ECLI:NL:GHSHE:2020:493
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-003667-15 (OWV)
Uitspraak		: 13 februari 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige economische kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de meervoudige economische kamer van de rechtbank Oost-Brabant van 24 november 2015 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-997020-13 tegen:
[verdachte] ,
(thans genaamd: [bedrijfsnaam] ),
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] .
Hoger beroep
De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 330.876,37 en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag.
Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.
De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende de hoogte van de opgelegde ontnemingsmaatregel.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Inleidende overwegingen
Vanaf 19 maart 2013 is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar [verdachte]
Binnen de inrichting [verdachte] , gelegen aan de [vestigingsplaats] , ontstaat ten gevolge van de bedrijfsvoering afvalwater. Het gaat daarbij om uittredend vocht uit onder meer composterend organisch afval, vermengd met hemelwater, om hemelwater dat uitspoelt uit overige in de inrichting aanwezige afvalstoffen en om verontreinigingen die het water uit deze afvalstoffen met zich kan voeren.
Ingevolge de aan [verdachte] verleende omgevingsvergunning van Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord-Brabant d.d. 9 november 2006 is het de inrichting toegestaan om terrein-/percolaatwater van het composteerterrein en terreinwater van verontreinigede grond en immobilisatie binnen de inrichting te hergebruiken. Met dat doel worden deze afvalwaterstromen opgevangen in bassins. Het overschot wordt per as afgevoerd naar een verwerker (pg. 642, overwegingen bij de vergunning). Aan de vergunning zijn voorschriften verbonden.
De veroordeling
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 13 februari 2020 in de strafzaak onder parketnummer 20-000939-15 onder meer veroordeeld ter zake van:
Feit 2:
zij in de periode van 18 februari 2013 tot en met 24 september 2013, in de gemeente Heeze-Leende, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk meermalen heeft gehandeld in strijd met een voorschrift van de omgevingsvergunning van Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord-Brabant d.d. 9 november 2006, welk voorschrift betrekking had op activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder e van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, te weten het veranderen van de werking van een inrichting, gevestigd te [vestigingsplaats] , immers werd toen daar telkens, in strijd met voorschrift 4.1.10, overtollig water uit de bassins geloosd op de wasplaats en niet in een gesloten tankwagen overeenkomstig de wettelijke voorschriften afgevoerd naar een erkend verwerker
en
zij in de periode van 18 februari 2013 tot en met 24 september 2013, in de gemeente Heeze-Leende, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk zonder omgevingsvergunning een project heeft uitgevoerd, dat bestond uit het veranderen van de werking van een inrichting, zijnde genoemde inrichting een inrichting als bedoeld in Onderdeel C, categorie 28.4 van bijlage I van het Besluit omgevingsrecht, die was gelegen aan de [vestigingsplaats] , bestaande die veranderde werking uit lozen van afvalwater op de wasplaats.
Kort gezegd is bewezen dat betrokkene zich in de periode van 18 februari 2013 tot en met 24 september 2013 schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk overtreden van vergunningsvoorschrift 4.1.10 door overtollig water uit de bassins te lozen op de wasplaats en niet in een gesloten tankwagen overeenkomstig de wettelijke voorschriften af te voeren naar een erkend verwerker en het opzettelijk lozen van afvalwater op de wasplaats zonder omgevingsvergunning.
Door het overtollige afvalwater niet per as af te voeren naar een erkend verwerker, maar via de wasplaats te lozen op de gemeentelijke riolering, heeft [verdachte] voordeel genoten, bestaande uit een besparing van kosten.
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van voormelde feiten en andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
De rapportages
Het openbaar ministerie heeft een tweetal rapportages aan de ontnemingsvordering ten grondslag gelegd. Het eerste rapport is het rapport met nummer 60478066 van 11 februari 2014, opgemaakt door rapporteur [rapporteur] (pg. 510-525 van het dossier van de politie eenheid Oost-Brabant, Dienst Regionale Recherche, team milieu, onderzoeknaam Duikerwants, onderzoeknummer 22DMR13003, proces-verbaalnummer PL2200-2013037779, sluitingsdatum 28 februari 2014). Het tweede rapport betreft een aanvullend rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel eveneens opgesteld door voornoemde rapporteur met als datum 29 juli 2014 (niet genummerd). Wanneer hierna wordt verwezen naar rapportages wordt daarmee gedoeld op deze twee rapportages.
