ECLI:NL:GHARL:2020:110
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.224.765/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/155065 / HA ZA 15/69)
arrest van 7 januari 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna:
[appellant] , of ' [appellant] ',
advocaat: mr. J.G. Besling, kantoorhoudend te Assen,
en
[geïntimeerde] ,
wonende te [B] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in (voorwaardelijke)  reconventie,
hierna:
[geïntimeerde] , of ' [geïntimeerde] ',
advocaat: mr. G.B. de Jong, kantoorhoudend te Hoogezand.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 22 juli 2015, 10 augustus 2016 en
26 april 2017, tussen partijen gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij exploot van dagvaarding van 17 juli 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen tegen bovengenoemde vonnissen. Hij heeft daarbij geconcludeerd dat het hof die vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, althans de vorderingen van [appellant] in voorwaardelijke reconventie zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
2.2
De verdere procedure blijkt uit:
- de memorie van grieven, met productie(s);
- de memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep;
- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep;
- de akte uitlating producties van [geïntimeerde] van 13 maart 2018;
- de akte uitlating van [appellant] van 10 september 2019;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] van 8 oktober 2019.
2.3
Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd op het door [appellant] overgelegde dossier. In dat dossier ontbreekt de akte van 8 oktober 2019; het hof heeft daarvoor geput uit het griffiedossier.
Het hof heeft de uitspraak van dit arrest bepaald op vandaag.
3
De vaststaande feiten
3.1
[appellant] en [geïntimeerde] zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd geweest. Bij beschikking van de rechtbank Groningen van 13 januari 2004 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 4 mei 2004 ingeschreven in de daartoe bestemde registers. Zij hebben drie kinderen: [C] , [D] en [E] .
3.2
[appellant] dreef ten tijde van het huwelijk de eenmanszaak [appellant] Bureau voor Informatica. In verschillende jaarstukken van de onderneming over de periode 1994 tot en met 2000 komt een lening voor van [geïntimeerde] aan [appellant] ; ultimo 2000 beliep deze lening nominaal een bedrag van f. 305.739,00 / € 138.738,00, zonder dat een termijn is bepaald waarop de gelden zouden moeten worden terugbetaald.
3.3
[geïntimeerde] en [appellant] hebben vanaf september 2004, na de echtscheiding, onderhandeld over de afwikkeling van de gezamenlijke boedel. Daartoe zijn over en weer voorstellen gedaan, waarbij de in de jaarstukken voorkomende lening ook betrokken is geweest.
3.4
Op 27 september 2005 heeft [appellant] het volgende stuk ondertekend:
Overeenkomst [appellant] en [geïntimeerde] betreffende
financiële afhandeling scheiding tegen finale kwijting.
Groningen, 8 augustus 2005
1 Kwijtschelding vordering van [geïntimeerde] op [appellant] betreffende 138.000 euro
2 Verkoop Studio [F] zonder parkeerplaats, waarbij met de helft van
de opbrengst de lening van 55.000 euro van [appellant] deels kan worden’ afgelost.
Voor het resterende bedrag van de lening wordt door [appellant] zelf borg gestaan
zodat [geïntimeerde] niet meer borg staat. De andere helft van de opbrengst van de
verkoop van de studio gaan naar [geïntimeerde] , evenals de parkeerplaats.
3 Kosten van de studie van [E] worden door [geïntimeerde] gedragen.
4 Benodigdheden ten behoeve van de inrichting van de woning van [appellant]
worden waar mogelijk door [geïntimeerde] uit eigen voorraad geleverd, waaronder
de houten meubels, gordijnen en overige nu niet gebruikte inventaris.
5 [geïntimeerde] stelt een bedrag van ... beschikbaar aan te wenden voor de inrichting
van de woning van [appellant] .
6 [appellant] beroept zich niet meer op enige claim op [geïntimeerde] en [geïntimeerde] doet dat
niet op [appellant] .
7 [appellant] maakt een testament op waarin vermeld staat dat zijn bezittingen
worden nagelaten aan [C] , [D] en [E]
8 [E] zal als klankbord van [appellant] fungeren betreffende de bedrijfsvoering
van [appellant] . Ook wordt zij dermate ingelicht en gemachtigd dat zij in staat is om
een calamiteitenplan uit te voeren ten einde de continuïteit te waarborgen.
Wanneer- [E] naar het buitenland mocht gaan neemt [D] of [C]
deze taak over.
9 [appellant] en [geïntimeerde] zijn beiden hun kinderen buitengewoon dankbaar voor de
gedane moeite, die zij overigens met liefde hebben gedaan. Zij beloven beiden
de bovenstaande afspraken en de geest van deze overeenkomst naar eer en
geweten na te zullen leven.
3.5
Op 27 september 2005 heeft [appellant] het door hem getekende stuk naar [geïntimeerde]
gestuurd met het volgende begeleidende schrijven:
(...)
Hierbij tref je de overeenkomst, zoals die door jou en mij met de kinderen is
besproken en door hun is vastgelegd.
Ik heb twee kleine wijzigingen aangebracht en die aangegeven op een extra
bijlage.
