ECLI:NL:GHDHA:2020:198
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.260.463/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/571403/KG ZA 19-331
arrest van 11 februari 2020
inzake
1
[appellant 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
3. [appellant 3],
wonende te [woonplaats],
4. [appellant 4],
wonende te [woonplaats],
5. [appellant 5],
wonende te [woonplaats],
6. Raamland Vastgoed B.V.,
gevestigd te Grave,
7. [appellant 7],
wonende te [woonplaats],
8. Rosja B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
9. [appellant 9],
wonende te [woonplaats],
10. [appellant 10],
wonende te [woonplaats],
11. [appellant 11],
wonende te [woonplaats],
12. [appellant 12],
wonende te Haastrecht,
13. Den Reast Holding B.V.,
gevestigd te Borne,
14. Den Reast B.V.,
gevestigd te Borne,
15. [appellant 15],
wonende te [woonplaats],
16. [appellant 16],
wonende te [woonplaats],
17. [appellant 17],
wonende te [woonplaats],
18. [appellant 18],
wonende te [woonplaats],
19
[appellant 19],
wonende te [woonplaats],
20. [appellant 20],
wonende te [woonplaats],
21. [appellant 21],
wonende te [woonplaats],
22. [appellant 22] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
23. [appellant 23] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
24. [appellant 24],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. S.M.M.C. Vinken te Waalre,
tegen
De Staat der Nederlanden (Autoriteit Consument en Markt),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: ACM,
advocaat: mr. W.I. Wisman te Den Haag.
1
De procedure in hoger beroep
1.1
Bij dagvaarding van 24 mei 2019 (hersteld bij exploot van 7 juni 2019) zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 3 mei 2019, gewezen tussen [appellanten] als eisers en ACM als gedaagde. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellanten] drie grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. ACM heeft een memorie van antwoord genomen waarin zij de grieven heeft bestreden.
1.2
Vervolgens hebben partijen op 4 november 2019 de zaak laten bepleiten, [appellanten] door hun advocaat [NAAM]. J.M.M. van de Hel, advocaat [NAAM]advocaat [NAAM]. E.H. Pijnacker Hordijk, advocaat [NAAM]n Haag, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. [appellanten] hebben bij die gelegenheid nog vier producties overgelegd. Ten slotte is arrest bepaald.
2
Feiten
2.1
De feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis heeft vastgesteld zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2
In 2009 is de ACM een onderzoek gestart naar vermeende kartelafspraken tussen
huizenhandelaren op executieveilingen. Dit onderzoek heeft ertoe geleid dat met boetebesluiten op 13 december 2011 aan 14 huizenhandelaren en op 7 januari 2013 aan
65 huizenhandelaren boetes zijn opgelegd wegens betrokkenheid bij vermeende
kartelvorming op executieveilingen in de periode van 2000 tot en met 2009.
2.3
De betreffende huizenhandelaren, onder wie [appellanten], hebben tegen de boetebesluiten bezwaar gemaakt, dat door ACM ongegrond is verklaard. Daartegen zijn de huizenhandelaren in beroep gegaan bij de rechtbank Rotterdam, die de besluiten op bezwaar van ACM in stand liet. Vervolgens hebben 61 van de beboete huizenhandelaren hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: “CBb”). Bij uitspraak van 3 juli 2017 heeft het CBb dat beroep gegrond verklaard, onder vernietiging van de oorspronkelijke boetebesluiten van ACM.
2.4
Hierna hebben tussen (de advocaten van) [appellanten] en ACM onderhandelingen
plaatsgevonden over een minnelijke regeling met betrekking tot de door de
huizenhandelaren geleden schade als gevolg van de vernietigde boetebesluiten. Die onderhandelingen hebben er uiteindelijk toe geleid dat tussen de Staat (ACM) en een aantal huizenhandelaren - onder wie [appellanten] - afzonderlijke, maar gelijkluidende
vaststellingsovereenkomsten (hierna: “VSO’s”) tot stand zijn gekomen. Voor zover hier van belang is daarin het volgende opgenomen:
"
Overwegende
:
(…)
(f)	Partijen hebben overeenstemming bereikt over de finale beëindiging van het
aldus ontstane geschil en de hoogte van de vergoeding te betalen door ACM
aan (…) met dien verstande dat ACM aanvaardt dat (…) geen
afstand doet van het recht om van ACM een aanvullende vergoeding van
vermogensschade te vorderen binnen de grenzen en onder de voorwaarden
als in deze vaststellingsovereenkomst omschreven.
