ECLI:NL:GHSHE:1997:1
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Typ. JP
Rolnr.817/96/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH,
Vierde Kamer, van 17 september 1997,
gewezen in de zaak van :
MR. [NAAM]. BERNARD WILHELMUS GERARD PHILIP MEIJS
,
wonende en kantoorhoudende te [woon- en kantoorplaats] ,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de naamloze vennootschappen
NV BEZOEKERSCENTRUM HEUVELLAND
en
NV TOT EXPLOITATIE VAN HET BEZOEKERSCENTRUM HEUVELLAND
,
beide gevestigd te [vestigingsplaats] en h.o.d.n. “Primosa”,
appellant,
procureur: mr. J.H.J.M. van Besouw,
t e g e n :
de naamloze vennootschap
NV VRIJETIJDSCENTRUM [vestigingsnaam]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
h.o.d.n. “Mosaqua”,
geintimeerde,
procureur: mr. G.D. Noordijk,
op het bij dagvaarding van 23 september 1996 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Maastricht van 1 augustus 1996 tussen appellant – de curator – als eiser en geintimeerde – Mosaqua – als gedaagde.
__________________________________________________________________________________
1
De eerste aanleg
Het vonnis waarvan beroep is in fotocopie aan dit arrest gehecht.
2
Het geding in hoger beroep
De curator is van voormeld vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft, onder overlegging van produkties, daartegen een primaire en een subsidiaire grief voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en primair toewijzing alsnog van zijn vordering, subsidiair het geven van een bewijsopdracht aan Mosaqua, een en ander met veroordeling van Mosaqua in de kosten van de beide instanties.
Mosaqua heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden en geconcludeerd tot ongegrondbevinding van die grieven.
Nadat door beide partijen – voor wat betreft Mosaqua onder toevoeging van een produktie – bij akte nog een schriftelijke pleitnota in het geding was gebracht, hebben de partijen de stukken voor uitspraak overgelegd.
3
De gronden van het hoger beroep
De grieven luiden :
Primair: Grief I:
Ten onrechte heeft de rechtbank in haar tussenvonnis op blz. 11 sub 4.3, 4.4 en 4.5 overwogen
“Dat partijen de -  aldus beperkte – rekening-courant nadien hebben willen uitbreiden, in die zin dat de een de crediteuren van de ander zou betalen, is niet aannemelijk geworden.”
“De blote mededelingen dat er “een tijdelijke rekening-courant” bij Mosaqua loopt onder meer gedaan in de vergadering van de raad van commissarissen van Primosa van 15 juni 1992 (produktie 6 bij CVR), acht de Rechtbank onvoldoende om het bestaan van de door de curator veronderstelde ruime rekeningcourant aan te nemen.”
“De slotsom is dat de twee gewraakte betalingen door Primosa aan Mosaqua zijn geschied ter voldoening aan een opeisbare (concurrente) vordering, weshalve de curator geen beroep op vernietiging ex artikel 42 Fw toekomt.”
Subsidiair: Grief II:
Ten onrechte heeft de rechtbank in haar tussenvonnis op blz. 15 sub 4.25)  overwogen:
“Op de curator rust de bewijslast van zijn stelling dat bij [bestuurder van Mosaqua én Primosa] het oogmerk heeft voorgezeten door de gewraakte betalingen Mosaqua boven andere schuldeisers te begunstigen.”
De beoordeling
4.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten sub 2 van het vonnis van de rechtbank is geen grief gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten wordt uitgegaan.
4.2
In zijn toelichting op
grief I
is door de curator op zichzelf terecht opgemerkt dat het enkele feit dat een uitbreiding van de rekening-courant tussen Mosaqua en Primosa niet binnen het kader van de afspraken tussen die partijen zou vallen, onverlet laat dat [bestuurder van Mosaqua én Primosa] in zijn hoedanigheid van bestuurder van beide partijen niettemin een dergelijke uitbreiding tussen partijen zou hebben kunnen overeenkomen en dat, voor zover [bestuurder van Mosaqua én Primosa] als bestuurder van Mosaqua zijn interne bevoegdheid zou hebben overschreden, zulks aan de rechtsgeldigheid van zijn handelen jegens derden (waaronder Primosa) geen afbreuk doet.
4.3
Ook bij die – in theorie mogelijke gang van zaken zal Primosa evenwel onrechtmatig handelen kunnen worden verweten. Het is, onder meer in aanmerking genomen de in r.o. 4.3 van het vonnis genoemde afspraken, evident en door de curator ook niet betwist, dat [bestuurder van Mosaqua én Primosa] als bestuurder van Mosaqua in dat geval wanprestatie jegens Mosaqua kan worden verweten en dat hem als bestuurder van Primosa kan worden verweten dat hij omwille van de belangen van die laatste vennootschap(pen) zichzelf in zijn eerstgenoemde hoedanigheid tot die wanprestatie heeft bewogen.  Grief I kan de curator ter bestrijding van de juistheid van de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5 van het vonnis van de rechtbank derhalve niet baten.
