ECLI:NL:GHAMS:2020:405
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-004908-15
datum uitspraak: 29 januari 2020
VERSTEK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 november 2015 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-997035-09 tegen de betrokkene
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Pakistan) op [geboortedag] 1959,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Procesgang
Bij inleidende vordering van 5 september 2013 heeft het openbaar ministerie gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van
€ 120.657,72. Ter terechtzitting van 8 oktober 2015 heeft de officier van justitie de vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkt tot een bedrag van
€ 110.707,72.
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 november 2015 -kort gezegd- veroordeeld ter zake van medeplegen van gewoontewitwassen in de periode van 26 oktober 2009 tot en met 9 december 2009 en het medeplegen van het opzettelijk zonder vergunning uitoefenen van bedrijf van betaaldienstverlener in de periode 1 november 2009 tot en met 9 december 2009.
Zowel het openbaar ministerie als de betrokkene hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. De betrokkene is vervolgens bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 januari 2015 onder andere veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek, waarbij is bewezenverklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan medeplegen van gewoontewitwassen in de periode 30 oktober 2009 tot en met 9 december 2009 en het medeplegen van opzettelijk zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener in de periode 1 november 2009 tot en met 9 december 2009. De betrokkene heeft in opdracht van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] geldbedragen (grensoverschrijdend) verplaatst, gewisseld, verrekend of uitbetaald.
Het door de betrokkene hiertegen ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad bij arrest van 6 december 2016 verworpen.
In de ontnemingsprocedure heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 19 november 2015 de vordering van het openbaar ministerie ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht afgewezen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het openbaar ministerie heeft in de ontnemingsprocedure hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 115.707,72 en dat de betalingsverplichting wordt gesteld op een bedrag van € 110.707,72.
De voordeelberekening betreft een zogenaamde transactieberekening op basis van artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op basis van de geldtransacties die de betrokkene heeft uitgevoerd waarvoor hij een commissie van 1% heeft ontvangen.
Oordeel van het hof
Het hof stelt voorop dat de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd vóór 1 juli 2011. Dit betekent dat artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘Sr’) van toepassing is. Dat luidde – voor zover hier relevant – als volgt.
"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”
Het hof zal het voordeel schatten op grond van het bepaalde in artikel 36e, eerste en tweede lid (oud) Sr.
De strekking van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, blijkens de wetsgeschiedenis, te bewerkstelligen dat datgene dat de betrokkene aan door een strafbaar feit verkregen profijt heeft verworven, aan hem wordt ontnomen. Vooropgesteld moet worden dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, uitgegaan moet worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. ECLI:NL:HR:1997:AB7714 en ECLI:NL:HR:2004:AR3721).
Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof zich mede gebaseerd op het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel” van 21 mei 2013 opgemaakt door de daartoe bevoegde rapporteur [nummer 1] (hierna: ‘het Ontnemingsrapport’), inclusief bijbehorende bijlagen. Voorts heeft het hof zich gebaseerd op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
Transacties waarbij de betrokkene betrokken is geweest
In het arrest van het hof Amsterdam van 30 januari 2015 heeft het hof in de strafzaak overwogen dat de betrokkene bij nagenoeg alle ten laste gelegde transacties een belangrijke, centrale rol heeft gespeeld. Hij onderhield contacten met zowel de opdrachtgevers en medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] als met de medeverdachte [medeverdachte 3], als met in elk geval één van de geldkoeriers.
De betrokkene heeft als tussenpersoon gefungeerd en in die hoedanigheid in de ten laste gelegde periode in opdracht geldbedragen verplaatst.
Ten aanzien van het voordeel dat aan de betrokkene moet worden toegekend, wordt uitgegaan van een berekening op transactiebasis, op grond van:
de in het strafarrest bewezenverklaarde feiten, deze hebben betrekking op de periode 30 oktober 2009 – 8 december 2009; en
soortgelijke feiten, te weten de niet ten laste gelegde transacties die blijken uit de mutaties over de periode 25 juni 2009 tot en met 23 december 2009 voorkomende op pagina 44 t/m 47 van de aangetroffen administratie A.1.4.
Wat betreft de transacties buiten de ten laste gelegde periode overweegt het hof als volgt. Voor de betrokkenheid van de betrokkene bij transacties voor 30 oktober 2009 biedt het Ontnemingsrapport onvoldoende onderbouwing nu de daarin opgenomen tapgesprekken geen betrekking hebben op deze periode. De transacties, na de ten laste gelegde periode (10 december – 23 december) worden wel meegenomen nu het Ontnemingsrapport voldoende aanwijzingen bevat dat de betrokkene bij deze transacties betrokken is.
