ECLI:NL:GHSHE:2019:4538
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.222.495/01
arrest van 17 december 2019
in de zaak van
Bouwbedrijf [bouwbedrijf] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. G.D. Bosman te Veldhoven,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden c.s.] ,
advocaat: mr. B. van Duijn te Weert,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 juli 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 mei 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden c.s.] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/216561/HA ZA 16-77)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het pleidooi, waarbij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
de feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)	In 2013 hebben [geïntimeerden c.s.] [bouwcoördinatie] Bouwcoördinatie BV (hierna [bouwcoördinatie] ) benaderd voor het bouwen van een woning volgens het concept Samen Bouwen. [bouwcoördinatie] heeft [geïntimeerden c.s.] in contact gebracht met [directeur B&B] , h.o.d.n. Bemiddeling en Beheerbureau (hierna B&B).
b)	Op 28 mei 2013 hebben [geïntimeerden c.s.] een bemiddelingsovereenkomst met B&B gesloten. Deze overeenkomst vermeldt voor zover van belang:
“
De koper koopt een bouwkavel van + 740 m2, gelegen aan [straat] te [plaats] (..) . Daarop zal door B&B onroerende zaken een woning gebouwd worden. De beoogde woning is een V.86 zoals op de foto in de brochure van [bouwcoördinatie] . De woning word gebouwd door bouwbedrijf [appellante] BV uit [vestigingsplaats] volgens de technische omschrijving. De prijs van de bouwkavel van 740 m2 is € 146.500,- v.o.n.
”
c)	Op 1 augustus 2013 heeft de levering van de grond aan [geïntimeerden c.s.] plaatsgevonden.
d)	B&B heeft aan [geïntimeerden c.s.] op 7 juni 2013 een factuur van € 4.942,15 voor deze bemiddeling gezonden, die door [geïntimeerden c.s.] is betaald.
e)	In de periode tussen 28 mei en 6 juni 2013 is een (ongedateerde) wensenlijst met betrekking tot de nieuw te bouwen woning opgesteld door B&B en [geïntimeerden c.s.] De wensenlijst is ondertekend door [directeur B&B] ‘
namens bouwbedrijf [appellante] en B&B Onroerende Zaken
’ en door [geïntimeerden c.s.]
f)	B&B heeft aan [geïntimeerden c.s.] drie “
bemiddelingsovereenkomsten
” gezonden, gedateerd 8, 10, respectievelijk 13 juni 2013.  In de begeleidende email van 6 juni 2013 schreef B&B : “
Zie als bijlage de overeenkomst. (..) Ik zou die graag z.s.m. getekend terug zien. Dan kunnen de architect en aannemer verder met de planning
”.
De bemiddelingsovereenkomsten vermelden onder meer:
“
De ondergetekenden
[ [geïntimeerden c.s.] ]
Hierna te noemen opdrachtgever
En
[directeur B&B] (Dir. B&B) (..)
zijn per 08-06-2013
[resp. 10-06-13 en 13-06-13]
overeengekomen als volgt.
De opdrachtgever geeft opdracht om, (..) een woning te bouwen. (..)
De prijs is (..)
Deze basisprijs is inclusief
:
(..)
*Teken- en bemiddelingskosten
(..)
De woning wordt gebouwd door bouwbedrijf [appellante] BV. uit [vestigingsplaats] (..)
Verdere voorwaarden zijn
;
1) Na goedkeuring door de ARK voldoet de opdrachtgever de teken-en bemiddelingskosten à 3%, excl. BTW, van de prijs van de basis woning. Deze som wordt in mindering gebracht op de betaling aan de aannemer
.”
g)	Deze bemiddelingsovereenkomsten zijn niet getekend. Wel hebben [geïntimeerden c.s.] aan B&B vragen gesteld over het hierboven onder “
Verdere voorwaarden
” vermelde punt: “
De 3 procent kosten zoals vermeld bij dit punt zitten toch bij de prijs in zoals wij het lezen? Of dienen we rekening te houden met extra kosten
.”
B&B antwoordde hierop: “
Dit zit in de prijs. Er staat ook: Deze som wordt in mindering gebracht op de betaling aan de aannemer
.”
h)	Op 25 juni 2013 heeft B&B aan [geïntimeerden c.s.] een factuur ter hoogte van € 10.726,65 gezonden, waarin staat vermeld:
“
Wegens geleverde diensten.
De teken en bemiddelingskosten zijn 3 % van de bouwkosten van de woning: zijnde € 295.000,-.
Bedrag van de nota is (..) € 10.726,65
Deze nota zit in de totaalprijs van de woning en wordt in mindering gebracht op de termijn betalingen die u straks aan de aannemer betaal
[d].”.
i. i)	[geïntimeerden c.s.] hebben op 27 juni 2013 € 10.726,65 betaald aan B&B.
j)	Op 8 juli 2013 schreef [medewerker van het bouwbedrijf] van [appellante] aan [geïntimeerden c.s.] : “
Hierbij zend ik jullie de meer-minderwerk lijst volgens de laatste (8 juli telefonisch ..) aanpassingen. Controleer deze s.v.p. en laat even weten als er iets niet klopt. Op deze lijst baseer ik nu de aanneemovereenkomst
.”
