ECLI:NL:GHARL:2020:928
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.233.996 en 200.233.997
(zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 313865 en 313866)
arrest van 4 februari 2020
in de zaak met nummer 200.233.996 van
[de vader] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [de vader] , en tezamen met [de dochter] : [appellanten] c.s.
advocaat: mr. C.J. Diks,
tegen:
[geïntimeerde]
s, in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Diehl B.V.,
kantoorhoudende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: de curator,
advocaat: mr. H.C.M. van Haastert,
en in de zaak met nummer 200.233.997 van
[de dochter] ,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [de dochter] , en tezamen met [de vader] : [appellanten] c.s.
advocaat: mr. C.J. Diks,
tegen:
[geïntimeerde]
s, in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Diehl B.V.,
kantoorhoudende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: de curator,
advocaat: mr. H.C.M. van Haastert.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 10 april 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 13 juni 2018,
- de in beide zaken gelijkluidende memories van grieven met producties,
- de in beide zaken gelijkluidende memories van antwoord met producties,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
1.3
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het door [appellanten] c.s. overgelegde procesdossier met uitzondering van de daarbij overgelegde memorie van grieven, omdat die memorie van grieven niet op de rol is genomen. De memorie van grieven die appellanten op de rol hebben genomen en waarop de curator in haar memorie van antwoord heeft gereageerd is de memorie van grieven die zich in het feuille van het hof bevindt met daarin grieven 1A tot en met 1E, 2 en 3 en een ontbrekende pagina 12. Zoals tijdens de pleitzitting met partijen besproken, zal het hof van die memorie uitgaan.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het eindvonnis van de rechtbank Gelderland van 27 september 2017
.
3
De vordering bij de rechtbank en de beslissing van de rechtbank
3.1
De curator heeft bij de rechtbank de veroordeling van [appellanten] c.s. gevorderd tot betaling van respectievelijk € 56.479,14 en € 43.250,56, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten met nakosten.
3.2
De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen.
4
De vordering en de beslissing in hoger beroep
4.1
Daarmee zijn [appellanten] c.s. het niet eens. Zij komen in hoger beroep en willen dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en de vordering van de curator alsnog afwijst.
4.2
[appellanten] c.s. hebben een aantal bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de rechtbank. Het hof komt tot de conclusie dat die bezwaren niet opgaan. Dat betekent dat het vonnis van de rechtbank in stand blijft (wordt bekrachtigd). Hieronder legt het hof uit hoe het tot die beslissing is gekomen.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Waar gaat deze zaak over?
5.1
[appellanten] c.s. zijn gezamenlijk (ieder voor 50%) aandeelhouder en bestuurder geweest van Diehl B.V (hierna: Diehl of de vennootschap). In die vennootschap exploiteerden zij een café-restaurant. Op 13 november 2014 is Diehl in staat van faillissement verklaard. [appellanten] c.s. hebben beiden voltijds gewerkt in het café-restaurant. In de administratie van Diehl is opgenomen dat zij een vordering heeft in rekening-courant op [de vader] (€ 33.159) en op [de dochter] (€ 40.903). Verder heeft Diehl in 2014 aan [de vader] betalingen gedaan, in totaal
€ 13.320 en aan [de dochter] € 2.348. De curator stelt zich op het standpunt dat deze bedragen aan Diehl toebehoren, op basis van de rekening-courantverhoudingen en wat betreft de overige betalingen aan de aandeelhouders, omdat daarvoor geen grondslag bestond. [appellanten] c.s. voeren daartegen aan dat de betalingen zien op salaris waarop zij vanaf december 2012 (de opening van het café-restaurant) tot het faillissement in november 2014 aanspraak kunnen maken. Zij menen dat dat leidt tot een verrekenbare vordering op de vennootschap als bedoeld in artikel 53 Fw.
