ECLI:NL:OGEAM:2019:137
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM201801209
Vonnis d.d. 1 oktober 2019
inzake
mr. [de curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap [de failliet]
wonende in Sint Maarten,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. C.F.K. KLOOSTER,
tegen
1
de naamloze vennootschap [A] N.V., h.o.d.n. ……….
gevestigd in Sint Maarten,
gedaagde sub 1 in conventie,
eiseres in reconventie,
2. [B],
wonende in Sint Maarten,
gedaagde sub 2 in conventie,
gemachtigden: mr. P.A.M. BRANDON, mr. S.D.M. ROSEBURG,
Partijen worden aangeduid als de curator, [A] en [B]. [de failliet] als de  failliet. Een en ander geldt tenzij anders is vermeld.
1
Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
het verzoekschrift met producties, op 11 september 2018 ter griffie ingediend;
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met productie,
de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie met producties,
conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie,
conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Vandaag wordt vonnis gewezen.
2
De feiten
2.1.
Bij vonnis van dit Gerecht van 6 maart 2018 is de curator als zodanig benoemd. De failliet kent als statutair bestuurder [C]. [B] is statutair bestuurder van [D] B.V.
2.2.
Op 2 januari 2015 is een
“Sub-contracting Agreement”
tot stand gekomen tussen de failliet als
“Principal”
, [A] als
“Sub-Contractor”
en [B] als
“Sub-Contractor’s Guarantor”
(hierna: de Agreement). Deze is ondertekend door de directeur van de failliet. Voor [A] en
“Sub Contractor’s Guarantor”
is ondertekend door [B] (door middel van het plaatsen van één handtekening).
2.3.
Door de failliet zijn twee werknemers uitgeleend aan [A] in het kader van de uitvoering van de in de Agreement afgesproken werkzaamheden. Gedurende de periode 1 november 2016 tot en met 31 augustus 2017 hebben zij deze werkzaamheden uitgevoerd. De failliet ontving van [A] maandelijks overzichten van de gewerkte uren en de failliet stuurde daarvoor facturen aan [A]. De aanhef daarvan luidt:
“To: [B], Managing Director – [A] ”
.
2.4.
Per e-mailbericht van 21 augustus 2017 heeft de failliet aan [B] laten weten dat er nog USD 7.443,75 moest worden betaald vanwege de door de twee werknemers verrichte werkzaamheden. Het overzicht over de maand augustus 2017 is door de failliet nooit ontvangen, zodat daarvoor geen factuur is opgesteld. Per e-mail van 22 augustus 2017 laat [B] het volgende weten aan de failliet:
“Will do my best to get a partial payment out. This will depend heavily on collections. I will keep you updated as the week progresses.”
2.5.
In de Agreement is onder 3 een beding opgenomen met als titel:
“Indemnity”
. De relevante gedeeltes worden geciteerd:
“As far as possible under applicable law; the Sub-Contractor will indemnify and hold the Principal harmless from any and all claims as may be presented in relation to services rendered and/or activities performed by the  Sub-Contractor under the terms of this Agreement. In this regard the Sub-Contractor herewith expressly represents and warrants that any and all payments that will need to be made by Sub-Contractor to any party resulting from Sub-Contractor entering into this agreement – included but not limited to payments to workers employed directly or indirectly by Sub-Contractor (…); as well as any and all other payments that need to be made as reasonably can be attributed to the Sub-Contractor under the terms of this Agreement – will be made by the Sub-Contractor in a timely manner without any liability whatsoever to Principal in case of Sub-Contractor’s non-payment. The Sub-Contractor herewith declares to fully understand and accept without any reservation or mitigation Sub-Contractor’s explicit responsibilities and obligations vis-á-vis this Agreement, which responsibilities and obligations are herewith also accepted in person by “Sub-Contractor’s Guarantor”, (…).”
2.6.
