ECLI:NL:GHARL:2020:1863
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.192.332/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 141630)
arrest van 3 maart 2020
in de zaak van
Crop Belastingadviseurs,
gevestigd te Amersfoort,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Crop
,
advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. [geïntimeerde2] Beheer B.V.,
gevestigd te [A] ,
hierna:
KB
,
3. [geïntimeerde3] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde3]
,
4. [geïntimeerde4] Beheer B.V.,
gevestigd te [B] ,
hierna:
SB
,
5. Smit Sappemeer Beheer B.V.,
gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,
hierna:
SSB
,
6. Eden Garden Beheer B.V.,
gevestigd te Sappemeer,
hierna:
EGB
,
7. Eden Garden B.V.,
gevestigd te Sappemeer,
hierna:
EG
,
8. Smit Kwekerijen B.V.,
gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,
hierna:
SK
,
9. Kwekerij Smit Sappemeer B.V.,
hierna:
KSS
,
gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,
10. Smit Kwekerijen II B.V.,
hierna:
SK II
,
gevestigd te Sappemeer,
11. Eden Collection B.V.,
hierna:
EC
,
gevestigd te Sappemeer,
12. Koning Smit International B.V.,
hierna:
KSI
,
gevestigd te Sappemeer,
13. Kiwi Personeelsgroep B.V.,
hierna:
KPG
,
gevestigd te Sappemeer,
14.
King Smit Flowers Ltd
,
hierna:
KSF
,
gevestigd te Limassol (Cyprus),
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. M.P. Waninge, kantoorhoudend te Groningen.
1
De verdere beoordeling
Nogmaals: de kern van de zaak
1.1
Het hof heeft overwogen dat de oorspronkelijke eisers als één partij kunnen worden beschouwd en dat de betrokkenheid van Crop zich beperkt tot de periode vanaf medio 2000 tot 1 maart 2005. Met Crop zijn twee overeenkomsten van opdracht gesloten die hebben geleid tot de memo van 23 oktober 2000 en die van 27 mei 2004. Naast deze twee overeenkomsten is ook sprake van een opdracht (althans van voortbouwende opdrachten) tot de implementatie van het advies uit 2000. Deze advisering had een fiscale achtergrond: de toenmalige accountant van [geïntimeerden] c.s. heeft in 2000 voorgesteld contact op te nemen met Crop, in verband met de mogelijkheden voor het opzetten van internationale constructies en het behalen van mogelijke belastingvoordelen. Het gaat er in deze zaak in essentie om of Crop bij het geven van het advies van 23 oktober 2000 over de zogenoemde royalty routing en de implementatie daarvan, en bij het geven van het advies van 27 mei 2004 een een structuur heeft geadviseerd die fiscaal niet houdbaar was, althans deze geadviseerde structuur onjuist heeft geïmplementeerd. Daarbij is ook van belang of zij een waarschuwingsplicht heeft geschonden. Dat laatste is niet het geval bij de advisering over royalty routing en de trading. Dat de constructie van de royalty routing (via Curaçao) of de trading ondeugdelijk was, is bovendien niet afdoende onderbouwd. Crop is echter wel aansprakelijk voor de gevolgen van het eventuele onzakelijke karakter van de gehanteerde tarieven bij de royalty routing. Om te kunnen beoordelen of dat het geval is, heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag of de bij de royalty routing Curaçao gehanteerde tarieven al dan niet 'at arm's length' waren.
1.2
Partijen hebben op 24 september 2019 ieder een akte genomen om zich uit te laten over de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen.
Het hof handhaaft de genomen beslissingen
1.3
Crop heeft het hof verzocht terug te komen op de beslissing dat ten aanzien van de royalty routing Curaçao behoefte bestaat aan deskundige voorlichting over de vraag of de gehanteerde tarieven at arm's length waren. Daartoe wordt kort gezegd aangevoerd dat van overdracht van intellectueel eigendom geen sprake is geweest, en niet valt in te zien waarom een derde onzakelijk zou handelen als hij tegen een integrale vergoeding van zijn kosten en een winstmarge van  25% transacties zou afsluiten.
1.4
Het hof handhaaft echter wat daarover al werd overwogen, en benadrukt voor een goed begrip dat het bepalen van het zakelijke karakter van dit soort tarieven om een hoge mate van specialisatie vraagt, en dat die beoordeling dus niet met een eenvoudige rekensom kan worden gegeven. In deze zaak is in dat licht van belang dat [C] (Crop) zich indertijd op het standpunt heeft gesteld dat vooraf geen royalty ruling kon worden verkregen en dat (vooraf of achteraf) ook geen functionele analyse is opgesteld waaruit het zakelijke karakter van de tussen de gelieerde partijen overeengekomen voorwaarden zou kunnen blijken.
1.5
Het hof gaat niet nader in op het commentaar van [geïntimeerden] c.s. op de conclusie dat schending van enige waarschuwingsplicht omtrent de gehanteerde constructies hoe dan ook zonder gevolgen zou zijn gebleven. Uitgangspunt is immers dat Crop bij de advisering over royalty routing en de trading haar waarschuwingsplicht niet heeft geschonden.
De te benoemen deskundige, het voorschot en de gehanteerde voorwaarden
1.6
Partijen hebben niet tot een gezamenlijke voordracht kunnen komen, omdat Crop wil voorkomen dat dezelfde deskundige ook ten aanzien van de Zwitserland- en Cyprusroute advies uitbrengt, zoals [geïntimeerden] c.s. willen (zaak 200.193.965). Volgens Crop moet wat dat aangaat de schijn van vooringenomenheid worden voorkomen. Het hof ziet dat gevaar niet, en gaat ervan uit dat de deskundige er geen probleem mee zal hebben de onderzoeksvragen in beide zaken afzonderlijk en zonder vooringenomenheid te beoordelen. Uit proceseconomisch oogpunt en in verband met de te maken kosten verdient de benoeming van dezelfde deskundige in beide zaken de voorkeur.