Ik wil je vragen een getekend exemplaar aan mij te laten bezorgen via [C] of
[D] , omdat ik niet het risico wil lopen, dat dit op kantoor onder verkeerde ogen
komt.
Als deze fase is afgesloten, komen we hopelijk in rustiger vaarwater en kunnen we
wat mij betreft werken aan een betere verstandhouding.
(...)
Bijlagen: Overeenkomst 2x
Extra bijlage
3.6
Op 28 oktober 2005 heeft [geïntimeerde] in antwoord daarop het volgende aan [appellant]
geschreven:
(...)
Hartelijk dank voor jouw reactie op mijn voorstel van 2 augustus j.1.
Het is duidelijk, dat je deze overeenkomst niet hebt geaccepteerd; het was het
finale aanbod om je tegemoet te komen.
Deze kwestie is hiermee afgehandeld en ik hoop ook dat er een betere
verstandhouding tussen ons mogelijk wordt.
(...)
3.7
Namens [geïntimeerde] is op 31 mei 2007 een voorstel gedaan aan [appellant] . [appellant] heeft
in dat verband [geïntimeerde] gedagvaard stellende dat hij dit voorstel geaccepteerd heeft en dat er
tussen partijen een definitieve vaststellingsovereenkomst was gesloten op grond waarvan
[appellant] € 42.000,00 te vorderen had van [geïntimeerde] . Bij vonnis van de rechtbank Groningen
van 15 juni 2011 is die vordering afgewezen, waarbij de rechtbank van oordeel was dat
[appellant] - kort gezegd - het voorstel van [geïntimeerde] niet tijdig had aanvaard.
3.8
[geïntimeerde] heeft de (door haar gestelde) lening bij schrijven van 2 augustus 2010
(deels) opgezegd voor een bedrag van € 50.000,00. Bij schrijven van 14 november 2014 is
de (door [geïntimeerde] gestelde) lening per 1 december 2014 in zijn geheel opgezegd door
[geïntimeerde] en is terugbetaling van de gelden opgeëist per die datum. [appellant] heeft tot op heden
geen gelden betaald aan [geïntimeerde] na de opzegging.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft - kort gezegd - gevorderd [appellant] te veroordelen om aan haar € 274.266,00 te betalen, vermeerderd met de contractuele rente à 5% vanaf 1 maart 2015 over de hoofdsom van € 138.738,00, kosten rechtens.
4.2
[appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en in voorwaardelijke reconventie gevorderd
primair
dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst met betrekking tot de financiële afhandeling scheiding tegen finale kwijting d.d. 8 augustus 2005 tussen [appellant] en [geïntimeerde] tot stand is gekomen, en
subsidiair
dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 244.024,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2005, althans tot betaling van een zodanig bedrag met rente als de rechtbank in goede justitie zal menen te behoren, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 26 april 2017 de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen tot een bedrag van € 246.144,83, te vermeerderen met de rente van 5% (naar het hof begrijpt: per jaar) over een bedrag van € 129.792,25 vanaf 1 maart 2015 tot aan de dag der algehele voldoening, met afwijzing van wat meer of anders en in reconventie was gevorderd, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
5
De vordering in hoger beroep
5.1
Het hof stelt vast dat het petitum in de memorie van grieven afwijkt van dat in de appeldagvaarding. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. Het hof zal bij zijn beoordeling van de gewijzigde eis uitgaan, die inhoudt dat [appellant] geen vernietiging meer vordert van het vonnis van 22 juli 2015, zoals wel in de appeldagvaarding was opgenomen, en vordert dat de vonnissen van 10 augustus 2016 en 26 april 2017 worden vernietigd en de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen; daarnaast vordert [appellant] voorwaardelijk
primair
dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst met betrekking tot de financiële afhandeling scheiding tegen finale kwijting d.d. 8 augustus 2005 tussen [appellant] en [geïntimeerde] tot stand is gekomen, en
subsidiair
dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 244.024,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2005, althans tot betaling van een zodanig bedrag met rente als het hof in goede justitie zal menen te behoren, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
5.2
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en harerzijds gevorderd dat de vonnissen waarvan beroep deels bekrachtigd (en, kennelijk, voor het overige vernietigd) worden, met aanpassingen van de door de rechtbank gehanteerde verrekening zoals besproken in de incidentele grieven en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.
6
De motivering van de beslissing in hoger beroep
6.1
[appellant] heeft 14 grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 10 augustus 2016 en
26 april 2017. De grieven richten zich tegen de vaststelling van de feiten (grief I), de beoordeling van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag als lening (grief II), de verwerping van de stelling van [appellant] dat op 8 augustus 2005 een overeenkomst tegen finale kwijting tot stand is gekomen (grief III) en van diens beroep op verjaring (grieven IV en VIII), verrekening (grieven V en IX), misbruik van recht (grief VI) en zijn betwisting van de hoogte van [geïntimeerde] vordering (grief VII). Grief X betreft een procedureel punt en grief XI heeft betrekking op [appellant] verzoek op grond van artikel 22 Rv., de grieven XII en XIII op de wijze waarop de rechtbank het privégebruik van de zakelijk gereden auto's in de vordering heeft verdisconteerd, en grief XIV ten slotte op de proceskostenveroordeling.
