ECLI:NL:RBROT:2020:1794
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/587060 / KG ZA 19-1246
Vonnis in kort geding van 28 februari 2020
in de zaak van
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING MAIL DISTRIBUTIE BEDRIJVEN
,
gevestigd te Aalsmeer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AXENDER B.V.
,
gevestigd te Nieuwegein,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NETWERK VSP B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
KONINKLIJK VERBOND VAN GRAFISCHE ONDERNEMINGEN
,
gevestigd te Amstelveen,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. T. Barkhuysen en A.A. al Khatib te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM
,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.W. Scheltema en G.M.C. Neuteboom-Klink te Den Haag.
Partijen worden hierna Mail DB, Axender, VSP, KVGO dan wel Mail DB c.s. (eiseressen gezamenlijk) respectievelijk de gemeente genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 10 januari 2020, met producties 1 t/m 24,
de producties 1 t/m 5 van de gemeente,
de producties 25 t/m 32 van Mail DB c.s.,
de mondelinge behandeling, gehouden op 6 februari 2020,
de pleitnota van Mail DB c.s.,
de pleitnota van de gemeente, met productie 6,
het tussenvonnis van 20 februari 2020, waarbij de behandeling van de zaak is heropend en partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich mondeling dan wel schriftelijk uit te laten over de vraag of Mail DB en KVGO in hun vordering kunnen worden ontvangen in verband met de inwerkingtreding van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie op 1 januari 2020,
het faxbericht van Mail DB c.s. van 21 februari 2020,
de e-mail van de gemeente van 26 februari 2020.
1.2.
Bij faxbericht van 21 februari 2020 hebben Mail DB en KVGO medegedeeld dat zij hun vordering niet langer gronden op artikel 3:305a BW. Eiseressen hebben voorts afgezien van een mondelinge behandeling op voorwaarde dat de voorzieningenrechter het onderzoek sluit en overgaat tot het doen van een uitspraak op de vordering van alle eiseressen. De gemeente heeft zich tegen de (voorwaardelijke) vermindering van eis niet verzet en zich aangesloten bij de voorwaarde. Gelet op deze mededelingen alsook op het verzoek van partijen daartoe, heeft de voorzieningenrechter de behandeling van de zaak gesloten en vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Axender en VSP verspreiden ongeadresseerd reclamedrukwerk in Nederland.
2.2.
Mail DB behartigt de belangen van bedrijven die zijn belast met de verspreiding en/of distributie van communicatie via de brievenbus. Daarnaast verspreidt zij in Nederland de zogenoemde NEE/NEE- en NEE/JA-stickers en in Amsterdam de JA-sticker.
2.3.
KVGO behartigt de belangen van haar leden die in de communicatie-industrie opereren. Zij fungeert daarbij als aanspreekpunt voor de (grafische) branche.
2.4.
Sinds 1993 kent Nederland voor de verspreiding van ongeadresseerd drukwerk een zogenoemd opt-out-systeem: ongeadresseerd drukwerk mag worden bezorgd, tenzij de bewoner of gebruiker met een sticker op de brievenbus kenbaar heeft gemaakt dit niet te willen ontvangen. Met de NEE/NEE-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen niet op prijs worden gesteld. Met de NEE/JA-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk niet, maar huis-aan-huisbladen wel mogen worden bezorgd. Handhaving is overgelaten aan de branche.
2.5.
Op 17 maart 2016 heeft de gemeenteraad van Rotterdam de motie
Herziene motie ‘Opt-insysteem ongeadresseerd drukwerk
’ aangenomen. Daarin staat vermeld:
“[…]
De gemeenteraad van Rotterdam […]
mede constaterende dat
 Het college van burgemeester en wethouders in Amsterdam (D66, VVD, SP) heeft aangegeven snel een JA/JA sticker te willen gaan introduceren zodat bewoners kunnen aangeven ongeadresseerd drukwerk te willen ontvangen;
overwegende dat
Veel bewoners die niet zitten te wachten op ongeadresseerd drukwerk dit ongelezen bij het oud papier doen;
De gemeente Amsterdam heeft becijferd dat al dit drukwerk gelijk staat aan het kappen van ruim 10.000 bomen per jaar;
voorts overwegende dat
 Het introduceren van een JA/JA sticker mogelijk kan worden geregeld in de afvalstoffenverordening of de algemene plaatselijke verordening (APV);
verzoekt het college
 Te onderzoeken of een opt-insysteem voor ongeadresseerd drukwerk met gebruikmaking van een JA/JA sticker in Rotterdam juridisch mogelijk is; […]
en gaat over tot de orde van de dag.”