(g) 	Partijen verbinden zich om na ondertekening van deze
vaststellingsovereenkomst te komen tot een voortvarende afwikkeling van de
aanvullende vermogensschade voor zover (…) deze uiterlijk op 1
december 2018 (voorzien van een nadere onderbouwing en bewijsmiddelen)
aan ACM kenbaar heeft gemaakt.
(h)	Partijen beogen met deze overeenkomst te voorzien in een allesomvattende
regeling ter zake alle mogelijke gevolgen (voorzienbaar en onvoorzienbaar,
bekend en onbekend, huldig en toekomstig) van het hiervoor onder (a)
bedoelde onderzoek, de Besluiten, de Openbaarmaking en/of de onder (d)
bedoelde publicaties en berichtgeving, met uitzondering van de hiervoor
onder (f) bedoelde vermogensschadeschadeposten voor zover het totaal aan
te vorderen vermogensschade het bedrag zoals opgenomen in artikel 1.2,
onder a van deze Vaststellingsovereenkomst overstijgt.
(…)
Komen als volgt overeen
:
Artikel 1 (vergoeding en betaling)
1.1
ACM betaalt aan (…) een bedrag van in totaal € 35.000
overeenkomstig artikelen 1.2 en 1.3 hieronder en onder de voorwaarden
zoals opgenomen in deze vaststellingsovereenkomst ("Schikkingsbedrag").
1.2
Het schikkingsbedrag is als volgt opgebouwd:
a.
-	€ 17.000,= indien uiterlijk op 1 december 2018 in totaal minder dan 30
gelijkluidende overeenkomsten door de betreffende handelaren rechtsgeldig zijn ondertekend en aan ACM ter hand gesteld; of
-
€ 20.000,= indien uiterlijk op 1 december 2018 in totaal meer dan 29
maar minder dan 44 gelijkluidende overeenkomsten door de
betreffende handelaren rechtsgeldig zijn ondertekend en aan ACM ter
hand gesteld; of
-
€ 25.000,= indien uiterlijk op 1 december 2018 in totaal ten minste 44
handelaren gelijkluidende overeenkomsten door de betreffende
handelaren rechtsgeldig zijn ondertekend en aan ACM ter hand gesteld,
strekt tot vergoeding van vermogensschade zoals omschreven in artikel 4.2
als gevolg van de Besluiten alsmede ter vergoeding van kosten van juridisch
advies ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, alsmede ter
verkrijging van voldoening buiten rechte, een en ander als bedoeld in artikel
6:96 lid 2 sub b. en c. BW; en
b.
€ 10.000,= strekt tot vergoeding van alle andere schade (waaronder, maar
niet beperkt tot niet-vermogensschade) welke (…) stelt te hebben
geleden als gevolg van het onder (a) bedoelde onderzoek, de Besluiten, de
Openbaarmaking en/of de onder (d) bedoelde publicaties en berichtgeving.
(…)
Artikel 2 (aansprakelijkheid)
2.1	(…)
bevestigt dat betaling van het schikkingsbedrag niet impliceert
dat ACM enige aansprakelijkheid met betrekking tot het hiervoor onder (a)
bedoelde onderzoek, de Besluiten, de Openbaarmaking en/of de onder (d)
bedoelde publicaties en berichtgeving, heeft erkend.
Artikel 3 (finale kwijting)
3.1 	(…)
verklaart hierbij dat zij behoudens het in artikel 4 van deze
overeenkomst bepaalde, niets (meer) van ACM te vorderen heeft met
betrekking tot het hiervoor onder (a) bedoelde onderzoek, de Besluiten, de
Openbaarmaking en/of de onder (d) bedoelde publicaties en berichtgeving,
ook voor zover aanspraken mochten voortvloeien uit feiten, oorzaken en/of
omstandigheden welke ten tijde van het ondertekenen van deze overeenkomst
niet bekend waren of konden zijn en alle daaruit voortgevloeide en nog
voortvloeiende gevolgen en daarmee anderszins verband houdende gevolgen,
van welke aard dan ook.