Bijgevoegd was een lijst waarin onder meer stond vermeld:
“
Verrekeningen meer-minderwerken aan uw woning. Het betreft hier woning V 86 (folder [bouwcoördinatie] ) in maatvoering volgens tekening.
Bij deze vervallen alle voorgaande offertes en of prijsopgaven.
(..)
Deze prijslijsten zijn geheel vrijblijvend maar vormen uiteindelijk na ondertekening door u (..) een geheel met het bouwbedrijf [appellante] bestek cq technische omschrijving
(..)
”
De totale aanneemsom was € 371.000,00 inclusief btw.
k)	Op diezelfde datum, 8 juli 2013, heeft [appellante] een document opgesteld waarboven staat “
Overeenkomst van aanneming van werk met Algemene Voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992
”. Dit document begint vervolgens met het woord “
Offerte nr [offerte]
”. Vervolgens valt te lezen: “
de aannemer
[ [appellante] ]
biedt hierbij aan het hierna omschreven werk in aangenomen werk uit te voeren (..) in opdracht en voor rekening van de opdrachtgever
[ [geïntimeerden c.s.] ].” Voorzien was in dit document dat het werk uiterlijk 1 mei 2014 zou starten.
l)	Het document is niet getekend.
m)	Op 20 augustus 2013 heeft [bouwmanagement & bouwtechnieken] Bouwmanagement & Bouwtechnieken een factuur aan [appellante] gezonden “
Betreft constructieve berekening en tekening ten behoeve van het plan voor de bouw van een woonhuis aan [straat] te [plaats]
”. Het gefactureerde bedrag was € 1.560,- excl. btw, € 1.887,60 incl. btw. Deze factuur is door [appellante] betaald.
n)	Op 21 november 2013 hebben [geïntimeerden c.s.] aan [appellante] bericht dat [geïntimeerde 2] een gecompliceerde operatie diende te ondergaan in het voorjaar van 2014 en een tweede in september 2014. Zij wilden de bouw derhalve uitstellen naar 1 maart 2015. Zij schreven voorts onder meer: “
Begin volgende week zullen we contact met jullie opnemen hoe we dit verder contractueel het beste kunnen vastleggen, zodat beide partijen weten waar ze aan toe zijn.
Wat als een paal boven water staat is dat we met [appellante] willen gaan bouwen, echter zijn we nu genoodzaakt om dit met enkele maanden uit te stellen. Hopen hierin op jullie begrip
.”
o)	Op 26 november 2013 heeft [appellante] aan [geïntimeerden c.s.] een aangepaste offerte gezonden, waarop [geïntimeerden c.s.] (inhoudelijk) hebben gereageerd.
p)	Op 14 februari 2014 hebben [geïntimeerden c.s.] aan [medewerker van het bouwbedrijf] van [appellante] geschreven: “
Hoi [medewerker van het bouwbedrijf] , Hopelijk alles goed? Wilde even laten weten dat we de vergunningen inmiddels rond hebben. Deze brengen we van de week naar [roepnaam directeur B&B]
[ [directeur B&B] van B&B, hof]
, of is het handig om deze bij jullie af te geven. (..) Willen voor de eerste operatie van mijn vrouw toch zoveel mogelijk uitgezocht hebben, is het handig om voor de eerste ingreep nog een keer een gesprek te plannen. We horen het wel.
”
q)	Op 7 april 2014 zond [bouwcoördinatie] een factuur aan [appellante] van € 9.900 incl. btw
(€ 8181,82 excl. btw). Vermeld stond daarop: “
Werk: [geïntimeerden c.s.] , Project: [plaats] / [directeur B&B] /2013
” en de omschrijving was “
Verrekening [bouwcoördinatie]
”. Deze factuur is door [appellante] betaald.
r)	Op 9 april 2014 heeft [appellante] aan [geïntimeerden c.s.] een factuur gestuurd voor een bedrag van € 11.793,87 met omschrijving: “
Betreft: Nieuwbouw woning aan [straat] te [plaats] volgens overeenkomst nummer [offerte]
Tekenkosten, Constructieve berekeningen en tekeningen t.b.v uw nieuwbouw woning
”. Vermeld staat tevens op deze factuur: “
Bovenstaand wordt later tijdens de bouw in mindering gebracht
”.
s)	Op 14 april 2014 heeft [appellante] aan [geïntimeerden c.s.] een creditnota gestuurd voor het bedrag van € 11.793,87. Hierop staat vermeld: “
Betreft: Nieuwbouw woning aan [straat] te [plaats] volgens overeenkomst nummer [offerte]
Teken en bereken kosten in aanneemsom en misverstand ivm uitstel aanvang bouw”.
t)	Op 15 april 2014 heeft [medewerker van het bouwbedrijf] van [appellante] aan [geïntimeerden c.s.] een aangepaste offerte gestuurd. Deze bevatte naast het opschrift “
Offerte
” wederom de tekst dat [appellante] “
aanbiedt
” het werk uit te voeren, en de begeleidende “
Opdrachtbevestiging
” vermeldt dat de opdrachtgever bevestigt conform de begeleidende offerte opdracht te hebben gegeven. Deze offerte en opdrachtbevestiging zijn niet ondertekend door [geïntimeerden c.s.] en/of [appellante] .
