ECLI:NL:GHDHA:2017:630
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.164.070/01
Rolnummer rechtbank	: C/09/459634/ HA ZA 14-184
arrest van 7 maart 2017
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. T.M. van Dijk te Den Haag,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1] c.s.,
advocaat: mr. [NAAM]. L. Roumen te Leidschendam.
Het geding
1. Voor het verloop van het geding tot 24 maart 2015 wordt verwezen naar het arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bevolen. Van deze comparitie, die gehouden is op 20 mei 2015, is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] acht grieven tegen het vonnis waarvan beroep opgeworpen. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde 1] c.s. deze grieven bestreden. Vervolgens hebben beide partijen nog een akte genomen. Op verzoek van [appellant] heeft pleidooi plaatsgevonden op 17 november 2016. De advocaten hebben de standpunten van partijen aan de hand van een pleitnotitie nader toegelicht. Ten slotte is arrest bepaald.
De feiten
2. In deze zaak gaat het om het volgende.
3. [appellant] is sinds december 1988 eigenaar van het perceel [adres 1]. [geïntimeerde 1] c.s. is sinds 1990 eigenaar van het perceel [adres 2]. [geïntimeerde 1] is de achterbuurman van [appellant]; de achtertuinen grenzen aan elkaar. De achtertuin van [appellant] grenst voor een deel ook aan de achtertuin van de buren van [geïntimeerde 1] c.s. ([adres 3]).
4. In de achtertuin van [geïntimeerde 1] c.s. staat een garage. In 1990 is van tegels (van 50 x 50 centimeter) uit de oprit naar de garage van [geïntimeerde 1] c.s. een tegelmuur van circa 90 centimeter hoog en 50 centimeter breed aan de achterzijde van het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. opgetrokken. De tegelmuur liep (bezien vanaf het perceel van [geïntimeerde 1] c.s.) van de rechterachterhoek van het perceel tot aan de achterkant van de garage van [geïntimeerde 1] c.s. in de linkerachterhoek van het perceel. In 2000 heeft [geïntimeerde 1] c.s. tegen de tegelmuur een pergola laten plaatsen, aan zijn zijde van de tegelmuur.
5. Eind 2012 heeft [geïntimeerde 1] c.s. aan [appellant] meegedeeld dat hij de tegelmuur en de pergola wilde vervangen door een houten schutting.
6. In maart 2013 heeft hoveniersbedrijf [naam 1] in opdracht van [geïntimeerde 1] c.s. de tegelmuur en de pergola verwijderd en een nieuwe schutting geplaatst. Bezien vanaf het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. staat de nieuwe schutting 50 centimeter voorbij de garage. Tegen de nieuwe schutting zijn leiperen van de soort
Pyrus Communis Conference
geplant.
7. De gemachtigde van [appellant] heeft [geïntimeerde 1] c.s. bij brief van 25 maart 2013 gesommeerd de nieuwe schutting binnen 14 dagen te verwijderen, althans te verplaatsen naar de kadastrale grens en de hoogte van de schutting terug te brengen tot twee meter. Verder heeft de gemachtigde van [appellant] [geïntimeerde 1] c.s. verzocht de leiperen te verwijderen, althans deze te plaatsen op een afstand van minimaal 0,5 meter van de kadastrale grens.
8. Op 6 augustus 2013 heeft [appellant] een kadastrale meting laten verrichten. Het resultaat van deze kadastrale meting was dat de nieuwe schutting (bezien vanaf het perceel van [geïntimeerde 1] c.s.) in de rechterachterhoek van het perceel precies op de kadastrale erfgrens stond, en ter hoogte van de garage 29 centimeter  over de kadastrale erfgrens stond.
9. De heer [X], wonende aan de [adres 4] en derhalve de buurman van [geïntimeerde 1] c.s. (hierna: [X]), heeft op 2 september 2013 aan [geïntimeerde 1] c.s. onder meer geschreven:
(…..)
“Jullie, overigens mooie, nieuwe tuinafscheiding staat mijn inziens op de zelfde plaats als de oude net weggehaalde tegelmuur.”
(…...)
10. Op 2 september 2013 heeft hovenier [naam 1] (hierna: [de hovenier]) aan [geïntimeerde 1] c.s. geschreven, voor zover relevant:
(…..)
