ECLI:NL:GHDHA:2018:4022
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.177.466/01
Rolnummer rechtbank	: C/09/474863 / HA ZA 14-1147
arrest van 24 juli 2018
in de zaak van
Deltastone B.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
hierna te noemen: Deltastone,
advocaat: mr. B.A. Boer te Den Haag,
tegen
[X] B.V.,
gevestigd te [plaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [X B.V.] ,
advocaat: mr. A.C.P.M. van Dun te Tilburg.
Het verdere verloop van het geding
1.1
Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar zijn arrest van 13 oktober 2015 waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast. Op verzoek van partijen heeft deze comparitie geen doorgang gevonden.
1.2
Bij (op 18 april 2017 genomen) memorie van grieven, met producties, heeft Deltastone elf grieven aangevoerd tegen het vonnis van 29 april 2015.
1.3
[X B.V.] heeft de grieven bij memorie van antwoord, met een productie, bestreden.
1.4
Op 19 maart 2018 hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten, Deltastone door mr. [NAAM][X B.V.] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van het ter pleidooizitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
1.5
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rov. 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten vastgesteld. Met grief I klaagt Deltastone dat de rechtbank met haar weergave (beschrijving) van bijlage 1 bij de overeenkomst van 8 februari 2013 in de laatste alinea van rov. 2.1 de feiten inkleurt en feitelijk de feiten aanvult. Het hof zal deze weergave niet overnemen en in plaats daarvan de bijlage weergeven overeenkomstig de tabel-vorm daarvan in productie 2 bij conclusie van antwoord. Dit brengt mee dat Deltastone bij grief I geen belang heeft. Voor het overige bestaat over de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
i. i) Partijen hebben op 8 februari 2013 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) die onder andere het volgende inhoudt:
‘
Artikel 1
a) [X B.V.] verplicht zich om gedurende het jaar 2013 de voorraad Kalekim tegellijm producten waarover Delta Stone BV op het moment van sluiten van de overeenkomst beschikt af te nemen (bijlage 1), ongeacht de verkoopdatum die op de producten uit deze voorraad staat vermeld, de producten dienen wel onbeschadigd te zijn.
b) Delta Stone BV hanteert jegens [X B.V.] , in ruil voor de afnameverplichting voor deze producten een speciale prijs (bijlage 1) en ontvangt daartoe van Delta Stone BV een prijsgarantie.
c) [X B.V.] zal met alle inzet/motivatie proberen de overige Kalekim producten in voorraad bij Delta Stone te verkopen of te verbruiken.
d) Met voorraad bedoelen beide partijen de totale hoeveelheid producten indicatief omdat dit op dit moment niet exact te inventariseren is.
(…)
Artikel 5
Gedurende de periode waarover dit contract loopt, verleent [X B.V.] toestemming aan Delta Stone om enkele producten te verkopen welke niet als tegelmortel of aanverwant product wordt gezien, zoals stucwerk/verfproducten uit de huidige voorraad.
Expliciet wordt hiermede bedoeld dat deltastone geen activiteiten onderneemt qua verkoop tegellijmen om verkoop van betreffende materialen te bevorderen.
(…)
Artikel 8
Reclames en overige marketing is enkel voor firma [X B.V.] van toepassing.
Delta Stone BV trekt zich in deze volledig terug van de Nederlandse markt om [X B.V.] kans te bieden het alleenrecht te hebben in Nederland om positie in de markt te versterken voor wat betreft de tegellijmsoorten.
Delta Stone BV mag zich wel in Duitsland Kalekim producten verkopen.’
ii) De in artikel 1 van de overeenkomst vermelde bijlage 1 is een tabel waarvan de eerste vier kolommen er als volgt uitzien:
Kalekim
No.