u)	[medewerker van het bouwbedrijf] schreef in de begeleidende email: “
s.v.p. goed doornemen en opmerkingen doorgeven (als het kan graag per mail) Met dank, Indien akkoord graag een afspraak maken om de overeenkomst voor beider zekerheid te ondertekenen (daarna zijn alle aanpassingen evengoed nog mogelijk)
”. De offerte sloot op € 384.000 (incl. btw).
v)	Op 15 april 2014 hebben [geïntimeerden c.s.] aan B&B geschreven:
“
Wij zijn gister nog bij [roepnaam medewerker van bouwbedrijf]
[ [medewerker van het bouwbedrijf] van [appellante] , hof]
geweest om de laatste puntjes op de i te zetten wat betreft de aannemersovereenkomst. Graag willen wij (..) het bouwrijp maken van de kavel hierin op laten nemen. (..) Laat je reactie maar weten zodat dit door [medewerker van het bouwbedrijf] opgenomen kan worden
.”
w)	Op 17 april 2014 hebben [geïntimeerden c.s.] aan [medewerker van bouwcoördinatie] van [bouwcoördinatie] gevraagd om op korte termijn een gesprek met hem te hebben. [medewerker van bouwcoördinatie] heeft nog diezelfde dag voorgesteld om die middag op kantoor van [appellante] een en ander door te nemen.
x)	Op 26 november 2014 schreef [medewerker van het bouwbedrijf] aan [geïntimeerden c.s.] : “
Ik was nieuwsgierig hoe het met jullie staat en gaat. Is alles naar wens verlopen waar jullie voor stonden??? Mogen we iets van jullie vernemen?
” Op 30 november 2014 antwoordden [geïntimeerden c.s.] dat alles met betrekking tot de eerste twee operaties goed verlopen was, en schreven: “
Hoe gaat het verder met jou? (..) We willen jullie bij deze fijne feestdagen wensen en in elk geval bedankt voor het informeren. Hartelijke groet (..)
”
y)	In februari 2015 is gebleken dat [geïntimeerden c.s.] de woning niet door [appellante] wilden laten bouwen.
z)	Op 30 november 2015 heeft [appellante] , na ingebrekestelling, de aanneemovereenkomst met [geïntimeerden c.s.] ontbonden en schadevergoeding gevorderd.
de eerste aanleg
3.2.1.
[appellante] heeft [geïntimeerden c.s.] in rechte betrokken en betaling gevorderd van € 9.741,82 (betaalde facturen excl. btw) + € 38.400,- (schade begroot op 10% van de aanneemsom) is
€ 48.141,82, met de wettelijke rente hierover vanaf de ontbinding van de overeenkomst. Daartoe stelde [appellante] dat zij een (mondelinge) aanneemovereenkomst met [geïntimeerden c.s.] had gesloten en [geïntimeerden c.s.] in de nakoming daarvan tekortgeschoten waren.
Subsidiair heeft [appellante] haar vorderingen gebaseerd op onrechtmatig afgebroken onderhandelingen, omdat het gezien het verloop van het onderhandelingstraject [geïntimeerden c.s.] niet meer vrijstond uit die onderhandelingen terug te treden. Het gevorderde bedrag bestaat uit het gemiste positieve contractsbelang en de door [appellante] ten behoeve van [geïntimeerden c.s.] gemaakte kosten.
3.2.2.
Na gemotiveerd verweer door [geïntimeerden c.s.] heeft de rechtbank geoordeeld dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen en dat [appellante] er evenmin gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Het was evenwel niet redelijk dat de kosten van [bouwmanagement & bouwtechnieken] , die [appellante] ten behoeve van [geïntimeerden c.s.] had gemaakt, voor rekening van [appellante] zouden blijven. Voor de overige kosten gold dit niet.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] dus maar tot een bedrag van € 1.887,60 (met de wettelijke rente met ingang van 3 februari 2016) toegewezen en voor het overige afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.2.3.
Tegen dit oordeel is [appellante] opgekomen met zes grieven. In incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerden c.s.] gegriefd tegen de toewijzing van € 1.887,60.
geen aanneemovereenkomst, grieven I en II in principaal hoger beroep
3.3.1.
De eerste en de tweede grief in principaal hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen geen aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, noch door de bemiddelingsovereenkomst tussen [appellante] en B&B, noch door de op 15 april 2014 toegezonden offerte (of het daaraan voorafgaande telefoongesprek op 14 april 2014). De grieven falen.
3.3.2.
Het hof stelt voorop dat een overeenkomst tussen partijen tot stand komt door aanvaarding van een daartoe strekkend aanbod (artikel 6:217 lid 1 BW). Een rechtshandeling vereist een op het rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikel 3:33 BW). Verklaringen kunnen, tenzij anders bepaald, in iedere vorm geschieden en kunnen in een of meer gedragingen besloten liggen (artikel 3:37 BW). Verder geldt dat een partij geen beroep kan doen op het ontbreken van een met een verklaring in de zin van artikel 3:37 BW overeenstemmende wil, wanneer bij de wederpartij een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een verklaring of gedraging een bepaalde strekking heeft gehad (artikel 3:35 BW).
3.3.3.
Het hof is van oordeel dat wanneer met inachtneming van deze maatstaven gekeken wordt naar de feitelijke gang van zaken, [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat tussen [appellante] en [geïntimeerden c.s.] een aanneemovereenkomst is gesloten. Door [appellante] zelf is wel meerdere malen een aanbod daartoe aan [geïntimeerden c.s.] gedaan, maar dat is nooit door [geïntimeerden c.s.] aanvaard. De contacten van [geïntimeerden c.s.] met B&B ziet het hof niet als een aanbod van [appellante] .