Mogelijkheid verloning
5.2
Het hof stelt voorop dat het mogelijk is om bestuurders van een vennootschap uit de vennootschap een salaris te betalen, waarover dan belastingen en premies moeten worden betaald (verloning). Dat laatste hebben [appellanten] c.s. niet gedaan, zoals ook blijkt uit de mail van de accountant van Diehl, [C] , van 8 augustus 2014. In die mail wijst de accountant [appellanten] c.s. er expliciet op dat zowel P [de vader] als [de dochter] op dat moment niet worden verloond en dat daaraan een risico kleeft voor mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. Er worden immers geen belastingen voldaan, terwijl wel bedragen naar [appellanten] c.s. in privé worden overgemaakt; tevens wordt een rekening-courant schuld vanuit privé aan de vennootschap opgebouwd, die opvorderbaar is, aldus de accountant. De accountant merkt daarbij nog op dat [de vader] heeft aangegeven zich hiervan bewust te zijn.
Geen verloning - geen voorschotten
5.3
Vast staat dus dat van verloning van [appellanten] c.s. vanaf de start van het café-restaurant (december 2012) tot aan het faillissement (november 2014) nooit sprake is geweest. Evenmin blijkt uit de boekhouding of uit statuten of notulen van aandeelhoudersvergaderingen dat afspraken over de beloning van [appellanten] c.s. zijn gemaakt. In het pleidooi hebben [appellanten] c.s. aangevoerd dat het de bedoeling was dat er wel verloond zou gaan worden op het moment dat het BBZ-krediet zou zijn toegekend, maar dat het zover niet is gekomen omdat Diehl daarvóór is gefailleerd. [appellanten] c.s. hebben verklaard dat ze er voor hebben gekozen om aanvankelijk juist niet te gaan verlonen om op die manier te voorkomen dat Diehl al meteen in de opstartfase van het café-restaurant met een fiscale claim te maken zou krijgen, waarvoor op dat moment geen geld was. De keuze om niet te verlonen hebben [appellanten] c.s. dus bewust gemaakt om zo de kosten laag te houden. Daaraan kleven risico’s die zij - ondanks de waarschuwing van de accountant - voor lief hebben genomen en die zich uiteindelijk hebben verwezenlijkt. De stellingen van [appellanten] c.s. dat zij afspraken hebben gemaakt om op enig moment te gaan verlonen, dat dat voldoende is als bezoldigingsbesluit ( [appellanten] c.s. hebben het bestaan daarvan niet met schriftelijke stukken kunnen onderbouwen), dat er ook zonder een formele verloning recht op salaris bestaat en dat de opgenomen bedragen (dus) als voorschotten op het salaris moeten worden aangemerkt, veranderen dat niet. Uit die stellingen volgt immers niet, anders dan [appellanten] c.s. menen, dat voorafgaand aan het faillissement een vordering van [appellanten] c.s. op de vennootschap is ontstaan die op grond van artikel 53 Fw verrekend kan worden. Meer startende ondernemers maken de keuze om geen salaris op te nemen en het geld in de vennootschap te laten, waarbij zij zichzelf later, als de zaak eenmaal goed draait, mogelijk dividend uitkeren. Niet kan dan ook gezegd worden dat evident is dat het de bedoeling was om de betalingen als voorschot op salaris te zien.
Dat het voor [appellanten] c.s. onrechtvaardig voelt dat zij nu nog geld moeten betalen, terwijl zij hard gewerkt hebben om het café-restaurant draaiende te houden, is weliswaar invoelbaar, maar overeind blijft dat dat een bewuste keuze is geweest.  [de vader] was, zoals ter zitting is gebleken, een ervaren horeca-ondernemer die, ondanks de waarschuwing van de accountant voor de risico’s (zie de hierboven aangehaalde e-mail van de accountant van 8 augustus 2014) geen maatregelen heeft getroffen maar is doorgegaan met het opnemen van bedragen uit de vennootschap en de opbouw van een schuld in rekening-courant met alle risico’s van dien.
Geen ongerechtvaardigde verrijking
5.4
[appellanten] c.s. voeren nog aan dat Diehl ongerechtvaardigd is verrijkt met de arbeidsinspanningen van [appellanten] c.s. omdat Diehl anders twee fulltime arbeidskrachten had moeten inhuren aan wie salaris had moeten worden betaald. [appellanten] c.s. stellen te zijn verarmd: als zij hun arbeidstijd en –vlijt elders hadden ingezet hadden zij een inkomen kunnen verwerven. De vordering tot schadevergoeding die [appellanten] c.s. op die grond stellen te hebben, leent zich volgens hen voor verrekening als bedoeld in artikel 53 Fw.
