ECLI:NL:RBDHA:2019:5824
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/519023 / HA ZA 16-1115
Vonnis van 13 maart 2019
in de zaak van
[OTA]
te [plaats 1] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.H.S. Kloots te Nijmegen,
tegen
GEMEENTE DELFT
te Delft,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.E. van der Kamp te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna OTA en de Gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 13 september 2016 met producties;
de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 7 december 2016 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
de navolgende stukken uit de zaak met zaak- en rekestennummer C/09/526877 / HA RK 17-70 die met instemming van partijen ambtshalve door de rechtbank aan het dossier zijn toegevoegd:
het proces-verbaal van de voorlopige enquête aan de zijde van OTA van 3 oktober 2017;
het proces-verbaal van de voorlopige contra-enquête aan de zijde van de Gemeente van 29 maart 2018;
de conclusie na enquête aan de zijde van OTA, met producties;
de antwoordconclusie (in conventie) na enquête aan de zijde van de Gemeente;
de brief aan de zijde van OTA van 21 september 2018 met producties;
het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 10 oktober 2018 en de opmerkingen van partijen daarover.
1.2.
Ten slotte is de datum voor het wijzen van vonnis nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
OTA is sinds enige tijd eigenaar van (een onverdeeld aandeel in) het perceel [adres 1] en [adres 2] . [X] (hierna: [X] ) en [Y] (hierna: [Y] ) zijn beiden directeur-eigenaar van OTA.
2.2.
Op voornoemd perceel stond ten tijde van de levering aan OTA een vrijstaande oude woning met aangebouwde opstallen en verdere aanhorigheden. OTA was voornemens deze objecten te slopen om er vervolgens 38 studentenwoningen met daarbij behorende voorzieningen te realiseren. De voorbereidende werkzaamheden voor de nieuwbouw zijn in 2011 gestart. De projectleider was [de projectleider] (hierna: [de projectleider] ), werkzaam bij aannemingsbedrijf [Aannemingsbedrijf] .
2.3.
Erfgoed Delft (hierna: Erfgoed) is de oudheidkundige dienst van de Gemeente.
2.4.
Op 19 juli 2011 heeft OTA bij Erfgoed voor de uitvoering van archeologische werkzaamheden die op grond van de aan OTA verleende bouwvergunning moesten worden uitgevoerd een offerteaanvraag gedaan met de volgende inhoud:
“Geachte [archeoloog 1] ,
Met referte aan ons telefoongesprek en in bijlage een tot 3MB gereduceerd word documentje!
Hiermee mijn aanvraag voor archeologisch werk in [plaats 2] .
Ik zie graag de offerte voor de uitvoering hiervan tegemoet, alsmede opgave van gehanteerd tarieven.
Bij opgave graag rekening houden met:

Planning is nog niet definitief, huidige planning is uitvoering in tweede deel week 39 (laagbouw) / week 40 (hoogbouw)

Totale duur uitvoering denken we in beginsel te reduceren tot 1 week

Laagbouw deel tijdens aanbrengen van de damwanden voor de kelder en kelderdeel aansluitend bij ontgraven uit te voeren

Archeologisch werk gelijktijdig met graafwerkzaamheden aannemer uit te voeren i.v.m. afvoer grond en gebrek werkterrein
(…)”
2.5.
De offerteaanvraag van OTA ging vergezeld van een Programma van Eisen (hierna: PvE) dat vooraf in opdracht van OTA door (eveneens) Erfgoed was opgesteld. In het PvE is de te onderzoeken bouwlocatie verdeeld in een deelgebied 1 en een deelgebied 2. Het PvE luidt verder, voor zover van belang:
“Doel		Doel van het archeologische onderzoek is de aard, de ouderdom en de gaafheid van de in de grond aanwezige archeologische sporen en vondsten vast te stellen (waarderen) en de archeologische waarden die als gevolg van de bouwactiviteiten verloren zullen gaan te documenteren en/of ex situ te bergen (opgraven).
(…)
Beperkingen		Algemeen. Bovengrondse sloop kan onbelemmerd plaatsvinden. Het wegbreken van de huidige verharde vloer kan eveneens zonder archeologische begeleiding plaatsvinden. Het archeologisch onderzoek vangt aan na het verwijderen van de verharde vloer bij de huidige opstallen. Oude funderingen van voor 1835 worden op archeologisch verantwoorde wijze gedocumenteerd voordat ze verwijderd mogen worden. Jongere funderingen worden slechts op de vlaktekening ingetekend. Vervolgens wordt de verdere ontgraving op de volgende wijze gedaan: Het archeologisch veldwerk vindt plaats tot de diepte van de te ontgraven bouwput. Uitzondering hierop vormt de aanwezigheid van muurwerk dat op dit niveau waarneembaar is en dieper dan de bodem van de bouwput door loopt. Ook op de bodem van de bouwput aanwezige water- en beerputten worden aan archeologisch onderzoek onderworpen.
(…)
Strategie		- Voor het gehele werk geldt dat de opdrachtnemer gehouden is al hetgeen te doen dat bij goed archeologisch onderzoek hoort. In het PvE niet vermelde basishandelingen worden als bekend verondersteld. Het onderzoek dient te voldoen aan de specificaties voor opgraven van KNA versie 3.1.
- Het staat de uitvoerder vrij om van de voorgeschreven werkwijze af te wijken indien naar best expert judgement daartoe aanleiding bestaat. Deze afwijkende werkwijze dient wel in overleg met de opdrachtgever/directievoerder en het bevoegd gezag besproken te worden en uiteindelijk schriftelijk onderbouwd te worden in de eindrapportage.
- De hieronder besproken strategie heeft enkel betrekking op het veldwerk. De voorwaarden worden hier in hoofdlijnen behandeld. De exacte invulling hiervan dient door de uitvoerder, in overleg met de opdrachtgever/directievoerder en het bevoegd gezag in het Plan van Aanpak c.q. draaiboek gedetailleerd te worden uitgewerkt.
- Voorafgaand aan het veldwerk wordt een start-up met de uitvoerenden en de directievoerder belegd om de strategie, het draaiboek en veiligheidsplan door te spreken het veiligheidsplan te ondertekenen.
(…)
- De opgravingen bestrijken het voorste gedeelte van het plangebied aan de [deelgebied 1] (deelgebied 1) en het gedeelte langs de [deelgebied 2] (deelgebied 2). Er wordt gegraven tot maximaal de aanlegdiepte. Er wordt gegraven tot maximaal de diepte van de bouwput (ca 280cm respectievelijk 80 cm onder maaiveld).
(…)
- Het verdiepen langs de binnenzijde van de funderingen herhaalt zich tot het laatste vloerniveau van de huizen is gedocumenteerd. tot bodem van de bouwput is bereikt.
(…)
- In overleg met de opdrachtgever wordt besloten welk muurwerk geheel wordt verwijderd indien dit de nieuwe fundering in de weg zit.
- Vanaf het onderste vloerniveau van de gebouwen dient de bouwput van deelplan 2 door de graafmachine vlaksgewijs te worden verdiept tot op de bodem van de bouwput. De bodem van de bouwput wordt als het laatste vlak beschouwd en opgemeten, gefotografeerd, gewaterpast en getekend (schaal 1:50).
(…)
- Beerputten dienen tot op de bodem te worden leeggehaald.
(…)
Anorganische		(…)
artefacten		- Vondsten uit beerputten worden integraal en zo compleet mogelijk verzameld.
Organische 		(…)
artefacten		- Vondsten uit beerputten worden integraal en zo compleet mogelijk verzameld.
