ECLI:NL:CBB:2020:163
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2486
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 maart 2020 in de zaak tussen
V.O.F. [naam 1] en [naam 2] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. E. Wijnne-Oosterhoff)
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: mr. J.H. Eleveld en mr. R. Kuiper).
Procesverloop
Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 6 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en op 9 september 2019 en
25 oktober 2019 nadere stukken ingezonden.
Verweerder heeft een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift ingediend.
Met een brief van 22 januari 2020 heeft appellante daarop gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2019 (in een enkelvoudige kamer) en op 3 februari 2020 (in een meervoudige kamer). Namens appellante zijn  verschenen haar vennoten, bijgestaan door haar gemachtigde en haar deskundige [naam 3] , adviseur agro. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en [naam 4] .
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (ook wel peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 33Aa van de Msw, voor zover hier van belang, kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over het omzetten van een productierecht in een fosfaatrecht. Een dergelijke algemene maatregel van bestuur is nog niet tot stand gekomen.
1.3
Fosfaatruimte is de hoeveelheid dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, die in een kalenderjaar ingevolge artikel 8, onderdeel c, van de Msw mag worden gebracht op of in de tot het desbetreffende bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond (artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel ll, onder 1, van de Msw). Die fosfaatgebruiksnorm gaat, ingevolge artikel 21a van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit), uit van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond.
1.4
Artikel 68 van het Uitvoeringsbesluit regelt de wijze waarop de hoeveelheden dierlijke meststoffen die op een bedrijf worden aan- en afgevoerd moeten worden meegerekend bij de hoeveelheid meststoffen die op een bedrijf aanwezig is. Dat gebeurt op basis van geanalyseerde gehalten, namelijk het gewicht of het volume en het stikstof- en fosfaatgehalte van de desbetreffende meststoffen. Artikel 70, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit biedt de mogelijkheid om bij ministeriële regeling hiervan af te wijken en gevallen aan te wijzen waarbij gebruik wordt gemaakt van forfaitaire stikstof- en fosfaatgehalten en de artikelen 84 tot en met 91 van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Uitvoeringsregeling) geven daaraan toepassing. Volgens artikel 87 van de Uitvoeringsregeling worden de hoeveelheden dierlijke meststoffen, die van een bedrijf in Nederland worden afgevoerd naar de eigen (grens-) percelen in Duitsland of België, bepaald op basis van forfaitaire stikstof- en fosfaatgehalten (de Grensboerregeling).
1.5
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een veebedrijf aan de grens en heeft landbouwgrond in Nederland en 20 ha in Duitsland. Van oorsprong was het een gemengd bedrijf met een varkenshouderij en melkveehouderij, vanaf 2001 met het accent op de varkenstak. In dat jaar beschikte appellante over een revisievergunning ingevolge de Wet milieubeheer voor het houden van 25 melkkoeien, 250 zeugen, 134 vleesvarkens en 825 biggen.
2.2
In 2006 verkreeg appellante een vergunning voor het houden van 386 zeugen, 1.240 vleesvarkens en 1.392 biggen. Die uitbreiding is echter nooit verwezenlijkt, want appellante besloot in 2011 de bakens te verzetten naar een melkveehouderij annex ijssalon. Zij heeft daartoe in 2012 een bedrijfsplan opgesteld. Het was haar bedoeling om Jersey koeien te gaan melken en die melk te gebruiken voor de ijsmakerij en de varkenshouderij geleidelijk af te bouwen. In 2012 verkocht zij haar Holstein-Friesian koeien en kocht zij 12 Jersey koeien.
2.3
Ook heeft appellante met andere veehouders een aandeel in een mestmonovergister en neemt zij deel in de in mei 2015 opgerichte coöperatie IJskoud. Voor dat project is op 17 april 2015 bijna € 1,7 miljoen  stimuleringssubsidie verleend. Op 22 mei 2015 is een omgevingsvergunning verleend voor de bouw en het in gebruik hebben van de mestmonovergister.
2.4
In 2014 is aan appellante een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 verleend voor het houden van – onder meer –  124 melkkoeien en 51 stuks jongvee. Op 8 oktober 2014 verkreeg zij vergunning voor het uitbreiden van de stal. De verbouw startte rond december 2014, was afgerond op 24 oktober 2015 en is gefinancierd met een op 2 december 2014 verstrekte banklening.
2.5
Op 24 februari 2015 kocht appellante 70 drachtige vaarzen. Op 2 juli 2015 hield zij 79 melkkoeien en 39 stuks jongvee. De laatste varkens heeft zij in 2015 verkocht.
