroep van NL op het vertrouwensbeginsel en de pre-contractuele goede trouw gaan om al deze redenen niet op.
regels uit het biedboek: gunnen binnen zes weken
4.13.
NL stelt verder dat de Staat op 22 juni 2019 had moeten gunnen. NL verwijt de Staat dat hij van de regel  in het biedboek is afgeweken om binnen 6 weken na inschrijving te gunnen. De rechtbank stelt voorop dat dat verwijt, zo al terecht gemaakt, er - gelet op het voorgaande - nog niet toe leidt dat de Staat in juni 2017 aan NL had moeten gunnen. De Staat mocht zich op het standpunt stellen dat WHD voorlopig de meest aanvaardbare bieding had gedaan en er was in juni 2017 dus geen aanleiding om aan NL te gunnen. Hierna wordt besproken of de Staat op goede gronden heeft besloten niet te gunnen binnen zes weken.
gunningsproces na juni 2017
4.14.
De Staat heeft toegelicht waarom de gunningtermijn van (
in beginsel
, zo staat in het biedboek) 6 weken niet is gehaald. Voor een zorgvuldige beoordeling van de biedingen bleek overleg met de gemeente nodig. Op het moment van de biedingen bestond nog geen duidelijkheid over de stedenbouwkundige randvoorwaarden. Op basis van de uitgangspunten van het Stedenbouwkundig Plan Trekvlietzone in combinatie met oriënterende gesprekken met de gemeente had de Staat een inschatting gemaakt over het bouwvolume dat zou kunnen worden gerealiseerd. Als gezegd (zie 4.7.) ging de Staat uit van ongeveer 95.000 m2 BVO, dat gelijk staat aan ruim 71.000 m2 GBO. In de Nota van de gemeente, die verscheen op de uiterste dag van de biedingen, stonden echter z.g. floor space indexen (fsi’s; het aantal vierkante meters vloeroppervlak van een gebouw in relatie tot het aantal vierkante meters van de kavel) vermeld op grond waarvan, aldus de Staat, niet meer dan 30.000 m2 BVO zou mogen worden gerealiseerd op het complex. Deze fsi’s kónden volgens de Staat niet juist zijn, omdat zelfs de huidige bebouwing met ruim 42.000 BVO m2 op dat moment niet toegestaan zou zijn. De Staat noch de biedende partijen hadden rekening gehouden met een dergelijk beperkt aantal vierkante meters bouwoppervlak. Als de gemeente bleef vasthouden aan de beperkte fsi’s dan zou de bieding van NL moeten worden afgewezen, dan zou de bieding van WHD blijven steken op de onvoorwaardelijke koopsom van €17.511.500, en dan zou een derde partij een hogere prijs hebben geboden. Het was daarom - voor een zorgvuldige beoordeling van de waardering van de biedingen - noodzakelijk om met de gemeente in overleg te treden over die (in de ogen van de Staat) onjuiste fsi’s in de Nota, alvorens te gunnen. De gemeente wilde enerzijds niet meewerken aan het aanpassen van de Nota en heeft zich anderzijds wel uitdrukkelijk uitgesproken voor een hoog bouwvolume. Het heeft lang geduurd voordat de gemeente afstand wilde nemen van de in de Nota opgenomen fsi’s, omdat daar een langdurig besluitvormingsproces voor nodig zou zijn. De impasse werd doorbroken, doordat de gemeente heeft toegezegd haar medewerking te verlenen aan de realisering van 67.000 m2 GBO, aldus de Staat.
4.15.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Staat aldus deugdelijk gemotiveerd waarom in juni 2017 en ook de maanden daarna nog niet gegund kon worden. De Staat had de verplichting om de biedingen van de partijen zorgvuldig te waarderen en tegen elkaar af te wegen. Voor een zorgvuldige afweging waren in ieder geval toezeggingen nodig van de gemeente over de te realiseren bouwvolumes, die er in juni 2017 nog niet waren. In het licht van deze motivering heeft NL niet met voldoende concrete feiten onderbouwd, dat de Staat in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zou hebben gehandeld door niet binnen zes weken na de inschrijftermijn, in juni 2017, te gunnen.
alleen overleggen met WHD onrechtmatig?
4.16.