3.2
Timmerhuis verleent, behoudens het in artikel 4 van deze overeenkomst
bepaalde, ACM in verband met voornoemde feiten en omstandigheden volledige
en finale kwijting.
(…)
Artikel 4 (uitzonderingen op finale kwijting)
4.1
De hiervoor in artikel 3 bedoelde finale kwijting omvat alle schade van (…)
(voorzienbaar en onvoorzienbaar, bekend en onbekend, huidig
en toekomstig) als gevolg van het hiervoor onder (a) bedoelde onderzoek, de
Besluiten, de Openbaarmaking en/of de onder (d) bedoelde publicaties en
berichtgeving, met uitzondering van de in artikel 4.2 uitputtend omschreven
vermogensschadeposten voor zover het totaal aan te vorderen
vermogensschade het bedrag zoals opgenomen in artikel 1.2, onder a. van
deze vaststellingsovereenkomst overstijgt.
4.2
De volgende vermogensschadeposten zijn uitgezonderd van de in artikel 3
opgenomen finale kwijting, mits:
I.
de vermogensschade onder a. tot en met f. hieronder is ontstaan in de
periode vanaf de datum van het Boetebesluit tot 3 juli 2017, voor zover
deze het bedrag vermeld in artikel 1.2, onder a. van deze
vaststellingsovereenkomst overstijgt; alsmede
II.
(…) uiterlijk op 1 december 2018 bij ACM het bedrag en de
onderbouwing van haar vordering, vergezeld van de nodige schriftelijke
bewijsstukken, heeft meegedeeld respectievelijk heeft ingediend,
steeds voor zover ACM wettelijk verplicht is deze vermogensschadeposten te
vergoeden:
a.
vermogensschade door (hogere) kosten voor de financiering van
transacties en beleggingen in onroerend goed, waaronder door
(…) betaalde hogere rente als gevolg van de opzegging door een
(of meer) derde(n) (waaronder banken) van een (of meer)
(krediet)relatie(s) als gevolg van de Besluiten;
b.
gederfde winst of geleden verlies als gevolg van gedwongen verkoop van
onroerend goed door (…) als gevolg van de Besluiten;
c.
vermogensschade door (hogere) kosten in verband met het oversluiten
van een of meerdere (hypotheek)lening(en) voor onroerende goederen
door (…) als gevolg van de Besluiten;
d.
gederfde winst of geleden verlies als gevolg van een (of meer) niet-
doorgegane en/of misgelopen transactie(s) in onroerend goed tussen
(…) en een of meer derden als gevolg van de Besluiten;
e.
gederfde winst of geleden verlies met betrekking tot de aan- en verkoop
van onroerend goed door (…) als gevolg van de Besluiten;
f.
redelijke kosten van juridisch en financieel advies ter vaststelling van
schade, alsmede ter verkrijging van voldoening buiten rechte, een en
ander als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b. en c. BW, voor zover
gemaakt tussen 3 juli 2017 en 1 december 2018 ter verkrijgen van
vergoeding van de hiervoor onder a. tot en met e. genoemde
schadeposten;
een en ander maximaal tot het bedrag zoals door (…) ingevolge het
hiervoor onder II. bepaalde uiterlijk op 1 december 2018 aan ACM is
meegedeeld, zulks te vermeerderen met:
i.
wettelijke rente over de hiervoor onder a. tot en met e. genoemde
schadeposten vanaf het moment van het ontstaan van de verplichting tot
betaling van schadevergoeding van ACM aan (…) tot het moment
van betaling; en
ii.
redelijke kosten van juridisch en financieel advies ter vaststelling van
schade, alsmede ter verkrijging van voldoening buiten rechte, een en
ander als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b. en c. BW, voor zover
gemaakt na 1 december 2018 ter verkrijgen van vergoeding van de
hiervoor onder a. tot en met e. genoemde schadeposten.