2.6
Aanvankelijk beschikte appellante over 825 VE (varkenseenheid) aan varkensrechten. Zij heeft daarvan een deel verkocht en beschikt nog over 444 VE.
2.7
Vanaf 1 januari 2019 beschikt appellante over 900 kg fosfaatrecht in huurkoop. In januari 2018 heeft zij een extra bankkrediet verkregen van € 200.000,-.
Besluiten van verweerder
3. 	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 3.391 kg en is daarbij uitgegaan van de dieraantallen op 2 juli 2015 - 79 melk- en kalfkoeien en in totaal 39 stuks jongvee -  en een generieke korting van 8,3%. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Beroepsgronden
4.1
Appellante stelt dat zij grondgebonden is. Verweerder had haar Duitse landbouwgrond in de fosfaatruimte moeten meetellen, omdat zij haar mest ook op die grond mag uitrijden. De generieke korting moet daarom achterwege blijven.
4.2
Verder voert appellante aan dat het bestreden besluit een onaanvaardbare inbreuk maakt op haar eigendomsrecht. Dat stelsel treft haar zwaar, omdat zij op 2 juli 2015 minder melkvee hield dan haar op grond van de milieuvergunning was toegestaan, terwijl zij toen wel onomkeerbare verplichtingen was aangegaan met het oog op de uitbreiding tot de vergunde aantallen. De melkopbrengst van het aantal koeien dat appellante mag houden, is niet voldoende om de vaste lasten te voldoen. De toekomst van het bedrijf staat op het spel. Appellante beroept zich ter onderbouwing op een op 17 januari 2020 geactualiseerd rapport waarin haar deskundige vier bedrijfseconomische scenario’s vergelijkt. Volgens appellante toont dat rapport aan dat het fosfaatrechtstelsel de continuïteit van haar bedrijf in gevaar brengt. Exploitatie binnen het toegekende fosfaatrecht is (structureel) verlieslatend. De uitbreiding van het aantal melkkoeien was nodig om het wegvallen van de inkomsten van de varkenshouderij te compenseren. Appellante beklemtoont dat de totale fosfaatproductie van haar melkveehouderij (124 melkkoeien en bijbehorend jongvee) aanzienlijk lager uitvalt dan de fosfaatproductie van haar varkenshouderij (laat staan als die varkenshouderij zou zijn gegroeid binnen de mogelijkheden die bestonden). Appellante is in ruil voor de ontbrekende fosfaatrechten bereid om haar 444 ongebruikte varkensrechten op te geven.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder betwist dat de Duitse landbouwgrond meetelt in de fosfaatruimte. Het is weliswaar juist dat appellante haar mest kan uitrijden aan de andere kant van de grens, maar de definitie van artikel 1, eerste lid, van de Msw sluit buiten Nederland gelegen gronden uit.
5.2
Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Appellante heeft relatief laat, eind 2014/begin 2015, besloten de voorgenomen bedrijfsontwikkeling door te zetten. Op dat moment noopte de zich steeds duidelijker aftekende mestproblematiek haar tot (extra) voorzichtigheid bij haar (verdere) investeringen. De regelgeving biedt geen mogelijkheid tot de inwisseling van varkensrechten voor fosfaatrechten. Nederland heeft de fosfaatproductie opgedeeld in sectoren, ieder met hun eigen bovengrens. Zolang geen invulling is gegeven aan artikel 33Aa van de Msw, is het niet mogelijk om de varkensrechten uit te ruilen voor fosfaatrechten. Ten slotte voert verweerder aan dat appellante (veel) meer koeien is gaan houden dan nodig is om het verlies aan inkomsten door het afstoten van de varkenshouderij te compenseren. Daarbij gaat verweerder ervan uit dat appellante van 2010 tot 2014 (250) zeugen en (134) vleesvarkens hield en dat deze een norminkomen vertegenwoordigen van zo’n € 97.000, terwijl de 124 Jersey melkkoeien staan voor een norminkomen van ruim € 290.000.
Grondgebondenheid
6.1
Een bedrijf is grondgebonden als de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015 kleiner is dan de fosfaatruimte in dat kalenderjaar. Er wordt dan geen generieke korting toegepast op het fosfaatrecht.