De gehanteerde berekeningsmethode
In de procedure in hoger beroep heeft de verdediging drie rapporten ingebracht, ter nuancering van de hiervoor bedoelde rapportages van de politie en het daarin berekende wederrechtelijk verkregen voordeel. Het gaat om:
 het rapport
Waterbalans [verdachte]
van Royal HaskoningDHV, d.d. 10 september 2018, referentienummer WATWWBF8615R001F0.1, opgesteld door [deskundige 1] ;
 het rapport
Beoordeling wederrechtelijk verkregen voordeel in strafzaak 'Duikerwants
' van Witteveen + Bos Raadgevende ingenieurs B.V., d.d. 16 juli 2019, referentienummer 110990/19-011.656, opgesteld door [deskundige 2] en [deskundige 3] ;
 de notitie
Watervraag immobilisatie en stofbestrijding puinbreken
van M-Tech Nederland B.V., d.d. 11 november 2019, opgesteld door [deskundige 4] .
Op grond van de inhoud van deze rapporten heeft de verdediging betoogd dat de door de politie gehanteerde berekeningsmethode niet deugdelijk en niet betrouwbaar is.
De door de verdediging voorgestane berekeningsmethode is gebaseerd op een dynamische waterbalans, waarin wordt bepaald of sprake is van een wateroverschot binnen de inrichting. De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van een wateroverschot en in het verlengde daarvan dus ook geen noodzaak was om water af te voeren per as. De verdediging heeft subsidiair betoogd dat het wateroverschot veel lager moet worden ingeschat dan in de berekening door de politie het geval is, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel op een (aanzienlijk) lager bedrag moet worden geschat.
Het hof stelt vast dat in de door de politie gehanteerde berekeningsmethode gebruik is gemaakt van de volgende formule:
d
x
wtd
x
i
x
k
.
Daarbij staat
d
voor het aantal dagen dat door de betrokkene afvalwater is geloosd op de wasplaats,
wtd
voor de hoeveelheid watertonnen die de betrokkene gemiddeld per dag heeft geloosd op de wasplaats,
i
voor de inhoud van de waterton waarmee de betrokkene het afvalwater op de wasplaats heeft geloosd en
k
voor de kosten van de afvoer van afvalwater per as per ton. De politie heeft zich daarbij gebaseerd op de gegevens over het aantal lozingen die naar voren zijn gekomen tijdens het strafrechtelijke onderzoek, waarbij met technische hulpmiddelen lozingen van afvalwater op de wasplaats zijn geregistreerd. Deze gegevens zijn vervolgens geëxtrapoleerd over de totale periode waarop de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gegrond.
Anders dan de verdediging heeft betoogd, is naar het oordeel van het hof sprake van een deugdelijke en betrouwbare berekeningsmethode. Wat er ook zij van de door de verdediging ingebrachte rapporten, het hof stelt vast dat in de in de strafzaak bewezen verklaarde periode (overtollig) afvalwater is geloosd op de wasplaats. De stelling van de verdediging dat binnen de inrichting geen sprake was van een wateroverschot, maar eerder van een watertekort, moet in het licht van die feitelijke vaststelling worden verworpen.
Het hof neemt voor de schatting van het bedoeld voordeel dan ook tot uitgangspunt de hiervoor bedoelde rapportages van de politie, met dien verstande dat de berekeningsmethode van de politie zal worden genuanceerd aan de hand van de beargumenteerde en redelijke standpunten van de verdediging c.q. de betrokkene en welke deels eveneens zijn gehanteerd door de rechtbank.
Schatting van het voordeel
A.