Het hof neemt daarbij het volgende in ogenschouw.
( i)	Door B&B is weliswaar in de eerste, door [geïntimeerden c.s.] getekende, bemiddelingsovereenkomst opgenomen dat de woning door [appellante] gebouwd zou worden, maar met deze enkele opmerking in de relatie B&B- [geïntimeerden c.s.] is geen overeenkomst tussen [geïntimeerden c.s.] en [appellante] ontstaan. Hooguit zou hieruit door B&B - niet door [appellante] , die geen partij is bij deze bemiddelingsovereenkomst - een intentie van [geïntimeerden c.s.] kunnen worden afgeleid. (Uit datgene wat [geïntimeerden c.s.]  in zoverre onbetwist gesteld hebben, blijkt echter naar het oordeel van het hof dat zij – zeker toentertijd – in de veronderstelling verkeerden dat zij een overeenkomst zouden sluiten met [bouwcoördinatie] .)
(ii)	Uit deze bemiddelingsovereenkomst blijkt ook niet dat deze door B&B namens [appellante] is gestuurd, zoals [appellante] stelt, en dat B&B hiermee het oog had om een overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerden c.s.] tot stand te brengen, althans dat [geïntimeerden c.s.] dat hadden moeten begrijpen. Ook de latere factuur van B&B aan [geïntimeerden c.s.] voor haar bemiddelingswerkzaamheden duidt hier in het geheel niet op.
Voor de latere concept-bemiddelingsovereenkomsten met B&B geldt dat deze door [geïntimeerden c.s.] zelfs niet meer getekend zijn en dat nergens uit blijkt dat B&B hiermee een overeenkomst tussen [geïntimeerden c.s.] en [appellante] tot stand heeft gebracht. Hetzelfde geldt voor de wensenlijsten, die niet meer zijn dan dat: wensen.
(iii)	In de relatie tussen [appellante] en [geïntimeerden c.s.] hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [medewerker van het bouwbedrijf] en [geïntimeerden c.s.] [medewerker van het bouwbedrijf] heeft op 8 juli 2013 een meer-en minderwerklijst gestuurd met de opmerking dat hij hierop de aanneemovereenkomst “
zal baseren
”. Die aanneemovereenkomst is vervolgens diezelfde dag aan [geïntimeerden c.s.] gezonden, maar door hen niet getekend. Uit het opschrift (
Offerte
), de hierboven in rov. 3.1. k. geciteerde tekst van de offerte en de eerdere mail van [medewerker van het bouwbedrijf] blijkt dat het hier gaat om een aanbod van [appellante] , dat eerst zou “promoveren” tot een overeenkomst nadat [geïntimeerden c.s.] het aanbod hadden geaccepteerd, hetgeen zou blijken uit de verzochte ondertekening.
(iv)	Op verzoek van [geïntimeerden c.s.] is het traject vervolgens uitgesteld. Zij lieten wel richting [appellante] duidelijk blijken van hun intentie om met [appellante] verder te gaan, hetgeen blijkt uit hun mail (
Wat als een paal boven water staat is dat we met [appellante] willen gaan bouwen)
en uit hun inhoudelijke reactie op de kort hierna door [appellante] gezonden aangepaste offerte. Ook de mail van [geïntimeerden c.s.] van 14 februari 2014 ademt die intentie. Maar meer dan een intentie is het niet.
( v)	De vervolgens door [appellante] op 15 april 2014 aan [geïntimeerden c.s.] toegezonden aangepaste offerte gaat naar het oordeel van het hof ook - alleen - uit van het bestaan van een zodanige intentie bij [geïntimeerden c.s.] Immers, niet alleen is er het opschrift “
Offerte
” en de tekst dat [appellante] aan [geïntimeerden c.s.] “
aanbiedt
” om te bouwen, maar daarnaast wordt in de begeleidende email aan [geïntimeerden c.s.] gevraagd of zij, “
indien
” zij akkoord zijn, een afspraak voor het ondertekenen willen maken. Hieruit blijkt ondubbelzinnig dat het aanbod van [appellante] nog niet door [geïntimeerden c.s.] was aanvaard en dat [appellante] zich daarvan bewust was. Dat ondertekenen is vervolgens nooit geschied. Dat een dag eerder telefonisch een akkoord zou zijn bereikt, zoals [appellante] thans stelt, wordt door deze begeleidende mail gelogenstraft, net als de stelling van [appellante] dat de bewoordingen van de aangepaste offerte slechts standaardteksten waren, waar geen betekenis aan gehecht moet worden. Opvallend is daarbij ook dat de (overgelegde) offerte en de opdrachtbevestiging evenmin door [appellante] zelf zijn getekend.
(vi)	Dat [geïntimeerden c.s.] dit toen zelf nog niet als een definitieve stap (een met [appellante] gesloten aanneemovereenkomst) beschouwden, leidt het hof – anders dan [appellante] – juist af uit hun bericht aan B&B dat de laatste puntjes op de “i” waren gezet, en waarin zij aangaven dat zij ook nog het bouwrijp maken van de grond in de overeenkomst wilden opnemen.
