ECLI:NL:GHAMS:2019:1110
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.238.178/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/643990/KG ZA 18-202
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2019
inzake
1
de vennootschap naar vreemd rechtSCM HOLDINGS LIMITED,
2. de vennootschap naar vreemd recht
PH PREMIUM HOUSEHOLD LIMITED
,
3. de vennootschap naar vreemd recht
SCM (SYSTEM CAPITAL MANAGEMENT) LIMITED
,
alle gevestigd althans kantoorhoudende te Nicosia, Cyprus,
appellanten,
advocaat: mr. B.F.H. Rumora-Scheltema te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar vreemd recht
RAGA ESTABLISHMENT LIMITED
,
gevestigd althans kantoorhoudend te Larnaca, Cyprus,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam.
.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk SCM c.s. genoemd en geïntimeerde zal worden aangeduid als Raga.
SCM c.s. zijn bij dagvaarding van 13 april 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 5 april 2018 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen SCM c.s. als eiseressen en Raga als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 9 november 2018 doen bepleiten, SCM c.s. door mr. [NAAM]. F.E. Vermeulen en  J.M.B. Cramwinckel, beiden advocaat [NAAM], en Raga door mr. [NAAM], alsmede door mr. M.V.A. Heuten, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van beide zijden zijn bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
SCM c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en hun vordering alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Raga heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij worden hierna onder 3.1 weergegeven, voor zover relevant aangevuld met nadere feiten.
3
Beoordeling
3.1. (
i) SCM c.s. maken deel uit van de SCM-groep waarvan [A] de uiteindelijke eigenaar is. SCM Financial Overseas Limited (hierna SCM FO) maakt eveneens deel uit van de SCM-groep. Raga is een vennootschap waarvan [B] de uiteindelijke eigenaar is.
(ii) Op 3 juni 2013 hebben Raga en SCM FO een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan Raga haar (indirecte) belang in de Public Joint Stock Company Ukrtelecom (hierna Ukrtelecom) voor USD 860.566.951,86 aan SCM FO heeft verkocht. Ukrtelecom is een telefoonoperator en voormalig staatsbedrijf in de Oekraïne, dat in 2011 is geprivatiseerd. De koopprijs diende in drie termijnen te worden betaald. SCM FO heeft de eerste termijn van USD 100.000.000,- tijdig betaald. De tweede en derde termijn (opeisbaar op respectievelijk 31 maart 2014 en 4 oktober 2015) heeft zij onbetaald gelaten, omdat zij van mening was dat Raga de in artikel 5.1 van de koopovereenkomst opgenomen garanties had geschonden.
(iii) Op 20 juni 2016 heeft Raga tegen SCM FO een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het
London Court of International Arbitration
. Hierin vorderde Raga betaling van de twee openstaande termijnen, te vermeerderen met rente en kosten. Op 26 juni 2017 is een
Partial Final Award
gewezen waarin SCM FO onder meer is veroordeeld tot betaling van USD 760.566.951,86 aan Raga. Op 20 september 2017 is een
Final Award
gewezen waarin SCM FO onder meer is veroordeeld tot betaling aan Raga van USD 55.891.957,76 aan rente tot 27 juni 2017, GBP 168.174,30 aan
Arbitration Costs
en USD 4.184.828,29 aan
Legal Costs.
Tegen deze
Awards
staat geen hoger beroep open.
(iv) Op 24 juli 2017 is SCM FO opgekomen tegen de
Partial Final Award
op grond van artikel 68 van de
UK Arbitration Act
(hierna: de artikel 68-procedure)
.
In deze procedure vordert SCM FO dat de rechter de zaak voor heroverweging terugverwijst naar het scheidsgerecht. In die zaak stond een mondelinge behandeling gepland op 23 april 2018. Inmiddels is de vordering op 3 mei 2018 door de Engelse rechter afgewezen (“
section 68 challenge to the award dismissed”).