(…)
4.4	(…)
dient op straffe van verval van recht een vordering tot
vergoeding van vermogensschade als omschreven in 4.3, voor zover de
gestelde schade het bedrag zoals opgenomen in 1.2, onder a. van deze
vaststellingsovereenkomst te boven gaat, uiterlijk op 1 juli 2019 in rechte
aanhangig te maken bij de rechtbank te 's-Gravenhage.
Artikel 5 (Inwerkingtreding)
5.1
Deze overeenkomst treedt in werking bij vervulling van de onderstaande
opschortende voorwaarden:
i.
rechtsgeldige ondertekening en indiening bij ACM van 20 inhoudelijk
gelijkluidende overeenkomsten door bij het Collectief aangesloten
handelaren alsmede mede-appellanten in de procedures bij het CBb
tegen de tot de betreffende handelaren gerichte boetebesluiten;
ii.
rechtsgeldige ondertekening van deze overeenkomst door (…)
5.2
De opschortende voorwaarden dienen uiterlijk op 1 december 2018 te zijn
vervuld. Indien deze niet uiterlijk op 1 december 2018 zijn vervuld, wordt
deze vaststellingsovereenkomst geacht niet tot stand te zijn gekomen en zal
zij derhalve niet in werking treden.
(…)
”
2.5
Vóór 1 december 2018 hebben 48 huizenhandelaren, onder wie [appellanten], de VSO ondertekend bij de ACM ingediend; 18 huizenhandelaren dienden vóór die datum een
onderbouwde aanvullende vermogensclaim in bij de ACM. Vervolgens heeft de ACM aan
hen de door haar en de betreffende huizenhandelaar ondertekende VSO doen toekomen
onder de mededeling dat het afgesproken bedrag ad € 35.000,- uiterlijk op 24 december
2018 zou worden betaald. Aan de huizenhandelaren die ook een - onderbouwde -
aanvullende vermogensschadeclaim hadden ingediend berichtte de ACM daarbij:
"
(…) Deze claim zal voortvarend worden opgepakt. De ACM streeft ernaar hierover met u tot overeenstemming te komen. Wij zullen u hierover begin volgend jaar met uw advocaten contact opnemen
.
(…)
"
2.6
Aan voormelde toezegging betreffende de betaling van een bedrag van € 35.000,-
heeft de ACM voldaan.
2.7
Op 18 februari 2019 heeft het CBb in een procedure van drie
huizenhandelaren (niet zijnde één van [appellanten]), ten aanzien van wie het onderzoek in de uitspraak van 3 juli 2017 was heropend, een tussenuitspraak gewezen (hierna: de tussenuitspraak). Daarin heeft het CBb onder meer het volgende overwogen:
“
(…) In de uitspraak van 3 juli 2017 heeft het College tot uitdrukking gebracht (onder 6.17, 6.18 en 7.2) dat het zogenaamde naveilen na afmijnen een mededingingsbeperkende strekking heeft en derhalve een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet is. (…)”
2.8
Naar aanleiding van deze tussenuitspraak heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat het in de rede lag om met de afwikkeling van de gestelde aanvullende vermogensschade te wachten totdat het CBb einduitspraak zou hebben gedaan in deze procedure.
2.9
Op 24 september 2019 heeft het CBb in de bedoelde procedure einduitspraak gewezen (hierna: de einduitspraak, en samen met de tussenuitspraak: de uitspraken). Daarin heeft het CBb onder meer het volgende overwogen:
“
4.2  Het College constateert dat, gelet op hetgeen in de uitspraak van 3 juli 2017 is overwogen, niet zonder nadere onderbouwing kan worden vastgesteld dat ACM de, daarin (onder 6.18) ook door het College, vastgestelde mededingingsbeperkende strekking van gedragingen (de naveilingen), gelet op het volledige van toepassing zijnde juridische kader, waaronder de bagatelbepaling, rechtmatig met een boete zou hebben gesanctioneerd. ACM heeft die onderbouwing niet gegeven, maar - ook in reactie op het betoog van verzoekers - op dit punt volstaan met een verwijzing naar de heropeningsbeslissing. Daarmee is evenwel geen inzicht verkregen in de voor de beoordeling van de beboetbaarheid van een overtreding vereiste continuïteit van de gedragingen, de geografische reikwijdte en spreiding daarvan en de mate van deelname van de betrokken handelaren. Bij die stand van zaken is niet aannemelijk geworden dat ACM, indien zij overeenkomstig het recht zou hebben beslist, besluiten zou hebben genomen die naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad (…)”.