“Op uw aangeven hebben wij precies op de plaats van de oude afscheiding, namelijk de oude stapelmuur van 50-50-tegels, de nieuwe klimop schutting gezet.
De stapelmuur lag op een tegelbreedte (50cm) achter uw garage, en op die positie hebben we de nieuwe afscheiding ook weer opgebouwd.”
(…..)
11. Op 16 februari 2016 heeft [de hovenier] aan [geïntimeerde 1] c.s. geschreven, voor zover relevant:
(…..)
“
Ik begreep van u dat de heer [appellant] mijn verklaring van 02-09-2013 niet duidelijk vond, wat betreft de positie van de tegelmuur ten opzichte van de nieuwe erfafscheiding.
Nogmaals, de door ons verwijderde tegel-muur lag een volle breedte van 50 cm achter uw garage en aan de buitenkant van deze tegelmuur, zijnde 50 cm achter uw garage, is de nieuwe erfafscheiding door ons aangebracht.
”
(…..)
12. De heer [Y] (hierna: [Y]) heeft op 6 september 2013 aan [geïntimeerde 1] c.s. onder meer het volgende geschreven:
(…..)
“Zo ik nu van U begrijp heeft Uw buurman nu problemen met o.a. de positie van de nieuw geplaatste schutting. Aangezien Uw nieuwe schutting nu 50 cm achter Uw garage staat is dit vreemd.
In 1990 heb ik in Uw opdracht een grote woningrenovatie bij U uitgevoerd waar ik toen ook de tegelmuur geplaatst heb. Deze ca 90 hoge tegelmuur is opgetrokken uit tegels afkomstig van Uw oprijlaan. Deze 50 x 50 cm tegels lagen vanaf Uw garage naar achter tot aan de oude erfscheidingspaaltjes.
Tijdens het plaatsen van deze scheidingsmuur kan ik mij niet herinneren dat er enige bemerkingen van Uw buurman zijn geweest en is het werk zonder problemen uitgevoerd.
De tegelmuur die ik in september 2012 achter in uw tuin aantrof is op enige verzakking na, zo door mij indertijd geplaatst.”
(…..)
13. De heer [Z], de buurman van [appellant] wonende aan de [adres 5] (hierna: [Z]), heeft op 15 juli 2015 aan [geïntimeerde 1] c.s., voor zover relevant, het volgende geschreven:
(…..)
“
Het is juist, dat vanaf het begin van mijn aanwezigheid op de Meer en Boslaan (december 2002) er tussen jou en [appellant] altijd een stenen erfscheidings-muur heeft gestaan bestaande uit gestapelde tegels met een hoogte van een kleine meter welke liep vanaf mijn rooilijn tot aan jouw garage en lag deze muur een volle tegelbreedte voorbij de achterzijde van jouw garage richting [appellant]. Aan de positie van de rooilijn tussen mij en [appellant], waar geen geschil over kan zijn, kan afgeleid worden dat deze tegelmuur geheel op jou grond lag
.
(…..)
Vanuit mijn tuin en zeker vanuit mijn kantoorraam op de 1e etage heb ik een volledig overzicht op de gehele achtertuin en erfscheiding van [geïntimeerde 1] en [appellant]
”.
(…..)
14. Architect [naam 2] (hierna: [de architect]) heeft in opdracht van [appellant] op basis van een foto, overgelegd door [geïntimeerde 1] c.s. als productie 5 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, in 2015 een reconstructie gemaakt van de plaats van de oude tegelmuur met behulp van een computerprogramma. Op 4 mei 2015 heeft [de architect] aan de advocaat [NAAM][appellant] geschreven, voor zover relevant:
(…..)
“Uw opdracht was om, op basis van verweerders foto, de plaats van de pergola en stenen muur te reconstrueren en de huidige schutting in de reconstructie op te nemen.
Mijn conclusie is dat de pergola, gezien vanaf de Meer en Boslaan, ongeveer 25 cm. achter de achtergevel van de garage stond.”
(…..)