Code
Kleur
Omschrijving
1
1051
grijs
Tegellijm
2
1052
wit
Tegellijm
3
1054
wit
Tegellijm
4
1054
grijs
Tegellijm
5
1055
Wit
Granitech
6
1062
grijs
Technopool
7
1062
wit
Technopool
8
1069
wit
Technoligt
9
1230
wit
Supertech Pasta
10
2351
wit
Voeg
11
2352
grijs
Voeg
12
2353
D.Grijs
Voeg
13
2354
Z.Grijs
Voeg
14
2356
Beige
Voeg
15
2357
B. Grijs
Voeg
16
2382
Zwart
Voeg
23
4201
grijs
Egaliseermiddel
24
4505
Blank
Voorstrijkmiddel
25
4506
Rose
Dolgulu Astar
ii) Bij e-mailbericht van 23 april 2013 schreef [Y] (van [X B.V.] ) aan [A] (van Deltastone):
‘Zoals je weet is er aan iedere levering wel wat aan te merken maar hiervoor hebben we enkel mondeling/telefonisch gereclameerd.
Inmiddels blijkt na ontvangst van de vrachtwagen bij ons opslagdepot dat er weer kapotte zakken op de pallets aanwezig zijn en dit tot groot ongenoegen van onze firma..!
We hebben lijmsporen in het opslagdepot, vrachtwagen dient gereinigd te worden en bij uitlevering van pallets lijm begint dit riedeltje weer opnieuw..,
De kosten die ik al heb gemaakt om met eigen collega's verpakkingen te herstellen zijn dusdanig groot dat mijn interesse ver te zoeken is in jullie aanbod materialen.
Komende tijd heb ik meer lijm nodig maar ik overweeg geheel te stoppen om bovenstaande redenen en over te stappen op een ander merk.
We hebben er al veel geld en tijd in geïnvesteerd, zelfs een website waarop we overige producten van jullie hebben vermeld welke wij niet gebruiken.
Na de verrichte inventarisatie door mijzelf en collega [collega] hebben we geconstateerd dat bijna alle voorradige lijm 1054 beschadigingen vertonen.
Vaak veroorzaakt door heftrucklepels of te hoog opstapelen {meer dan 2 pallets boven elkaar waardoor de lijm samenperst en niet meer te mixen is met water}
De geschatte bruikbare onbeschadigde lijmhoeveelheid 1054 wit en grijs schatten wij in op ca 65 pallets na de levering van gisteren {28 pallets}
Opmerking; ik heb 30 pallets betaald dus volgende keer 2 pallets crediteren i.v.m levering van 28 pallets
Verstandig is het een keer gedachten te wisselen want ik kan weinig betekenen voor je wat betreft de restant voorraad lijm.
Ik ben overigens benieuwd hoe de verkoopt loopt omtrent andere producten zoals tamirart, 1051 , primer en voegmateriaal..?
Hier is het issue verpakkingen niet aan de orde door een andere materiaalkeuze qua verpakking.’
iii) Diezelfde dag antwoordde [A] per e-mail als volgt:
‘Vol ongeloof lees ik jou mail!
Blijkbaar omdat de verkoop van de Kalekim producten je tegenvalt kom je nu, na maanden, met argumenten om van de overeenkomst af te komen.
Je moet goed beseffen dat er een overeenkomst ligt. In deze overeenkomst staat een afnameverplichting. Na het tekenen van de overeenkomst heb ik al mijn activiteiten gestaakt en heb alle advertenties verwijderd. Ik was toen in onderhandeling met meerdere partijen. Ik had een klant voor alle pallets die over de datum waren en ik had afspraken met partijen die voor mij de verkoop deden. Ook was er een overeenkomst met [naam] en zette [naam] zich in voor de verkoop Ik heb dit allemaal geannuleerd.
Niet alleen blijf ik nu met de voorraad zitten ook heb ik nu veel korter tijd om het product goed in de markt te zetten.
Ik heb uitdrukkelijk de opdracht gegeven om geen kapotte zakken mee te geven en dat is ook niet gebeurd. De zakken lekken altijd iets, daar is niks aan te doen. Als er eventueel toch een kapotte zak meegaat dan kun jij mij daar gelijk over informeren en dan zullen wij jouw hier een nieuwe zak voor sturen.
Ook met de verkoop van de andere producten ben ik gestopt omdat jij dit in jouw hand wilde nemen, later gaf je aan hier van af te zien en hoefde je ook ineens de lijk 1051 niet meer.
Over het te hoog opstapelen is natuurlijk onzin. Vanaf het begin af aan, voordat de overeenkomst was getekend, heeft het zo bij ons opgeslagen gelegen en jij hebt hier nooit iets van gezegd.