Archeozoölogische en	(…)
Botanische resten 	- Uit beerputten wordt altijd een grondmonster van tenminste 5 liter vanaf de onderste en vanaf de bovenste beerlaag genomen.
(…)
- Vondsten uit beerputten worden integraal en zo compleet mogelijk verzameld.
(…)
Personele			- Het onderzoek moet verricht worden door een door het CvAK
randvoorwaarden	(CCvD) gecertificeerd archeologisch bedrijf of de gemeentelijke archeologische dienst.
- De dagelijkse leiding van het veldteam is in handen van tenminste één KNA- archeoloog met aantoonbare kennis van en ervaring met binnenstedelijk gebied. Hij/zij dient bekend te zijn met middeleeuwse archeologie. Daarnaast wordt hij/ zij bijgestaan door tenminste een veldarcheoloog of een veldtechnicus. Het project staat onder leiding van een senior KNA archeoloog met aantoonbare kennis en ervaring op het gebied van binnenstedelijke archeologie.
(…)
(…)
Uitvoeringscondities	(…)
veldwerk		- De grond is in eigendom van de opdrachtgever. De opdrachtgever is verantwoordelijk voor de toegankelijkheid van het terrein, evenals voor de plaatsing van afzettingen, vergunningen, betredingstoestemmingen, etc.
(…)
- Het is de verantwoordelijkheid van de archeologisch opdrachtnemer de grond terug te storten. Indien dit door de opdrachtgever wordt gewenst, kan in overleg de grond direct worden afgevoerd.
- Het verwijderen van in de weg zittende funderingen is de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever. In overleg met de archeologische opdrachtnemer kan op aanwijzingen van de opdrachtgever dit muurwerk na documentatie door de archeologische opdrachtnemer worden verwijderd. De daarvoor extra te maken kosten gelden als meerwerk.
(…)
Kwaliteitsbewaking,	(…)
toezicht, overleg en 		- Voorafgaand aan de start van de veldwerkzaamheden vindt er
evaluatie		overleg plaats tussen de opdrachtgever, de archeologische opdrachtnemer en de (archeologische) directievoerder namens de gemeente Delft, waarbij afspraken worden gemaakt over het werkschema, de werkprocedures en hoe om te gaan met conflicterende belangen.
(…)”
2.6.
Op 21 juli 2011 heeft Erfgoed OTA per e-mail een offerte toegestuurd voor
“de archeologische begeleiding (opgraving met beperkingen) te [deelgebied 2] ”
.
2.7.
In reactie hierop heeft [X] namens OTA op 14 september 2011 Erfgoed per e-mail als volgt bericht:
“Hiermee geven wij u opdracht conform uw bijgaande offerte en vertrouwen op uw ervaring in [plaats 2] om de kosten voor ons zover mogelijk te reduceren. Voor facturatie en rapportage kunt u onderstaand adres aanhouden en als contact mijzelf of mijn zakenpartner [Y] .
De uitvoering van de sloop is inmiddels gestart en naar verwachting kan uw archeologisch werk eind oktober plaats vinden.
Voor de planning en nadere details van uw werkzaamheden kunt u het beste nadere afspraken maken met dhr [de projectleider] van aannemingsbedrijf [Aannemingsbedrijf] .
De heer [archeoloog 2] heeft in 2010 al kennis gemaakt met [de projectleider] , diens mobiel telf nr (…), telf nr [Aannemingsbedrijf] : (…).
Ik wens u succes met de uitvoering van het werk.”
2.8.
Voorafgaand aan het veldwerk door Erfgoed heeft geen officieel overleg tussen OTA en Erfgoed plaatsgevonden zoals vastgelegd in het PvE (onder het kopje ‘kwaliteitsbewaking, toezicht, overleg en evaluatie’).
2.9.
Op vrijdag 14 oktober 2011 is Erfgoed gestart met haar veldwerk op de bouwplaats aan de [deelgebied 2] . De betrokken archeologen waren [archeoloog 3] (projectmedewerker; hierna: [archeoloog 3] ) en [archeoloog 1] (projectleider; hierna: [archeoloog 1] ).
2.10.
Op de bouwplaats bevond zich een graafmachine van de firma [de (onder)aannemer] , een door OTA (of door aannemingsbedrijf [Aannemingsbedrijf] ) ingeschakelde (onder)aannemer. Tijdens de archeologische werkzaamheden is deze graafmachine bediend door [A] (hierna: [A] ), werkzaam bij [de (onder)aannemer] .
2.11.
Tijdens het veldwerk is Erfgoed in deelgebied 2 gestuit op twee gemetselde constructies die beerputten bleken te zijn. Eén beerput (S1) bevond zich deels op de bouwplaats en deels - voor ongeveer de helft - onder een muur van een aanbouw van het direct aangrenzende naburige pand [adres 3] . Beerput S1 had oorspronkelijk een gemetselde koepel. Een tweede beerput (S10) bevond zich elders in deelgebied 2, op geringe afstand van beerput S1.
2.12.
Beerput S1 is met de graafmachine machinaal gecoupeerd. Couperen is een methode waarbij de ronde structuur van de beerput doormidden wordt gesneden om op die manier naar het verticale vlak, het profiel, te kunnen kijken. Na het couperen is het ontstane gat door de graafmachinist opgevuld.
2.13.
Na de archeologische werkzaamheden is de aanbouw van het pand aan de [adres 3] gaan verzakken. Geotechnisch adviesbureau Geomet heeft OTA per brief van 31 maart 2012 hierover onder meer bericht:
“Uit een visuele inspectie is gebleken dat de aanbouw los is gekomen van het hoofdgebouw en richting de bouwput is gezakt. De aanbouw is tevens getordeerd in de richting van de Fietsenstalling. Tussen het hoofdgebouw en de aanbouw zijn kieren ontstaan van meer dan 1 cm.
Ons inzien is de belangrijkste oorzaak van de verzakking het ontgraven van de beerputten tijdens de archeologische werkzaamheden. Volgens de bij ons beschikbare gegevens is er tijdens de sloop een vloer verwijderd gevolgd door het ontgraven van de bouwput tot ca. 0,19 m+ NAP. Na het ontgraven van de bouwput hebben archeologen twee beerputten
ontgraven één aan de zijde van het terras en fietsenstalling achter [adres 3] alsmede een beerput op ongeveer 1 meter afstand van de zijgevel. Hierdoor verloor de aanbouw stabiliteit en is deze gaan verzakken en tordeerde hierbij sterk. Extra invloed heeft hierbij ook nog het verwijderen van de koepel van de eerst ontgraven beerput gehad (extra instabiliteit). Deze koepel zorgt voor de opvangen van horizontale krachten ten gevolge van het maaiveldverschil (ca. 0,75 m) tussen het terras achter de [adres 3] en de bouwput. Dat de beerput nog niet is ingestort, is waarschijnlijk te danken aan de maatregelen die zijn genomen om de aanbouw te stabiliseren door middel van gordingen ed. waardoor de druk is verminderd op de zijwanden van de beerput.
Verder dient te worden opgemerkt dat de bebouwing [adres 3] kwetsbaar was waarmee rekening gehouden had moeten worden. Het verzakken is duidelijk het gevolg van het ontgraven van de twee beerputten tijdens de archeologische werkzaamheden nadat de aanwezige bebouwing op de bouwplaats was verwijderd tot op enkele vloerresten na.”
2.14.
