ECLI:NL:GHARL:2019:11193
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.257.800
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 226416)
arrest in kort geding van 24 december 2019
in de zaak van
1
de besloten vennootschap met bepekte aansprakelijkheid Metcar B.V.,
gevestigd te Rijssen,
2.
[appellant2]
,
wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: Metcar, [appellant2] en Metcar c.s.,
advocaat: mr. G. Yousef,
tegen:
mr. [NAAM], handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde] ,
kantoorhoudende te Gent (België),
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: de curator en [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. L. Bezoen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 oktober 2019 hier over.
1.2
Op grond van het tussenarrest heeft er op 14 oktober 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.23 van het (bestreden) vonnis van 20 februari 2019 (ECLI:NL:RBOVE:2019:691).
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] woont in België en handelde in
auto’s. Metcar is een onderneming die zich richt op inkoop en verkoop van auto’s. [appellant2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Metcar.
[geïntimeerde] en [appellant2] hebben elkaar medio september 2018 in Brussel ontmoet. Na deze bespreking heeft [geïntimeerde] aankooplijsten ontvangen van auto’s die hij zou kunnen aanbieden aan zijn klanten. [geïntimeerde] heeft vervolgens mondeling aan [appellant2] laten weten dat hij 35 auto’s wilde kopen voor een bedrag van € 269.500,-- ten behoeve van zes verschillende klanten. In de periode van 20 tot en met 27 september 2018 heeft [geïntimeerde] voor dat bedrag (voor iedere auto afzonderlijk) facturen ontvangen van Metcar. [geïntimeerde] heeft deze facturen voldaan op een bankrekeningnummer van Metcar. Er is vervolgens diverse keren overleg gevoerd over de aflevering van de auto’s, zowel per telefoon als per WhatsApp. Nadat verschillende toegezegde leveringen niet waren doorgegaan, heeft [geïntimeerde] bij brief van 5 november 2018, gericht aan “METCAR bv”, een ingebrekestelling gestuurd. Namens [geïntimeerde] is bij brief van 21 november 2018, gericht aan “BV MetCar” nogmaals een ingebrekestelling gestuurd. Bij brief van 14 december 2018, gericht aan [appellant2] , is namens [geïntimeerde] de koopovereenkomst met betrekking tot de auto’s ontbonden. Op de eerste zitting bij de rechtbank op 20 december 2018 hebben [geïntimeerde] en Metcar een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij onder meer is overeengekomen dat de 35 auto’s uiterlijk op 21 januari 2019 aan [geïntimeerde] zouden worden geleverd. Deze levering heeft geen doorgang gevonden, waarna [geïntimeerde] de koopovereenkomst bij brief van 4 februari 2019, voor zover nodig, nogmaals heeft ontbonden. Vervolgens heeft hij vonnis gevraagd. Daarbij heeft hij zijn vordering verminderd met een bedrag van € 57.400,--, omdat er aan twee klanten met hun instemming vervangende auto’s waren geleverd.
Op 21 mei 2019 is [geïntimeerde] door de Ondernemingsrechtbank te Gent in staat van faillissement verklaard, waarna de curator de procedure heeft overgenomen.
3.2
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na de hiervoor vermelde wijziging van eis en voor
zover in hoger beroep van belang, gevorderd:
Hoofdelijke veroordeling van Metcar c.s. tot het voldoen van hun terugbetalingsverplichtingen aan [geïntimeerde] van € 212.100,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 4 oktober 2018;
Een gebod aan Metcar c.s. tot het afgeven van inzage in of afschrift van de bescheiden zoals omschreven onder iii (a-c) van het gewijzigde petitum van de dagvaarding, op straffe van een dwangsom ten aanzien van Metcar c.s. en op straffe van lijfsdwang ex artikel 475g Rv ten aanzien van [appellant2] ;
Hoofdelijke veroordeling van Metcar c.s. tot het voldoen van de buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde] van € 3.122,50,
Hoofdelijke veroordeling van Metcar c.s. in de kosten van de procedure, waaronder ook de beslagkosten en de nakosten.