(vii)	Door [appellante] zijn ook geen berichten aan [geïntimeerden c.s.] gezonden, die erop duiden dat [appellante] van mening was dat er (eindelijk) een overeenkomst was gesloten. Integendeel, [medewerker van het bouwbedrijf] van [appellante] schreef op 26 november 2014 aan [geïntimeerden c.s.] :“
Ik was nieuwsgierig hoe het met jullie staat en gaat. “(..) Mogen we iets van jullie vernemen?
”. Ook deze vraag kan eigenlijk niet anders geïnterpreteerd worden dan dat er nog geen akkoord was van [geïntimeerden c.s.] (maar dat [appellante] dit graag wilde verkrijgen).
(viii)	Tenslotte is gesteld noch gebleken dat [appellante] is gestart met de werkzaamheden. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof eveneens dat ook in de visie van [appellante] nog geen aanneemovereenkomst was gesloten met [geïntimeerden c.s.]
3.3.4.
Door [appellante] is bewijs aangeboden van het feit dat tussen partijen tijdens het gesprek op 14 april 2014 overeenstemming is bereikt over de inhoud van de aannemingsovereenkomst door het horen van [medewerker van het bouwbedrijf] en [de aannemer] .
In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. In het algemeen zal niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. In dit geval heeft [appellante] evenwel tijdens het pleidooi aan het hof meegedeeld dat de bij het gesprek aanwezige [medewerker van het bouwbedrijf] is overleden en dat [de aannemer] niet bij dit gesprek op 14 april 2014 aanwezig is geweest. Tegen de achtergrond van de hiervoor onder 3.3.3. vermelde feiten en omstandigheden, had het op de weg van [appellante] gelegen om haar stelling dat tussen partijen tijdens het gesprek op 14 april 2014 overeenstemming is bereikt over de inhoud van de aannemingsovereenkomst nader feitelijk te onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan, komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt.
Ook de meer in het algemeen gedane bewijsaanbiedingen van [appellante] passeert het hof om deze reden.
afgebroken onderhandelingen, grieven III en IV in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep
3.4.1.
Met grief III in principaal hoger beroep klaagt [appellante] over het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake was van buitengewoon intensieve en gedetailleerde onderhandelingen en dat [appellante] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een aanneemovereenkomst met [geïntimeerden c.s.] tot stand zou komen (en de rechtbank dus de hierop gebaseerde vorderingen van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen, zo blijkt uit de op deze grief voortbouwende slotgrieven). Grief IV in principaal hoger beroep klaagt kort gezegd over de afwijzing door de rechtbank van de vordering, die ziet op de door [appellante] ten behoeve van [geïntimeerden c.s.] aan [bouwcoördinatie] betaalde kosten ad € 9.900,-.
De grief in incidenteel hoger beroep klaagt over de toewijzing door de rechtbank van de vordering, die ziet op de door [appellante] ten behoeve van [geïntimeerden c.s.] aan [bouwmanagement & bouwtechnieken] betaalde kosten ad € 1.887,60.
3.4.2.
Als - strenge en tot terughoudendheid nopende - maatstaf voor de beoordeling van de (schade)vergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
3.4.3.
Deze maatstaf leidt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerden c.s.] de onderhandelingen mochten afbreken, en mochten besluiten dat zij het huis toch niet door [appellante] wilden laten bouwen. De gestelde feiten leiden niet tot een andere conclusie dan dat [geïntimeerden c.s.] oorspronkelijk wel degelijk de serieuze intentie hadden om hun woning door [appellante] te laten bouwen, en dat zij deze intentie ook jegens [appellante] hebben uitgesproken. Van belang is daarbij wel dat vaststaat dat [appellante] aan [geïntimeerden c.s.] is voorgesteld door B&B, die weer een contractuele relatie had met [bouwcoördinatie] . Eigenlijk hadden [geïntimeerden c.s.] alleen actief voor [bouwcoördinatie] , althans het concept van [bouwcoördinatie] , gekozen, zijn zij in dat kader bij [appellante] als aannemer terechtgekomen en zijn zij in eerste instantie daarbij gebleven.
Uiteindelijk hebben [geïntimeerden c.s.] echter besloten om wel vast te houden aan het concept van [bouwcoördinatie] , maar niet met [appellante] door te gaan. De reden hiervoor is, daar heeft [appellante] gelijk in, nogal schimmig gebleven. De wijze van bejegening door [medewerker van het bouwbedrijf] zou [geïntimeerden c.s.] hebben tegengestaan, zo stellen zij, maar uit de schriftelijke contacten tussen [geïntimeerden c.s.] en [medewerker van het bouwbedrijf] blijkt dat niet. Ook hadden [geïntimeerden c.s.] geen begrip voor de factuur die [appellante] hen zond op 15 april 2014. (Op die factuur komt het hof hierna nog terug). Deze kwesties zouden volgens [appellante] in een gesprek tussen partijen (al dan niet door tussenkomst van [bouwcoördinatie] , dat is niet helemaal duidelijk geworden) echter opgehelderd zijn.
3.4.4.