Voordeel uit het bewezen verklaarde feit
Zoals hiervoor overwogen, heeft het hof in het arrest d.d. 13 februari 2020, dat is gewezen in de strafzaak onder parketnummer 20-000939-15 tegen [verdachte] , bewezen verklaard dat de betrokken zich in de periode van 18 februari 2013 tot en met 24 september 2013 schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk overtreden van vergunningsvoorschrift 4.1.10 door overtollig water uit de bassins te lozen op de wasplaats en niet in een gesloten tankwagen overeenkomstig de wettelijke voorschriften af te voeren naar een erkend verwerker, meermalen gepleegd,  en het opzettelijk zonder vergunning de (werking van de) inrichting heeft veranderd door het opzettelijk lozen van afvalwater op de wasplaats (artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht)
Het hof heeft in de strafzaak vastgesteld dat in de periode vanaf 18 februari 2013 enkele malen milieuvluchten zijn uitgevoerd boven het terrein van de inrichting, waarbij werd vastgesteld dat water uit een gierton, die was gekoppeld aan een trekker, in de put op de wasplaats liep. Naar aanleiding van die constateringen zijn technische hulpmiddelen ingezet om de situatie ter plaatse vast te leggen.
Uit pg. 521 van het politiedossier – pagina 12 van het rapport met nummer 60478066 van 11 februari 2014, opgemaakt door rapporteur [rapporteur] – volgt:
Aan de hand van de informatie, verkregen door deze middelen, werd het navolgende vastgesteld:
Tussen 30 mei 2013 t/m 8 juli 2013 werd 145 keer geloosd.
Tussen 9 juli 2013 en 17 juli 2013 werd 31 keer geloosd.
Tussen 14 augustus 2013 en 24 augustus 2013 werd 27 keer geloosd.
Op zondagen werden geen opnames geproduceerd ten gevolge van de instelling van de camera. Aan de hand van het baken werd geconstateerd dat er op zondag wel activiteiten
plaats vonden en dat het baken wel op de wasplaats kwam. De activiteiten op zondag
werden niet betrokken in deze rapportage.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat in de door de politie gehanteerde berekeningsmethode alleen de lozingen waarbij is vastgesteld dat het water afkomstig was uit de bassins – in de bewezen verklaarde periode 48 keer – kunnen worden betrokken in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
In het arrest d.d. 13 februari 2020 onder parketnummer 20-000939-15 in de strafzaak tegen de betrokkene heeft het hof – voor zover thans van belang – het volgende overwogen:
Het hof stelt vast dat het de verdachte op grond van de vergunning niet is toegestaan water, anders dan water dat vrijkomt bij het wassen van motorvoertuigen of onderdelen daarvan, te lozen op de wasplaats. Uit de bevindingen van de verbalisanten volgt dat het uitgestroomde water afkomstig was uit de bassins voor opslag van afvalwater, dan wel van het terrein.
(...)
Het hof is van oordeel dat in elk geval 48 keer is gehandeld in strijd met voorschrift 4.1.10 van de revisievergunning. In die gevallen is water dat afkomstig is uit de bassins voor de opslag van afvalwater op de wasplaats geloosd, terwijl de vergunning voorschrijft dat dit water, voor zover het niet wordt hergebruikt, moet worden afgevoerd per as naar een erkend verwerker. Daardoor is sprake van overtreding van het bepaalde in artikel 2.3, aanhef en onder a, van de Wabo. Voor zover de herkomst van het geloosde water niet is vast te stellen, is gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen sprake van het handelen zonder vergunning, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder e, van de Wabo.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat alle lozingen in de bewezen verklaarde periode in het oordeel over het wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden betrokken.
B.
Voordeel uit andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan.
Het hof ontleent aan het rapport met nummer 60478066 van 11 februari 2014, opgemaakt door rapporteur [rapporteur] het navolgende:
(pg. 518)
De onderzoeksperiode met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel is van 8 november 2011 tot 24 september 2013. Aan de hand van de overgelegde transport-documenten werd vastgesteld dat na 7 november 2011 geen afvalwater meer werd afgevoerd.