Gederfde winst
5.1
Verzoekers stellen dat zij als gevolg van de vernietigde bestreden besluiten en de herroepen primaire besluiten, vermogensschade hebben geleden die bestaat uit gederfde inkomsten uit de handel van woningen via executieveilingen en/of extra kosten die zij hebben gemaakt in verband met het aantrekken van financiering en/of de verzekering van panden. Het College stelt bij de beoordeling van deze schadeposten voorop dat, zoals ACM terecht heeft opgemerkt, de boetebesluiten geen verbod of beperking inhielden voor de betrokken handelaren om deel te nemen aan executieveilingen en/of te handelen in vastgoed. In zoverre stond er voor verzoekers niets aan in de weg om hun rechtmatige activiteiten op de vastgoedmarkt - ook na de boetebesluiten - voort te zetten.(…) Verzoekers stellen wel dat zij feitelijk niet in staat waren aan executieveilingen deel te nemen omdat zij niet langer over de daarvoor benodigde financieringsmogelijkheden konden beschikken, aangezien hun bank (het gaat voor alle drie de verzoekers om de Rabobank) vanwege hun door ACM vastgestelde betrokkenheid bij mededingingsbeperkende gedragingen de kredietfaciliteiten opzegde. Het College is van oordeel dat die beslissing van de Rabobank niet als een gevolg van de onrechtmatige besluitvorming aan ACM kan worden toegerekend. In dat verband neemt het College in aanmerking dat de Rabobank, zoals blijkt uit een (…) brief van de Rabobank van 6 oktober 2017 (…), haar beslissing tot beëindiging van de relatie met handelaren die hebben meegedaan aan naveilingen ook na de uitspraak van 3 juli 2017 handhaaft. (…) Het College begrijpt uit genoemde brief, en bij afwezigheid van andersluidende stellingen van verzoekers, dat de opzegging van de klantrelatie door de Rabobank niet zozeer is ingegeven door de boetebesluiten als zodanig als wel door de betrokkenheid van verzoekers bij gedragingen die ertoe strekten de mededinging te beperken en daarmee de bank en haar klanten te benadelen (…).”
(…)
7.2
Het College is van oordeel dat, mede gelet op de punitieve aard van beboeting, voldoende aannemelijk is geworden dat de boetebesluiten hebben geleid tot een aantasting van de eer en goede naam van verzoekers.(…) Alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de ernst en omvang van de door ACM in de vernietigde en herroepen besluiten gestelde overtreding, stelt het College de hoogte van de immateriële schadevergoeding naar billijkheid vast op € 40.000,- per verzoeker.
(…)
”
2.10
Bij brief van 24 december 2019 heeft ACM zich onder verwijzing naar de einduitspraak van het CBb op het standpunt gesteld dat door [appellanten] geclaimde schade als gevolg van opzegging van de bancaire relatie door Rabobank en FGH bank niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat de beslissing van de banken om de relatie te beëindigen niet zozeer is ingegeven door de boetebesluiten als zodanig, als wel door feitelijke betrokkenheid van [appellanten] bij naveilingen. Claims van [appellanten] tot vergoeding van gederfde inkomsten als gevolg van verminderde handelsactiviteiten heeft ACM eveneens onder verwijzing naar de einduitspraak van het CBb verworpen. Op voorwaarde dat een zeker aantal handelaren ermee instemt, heeft ACM zich in het kader van het schikkingstraject bereid verklaard om een extra bedrag van € 5.000,- per handelaar uit te keren, nu het CBb in de einduitspraak een bedrag van € 40.000,- per handelaar heeft toegewezen, en om advocaat- en/of accountantkosten te vergoeden die zijn gemaakt voor de onderbouwing van de aanvullende schadeclaim.
2.11
ACM heeft de in artikel 4.4 van de VSO’s vermelde vervaltermijn voor het instellen van een gerechtelijke procedure verlengd tot zes maanden na de einduitspraak van het CBb.