6.2
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. In de eerste betoogt zij dat een op de vermeende overeenkomst van 8 augustus 2005 gebaseerde vordering van [appellant] verjaard zou zijn, en in de tweede bestrijdt zij dat rekening moet worden gehouden met privégebruik van de auto's bij de berekening van haar vordering, althans met de Mercedes C180.
6.3
Aangezien het hof zelf de feiten opnieuw vaststelt en daarbij rekening houdt met de
eerste
grief, heeft [appellant] geen belang bij afzonderlijke bespreking daarvan.
6.4
Als meest verstrekkend betoog van [appellant] zal het hof eerst diens stelling in
grief III
behandelen dat partijen op 8 augustus 2005 een overeenkomst tegen finale kwijting hebben gesloten. In het betreffende stuk is immers opgenomen dat [geïntimeerde] [appellant] de vordering van € 138.000,- kwijtschold; dit is het afgeronde bedrag in (oorspronkelijke) hoofdsom van de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] wegens geldlening. Als vast komt te staan dat partijen dit zijn overeengekomen heeft [geïntimeerde] niets van [appellant] te vorderen.
6.5
[appellant] onderbouwt zijn stelling op dit punt met het betoog dat hij het voorstel van [geïntimeerde] van 8 augustus 2005 heeft aanvaard en dat dit blijkt uit zijn brief van 27 september 2005, waarbij hij het door hem ondertekende voorstel van [geïntimeerde] retourneerde. In die brief staat echter ook dat [appellant] twee kleine wijzigingen had aangebracht die hij had aangegeven op een extra bijlage (die zich niet bij de stukken bevindt). Daaruit volgt dus dat [appellant] het voorstel niet gaaf heeft aanvaard. [appellant] heeft weliswaar eerder in de procedure gesteld dat de door hem bedoelde wijzigingen van redactionele aard waren, maar in hoger beroep heeft hij gesteld dat hij niet meer weet welke de wijzigingen waren en dat hij zelf niet meer over zijn brief (of, naar het hof begrijpt, de betreffende bijlage) van 27 september 2005 beschikt. Gelet op het standpunt van [geïntimeerde] dat uit [appellant] reactie van 27 september 2005 volgt dat geen overeenstemming was bereikt (zoals zij ook in haar brief van 28 oktober 2005, bijlage bij de brief van mr. [NAAM]21 oktober 2015, heeft geschreven) rust op [appellant] de bewijslast van het tegendeel; bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing van diens stellingen komt het hof echter aan een bewijsopdracht niet toe.
Hier komt nog bij dat de toenmalige advocaat [NAAM][appellant] , mr. S. Kromdijk, bij brief van
7 februari 2006 aan de toenmalige advocaat [NAAM][geïntimeerde] , mr. M.C. Blomme-Onderwater, een concept-dagvaarding heeft toegestuurd waarin de vordering van [geïntimeerde] van € 138.000,- als bestaand, althans nog steeds gepretendeerd voorkomt (in de punten 4, 11 en 12; productie 2 bij conclusie van antwoord). Hoewel in die brief verwezen wordt naar een tussen partijen overeengekomen regeling wordt niet duidelijk welke regeling daarmee bedoeld is, terwijl in die concept-dagvaarding niet gerefereerd wordt aan de thans door [appellant] gestelde overeenstemming tussen partijen op basis van het voorstel van [geïntimeerde] van 8 augustus 2005. Hieruit valt af te leiden dat [appellant] toen kennelijk niet van mening was dat die thans gestelde overeenstemming bestond. Ook het feit dat [appellant] kennelijk in de procedure die leidde tot het vonnis van de rechtbank Groningen van 15 juni 2011 (productie 5 bij conclusie van antwoord) het standpunt heeft ingenomen dat hij van enige lening niet eerder heeft vernomen dan uit de brief van 2 augustus 2010 van [geïntimeerde] (aldus rechtsoverweging 6.2 van dat vonnis) duidt niet op het bestaan van enige eerder bereikte overeenstemming over een lening. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen verhouden de stellingen van [appellant] in die procedure zich niet met de stelling dat reeds een bindende overeenkomst
d.d. 8 augustus 2005 bestond. In het licht van deze omstandigheden heeft [appellant] zijn huidige standpunt dan ook onvoldoende onderbouwd.
Grief III
faalt dan ook.
De
incidentele grief I
van [geïntimeerde] betreft hetzelfde onderwerp en treft gelet op bovenstaande overwegingen van het hof evenmin doel, nog daargelaten dat zij in haar petitum geen duidelijk gevolg verbindt aan deze grief.