Erfgoed heeft van haar archeologisch onderzoek in maart 2013 een definitief rapport uitgebracht en dat aan OTA ter beschikking gesteld. Dit rapport vermeldt, voor zover van belang:
“Het archeologisch onderzoek is uitgevoerd op 14 en 17 oktober 2011 en van 23 tot en met 31 mei 2012 door de archeologen [archeoloog 1] , [archeoloog 3] , [archeoloog 4] . De bouwput werd ontgraven door een kraan van de aannemer.
Bij aanvang van het project bleek er geen afstemming te zijn van de verschillende werkzaamheden op het terrein, ondanks het feit dat dit in het Programma van Eisen was vastgelegd. Hierdoor was er in de planning voor het ontgraven en afvoeren van de grond geen rekening gehouden met de tijd voor het archeologisch onderzoek. In overleg met de aannemer heeft het archeologisch onderzoek nog zo goed als mogelijk kunnen plaatsvinden.
(…)
Deelgebied 1, put 1, is ontgraven tot circa 80 cm -Mv. De put had een omvang van 154 m2.  Deelgebied 2, werkput 2, is tot 2,80 -Mv ontgraven en had een omvang van 229 m2.
(…)
4.3
Beerputten
Op perceel 531 (zie afbeelding 4.1) zijn twee ronde beerputten aangetroffen. Eén van de putten lag maar voor de helft op het perceel (S1, afbeelding 4.4). De andere helft bevond zich op het perceel achter het pand [adres 3] . De put was ovaal van vorm en had een breedte 1,80 meter en een diepte van 1,5 meter vanaf de onderkant van de koepel. De koepel van de put bestond uit twee kruisende ribben dwars over de put, met metselwerk ertussen. Aan de oostkant kwamen twee goten uit op de put één op het perceel en één op het perceel achter de [adres 3] . De put was gemetseld met gele stenen van 17x7, 5x4 cm groot. De put stond op een hergebruikte plank van grove den. De plank heeft oorspronkelijk aan de zijkanten met spijkers en een messing-en-groef-verbinding vastgezeten aan andere planken. Op één zijde was een afdruk te zien van drie 14 cm brede balken met een tussenafstand van 30 cm. Waarschijnlijk was de plank oorspronkelijk een vloerplank en zijn de afdrukken afkomstig van de kinderbalken die de vloer hebben gedragen. Om de plank geschikt te maken voor de waterput is één zijde rond gezaagd.
De vulling bestond voor het grootste deel uit zand en puin. Alleen op de bodem lag nog een dunne laag beer. Uit de beerlaag zijn geen vondsten gekomen die de put kunnen dateren. Op grond van het metselwerk is de put niet nauwkeuriger dan van de 17e tot in de 19e eeuw te dateren.
De tweede put bevond zich meer naar het midden van het perceel (S10). De put was min of meer rond en had een diameter van 2,20 meter en een diepte van 2,10 meter. De koepel was niet meer aanwezig. De gebruikte bakstenen waren geel en 17x8x3 cm groot. De put was gefundeerd op een bijgezaagde plank van grove den. Op basis van de scherven aardewerk en glas uit de beerlaag blijkt dat de put in de 18e en 19e eeuw in gebruik is geweest.
De beerputten S1 en S10 hebben zich, zoals blijkt uit de kadasterkaart van 1832, in de eerste helft van de 19e eeuw inpandig bevonden in het achterhuis van de erven […] . (…)”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
OTA vordert veroordeling van de Gemeente tot betaling van een bedrag van € 142.481,66, vermeerderd met de wettelijke rente over € 76.171,66 vanaf 1 juni 2014 tot de dag der voldoening en vermeerderd met de wettelijke rente over € 34.660,00 vanaf 1 september 2014 tot de dag der voldoening en vermeerderd met de wettelijke rente over € 31.650,00 vanaf 13 september 2016 tot aan de dag der voldoening, een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding.
3.2.
OTA legt hieraan - samengevat - het volgende ten grondslag.
In strijd met hetgeen partijen in het PvE zijn overeengekomen heeft Erfgoed, een dienst van de Gemeente, zonder overleg met OTA, maar ook zonder overleg met de door OTA gecontracteerde bouwkundige aannemer, en zonder overleg met de constructeur in de bodem aangetroffen funderingen en muurresten verwijderd of onder haar leiding doen verwijderen, en ontgravingen uitgevoerd c.q. doen uitvoeren van twee in deelgebied 2 aangetroffen beerputten tot een diepte van respectievelijk min 176 cm ten opzichte van NAP respectievelijk 210 cm ten opzichte van het maaiveld. Als gevolg hiervan is een deel van het belendende pand aan de [adres 3] gaan verzakken. Erfgoed is aldus tekortgeschoten in nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens OTA.
Erfgoed heeft daarnaast ook onrechtmatig gehandeld jegens OTA, omdat zij niet heeft gewerkt als bij een zorgvuldig uit te voeren archeologisch onderzoek in een kwetsbare bebouwde omgeving had moeten gebeuren. Sloop- en ontgravingswerkzaamheden nabij belendende gebouwen moeten altijd uiterst zorgvuldig en niet zonder vooroverleg, in dit geval met OTA en haar adviseurs, worden verricht. Erfgoed handelde geheel op eigen initiatief en zonder vooroverleg met wie dan ook en daardoor niet alleen in strijd met het PvE, maar ook in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en daardoor onrechtmatig.
OTA heeft als gevolg van de handelwijze van Erfgoed schade geleden. In verband met de verzakking van [adres 3] , de verplichting tot herstel daarvan en de noodzaak van het nemen van nadere schadevoorkomende maatregelen, het kiezen van nieuwe funderingsmethodes, het inwinnen van nieuwe funderingsadviezen en overleg met de gemeente Delft heeft het totale werk 130 dagen stilgelegen. Pas in april 2012 kon het werk worden voortgezet. OTA begroot haar schade in dat verband op in totaal € 142.481,66.
3.3.
De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
De Gemeente vordert  samengevat - veroordeling van OTA tot betaling van een bedrag van € 23.055,50, vermeerderd met wettelijke (handels)rente en kosten.
3.5.
De Gemeente heeft voor de werkzaamheden van Erfgoed facturen aan OTA verzonden voor in totaal € 23.055,50 inclusief (19%) BTW. Deze facturen dienden te worden betaald na ontvangst van de definitieve rapportage. Na ontvangst van de rapportage ging OTA niet over tot betaling, naar aanleiding waarvan de Gemeente bij e-mail van 28 november 2013 heeft gerappelleerd. Ook na dit rappel heeft OTA niet betaald.
3.6.
OTA voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Tussen partijen bestaat een contractuele verhouding, te weten een overeenkomst van opdracht. Op grond van artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW) moest Erfgoed bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.
4.2.
OTA stelt dat Erfgoed bij de archeologische werkzaamheden die zorgplicht heeft geschonden en dat zij om die reden is tekortgeschoten in de vervulling van haar opdracht. Daarnaast zou Erfgoed in de visie van OTA onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld. Erfgoed betwist dat.
4.3.
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het onderzoek van Geomet (r.o. 2.13) genoegzaam dat de verzakkingsschade aan het pand aan de [adres 3] is ontstaan als gevolg van het ontgraven van beerputten S1 en S10 tijdens de archeologische werkzaamheden door Erfgoed, meer in het bijzonder door het verwijderen van het ondergrondse metselwerk van deze beerputten. Erfgoed heeft deze conclusie onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank deze voor juist houdt.
4.4.