2.6.
Bij brief van 1 december 2017 heeft het college aan (de commissie voor Economie, Haven, Mobiliteit en Duurzaamheid van) de gemeenteraad medegedeeld:
“[…]
Op 29 juni 2016, 7 maart en 22 mei 2017 heeft u over de voortgang van de uitvoering van de moties tussenberichten ontvangen (resp. [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] ).
[…]
Zoals gemeld in het tussenbericht van 22 mei 2017 is op basis van onderzoek naar juridische consequenties van de invoering van het systeem in Amsterdam geconcludeerd dat het systeem kan worden ingevoerd. Daarop is echter door branche-organisaties een civiele bodemprocedure gestart. Behandeling hiervan heeft in november 2017 plaatsgevonden, en inmiddels is daarover de uitspraak gedaan dat het systeem in principe mag worden ingevoerd. Tegen de uitspraak is inmiddels hoger beroep aangetekend.
In afwachting van het hoger beroep zullen wij de verschillende aspecten verbonden aan de invoering van het opt-in systeem nader verkennen.
[…]”
2.7.
Bij brief van 18 december 2018 heeft het college aan de gemeenteraad bericht:
“[…]
Haalbaarheid invoering
Onderzocht is of invoering van het Opt-in systeem in Rotterdam mogelijk is. De belangrijkste conclusies daarbij zijn:
1
Juridische aspecten
a. Wijzigingen van de APV en Afvalstoffenverordening
Om het Opt-in systeem in Rotterdam in te voeren is een wijziging van zowel de APV als Afvalstoffenverordening noodzakelijk. Dit betekent dat de uitzondering voor ongeadresseerd drukwerk voor verspreiding uit de APV moet worden gehaald en in de Afvalstoffenverordening, in het belang van de bescherming van het milieu, een verbodsbepaling wordt opgenomen voor bezorging indien geen sticker op de brievenbus aanwezig is. Deze benodigde herzieningen worden voor 1 juli 2019 aan de raad ter vaststelling voorgelegd, mits de uitspraak in hoger beroep in het voordeel van de gemeente Amsterdam uitvalt, zie hieronder.
Rechtspraak
Mocht bij uitspraak in hoger beroep van het gerechtshof te Amsterdam de verbodsbepaling in de Afvalstoffenverordening onverbindend worden verklaard, of mochten er door de rechter nuances worden aangebracht, dan heeft dit ook directe consequenties voor een Opt-in systeem in andere steden. Voorwaarde voor invoering is een uitspraak waarbij de rechter de maatregel in ieder geval niet onverbindend heeft verklaard.
2
Handhaving
De handhaving op het onterecht (laten) verspreiden of bezorgen van ongeadresseerd drukwerk wordt ter hand genomen door de afdeling Toezicht en Handhaving van de gemeente.
[…]
4
Gewenningsperiode en Communicatie
De nieuwe maatregel wordt afhankelijk van de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam, vastgesteld per 1 juli 2019. Er wordt vanaf deze datum niet direct gehandhaafd omdat een gewenningsperiode voor de betrokken stakeholders vereist is. De branche dient voldoende tijd te krijgen om zich voor te bereiden op de nieuwe maatregel. Een nieuwe voorbereidingsperiode van een half jaar wordt hierbij redelijk geacht. De uitvoeringsdatum van de nieuwe maatregel is daarom 1 januari 2020. Een effectieve voorlichting en communicatie naar bewoners en ondernemers duurt minimaal zes maanden vanaf het moment van besluitvorming tot aanpassing van de gemeentelijke verordeningen.
Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en stellen hierbij voor deze motie ‘Herziene motie opt-insysteem ongeadresseerd drukwerk” van [naam] (Partij voor de Dieren ( [nummer 4] ) […] af te doen.”