In de e-mail van 5 april 2018 van [B] aan de curator komt de volgende passage voor:
“Hereby confirming receipt of email. Please note that [de failliet]  is indebted to [D] for an amount over USD $ 100,000.00 for more than 1.5 years. Any amount due to [DE FAILLIET] can be deducted from this debt. [D] had expected [DE FAILLIET] to settle its debt with [D] for the project management services, labor services and reimbursable expenses for building materials bought on behalf of [DE FAILLIET] project. The outstanding receivable had placed [D] in serious liquidity position during the past year to date. Please confirm. (…).”
3
Het geschil in conventie en in reconventie
3.1.
De curator vordert dat het Gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de gedaagden als volgt veroordeelt:
tot hoofdelijke betaling van USD 7.443,75, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten,
tot hoofdelijke veroordeling van gedaagden
“om binnen 5 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een overzicht van de door de werknemers …… in de maand augustus 2017 gewerkte uren aan eiser te overhandigen”
, op straffe van een dwangsom,
tot hoofdelijke betaling van de proceskosten, nakosten en wettelijke rente daarover.
3.2.	[
A] vordert dat het Gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen neemt;
aa. voor recht te verklaren dat [A] een vordering van USD 108.502,55
“op gedaagde q.q. van curator (gefailleerde [DE FAILLIET]) heeft en haar toe te laten als crediteur in het faillissement van [DE FAILLIET]”
;
bb.
“gedaagde q.q. van curator”
te veroordelen om aan [A] te betalen USD 108.502,55, vermeerderd met de wettelijke rente,
cc.
“te bepalen dat de vordering van [A] verrekend kan worden met enig schuld van [A] aan gedaagde q.q. van curator (gefailleerde [DE FAILLIET]), voor zover door Uw Gerecht in conventie is vastgesteld dat de gefailleerde en/of gedaagde q.q. van curator een vordering op [A] heeft”
;
dd. alles met veroordeling van de curator in de proceskosten.
3.3.
Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover deze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil.
4
De beoordeling
in conventie:
4.1.
De curator beroept zich op nakoming van de gemaakte afspraken wat betreft de uitlening van de twee werknemers; [A] moet betalen en de overzichten gewerkte uren opsturen.
4.2.
Kort en zakelijk weergegeven verweert [A] zich als volgt. Er is geen ingebrekestelling aan [A] en evenmin aan [B] als borg. Daarom is de curator niet-ontvankelijk in zijn vorderingen. De vordering is onvoldoende onderbouwd. [A] heeft een verrekenbare tegenvordering. Er wordt daarvan een
“A/P Aging Summary”
in het geding gebracht uit de administratie van de failliet d.d. 28 juli 2016. Wat betreft de vordering om inzicht te verschaffen in de gewerkte uren van de maand augustus 2017 beroept [A] zich op overmacht; deze stukken zijn verloren gegaan als gevolg van Orkaan Irma.
4.3.
Het Gerecht overweegt dat uit de stellingen van de curator blijkt dat [A] in verzuim is geraakt omdat na faillietverklaring is gebleken dat twee facturen nog onbetaald bleken. Uit de e-mail van 22 augustus 2017 van [B] volgt dat die facturen zijn erkend omdat hij schrijft zijn best te gaan doen daar een betaling op te verrichten. Dat gebeurde vervolgens niet zodat op grond van artikel 6:83 onder c BW de curator ervan uit mocht gaan dat [A] in de nakoming van haar betalingsverbintenis tekort zou schieten. Dus was [A] al in verzuim en was daarvoor geen ingebrekestelling noodzakelijk. Het argument van [A] dat [B] niet bevoegd was om namens haar deze e-mail te ondertekenen gaat evenmin op. [B] heeft immers ook de Agreement ondertekend en die is door [A] uitgevoerd. Daaruit blijkt dat [A] de handelingen van [B] namens haar heeft bekrachtigd. Het ontvankelijkheidsverweer gaat dus niet op.
4.4.
Datzelfde lot treft dit verweer (gebaseerd op artikel 7:855 lid 2 BW) wat betreft de positie van [B] als Sub Contractor’s Guarantor. Hiervoor is overwogen dat [A] reeds in verzuim was. Door de curator (en kennelijk evenmin door de failliet vóór uitspreken van het faillissement) is [B]s als borg niet in gebreke gesteld. Dat hoeft ook niet omdat het verzuim van rechtswege was ingetreden. Ten overvloede geldt nog dat het niet naleven van het voorschrift van artikel 7:855 lid 2 BW niet wordt afgestraft met niet-ontvankelijkheid maar slechts kan leiden tot een verplichting van de schuldeiser tot vergoeding van de schade die de borg daardoor leidt (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam, 13 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:4123, overweging 3.29.).