Je hebt me enorm op het verkeerde been gezet. Je gaf aan dat in mei 2013 waarschijnlijk alles wel weg zou zijn, jullie gebruiken zelf heel veel lijm, gaf je aan. Na mei 2013 zouden bij elkaar komen hoe we verder zouden gaan, zo staat het ook in de overeenkomst! Nu zit ik nog steeds met een vol magazijn en geen geld.
Ik hoop dat deze mail op een misverstand berust en je alsnog je afspraken nakomt. Indien de verkoop je tegenvalt wil ik best met je praten om te kijken of ik je met de verkoop kan helpen.
Ik stel je op de voorhand aansprakelijk voor alle schade die voorkomt uit jouw handelen.’
iv) Bij e-mailbericht van 24 april 2013 reageerde [Y] als volgt:
‘Zoals vanmorgen aangegeven per telefoon interpreteer je mijn mail niet juist.
Je bent gelukkig met me eens dat er veel schade is aan de verpakking van de zakken lijm.
(…)
Verstandig is het overeen te stemmen hoeveel zakken er nu daadwerkelijk beschadigd zijn, optellen wat we inmiddels hebben afgenomen en vervolgens blijft de hoeveelheid af te nemen zakken over.
Zo zwaar ligt het issue dus helemaal niet.
Onze inschatting is ca 65 pallets welke nog goed zijn en aan onze eisen voldoen.
Meest praktische z.s.m. een inventarisatie doen.
Mee eens..?’
v) Bij e-mailbericht van 27 augustus 2013 heeft de advocaat [NAAM](mr. [NAAM]) onder andere het volgende aan [Y] geschreven:
‘Op 8 februari 2013 is uw vennootschap [X] B.V. met mijn cliente Deltastone B.V. o.a. overeengekomen dat uw vennootschap haar gehele voorraad Kalemkim tegellijm zou kopen voor mei 2013.’
vi) In november 2013 was tussen partijen in discussie hoeveel pallets van de lijmsoort 1054 nog in voorraad waren. Dit heeft geleid tot een telling op 29 november 2013. Op een handgeschreven notitie die namens Deltastone door [B] en namens [X B.V.] door [Z] is ondertekend, staat:
‘inventarisatie betreffende kalekim producten
# datum 29-11-2013
# nog af te nemen pallets 192 stuks’
vii) Bij e-mailbericht van 29 november 2013 aan [A] schreef [Y] naar aanleiding van de telling:
‘Ik heb zojuist begrepen van mijn vader dat hij overeengekomen is met [B] hoeveel pallets er nog precies staan van de nog af te nemen producten.
Dit zijn er inderdaad een stuk meer dan wij onlangs nog geïnventariseerd hebben, spijtig genoeg.
Betaling van het openstaande is zojuist uitgevoerd door onze boekhouder.
Vraag; de pallets welke wij nog dienen af te nemen zijn er dusdanig veel dat ze qua logistiek en uit liquide middelen bij ons erg zwaar wegen..,
Kunnen jullie jezelf erin vinden zonder enige consequentie dat wij de nog af te nemen producten uiterlijk eind januari/februari dienen af te nemen..?’
viii) Op 17 april 2014 heeft [X B.V.] de laatste elf pallets met tegellijm met nummer 1054 bij Deltastone opgehaald.
ix) Bij e-mailbericht van 27 mei 2014 aan [Y] schreef mr. [NAAM]:
‘Op verzoek van de heer [A] wil ik u onder de aandacht brengen dat u nog steeds niet alle overeengekomen (zie bijlage 1 bij het contract d.d. 8 februari 2013) Kalekim producten heeft afgenomen. Kunt u aangeven op welk moment voor 15 juni 2014 u het restant gaat afnemen?
Mocht u dit niet doen, dan bent u ingebreke en heeft u nog tot 21 juni 2014 om als nog naar behoren na te komen op straffe van verzuim.’