1.7
Van de zijde van Crop zijn als deskundigen voorgedragen de in transfer pricing gespecialiseerde [D] (Simmons & Simmons Amsterdam) en [E] (Quantera Global, Waalre). [geïntimeerden] c.s. hebben als deskundigen voorgedragen de eveneens in transfer pricing gespecialiseerde [F] en [G] (voorheen KPMG en Deloitte). Deze deskundigen zijn nog niet door partijen benaderd ten aanzien van het te vragen voorschot of de te hanteren voorwaarden.
1.8
Omdat het hof ervoor kiest in beide zaken dezelfde deskundige te benoemen, is het van belang op deze plaats ook te vermelden dat in de zaak met nummer 200.193.965 door Aksos als deskundigen zijn voorgedragen [H] (KPMG Meijburg, Amsterdam), [I] (ook Quantera Global, Waalre) en [J] (TPA Global, Amsterdam).
1.9
Het door KPMG Meijburg begrote voorschot van € 75.000,- stijgt ver uit boven de door partijen (in beide zaken) gestelde grenzen. Daarom zal deze deskundige niet worden benoemd. Quantera heeft in de persoon van deskundige [I] laten weten dat geen voorschot kan worden bepaald. Die onzekerheid staat aan de benoeming van een van de aan die instelling verbonden deskundigen in de weg. Ten aanzien van de deskundigen [F] en [G] valt te betwijfelen of zij kunnen beschikken over de voor de berekeningen noodzakelijke historische gegevens. Daarmee komt het hof uit bij deskundige [J] , senior partner, oprichter en CEO van een adviesgroep in transfer pricing. TPA Global beschikt over een netwerk dat zich uitstrekt over circa 60 landen en concentreert zich op regionale en wereldwijde projecten. Tegen deze deskundige is niet van inhoudelijke bezwaren gebleken. Het door hem begrote voorschot in de zaak 200.193.965 beloopt € 12.000,- exclusief btw. In deze zaak heeft hij een voorschot begroot op € 14.520,-.
1.10
Het hof heeft partijen verzocht zich over dit voorschot en de algemene voorwaarden van TPA Global (nader) uit te laten. Daartegen zijn geen bezwaren geformuleerd.
1.11
Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moeten [geïntimeerden] c.s. als eisende partijen het voorschot dragen.
De vragen aan de deskundige
1.12
Met inachtneming van de commentaren van partijen zal het hof de deskundige de volgende vragen stellen.
- voldeden de bij de royalty routing Curaçao gehanteerde tarieven aan de in artikel 8b Wet VPB '69 geformuleerde vereisten; waren die tarieven zakelijk (“at arm’s length”) ?
- zo nee, kunt u vaststellen welke tarieven wel aan deze eisen zouden hebben voldaan?
- geeft uw onderzoek aanleiding tot het maken van aanvullende opmerkingen, mede gelet op hetgeen partijen over de formulering van de te stellen vragen hebben opgemerkt?
1.13
Crop heeft bepleit dat de proceseconomie ermee is gediend als de deskundige ook de opdracht krijgt antwoord te geven op de vraag of de Curaçao-route tot belastingnadeel heeft geleid. Er valt inderdaad veel voor te zeggen dat ook daarover binnen zo kort mogelijke termijn duidelijkheid ontstaat. Partijen zouden daarom kunnen overwegen gezamenlijk een deskundige te benoemen die daarover een bindend advies uitbrengt. Binnen het kader van deze beslissing past dat echter niet, gelet op de specifieke expertise die van de door het hof te benoemen deskundige wordt gevraagd, en het feit dat de processuele voorgeschiedenis niet toelaat dat in die zin aanvullende vragen worden gesteld.
Het gerechtshof:
Het hof benoemt tot deskundige: [J] , [a-straat 1] , [K] , [00000] , [J] @tpa-global.com.
[geïntimeerden] c.s. moeten deze deskundige een kopie van het dossier sturen. De griffier stuurt hem een kopie van dit arrest. De deskundige kan vragen die hij heeft aan de griffie stellen, ter attentie van de raadsheer-commissaris, mr. M.W. Zandbergen.
Het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal [geïntimeerden] c.s. een voorschotfactuur sturen van € 10.890.- inclusief btw. Dit voorschot moet binnen vier weken na dagtekening zijn betaald. Pas als de griffier heeft laten weten dat dit is gebeurd, hoeft de deskundige met het onderzoek te beginnen. Beide partijen moeten hem daarna de inlichtingen geven waarom hij vraagt.
De deskundige moet schriftelijk antwoorden op de hiervoor geformuleerde vragen. Bij de uitvoering van zijn onderzoek moet de deskundige de ‘Leidraad deskundige in civiele zaken’ zoals gepubliceerd op www.rechtspraak.nl in acht nemen. Het ondertekende deskundigenbericht moet vóór 30 juni 2020 worden gestuurd aan de griffie van dit hof (Postbus 1704, 8901 CA  Leeuwarden).
Vier weken nadat het deskundigenbericht door de griffie is ontvangen, zullen beide partijen daarop kunnen reageren.
Elke verder beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen,  M. Willemse en P. Van der Wal en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
3 maart 2020.