De kern van het geschil komt neer op de vraag of Erfgoed tijdens haar archeologische werkzaamheden op de bouwplaats de machinist van de graafmachine, [A] , opdracht heeft gegeven tot het verwijderen van ondergronds metselwerk. Volgens OTA is dit het geval geweest. Erfgoed spreekt dit uitdrukkelijk tegen. Volgens Erfgoed is het verwijderen van het metselwerk louter op instructie van OTA gebeurd.
4.5.
Ingevolge artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) draagt de partij die zich beroept op de rechtgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van deze feiten of rechten. Zodoende rusten de stelplicht en de bewijslast van de tekortkoming dan wel onrechtmatige daad op OTA. OTA meent, anders dan Erfgoed, dat zij met de door haar overgelegde stukken en de op 3 oktober 2017 en 29 maart 2018 gehouden voorlopige getuigenverhoren in het bewijs van haar stellingen is geslaagd. De rechtbank overweegt als volgt.
4.6.
De inhoud van de aan Erfgoed gegeven opdracht wordt bepaald door het PvE. Het PvE is in het kader van een eerdere, afzonderlijke opdracht geschreven door Erfgoed voor OTA. Uit de stukken en toelichting door partijen volgt dat het PvE destijds op basis van overleg met OTA is opgesteld. OTA is uiteindelijk met de inhoud van het PvE akkoord gegaan; het stuk vormde daarna de basis voor de offerteaanvraag door OTA en daarna voor de opdracht van OTA aan Erfgoed.
4.7.
Erfgoed heeft uitgelegd dat het met OTA overeengekomen kader voor de werkzaamheden door Erfgoed een zogeheten ‘archeologische begeleiding’ is en geen opgraving. Deze uitleg vindt steun in het PvE (onder kopje ‘beperkingen’), de e-mail van Erfgoed van 21 juli 2011 en de titel van het eindrapport van maart 2013. Deze uitleg is (uiteindelijk) niet door OTA weersproken, zodat vast staat dat Erfgoed de werkzaamheden van OTA op de bouwplaats archeologisch diende te begeleiden.
4.8.
Erfgoed heeft verder, mede aan de hand van de als productie 33 overgelegde “Toelichting op de KNA (Kwaliteitsnorm Nederlandse Archeologie)” genoegzaam toegelicht dat het begrip ‘archeologische begeleiding’ inhoudt dat door de archeologen binnen de grenzen van de verstoring door of namens de opdrachtgever tijdens de grondwerkzaamheden waargenomen vondsten worden gedocumenteerd en geborgen.
Dit betekent dat binnen de contractuele verhoudingen tussen partijen was vastgelegd dat opdrachtgever OTA als enige besliste of het ondergrondse metselwerk verwijderd kon en mocht worden. Erfgoed had in zoverre een meer lijdelijke rol, waarbij zij, indien OTA had besloten tot het verwijderen van metselwerk, ter plaatse relevante sporen archeologisch zou kunnen onderzoeken.
4.9.
Aan de orde is de vraag of de feitelijke gang van zaken op de bouwplaats hiermee in overeenstemming is geweest. Anders gezegd, is Erfgoed buiten haar lijdelijke rol getreden door zelfstandig, zonder overleg met OTA, graafmachinist [A] opdracht te geven om ondergronds metselwerk te verwijderen? Ter beantwoording van die vraag heeft OTA, vooruitlopend op een mogelijke bewijsopdracht, op 3 oktober 2017 in een voorlopig getuigenverhoor [de projectleider] , [getuige 1] , [A] en omwonende [getuige 2] als getuigen doen horen. Op 29 maart 2018 zijn op verzoek van Erfgoed in contra-enquête amateurarcheoloog [archeoloog 5] , alsmede de archeologen [archeoloog 2] , [archeoloog 3] en [archeoloog 1] , werkzaam bij Erfgoed, als getuigen gehoord.
4.10.
Bij de bewijswaardering van de getuigenverklaringen neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Anders dan OTA betoogt, zijn [archeoloog 2] , [archeoloog 3] en [archeoloog 1] niet aan te merken als partijgetuigen. Partij in de procedure is de gemeente Delft als rechtspersoon naar publiek recht, niet deze drie personen zelf. Zij zijn ook geen bestuurders of anderszins met de gemeente Delft te vereenzelvigen personen. Dat betekent dat de artikelen 164 lid 2 Rv en artikel 179 lid 4, eerste volzin, Rv - waarop OTA zich beroept - toepassing missen en geen aanleiding bestaat om aan de verklaringen van voornoemde drie getuigen verminderde betekenis te hechten.
Daarentegen acht de rechtbank in het kader van de bewijswaardering wel van belang dat, zo bleek tijdens de verhoren, het aannemersbedrijf van getuige [de projectleider] ( [Aannemingsbedrijf] ) door OTA in het kader van de schade aan het pand aan de [adres 3] aansprakelijk is gesteld, dat de schriftelijke verklaringen van [de projectleider] en [A] door OTA zijn opgesteld en aan hen ter ondertekening zijn voorgelegd, dat getuige [getuige 1] in de voorbereiding op diens getuigenverhoor heeft gesproken met [X] en dat getuige [A] op de dag van diens verhoor tijdens de schorsing voor de lunchpauze inhoudelijk heeft gesproken met [getuige 1] over de kwestie waarover hij werd gehoord. Onder die omstandigheden komt aan de verklaringen van de getuigen [de projectleider] , [getuige 1] en [A] verhoudingsgewijs minder gewicht toe.
4.11.
[de projectleider] heeft omtrent de in r.o. 4.9 benoemde vraag het volgende verklaard, voor zover van belang:
“Op vragen van mr. [NAAM]:
(…)
5. Ik heb het sloopbedrijf geen instructies gegeven. Wij waren daar niet aanwezig. De archeologen zouden zeggen waar gegraven moest worden. Wij konden toentertijd nog niets doen. Eerst moest het terrein worden vrijgegeven door de archeologen.
6. Wat ons betreft hoefde de beerput niet gesloopt te worden. Wij konden er omheen bouwen. Het palenplan zou kunnen worden aangepast aan eventuele obstructies.
7. De archeoloog heeft tijdens zijn werkzaamheden geen vragen aan ons gesteld. Deze heeft geen contact met mij opgenomen. Ik kan mij niet herinneren dat ik van de archeoloog op de bouwplaats moest komen.
(…)
11. Ik was regelmatig op de locatie. Daarmee bedoel ik een keer per week of een keer per twee weken. In die fase was het niet zinvol voor ons om daar vaker te zijn. Ik ben zelf niet op de bouwplaats aanwezig geweest tijdens de werkzaamheden van de door ons ingeschakelde kraanmachinist en de archeologen. De kraanmachinist kreeg instructies van de archeologen. Dat weet ik, omdat dat de afspraak was. Wij weten niet waar gegraven moet worden. Degene die verstand heeft van archeologie zegt waar er gegraven moet worden. (…)”
4.12.
[getuige 1] heeft daaromtrent onder meer als volgt verklaard:
“Op vragen van mr. [NAAM]:
1. (…) We hebben tot beganegrondniveau gesloopt. Toen hebben we contact gehad met [X] over de archeologische werkzaamheden, die toen waren ingepland. Hij heeft ons gevraagd om assistentie te verlenen bij de archeologische werkzaamheden. We mochten de fundaties niet slopen, want die moesten blijven zitten voor stabiliteit. Dat is met ons besproken vóór aanvang van de archeologische werkzaamheden. Dat is in ieder geval besproken met [X] en misschien met de uitvoerder van de aannemer. Dat weet ik niet zeker. Ik kan me niet herinneren of dat is vastgelegd.