(v) Op 17 oktober 2017 heeft Raga de rechter op Cyprus verzocht de
Partial Final Award
en de
Final Award
te erkennen. Op dit verzoek is nog niet beslist.
(vi) Op 19 december 2017 heeft Raga een procedure aanhangig gemaakt tegen SCM c.s. bij de rechtbank te Nicosia (Cyprus). Op grond van de stelling dat SCM c.s. betrokken zijn bij diverse “intragroeptransacties” die de belangen en de verhaalpositie van de crediteuren van SCM FO (waaronder Raga) ernstig hebben benadeeld, vordert Raga in die procedure een schadevergoeding van in totaal € 694.803.854,34.
(vii) Op 5 januari 2018 heeft Raga de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam verzocht conservatoir beslag te mogen leggen ten laste van SCM c.s. De eis in de hoofdzaak is de onder vi genoemde procedure. De voorzieningenrechter heeft het verlof diezelfde dag verleend. De vordering van Raga op SCM c.s. is hierbij begroot op € 764.614.200,-.
(viii) Op 5 januari 2018 heeft Raga vervolgens conservatoir beslag gelegd op de aandelen die SCM Holdings houdt in het kapitaal van SCM Management B.V., op de aandelen die SCM Capital houdt in het kapitaal van DTEK B.V., DTEK Management B.V. en Metinvest B.V. en op de aandelen die PH Premium houdt in het kapitaal van Premium Household B.V.
3.2.
In dit geding vorderen SCM c.s. opheffing, althans beperking, van de hiervoor (onder 3.1 sub viii) genoemde conservatoire beslagen, althans het opleggen aan Raga van de verplichting om op de voet van artikel 701 Rv zekerheid te stellen, met nevenvoorzieningen.
De voorzieningenrechter heeft de vordering van SCM c.s. afgewezen.
Tegen deze beslissing en de motivering daarvan komen SCM c.s. in hoger beroep met drie grieven op.
3.3.
De vordering waarvoor Raga ten laste van SCM c.s. beslag heeft gelegd heeft als grondslag een door SCM c.s. jegens Raga gepleegde onrechtmatige daad daarin bestaande dat door hun toedoen verhaalsmogelijkheden zijn verijdeld voor haar (restant)vordering op SCM FO wegens onbetaald laten van de tweede en derde termijn van de koopprijs.
SCM c.s. baseren hun standpunt dat deze vordering ondeugdelijk is en de beslagen op die grond dienen te worden opgeheven, op twee pijlers:
- als gevolg van het schenden door Raga van diverse in de koopovereenkomst neergelegde garanties kan zij (jegens SCM FO) geen aanspraak maken op betaling van de tweede en derde termijn van de koopsom;
- naar (het in de bodemzaak toepasselijke) Cypriotische recht is een aansprakelijkheid van SCM c.s. jegens Raga als door Raga geconstrueerd onbestaanbaar, zowel in materieel als formeel opzicht.
3.4.