6.6
Alvorens de overige grieven te bespreken zal het hof beoordelen of in dezen van een geldlening sprake is, een onderwerp dat [appellant] in zijn
tweede grief
aan de orde stelt. Hij stelt daartoe - kort gezegd - dat [geïntimeerde] uit haar grote vermogen geld beschikbaar stelde om het gezin in staat te stellen een ruime staat te voeren, en dat zij dat deed middels de eenmanszaak van [appellant] om zodoende fiscaal vriendelijk de gezinsauto's te kunnen rijden. Het was nooit de bedoeling dat dat geld zou worden terugbetaald; daarom zijn daarover en over rente ook geen afspraken gemaakt.
[geïntimeerde] heeft deze stellingen weersproken en heeft er op gewezen dat [appellant] deze niet met enig bewijsmiddel heeft gestaafd.
6.7
Het hof stelt voorop dat op de geldlening beweerdelijk is tot stand gekomen voor 1 januari 2017, zodat daarop het oude recht van de artikelen 7A:1791 tot en met 1810 BW van toepassing is.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - en door [appellant] niet (gemotiveerd) is bestreden - zijn de door [geïntimeerde] beschikbaar gestelde gelden gedurende meerdere jaren in de jaarstukken van de onderneming van [appellant] opgevoerd als lening. Dat duidt erop, nu deze stukken onder verantwoordelijkheid van [appellant] tot stand zijn gekomen, dat het diens bedoeling is geweest dat van (een) lening(en) sprake was. Het had [appellant] vrijgestaan de stortingen van deze gelden in overleg met [geïntimeerde] op een andere manier te administreren, die wellicht niet tot een terugbetalingsverplichting had geleid, maar nu hij dat niet heeft gedaan heeft hij de gevolgen daarvan te accepteren. Daarnaast geldt dat ook thans iedere onderbouwing van het verweer van [appellant] met stukken ontbreekt. Voor zover hij beoogd heeft [geïntimeerde] te doen dwingen deze stukken in het geding te brengen, nu hij deze, naar hij stelt, zelf niet (meer)  heeft, had hij daartoe een verzoek ex artikel 843a Rv. kunnen indienen. Dat heeft [appellant] niet gedaan, reden waarom het hof hier verder geen taak ziet.
[geïntimeerde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de gefourneerde gelden als een geldlening moeten worden aangemerkt.
Grief II
faalt.
6.8
In
grief VII
betwist [appellant] vervolgens de hoogte van de vordering van [geïntimeerde] . Hij stelt dat de bij dagvaarding gevorderde hoofdsom van € 138.738,- uitsluitend gebaseerd is op de gegevens uit de jaarrekening van zijn onderneming, waarvan hij heeft toegelicht waarom die niet als zodanige basis kunnen dienen, en dat iedere specificatie van de gevorderde rente ontbreekt. [appellant] betwist ook dat rente verschuldigd is: deze is niet overeengekomen - laat staan 5% - en er blijkt ook niet van betaling of bijschrijving van rente uit de overgelegde gedeelten van de jaarrekeningen over de periode 1994 tot en met 2000 en de balans uit 2011. [appellant] betwist dat een door [geïntimeerde] overgelegd overzicht afkomstig zou zijn van Accountantskantoor Noord 90, zoals [geïntimeerde] stelt, en zelfs als dat wel zo zou zijn, dan vormt dat volgens hem nog geen bewijs dat een rente van 5% - of welk percentage dan ook - is overeengekomen. Ook wijst [appellant] op discrepanties tussen de cijfers in het overzicht en in de jaarrekeningen, en op de onverklaarbaarheid van de in het overzicht opgenomen rentebedragen voor 1994 en 1995.
[geïntimeerde] meent dat uit de overgelegde stukken voldoende blijkt van overeengekomen rente en behoudt zich het recht voor nader bewijs te leveren. Zij stelt dat het gebruikelijk is dat in het kader van leningen een rente wordt vastgelegd en neemt aan dat deze in samenspraak met de accountant (stilzwijgend) is bepaald op 5%. Dit percentage heeft de gezamenlijke accountant ook gebruikt in de belastingaangifte van [geïntimeerde] over 2002. Ook heeft [appellant] de brief van 26 april 2007, waarin een bijtelling van rente wordt genoemd, voor akkoord getekend.
6.9
Het hof acht de onderbouwing van de hoofdsom van de lening met de verwijzing naar de jaarrekening van [appellant] , waarin deze hoofdsom als zodanig als lening voorkomt, voldoende. Daarmee staat de juistheid van het bedrag van € 138.738,00 vast. Aanwijzingen voor een lager bedrag heeft het hof niet aangetroffen.
Uit de behandeling van de tweede grief van [appellant] blijkt dat de onderhavige geldlening op een vormvrije manier tot stand is gekomen. Daarbij is geen expliciete afspraak over rente gemaakt. Op [geïntimeerde] rust de bewijslast dat zij 5% rente over alle verschuldigde leenbedragen heeft bedongen en dat dit op schrift is bepaald, zoals artikel 7A:1804 BW vereist. Van de leenbedragen of -percentages is echter, zoals is erkend, geen overeenkomst opgemaakt. Daarop stuit de vordering van [geïntimeerde] ter zake van overeengekomen rente reeds af.