2. (…) Ik was werkzaam in het gedeelte waar zich onder andere nummers 40, 44 en 45 op de kaart bevinden. Daar waren ze diep aan het graven en toen heb ik gezegd dat zij dat niet moesten doen in verband met de stabiliteit.
(…)
5. Ik had geen opdracht van [X] of van [Aannemingsbedrijf] gehad om beerputten en ondergrondse fundaties weg te halen.
6. U vraagt mij naar wat de afspraak dan wel was. Eerst zou het archeologisch onderzoek plaatsvinden voordat wij verder zouden gaan. Wij zijn ter beschikking gesteld van de archeologen om de graafwerkzaamheden te verrichten, dat wil zeggen te assisteren bij het archeologisch onderzoek. Dat viel buiten onze opdracht en hiervoor hebben wij aanvullend betaald gekregen. (…)
Op vragen van mr. [NAAM]r Kamp antwoord ik als volgt:
(…)
3. Dat ik fundaties niet mocht slopen, dat was een instructie die ik kreeg van [X] . Hij heeft dat op locatie uitgelegd.
4. U vraagt mij naar mijn relatie met de kraanmachinist, dhr. [A] . Dat is een collega van mij. Hij is niet mijn baas. Ik ben zijn directe leidinggevende. [A] was volgens mij niet aanwezig bij het gesprek met [X] over de fundaties.
5. Wij maken een sloopveiligheidsplan. Naar mijn idee hebben we de instructie van [X] ook vermeld in dat plan, maar dat weet ik niet helemaal zeker. Het sloopveiligheidsplan is een document. We moeten dat maken in het kader van onze certificering en controle door toezichthoudende instanties. [A] wordt bij aanvang van de werkzaamheden ter plekke geïnstrueerd door mij of mijn collega dat hij de grond niet in mocht. Ik kan mij niet herinneren wie [A] deze keer heeft geïnstrueerd. (…)”
4.13.
[A] heeft in dat kader onder meer het volgende verklaard:
“Op vragen van mr. [NAAM]:
(…)
2. Ik moest op aanwijzingen van de archeologen bepaalde plekken opengraven.
(…)
5. Ik was op 14 en 17 oktober 2011 aanwezig toen de archeologen daar aan het werk waren. Op hun aanwijzingen begon ik met graven. Wat van hen open moest, maakte ik open. Ik heb alleen op basis van de aanwijzingen van de archeologen gewerkt.
6. U houdt mij voor productie 14 bij dagvaarding. Ik zie hierop de beerput. Op die locatie moest ik een groot gat graven. Dat is het vierkante gat aan de linkeronderzijde van de foto. Van de archeologen moest ik dat gat graven. De bak van mijn graafmachine is 1,20 meter breed. Het gat was 2,50 meter breed bij 1,75 lang. De diepte was 1,50 á 1,75 meter.
7. Mijn collega [getuige 1] zei dat ik moest stoppen met het graven van dit gat. Ik mocht niet zo diep graven om het verder verzwakken van de grond te voorkomen. Het gat was dichtbij een muur van een woning.
8. U houdt mij productie 4 bij dagvaarding voor. U vraagt mij het door mij bedoelde gat aan te wijzen. Het gat is aangemerkt als nummer 10.
9. Nummer 1 zat vlakbij de muur van het bestaande trappenhuis. Daar moest ik ook iets open maken. Dat was allemaal op instructie van die archeologen. Dat object zag eruit als een koepel.
10. U houdt mij productie 5 bij dagvaarding voor. Dat is inderdaad de koepel die ik bedoel. De archeoloog heeft de foto gemaakt. De foto is genomen nadat de koepel was opengemaakt. Daarvóór was hij dicht.
11. Ik voerde de aanwijzingen van de archeologen alleen uit. Daar was geen collega bij. Vóór de aankomst van de archeologen was ik wel met collega’s bezig. Dat ging om het opschonen. Dan praat ik over de dagen ervóór. Ik heb de kelderput aan de andere zijde niet uitgegraven.
12. Na voorlezing merk ik nog op, in aanvulling op randnummer 7 en randnummer 9 op vragen van mr. [NAAM]r Kamp, dat de opmerking van [getuige 1] dat wij moesten stoppen met graven gericht was tot de archeologen en daarmee ook tot mij.
Op vragen van mr. [NAAM]r Kamp antwoord ik als volgt:
1. De koepel die ik bedoel was volledig dicht, helemaal afgesloten. Op het eerste gezicht was het metselwerk intact.
2. Ik denk dat ik in september 2011 met de graafmachine op de locatie ben gekomen. Dat was dezelfde graafmachine die ook gebruikt is voor de werkzaamheden die ik bedoelde.
3. U vraagt mij of door mijn leidinggevende of opdrachtgever vóór aanvang van de werkzaamheden door de archeologen instructies zijn gegeven. Dat weet ik niet precies, maar ik weet dat ze aanwezig waren. Ik weet niet zeker of mij van tevoren is verteld dat die archeologen er zouden zijn. Waarschijnlijk is mij van tevoren wel verteld dat de archeologen zouden komen. Op 14 oktober was ik daar, omdat we daar nog bezig waren met de archeologen. We zijn er een paar dagen geweest. Op de dag dat de archeologen kwamen, was ik al op de bouwplaats aanwezig met mijn graafmachine vóórdat de archeologen aan kwamen lopen. Ik weet niet zeker of ik een afspraak had met die archeologen. De dag daarvoor was ik daar ook, omdat het werk bijna klaar was. Het werd immers bijna opgeleverd. De oplevering hield in dat de grond tot het maaiveld klaar was.
4. Ik mocht eigenlijk niet aan de fundering zitten. Ik moest alleen de vloer weghalen. De fundamenten zouden blijven zitten. Ik heb die instructie gekregen van [getuige 1] . Zoiets bespreek je in zo’n toolbox meeting. Daar wordt meestal een verslag van gemaakt.
5. Op aanwijzingen van de archeologen ben ik toch gaan graven. Meestal heeft de archeoloog een schets van wat er vroeger heeft gestaan. Aan de hand daarvan geven zij aanwijzingen van hoe ik moest graven.
6. U vraagt mij hoe het in dit geval ging. Ik moest graven op aanwijzing van de archeologen. Ik ga niet in het rond zitten graven als dat niet nodig is. Door de archeologen werd een bepaalde plaats aangewezen waar ik moest graven. We zijn achterin begonnen bij de put. Die wilden ze wat nader onderzoeken. Het graven ging soms tot wel 1,50 á 1,75 meterdiep. Dat was niet alleen bij die beerputten, maar op meerdere plaatsen, ook aan de voorkant van het pand. De achterzijde is bij de woning met het trappenhuis. U vraagt mij of ik meer dan twee gaten heb gegraven aan de achterzijde van de woning. Het gaat om twee gaten die ik heb gegraven ter hoogte van de beerputten. Het gaat om de nummers 1 en 10 op productie 4 bij dagvaarding. Ik heb ook meer gaten gegraven, maar dat was elders op het bouwterrein.
7. Bij de aanvang van de werkzaamheden was de beerput nog niet helemaal zichtbaar, maar dat weet ik niet zeker. Vervolgens is er laagje voor laagje afgegraven, op aanwijzingen van de archeologen. De archeologen zeiden: “hier laagje eraf, hier laagje eraf”. Ik weet niet of ik toen meteen al begonnen ben met het verwijderen van metselwerk. Ik heb geen overleg gehad met [getuige 1] over het verwijderen van het metselwerk. Ik heb alleen gesproken met de archeologen hierover.