SCM c.s. hebben ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat Raga geen aanspraak heeft op betaling van de tweede en derde termijn van de koopsom met rente en kosten, tot betaling waarvan SCM FO bij arbitrale vonnissen van 26 juni 2017 en 20 september 2017 van het
London Court of International Arbitration
is veroordeeld. In de tegen deze beslissingen door SCM FO ingestelde artikel 68-procedure is SCM FO door de Engelse rechter inmiddels in het ongelijk gesteld (productie 17 bij memorie van antwoord van Raga, zie ook hierboven onder 3.1 sub iv) zodat van de juistheid van de beslissingen moet worden uitgegaan. Niet in geschil is dat SCM FO inmiddels ruim vijf en een half jaar over de aandelen in Ukrtelecom beschikt en dat bedoelde termijnen van de (restant) koopsom ingevolge de in juni 2013 gesloten koopovereenkomst al geruime tijd opeisbaar zijn. Voor de gevolgtrekking dat bedoelde aandelentransactie niet rechtsgeldig of ontbonden is, dan wel dat er grond is om SCM FO geheel of gedeeltelijk van haar betalingsverplichting ontslagen te achten biedt het feitenmateriaal onvoldoende steun, laat staan dat er voldoende grond is om aan te nemen dat de door Raga verzochte erkenning van bedoelde arbitrale vonnissen zal worden geweigerd. Aangenomen moet worden dat het door SCM c.s. in dit verband genoemde gevaar van het terugdraaien van de privatisering dan wel onteigening van Urktelecom (en mogelijke daarmee samenhangende schending door Raga van in het kader van de verkoop van de aandelen verleende garanties) door de uitspraak van
the Supreme Court in the Board of Judges of the Court of Cassation
te Kiev van 3 juli 2018 (productie 16 van Raga bij memorie van antwoord) en – naar Raga onweersproken ter zitting in hoger beroep heeft gesteld – een daarop gevolgde uitspraak van de rechtbank Kiev, is gekeerd, althans zodanig is verminderd dat het geen grond kan opleveren om de tweede en derde termijn onbetaald te laten.
Daarmee ontvalt de eerste pijler aan het standpunt SCM c.s.
3.5.1.
Met betrekking tot het betoog van SCM c.s., kort gezegd, dat ook indien er sprake zou zijn van een (op het eerste gezicht deugdelijk te achten) vordering van Raga op SCM FO ter zake van de tweede en derde termijn van de koopsom, zulks (naar Cypriotisch recht) niet leidt tot aansprakelijkheid van SCM c.s. jegens Raga in verband met het uitblijven van de betaling daarvan (de tweede pijler) wordt het volgende overwogen.
3.5.2.
Het hof sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen  4.5 en 4.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen betreffende, kort gezegd, transacties binnen de SCM-groep die tot het “verhangen” van aanzienlijke vermogensbestanddelen van SCM FO hebben geleid en waarvan niet uit te sluiten valt dat die het oogmerk hadden Raga als schuldeiser van SCM FO te benadelen. Ook het hof hecht in dit verband betekenis aan de uitspraak van de Engelse rechter van 1 december 2017 waarin deze oordeelde dat wat SCM FO betreft  “
a process of dissipation or translation of its assets on an extremely large scale”
(productie 11 bij inleidende dagvaarding, rov. 15) gaande was en op basis daarvan een zogenoemde
freezing order
heeft gegeven. Dat een en ander (louter) het gevolg zou zijn van reeds vele jaren voor de koop van de aandelen in Ukrtelecom ingezette herstructurering van de SCM-groep en niet bedoeld is om Raga enig nadeel toe te brengen is, bezien tegen de achtergrond van de gemotiveerde stellingen van Raga, door SCM c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt. SCM c.s. hebben onvoldoende bestreden dat het om transacties op onzakelijke voorwaarden ging en dat deze er in de loop van het jaar 2014  toe geleid hebben dat het balanstotaal van SCM FO afgenomen is van USD 2 miljard positief tot USD 335 miljoen negatief. Aangenomen moet worden dat er een niet te verwaarlozen kans bestaat dat in door Raga in Cyprus aanhangig gemaakte bodemprocedure het sluiten van bedoelde transacties als
unlawful means conspiracy, inducement to breach of contract
en/of als
unlawful interference
zal worden gekwalificeerd. Het betoog van SCM c.s. dat dit niet zou gelden voor appellante sub 3 wordt verworpen. Raga heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat gelet op (onder meer) de
letter of undertaking
die appellante sub 3 in het kader van de zogenoemde Pluscomtransacties heeft verstrekt, zij wel degelijk ook in actieve zin bij een of meer van de door Raga gewraakte transacties betrokken is geweest.
3.5.3.