2.3
In eerste aanleg heeft Deltastone gevorderd bij vonnis, zakelijk weergegeven:
1) [X B.V.] te gebieden de in bijlage 1 van de overeenkomst opgenomen producten af te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [X B.V.] hiermee in gebreke blijft;
2) [X B.V.] te veroordelen aan Deltastone te betalen een bedrag van € 32.000,--, zijnde de
kosten van € 4.000,-- per maand aan opslagruimte, sedert 1 januari 2014 tot en met
de maand augustus 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september
2014 tot het moment van betaling van de toe te wijzen hoofdsom;
3) [X B.V.] te veroordelen aan Deltastone te betalen een bedrag van € 4.000,-- per maand in
verband met de kosten van opslag, ingaand per 1 september 2014, tot aan de dag
waarop alle producten conform overeenkomst zijn afgenomen;
4) [X B.V.] te veroordelen aan Deltastone te betalen de wettelijke handelsrente over
voormeld bedrag van € 68.881,26, ingaande 1 januari 2014 tot aan de dag der
algehele voldoening;
5) [X B.V.] te veroordelen tot betaling van een vergoeding van de door Deltastone gemaakte buitengerechtelijke kosten conform het besluit vergoeding buitengerechtelijke
kosten, dan wel een in goede justitie te betalen bedrag aan buitengerechtelijke
kosten,
met veroordeling van [X B.V.] in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de
nakosten.
2.4
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering afgewezen en Deltastone veroordeeld in de proceskosten.
2.5
Het door Deltastone ingestelde hoger beroep strekt ertoe dat het hof het vonnis van 29 april 2015 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, haar vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [X B.V.] in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.6
[X B.V.] heeft geconcludeerd tot, kort weergegeven, bekrachtiging van het vonnis van 29 april 2015, met veroordeling van Deltastone in de kosten (naar het hof begrijpt:) in hoger beroep, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand.
2.7
Partijen zijn het erover eens dat artikel 1 onder a van de overeenkomst voor [X B.V.] de verplichting inhoudt tot afname van de voorraad Kalekim tegellijm producten waarover Deltastone op het moment van het sluiten van de overeenkomst beschikte, onder verwijzing naar bijlage 1 (hierna ook: de bijlage). Deze bijlage telt twee ongenummerde regels, gevolgd door negentien regels, genummerd 1 tot en met 16 en 23 tot en met 25. Per regel wordt een (Kalekim) product vermeld met een eigen code(nummer). De producten met codes 1051, 1052, 1054 worden omschreven als ‘Tegellijm’, die met 1055 als ‘Granitech’, die met 1062 als ‘Technopool’, die met 1069 als ‘Technoligt’, die met 1230 als ‘Supertech Pasta’, die met 2351-2354, 2356-2357 en 2382 als ‘Voeg’, die met 4201 als ‘Egaliseermiddel’, die met 4505 als ‘Voorstrijkmiddel’ en die met 4506 als ‘Dolgulu Astar’. De in de regels 3 en 4 opgenomen gegevens van de producten met code 1054 zijn geel gemarkeerd. De gegevens van de andere in de bijlage genoemde producten zijn niet gemarkeerd.
uitleg ‘tegellijm producten’
2.8
Partijen verschillen van mening over de uitleg van de woorden ‘tegellijm producten’ in artikel 1 onder a van de overeenkomst. De uitleg van deze woorden is bepalend voor de omvang van de afnameverplichting van [X B.V.] .
2.9
Deltastone stelt zich op het standpunt dat met de woorden ‘tegellijm producten’ worden bedoeld alle producten die in de bijlage zijn opgenomen. Kort weergegeven voert zij daartoe aan dat alle in de bijlage vermelde producten met tegellijm te maken hebben en daarom ‘tegellijm producten’ als verzamelnaam hebben gekregen. Indien partijen de afnameverplichting van [X B.V.] hadden willen beperken tot bepaalde producten in de bijlage, zou er niet zijn verwezen naar de voorraad Kalekim-tegellijmproducten en naar de gehele bijlage, maar zou alleen een code worden genoemd. Ook uit de tekst en de redactie van de artikelen 5 en 8 van de overeenkomst volgt dat onder ‘tegellijm producten’ alle in de bijlage genoemde producten moeten worden begrepen. De in deze bepalingen gehanteerde begrippen ‘tegellijmen’ en ‘tegellijmsoorten’ zijn een verzamelnaam voor de in de bijlage vermelde producten. De in artikel 1 onder c van de overeenkomst genoemde ‘overige Kalekim producten’ betreffen producten die zijn vermeld in de regels 17-22 van een (als productie 15 bij memorie van grieven overgelegde) voorraadlijst en die [X B.V.] niet verplicht wenste af te nemen. Op deze producten doelde [A] waar hij in zijn e-mailbericht van 23 april 2013 schreef dat hij (ook) was gestopt met de verkoop van ‘de andere producten’. Toen de overeenkomst met [X B.V.] tot stand kwam, bestond tussen Deltastone en de heer [naam] al een overeenkomst die alle producten van de bijlage betrof, zodat het niet voor de hand ligt aan te nemen dat Deltastone genoegen zou hebben genomen met een overeenkomst voor alleen tegellijm met code 1054 met [X B.V.] . De gele markering van de gegevens in de regels 3 en 4 van de bijlage dient uitsluitend ter signalering in de administratie van Deltastone dat de hoofdmoot van haar voorraad uit het product tegellijm met code 1054 bestaat. De achtergrond van de inventarisatie van de voorraad tegellijm met code 1054 op 29 november 2013 was om discussie daarover te voorkomen; uit die telling volgt niet dat de afnameverplichting van [X B.V.] tot deze tegellijm was beperkt.