Aan zijn vorderingen heeft [geïntimeerde] primair ten grondslag gelegd dat hij de koopovereenkomst tussen hem en Metcar c.s. rechtsgeldig heeft ontbonden, nu Metcar c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming daarvan. Daardoor is een ongedaanmakingsverplichting ontstaan, op welke grond Metcar c.s. de reeds betaalde koopsom (verminderd met het hiervoor vermelde bedrag wegens de levering van vervangende auto’s) dienen terug te betalen.
3.3
De voorzieningenrechter heeft Metcar c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan
[geïntimeerde] van een bedrag van € 200.000,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 februari 2019, en tot het verstrekken aan [geïntimeerde] van dan wel het geven van inzage in de daarbij aangeduide bankafschriften van Metcar c.s. op straffe van een dwangsom, met hoofdelijke veroordeling van Metcar c.s. in de buitengerechtelijke kosten, de proces- en de nakosten.
3.4
Metcar c.s. hebben tegen het bestreden vonnis negen grieven aangevoerd en bewijs aangeboden.
3.5
De grieven lenen zich deels voor gezamenlijke behandeling. Voordat het hof  overgaat tot een beoordeling van de grieven, zal het echter eerst een paar voorvragen behandelen.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
3.6
Deze zaak gaat over een internationaal geschil, omdat Metcar c.s. in Nederland wonen/gevestigd zijn en de curator/ [geïntimeerde] in België kantoor houden/wonen. Het hof stelt vast dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de onderhavige zaak op grond van artikel 4 lid 1 van de Herschikte EEX-Verordening (EEX II-Vo
). Dit artikellid bepaalt:
“Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat”.
3.7
Op de zitting in hoger beroep hebben partijen zich beide op het standpunt gesteld dat het geschil tussen partijen naar (kennelijk intern) Nederlands recht dient te worden beoordeeld.
Vereisten kort geding
3.8
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft.
3.9
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
Het hof voegt daaraan toe dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken
. Het hof zal hierna onder punt 3.24 en verder nader op dit punt ingaan.
Wie is contractspartij?
3.10
Het hof zal eerst ingaan op de vraag wie contractspartij van [geïntimeerde] is.
Het hof is, anders dan de voorzieningenrechter, voorshands van oordeel dat alleen Metcar als contractspartij van [geïntimeerde] kan worden beschouwd. Bij beoordeling van de vraag wie men als wederpartij mag beschouwen is van belang wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden.
3.11
Het hof is van oordeel dat in de omstandigheden van dit geval [geïntimeerde] redelijkerwijze heeft moeten begrijpen dat alleen Metcar zijn wederpartij was. Het hof acht daarbij de volgende omstandigheden van belang:
- Metcar heeft aan [geïntimeerde] voor de auto’s gefactureerd;
- [geïntimeerde] heeft de verschuldigde koopsommen aan Metcar betaald, en de bedragen daartoe op een Duitse bankrekening van Metcar gestort;
- [geïntimeerde] heeft Metcar gesommeerd, en zo nodig in gebreke gesteld, om de koopovereenkomst(en) na te komen;
- [geïntimeerde] heeft op de zitting in eerste aanleg een vaststellingsovereenkomst gesloten met Metcar. [appellant2] was daarbij geen partij noch heeft hij in privé de vaststellingsovereenkomst ondertekend. De ruimte die daarvoor bestemd was in het proces-verbaal, onder de naam van [appellant2] in privé, is leeg.
Voor zover [geïntimeerde] bij de eerste ontmoeting in september 2018 in Brussel al zou hebben gedacht dat [appellant2] zijn wederpartij was, dan heeft hij, [geïntimeerde] , op grond van de hiervoor vermelde omstandigheden redelijkerwijs moeten begrijpen dat hij met Metcar handelde, en in ieder geval heeft hij bij Metcar de indruk gewekt dat hij Metcar als wederpartij beschouwde.