NL verwijt de Staat dat alleen WHD na juni 2017 in de gelegenheid is gesteld om in overleg met de gemeente haar aanbieding verder uit te werken tot een volledig plan voor het complex. Daarmee heeft de Staat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geschonden. Als de Staat werkelijk van zins was om alle biedingen op waarde te schatten, dan had de Staat ook NL moeten vragen om háár visie op de Nota en de gevolgen daarvan op haar voorwaarden. Volgens NL was haar bieding duidelijk en hoefde die niet verder worden uitgewerkt, in tegenstelling tot die van WHD. Als NL ook bij het overleg betrokken was dan had NL bovendien kunnen uitleggen dat zij 75.000 m2 BVO als ondergrens van haar comfort wenste en dat haar planologische voorwaarde voor het overige (een PUK, minimaal conform het schetsplan) zou worden losgelaten.
4.17.
De Staat heeft dit verwijt gemotiveerd weersproken. De Staat heeft op goede gronden tegen de gemeente mogen zeggen dat WHD de partij was met de voorlopig meest aanvaardbare bieding. De gemeente heeft alleen met WHD willen overleggen en wilde niet onderhandelen met meerdere bieders die tussentijds zouden kunnen afhaken. De onderhandelingen met WHD hebben slechts geleid tot een overeenkomst tussen WHD en de gemeente waarin de laatste (na een lang proces) haar juridische en planologische medewerking toezegde aan een plan van minimaal 67.000m2 GBO. Belangrijk was dat de voorwaarde van WHD niet afhankelijk was van een specifiek ontwerp maar uitsluitend van een bouwvolume. WHD is niet in een positie gebracht alsof al aan haar was gegund. Er is geen anterieure overeenkomst in de zin van artikel 6.12. lid 2 Wro gesloten tussen WHD en gemeente. Er is evenmin gewerkt aan een concreet, fijnmazig door de gemeente goedgekeurd bouwplan. Er zijn ook geen harde, financiële afspraken over kostenverhaal gemaakt. NL geeft volgens de Staat op dit punt een verkeerde voorstelling van zaken. Ook BO heeft bevestigd dat WHD geen uitgewerkt bouwplan met de gemeente heeft vastgesteld. De Staat heeft verder nog gewezen op haar plicht om bij de keuze voor de meest aanvaardbare bieding niet alleen zorgvuldig te handelen, maar ook te onderzoeken of niet een veel hogere koopsom zou kunnen worden verkregen. Daarbij was ook het opwaarts potentieel in de ‘kicker’ van belang. Het heeft de nodige tijd gekost voordat de Staat, aan de hand van de toezeggingen van de gemeente, de bieding van WHD kon vastklikken op 67.000m2 GBO. De Staat voert verder aan dat NL niet duidelijk maakt welke verdere afstemming tussen NL en de gemeente had kunnen bijdragen of afdoen aan de waardering van de bieding van NL. De Staat heeft bij NL nagevraagd welke hoeveelheid vierkante meters BVO zij zou willen realiseren om haar bieding gestand te doen, waarop NL heeft geantwoord dat dat 75.000 m2 BVO (57.000 m2 GBO) zou zijn. Binnen de uiteindelijke uitlatingen van de gemeente over het mogelijk bouwvolume zou ook NL dit volume kunnen gaan realiseren maar dat leidt bij de bieding van NL niet tot een hogere waardering van de koopsom, die gemaximeerd blijft op € 26.445.000. Ook op dat moment bleef de bieding van WHD hoger dan die van NL, aldus de Staat.
4.18.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Staat aldus voldoende gemotiveerd onderbouwd waarom alleen WHD met de gemeente sprak en waarom het gelijkheidsbeginsel daardoor niet is geschonden. Voorop staat dat de Staat WHD als partij met de meest aanvaardbare bieding aan de gemeente heeft mogen presenteren. Verder staat in het biedboek onder 3.6. vermeld dat het partijen vrij staat met de gemeente contact op te nemen om te spreken over bestemmingsplanwijzigingen. De Staat heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat op instigatie van de gemeente alleen met WHD is gepraat en dat het overleg door toedoen van de gemeente lang heeft geduurd. Ook heeft de Staat toereikend gemotiveerd dat dit overleg met de gemeente gerechtvaardigd was, teneinde de bieding van WHD vast te kunnen klikken op 67.000 m2 en aldus voldoende zekerheid te krijgen dat WHD de meest aanvaardbare bieding had gedaan. Mogelijk heeft bij de duur van het proces ook het opwaarts potentieel van de ‘kicker’ een rol gespeeld. Niet is echter komen vast te staan dat WHD in dit proces een volledig plan heeft kunnen uitwerken en op die manier ten opzichte van NL zou zijn bevoordeeld.