De vorderingen en de beoordeling in eerste aanleg
15. [appellant] heeft [geïntimeerde 1] c.s. gedagvaard en heeft daarbij – samengevat – gevorderd:
(i) primair, [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen om de nieuwe schutting zodanig te verplaatsen in de richting van zijn perceel, dat het beginpunt aan de rechterkant (bezien vanaf het perceel van [appellant]) van de schutting 50 centimeter verschuift en aldus aansluit op de linkerhoek van de garage van [geïntimeerde 1] c.s., op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag indien hij niet aan deze veroordeling voldoet;
(ii) subsidiair, [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen om de nieuwe schutting zodanig te verplaatsen in de richting van zijn perceel, dat het beginpunt aan de rechterkant (bezien vanaf het perceel van [appellant]) van de schutting 29 centimeter verschuift en aldus komt te liggen op de vastgestelde kadastrale erfgrens tussen de percelen van partijen, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag indien hij niet aan deze veroordeling voldoet;
(iii) te verklaren voor recht dat [appellant] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond waarop de tegelmuur stond;
(iv) te verklaren voor recht dat [appellant] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond gelegen achter de garage van [geïntimeerde 1] c.s. (bezien vanaf het perceel van [geïntimeerde 1] c.s.) in het verlengde van de tegelmuur;
(v) [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van de procedure te veroordelen.
16. [geïntimeerde 1] c.s. heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.955,96, zijnde de helft van de kosten van de nieuwe schutting. Daarnaast heeft [geïntimeerde 1] c.s. twee voorwaardelijke reconventionele vorderingen ingesteld, die er samengevat op neer komen dat (i) in het geval de primaire of subsidiaire vordering van [appellant] wordt toegewezen, [appellant] wordt veroordeeld tot teruglevering van de betreffende strook grond op grond van artikel 3:125 van het Burgerlijk Wetboek (BW), en (ii) in het geval de subsidiaire vordering van [appellant] wordt toegewezen op grond van de vaststelling dat de kadastrale erfgrens aangemerkt wordt als de juridische erfgrens, voor recht wordt verklaard dat op grond van artikel 5:72 BW in samenhang met artikel 3:99 BW op de betreffende strook grond een erfdienstbaarheid is gevestigd zodat de nieuwe schutting door [appellant] geduld moet worden. Verder heeft [geïntimeerde 1] c.s. gevorderd dat [appellant] in de kosten van de procedure wordt veroordeeld.
17. [appellant] heeft verweer gevoerd in reconventie.
18. Bij vonnis van 22 oktober 2014 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en in reconventie de geldvordering van [geïntimeerde 1] c.s. toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij is [appellant] in de kosten veroordeeld. De voorwaardelijke reconventionele vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. heeft de rechtbank onbesproken gelaten, nu de voorwaarden niet waren vervuld.  De rechtbank heeft aan haar beslissing – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat de afspraken waarop [appellant] zich beroept ter onderbouwing van zijn vorderingen strekkende tot het verplaatsen van de schutting, op basis van de stukken niet kunnen worden vastgesteld. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde 1] c.s. door extinctieve verjaring eigenaar is geworden van de strook grond waarop de tegelmuur was geplaatst en dat uit de overgelegde verklaringen van [de hovenier], [X] en [Y] volgt dat de tegelmuur zich uitstrekte tot 50 centimeter voorbij de garage van [geïntimeerde 1] c.s. (bezien vanaf zijn perceel). Nu [geïntimeerde 1] c.s. eigenaar is geworden van de strook grond waarop de tegelmuur stond, mocht de nieuwe schutting volgens de rechtbank blijven staan. De stelling van [appellant] dat hij de strook grond heeft onderhouden heeft niet tot een ander oordeel geleid, nu het plegen van onderhoud volgens de rechtbank niet kan gelden als een daad van bezit. Terugplaatsing van de leiperen, zoals gevorderd door [appellant], heeft de rechtbank afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat deze leiperen (die de rechtbank als struiken aanmerkt) zich binnen 50 centimeter  van de erfafscheiding bevinden. Verder heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] niet door extinctieve verjaring eigenaar is geworden van de strook grond waarop de tegelmuur stond of de strook grond achter de garage van [geïntimeerde 1] c.s., omdat het plegen van onderhoud niet kan gelden als een daad van bezit. Ten slotte heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van de helft van de kosten van de nieuwe schutting, nu de nieuwe schutting volgens de rechtbank een gemeenschappelijke scheidsmuur vormt tussen de percelen van [appellant] en [geïntimeerde 1] c.s., en [appellant] daarmee op grond van artikel 5:49 BW voor een gelijk deel in de kosten van de nieuwe schutting moet bijdragen.