2.8.
Op 21 februari 2019 heeft de gemeenteraad de motie afgedaan.
2.9.
Bij arrest van 24 september 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Amsterdam waarbij is beslist dat de gemeente Amsterdam bevoegd was om het opt-in-systeem in te voeren, dat dit systeem geen inbreuk vormt op eigendom in de zin van artikel 1 EP en dat het opt-in-systeem niet in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, noch met de Postwet, noch met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, bekrachtigd.
2.10.
Op 21 november 2019 heeft het college een voorstel aan de gemeenteraad gedaan tot wijziging van de Afvalstoffenverordening Rotterdam 2009.
2.11.
Op 12 december 2019 heeft de gemeenteraad het besluit
Zevende wijziging van de Afvalstoffenverordening Rotterdam 2009
vastgesteld. Op grond daarvan geldt met ingang van 1 april 2020 een opt-in-systeem: ongeadresseerd reclamedrukwerk mag uitsluitend worden bezorgd als de bewoner of gebruiker met een JA-sticker op de brievenbus kenbaar heeft gemaakt geen bezwaar te hebben tegen de ontvangst daarvan. Het opt-in-systeem zal door de gemeente worden gehandhaafd en geldt niet voor huis-aan-huisbladen.
3
Het geschil
3.1.
Mail DB c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair:
de gemeente verbiedt een opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk toe te passen in de gemeente Rotterdam voordat er een redelijke overgangstermijn van 20 maanden in acht is genomen, te rekenen vanaf het besluit van de gemeenteraad van 12 december 2019 ter invoering van een opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk in de gemeente,
op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de gemeente geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt,
subsidiair:
de gemeente verbiedt een opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk toe te passen in de gemeente Rotterdam voordat er een overgangstermijn in acht is genomen strekkende een periode die door de voorzieningenrechter gerechtigd wordt gevonden, te rekenen vanaf het besluit van de gemeenteraad van 12 december 2019 ter invoering van een opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk in de gemeente,
op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de gemeente geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt,
primair en subsidiair:
- de gemeente veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten, steeds te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf twee weken na het vonnis tot en met de dag van voldoening.
3.2.
De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Mail DB c.s. in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4
De beoordeling
spoedeisend belang
4.1.
Nu de gemeente de ingangsdatum van het opt-in-systeem heeft gesteld op 1 april 2020 is de spoedeisendheid van het belang (voor zover aanwezig) bij de vordering gegeven.
(eigen) belang Mail DB c.s.
4.2.
Axender en VSP ondervinden als verspreiders van ongeadresseerd reclamedrukwerk rechtstreeks de gevolgen van de invoering van het opt-in-systeem per 1 april 2020. Daarmee hebben zij voldoende belang bij hun vordering.
4.3.
Mail DB en KVGO hebben na voormeld tussenvonnis de grondslag van hun vordering verminderd. Zij gronden de vordering niet langer op artikel 3:305a BW, zodat de door deze bepaling gestelde vereisten thans niet meer aan de orde zijn. Mail DB en KVGO stellen dat zij voldoende eigen belang hebben bij hun vordering: voor Mail DB is het als verspreider van de JA-sticker niet mogelijk om vóór 1 april 2020 de JA-sticker te verspreiden onder alle Rotterdammers die reclame willen ontvangen; KVGO krijgt als vertegenwoordiger van en aanspreekpunt voor haar leden dagelijks te maken met leden die vanwege de ontwikkelingen in Rotterdam met veel onzekerheid kampen, welke wordt vergroot door de korte overgangstermijn van invoering van het opt-in-systeem, reden waarom ook zij een eigen (bedrijfseconomisch) belang heeft, aldus Mail DB c.s. Nu de gemeente deze eigen belangen bij de vordering als zodanig niet gemotiveerd heeft weersproken, dient er in rechte vanuit te worden gegaan dat ook Mail DB en KVGO in het kader van dit kort geding voldoende eigen belang hebben bij de vorderingen en zij daarin kunnen worden ontvangen.
inhoudelijke beoordeling
4.4.