2.10
Volgens [X B.V.] hebben de woorden ‘tegellijm producten’ alleen betrekking op het product met code 1054 als vermeld in de regels 3 en 4 van de bijlage. Daartoe stelt [X B.V.] , samengevat, dat zij met Deltastone in onderhandeling is getreden over de afname van bepaalde Kalekim-producten nadat Deltastone de overeenkomst met [naam] had ontbonden en met haar voorraad Kalekim-producten was blijven zitten. Dit heeft geleid tot de overeenkomst waarbij [X B.V.] zich heeft verplicht tot afname van de specifieke tegellijmsoort met code 1054 en waarbij zij een optie tot afname heeft verkregen met betrekking tot een aantal andere Kalekim-producten. De (door Deltastone opgestelde) bijlage vermeldt alle relevante producten. De verplicht af te nemen producten zijn in de bijlage geel gemarkeerd ter verduidelijking van de bedoeling van partijen en ter voorkoming van misverstand in verband met de andere vermelde soorten tegellijm. Dat het partijen alleen was te doen om tegellijm volgt ook uit de omstandigheid dat de redactie van artikel 1 onder a van de overeenkomst ten opzichte van de daaraan voorafgaande concept-overeenkomst is aangepast door aan de tekst ‘de voorraad Kalekim producten’ het woord ‘tegellijm’ toe te voegen. Ook de artikelen 5 en 8 zijn daarom aangepast door toevoeging van zinsneden over ‘tegellijmen’ en ‘tegellijmsoorten’. Het begrip tegellijm is niet zo ruim dat daaronder ook voeg- en egaliseermiddel zijn te verstaan. De in artikel 1 onder c van de overeenkomst genoemde ‘overige Kalekim producten’ hebben betrekking op de producten in de bijlage die niet geel zijn gemarkeerd. In de bijlage bij de concept-overeenkomst waren geen markeringen opgenomen, en in de bijlage bij de overeenkomst met [naam] evenmin. Waar in de e-mailcorrespondentie van 23 april 2013 wordt gesproken van de ‘andere producten’, had dat betrekking op de niet geel gemarkeerde producten van de bijlage. De op 29 november 2013 verrichte telling had tot doel vast te stellen wat op dat moment de omvang was van de nog verplicht af te nemen voorraad tegellijm met code 1054. Ook uit de uitvoering die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven, blijkt daarom dat de afnameverplichting van [X B.V.] uitsluitend de in de bijlage geel gemarkeerde tegellijm betreft.
2.11
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat dit zogeheten Haviltex-criterium in deze zaak de aan te leggen maatstaf vormt, is tussen Deltastone en [X B.V.] niet in geschil.
2.12
Bij de uitleg van de woorden ‘tegellijm producten’ in artikel 1 onder a van de overeenkomst aan de hand van het Haviltex-criterium moeten alle relevante feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking worden genomen. Daartoe behoren onder andere de wijze van totstandkoming van de overeenkomst en de gedragingen van partijen in de uitvoeringsfase van de overeenkomst.