6.2
Landbouwers die als grensboer geregistreerd zijn, kunnen op grond van de Grensboerregeling eenvoudig hun eigen gronden over de landsgrens met dierlijke mest, geproduceerd op hun eigen bedrijf, bemesten. De Grensboerregeling omvat een uitzondering op de verplichting tot weging en bemonstering van dierlijke meststoffen als die worden afgevoerd naar grenspercelen die tot 20 kilometer in Duitsland liggen en die in het kader van normale bedrijfsvoering bij hetzelfde bedrijf in gebruik zijn (artikel 87 van de Uitvoeringsregeling).  Hierbij is vastgehouden aan de definitie in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, van de Msw van het begrip “tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond”, dat wil zeggen dat het gaat om “in Nederland gelegen oppervlakte landbouwgrond”. Ook bij de invoering van het fosfaatrechtenstelsel is uitdrukkelijk aangesloten bij het bestaande begrip fosfaatruimte, dat aansluit op het begrip “tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond”. De nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2016-2017, 34 532, nr. 7, p. 42) bevestigt op een daartoe strekkende vraag dat het wetsvoorstel aanhaakt op de reeds geldende bepalingen van de Meststoffenwet:
“Relevant is de definitie van de zogenaamde “tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond”. Het gaat hier om de in Nederland gelegen oppervlakte landbouwgrond (…).”
6.3
Dat betekent dat, anders dan appellante voorstaat, voor de grondgebondenheid (fosfaatruimte) haar grenspercelen in Duitsland niet meetellen (zie ook de uitspraak van het College van 17 december 2019, ECLI:NL:CBB:2019:677). Deze beroepsgrond faalt.
Eigendomsrecht
7.1
Het College heeft eerder geoordeeld over het fosfaatrechtenstelsel en het recht op eigendom (zie in het bijzonder de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018, (ECLI:NL:CBB:2018:522) (heropeningsbeslissing) en de uitspraken van 9 januari 2019, (ECLI:NL:CBB:2019:1-7) en 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291). In zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114) heeft het College zijn oordeel hierover nader gemotiveerd. In die uitspraak heeft het College voorts erop gewezen dat hoewel de wetgever heeft onderkend dat het fosfaatrechtenstelsel ingrijpend is voor melkveehouders die investeringen hebben gedaan waarvan het rendement onder druk komt te staan door de introductie van fosfaatrechten, de Commissie knelgevallen fosfaatrechten geen mogelijkheid zag voor een (knelgevallen-)voorziening voor deze categorie en de wetgever dat advies heeft gevolgd.
7.2
Het is de wetgever en niet de rechter die de politieke afwegingen maakt. De wetgever heeft uitdrukkelijk afgezien van een knelgevallenvoorziening voor melkveehouders die investeringen hebben gedaan waarvan het rendement onder druk komt te staan door de introductie van fosfaatrechten. Hij gaat ervan uit dat, indien melkveehouders menen individueel en buitensporig te worden geraakt door het stelsel van fosfaatrechten, zij zich op artikel 1 van het EP kunnen beroepen in bezwaar- en beroepsprocedures tegen de vaststelling van het fosfaatrecht. Verweerder heeft niet in kenbaar beleid vastgelegd wanneer volgens hem sprake is van een individuele en buitensporige last. Hij heeft volstaan met een beschrijving van in aanmerking komende bewijsstukken zonder te preciseren in welke gevallen hij een individuele en buitensporige last aanneemt. In (nagenoeg) geen enkel geval neemt verweerder zelf aan dat sprake daarvan is. Dit alles leidt ertoe dat het College in een positie is gebracht waarbij hij in veel beroepsprocedures op een daartoe strekkende beroepsgrond van een melkveehouder moet beoordelen of de wet, hoewel correct toegepast door verweerder, in zijn geval op grond van artikel 1 van het EP toch ter zijde moet worden gesteld omdat deze op hem een individuele en buitensporige last legt. Voor de wetgever moet duidelijk zijn geweest dat de rechter, gezien diens positie in het staatsbestel, daartoe niet lichtvaardig zal overgaan. Voor een geslaagd beroep op schending van artikel 1 van het EP ligt de lat hoog. In zijn uitspraak van 25 februari 2020 heeft het College een overzicht gegeven van de zaken waarin hij tot dan het beroep op schending van artikel 1 van het EP heeft gehonoreerd. Het betrekkelijke geringe aantal zaken waarin dat het geval is, bevestigt die hoge maatstaf.