De beoordeling in hoger beroep
19. In hoger beroep vordert [appellant], zakelijk weergegeven, naast vernietiging van het bestreden vonnis:
primair
:
(i) [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen om binnen een maand na dagtekening van het te wijzen arrest de nieuwe schutting (en daarmee de nieuw geplante bomen) zodanig te verplaatsen voor rekening en risico van [geïntimeerde 1] c.s., dat het beginpunt aan de rechterkant van de schutting (bezien vanaf het perceel van [appellant]) 50 centimeter verschuift en aldus aansluit op de oorspronkelijke erfgrens, zijnde de hoek van de garage van [geïntimeerde 1] c.s., zoals blijkt uit productie 2 dagvaarding eerste aanleg;
(ii) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] c.s. door zonder toestemming van [appellant] de nieuwe schutting en de nieuw geplante bomen op het perceel van [appellant] te plaatsen, onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld althans onrechtmatige hinder heeft veroorzaakt althans misbruik heeft gemaakt van eigendomsrecht door de mandelige scheidsmuur te verwijderen en op de verkeerde plaats een nieuwe erfscheiding te plaatsen;
(iii) te verklaren voor recht dat [appellant] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond waarop de tegelmuur stond;
(iv) te verklaren voor recht dat [appellant] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond gelegen achter de garage van [geïntimeerde 1] c.s. (bezien vanaf het perceel van [geïntimeerde 1] c.s.) in het verlengde van de tegelmuur;
subsidiair
:
(i) [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen om binnen een maand na dagtekening van het te wijzen arrest, de nieuwe schutting (en daarmee de nieuw geplante bomen) zodanig te verplaatsen voor rekening en risico van [geïntimeerde 1] c.s., dat het beginpunt aan de rechterkant van de schutting (bezien vanaf het perceel van [appellant]) 25 centimeter verschuift, althans indien wordt uitgegaan van de kadastrale grens, 21 centimeter;
(ii) te verklaren voor recht dat [appellant] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond waarop de tegelmuur stond en de strook grond gelegen achter de garage van [geïntimeerde 1] c.s (bezien vanaf het perceel van [geïntimeerde 1] c.s.), uitgaande van het standpunt van [geïntimeerde 1] c.s. dat de tegelmuur tot op 50 centimeter van de achterkant van de garage lag en het midden van de tegelmuur de erfafscheiding (en de eigendomsafbakening) vormt;
primair en subsidiair
:
(i) [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen tot betaling van de kosten van de door [appellant] ingeschakelde architect ad € 544,50 alsmede de kosten van het kadaster, binnen twee weken na betekening van het arrest;
(ii) [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 25.000,- voor iedere dag dat [geïntimeerde 1] c.s. niet aan de hoofdveroordeling voldoet;
(iii) [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties te veroordelen.
20.
Grief 1
bestaat uit twee onderdelen. In de eerste plaats komt [appellant] op tegen de opsomming van de feiten in r.o. 2.1 e.v. van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank volgens [appellant] nagelaten te vermelden dat [de hovenier] aanvankelijk de schutting op 25 centimeter afstand van de garage wilde plaatsen, maar dat [geïntimeerde 1] c.s. nadat het conflict was geëscaleerd heeft besloten de schutting op 50 centimeter afstand te plaatsen. Het tweede onderdeel van deze grief is gericht tegen de overweging in r.o. 4.1 van het bestreden vonnis dat de nieuwe schutting op dezelfde plaats staat als de tegelmuur. Met
grief 2
voert [appellant] aan dat de rechtbank heeft nagelaten zijn beroep op misbruik van recht en onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s. te beoordelen. Volgens [appellant] heeft de rechtbank de onrechtmatige gedraging van [geïntimeerde 1] c.s. ten onrechte via verjaring gelegaliseerd. Door zonder toestemming van [appellant] de oude erfafscheiding te slopen, bomen te verplanten en een nieuwe schutting te plaatsen op betwist terrein, heeft [geïntimeerde 1] c.s. eigenrichting gepleegd en onrechtmatige hinder veroorzaakt (artikel 6:162 BW in samenhang met artikel 6:37 BW) en in strijd met artikel 5:49 BW gehandeld. [geïntimeerde 1] c.s. had eerst toestemming moeten vragen of de eigendomskwestie moeten uitprocederen. Voor zover al sprake zou zijn van verjaring (en dus van eigendom) heeft [geïntimeerde 1] c.s. misbruik gemaakt van zijn eigendomsrecht (artikel 3:13 BW).