2.13
Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv draagt Deltastone de bewijslast van de door haar gestelde (en door [X B.V.] gemotiveerd weersproken) feiten en omstandigheden die volgens haar meebrengen dat met de woorden ‘tegellijm producten’ in artikel 1 onder a van de overeenkomst worden bedoeld alle producten die in de bijlage zijn opgenomen. Deltastone heeft in het bijzonder (getuigen)bewijs aangeboden van
a. a) haar stelling dat de gele markeringen in de bijlage slechts een interne functie hebben en niet relevant zijn voor de duiding van de verplicht af te nemen producten,
b) de wijze van totstandkoming van de overeenkomst,
c) wat partijen met de overeenkomst hebben beoogd, en
d) haar stelling dat de op 29 november 2013 verrichte telling door haar nooit is opgevat als een telling van alle nog verplicht af te nemen producten.
Gelet op het voorgaande zal Deltastone worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat met de woorden ‘tegellijm producten’ in artikel 1 onder a van de overeenkomst worden bedoeld alle producten die in de bijlage zijn opgenomen. Voor het aannemen van een bewijsvermoeden ziet het hof geen aanleiding.
beroep op overeengekomen beperking afnameverplichting
2.14
Aan de uitleg van de woorden ‘tegellijm producten’ in artikel 1 onder a van de overeenkomst zal het hof niet toekomen indien het volgende – als meest verstrekkend en bevrijdend aan te merken – verweer van [X B.V.] slaagt. [X B.V.] stelt dat (ook) in het geval haar oorspronkelijk overeengekomen afnameverplichting – anders dan zij eveneens met een beroep op de telling van 29 november 2013 verdedigt – meer zou hebben omvat dan de tegellijm met code 1054, de vordering van Deltastone moet worden afgewezen aangezien partijen op 29 november 2013 de afnameverplichting hebben beperkt door de nog verplicht af te nemen voorraad Kalekim-producten te inventariseren en de in rov. 2.2 onder vi) weergegeven notitie, met de tekst ‘nog af te nemen pallets 192 stuks’, te ondertekenen. [X B.V.] haalt in dit verband tevens het e-mailbericht van 29 november 2013 aan waarin [Y] naar aanleiding van de inventarisatie aan [A] schreef: ‘Ik heb zojuist begrepen van mijn vader dat hij overeengekomen is met [B] [ [B] van Deltastone; hof] hoeveel pallets er nog precies staan van de nog af te nemen producten’. Hieruit blijkt duidelijk dat [X B.V.] de inventarisatie opvatte als een vastlegging van de nog verplicht af te nemen producten. Deltastone heeft daarop in eerste instantie niet inhoudelijk gereageerd; pas op 27 mei 2014 heeft Deltastone (bij e-mailbericht van haar advocaat) [X B.V.] erop aangesproken dat zij andere producten dan de tegellijm met code 1054 nog moest afnemen. Dat [X B.V.] de op 29 november 2013 gemaakte afspraak is nagekomen en de 192 resterende pallets heeft afgenomen, staat niet ter discussie, zodat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan, aldus [X B.V.] .
2.15
Deltastone heeft dit betoog weersproken. Zij stelt dat de telling en de schriftelijke vastlegging van de voorraad tegellijm met code 1054 op 29 november 2013 alleen was bedoeld om discussie over de omvang daarvan te voorkomen. Op de notitie is abusievelijk ‘inventarisatie betreffende kalekim producten’ in plaats van ‘inventarisatie product nummer 1054’ gezet. Dat Deltastone de telling heeft toegestaan, betekent niet dat de andere Kalekim-producten niet meer hoefden te worden afgenomen. Ter comparitie van 13 maart 2015 heeft [A] hierover verklaard: ‘De pallets die toen zijn geteld zijn alleen de tegellijm 1054. Ik vond toen ook dat [X B.V.] nog verplicht was om de andere producten af te nemen, maar ik dacht dat ik de 1054 dan in ieder geval alvast kwijt was. Ik heb daarmee niet opgegeven dat de andere producten nog steeds moesten worden afgenomen’.
2.16
Gelet op het voorgaande en gelet ook op haar bewijsaanbod, zal [X B.V.] worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen door de inventarisatie en de ondertekening van de notitie op 29 november 2013 zijn overeengekomen de (oorspronkelijke) afnameverplichting van [X B.V.] te beperken tot de toen getelde Kalekim-producten.