3.12
Dat betekent dat grief II slaagt. Op [appellant2] rust dus geen contractuele aansprakelijkheid. Verderop (in de punten 3.21 en 3.22) zal het hof onderzoeken of hij wel bestuurdersaansprakelijk is jegens [geïntimeerde] .
Ontbinding van de koopovereenkomst en/of voortbouwende nieuwe afspraken
3.13
Metcar c.s. maken verder bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de koopovereenkomst is ontbonden. Metcar stelt in hoger beroep (memorie van grieven, randnummers 22 en 23) dat zij met [geïntimeerde] in afwijking van de vaststellingsovereenkomst van 20 december 2018 nadere afspraken heeft gemaakt. Afgesproken is daarbij dat Metcar andere auto’s dan de oorspronkelijk door [geïntimeerde] bestelde, aan de klanten van [geïntimeerde] zou leveren. De waarde van deze vervangende auto’s zou, vermeerderd met het reeds betaalde bedrag van € 42.650,--, gelijk zijn aan het door [geïntimeerde] aan Metcar betaalde bedrag van € 269.500,--. Metcar en [geïntimeerde] zijn in de nadere afspraken volgens Metcar ook afgeweken van de in de vaststellingsovereenkomst afgesproken oplevertermijn van 21 januari 2019.
Metcar stelt zich aan die nadere afspraken te hebben gehouden. In bijlage 2 bij de memorie van grieven (hierna: bijlage 2) staat aangegeven welke van de 22 vervangende auto’s aan welke klant zijn geleverd en welke waarden die auto’s hadden. Nu Metcar zich aan de nader gemaakte afspraken heeft gehouden, is volgens haar van een rechtsgeldige ontbinding geen sprake.
3.14
Metcar heeft het bestaan van deze nadere afspraken tegenover de betwisting door [geïntimeerde] voorshands echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij betrekt het hof dat er op de zitting bij de voorzieningenrechter van 6 februari 2019 volgens [geïntimeerde] slechts is gesproken over de levering van drie vervangende auto’s (aan [B] en [C] ) en uit niets blijkt dat er een andere leveringstermijn was overeengekomen dan de termijn van 21 januari 2019 die in de vaststellingsovereenkomst wordt genoemd.
Het hof gaat er daarom voorshands van uit dat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Metcar, waarop de niet-nagekomen vaststellingsovereenkomst voortbouwde, rechtsgeldig is ontbonden. Op dit punt sluit het hof zich aan bij de overwegingen en beslissing van de voorzieningenrechter.
Voor zover Metcar zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] zelf in verzuim verkeerde (omdat hij een groot aantal andere gekochte auto’s nog niet had betaald) en dat hij daarom niet gerechtigd was om de koopovereenkomst te ontbinden, gaat dat verweer in ieder geval niet op waar het de vaststellingsovereenkomst betreft. In deze overeenkomst heeft Metcar zich namelijk onvoorwaardelijk verbonden om de 35 auto’s uiterlijk 21 januari 2019 aan [geïntimeerde] te leveren, waarmee een nadere invulling werd gegeven aan de leveringstermijn van de 35 te leveren auto’s. Daarin is Metcar, naar voorshands moet worden aangenomen, in gebreke gebleven, op welke grond [geïntimeerde] de koopoverkomst, inclusief de daarop voortbouwende vaststellingsovereenkomst, mocht ontbinden.
De grieven III tot en met VI treffen om deze redenen geen doel.
3.15
Het hof begrijpt dat Metcar het bedrag dat gemoeid is met de door haar gestelde overige vervangende leveringen wenst te verrekenen met het bedrag dat zij op grond van de ontbinding van de koopovereenkomst nog als ongedaanmakingsverplichting aan [geïntimeerde] verschuldigd is.
3.16
Indien Metcar, zoals zij stelt, met instemming van [geïntimeerde] en diens klanten de vervangende auto’s (vermeld in bijlage 2) heeft geleverd, kan zij zich voorshands met betrekking tot die leveringen beroepen op verrekening. Het beroep op verrekening is een bevrijdend verweer. De stelplicht en de bewijslast daarvan liggen om die reden bij Metcar.