Dit beroep gaat echter niet op. Een verrijking is niet ongerechtvaardigd als daarvoor een redelijke grond bestaat. Zoals hiervoor al overwogen hebben de [appellanten] c.s. er bewust voor gekozen om hun arbeidsprestatie aan Diehl te leveren en, om fiscale claims te voorkomen, daar geen verloning volgens de daarvoor geldende regels aan toe te kennen. De schade die zij nu stellen te hebben op grond van ongerechtvaardigde verrijking hebben zij aldus opzettelijk laten ontstaan. Een dergelijke vordering leent zich ook niet voor verrekening (artikel 53 Fw en 6:135 BW).
Redelijkheid en billijkheid
5.5
Het hof ziet ook niet in waarom toewijzing van de vordering van de curator naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De door [appellanten] c.s. in 34 van de memorie van grieven aangevoerde omstandigheden, onder andere dat het toch niet zo kan zijn dat zij twee jaar gewerkt hebben voor niets, zijn daarvoor, ook in samenhang bezien, niet voldoende. Zeker niet wanneer in aanmerking wordt genomen het grote aantal schuldeisers dat onbetaald is gebleven en zal blijven, nu de curator onweersproken heeft verklaard dat het boedeltekort € 750.000 bedraagt. Het hof verwijst verder naar hetgeen in 5.3 daarover is overwogen, te weten dat het een bewuste keuze van [appellanten] c.s. is geweest om zichzelf (vooralsnog) geen salaris toe te kennen maar het geld in de vennootschap te laten.
Verrekening vordering met gemaakte kosten
5.6
[appellanten] voeren subsidiair nog aan dat zij kosten hebben gemaakt die verrekend moeten worden met de door de curator gevorderde bedragen. Die kosten betreffen kosten voor zakelijke kilometers (€ 0,19 per gereden kilometer) en subsidiair benzine. Ook deze kosten kunnen, bij gebreke van een daaraan ten grondslag liggende afspraak dat deze ten laste van de vennootschap zouden komen (gesteld noch gebleken is dat een dergelijke afspraak is gemaakt, evenmin is gebleken dat er declaraties bij de vennootschap zijn ingediend en bovendien is niet gesteld of gebleken dat [appellanten] c.s. de accountant hebben aangesproken op het in rekening-courant boeken van die bedragen) niet aan de vennootschap in rekening worden gebracht. Bovendien hebben [appellanten] c.s. niet aangetoond dat die kilometers allemaal zakelijke kilometers betreffen; voor kosten woon- werkverkeer is niet zonder meer vanzelfsprekend dat die als zakelijke kosten worden gezien. Van de andere bedragen die op de vordering tegen [de vader] volgens hem in mindering moeten komen
(€ 5.900,-, € 6.874,26 en € 2.403,63) is, omdat elke toelichting daarop en onderbouwing daarvan in die memorie van grieven ontbreekt, niet duidelijk waarop die zijn gebaseerd, zodat het hof daar geen rekening mee kan houden.
5.7
Omdat [appellanten] c.s. geen concrete feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door hen gedane bewijsaanbod.
5.8
De conclusie is dan ook dat het hoger beroep geen succes heeft. Omdat [appellanten] c.s. in hoger beroep ongelijk krijgen, moeten zij de kosten die de curator in hoger beroep heeft gemaakt, vergoeden. Het gaat om een bedrag van twee maal € 1.952,- voor griffierecht en
€ 7.836,- voor salaris overeenkomstig de daarvoor geldende tarieven (4 punten x tarief IV). Omdat de processtukken en de ingenomen standpunten in beide zaken (grotendeels) gelijkluidend zijn, zal in totaal één keer salaris volgens het daarvoor geldende tarief worden toegekend. Partijen zullen ieder de helft daarvan (€ 3.918,-) moeten voldoen.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in beide zaken:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 27 september 2017,
in de zaak 200.233.996:
veroordeelt [de vader] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.952,- voor griffierecht en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het daarvoor geldende tarief,
in de zaak 200.233.997:
veroordeelt [de dochter] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.952,- voor griffierecht en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het daarvoor geldende tarief,
en in beide zaken:
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, C.J.H.G. Bronzwaer en H.M.L.  Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020.