Uit de bewezenverklaarde feiten
en de administratie A.1.4.
kan het hieronder weergegeven overzicht van transacties waarbij de betrokkene betrokken was worden opgemaakt.
ten laste gelegde onder nummer
datum transactie
valuta
bedrag
2
30-okt-09
pond
100.000,00
4
4-nov-09
euro
134.100,00
6
7-nov-09
euro
5.000,00
7
7-nov-09
pond
64.345,00
9
9-nov-09
euro
60.000,00
11
10-nov-09
pond
94.000,00
12
11-nov-09
euro
100.000,00
13
11-nov-09
euro
70.500,00
17
11-nov-09
euro
100.000,00
19
13-nov-09
pond
42.500,00
21
13-nov-09
pond
85.000,00
22
14-nov-09
euro
100.000,00
24
16-nov-09
pond
74.500,00
25
16-nov-09
pond
55.000,00
26
17-nov-09
euro
100.000,00
27
24-nov-09
pond
100.000,00
30
25-nov-09
euro
165.000,00
31
30-nov-09
pond
69.000,00
34
2-dec-09
pond
68.000,00
35
2-dec-09
euro
95.000,00
36
2-dec-09
pond
48.045,00
3-dec-09
pond
35.000,00
38
6-dec-09
euro
78.000,00
39
8-dec-09
euro
25.000,00
12-dec-09
pond
45.010,00
14-dec-09
euro
47.000,00
22-dec-09
pond
99.760,00
22-dec-09
pond
17.500,00
22-dec-09
euro
102.500,00
23-dec-09
pond
13.660,00
23-dec-09
pond
32.900,00
23-dec-09
euro
94.800,00
23-dec-09
euro
2.000,00
23-dec-09
pond
18.380,00
Wisselkoers
Voor zover het gaat om de bedragen in Engelse ponden zal voor de tegenwaarde in Euro’s worden uitgegaan van de (reguliere) wisselkoers zoals die op de betreffende dag gold.
Vaststelling provisie
Op 10 november 2009 vond er een telefoongesprek plaats tussen de Hawala tussenpersoon in Nederland en de Hawala bankier in Nederland. Zowel uit dit telefoongesprek als ook uit de kennelijk daarop betrekking hebbende mutaties in de in perceel [adres] te Amsterdam aangetroffen administratieve gegeven (A.1.4.) kan worden afgeleid dat de Hawala tussenpersoon in Nederland, de betrokkene, een provisie van 1 eurocent, per aangekocht Britse Pond in het Verenigd Koninkrijk overhield aan zijn bemiddeling.
Blijkens pagina 47 van de aangetroffen administratie A.1.4. werd het reeds bestaande tegoed op deze rekening op basis van de inbreng van GBP 93.710, op 10 november 2009, met een bedrag van € 100.503,00 vermeerderd. Blijkens pagina 1 van de administratie werd het tegoed (equivalent) dat werd opgebouwd, kennelijk op basis van dezelfde inbreng van GBP 93.710, kennelijk voor TR, met een bedrag van € 101.441 vermeerderd. Het verschil tussen de twee bedragen betreft € 938,00. Dit bedrag komt nagenoeg overeen met het percentage van 1 cent per ingebrachte/aangekochte GBP, hetgeen correspondeert met de provisie van de Hawala tussenpersoon welke tussen hem en de Hawala bankier in Nederland werd afgesproken blijken het opgenomen en afgeluisterde telefoongesprek van 10 november 2009.
Gezien het voorgaande acht het hof, mede gelet op het Ontnemingsrapport, het redelijk om voor de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene, de Hawala tussenpersoon in Nederland, uit te gaan van 1% per transactie. Dit leidt tot de volgende berekening.
datum transactie
valuta
bedrag
%
wisselkoers (op de datum transactie)
bedragen in €
30-okt-09
Pond
100.000,00
1,0%
€ 1,11
1.110,00
4-nov-09
Euro
134.100,00
1,0%
1.341,00
7-nov-09
Euro
5.000,00
1,0%
50,00
7-nov-09
Pond
64.345,00
1,0%
€ 1,11
714,23
9-nov-09
Euro
60.000,00
1,0%
600,00
10-nov-09
Pond
94.000,00
1,0%
€ 1,11
1.043,40
11-nov-09
Euro
100.000,00
1,0%
1.000,00
11-nov-09
Euro
70.500,00
1,0%
705,00
11-nov-09
Euro
100.000,00
1,0%
1.000,00
13-nov-09
Pond
42.500,00
1,0%
€ 1,11
471,75
13-nov-09
Pond
85.000,00
1,0%
€ 1,11
943,50
14-nov-09
Euro
100.000,00
1,0%
1.000,00
16-nov-09
Pond
74.500,00
1,0%
€ 1,12
834,40
16-nov-09
Pond
55.000,00
1,0%
€ 1,12
616,00
17-nov-09
Euro
100.000,00
1,0%
1.000,00
24-nov-09
Pond
100.000,00
1,0%
€ 1,10
1.100,00
25-nov-09
Euro
165.000,00
1,0%
1.650,00
30-nov-09
Pond
69.000,00
1,0%
€ 1,09
752,10
2-dec-09
Pond
68.000,00
1,0%
€ 1,10
748,00
2-dec-09
Euro
95.000,00
1,0%
950,00
2-dec-09
Pond
48.045,00
1,0%
€ 1,10
528,50
3-dec-09
Pond
35.000,00
1,0%
€ 1,10
385,00
6-dec-09
Euro
78.000,00
1,0%
780,00
8-dec-09
Euro
25.000,00
1,0%
250,00
12-dec-09
Pond
45.010,00
1,0%
€ 1,18
531,12
14-dec-09
Euro
47.000,00
1,0%
470,00
22-dec-09
Pond
99.760,00
1,0%
€ 1,12
1.117,31
22-dec-09
Pond
17.500,00
1,0%
€ 1,12
196,00
22-dec-09
Euro
102.500,00
1,0%
1.025,00
23-dec-09
Pond
13.660,00
1,0%
€ 1,11
151,63
23-dec-09
Pond
32.900,00
1,0%
€ 1,11
365,19
23-dec-09
Euro
94.800,00
1,0%
948,00
23-dec-09
Euro
2.000,00
1,0%
20,00
23-dec-09
Pond
18.380,00
1,0%
€ 1,11
204,26
Dit komt op een totaal bedrag van afgerond
€ 24.601,00.