7.3
Op de daartoe strekkende beroepsgrond moet het College vervolgens beoordelen of sprake is van een fair balance op individueel niveau en daarmee of het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op de individuele melkveehouder legt. Op die melkveehouder rust de plicht om voldoende te stellen waaruit dat blijkt. Bij de betwisting van de aan die stelling ten grondslag liggende feiten, rust de bewijslast bij die melkveehouder (zie bijvoorbeeld de uitspaak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.3.1 en laatstelijk de uitspaak van 7 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:20, onder 5.2.3).
7.4
Zoals in de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) onder 6.8.2 is overwogen is in dat verband vooral relevant in welke mate de individuele melkveehouder wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel en het aan hem toegekende fosfaatrecht. Daarbij heeft te gelden dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht als een buitensporige last kan worden aangemerkt. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is verder van belang of en zo ja, op welk moment en met welke motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en of daarvoor onomkeerbare investeringen zijn gedaan.
7.5
De last bestaat in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat de individuele melkveehouder als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande dan wel aantoonbaar voorgenomen bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. Deze last ontstaat op 1 januari 2018, het moment dat het stelsel in werking is getreden en verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw het fosfaatrecht vaststelt. In geld uitgedrukt gaat het om het product van dat tekort maal de openingskoers per kg. Het gaat aldus om een financiële last. Bij dit alles is van belang dat het hier geen ontneming, maar een regulering van het eigendomsrecht van melkveehouders betreft (zie de uitspraak van
23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.3).
7.6
De beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, zijn ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn.
Uitgangspunt is dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt; de vruchten plukt hij zelf, maar daar staat tegenover dat hij de nadelige gevolgen van die beslissingen, ongeacht de concrete bedrijfseconomische effecten, niet kan afwentelen op het collectief. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel vormt immers een individuele en buitensporige last. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
7.7
Bij de navolgbaarheid van de investeringsbeslissing speelt het moment waarop de beslissing wordt genomen een belangrijke rol. Naarmate de beslissing verder in de tijd is gelegen, zal deze minder snel navolgbaar zijn. In de loop van de tijd werden de aanwijzingen dat de overheid (ook met productie begrenzende maatregelen) zou kunnen ingrijpen immers sterker (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.11.1).
7.8
Voorts heeft het College is zijn uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) geoordeeld aan de financiële rapportages die verweerder met de informatie op zijn website (mijn.rvo.nl) heeft uitgelokt, in procedures als hier aan de orde slechts een beperkte waarde toe te kennen. Allereerst lijkt weinig overdacht tot welk bewijs die rapportages strekken. Verweerder heeft in zijn aanwijzingen te veel accent gelegd op de bedrijfscontinuïteit en te weinig rekening gehouden met andere van belang zijnde factoren zoals hiervoor  uiteengezet. Dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en disproportioneel is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. De rapportages gaan, aangestoken door verweerder, dus uit van een onjuiste maatstaf of sprake is van een buitensporige last. Bovendien zijn de scenariovergelijkingen gebaseerd op door de melkveehouder deels zelf gekozen grondslagen hetgeen de betekenis ervan betrekkelijk, zo niet theoretisch, maakt. De scenariovergelijkingen dragen verder als regel een statisch karakter, zij voorzien meestal niet in een aanpassing van de bedrijfsvoering. Het scenario waarin de ontwikkeling van het bedrijf wordt geschetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht met de aankoop van het ontbrekende fosfaatrecht, laat, meestal mede vanwege de gekozen doorgaans hoge (historische) koers en een kortere aflossingstermijn dan de door de fiscus toegestane afschrijvingstermijn, in nagenoeg alle zaken zien dat de aankoop van extra fosfaatrechten niet rendabel is en tot een verdere verslechtering van de financiële positie van het bedrijf leidt. Uitwerking van dat scenario heeft daarom weinig informatieve waarde. Dat geldt ook voor het scenario dat volledig voorbij gaat aan de invoering van het fosfaatrechtenstelsel; dat scenario heeft weinig meer betekenis dan een nulmeting, die het College niet nodig heeft voor het vaststellen van de (omvang van de) last. Het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht sluit aan bij de bepaling van de last zoals hiervoor weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
7.9
Op grond van de Msw komt appellante 3.391 kg fosfaatrecht toe. Het College acht aannemelijk dat, zoals zij, nader uitgewerkt in de scenario’s van het deskundigenrapport, heeft gesteld, de investeringen van appellante waren gericht op een bedrijfsvoering met 124 melkkoeien en 51 stuks jongvee en een gemiddelde melkproductie van 7.500 kg. Voor die exploitatie is (afgerond) 5.658 kg fosfaatrecht nodig en daarmee komt appellante 2.267 kg tekort. Een deel van dit tekort is het gevolg van de generieke korting die alle landbouwers treft, namelijk (uitgaande van 124 melkkoeien) 469 kg. De individuele op appellante betrekking hebbende last bedraagt daarmee 2.267- 469 = 1.798 kg. Uit het deskundigenrapport komt naar voren dat de exploitatie op basis van het aantal toegekende fosfaatrechten ook na de huurkoop van 900 kg fosfaatrecht leidt tot een structureel liquiditeitstekort. De vraag is of deze last buitensporig is en om die reden niet (ten volle) voor rekening van appellant kan blijven.