Het hof overweegt niettemin nog het volgende. Op zichzelf is het juist dat renteberekening gebruikelijk is, en ook fiscaal is het minstens aanbevelenswaardig om voor een lening als deze zakelijke voorwaarden te hanteren; daartoe behoort de verschuldigdheid van rente tegen een zakelijk tarief. Dit betekent echter op zichzelf nog niet dat er in dit geval sprake is van een overeengekomen rente. Uit de gedeelten van de jaarstukken van het bedrijf van [appellant] (producties bij brief van 20 oktober 2015 van mr. [NAAM]) blijkt niet dat in de jaren 1994, 1996, 1997, 1999 en 2000 sprake is geweest van bijschrijving van rente op de lening; de verantwoorde mutaties ten aanzien van de lening hebben uitsluitend betrekking op stortingen. Dat over die jaren rente is uitbetaald is ook niet gesteld. Uit het beweerdelijk door de accountant opgemaakte overzicht, dat als productie 1 bij bedoelde brief is overgelegd, komt - wat er van dat overzicht verder ook zij - naar voren dat over 1994 en 1995 rente zou zijn bijgeboekt; over 1994 valt uit het overgelegde deel van de jaarstukken af te leiden dat het overzicht niet klopt (de saldi ultimo 1994 lopen sterk uiteen), over 1995 ontbreken de stukken. Verder komt uit dat overzicht naar voren dat eerst in 2002, kennelijk met terugwerkende kracht, een berekende rente van € 46.417,00 over de jaren 1996 tot en met 2002 aan het saldo van de lening is toegevoegd. In overeenstemming met de bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde verklaring van de gewezen accountant van partijen, [G] , van 22 januari 2018 houdt het hof het ervoor dat deze gang van zaken niet het gevolg is geweest van een tussen partijen gemaakte afspraak over het berekenen van rente over de lening, maar van een boekhoudkundige aanpassing om de lening fiscaal acceptabel te maken. [G] schrijft daarover dat hij op uitdrukkelijk verzoek van [geïntimeerde] de hoofdsom heeft verhoogd met een door haar voorgesteld rentepercentage, hoewel er geen schriftelijke of mondelinge overeenkomst aan de schuldverhouding ten grondslag lag. [appellant] kon volgens [G] vanzelfsprekend geen invloed uitoefenen op dit besluit. Dat tussen partijen enige rentevergoeding is overeengekomen, al dan niet stilzwijgend, blijkt ook verder nergens uit. De ondertekening door [appellant] van de brief van mr. [NAAM]26 april 2007, waarin rente als verschuldigd genoemd wordt, brengt dat niet mee, omdat die brief een totaaloplossing behelsde waarbij [appellant] er geen belang bij had zich tegen onderdelen teweer te stellen waar hij het totaalresultaat aanvaardde. [geïntimeerde] stelt zelf dat zij niet anderszins aanspraak heeft gemaakt op rente (memorie van antwoord, punt 38). Daarom dient de vordering van [geïntimeerde] , voor zover die op rente betrekking heeft, bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing te worden afgewezen. De grief slaagt ten dele.
6.10
In
grief IV
beroept [appellant] zich op verjaring van de vordering van [geïntimeerde] , doordat na opeising van de lening in september 2004 niet binnen vijf jaar stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden; van erkenning zoals door de rechtbank aangenomen is volgens hem geen sprake omdat deze - wat er ook van zij - niet gericht is geweest tot [geïntimeerde] , de schuldeiser. Vermelding van de vordering is zijn boekhouding is daarom geen erkenning zoals bedoeld in artikel 3:318 BW. Van een stuitingshandeling is geen sprake geweest door de brief van mr. [NAAM]24 maart 2006 (productie 10 bij dupliek) en nadien heeft geen stuitingshandeling plaatsgevonden tot (in elk geval) september 2009.
[geïntimeerde] wijst er op dat [appellant] door ondertekening van de overeenkomst van
8 augustus 2005 een daad van erkenning heeft gepleegd, en ook door ondertekening van de brief van 27 april 2007. De opzegging van een deel van de lening door [geïntimeerde] in augustus 2010 dient tevens als een stuitingshandeling te worden aangemerkt, en dit is bij brief van
14 november 2014 (productie 7 bij brief van mr. [NAAM]20 oktober 2015) nogmaals aan [appellant] bevestigd. [geïntimeerde] meent verder dat, nu er geen termijn was afgesproken waarbinnen de lening door [appellant] moest worden terugbetaald, sprake is van een verbintenis tot nakoming voor onbepaalde tijd, waarop de verjaringstermijn van 20 jaar van artikel 3:307 lid 2 BW van toepassing is.
6.11
Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 3:321 lid 1 aanhef en onder a. BW bestaat een grond voor verlenging van de verjaring tussen niet-gescheiden echtgenoten. In de praktijk betekent dit dat een verjaringstermijn tussen (ex-)echtgenoten pas kan gaan lopen vanaf (i.c.) de datum van ontbinding van het huwelijk. Dat is in dit geval 4 mei 2004. De maximale verjaringstermijn van 20 jaar, zoals genoemd in artikel 3:307 lid 2 BW is dan ook niet verlopen.