Grief 3
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van verjaring. Volgens [appellant] zijn de door [geïntimeerde 1] c.s. overgelegde verklaringen die erop neerkomen dat de nieuwe schutting op dezelfde plaats staat als de tegelmuur, onjuist.  [appellant] heeft aangetoond dat de tegelmuur tot 25 centimeter uitstak aan de achterkant van de garage (bezien vanaf het perceel van [geïntimeerde 1] c.s.). De nu geplaatste schutting steekt 50 centimeter uit aan de achterkant van de garage. Volgens [appellant] waren de tegelmuur en de pergola gemeenschappelijk eigendom van [appellant] en [geïntimeerde 1] c.s. en mandelig, zodat sprake was van een erfafscheiding als bedoeld in artikel 5:62 BW. [appellant] stelt dat [geïntimeerde 1] c.s. dus de tegelmuur en de pergola niet had mogen verwijderen en de nieuwe schutting niet had mogen optrekken zonder [appellant] om toestemming te vragen of de medewerking van [appellant] te vorderen op grond van artikel 5:49 BW. Met
grief 4
komt [appellant] op  met tegen het oordeel van de rechtbank dat de leiperen struiken zijn. Volgens [appellant] moeten de leiperen als bomen worden aangemerkt.
Grief 5
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie dat de nieuwe schutting als gemeenschappelijke scheidsmuur kan worden beschouwd, en partijen voor gelijke delen in de kosten van de schutting moeten bijdragen. Volgens [appellant] is de nieuwe schutting geen gemeenschappelijke dan wel mandelige erfafscheiding, en staat de nieuwe schutting op het perceel van [appellant]. Met g
rief 6
verwijt [appellant] de rechtbank dat zij voorbij is gegaan aan de stelling van [appellant] dat sprake is van misbruik van eigendomsrecht (als bedoeld in artikel 3:13 BW) door [geïntimeerde 1] c.s. Met g
rief 7
komt [appellant] op  tegen het oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond onder de tegelmuur.
Grief 8
is gericht tegen het dictum en de proceskostenveroordeling. Naast deze grieven voert [appellant] nog een ongenummerde grief aan tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond gelegen achter de garage van [geïntimeerde 1] c.s.
21. [geïntimeerde 1] c.s. voert verweer. Het verweer van [geïntimeerde 1] c.s. zal hierna, voor zover relevant, bij de behandeling van de grieven worden besproken.
22. Bij het eerste onderdeel van de eerste grief heeft [appellant] geen belang omdat het hof de feiten zelfstandig vaststelt. Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Onder de feiten worden in de uitspraak alleen die feiten vermeld die tussen partijen vaststaan.  Dat [de hovenier] de nieuwe schutting aanvankelijk op 25 centimeter afstand van de garage wilde plaatsen, wordt door [geïntimeerde 1] c.s. betwist. In de lezing van [geïntimeerde 1] c.s. zou [de hovenier] de nieuwe schutting aanvankelijk op 50 centimeter afstand van de garage plaatsen, en heeft hij [de hovenier] pas in tweede instantie opdracht gegeven om de nieuwe schutting te plaatsen op 25 centimeter afstand van de garage, nadat [appellant] dat had verzocht. Het gaat hier dus niet om een tussen partijen vaststaand feit.
23. Het tweede onderdeel van de eerste grief en de tweede, derde, vijfde, zesde en zevende grief van [appellant] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven stellen onder meer de vraag aan de orde waar de tegelmuur heeft gestaan. [appellant] stelt dat de tegelmuur een halve tegelbreedte (25 centimeter) voorbij de garage van [geïntimeerde 1] c.s. heeft gestaan. [geïntimeerde 1] c.s. betwist dat. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. heeft de tegelmuur een volle tegelbreedte (50 centimeter) voorbij zijn garage gestaan. Als bewijs van zijn stelling beroept [appellant] zich op de reconstructie van de ligging van de tegelmuur door [de architect]. Verder heeft [appellant] een schets overgelegd (productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg). Volgens [appellant] is deze schets van de hand van [Y], en blijkt uit deze schets dat de vermoedelijke erfgrens 25 centimeter voorbij de garage lag. [geïntimeerde 1] c.s. heeft zijn betwisting van de stelling van [appellant] onderbouwd met de in punt 9 e.v. van dit arrest aangehaalde verklaringen. [de hovenier] stelt in zijn schriftelijke verklaring dat de tegelmuur op één tegelbreedte (50 centimeter) achter de garage van [geïntimeerde 1] c.s. heeft gestaan. [Y] stelt in zijn schriftelijke verklaring dat hij de tegels achter de garage heeft gelegd. [Z] heeft verklaard dat de tegelmuur een volle tegelbreedte voorbij de achterzijde van de garage van [geïntimeerde 1] c.s. lag.