Dit neemt allemaal niet weg dat uit de gestelde feiten niet voortvloeit dat [appellante] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de aanneemovereenkomst tussen partijen gesloten zou worden. [geïntimeerden c.s.] hebben de hen gezonden concept-overeenkomsten ondanks de verzoeken daartoe niet ondertekend en zij hadden steeds nog veel meer of minder ingrijpende wijzigingen en aanvullende kwesties die zij geregeld wilden zien. Daarop paste [appellante] dan die offertes weer aan. Dat dit voor [appellante] (veel) extra werk betekende, zoals zij stelt en [geïntimeerden c.s.] betwisten, maakt nog niet dat zij daarmee het gerechtvaardigd vertrouwen mocht krijgen dat de onderhandelingen (dus) zeker tot een overeenkomst zouden leiden. Daarbij komt dat [medewerker van het bouwbedrijf] eind 2014 zelf weer contact heeft gezocht met [geïntimeerden c.s.] , omdat de onderhandelingen kennelijk lange tijd stil lagen. Reeds hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat er bij [appellante] ook geen vertrouwen was dat het zeker allemaal goed zou komen.
Mogelijk was het zelfs wel andersom: de lange duur van de onderhandelingen en de steeds verder gaande eisen zouden ook juist bij [appellante] hebben kunnen leiden tot de gedachte dat het met deze potentiele opdrachtgevers wel eens niets kon worden.
3.4.5.
Partijen twisten over de vraag hoe intensief die onderhandelingen nu eigenlijk waren, maar dat is in zoverre hier niet relevant, dat het vooral gaat om de beantwoording van de vraag of [geïntimeerden c.s.] , nadat zij de onderhandelingen hadden afgebroken (waartoe zij gerechtigd waren), aan [appellante] schadevergoeding moesten betalen. Uit het in rov 3.4.3. en 3.4.4. overwogene volgt in ieder geval dat de rechtbank terecht geen grondslag voor vergoeding van, kort gezegd, het positief contractsbelang aanwezig heeft geacht. Daarentegen was naar het oordeel van het hof op het moment dat het [appellante] duidelijk werd dat [geïntimeerden c.s.] het huis niet door haar wilden laten bouwen (waarmee de onderhandelingen definitief waren stuk gelopen), wel een situatie bereikt waarin [geïntimeerden c.s.] de onderhandelingen niet mochten afbreken zonder de door [appellante] ten behoeve van [geïntimeerden c.s.] gemaakte kosten te vergoeden. Daarvoor hadden de onderhandelingen te lang geduurd, en had [appellante] op verzoek van [geïntimeerden c.s.] te veel energie in het project gestoken. De redelijkheid en billijkheid vergen dat [geïntimeerden c.s.] zich de belangen van [appellante] in zoverre moeten aantrekken, dat zij de door [appellante] in het kader van de voorbereiding van het op stapel staande project redelijkerwijs gemaakte kosten moeten vergoeden.  Indien de stellingen van [appellante] over de gevorderde kosten, namelijk dat het gaat om betaalde rekeningen voor door derden verrichte werkzaamheden ten behoeve van de geplande bouwwerkzaamheden, komen vast te staan, zou het wel moeten gaan om kosten die uitstijgen boven de reguliere acquisitiekosten, zoals bijvoorbeeld het opstellen van de diverse offertes. Die laatste kosten moeten naar verkeersopvattingen voor rekening van de teleurgestelde partij blijven, omdat zij inherent zijn aan het onderhandelingsproces als zodanig, maar voor aan derden ten behoeve van [geïntimeerden c.s.] betaalde kosten geldt dat in beginsel niet. Ten slotte is van belang dat de kosten, waarvan [appellante] thans vergoeding vordert, als wel een overeenkomst tussen partijen zou zijn gesloten in de reeds geoffreerde aanneemsom verdisconteerd zouden zijn.
de facturen waarvan [appellante] betaling vordert
3.5.1.
Het gaat hier allereerst om de factuur van [bouwcoördinatie] van € 9.900,-. Deze factuur, die door [bouwcoördinatie] onder de vermelding “
Werk [geïntimeerden c.s.]
” en “
Verrekening [bouwcoördinatie]
”, en met referentie aan B&B aan [appellante] is gestuurd, is door [appellante] betaald, zoals in hoger beroep vast staat. De tweede factuur betreft de rekening van [bouwmanagement & bouwtechnieken] van € 1.887,60 incl. btw die ook door [appellante] is betaald.
Omdat het traject op verzoek van [geïntimeerden c.s.] tijdelijk was stopgezet, heeft [appellante] vervolgens tegen haar normale gebruik in deze rekeningen op 9 april 2014 apart aan [geïntimeerden c.s.] doorgefactureerd. Daarbij heeft [appellante] toen vermeld dat het in rekening gebrachte bedrag “
later tijdens de bouw in mindering
[wordt]
gebracht
”. [geïntimeerden c.s.] hebben direct tegen die factuur geprotesteerd, en [appellante] heeft de factuur op 14 april 2014 gecrediteerd onder de vermelding dat sprake was van een misverstand in verband met de uitstel van de bouw.
(De optelsom van € 9.900,- en € 1.887,60 bedraagt € 11.787,60. De debet- en creditnota’s vermelden het bedrag van € 11.793,87. Ter zitting bij het hof deelde [appellante] onbetwist mede dat hier sprake is geweest van een optelfout. Het hof heeft die kwestie hierboven daarom verder niet apart benoemd.)
Thans vordert [appellante] deze door haar betaalde rekeningen dus alsnog.
3.5.2.
