ECLI:NL:CBB:2019:567
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


Uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1551
uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 november 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. D.M. Lamers),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort, verweerder
(gemachtigde: mr. B.J. Eising).
Procesverloop
Bij besluit van 3 oktober 2019 (primaire besluit) heeft verweerder de aan appellant verleende ontheffing van de sluitingstijden uit de Winkeltijdenwet ingetrokken met ingang van 7 oktober 2019.
Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopig voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2019. Verzoeker [naam 1] ( [naam 1] ) is verschenen, bijgestaan door [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.1
Gelet op onder meer het bepaalde in de Winkeltijdenwet heeft de gemeenteraad van Amersfoort de Winkeltijdenverordening 2013 (Winkeltijdenverordening) vastgesteld. De Winkeltijdenverordening luidt voor zover van belang als volgt:
Artikel 4. Intrekken of wijzigen van de ontheffing
Het college kan een ontheffing intrekken of wijzigen indien:
(…)
c. het gebruik van de winkel of de uitoefening van een bedrijf anders dan in een winkel gevaar oplevert voor de openbare orde, de veiligheid of het woon- en leefklimaat ter plaatse;
d. de aan de ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen;
(…)
Artikel 7. Openstelling tussen 22.00 uur en 6.00 uur (nachtwinkels en bijzondere situaties)
1. Het college kan op aanvraag ontheffing verlenen van het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, b en c, van de wet.
2. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woonsituatie of de leefsituatie, de veiligheid of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.
2.2.
Verzoeker exploiteert een avondwinkel in [plaats] . Verweerder heeft op 2 april 2014 aan verzoeker een ontheffing verleend van de sluitingstijden uit de Winkeltijdenwet. Verweerder heeft geen reden gezien om de ontheffing te weigeren omdat de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig zou worden beïnvloed door de ruimere openstelling van de winkel en door bijvoorbeeld parkeeroverlast of draaiende motoren van voertuigen van bezoekers van de winkel. Vanwege deze ontheffing mag verzoeker zijn avondwinkel van maandag tot en met donderdag tot 01:00 openhouden en op vrijdag en zaterdag tot 02:00 en op zondag tot 24:00. Verweerder heeft er op gewezen dat de ontheffing kan worden ingetrokken indien de woon- en leefsituatie of openbare orde in de omgeving van de winkel nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.
2.3.
Naar aanleiding van door verweerder ontvangen meldingen van overlast van de avondwinkel heeft op 13 april 2017 een gesprek tussen verweerder en [naam 1] plaatsgevonden. De meldingen van overlast bestonden uit schreeuwen, dubbel geparkeerde auto’s, scooters en het gebruik van lachgasballonnen. [naam 1] is er bij het gesprek op gewezen dat de avondwinkel geen nadelige gevolgen voor de woon- en leefomgeving mag hebben. Verweerder onderzoekt de overlast en heeft [naam 1] verzocht om te bezien wat hij kan doen om de overlast weg te nemen.
2.4.
Op 28 augustus 2019 heeft verweerder aan verzoeker het voornemen bekend gemaakt om de verleende ontheffing in te trekken, omdat er al geruime tijd sprake is van overlast,  veroorzaakt door bezoekers van de avondwinkel. Vervolgens heeft op 29, 30 en 31 augustus 2019 en op 5, 6, 7, 12, 13, 14, 19, 20, 21 en op 27 september 2019 gedurende de avonden vanaf meestal 21:00 uur tot 01:00 dan wel 02:00 een door verweerder ingehuurde beveiliger toezicht gehouden op de avondwinkel. Deze beveiliger hield tevens toezicht op [naam 4] dat zich nabij de avondwinkel bevindt en buiten de normale openingstijden om geopend is. De beveiliger heeft zijn bevindingen neergelegd in verschillende rapportages.
2.5.
Bij het primaire besluit heeft verweerder de aan verzoekster verleende ontheffing ingetrokken met ingang van 7 oktober 2019. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat er geruime tijd sprake is geweest van overlast voor omwonenden, veroorzaakt door bezoekers van de avondwinkel. De overlast wordt met name veroorzaakt door het parkeergedrag van klanten, het blijven hangen voor de winkel met het nodige lawaai en het gebruiken en achterlaten van lachgaspatronen en -ballonnen op straat. De bijzondere opsporingsambtenaar van de wijk heeft verzoeker meerdere malen gewezen op onder meer het parkeer- en rijgedrag van klanten van de avondwinkel. Ondanks de (tijdelijke) inzet van een beveiliger door de gemeente voor het houden van toezicht is de situatie niet verbeterd. Ook is geconstateerd dat verzoeker zelf geen enkele keer buiten zijn avondwinkel is gezien om zijn klanten aan te spreken op hun gedrag. Aangezien er geen verbetering is opgetreden in de situatie rondom de avondwinkel heeft verweerder vastgesteld dat verzoeker artikel 4, aanhef en onder d, van de Winkelverordening heeft overtreden. Het belang van de ruimere openstelling van de avondwinkel weegt niet op tegen het belang van de veiligheid of het woon- en leefklimaat ter plaatse.
3. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om het primaire besluit te schorsen totdat uitspraak is gedaan op het door verzoeker mogelijk in te stellen beroep tegen de nog te nemen beslissing op bezwaar en te bepalen dat verzoeker zijn avondwinkel kan exploiteren overeenkomstig de verleende ontheffing. Daartoe heeft verzoeker aangevoerd dat het primaire besluit zware financiële gevolgen voor zijn onderneming heeft. Verder heeft verzoeker aangevoerd dat niet is bewezen dat de in de directe omgeving van de avondwinkel aangetroffen lachgaspatronen van zijn winkel afkomstig zijn, omdat er meerdere winkels in de omgeving zijn die deze patronen verkopen. Verzoeker is bereid de verkoop van dergelijke patronen (“slagroompatronen”) te staken. Ook is niet gebleken dat het rij- en parkeergedrag in de straat van de avondwinkel uitsluitend aan de klanten van de avondwinkel moet worden toegerekend. In de directe omgeving van de avondwinkel zijn ook een snackbar en een casino gevestigd die een verkeersaantrekkende werking hebben. Bovendien heeft verzoeker verschillende maatregelen genomen om de parkeeroverlast te voorkomen. Verzoeker heeft een bord op de avondwinkel geplaatst waarop staat dat bezoekers niet voor de winkel mogen parkeren, heeft op de stoep voor de winkel borden geplaatst, zodat klanten daarop niet kunnen parkeren en spreekt klanten aan op verkeerd parkeren en op het laten draaien van de motor. De ervaren overlast kan niet (alleen) aan verzoeker worden toegerekend. Voorts heeft verweerder niet geprobeerd om samen met verzoeker tot een oplossing voor de ervaren overlast. De intrekking van de ontheffing is daarmee tevens onzorgvuldig en niet evenredig.
4. Verweerder heeft, kort samengevat, aangevoerd dat uit de rapportages van de beveiliger duidelijk naar voren komt dat de bezoekers van de avondwinkel zorgen voor verkeersoverlast rondom de avondwinkel. Dit beeld wordt bevestigd in een sfeerrapportage van buitengewoon opsporingsambtenaar [naam 5] van 13 augustus 2019 en een proces-verbaal van bevindingen van brigadier [naam 6] ( [naam 6] ) van 7 maart 2019 en meerdere waarnemingen van verschillende verbalisanten. Bovendien is verzoeker al tijdens het gesprek op 13 april 2017 gewezen op de door de buurt ervaren overlast. Door met name de verkeersoverlast wordt de woon- en leefsituatie of openbare orde in de omgeving van de winkel nadelig beïnvloed. Verweerder heeft om die reden in redelijkheid tot intrekking van de ontheffing kunnen overgaan.
5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder bij het verlenen van de ontheffing kunnen voorzien dat deze ontheffing zou leiden tot aanloop van bezoekers van de avondwinkel en tot extra verkeer rondom de avondwinkel buiten de normale openingstijden om. Verweerder had er tevens rekening mee moeten houden dat dit tot parkeeroverlast zou kunnen leiden omdat de avondwinkel is gelegen in een smalle straat met niet veel parkeerplekken in de buurt. Niet is gebleken dat de situatie in de omgeving sinds de verlening van de ontheffing in relevante mate is gewijzigd. Dit roept de vraag op of verweerder destijds de gevolgen van de aanwezigheid van de avondwinkel wel voldoende onder ogen heeft gezien.                                                                                                                                     Naar aanleiding van meldingen van overlast die toe te rekenen zou zijn aan de bezoekers van de avondwinkel heeft op 13 april 2017 een gesprek met verzoeker plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal dat is opgesteld door [naam 6] blijkt dat hij in de periode van 3 tot en met 5 juli 2018 [naam 1] tweemaal heeft aangesproken over de overlast van zijn winkel en dat er wat moet veranderen. Nadien heeft de wijkagent nog een gesprek gevoerd met een collega van [naam 1] over het fout parkeren door bezoekers van de avondwinkel. Ook overigens komt uit de stukken duidelijk naar voren dat de aanwezigheid van de avondwinkel diverse vormen van overlast voor de woonomgeving oplevert. Het voorkomen of beperken van degelijke overlast is een zwaarwegend belang, maar van verweerder mag worden verwacht dat zorgvuldig wordt beoordeeld hoe dit probleem kan worden opgelost. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat van de kant van verweerder in de periode van 13 april 2017 tot het moment van de bekendmaking van het voornemen om de verleende ontheffing in te trekken, op 28 augustus 2019, stappen zijn ondernomen jegens verzoeker of dat verweerder nogmaals met verzoeker in gesprek is gegaan. Een zogeheten ‘laatste waarschuwing’ met een daaraan verbonden termijn tot verbetering is bijvoorbeeld niet gegeven, verweerder heeft voor de zwaarste maatregel van intrekking gekozen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder hiermee niet voldoende zorgvuldig gehandeld. Verzoeker  wordt door de intrekking van de ontheffing zwaar getroffen omdat voldoende aannemelijk is dat hij juist afhankelijk is van de verkoop van producten buiten de normale openingstijden.
6. De voorzieningenrechter ziet in dit geval aanleiding verzoeker in de gelegenheid te stellen, lopende de bezwaarprocedure, te laten zien dat de avondwinkel kan worden geëxploiteerd zonder ernstige overlast voor de omgeving. Het verzoek wordt in die zin toegewezen dat het primaire besluit wordt geschorst voor zover daarmee de verleende ontheffing geheel is ingetrokken. De voorzieningenrechter treft de voorlopige voorziening dat verzoeker zijn avondwinkel gedurende de gehele week tot uiterlijk 0:00 uur mag openhouden en bepaalt dat deze voorlopige voorziening voortduurt tot 6 weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
7. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het primaire besluit gedeeltelijk;
- treft de voorlopige voorziening dat verzoeker zijn avondwinkel gedurende de hele week tot uiterlijk 0:00 uur mag openhouden
- bepaalt dat deze voorlopige voorziening voortduurt tot 6 weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,-                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              aan verzoeker te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van
mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
1 november 2019.
w..g. E.R. Eggeraat	w.g. S.M. van Ditmarsch