SCM c.s. hebben betoogd dat de vorderingen op hen die Raga pretendeert naar Cypriotisch recht niet toewijsbaar zijn omdat het om vorderingen ter zake van afgeleide schade (
reflective loss
) zou gaan. Naar het hof begrijpt houdt het standpunt van SCM c.s. in dat de door Raga ingestelde vordering in wezen strekt tot vergoeding van schade die door SCM c.s. aan SCM FO is toegebracht en brengt genoemd leerstuk mee dat het aan SCM FO (dan wel een in een insolventieprocedure benoemde
liquidator
) en niet aan een aandeelhouder of individuele crediteur is om ter zake schadevergoeding te vorderen. Zij wijst in dit verband bij pleidooi in hoger beroep (onder meer) op een uitspraak van de Engelse
Court of Appeal
van 26 juli 2018 in de zaak Garcia v Marex (EWCA Civ 1468), waarin de vordering van een crediteur jegens de UBO van een door deze leeggehaalde vennootschap is afgewezen, welke uitspraak volgens SCM c.s. ook naar het in  Cyprus toepasselijke recht (
common law
) precedentwerking toekomt.
Dat dit betoog reeds in het kader van het onderhavige summiere onderzoek tot de gevolgtrekking noopt dat de vordering van Raga in de in Cyprus aanhangig gemaakte bodemprocedure zal worden afgewezen kan niet worden aanvaard. Het gaat in de onderhavige zaak immers om een beweerde samenspanning tussen een groep gelieerde vennootschappen waarvan SCM FO deel uitmaakt, met als gevolg daarvan - naar het zich laat aanzien - de benadeling van met name één crediteur, Raga, waarbij naar de stelling van Raga rechtstreeks onrechtmatig jegens Raga is gehandeld. Daardoor ligt de door SCM c.s. bepleite stringente afbakening van vorderingsgerechtigden, ter voorkoming van het doorkruisen van de rangorde van crediteuren en van dubbel verhaal, minder voor de hand en rijst de vraag of SCM FO überhaupt een vordering (uit hoofde van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad) jegens SCM c.s. geldend zal kunnen maken. Daar komt bij dat tegen de beslissing van de
Court of Appeal
in de hiervoor genoemde zaak inmiddels beroep in cassatie is ingesteld en ook daarom omtrent de vraag of “
the rule against reflective loss
” aan een vordering als die van SCM c.s. in de weg staat onvoldoende zekerheid bestaat.
3.5.4.
De tweede pijler waarop het standpunt van SCM c.s. is gebaseerd, houdt dus evenmin stand.
3.6.
Het voorgaande brengt mee dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door Raga ingeroepen recht is gebleken.
3.7.1.
SCM c.s. hebben daarnaast nog diverse andere gronden aangevoerd die volgens hen opheffing van de beslagen rechtvaardigen (eerste grief sub b tot en met g). Bij pleidooi hebben zij te kennen gegeven een daarvan, namelijk dat Raga reeds voldoende zekerheid heeft voor haar vordering, niet langer te handhaven, zodat dit onderdeel van de eerste grief (sub b) geen bespreking behoeft.
3.7.2.
Dat de beslagen onnodig zouden zijn omdat, kort gezegd, SCM c.s. hun legitieme verplichtingen nakomen (memorie van grieven onder 18) valt tegen de achtergrond van de gedragingen van SCM c.s. die inzet zijn van de vordering in de hoofdzaak (het sluiten van diverse intragroeptransacties op onzakelijke voorwaarden waardoor het verhaal van Raga als schuldeiser van SCM FO wordt gefrustreerd) in dit kort geding niet aan te nemen.
3.7.3.
Voorts acht het hof in het licht van het aan hem gepresenteerde feitenmateriaal voldoende onderbouwd dat er vrees voor verduistering van de beslagen aandelen bestaat. Niet valt in te zien dat overwegingen van de Cypriotische rechter in de beslissing van 6 juni 2018 ("
the granted injunction is set aside
",  productie 36 van SCM c.s.) aan het voorshands aannemen van zodanige vrees in de weg staan: reeds het summiere karakter van de desbetreffende procedure en het in dat kader verricht onderzoek staat hieraan in de weg.