Met betrekking tot de factuur van [bouwmanagement & bouwtechnieken] hebben [geïntimeerden c.s.] alleen aangevoerd dat het niet redelijk is dat zij deze aan [appellante] moeten betalen. Het hof heeft dit standpunt hiervoor reeds verworpen, zodat deze grief in incidenteel hoger beroep daarmee faalt.
3.5.3.
Met betrekking tot de factuur van [bouwcoördinatie] hebben [geïntimeerden c.s.] steeds aangevoerd dat zij deze niet c.q. nog niet verschuldigd waren. Dat klopt in zoverre, dat in de facturerings-systematiek van [appellante] deze nota, als gezegd, verrekend zou zitten in de totale aanneemsom. Er op vertrouwend dat de aanneemovereenkomst gesloten zou worden, zond [appellante] de nota – ook in haar eigen systematiek – te vroeg aan [geïntimeerden c.s.] Daarom, zo begrijpt het hof, heeft [appellante] de nota ook weer gecrediteerd. Maar ook dit crediteren gebeurde in de veronderstelling dat een overeenkomst gesloten zou worden waarin die gefactureerde kosten verwerkt zouden zitten. Zo stond het ook onder de nota’s, althans zo moet de tekst onder de nota’s redelijkerwijs begrepen worden. Daarmee heeft [appellante] niet te kennen gegeven dat [geïntimeerden c.s.] deze nota nooit meer behoefden te voldoen en heeft [appellante] geen afstand gedaan van de op die nota’s gebaseerde vordering. [geïntimeerden c.s.] hebben de tekst onder de nota’s ook niet zo mogen begrijpen.
3.5.4.
[geïntimeerden c.s.] hebben verder gesteld dat zij, met de betaling van de rekening van B&B op 27 juni 2013 van het bedrag van € 10.726,65, hebben betaald wat zij moesten betalen ter zake van voor de bouw van het huis gemaakte tekeningen, en dat zij hiervoor dus niets meer aan iemand verschuldigd zijn.
[appellante] betwist dit, waarbij zij allereerst wijst op een email die [bouwcoördinatie] aan de raadsman van [appellante] zond op 20 januari 2017. [medewerker van bouwcoördinatie] van [bouwcoördinatie] schrijft hierin: “
In opdracht van bouwbedrijf [appellante] hebben wij de woning voor de fam [geïntimeerden c.s.] ontworpen
-uitgangspunt (..)
-aangepast met wensen/wijzigingen van de fam [geïntimeerden c.s.]
-ingediend als vooroverleg bij de gemeente (..)
-na goedkeuring vooroverleg is het plan uitgewerkt voor bouwaanvraag (..)
-totaal kosten van bovenstaande werkzaamheden € 9.900 incl btw deze kosten worden normaliter in de totaal aanneemsom opgenomen
(..)
”
De rechtbank heeft hierover overwogen dat uit de stellingen van [appellante] en uit deze email zou kunnen worden afgeleid dat [bouwcoördinatie] inderdaad de kosten voor de bouwtekening heeft gefactureerd aan [appellante] en dat die kosten zouden worden opgenomen in de totale aanneemsom. In dit geval had B&B echter aan [geïntimeerden c.s.] reeds een bedrag van 3% van de begrote bouwsom - € 10.726,65 – gefactureerd, onder de vermelding dat het ging om teken- en bemiddelingskosten en dat dit bedrag in mindering zou worden gebracht op de termijn betalingen die [geïntimeerden c.s.] aan de aannemer zouden betalen. [geïntimeerden c.s.] beschikten reeds over een tekening, en zij hebben de factuur van B&B niet anders kunnen begrijpen dan dat die onder meer op de bouwtekening zag. Dat B&B niet de factuur van [bouwcoördinatie] heeft betaald maar [appellante] , kan niet aan [geïntimeerden c.s.] worden tegengeworpen, aldus nog steeds de rechtbank.
3.5.5.
In de toelichting op de grief heeft [appellante] gesteld dat de factuur van B&B niet zag op bouwtekeningen, maar op provisie, die B&B kreeg van de bij [appellante] aangebrachte klant, en die [appellante] later in de aanneemsom verdisconteerde (zodat uiteindelijk [appellante] , en niet de klant, de provisie betaalde). De rekening van [bouwcoördinatie] zag daarentegen op de bouwtekening en op kosten voor de bouwvergunningsaanvraag, die [bouwcoördinatie] ten behoeve van [appellante] (en dus van [geïntimeerden c.s.] ) had gemaakt. De factuur van [bouwcoördinatie] zag dus op andere posten, dan die B&B aan [geïntimeerden c.s.] in rekening heeft gebracht, aldus [appellante] .
3.5.6.
Vast is komen te staan dat de kosten, die B&B had gefactureerd, en die [geïntimeerden c.s.] aan B&B hadden betaald, uiteindelijk verrekend zouden worden met de door [geïntimeerden c.s.] aan [appellante] te betalen aanneemsom. Dat hebben [geïntimeerden c.s.] ook nog eens nagevraagd bij B&B, dat is door B&B aan hen bevestigd, en wordt ook niet betwist. Nu er geen bouwopdracht aan [appellante] is gegeven, betekent deze tussen B&B en [geïntimeerden c.s.] afgesproken verreken-constructie dus ook dat de kosten van B&B voor rekening van [geïntimeerden c.s.] blijven, omdat er uiteindelijk geen aanneemsom aan [appellante] zal worden betaald.