3.17
De curator erkent dat er een aantal vervangende leveringen met instemming van [geïntimeerde] en de klant hebben plaatsgevonden.
- In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] , zoals gezegd, zijn vordering met een bedrag van
€ 57.400,-- verminderd omdat er
drie
vervangende auto’s waren geleverd. Dat betrof op 1 februari 2019 een BMW2 en een Ford Transit aan [C] en op 5 februari 2019 een Audi A1 aan [B] ;
- In de memorie van antwoord, punt 14, erkent de curator dat Metcar op 20 februari 2019
twee
Peugeots 2008 aan [geïntimeerde] heeft geleverd en dat hij deze na akkoord van [D] aan [D] heeft (door-)geleverd;
- In de memorie van antwoord, punt 14, erkent de curator dat Metcar op 1 maart 2019
een
Skoda Kodiaq aan [geïntimeerde] heeft geleverd en dat hij deze na akkoord van [E] aan [E] heeft (door-)geleverd.
3.18
De door Metcar gestelde levering van
tien
C1 auto’s aan [F] heeft de curator op zichzelf erkend. Dit waren volgens de curator echter handgeschakelde auto’s, terwijl [F] C1 auto’s met automatische versnellingsbak had besteld. Dat [F] niet akkoord was met de vervangende levering heeft de curator echter niet aangevoerd. Evenmin heeft hij aangevoerd dat [geïntimeerde] niet akkoord was met de levering.
Datzelfde geldt voor de Mazda (
een
) die aan Mycar is geleverd. Ter zitting is namens de curator niet betwist dat de Mazda zich nog steeds bij Mycar bevindt.
Op deze gronden acht het hof voorshands aannemelijk dat de hiervoor vermelde
zeventien
auto’s met instemming van [geïntimeerde] en diens klanten vervangend zijn geleverd.
De curator heeft de door Metcar gestelde waarde van de zeventien vervangende auto’s (vermeld in bijlage 2), ondanks dat daarvoor tijdens de zitting bij het hof ruimte is geboden, niet gemotiveerd betwist. Het hof gaat dan ook van die waardes uit.
3.19
De gestelde vervangende levering van de overige
vijf
auto’s heeft Metcar tegenover de betwisting door [geïntimeerde] niet onderbouwd, terwijl zij dat eenvoudig had kunnen doen. Ter zitting in hoger beroep heeft Metcar gesteld dat zij de vervangende levering van deze auto’s met e-mailberichten en vrachtbrieven kan onderbouwen. Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van Metcar voorbij.
3.20
Nu Metcar onvoldoende heeft onderbouwd dat de overige vijf auto’s (vermeld in bijlage 2) vervangend zijn geleverd, is het hof voorshands van oordeel dat Metcar nog € 65.000,-- van de door [geïntimeerde] betaalde koopsom dient terug te betalen. Dit bedrag betreft de door Metcar gestelde waarde van de vijf auto’s waarvan de nalevering niet voldoende aannemelijk is geworden (€ 11.000,-- + € 17.500,-- + € 17.500,-- + € 9.500,-- + € 9.500,--).
Bestuurdersaansprakelijkheid
3.21
[geïntimeerde] heeft ook nog gesteld dat [appellant2] als bestuurder aansprakelijk jegens hem is, omdat [appellant2] op het moment dat hij de koopovereenkomst met [geïntimeerde] sloot wist dan wel behoorde te weten dat hij noch Metcar deze kon, althans van plan was na te komen. Het hof vindt deze stelling onvoldoende onderbouwd, omdat niet duidelijk is wat bij het sluiten van die overeenkomst is afgesproken over de levertermijn van de auto’s en omdat er uiteindelijk wel (in ieder geval voor een groot deel) vervangende auto’s zijn geleverd.