4.5.
Wat betreft de inhoudelijke kant overweegt het Gerecht als volgt. Na een betwisting bij antwoord wordt bij dupliek door [A] erkend dat zij het gevorderde bedrag verschuldigd is. Daar moet het Gerecht dus van uitgaan.
4.6.	[
A] stelt echter dat zij een veel grotere vordering heeft op de failliet en dat zij deze dus mag verrekenen. De curator betwist dat, primair omdat [A] niet aan haar stelplicht voldoet. Terecht verwijst hij daartoe naar de e-mail van 5 april 2018 van [B]s aan de curator waarin duidelijk is vermeld dat [D] een vordering van meer USD 100.000,00 op de failliet heeft, en dus niet de failliet. De Aging Summary, waarop [A] zich beroept, biedt voor haar argumentatie geen ondersteuning. De lijst is namelijk gedateerd (uit 2016). Bovendien is erop vermeld
“[A] ….”
en dat ziet op de onderneming [D] (opgericht op 12 december 2016 en voorheen eenmanszaak) waarvan [B] (voornamen …..) wel de statutair bestuurder is. Gelet hierop had van [A] mogen worden verwacht dat zij bij dupliek facturen, opdrachtbevestigingen dan wel andere documentatie in het geding hadden gebracht waaruit blijkt dat zij wel degelijk een vordering van de gestelde omvang op de failliet heeft. Bij dupliek heeft het Gerecht echter geen stukken aangetroffen en evenmin is pleidooi gevraagd zodat deze stukken op een later tijdstip alsnog in het geding zouden kunnen worden gebracht. Daarmee heeft [A] de inhoudelijke betwisting van de curator niet weerlegd zodat het Gerecht uit moet gaan van het gelijk van de curator op dit punt. Er is dus niet komen vast te staan dat sprake is van een vordering van [A] op de failliet zodat reeds daarom het verrekeningsverweer strandt.
4.7.	[
A] en [B] hebben een beroep gedaan op overmacht wat betreft vordering b. van de curator. Daarop heeft de curator bij repliek niet gereageerd zodat, nu er inderdaad een orkaan over Sint Maarten heeft geraasd die grote vernielingen heeft veroorzaakt, het Gerecht het ervoor moet houden dat [A] en [B] daarop een rechtsgeldig beroep hebben gedaan. Deze vordering wijst het Gerecht dus af.
4.8.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden door [A] en [B] betwist. Deze post wordt door de curator niet gespecificeerd zodat het Gerecht deze niet kan onderwerpen aan de dubbele redelijkheidstoets. Daarom moet het Gerecht ook deze deelvordering afwijzen.
4.9.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden [A] en [B] in de proceskosten van de curator veroordeeld.
in reconventie:
4.10.
Nu komt het Gerecht toe aan de vorderingen in reconventie. Terecht verwijst de curator naar artikel 22 Faillissementsbesluit. Daarin is vermeld dat rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben gedurende het faillissement tegen de failliet niet op andere wijze ingesteld worden dan door aanmelding ter verificatie. Daarom moeten deze vorderingen worden afgewezen.
4.11.
Als in het ongelijk gestelde partij worden [A] en [B] in de proceskosten veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in conventie en in reconventie:
veroordeelt [A] en [B] hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen USD 7.443,75, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 21 augustus 2017 tot de dag van algehele betaling,
veroordeelt [A] en [B] in de proceskosten, aan de zijde van de curator begroot op NAf. 593,00 aan oproepingskosten, NAf. 750,00 aan griffierecht en NAf. 3.000,00 aan salaris gemachtigde, met de wettelijke rente daarover indien deze bedragen niet binnen 14 dagen na heden niet volledig zijn betaald, plus de nakosten,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 1 oktober 2019 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.