Mail DB c.s. grondt haar vordering op onrechtmatige daad. Zij stelt daartoe – kort samengevat – dat de gemeente met de invoering van het opt-in-systeem per 1 april 2020 geen redelijke termijn aan Mail DB c.s. biedt om het opt-in-systeem te implementeren en de bedrijfsactiviteiten daarop aan te passen. De gemeente handelt daarmee in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheids-, rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel, aldus Mail DB c.s. De gemeente betwist dat de invoering van het opt-in-systeem per 1 april 2020 onrechtmatig is. Het systeem wordt op zorgvuldige wijze ingevoerd, in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij is sprake van een redelijke overgangstermijn die het nadeel van Mail DB c.s. in toereikende mate opheft.
4.5.
Van belang is allereerst het volgende. Voorafgaand aan dit kort geding is bij de rechtbank en het gerechtshof Amsterdam een procedure gevoerd tussen VSP, Mail DB en KVGO enerzijds en de gemeente Amsterdam anderzijds over de vraag of het besluit van de gemeenteraad van Amsterdam tot invoering van een opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk rechtmatig is. Bij vonnis van 22 november 2017 heeft de rechtbank in het voordeel van de gemeente Amsterdam beslist. VSP, Mail DB en KVGO hebben daartegen hoger beroep ingesteld. In Rotterdam zijn hangende het hoger beroep de verschillende aspecten verbonden aan de invoering van het opt-in-systeem nader verkend (zie de brief van 1 december 2017 in 2.6. hiervoor). Bij brief van 16 december 2018 heeft het college de gemeenteraad geïnformeerd dat voor de invoering van het opt-in-systeem een wijziging van de algemene plaatselijke verordening alsook de Afvalstoffenverordening Rotterdam 2009 noodzakelijk was en dat het college de benodigde herzieningen ter vaststelling aan de gemeenteraad zou voorleggen, mits het arrest van het gerechtshof in het voordeel van de gemeente Amsterdam zou uitvallen (zie 2.7. hiervoor). Daarmee heeft de gemeente de uitkomst van het hoger beroep afgewacht alvorens te besluiten tot invoering van het opt-in-systeem. Op 24 september 2019 heeft ook het gerechtshof in het voordeel van de gemeente Amsterdam beslist. VSP, Mail DB en KVGO hebben inmiddels beroep in cassatie ingesteld, waarbij aan de Hoge Raad is gevraagd uitspraak te doen over de rechtmatigheid van het opt-in systeem gelet op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel als vervat in nationale en Europese beginselen van behoorlijk bestuur.
4.6.
In het kader van dit kort geding is de principiële vraag naar de rechtmatigheid van het besluit om over te gaan tot invoering van het opt-in-systeem uitdrukkelijk niet aan de orde gesteld (anders dan in cassatie bij de Hoge Raad en anders dan in de kort gedingprocedure leidend tot de recente uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1528).
Het gaat in dit kort geding louter om de vraag of een afweging van de belangen van de betrokken partijen toewijzing van de gevorderde ordemaatregel, de facto neerkomend op het tijdelijk opschorten van de uitvoering van het besluit van de gemeente tot invoering van het opt-in-systeem, rechtvaardigt.
4.7.
Het belang van Mail DB c.s. is daarin gelegen dat het hanteren van een langere termijn haar in staat stelt haar schade door invoering van het opt-in-systeem te beperken. Invoering per 1 april 2020 brengt – naar zij stelt – aanzienlijke kosten met zich alsmede  omzetverlies als gevolg van het in korte tijd moeten wijzigen van de werkprocessen en het verrichten van andere voorbereidingshandelingen, zoals de productie en verspreiding van stickers. Daartegenover staat het belang van de gemeente om in verband met, onder meer, de bescherming van het milieu op 1 april 2020 tot invoering van het systeem over te gaan. Ter zitting is desgevraagd door beide partijen toegelicht dat indien de Hoge Raad in de Amsterdamse procedure tot het oordeel zou komen dat invoering van het daar aan de orde zijnde opt-in-systeem onrechtmatig is, dat ook heeft te gelden voor Rotterdam. Voor zover dat systeem dan in Rotterdam reeds zou zijn ingevoerd, dient die invoering vervolgens te worden teruggedraaid.