2.17
Voor de goede orde merkt het hof op dat deze door [X B.V.] te bewijzen overeenkomst dient te worden onderscheiden van de door Deltastone (eventueel) te bewijzen betekenis van de telling (als gedraging van partijen in de uitvoering van de overeenkomst) voor de uitleg van de woorden ‘tegellijm producten’ (bedoeld in rov. 2.13 onder d)).
beroep op schadebeperkingsplicht
2.18
[X B.V.] voert verder aan dat gelet op het verstrijken van de houdbaarheidsdatum (en het onbruikbaar zijn geworden) van de door haar niet afgenomen producten enerzijds en het verzuim van Deltastone om voortvarend (door) te procederen anderzijds, Deltastone heeft gehandeld in strijd met haar schadebeperkingsplicht en dat haar vorderingen daarom moeten worden afgewezen. Dit betoog – dat kennelijk is gebaseerd op het bepaalde in art. 6:101 lid 1 BW – gaat ervan uit dat [X B.V.] aansprakelijk en vergoedingsplichtig is wegens tekortschieten in de nakoming van haar verplichting om alle in de bijlage vermelde producten af te nemen. Voor zover dit betoog betrekking heeft op de (in rov. 2.3 onder 1) weergegeven) vordering tot nakoming van [X B.V.] ’ afnameverplichting, ziet het eraan voorbij dat het bepaalde in art. 6:101 BW uitsluitend van toepassing is op vorderingen tot schadevergoeding (HR 19 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA1063). Voor zover dit betoog betrekking heeft op de (in rov. 2.3 onder 2) en 3) weergegeven) vorderingen tot schadevergoeding, kan het evenmin slagen. Indien immers [X B.V.] gehouden was tot afname van alle in de bijlage vermelde producten, en zij die verplichting niet nakwam, valt niet in te zien dat van Deltastone redelijkerwijs kon worden gevergd haar schade te beperken op de enkele grond dat de houdbaarheidsdatum van de producten is verstreken en dat Deltastone niet voortvarend heeft geprocedeerd. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [X B.V.] op het moment van het aangaan van de overeenkomst wist dat de uiterste houdbaarheidsdatum van de producten in zicht was of al was verstreken. Gesteld noch gebleken is dat [X B.V.] enige maatregel heeft genomen ter voorkoming van kosten die daarmee verband hielden. Haar beroep op een schadebeperkingsplicht kan [X B.V.] dus niet baten. Dit wordt niet anders voor zover [X B.V.] in dit kader verder nog heeft beoogd te betogen dat het Deltastone valt aan te rekenen dat zij niet op afname van de (nog) niet afgenomen producten heeft aangedrongen. Ook in dit geval valt immers in het licht van een verplichting van [X B.V.] tot afname van alle in de bijlage vermelde producten en haar bekendheid met de houdbaarheidsdatum van de producten niet in te zien dat op Deltastone een plicht tot schadebeperking rust, waarvan de niet-naleving tot (integrale) afwijzing van haar vorderingen dient te leiden.
beroep op beperkende werking redelijkheid en billijkheid
2.19
Op dezelfde gronden die zij aan haar beroep op schadebeperking ten grondslag heeft gelegd, heeft [X B.V.] bij pleidooi in hoger beroep het standpunt ingenomen dat toewijzing van de vordering(en) van Deltastone naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit wat hiervoor in rov. 2.18 is overwogen, volgt dat dit beroep [X B.V.] evenmin kan baten. Ook voor dit beroep heeft [X B.V.] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd. Bovendien is het te laat gedaan; het had bij memorie van antwoord moeten worden aangevoerd.
2.20
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
laat Deltastone toe tot het bewijs van haar stelling dat met de woorden ‘tegellijm producten’ in artikel 1 onder a van de overeenkomst worden bedoeld alle producten die in de bijlage zijn opgenomen;
laat [X B.V.] toe tot het bewijs van haar stelling dat partijen door de inventarisatie en de ondertekening van de notitie op 29 november 2013 zijn overeengekomen de (oorspronkelijke) afnameverplichting van [X B.V.] te beperken tot de toen getelde Kalekim-producten;
bepaalt dat, indien Deltastone en/of [X B.V.] getuigen willen doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. H.J. van Kooten, op 21 november 2018, om 13:30 uur;
bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden januari tot en met maart 2019, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, F.R. Salomons en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.