24. Uit de door [appellant] overgelegde schets kan het hof niet afleiden waar de tegelmuur heeft gestaan. Bovendien staat niet vast dat deze schets van de hand van [Y] is. Dat blijkt niet uit de schets en het wordt door [geïntimeerde 1] c.s. betwist. Naar het oordeel van het hof legt de reconstructie van [de architect] onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de verklaringen van [de hovenier], [Y] en [Z], die de tegelmuur hebben aangelegd ([Y]) dan wel afgebroken ([de hovenier]), of die vanaf hun perceel de ligging van de tegelmuur hebben kunnen waarnemen ([Z]). Het hof gaat er op grond van deze verklaringen vanuit dat de tegelmuur een volle tegelbreedte (50 centimeter) voorbij de garage van [geïntimeerde 1] c.s. heeft gelegen.
25. Tussen partijen is niet in geschil dat de tegelmuur diende als afscheiding van de percelen van [appellant] en [geïntimeerde 1] c.s. [geïntimeerde 1] c.s. betwist weliswaar dat de tegelmuur een
mandelige
erfafscheiding was (volgens [geïntimeerde 1] c.s. bevond de tegelmuur zich volledig op het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. en was de muur uitsluitend zijn eigendom) maar ook [geïntimeerde 1] c.s. heeft erkend dat de tegelmuur diende als scheidsmuur tussen beide percelen. Op grond van artikel 5:36 BW geldt een wettelijk vermoeden dat het midden van een muur die als afscheiding van twee erven dient, de grens tussen die twee erven vormt. Het midden van de tegelmuur wordt dus vermoed de grens tussen de percelen van [geïntimeerde 1] c.s. en [appellant] te vormen, behoudens tegenbewijs.
26. Uitgaande van dit vermoeden staat de nieuwe schutting ter hoogte van de garage 25 centimeter op het perceel van [appellant]. De nieuwe schutting is immers aan de buitenzijde van de tegelmuur (bezien vanaf het perceel van [geïntimeerde 1]) geplaatst, terwijl volgens het vermoeden van artikel 5:36 BW de erfgrens op het midden van de tegelmuur ligt. Tussen partijen is niet in geschil dat de nieuwe schutting in de andere hoek van het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. (de rechterachterhoek bezien vanaf het perceel van [geïntimeerde 1] c.s.) op de erfgrens ligt, en dat de schutting in een rechte lijn van die andere hoek naar de garage loopt. Uitgaande van het vermoeden van artikel 5:36 BW staat de nieuwe schutting dus vanaf de garage tot aan de rechterachterhoek van het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. (bezien vanaf dat perceel) over de gehele lengte van de erfafscheiding op het perceel van [appellant], steeds iets minder dan 25 centimeter, totdat de nieuwe schutting in de rechterachterhoek precies op de erfgrens uitkomt.
27. [geïntimeerde 1] c.s heeft gesteld dat de tegelmuur op zijn grond stond en de erfgrens  aan de buitenzijde van de tegelmuur ligt. Deze stelling druist in tegen het wettelijk vermoeden van artikel 5:36 BW. Dit vermoeden zal dus door [geïntimeerde 1] c.s. moeten worden ontzenuwd. Daartoe voert [geïntimeerde 1] c.s. aan dat voordat de tegelmuur is geplaatst, de percelen van [geïntimeerde 1] c.s. en [appellant] werden gescheiden door een rij grenspaaltjes, en dat de tegelmuur tegen de grenspaaltjes aan is gelegd, zodanig dat de buitenzijde van de tegelmuur (bezien vanaf het perceel van [geïntimeerde 1] c.s.) op de plaats is gekomen van de rij grenspaaltjes. [geïntimeerde 1] c.s. heeft een foto overgelegd (productie 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) waarop achter de tegelmuur nog delen van twee houten paaltjes te zien zijn. Uit deze foto kan het hof echter niet afleiden dat deze twee houten paaltjes behoorden tot de rij grenspaaltjes. Het hof kan evenmin op basis van deze foto vaststellen dat de rij grenspaaltjes daadwerkelijk de grens tussen beide percelen aangaf.