Kosten
Van eventuele kosten is niet gebleken.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Redelijke termijn
Met betrekking tot de redelijke termijn overweegt het hof als volgt.
Het hof stelt voorop dat in art. 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere betrokkene is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Als uitgangspunt geldt in deze zaak dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de redelijke termijn is aangevangen en vervolgens een eindarrest binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de betrokkene en/of zijn raadsman op het procesverloop, de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld, de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid alsmede de termijn als bedoeld in artikel 511b, eerste lid, Sv waarbinnen de ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt.
Het hof overweegt met betrekking tot het totale procesverloop in deze zaak het volgende. In de onderhavige zaak is de ontnemingsvordering aangekondigd op de zitting van 16 november 2010 en is op 19 november 2015 vonnis gewezen, derhalve is in eerste aanleg reeds sprake van overschrijding van de redelijke termijn met drie jaar. Door het openbaar ministerie is op 2 december 2015 hoger beroep ingesteld en het hof wijst eerst heden op 29 januari 2020 arrest, derhalve is tevens in hoger beroep sprake van overschrijding van de redelijke termijn met ruim twee jaar.
De redelijke termijn van de totale procedure is daarom met ruim vijf jaar overschreden. Deze forse overschrijding van de redelijke termijn valt niet aan de betrokkene toe te rekenen. Het hof zal daarom de betalingsverplichting verminderen met een bedrag van € 5.000,00 wegens overschrijding van de redelijke termijn. Niet is gebleken van (bijzondere) omstandigheden die een vermindering rechtvaardigen wegens overschrijding van de redelijke termijn tot een hoger bedrag rechtvaardigen.
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 19.601,00
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
24.601,00 (vierentwintigduizend zeshonderdéén euro)
.
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 19.601,00 (negentienduizend zeshonderdéén euro)
.
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 120 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. E. van Die, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M Keereweer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 januari 2020.
=========================================================================
[…]
Arrest gerechtshof Amsterdam 30 januari 2015 (strafzaak), p. 12.
Arrest gerechtshof Amsterdam 30 januari 2015 (strafzaak), p. 14.
Het ontnemingsrapport, p. 7-8 en bijlage 2 proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-574826 van 5 juli 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 231-602.
Arrest gerechtshof Amsterdam 30 januari 2015 (strafzaak), p. 10.
Arrest gerechtshof Amsterdam 30 januari 2015 (strafzaak), p. 12.
Bijlage 2 bij het Ontnemingsrapport, het proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-574826 van 5 juli 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 231-602.
Bijlage 2 bij het Ontnemingsrapport, het proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-574826 van 5 juli 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 570
Bijlage 2 bij het Ontnemingsrapport, het proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-574826 van 5 juli 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 572.
Bijlage 2 bij het Ontnemingsrapport, het proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-574826 van 5 juli 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 584.
Bijlage 2 bij het Ontnemingsrapport, het proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-574826 van 5 juli 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 584
Bijlage 2 bij het Ontnemingsrapport, het proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-574826 van 5 juli 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 584
Bijlage 2 bij het Ontnemingsrapport, het proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-574826 van 5 juli 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 586.
Bijlage 2 bij het Ontnemingsrapport, het proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-574826 van 5 juli 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 588.
Bijlage 2 bij het Ontnemingsrapport, het proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-574826 van 5 juli 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 589-590.
Bijlage 2 bij het Ontnemingsrapport, het proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-574826 van 5 juli 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 589-590.
Bijlage 2 bij het Ontnemingsrapport, het proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-574826 van 5 juli 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 593-594.
Bijlage 4 bij het Ontnemingsrapport, het proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-649307 van 5 november 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 656.
Bijlage 4 bij het Ontnemingsrapport, het proces-verbaal van bevindingen met nummer 29-649307 van 5 november 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [nummer 2], p. 661.