3.7.4.
Ook het betoog van SCM c.s. dat Raga in het beslagrekest niet aan haar uit art. 21 Rv voortvloeiende waarheidsplicht heeft voldaan en dit tot opheffing van de ten laste van SCM c.s. gelegde beslagen zou moeten leiden kan niet worden gevolgd. Gelet op de inhoud van het beslagrekest en de daarbij, onder meer door overlegging van een affidavit van directeur [C] (productie 12 bij verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag op aandelen op naam), verschafte informatie betreffende onder meer de tussen partijen gevoerde en aanhangige procedures, is er onvoldoende grond voor de gevolgtrekking dat Raga in strijd met haar waarheidsplicht ex art. 21 Rv in het beslagrekest de voor de beslissing op dit rekest relevante feiten in onvoldoende mate bekend heeft gemaakt. Voor zover Raga al verzuimd heeft enig feit te vermelden levert dat in ieder geval geen grond op voor opheffing van de beslagen. Daarvoor is een zodanig verzuim in het licht van de wel verschafte informatie van onvoldoende gewicht.
3.7.5.
Niet kan worden aangenomen dat een afweging van de betrokken belangen van partijen tot opheffing van de beslagen moet leiden. SCM c.s. hebben weliswaar gesteld dat zij gerechtvaardigde belangen hebben die door de beslagen ernstig worden geschaad, maar zij hebben deze belangen onvoldoende concreet onderbouwd, laat staan zodanig feitelijk toegelicht dat er grond is voor het oordeel dat deze belangen afgezet tegen het belang van Raga bij behoud van haar verhaalsmogelijkheid zouden moeten prevaleren.
3.7.6.
Het hof verwerpt ten slotte ook het betoog van SCM c.s. dat de beslagen disproportioneel zijn. Raga wijst er in dit verband terecht op dat een conservatoir beslag geen voorrang biedt op verhaal boven andere schuldeisers en voorts dat aan jaarcijfers uit het verleden slechts betrekkelijke betekenis kan worden toegekend, zeker waar het de waarde betreft die de aandelen in geval van executie zullen blijken te hebben.
3.7.7.
Derhalve leiden ook de verder door SCM c.s. aangevoerde gronden niet tot het oordeel dat de door Raga ten laste van SCM c.s. gelegde beslagen moeten worden opgeheven.
3.8.
De tweede grief van SCM c.s. richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat onvoldoende aanleiding is om te bepalen dat Raga zekerheid moet stellen. Het hof acht de uitkomst waartoe de voorzieningenrechter in de desbetreffende rechtsoverweging (4.13) komt echter juist en sluit zich daarbij aan. Ook in hoger beroep hebben SCM c.s. nagelaten voldoende concreet te onderbouwen welke schade zij als gevolg van de beslagen lijden, laat staan het hof voldoende aanknopingspunten geboden om deze schade in het kader van het opleggen van een verplichting tot het stellen van zekerheid te begroten.  In dat licht kan het door SCM c.s. aangevoerde omtrent Raga’s onvermogen eventuele door SCM c.s. geleden schade te vergoeden buiten beschouwing blijven.
De grief faalt derhalve.
3.9.
De derde grief is te beschouwen als veeggrief en deelt  bij gebrek aan zelfstandige betekenis het lot van de eerste twee grieven.
3.10.
Het voorgaande brengt mee dat alle tegen het bestreden vonnis gerichte grieven falen. Het vonnis zal derhalve worden bekrachtigd, SCM c.s. dienen als in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt SCM c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van Raga begroot op € 726,- aan verschotten en op € 3.222,- voor salaris, te vermeerderen € 157,- voor nasalaris indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt en met  € 82,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde kosten indien SCM c.s. deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest hebben voldaan;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, G.C.C. Lewin en J.B. Huizink en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.