28. [geïntimeerde 1] c.s. heeft verder gesteld dat hij met [appellant] is overeengekomen dat de nieuwe schutting geplaatst zou worden aan de buitenzijde van de tegelmuur, bezien vanuit het perceel van [geïntimeerde 1] c.s., en dat de kosten van de nieuwe schutting door beide partijen gezamenlijk zouden worden gedragen. Deze stelling wordt betwist door [appellant]. Als bewijs van zijn stelling heeft [geïntimeerde 1] c.s. een verklaring van [Y] overgelegd. Tegenover de betwisting van de afspraak door [appellant] legt deze verklaring echter onvoldoende gewicht in de schaal.
29. Het hof zal [geïntimeerde 1] c.s. op grond van zijn bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering door middel van getuigen, zowel van het tegenbewijs tegen het vermoeden van artikel 5:36 BW als van zijn stelling ten aanzien van de met [appellant] gemaakte afspraak. In afwachting van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden. Teneinde de omvang van het geschil zoveel mogelijk te beperken zal het hof hierna nog wel op de resterende grieven van [appellant] ingaan.
30. De vierde grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de leiperen struiken zijn. Volgens [appellant] zijn leiperen bomen, die ingevolge de Algemene Plaatselijke Verordening van Den Haag (APV) op een afstand van 0,5 meter van de erfgrens geplaatst moeten zijn.
31. In artikel 2:82, tweede lid sub b van de APV wordt onder een boom verstaan, voor zover relevant:
(…..)
“een houtachtig overblijvend gewas met een omtrek van de stam van minimaal 30 centimeter op 1.30 meter boven het maaiveld gerekend langs de stam, indien het bomen betreft op achtererven van woningen niet groter dan 50 vierkante meter en niet zichtbaar vanaf openbaar toegankelijk gebied, geldt een omtrek van de stam van minimaal 90 centimeter op 1,3 meter boven maaiveld”.
(…..)
32. [appellant] heeft niet gesteld dat de omtrek van de stam van de leiperen 30 centimeter of groter is op 1.30 meter boven het maaiveld, zodat het hof ervan uitgaat dat de omtrek van de stam van de leiperen beneden deze grens blijft en dus dat de leiperen geen bomen maar struiken zijn, waarvoor op grond van de APV Den Haag geen minimale afstand tot de erfgrens geldt. Deze grief van [appellant] zal derhalve worden verworpen.
33. Verder heeft [appellant] nog een ongenummerde grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering om voor recht te verklaren dat de strook grond achter de garage van [geïntimeerde 1] c.s. in het verlengde van de tegelmuur door extinctieve verjaring eigendom van [appellant] is geworden. Deze grief slaagt evenmin. Het beroep op verjaring van [appellant] is uitsluitend gebaseerd op de stelling dat [appellant] deze strook grond heeft onderhouden. Zelfs als dat het geval is - [geïntimeerde 1] c.s. betwist dit - is het hof met de rechtbank van oordeel dat onderhoud niet geldt als een daad van bezit zoals vereist voor extinctieve verjaring in de zin van artikel 3:105 BW.
Beslissing
Het hof:
- laat [geïntimeerde 1] c.s. toe om te bewijzen:
(i) dat de grens tussen zijn perceel en het perceel van [appellant] niet op het midden van de vroegere tegelmuur ligt; en/of
(ii) dat hij met [appellant] is overeengekomen dat de nieuwe schutting aan de buitenzijde van de vroegere tegelmuur (bezien vanuit het perceel van [geïntimeerde 1] c.s.) zou worden geplaatst, en dat de kosten van de nieuwe schutting door hem en [appellant] gezamenlijk zouden worden gedragen;
- bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden voor de ten deze benoemde raadsheer-commissaris mr. P. Glazener in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag op 9 mei 2017 om 10.00 uur;
- bepaalt dat, indien een der partijen binnen 14 dagen na heden opgeeft op de bepaalde datum verhinderd te zijn, onder gelijktijdige opgave van verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden mei en juni 2016, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor het getuigenverhoor zal vaststellen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.G. Lautenbach, P. Glazener en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.