Rest de vraag ter beantwoording wanneer de verjaringstermijn van vijf jaar, eveneens op grond van artikel 3:307 BW, is gaan lopen, wanneer die is gestuit en of vervolgens alsnog vijf jaren ongebruikt zijn verstreken. Ook voor deze termijn geldt dat die voor het eerst is gaan lopen op het moment dat de vordering tot terugbetaling van de geldlening opeisbaar werd. Het vroegste tijdstip dat door [appellant] daaromtrent is gesteld is september 2004. Als dat als aanvangsmoment wordt genomen, is van belang dat [appellant] op 27 augustus 2005 zijn handtekening heeft gezet onder onder meer de volgende tekst: "Kwijtschelding vordering van [geïntimeerde] op [appellant] betreffende 138.000 euro." Door zonder voorbehoud - althans, daarvan blijkt niet - akkoord te gaan met deze kwijtschelding heeft [appellant] het bestaan van deze vordering (die onderwerp van deze procedure is) erkend, en is op 27 augustus 2005 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen. Die is opnieuw gestuit met de brief van mr. [NAAM]24 maart 2006, nu deze onder meer  vermeldt: "De lening is met rente inmiddels opgelopen tot tenminste € 200.000,- (…)". Gezien de geschilpunten die tussen partijen speelden kan hiermee op niets anders gedoeld zijn dan op de thans aan de orde zijnde vordering van [geïntimeerde] ; van een andere lening van een dergelijke omvang is immers nergens sprake.
[appellant] heeft niet (herkenbaar en concreet) een grief aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat de verjaring gestuit is op het moment waarop namens [geïntimeerde] de lening (gedeeltelijk) is opgezegd op 2 augustus 2010, alsmede ten tijde van de algehele opzegging op 14 november 2014 per 1 december 2014. Daarmee staat vast dat steeds, tot aan de dag van de inleidende dagvaarding, tijdig stuitingshandelingen zijn verricht. Grief IV faalt dus.
6.12
Grief VIII
betreft het beroep op verjaring van de gevorderde rente en behoeft geen behandeling, nu het hof de rentevordering zal afwijzen.
6.13
Grief V
van [appellant] bestrijdt het oordeel van de rechtbank met betrekking tot zijn beroep op verrekening. Hij voert daartoe aan - zo begrijpt het hof - dat de rechtbank Groningen in een vonnis van 15 juni 2011 heeft geoordeeld dat de onderhavige vordering van [geïntimeerde] deel uitmaakt van de gehele tussen partijen nog af te wikkelen boedel en dat daarom de vordering van [geïntimeerde] toen door de rechtbank is afgewezen. Daarnaast verwijst hij, voor de omschrijving van de te (het hof begrijpt:) verrekenen boedel, naar de concept-dagvaarding die als productie bij de conclusie van antwoord is overgelegd, en naar de producties 10 t/m 13 bij de conclusie van dupliek.
[geïntimeerde] stelt dat [appellant] wel stellingen betrekt, maar deze niet onderbouwt of bewijst. Hij kan zich volgens haar niet op verrekening beroepen.
6.14
Begrijpt het hof het goed, dan beoogt [appellant] allereerst te betogen dat [geïntimeerde] alleen algehele verrekening op basis van de huwelijkse voorwaarden kan vorderen en niet slechts de onderhavige vordering kan instellen. In dat licht bezien stelt het hof vast dat [appellant] het vonnis van de rechtbank Groningen van 15 juni 2011 verkeerd leest. De motivering van de beslissing staat in rechtsoverweging 5.4 van dat vonnis en die motivering komt het hof juist voor. Voor zover [appellant] met zijn stelling  een beroep doet op het gezag van gewijsde van een eerder vonnis van de rechtbank van 15 juni 2011 faalt dat, omdat de rechtbank in dat vonnis geen inhoudelijke beslissing over de vorderingen van [geïntimeerde] gebaseerd op de geldlening heeft gegeven. Verder is van belang dat een algemene regel in de door [appellant] bedoelde zin wel bestaat ten aanzien van onverdeelde gemeenschappen (in artikel 3:179 BW), maar niet ten aanzien van verrekenbedingen of anderszins de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden. Voor zover aansluiting gezocht zou kunnen worden bij artikel 1:137 lid 2 BW heeft te gelden dat bij een dergelijke afwikkeling alleen van verrekening sprake kan zijn als het gaat om een eenvoudig vast te stellen en voor toewijzing vatbare tegenvordering; artikel 6:136 BW is daarop van overeenkomstige toepassing. Van een dergelijke tegenvordering van de kant van [appellant] is geen sprake, al was het maar omdat hij deze niet naar behoren in de processtukken in deze zaak naar voren heeft gebracht, [geïntimeerde] deze vordering betwist en geen van partijen de algehele afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden in rechte aan de orde heeft gesteld.
Daarom kan het beroep op verrekening niet slagen en faalt deze grief.