(pg. 513)
In de mappen bescheiden waren vrachtbrieven betreffende transporten van afvalwater.
Uit deze vrachtbrieven bleek dat in de periode van 20 november 2010 tot en met 7
november 2011 1.338 vrachtwagens met afvalwater waren afgevoerd. Ik zag dat
45.487 ton afvalwater was afgevoerd volgens deze documenten.
De verdediging heeft betoogd dat de periode november 2010 – november 2011 niet als representatieve situatie kan gelden, nu sprake was van een uiterst natte periode, als gevolg waarvan vermenging van water uit de bufferbassins had plaatsgevonden. Dat noodzaakte de afvoer van nagenoeg al het water in de bufferbassins, zodat eind 2011 sprake was van een zogenaamde nul-situatie. Vanaf dat moment zijn de bassins weer langzaam met water gevuld, dat vervolgens binnen de inrichting is (her)gebruikt.
Met de rechtbank overweegt het hof dat bij een bezoek aan de inrichting op 24 september 2013, na een periode van onderzoek, is geconstateerd dat de betrokkene afvalwater heeft geloosd op de wasplaats. Gesteld noch gebleken is dat het bedrijfsproces van de betrokkene is veranderd in de periode van 8 november 2011 tot en met 24 september 2013.
De verdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat hij zijn tractor [op de wasplaats] zet als hij klaar is met zijn werk of als hij iets anders moet gaan doen op het terrein. Hij doet dit werk al 1,5 tot 2 jaar. Hij weet niet hoe lang hij al de handeling uitvoert waarbij hij de watertank daadwerkelijk open zet op de wasplaats.
Het hof is van oordeel dat er voldoende aanwijzingen naar voren zijn gekomen dat de betrokkene eveneens voordeel heeft gehad uit andere feiten die door hem zijn begaan. Daarbij is opnieuw niet van belang of het afvalwater wel of niet afkomstig was uit de opslagbassins.
De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof neemt de door de politie gehanteerde formule over:
d
x
wtd
x
i
x
k
.
d
(pg. 521)
Het is vastgesteld dat van maandag t/m zaterdag (6 dagen per week) afvalwater geloosd werd. De periode van 8 november 2011 tot 24 september 2013 bedraagt 97 weken en 7 werkdagen. In zijn totaliteit bedraagt deze termijn 97 x 6 + 7 is 589 werkdagen.
Het hof overweegt dat in de cijfers van de politie en de rechtbank niet is meegenomen dat er in de zomermaanden (twee jaar, dus een periode van twee keer drie maanden) minder of niet met de trekker met gierton is gereden en dat het werkterrein zelf ook water nodig had voor stofbestrijding en de water vragende bedrijfsprocessen. Gelet op hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht, zal het hof het aantal dagen waarop afvalwater op de wasplaats is geloosd, vaststellen op 420 dagen.
wtd
(pg. 521)
De periode van 30 mei t/m 8 juli 2013 bevat 34 dagen waarop geloosd werd, met 145
lozingen.
De periode van 9 juli 2013 t/m 17 juli 2013 bevat 8 dagen waarop geloosd werd, met 31 lozingen.
De periode van 14 augustus 2013 t/m 24 augustus 2013 bevat 10 dagen waarop geloosd werd, met 27 lozingen.
Vastgesteld werd dat in die periode, die 52 dagen duurde, 203 tonnen afvalwater geloosd werd op de wasplaats van de inrichting. Gemiddeld werden dus per dag 203 : 52 = 3,9 giertonnen geloosd.
De drie genoemde periodes waren aaneengesloten periodes. Vastgesteld werd dat in
deze periode niet dagelijks geloosd werd. Het gemiddelde van 3,9 lijkt dus reëel.
Naar het oordeel van het hof heeft de verdediging het standpunt dat hooguit van drie lozingen per dag sprake kan zijn geweest onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat uit van het gemiddelde aantal lozingen, zoals hiervoor aangehaald. Dit cijfer kan worden geëxtrapoleerd en geldt derhalve voor de gehele periode van 8 november 2011 tot en met 24 september 2013.
i
(pg. 522)
Op 24 september2013 is gebleken dat de inhoud van de gierton 12 m³ was.