7.10.1
Voor zover al moet worden aangenomen dat appellante bij haar beslissing om haar bakens in 2011 te verzetten van een varkenshouderij naar een melkveehouderij annex ijssalon afdoende voorzichtigheid heeft betracht en dat deze beslissing en de daarop voortbordurende beslissingen in zoverre navolgbaar zijn, ziet het College in wat appellante heeft aangevoerd geen goede redenen om aan te nemen dat de last buitensporig is. Het College overweegt hiertoe als volgt.
7.10.2
Het College volgt appellante niet in haar stelling dat de uitbreiding naar 124 melkkoeien nodig was om de inkomstenderving door het afstoten van de varkenshouderij op te vangen. Verweerder heeft gemotiveerd aangevoerd dat appellante daarmee het inkomensverlies overcompenseerde. Met verweerder is het College van oordeel dat de inkomensachteruitgang als gevolg van het afstoten van de varkenstak, moet worden becijferd op basis van de door appellante daadwerkelijk gehouden varkens en niet op basis van de aantallen zoals deze in 2016 waren vergund. Die vergunde aantallen heeft appellante nooit gehouden en zij heeft geen investeringen gedaan die het haar mogelijk maakten haar varkenshouderij tot die aantallen uit te breiden. Appellante heeft op zichzelf niet bestreden dat op die manier becijferd dat inkomensverlies ongeveer € 96.000,- bedraagt. Ten opzichte van de indertijd (naar haar eigen stellingen) 20 door appellante gehouden melkkoeien, is sprake van een beoogde groei met 104 melkkoeien. Verweerder becijfert het saldo voor het houden van een koe op € 2.343,-. Volgens appellante is het bedrijfsspecifieke saldo per koe € 1.594,-. Ook als het College daarvan uitgaat, is sprake van een aanzienlijke overcompensatie van bijna € 70.000,- (zo’n 73% surplus).
7.10.3
Al leidt exploitatie op basis van de toegekende en (in huurkoop) verworven fosfaatrechten structureel tot enig liquiditeitstekort, daar staat tegenover dat daarbij een reserveringscapaciteit van ruim 11% per 100 kg geproduceerde melk is ingeboekt. Dat is ruimschoots boven het bedrijfseconomisch noodzakelijke minimum (van 6,5%). Een overtuigende reden voor die hoge reserveringscapaciteit heeft appellante niet gegeven. Als de reserveringscapaciteit wordt teruggebracht tot 7,5%, dan valt daarmee meer dan € 25.000 per jaar vrij, ruimschoots voldoende voor een liquiditeitsoverschot. Hierbij tekent het College aan dat het scenario uitgaat van aflossingen van de langlopende schulden met meer dan € 50.000 en privéonttrekkingen van € 40.000 (exclusief belastingen) per jaar. Appellante beschikt overigens nog over verhandelbare varkensrechten met een waarde van meer dan € 22.000,-.
7.10.4
Zolang de in artikel 33Aa van de Msw voorziene algemene maatregel van bestuur niet is getroffen, is omzetting van de appellante toekomende varkensrechten in fosfaatrecht niet mogelijk. De uitspraak van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522, 5.9.4) maakt duidelijk dat, gelet op de geringe ruimte die het derogatieplafond en de sectorale mestproductieplafonds laten, geen verplichting tot het opstellen van die algemene maatregel van bestuur kan worden aangenomen. Zoals in de nota naar aanleiding van het nader verslag bij het wetsvoorstel voor invoering van een stelsel van fosfaatrechten (Kamerstukken II, 2016–2017, 34 532, nr. 7) is toegelicht, brengt de één op één omzetting van varkensrechten naar fosfaatrechten een risico op hogere uitstoot van milieubelastende stoffen met zich en kan de omzetting schaarste in de hand werken, waardoor de prijzen voor varkensrechten stijgen. Dat zou ten koste gaan van verduurzaming van de varkenshouderij. Ook in verband met het fosfaatplafond is er geen ruimte voor een regeling waarin varkensrechten worden omgezet in fosfaatrechten. In het kader van het zesde actieprogramma Nitraatrichtlijn zullen sectorale mestproductieplafonds streng worden gehanteerd. Verweerder handelt in die omstandigheden niet onrechtmatig door de varkensrechten van appellante niet om te zetten naar fosfaatrechten. Appellante kan haar varkensrechten verkopen en de opbrengsten aanwenden om fosfaatrechten te kopen.