3
De procedure in eerste aanleg
3.1
In eerste aanleg hebben [appellanten] gevorderd ACM, op straffe van verbeurte van een dwangsom:
( i) te veroordelen tot nakoming van de VSO’s;
( ii) te veroordelen tot nakoming van de afspraak in de VSO’s om de afwikkeling van de aanvullende vermogensschade voortvarend af te wikkelen;
( iii) te verplichten [appellanten] te informeren of vaststelling van de aanvullende vermogensschade zal plaatsvinden, opdat zij tijdig, en uiterlijk op 1 juni 2019, een beroep kunnen doen op artikel 4.4 van de VSO’s;
( iv) te verplichten de dialoog met [appellanten] aan te gaan, indien op basis van de door [appellanten] aangeleverde onderbouwing van de aanvullende schade vragen zijn gerezen;
( v) te verplichten de aanvullende vermogensschade tijdig vast te stellen, opdat [appellanten] tijdig, en uiterlijk op 1 juni 2019, een beroep kunnen doen op artikel 4.4 van de VSO’s;
( vi) te verplichten de aanvullende vermogensschade uit te keren aan [appellanten];
( vii) te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.849,50 aan buitengerechtelijke kosten;
een en ander met veroordeling van ACM in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellanten] in de kosten veroordeeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was ACM gerechtigd om met de afwikkeling van de eventuele aanvullende vermogensschade van [appellanten] te wachten tot na de einduitspraak van het CBb. De tussenuitspraak van het CBb kon volgens de voorzieningenrechter in dat kader worden aangemerkt als een nieuwe, onvoorziene, omstandigheid.
4
De vordering in hoger beroep
4.1
In hoger beroep vorderen [appellanten] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hun vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van ACM in beide instanties in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarbij hebben [appellanten] hun vordering aldus gewijzigd, dat de vordering hiervoor genoemd in 3.1 onder (iii) komt te vervallen en vordering onder (v) ertoe strekt dat ACM wordt verplicht de aanvullende vermogensschade tijdig vast te stellen, althans binnen vijftien dagen na het te wijzen arrest, althans binnen een door het hof te bepalen termijn.
4.2
De grieven van [appellanten] laten zich als volgt samenvatten.
Grief 1
is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat ACM in het kader van de VSO’s een beroep kan doen op het ontbreken van causaal verband tussen de vernietigde boetebesluiten en de aanvullende vermogensschade geclaimd door [appellanten] Met
grief 2
komen [appellanten] op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat het oordeel van het CBb een factor kan zijn die bij de beoordeling van het causaal verband in ogenschouw moet worden genomen.
Grief 3
richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de tussenuitspraak van het CBb als een nieuwe, onvoorziene omstandigheid moet worden aangemerkt. Verder verzetten [appellanten] zich tegen hun veroordeling in de proceskosten.
4.3
ACM voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.
5
Beoordeling
5.1
Het geschil tussen partijen draait in feite om de uitleg van de VSO’s. [appellanten] betogen met hun grieven dat ACM in de VSO’s heeft aanvaard dat een oorzakelijk (
condicio sine qua non
) verband bestaat tussen de boetebesluiten en de vermogensschadeposten genoemd in artikel 4.2 van de VSO’s. Volgens [appellanten] dient in het kader van de afwikkeling van de schadeclaims van [appellanten] nog uitsluitend te worden vastgesteld wat de omvang is van de vermogensschade die als gevolg van de boetebesluiten aan ACM kan worden toegerekend. Daarbij dienen de uitspraken van het CBb buiten beschouwing te blijven. ACM betwist deze uitleg van de VSO’s. Volgens ACM heeft zij met de VSO’s geen enkel verweer ten aanzien van (het ontbreken van) causaal verband prijsgegeven, en staat het haar vrij zich (onder verwijzing naar de uitspraken van het CBb) op het ontbreken van
condicio sine qua non
verband tussen de boetebesluiten en de vermogensschadeposten te beroepen.