6.15
Met zijn
zesde grief
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat van de kant van [geïntimeerde] geen sprake is van misbruik van recht of van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen. Hij voert daartoe aan dat [geïntimeerde] hem welbewust in de waan heeft gelaten dat de afwikkeling  van de huwelijkse voorwaarden - waaronder de onderhavige vordering - was afgedaan, door meermalen overeenkomsten met hem te sluiten ingevolge welke hij niets zou hoeven te betalen, en deze overeenkomsten vervolgens niet na te komen maar ook geen andere actie te ondernemen.
[geïntimeerde] betwist deze stellingen.
6.16
Het hof kan uit hetgeen [appellant] ter onderbouwing van zijn standpunt stelt niet afleiden dat [geïntimeerde] , door te handelen zoals zij heeft gedaan, [appellant] in de waan heeft gebracht dat zij haar vordering op hem niet meer tot gelding zou brengen. Juist doordat [geïntimeerde] de in de beleving van [appellant] gemaakte afspraken (waarvan in rechte overigens is vastgesteld dat ze niet tot stand zijn gekomen) niet nakwam kon [appellant] verwachten dat er nog iets anders zou gaan gebeuren, en dat gebeurde ook herhaaldelijk. Het hof kan nergens uit afleiden dat [geïntimeerde] , anders dan door tussen diverse acties tijd te laten verlopen, iets heeft gedaan waardoor [appellant] gerechtvaardigd in de veronderstelling mocht komen te verkeren dat [geïntimeerde] haar vordering(srecht) had laten varen. Zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (rechtsverwerking) heeft [appellant] verder niet met (andere) argumenten onderbouwd en is daarom onvoldoende onderbouwd. Deze grief kan [appellant] dan ook niet baten.
6.17
Ter toelichting op
grief IX
verwijst [appellant] alleen naar hetgeen hij ten aanzien van grief V heeft aangevoerd. Daarmee treft deze grief hetzelfde lot als grief V: hij faalt.
6.18
In
grief X
gaat [appellant] in op de weigering van de rechtbank om in het vonnis van
26 april 2017 in te gaan op zijn bezwaren tegen onderdelen van het vonnis van
10 augustus 2016. Nu [appellant] de zaak in hoger beroep in volle omvang aan het hof kon voorleggen heeft hij geen belang bij een beoordeling van deze grief.
6.19
Met zijn
elfde grief
betoogt [appellant] dat de rechtbank (en in hoger beroep het hof) een bevel diende resp. dient te geven ex art. 22 Rv. aan [geïntimeerde] om zijn complete jaarrekeningen over de jaren 1994 tot 1999 in het geding te brengen.
Daargelaten dat het al dan niet toepassen van artikel 22 Rv. een discretionaire bevoegdheid van de rechter is, en een verzoek ex artikel 843a Rv. ontbreekt, begrijpt het hof deze grief aldus dat [appellant] over bewijsmiddelen wil komen te beschikken die hem in staat stellen de verschuldigdheid van rente gemotiveerd te betwisten. Nu het hof de rentevordering zal afwijzen heeft [appellant] geen belang meer bij behandeling van deze grief.
6.20
Grief XII
betreft de wijze waarop de rechtbank het privégebruik van de auto's, die in de loop der jaren van het geleende geld (zakelijk) zijn aangeschaft, heeft gewogen in de bepaling van de mate waarin dat gebruik ook [geïntimeerde] ten voordele heeft gestrekt, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank het opeisen van de gehele lening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt. [appellant] bepleit dat het privégebruik niet op 25% van de aanschafwaarde van de auto's moet worden geschat (zoals de rechtbank heeft gedaan), maar op 75%. Daarnaast betoogt [appellant] dat dit privégebruik geheel (en niet voor de helft) voor rekening van [geïntimeerde] moet komen, omdat hij de resterende lasten van de auto's al droeg via zijn eenmanszaak en de inkomsten uit die zaak negatief waren en onvoldoende om te kunnen bijdragen in de aanschafwaarde van de auto's voor privégebruik.
[geïntimeerde] betwist de feiten en omstandigheden die [appellant] aanvoert ter onderbouwing van zijn visie op de mate van het privégebruik van de auto's en wijst erop dat partijen al lange tijd, vanaf 1994, elk een eigen leven leidden.
6.21
Het hof stelt vast dat geen van partijen opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat het privégebruik van de auto's leidt tot een verminderde opeisbaarheid van de lening door [geïntimeerde] , zodat het hof dat uitgangspunt ook zal hanteren.
De standpunten van partijen over dit onderwerp in hoger beroep zijn in essentie gelijk aan die in eerste aanleg. Verdere onderbouwingen ervan of bewijsstukken die hun standpunt schragen hebben zij niet gegeven of overgelegd. Met hetgeen partijen aanvoeren heeft de rechtbank dus al rekening gehouden bij het schatten van de waarde van het privégebruik van de auto's op 25%. Het hof ziet geen aanleiding om van die schatting af te wijken en maakt in zoverre de overwegingen van de rechtbank op dit punt na eigen onderzoek tot de zijne.