8. De archeologen hebben de keuze gemaakt om dingen open te maken en ik heb alleen op aanwijzingen van de archeologen gehandeld. Ik weet niet meer wie die archeoloog was. Het waren in ieder geval een man en een vrouw. De naam weet ik niet. De aanwijzingen kwamen van beide archeologen. (…)”
4.14.
[archeoloog 3] heeft onder meer als volgt verklaard:
“Op vragen van mr. E.E. van der Kamp antwoord ik als volgt:
(…)
3. U vraagt wie de regie voerde. In principe voerde de opdrachtgever van ons werk de regie. Ik bedoel met in principe dat de opdrachtgever ook iemand kan aanstellen die dat namens hem doet.
4. U vraagt wat er leidend is; waren dat bijvoorbeeld de graafwerkzaamheden of de archeologische begeleiding? Dat waren in principe de graafwerkzaamheden, daarmee bedoel ik de sloopwerkzaamheden van de ondergrondse funderingen.
5. U vraagt of er een startbespreking heeft plaatsgevonden. Dat weet ik niet meer zeker.
(…)
8. U vraagt of het voor mijn begeleiding nodig was om ondergronds muurwerk te verwijderen. Dat was niet nodig. In principe is dit voor een archeoloog nooit nodig. Wij laten in principe alle archeologie in situ zitten. (…) We onderzoeken alleen objecten die vernietigd zullen gaan worden.
9. U vraagt wat er in het kader van de begeleiding met de beerputten moest gebeuren. In principe hetzelfde als met alle andere archeologische resten. Beerputten zijn wel schatgraversgevoelig. We proberen te voorkomen dat beerputten, als wij weg zijn, worden leeggeroofd. Dit doen we met zand, een ijzeren dekplaat of iets dergelijks.
10. U vraagt of ik met de ontwikkelaar contact heb gehad over wat er moest gebeuren met het muurwerk in de bodem, daarbij inbegrepen de beerputten. Ik weet niet of dat ik rechtstreeks met de ontwikkelaar heb besproken. Ik heb alleen met de mensen van het sloopbedrijf gesproken. De slopers hadden de opdracht om het muurwerk te verwijderen. De slopers hebben dit rechtstreeks aan mij verteld. Ik geloof dat de graafmachinist [A] heette.
(…)
15. U vraagt of de kraanmachinist in mijn opdracht te werk ging. Nee. In principe voerde hij zijn opdracht uit. Het is wel zo dat omdat wij de werkzaamheden begeleiden, wij wel constant contact hebben, zodat wij niet alles met scheppen hoeven te doen. De kraanmachinist heeft zijn opdracht van zijn opdrachtgever gehad; het rooien van het muurwerk, dit is het slopen van het muurwerk. Dat was zijn hoofdopdracht. Daarnaast was er ook de verplichting om archeologisch onderzoek te laten plaatsvinden. Om dat mogelijk te maken, moest hij op onze aanwijzingen graven. Dat kan bijvoorbeeld zijn het weghalen van een dun laagje, zodat wij, bijvoorbeeld een muur, kunnen documenteren. We willen een 3D-beeld kunnen creëren en hier is soms assistentie van de kraanmachinist voor nodig. We geven aan dat wij klaar zijn met documenteren, waarna de kraanmachinist de muur kan verwijderen. Ik denk dat ik dit ook aan de kraanmachinist, betrokken bij het [het project] , heb gezegd. We wisten wat de hoofdopdracht van de machinist was, namelijk het verwijderen van de muren. Als de muren er niet uit hadden hoeven gaan, waren wij ook niet betrokken geweest. Ik heb niet aangegeven dat de muur er uit moest, enkel dat de muur er uit mocht. Het maakt niet uit of die muur eruit gaat, maar liever niet natuurlijk. Indien het door ons is gedocumenteerd, dan is ons werk klaar.
16. U vraagt om te specificeren wie bepaalde waar mocht worden gegraven. Dit is de machinist geweest. Hij zal dit weer van zijn opdrachtgever te horen hebben gekregen. (…)
17. U vraagt wie er beslist dat het ondergrondse muurwerk moest worden verwijderd. Ik neem aan dat dit de opdrachtgever is geweest, die het perceel bouwrijp wilde hebben.
18. U vraagt of vaststond voordat ik het muurwerk documenteerde, dat dit muurwerk verwijderd zou worden. Ja. De machinist moest wachten totdat wij klaar waren met het documenteren. (…)
19. U vraagt of ik opdracht heb gegeven aan de kraanmachinist om het ondergrondse metselwerk te verwijderen. Nee, dat was zijn opdracht al.
20. U vraagt of ik de kraanmachinist opdracht gegeven om de beerput, die deels gelegen is op het belendende perceel, te couperen. Nee, de beerput werd door de slopers gezien als muurwerk en moest er daarom uit.
Op vragen van mr. J.H.S. Kloots antwoord ik als volgt:
(…)
8. U vraagt mij wie er opdracht heeft gegeven om de beerputten leeg te scheppen. De opdracht die de machinist had, was dat hij het muurwerk moest verwijderen. Wat hem betreft viel daar ook de beerput onder en bij het verwijderen van het muurwerk van de beerput hebben wij die onderzocht en wordt deze ook leeggeschept. Het leegscheppen van de beerputten is ook grotendeels met de kraan gebeurd. Meestal wordt dat gedaan tot op het niveau, waarop de vondsten zich bevinden. Deze beerput had niet of nauwelijks vondsten.
9. U vraagt mij op basis waarvan ik wist dat de ondergrondse muren eruit moesten. Dat was de opdracht die de sloper had. De sloper was daar bezig met het verwijderen van alle muren. Wij hebben het werk besproken. Dat is wat ik van de slopers te horen had gekregen. (…)
10. U vraagt wat ik bedoel met ondergrondse sloop. De machinist was met een puinbak, dat is een graafmachinebak met gaten, bezig om de grond om te spitten om daarmee het puin en de muren uit de bodem te verwijderen. (…)”
4.15.
[archeoloog 1] heeft tot slot als volgt verklaard, voor zover relevant:
“(…)
2. U vraagt mij wat mijn opdracht in dit geval was. We voerden een archeologische begeleiding uit. Dat betekent dat je toezicht houdt bij werkzaamheden die door een ander worden uitgevoerd. Op dat moment ben je bezig met archeologisch onderzoek. Andere personen zijn bij dat werk andere dingen aan het doen. De sloper had opdracht gekregen om ondergrondse muren weg te halen. In onze optiek zijn deze muren archeologische resten. Als de sloper aangeeft dat hij deze weg wil halen, dan onderzoeken wij eerst en daarna mogen zij worden verwijderd.
3. U vraagt mij wie de regie voerde over de graafwerkzaamheden. Bij een archeologische begeleiding is het altijd zo dat graafwerkzaamheden, in dit geval ging het om sloop- en herbouw, leidend zijn.  De opdrachtgever is degene die daar de herbouw pleegt. Dit is dus de opdrachtgever van de sloop- en herbouw. Bij een archeologische begeleiding is het zo dat iemand, niet zijnde de archeoloog, bepaalt waar er moet worden gegraven. Als er dan binnen dat gebied iets van archeologische waarde wordt aangetroffen, dan geeft de archeoloog voor het opgraven van die archeologische resten aanwijzingen aan de kraanmachinist.