4.8.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de omstandigheid dat besluitvorming van overheidswege leidt tot kosten vanwege omzetting van bedrijfsprocessen die nodig zijn voor de overstap naar een nieuw systeem in beginsel behoort tot het bedrijfsrisico. Dit laat echter onverlet dat met een langere voorbereidingstijd deze kosten kunnen worden beperkt en dat hierin een (door de gemeente, maar ook door de rechter) rechtens te respecteren en mee te wegen belang gelegen is. Niet aanstonds duidelijk is welk een periode daartoe in een geval als het onderhavige redelijk moet worden geacht. Duidelijk is echter wel dat ook al zou de gemeente deze periode verlengen met een aantal maanden, als gevolg van de nog aanhangige cassatieprocedure het reële risico blijft bestaan dat de gemaakte kosten volstrekt onnodig zijn/worden gemaakt indien de Hoge Raad tot het oordeel komt dat het systeem onrechtmatig is. De invoering van het opt-in-systeem zal dan immers moeten worden teruggedraaid, met alle ten gevolge daarvan weer te maken additionele kosten. Naar Mail DB c.s. ter zitting heeft benadrukt, is ook om die reden haar belang bij uitstel groot. De gemeente heeft harerzijds benadrukt de uitspraak van de Hoge Raad met vertrouwen tegemoet te zien en gesteld dat het besluit tot invoering van het opt-in-systeem eenmaal door de gemeenteraad genomen, ook niet zomaar kan worden teruggedraaid. Een toelichting op de spoedeisendheid van het belang harerzijds bij invoering per 1 april 2020 is daarbij niet gegeven. In het besluit zelf, en de achtergrond daarvan, valt ook niet te ontwaren dat, of waarom, invoering van het systeem spoedeisend zou zijn. De gemeente heeft ook pas zeer recent, vergeleken met andere grote gemeentes, dit besluit genomen.
4.9.
Een en ander afwegend komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het belang van Mail DB c.s. bij het hanteren van een langere overgangstermijn zwaarder weegt dan het belang van de gemeente bij een overgangstermijn van per saldo slechts 3,5 maand. Nu zijdens de gemeente ter zitting de verwachting is uitgesproken dat de procedure in cassatie ongeveer 18 maanden zal duren, acht de voorzieningenrechter een termijn – overeenkomstig het primair gevorderde – van 20 maanden te rekenen vanaf het raadsbesluit van 12 december 2019 redelijk.
4.10.
Het primair gevorderde zal daarom worden toegewezen als na te melden, waarbij het gevorderde is opgevat in lijn met de toelichting onder 92 dagvaarding. Deze beslissing houdt in dat het besluit zijn gelding behoudt, doch ten aanzien van Mail DB c.s. niet mag worden toegepast en evenmin gehandhaafd. De voorzieningenrechter beseft dat, nu er wellicht andere aanbieders actief zijn op de Rotterdamse markt, deze beslissing wellicht noopt tot het maken van praktisch en juridisch niet onmiddellijk hanteerbaar onderscheid, doch dat gaat het bestek van deze procedure te buiten en de gemeente heeft op dit punt ook geen concreet verweer gevoerd. Het is aan de gemeente om tot een passende oplossing te komen.
4.11.
Voor het opleggen van een dwangsom ten laste van de gemeente bestaat geen aanleiding, nu de gemeente als publiekrechtelijke rechtspersoon rechterlijke uitspraken pleegt na te komen. Mail DB c.s. heeft, na het betreffende verweer van de gemeente, haar vordering op dit punt ook niet nader onderbouwd, zodat deze zal worden afgewezen.
4.12.
De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van Mail DB c.s. begroot op:
- dagvaarding:	€ 	 83,38
- griffierecht:	€	656,00
- salaris advocaat:	€
980,00
totaal:	€ 	1.719,38
4.13.
De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen op de hierna te melden wijze.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt de gemeente gedurende een periode van 20 maanden, te rekenen vanaf het besluit van de gemeenteraad van 12 december 2019, ten aanzien van Mail DB c.s. uitvoering te geven aan het bij dit besluit ingevoerde opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk,
5.2.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Mail DB c.s. tot op heden begroot op € 1.719,38, en de na dit vonnis ontstane kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2020.
[2971/1515/106]