6.22
Dat [geïntimeerde] voor het gehele privégebruik van de auto's zou moeten opkomen, volgt het hof niet. Deze procedure betreft niet een geschil over de vraag wie de kosten van de huishouding zou moeten dragen (daaraan zou artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden van partijen ook in de weg staan), maar over de vraag in hoeverre het privégebruik van de auto's mede ten behoeve van [geïntimeerde] er aan in de weg staat dat zij het gehele als lening verstrekte bedrag terugvordert. Die vraag wordt door de schatting van dat privégebruik op 25% van de aanschafwaarde beantwoord, en voor een verdere beperking daarvan op basis van de financiële situatie van [appellant] tijdens de betreffende periode - wat dar verder ook van zij - is geen plaats.
Grief XII faalt dus.
6.23
Met
grief XIII
betoogt [appellant] dat de berekening van de rechtbank van het bedrag dat met de aanschaf van de mede privé gebruikte auto's gemoeid is geweest niet klopt. Het bedrag van f. 56.900,- is in zijn geheel besteed aan de aankoop van de Mercedes C180 en niet voor twee auto's; daarom moet het volledige bedrag in de berekening worden meegenomen.
[geïntimeerde] erkent de juistheid van deze stelling van [appellant] voor wat de aanschafprijs van de Mercedes C180 betreft, maar betoogt in haar
incidentele grief II
dat deze in 1999 aangeschafte auto nooit voor het gezin is gebruikt; de kinderen waren toen al niet meer thuiswonend en [geïntimeerde] had haar eigen auto. Daarom moet de waarde van deze auto niet worden verrekend met het leenbedrag dat terugbetaald moet worden.
[appellant] heeft deze stellingen van [geïntimeerde] weersproken. Hij heeft gesteld dat nog in 2000 een boot is gekocht voor gezinsgebruik en dat de Mercedes C180 mede werd gebruikt door partijen en de kinderen om die boot te bereiken.
6.24
Geen van partijen - en met name [geïntimeerde] , op wie de bewijslast van haar stelling rust, niet - heeft het eigen standpunt nader onderbouwd. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat ook in 1999 en enkele jaren daarna nog activiteiten in gezinsverband, althans met de kinderen, hebben plaatsgevonden waarbij de Mercedes C180 is gebruikt. Partijen zijn immers pas in 2004 gescheiden. Daarnaast is de mate waarin met de waarde van de auto rekening wordt gehouden dusdanig bescheiden dat deze al snel door enig privégebruik mede ten behoeve van de kinderen gerechtvaardigd is. Het hof acht het redelijk dat [geïntimeerde] daarin meedraagt op de wijze als hier aan de orde. De
incidentele grief II
faalt.
6.25
Nu partijen het eens zijn over het bedrag dat met betrekking tot de Mercedes C180 in aanmerking moet worden genomen zal het hof daar in meegaan.
Grief XIII
slaagt.
6.26
In
grief XIV
komt [appellant] op tegen de door de rechtbank uitgesproken  proceskostenveroordeling te zijnen laste. Niet alleen is hij, zo stelt hij, ten onrechte door de rechtbank geheel in het ongelijk gesteld, het is ook in zaken betreffende de vermogensrechtelijke afwikkeling tussen voormalige echtelieden gebruikelijk de proceskosten te compenseren.
[geïntimeerde] laat zich hierover niet uit, maar stelt dat zij nodeloos in hoger beroep in rechte is betrokken.
6.27
Nu het hof [appellant] deels in het gelijk zal stellen en het daarnaast een procedure tussen ex-echtgenoten betreft ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties tussen partijen te compenseren als na te melden.
Grief XIV
slaagt.
7
Slotsom
7.1
Omdat [appellant] wel heeft geappelleerd van, maar geen grieven heeft aangevoerd tegen het vonnis van 22 juli 2015 zal hij in zoverre in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard worden.
7.2
Nu de grieven van [appellant] die (gedeeltelijk) slagen gericht zijn tegen de bestreden vonnissen van 10 augustus 2016 en 26 april 2017 zal het hof die vonnissen in zoverre vernietigen en opnieuw rechtdoen.
7.3
De gedeeltelijke gegrondverklaring van de grieven van [appellant] brengt mee dat de vordering van [geïntimeerde] gedeeltelijk toewijsbaar is. De berekening van het toewijsbare bedrag luidt als volgt:
- hoofdsom van de lening:						€ 138.738,00
- af: 12,5% van het voor de aanschaf van auto's aangewende bedrag:
(f. 60.000,00 + f. 61.250,00 + f. 56.900,00) = € 80.840,91 x 12,5%:
€   10.105,11
-
resteert:									€ 128.632,89.
Op wettelijke rente heeft [geïntimeerde] geen aanspraak gemaakt, ook niet subsidiair.
7.4
De proceskosten in beide instanties zullen worden gecompenseerd.
8
De beslissing
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 22 juli 2015;
vernietigt de vonnissen van die rechtbank van 10 augustus 2016 en 26 april 2017, waarvan beroep;
en in zoverre opnieuw rechtdoende in hoger beroep:
veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 128.632,89;
wijst het meer of anders in principaal en incidenteel appel gevorderde af;
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. J.H. Kuiper en mr. M.W. Zandbergen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2020.