4. U vraagt mij of het zo is dat er geen startbespreking heeft plaatsgevonden. Dit is inderdaad niet het geval geweest.
(…)
6. U vraagt mij of het voor mijn werkzaamheden nodig is of het gewenst is dat het muurwerk uit de grond wordt verwijderd. Nee, dit is niet voor onze werkzaamheden nodig. We werken zoveel mogelijk met behoud in situ. (…) Wij gingen op de locatie zoeken, omdat het ondergrondse muurwerk zou worden verwijderd. (…)
7. U vraagt mij hoe ik wist dat het ondergrondse metselwerk zou worden verwijderd. Het bouwplan laat natuurlijk bodemingrepen zien. Op basis daarvan kan je al voor een deel vaststellen dat er archeologische resten kunnen zijn, die kunnen verdwijnen. Er is overleg geweest met de opdrachtgever, de bouwplaatsopzichter en de sloper om op een praktisch niveau te bespreken wat er zou worden verwijderd, welke stukken van de bouwplaats zouden worden ontgraven. Vanzelfsprekend, in die ontgravingen, als er archeologische resten in zitten, dan weet je dat deze verdwijnen.
8. (…) We hebben geïnformeerd of de muurresten konden blijven zitten. We kregen steeds hetzelfde antwoord, namelijk dat alle ondergrondse resten verwijderd moesten worden, omdat deze in de weg zaten bij het hijen en de overige funderingswerkzaamheden van de nieuwbouw. Ik was met de heer [de projectleider] op de bouwplaats aanwezig. Ik kan me niet meer herinneren of hij de hele tijd aanwezig is geweest. Hij was van te voren en in het begin aanwezig. We hebben het toen samen besproken, van goh, we gaan nu archeologische werkzaamheden uitvoeren. We moesten namelijk een gat graven en er zouden muurresten worden verwijderd. De heer [de projectleider] heeft ons verzocht ons om het gat in ieder geval snel weer dicht te gooien en het “flink aan te stampen”.
(…)
10. U vraagt mij wat er in het kader van de archeologische werkzaamheden met betrekking tot de beerput moest gebeuren. De muurresten die niet konden worden blijven behouden en zouden worden verwijderd, werden onderzocht. Een beerput is een gemetselde structuur, dit zijn ook muren. Een beerput is een hele diepe stortkoker. Als archeoloog kun je informatie verzamelen door het in detail te onderzoeken. We hebben daar een techniek voor, deze techniek heet couperen. Dat wil zeggen dat je deze ronde structuur door het midden snijdt, om zo naar het verticale vlak, het profiel, te kunnen kijken. Als je op die manier naar zo’n spoor kijkt, kan je te weten komen of er verschillende vullingen in zitten en vondstconcentraties en dat geeft ons inzicht in hoe zo’n structuur in het verleden is gebruikt. In het programma van eisen is opgenomen dat de beerputten die zouden verdwijnen tot op de bodem van de beerput zouden moeten worden onderzocht. In dit geval lag die bodem dieper dan de voorziene bodem van de bouwput.
11. U vraagt mij wiens keuze het was dat de beerput zou verdwijnen. Dat was de aannemer, of de sloper of de projectontwikkelaar. Ik kan geen onderscheid maken.
(…)
13. U vraagt mij of de kraanmachinist in mijn opdracht werkte. Zoals ik al aangaf, werkt de kraanmachinist voor het sloopbedrijf, [de (onder)aannemer] meen ik. [de (onder)aannemer] werkte voor de projectontwikkelaar, maar wij hebben natuurlijk op bepaalde momenten de kraanmachinist aangestuurd, als een bepaald archeologisch spoor vrijgelegd moest worden.
14. U vraagt mij wie bepaalde waar gegraven werd. Op basis van het bouwplan werd er gezocht naar ondergrondse funderingen om weg te halen. In feite werd waar er werd gegraven, bepaald door de projectontwikkelaar/sloper. Wij keken mee op die plekken en gaven dan soms, bij het vrijkomen van een archeologisch spoor, aan dat er op een bepaalde manier gegraven moest worden.
15. U vraagt mij wie er besliste dat het ondergrondse muurwerk moest worden verwijderd. Dat was de sloper. Ik neem aan dat hij werd aangestuurd door iemand van de projectontwikkelaar.
16. U vraagt mij of ik opdracht aan de kraanmachinist heb gegeven om het muurwerk te verwijderen. We hebben telkens aangegeven dat het weg mocht, als we klaar waren met het onderzoek. We hebben niet gezegd dat het weg moest. We hebben die opdracht niet gegeven. Ten aanzien van de beerput, waarvoor we hier vandaag bij elkaar zitten, is het wel zo dat de techniek, het couperen, ertoe heeft geleid dat de helft van het muurwerk is weggehaald. Alleen zouden wij dat onderzoek, het couperen, simpelweg nooit zijn gaan doen, als de structuur in de grond had kunnen blijven zitten. Het archeologisch opgraven in het algemeen is destructief onderzoek. Dat geldt ook voor couperen.
Op vragen van mr. J.H.S. Kloots antwoord ik als volgt:
(…)
5. U vraagt mij op basis waarvan ik heb aangenomen dat er muurresten zouden worden verwijderd. Wat mij betreft is dat voortgevloeid uit het ingediende bouwplan en uit gesprekken met de projectontwikkelaar en de sloper, waaruit is voortgevloeid dat er funderingen weggehaald zouden worden. Uit het programma van eisen vloeit wel voort dat de funderingen, die worden weggehaald, archeologisch moeten worden onderzocht. Dit is dus een explicatie afspraak geweest tussen de projectontwikkelaar en Archeologie [plaats 2] . De eis voor het archeologisch onderzoek is vastgelegd in de afgegeven vergunning.
(…)
9. U vraagt mij hoe het gesprek over de beerput is gegaan tussen mij, de heer [de projectleider] en de heer [X] . Zoals ik het mij herinner is het gesprek met de heer [X] heel kort geweest. We hebben deze beerput besproken, omdat deze al zichtbaar was. Er is geïnformeerd hoe we daarmee zouden omgaan. Ik meen me te herinneren dat de heer [X] toen heeft aangegeven dat alle ondergrondse muren zouden worden gesloopt. Hij heeft me toen doorverwezen naar de heer [de projectleider] . Die had zicht op de praktische kant van de werkzaamheden in de bouwput. Met de heer [de projectleider] heb ik toen wat langer over dezelfde vraag gesproken: moet dit ondergrondse metselwerk al dan niet weg? Hij gaf aan dat dit het geval was. Wij zouden het metselwerk dus gaan onderzoeken en op de bouwplaats is gesproken over de vraag hoe wij dit zouden gaan doen. Het onderwerp van de beerput kwam in een breder kader ter sprake: hoe gaan wij het archeologische onderzoek en de sloop op elkaar afstemmen. Omdat wij geen opstartoverleg hadden gehad, werd dat op die manier besproken. (…)”
4.16.
Uit de hiervoor aangehaalde verklaringen volgt dat de getuigen verschillend aankijken tegen de vraag of [A] van OTA opdracht heeft gekregen om het metselwerk dat zich boven de bodem van de bouwput bevond, te verwijderen. De verklaringen van [archeoloog 3] en [archeoloog 1] enerzijds en van [de projectleider] , [getuige 1] en [A] anderzijds lopen hieromtrent uiteen. Volgens de getuigen aan de zijde van OTA ( [de projectleider] , [getuige 1] en [A] ) heeft zij die opdracht niet gegeven, volgens de getuigen aan de zijde van de Gemeente ( [archeoloog 3] en [archeoloog 1] ) was dat wel het geval.