3.22
Op grond van het voorgaande acht het hof [appellant2] voorshands niet hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag dat Metcar ter zake van de koopsom nog aan [geïntimeerde] dient terug te betalen noch voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten, proceskosten en de gevorderde inzage in hem betreffende bescheiden. Op deze gronden treffen de grieven VII tot en met IX voor zover het [appellant2] betreft, doel.
Is de geldvordering van € 65.000,-- toewijsbaar?
3.23
Dan resteert de vraag of, gelet op het hiervoor in punt 3.8 en 3.9 beschreven toetsingskader, de vordering van [geïntimeerde] /de curator tot een bedrag van € 65.000,-- toewijsbaar is.
3.24
Vergeleken met de situatie in eerste aanleg zijn de omstandigheden in verschillende opzichten veranderd. Waar in eerste aanleg zeer aannemelijk was dat [geïntimeerde] recht had op terugbetaling van de gehele koopsom, hebben latere ontwikkelingen tot gevolg gehad dat aangenomen moet worden [geïntimeerde] /de curator nog maar voor een deel recht heeft op terugbetaling van de koopsom, terwijl de mogelijkheid bestaat dat de vervangende leveringen die Metcar in hoger beroep onvoldoende onderbouwd heeft, wel blijken te hebben plaatsgevonden. Dat resulteert in een minder zekere vordering.
Een andere verandering betreft het faillissement van [geïntimeerde] . Het faillissement van [geïntimeerde] heeft het restitutierisico vergroot.
3.25
Daar staat tegenover dat [geïntimeerde] , die een groot bedrag aan koopsommen ver vooruit heeft betaald, belang heeft bij een snelle terugbetaling daarvan (voor zover levering niet aannemelijk is geworden) en - inmiddels - op een snelle afwikkeling van het faillissement.
3.26
Dit alles afwegende leidt ertoe dat het hof de vordering van de curator tot een bedrag van € 65.000,-- zal toewijzen, onder de voorwaarde dat de curator daarvoor zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie. Grief I treft op deze gronden geen doel.
3.27
De grieven VII en VIII hebben met betrekking tot Metcar geen zelfstandige betekenis, zodat deze in zoverre onbesproken kunnen blijven.
3.28
De door Metcar in de memorie van grieven onder c. en d. gevorderde verklaringen voor recht kunnen al niet worden toegewezen omdat ze neerkomen op een eis in reconventie die op grond van artikel 353 lid 1 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld.
4
De slotsom
4.1
De grieven slagen deels, wat leidt tot de hierna te geven beslissing.
4.2
Omdat Metcar ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis nog bijna de gehele gevorderde hoofdsom verschuldigd was aan [geïntimeerde] beschouwt het hof Metcar in eerste aanleg als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, op welke grond Metcar terecht in de kosten van de eerste aanleg is veroordeeld. Niet aannemelijk is dat [appellant2] tot zijn verdediging extra kosten heeft gemaakt, zodat aan hem geen proceskostenvergoeding toekomt.
4.3
Nu alle partijen in hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
ten aanzien van [appellant2] :
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 februari 2019, voor zover tegen [appellant2] gewezen, en doet opnieuw recht;
wijst alle vorderingen tegen [appellant2] af;
ten aanzien van Metcar:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 februari 2019, voor zover tegen Metcar gewezen, behoudens voor zover de voorzieningenrechter Metcar heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 200.000,--, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt Metcar tot betaling aan de curator van een bedrag van € 65.000,-- binnen 5 dagen na dagtekening van dit arrest, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 februari 2019 tot aan de dag van algehele voldoening, onder de voorwaarde dat de curator daarvoor zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
ten aanzien van Metcar c.s.:
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het hoger beroep draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, A.W. Steeg en L.J. de Kerpel-van de Poel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 december 2019.
Verordening EU nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging in burgerlijke en handelszaken.
HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437.
Vgl. onder meer Hoge Raad, 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0263.
Ingezet met Hoge Raad 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877 (Kribbenbijter).