4.19.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Staat in de zomer van 2017 niet kunnen voorzien dat het onderhandelingsproces met de gemeente zo lang zou duren. Hierop gaat dan ook mank de vergelijking die NL maakt van haar bieding met die van WHD, waarbij NL bij haar eigen bieding het uitgangspunt neemt dat aan haar gegund zou zijn vanaf de zomer van 2017, terwijl zij voor de bieding van WHD rekent met de feitelijke gunning in 2018. Die vergelijking behoeft daarom geen verdere bespreking.
4.20.
Tenslotte kan de rechtbank NL niet volgen waar zij stelt dat haar de mogelijkheid zou moeten zijn geboden om met de gemeente te praten, zodat ze haar planologische voorwaarde voor de PUK had kunnen intrekken. Als NL die voorwaarde niet wilde handhaven, had ze die niet moeten opnemen. Er was na de bieding geen ruimte meer de bieding te wijzigen.
afdwingbaarheid voorwaardelijk deel koopsom WHD?
4.21.
Ook het standpunt van NL dat het voorwaardelijk deel van de bieding van WHD niet afdwingbaar is, kan haar niet baten. Uit artikel 3 van de koopovereenkomst volgt die afdwingbaarheid afdoende. WHD heeft zich verplicht het voorwaardelijke deel van de koopprijs in zijn geheel te betalen als door eigen toedoen of nalaten van WHD minder dan 67.000 m2 GBO zal worden gerealiseerd.
levering aan BO onrechtmatig?
4.22.
Tenslotte stelt NL dat in strijd met de selectiecriteria is gehandeld doordat het complex niet aan WHD maar aan BHO geleverd is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Staat gemotiveerd weerlegd dat de Staat de eigen regels zou hebben geschonden, op een wijze die jegens NL onrechtmatig is. Artikel 19 van de concept-koopovereenkomst maakt het onder voorwaarden mogelijk om het complex te leveren aan derden. Bij de levering aan BHO is in overeenstemming hiermee gehandeld. WHD is blijven instaan voor nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst, zodat aan de uitgangspunten met de levering aan BHO geen afbreuk is gedaan. Daartoe is een separate overeenkomst met WHD gesloten. Het biedboek stelt niet als vereiste dat na de bieding een opvolgende partij moet voldoen aan de selectie - eisen. Deze eisen hebben slechts tot doel te garanderen dat ervaren en professionele partijen meedingen en minder serieuze biedingen worden afgevangen en dat afname wordt verzekerd. Het gaat bovendien niet om uitvoering van een overheidsopdracht. Na verkoop verkrijgen partijen het volle eigendom en heeft de Staat geen bemoeienis met het project meer en derhalve ook geen zeggenschap over een verdere doorverkoop. NL heeft voorts niet met voldoende concrete feiten onderbouwd waarom zij door levering aan BHO benadeeld zou zijn.
slotsom
4.23.
De rechtbank concludeert dat de Staat op goede gronden heeft gegund aan WHD. Aan NL kan worden toegegeven dat het traject van gunning zeer lang heeft geduurd. Dat de Staat tijdens dit traject in strijd met de eigen regels of in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld is echter niet komen vast te staan, zodat de  nietigheid of van vernietigbaarheid van de koopovereenkomst niet aan de orde kan zijn. Niet is komen vast te staan dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens NL. Alle vorderingen van NL zullen daarom worden afgewezen.
4.24.
NL zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Staat en van BHO worden veroordeeld.
4.25.
De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op:
- griffierecht		626,00
- salaris advocaat
922
(2 punten × tarief € 461,00)
Totaal	€	1.548
4.26.
De kosten aan de zijde van BHO worden op dezelfde bedragen begroot.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt NL in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.548, en aan de zijde van BHO tot op heden begroot op €1.548.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2019.