4.17.
Steun voor de lezing van [archeoloog 3] en [archeoloog 1] kan worden gevonden in de inhoud van het PvE en de bouwtekening. Die stukken duiden erop dat [A] in het kader van de bouwwerkzaamheden van OTA de opdracht heeft gekregen het metselwerk tot - in ieder geval - de bodem van de bouwput (80 cm onder maaiveld) te verwijderen. Daar komt bij dat [archeoloog 3] en [archeoloog 1] hebben verklaard van de slopers te hebben gehoord dat OTA had besloten ondergronds metselwerk te verwijderen, met inbegrip van het metselwerk van de beerputten. Getuigen [de projectleider] , [getuige 1] en [A] hebben weliswaar anders verklaard, maar hun verklaringen leggen hiertegenover onvoldoende gewicht in de schaal (r.o. 4.10). Dat de archeologen van Erfgoed ter plaatse is meegedeeld dat de funderingen niet mochten worden gesloopt van OTA, zoals [de projectleider] heeft verklaard, kan niet worden vastgesteld. Zijn verklaring is op dit punt niet bevestigd door de getuigen [getuige 1] en [A] . [archeoloog 3] en [archeoloog 1] spreken die mededeling uitdrukkelijk tegen. In elk geval heeft [A] , die naar eigen zeggen van [getuige 1] de instructie had gekregen om de funderingen ongemoeid te laten, niet verklaard dat hij [archeoloog 3] en [archeoloog 1] heeft gewezen op dat hun aanwijzingen daarmee in strijd waren. Ook overigens blijkt uit niets dat OTA het metselwerk wilde laten zitten. Die wens staat niet expliciet vermeld in het PvE en evenmin in de overgelegde correspondentie.
4.18.
De rechtbank volgt daarom Erfgoed in haar lezing dat OTA de sloper instructie had gegeven om ook met betrekking tot de beerputten het metselwerk te verwijderen, althans dat Erfgoed hier in de gegeven omstandigheden vanuit mocht gaan. Bij haar oordeel betrekt de rechtbank dat het PvE uitdrukkelijk vermeldt dat beerputten tot de bodem dienen te worden leeggehaald. Erfgoed heeft, aan de hand van de uitleg door [archeoloog 1] , genoegzaam toegelicht dat couperen voor het onderzoeken van beerputten de geëigende methode is en dat die methode niet kan worden toegepast zonder de afbraak van enig metselwerk. In dit geval zijn de beerputten, in elk geval beerput S1, tijdens de graafwerkzaamheden ook dienovereenkomstig gecoupeerd en onderzocht. De rechtbank is van oordeel dat hieruit voortvloeit dat het couperen binnen het bereik van het PvE valt en daarmee deel uitmaakte van de opdracht van OTA aan Erfgoed.
4.19.
De rechtbank is voorts van oordeel dat indien het intact laten van het metselwerk van de beerputten uit oogpunt van stabiliteit en constructieve veiligheid – bijvoorbeeld ter voorkoming van het verzakken van buurpanden – voor OTA een wezenlijk punt was geweest, zij dat in ieder geval in een voorgesprek aan de orde had kunnen en moeten stellen. Zoals door Erfgoed is toegelicht, was voorzienbaar dat met betrekking tot de beerputten metselwerk zou worden verwijderd. Juist voor dat soort zaken is het in het PvE bedoelde voorgesprek bestemd. Dat OTA dit voorgesprek niet heeft laten plaatsvinden – een omstandigheid waarvoor OTA tot dusver geen bevredigende verklaring heeft gegeven – met alle mogelijke misverstanden van dien, komt naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van OTA. Terecht betoogt Erfgoed dat OTA als opdrachtgever de verantwoordelijkheid droeg om een dergelijk voorgesprek te initiëren. Ook had het op de weg van OTA gelegen, zeker gezien de omstandigheid dat het voorgesprek niet had plaatsgevonden, om ter voorkoming van misverstanden en mogelijke schadeveroorzakende handelingen bij de graafwerkzaamheden en archeologische werkzaamheden aanwezig te zijn en zonodig in te grijpen. Vast staat dat namens OTA niemand bij die werkzaamheden aanwezig is geweest. Dat ook de archeologen van Erfgoed, net als OTA en/of de door haar ingeschakelde aannemers/slopers, vanuit hun professie voldoende kennis moeten hebben van geofysica en aspecten van constructieve veiligheid, hetgeen Erfgoed betwist, is door OTA niet feitelijk onderbouwd. Het verwijt van OTA dat de archeologen van Erfgoed ten onrechte niet zelfstandig hebben afgezien van (verder) onderzoek aan de beerputten omdat verzakkingsschade ook voor hen voorzien was, treft dus geen doel.
4.20.
Concluderend is niet komen vast te staan, in elk geval niet met de vereiste mate van aannemelijkheid, dat Erfgoed buiten haar lijdelijke rol is getreden door zelfstandig, zonder overleg met OTA, graafmachinist [A] opdracht te geven om het ondergrondse metselwerk van de beerputten te verwijderen. Dat Erfgoed [A] op specifieke momenten heeft gevraagd om bij zijn graafwerkzaamheden op een bepaalde wijze te werk te gaan (zoals het ‘laagje voor laagje’ graven), om haar in staat te stellen archeologisch onderzoek te doen, maakt dit niet anders. Voorts heeft Erfgoed voldoende onderbouwd dat zij ervan mocht uitgaan dat de opdracht voor het verwijderen van ondergronds metselwerk reeds door OTA gegeven was en dat om die reden voor [archeoloog 3] en [archeoloog 1] geen aanleiding bestond om steeds tussentijds een vertegenwoordiger van OTA te consulteren of om toestemming te vragen. Van de door OTA gestelde onzorgvuldigheid is dus geen sprake geweest. Zodoende is niet komen vast te staan dat Erfgoed, als dienst van de Gemeente,  tekortgeschoten is in de vervulling van haar opdracht en evenmin dat Erfgoed onrechtmatig heeft gehandeld. Hierop stuit de vordering in conventie af, zodat deze wordt afgewezen. Aan bespreking van de overige geschilpunten wordt niet toegekomen.
4.21.
OTA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht		3.903,00
- getuigenkosten		5,00
- salaris advocaat
6.828,00
(4,0 punten × tarief € 1.707,00)
Totaal	€ 	10.736,00
in reconventie
4.22.
OTA heeft de door haar onbetaald gelaten facturen van Erfgoed niet inhoudelijk betwist. Zij heeft evenwel, onder verwijzing naar de onderbouwing van haar vordering in conventie, een beroep gedaan op verrekening van het gefactureerde bedrag met de door de Gemeente aan haar te betalen schadevergoeding. Het oordeel van de rechtbank in conventie dat de Gemeente niet jegens OTA tot enige vergoeding van schade gehouden is, maakt dat dit verrekeningsverweer van OTA faalt. De vordering in reconventie zal daarom worden toegewezen, vermeerderd met de onweersproken wettelijke handelsrente daarover.
4.23.
OTA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden gelet op de nauwe samenhang met het geding in conventie begroot op nihil. De gevorderde nakosten worden begroot als hierna bepaald.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt OTA in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 10.736,00,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt OTA om aan de Gemeente te betalen een bedrag van € 23.055,50 (drieëntwintig duizendvijfenvijftig euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 16 november 2016 tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt OTA in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op nihil,
5.6.
veroordeelt OTA in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat OTA niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.7.
verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 13 maart  2019.
type: 1324/2579