De verdediging heeft niet betwist dat de inhoud van de ton 12 m³ was. De verdediging heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wel betwist dat ten tijde van de lozingen (telkens) 12 m³ aan afvalwater in de ton aanwezig was. De verdediging heeft betoogd dat de ton lekte en dat uit de bakengegevens volgt dat de chauffeur niet altijd rechtstreeks naar de wasplaats is gereden om de inhoud van de ton te lozen, maar ook eerst overige werkzaamheden heeft verricht, waaronder stofbestrijding door te (be)sproeien.
Evenals de rechtbank acht het hof het op basis van de beschikbare gegevens aannemelijk dat de ton vloeistof lekte en niet altijd rechtstreeks naar de wasplaats is gereden. Met de rechtbank zal het hof in de berekening uitgaan van lozingen uit de ton van 10 m³ per keer.
De stelling van de verdediging dat ook geen sprake kan zijn van lozingen van 10 m³ per keer, omdat de bedrijfsriolering van de betrokkene een dergelijke hoeveelheid afvalwater niet zou aankunnen, wordt door het hof als onvoldoende onderbouwd terzijde geschoven.
k
Overeenkomstig het standpunt van de verdediging zal het hof voor wat betreft de kosten van de afvoer van afvalwater per as per ton rekenen met een bedrag van € 7,65.
Alles overziende komt het hof tot de volgende berekening:
420 (d) x 3,9 (wtd) x 10 (i) x 7,65 = € 125.307,00.
Op dit bedrag zal het hof de volgende kosten in mindering brengen.
De rechtbank heeft een bedrag van € 20.000,- afgetrokken in verband met loonkosten van de chauffeur van de trekker met ton (schatting). Anders dan de rechtbank zal het hof daarvoor een bedrag van € 10.000,- hanteren, nu de werkzaamheden van deze chauffeur niet waren beperkt tot de gedragingen die hebben geleid tot de lozingen van afvalwater op de wasplaats.
Overeenkomstig het verzoek van de verdediging zal het hof ook de betaalde lozingsheffing van € 1.728,-, te weten een heffing die in 2013 door het Waterschap in rekening werd gebracht voor de zuivering van water dat via de wasplaats is geloosd, op het bedrag in mindering brengen.
Alles overziend stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van
(€ 125.307,00 -/- € 10.000,- -/- € 1.728,- =)
€ 113.579,00
.
Toerekening
Bij arrest d.d. 13 februari 2020 in de strafzaak met parketnummer 20-000939-15 is de betrokkene veroordeeld ter zake van medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2.3, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd en medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon. De medepleger(s) van de betrokkene zijn natuurlijke personen, die in dienstbetrekking bij de betrokkene werkzaam waren en van wie het handelen dienstig voor de betrokkene is geweest. Het hof acht het redelijk om het genoten voordeel geheel aan de betrokkene toe te rekenen. De verdediging heeft op dit punt ook geen verweer gevoerd.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof stelt vast dat in deze de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden, maar volstaat met de enkele constatering ervan nu in de nagenoeg gelijktijdig behandelde strafzaak strafvermindering wordt toegepast op grond van overschrijding van de redelijke termijn. Voor vermindering in de ontnemingszaak is dan geen plaats meer.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 113.579,00 (honderddertienduizend vijfhonderdnegenenzeventig euro)
.
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 113.579,00 (honderddertienduizend vijfhonderdnegenenzeventig euro)
.
Aldus gewezen door:
mr. A.R. Hartmann, voorzitter,
mr. A.M.G. Smit en mr. J. Nederlof, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. S.J.F. Heirman, griffier,
en op 13 februari 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Het proces-verbaal van verhoor d.d. 26 september 2013 (pg. 883), inhoudende de verklaring van de verdachte [medeverdachte] .