7.10.5
Het College volgt appellante evenmin in haar stelling dat de totale fosfaatproductie door de exploitatie van 124 melkkoeien met jongvee kleiner is dan het saldo van haar gemengd bedrijf (zeker als de varkenstak zou zijn uitgebreid tot het aantal in 2006 vergunde dieren). Eén varkenseenheid (VE) staat volgens appellante voor 7,4 kg fosfaatproductie. De (totale) milieubelasting van haar bedrijf is afgenomen in vergelijking tot het eerder door haar gevoerde, gemengde bedrijf. Op dat bedrijf stonden 20 melkkoeien met een fosfaatproductie van 782 kg. Inderdaad is de som van die fosfaatproductie en 885 VE met een excretie van 7,4 kg (6.887 kg) meer dan de fosfaatproductie in het huidige bedrijf (5.658 kg). Die berekening is echter onjuist. Een VE is namelijk gebaseerd op de fosfaatuitscheiding in mest van één vleesvarken. Een fosfaatrecht voor melkvee vertegenwoordigt het recht om 1 kg fosfaat in mest te produceren. Beide eenheden zijn dus verbonden met de fosfaatproductie in mest, maar zij staan voor iets anders. In Nederland waren er in 2014 8.771.000 VE en in dat jaar produceerde de varkensstapel 39.000.000 kg fosfaat. Dat is met 4,45 kg fosfaat per VE veel lager dan de 7,4 kg fosfaat waarvoor het recht oorspronkelijk staat. Dat is te danken aan verbeterde productiemethoden en ander voer. Dit alles betekent wel dat de totale fosfaatproductie van het oude bedrijf niet meer dan 4.453 kg bedraagt. Per saldo is de fosfaatproductie in de huidige bedrijfsvoering dus met bijna 1.205 kg (ongeveer 27%) gestegen. Het belang dat appellante heeft bij voldoende mestproductie in verband met haar deelname in een biovergister, weegt voor het College niet zo zwaar, nu die deelname pas in 2015 tot stand is gekomen.
7.11
De (financiële) gevolgen van de keuze tot uitbreiding die appellante heeft gemaakt, blijven daarmee voor haar risico. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante.
7.12
Het College komt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. De beroepsgrond faalt.
Slotsom
8. Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering, is het in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding toepassing te geven aan artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen.
9. Dat betekent dat het beroep ongegrond is.
10.1
Het College ziet aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.575,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor de zitting van 4 november 2019, 0,5 punt voor de vervolgzitting en 0,5 punt voor de inhoudelijke reactie op het verweer) met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
10.2
De kosten van het opstellen van het financiële rapport komen eveneens voor vergoeding in aanmerking. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding een maximum uurtarief (€ 122,63 in 2018, € 126,47 in 2019 en € 129,63 in 2020). Appellante heeft facturen overgelegd, die mede zien op andere werkzaamheden dan als deskundige. Voor vergoeding komen uitsluitend in aanmerking de uren die waren gemoeid met het opstellen en het actualiseren van het deskundigenrapport en het bijwonen van de zitting. Met het opstellen van het rapport was ruim 17 uur gemoeid, voor het bijwonen van de zittingen begroot het College het tijdverzuim telkens op één uur. De tijd die de deskundige heeft besteed aan het actualiseren van zijn rapport begroot het College op drie uren. Daarmee komen 22 uren (€ 2.720,22) voor vergoeding in aanmerking. Voor de reistijd krijgt de deskundige geen vergoeding voor tijdverzuim (artikel 8, tweede lid, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003). Dat brengt het totaal van de kostenvergoeding op € 4.295,22.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het door appellante betaalde griffierecht van € 338,- aan haar vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 4.295,22.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. A. Venekamp en mr. I.M. Ludwig in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.
w.g. R.C. Stam	w.g. Y.R. Boonstra-van Herwijnen