5.2
Tegen deze achtergrond hebben [appellanten] geen (spoedeisend) belang bij hun vorderingen. Die vorderingen strekken er immers toe dat ACM wordt verplicht een standpunt in te nemen ten aanzien van de schadeclaims van [appellanten] ACM hééft echter een standpunt ingenomen ten aanzien van die claims, in de brief van 24 december 2019. De vorderingen van Timmerhuis in dit kort geding stuiten hierop af. Het gaat [appellanten] verder om de vraag of dat standpunt verenigbaar is met de VSO’s. Daarop zijn de vorderingen van [appellanten] in dit kort geding echter niet gericht. Bovendien moet die vraag beantwoord worden door de bodemrechter, dat wil zeggen de rechtbank Den Haag, conform artikel 4.4 van de VSO’s. Het hof, rechtdoend in kort geding, kan ACM niet dwingen de schadeclaims van [appellanten] af te wikkelen zonder zich op het ontbreken van
condicio sine qua non
verband te beroepen. Een daartoe strekkende voorlopige voorziening zou slechts dan kunnen worden getroffen als het door ACM ingenomen standpunt zo onredelijk zou zijn, dat reeds op voorhand aannemelijk is dat dat standpunt onhoudbaar is. Dat kan echter niet worden gezegd. In artikel 4.2 van de VSO’s wordt weliswaar de mogelijkheid geopend dat de daar genoemde vermogensschadeposten worden vergoed, maar dat is gedaan onder de voorwaarde dat ACM wettelijk verplicht is deze posten te vergoeden. Het kan niet op voorhand worden uitgesloten dat ACM zich in dat opzicht met succes op het ontbreken van
condicio sine qua non
verband kan beroepen.
5.3
Het voorgaande betekent dat de grieven 1 tot en met 3 van [appellanten] falen. Daarentegen slaagt het bezwaar van [appellanten] tegen hun veroordeling in de proceskosten door de voorzieningenrechter. In eerste aanleg had ACM nog geen standpunt ten aanzien van de schadeclaims van [appellanten] ingenomen, en voerde zij aan dat zij daarmee mocht wachten totdat het CBb einduitspraak zou hebben gedaan. De voorzieningenrechter heeft dat verweer gehonoreerd en [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld. [appellanten] hebben daar terecht tegenin gebracht dat partijen ten tijde van de totstandkoming van de VSO’s bekend waren met de procedure bij het CBb en de VSO’s erop gericht waren om de schadeclaims van [appellanten] buiten rechte – en dus buiten de procedure bij het CBb om – af te doen. Daarbij paste niet dat ACM haar standpunt ten aanzien van de schadeclaims van [appellanten] opschortte in afwachting van de einduitspraak van het CBb. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat partijen zich in de VSO’s hebben verbonden om te komen tot een voortvarende afwikkeling van de aanvullende vermogensschade en dat ACM in december 2018 aan [appellanten] heeft bevestigd dat hun claims voortvarend zullen worden opgepakt. De vorderingen van [appellanten] in eerste aanleg waren dan ook in ieder geval in zoverre toewijsbaar, dat ACM had moeten worden veroordeeld tot nakoming van de VSO’s door met [appellanten] in overleg te treden over de door hen ingediende schadeclaims. De voorzieningenrechter heeft [appellanten] dus ten onrechte in het ongelijk gesteld en in de proceskosten veroordeeld.
5.4
Het hof zal de vorderingen van [appellanten] dus afwijzen, behalve voor zover het betreft de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. In zoverre zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en, opnieuw rechtdoende, ACM in de proceskosten in eerste aanleg veroordelen. Voor het overige zal het hof het hoger beroep verwerpen. Omdat [appellanten] in hoger beroep hoofdzakelijk in het ongelijk worden gesteld, zal het hof [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.
6
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 3 mei 2019 voor zover het betreft de proceskostenveroordeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt ACM in de proceskosten van [appellanten] in eerste aanleg, aan de zijde van [appellanten] begroot op € 2.091,01 aan verschotten en € 980,- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat al deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,- binnen veertien dagen na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
- verwerpt het hoger beroep voor het overige;
- veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van ACM begroot op € 741,- aan griffiegeld en € 3.222,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
- verklaart de beide proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, S.A. Boele en M.Y. Bonneur en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.