Dat is een kwestie die los staat van het oordeel van het hof dat [geïntimeerden c.s.] de door [appellante] ten behoeve van de geplande bouw gemaakte kosten aan [appellante] moeten vergoeden. Die kosten bestaan uit de factuur van architect [bouwcoördinatie] en de factuur van constructeur [bouwmanagement & bouwtechnieken] .
3.5.7.
De verwarring is ontstaan doordat B&B – in haar contacten met [geïntimeerden c.s.] – haar kosten heeft omschreven als “
teken-en bemiddelingskosten
”, waardoor het lijkt alsof [geïntimeerden c.s.] twee maal voor dezelfde tekenkosten betalen, maar anderzijds heeft B&B in de aanhef van deze nota vermeld dat zij factureerde “
wegens geleverde diensten
”. Het blijft naar het oordeel van het hof onduidelijk waarvoor B&B nu precies aan [geïntimeerden c.s.] heeft gefactureerd.  Door [appellante] is duidelijk aangetoond dat de kosten van [bouwcoördinatie] gemaakt zijn voor andere werkzaamheden dan die B&B heeft verricht. De email van [medewerker van bouwcoördinatie] van [bouwcoördinatie] waarin de werkzaamheden van [bouwcoördinatie] nader zijn gespecificeerd, (in rov. 3.5.4 deels geciteerd) is door [geïntimeerden c.s.] ook niet betwist.
Verder staat het tussen partijen vast dat de oorspronkelijke standaardwoning, de woning is op basis waarvan B&B haar 3% “
teken-en bemiddelingskosten
” zou hebben gebaseerd, een bouwsom had van € 295.000,-, terwijl de uiteindelijke bouwsom waarop de laatste offerte van [appellante] uitkwam € 384.000,- was. Door [bouwcoördinatie] zijn nieuwe tekeningen (met toebehoren) gemaakt, aangepast aan de wensen van [geïntimeerden c.s.]  hebben dit ook niet gemotiveerd betwist, doch slechts gesteld dat zij niet konden weten dat [appellante] kosten voor bouwtekeningen maakte bij [bouwcoördinatie] . Dit moge zo zijn, maar [geïntimeerden c.s.] hadden wel kunnen begrijpen dat als er veel veranderd moest worden aan een standaardontwerp, daarvoor nieuwe tekeningen gemaakt moesten worden (c.q. dat bestaande tekeningen zouden moeten worden aangepast). Dat tekenen heeft [appellante] geld gekost, en dat moeten [geïntimeerden c.s.] betalen, zo heeft het hof reeds geoordeeld, onder meer omdat dit kosten zijn die het normale acquisitietraject te buiten gaan. Dat B&B verwarring bij [geïntimeerden c.s.] heeft gezaaid door haar factuur mede te omschrijven als “
teken-en bemiddelingskosten
”, kan niet aan [appellante] worden tegengeworpen.
[appellante] heeft gesteld dat [bouwcoördinatie] daarnaast het vergunningtraject heeft verzorgd (met uitzondering van de legeskosten, die [geïntimeerden c.s.] hebben betaald). Zij legt als bewijs daarvan over de correspondentie met [bouwcoördinatie] , waaruit dit onomstotelijk blijkt. Daar had B&B niets mee van doen gehad, zo heeft [appellante] aangetoond.
3.5.8.
Tenslotte hebben [geïntimeerden c.s.] bij pleidooi in hoger beroep betwist dat de kosten die [appellante] vordert ter zake de bouwtekeningen, inderdaad zijn gemaakt. Deze stelling, die overigens ook niet verder is onderbouwd, is voor het eerst tijdens dit pleidooi ingenomen, hetgeen in het kader van de twee-conclusie-regel een tardief verweer is, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan, nu niet is gesteld noch is gebleken van uitzonderingen op die regel die van toepassing zouden kunnen zijn.
slot
3.6.
De slotconclusie is dat de grief in principaal hoger beroep, die gericht is tegen de afwijzing van de vordering die ziet op de factuur van [bouwcoördinatie] , slaagt. Deze vordering zal alsnog worden toegewezen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. De grieven in principaal hoger beroep falen voor de rest. De grief in incidenteel hoger beroep faalt. Daarmee is ook gegeven dat [appellante] in eerste aanleg weliswaar voor het overgrote deel in het ongelijk is gesteld, en dus terecht in de proceskosten is veroordeeld, maar dat zij in principaal hoger beroep voor een deel in het gelijk is gesteld. De grieven die hierop zien falen. Het hof ziet hierin aanleiding de proceskosten in principaal hoger beroep te compenseren.
In incidenteel hoger beroep zullen de kosten ten laste van [geïntimeerden c.s.] komen, nu hun grief faalt.
Het hof zal oordelen als in het dictum te melden en het meer of anders door partijen gevorderde zal worden afgewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis op 31 mei 2017 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, tussen partijen gewezen, doch slechts voor zover daarin de vordering van [appellante] tot betaling van € 9.900,- (met rente)  is afgewezen;
en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 9.900,- met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan die van de volledige betaling;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten in principaal hoger beroep aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 1.138,50;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.A.M. van Oorschot en M.R. van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2019.
griffier					rolraadsheer