4.4
Overigens blijkt uit de door [bestuurder van Mosaqua én Primosa] ten overstaan van de notaris afgelegde verklaring (produktie 1 bij conclusie van dupliek) dat zijn handelen veeleer feitelijk was en niet zozeer op de totstandkoming van enigerlei overeenkomst tussen Primosa en Mosaqua gericht. [bestuurder van Mosaqua én Primosa] heeft, als bestuurder van Primosa geconfronteerd met liquiditeitsproblemen van BC en EBC, en met op betaling aandringende crediteuren, ge-/misbruik gemaakt van zijn positie als bestuurder van Mosaqua om die crediteuren te betalen met gelden van Maosaqua. Uit zijn verklaring (sub 5) blijkt, dat hij er daarbij van uitging dat Primosa die aan Mosaqua onttrokken gelden op korte termijn zou kunnen restitueren, hetgeen bevestigd wordt door het feit dat hij, zodra BC en EBC tot restitutie in staat waren, kort daarna tot betaling aan Mosaqua van de aan haar onttrokken gelden is overgegaan. Uit de verklaring van [bestuurder van Mosaqua én Primosa] blijkt niet dat hij enige concrete gedachte over de aard van de tegenover de betalingen ten laste van Mosaqua te stellen verplichtingen van Primosa heeft gehad.
4.5
Grief II
stelt de vraag aan de orde of de door de rechtbank aannemelijk geachte wetenschap van [bestuurder van Mosaqua én Primosa] (en daarmee van Primosa en Mosaqua), dat ten tijde van de betalingen op 16 juli 1992 en 27 juni 1992 de financiële situatie van Primosa hachelijk was en er een reëel vooruitzicht op een faillissement bestond aan Primosa en Mosaqua bekend was, niet zonder meer reeds tot het oordeel zou moeten leiden bij [bestuurder van Mosaqua én Primosa] – als vertegenwoordiger van Primosa en Mosaqua als schuldenaar en schuldeiser – het oogmerk heeft voorgezeten door die betalingen Mosaqua boven andere schuldeisers van Primosa te bevoordelen, c.q. tot het oordeel dat zodanig oogmerk voorshands zodanig aannemelijk moet worden geacht dat Mosaqua met het bewijs van het tegendeel zou moeten worden belast.
4.6
Voormelde vraag dient naar het oordeel van het hof ontkennend te worden beantwoord. Het enkele feit dat een schuldeiser en een schuldenaar weten dat er een reële kans is (zie r.o. 4.8 vonnis rechtbank) dat betaling van de tussen hen bestaande schuld tot benadeling van andere schuldeisers van de schuldenaar zal leiden, rechtvaardigt, ook indien die schuldeiser en schuldenaar door dezelfde persoon worden vertegenwoordigd, niet zonder meer de conclusie of het vermoeden dat van een samenspanning tot die betaling als bedoeld in art. 47 F sprake is geweest.
4.7
Nu, naar r.o. 4.4 is overwogen, op grond van de verklaring van [bestuurder van Mosaqua én Primosa] en de feitelijke gang van zaken, mag worden aangenomen dat [bestuurder van Mosaqua én Primosa] reeds ten tijde van de onttrekking – in strijd met zijn interne bevoegdheid als bestuurder van Mosaqua – van gelden aan Mosaqua ten behoeve van Primosa voornemens was die gelden aan Mosaqua te restitueren zodra Primosa over de middelen daarvoor zou beschikken, is er naar het oordeel van het hof vooralsnog veeleer reden om aan te nemen dat [bestuurder van Mosaqua én Primosa] met de door hem namens EBC op 16 juli 1992 en namens BV op 27 juli 1992 aan Mosaqua, telkenmale kort na het verkrijgen van een daartoe genoegzaam saldo, gedane betalingen slechts uitvoering heeft willen geven aan zijn reeds van meet af aan bestaande intentie de aan Mosaqua onttrokken gelden zodra dit mogelijk was te restitueren dan dat hij in overleg met zichzelf in zijn beide hoedanigheden die betalingen heeft gedaan met het in zijn beide hoedanigheden aanwezig oogmerk Mosaqua ten koste van andere schuldeisers van Primosa te bevoordelen.
Voor wat betreft de betaling van 27 juli 1992 komt daar nog bij dat, naar de curator niet is betwist, daartoe op 24 juli 1992 opdracht is gegeven door Primosa-commissaris [de Primosa-commissaris] , nadat deze door de accountant [de accountant] in kennis was gesteld van diens bevinding dat ten behoeve van Primosa gelden waren onttrokken aan Mosaqua. In hoeverre die omstandigheid van belang is voor het oordeel over de door de curator gestelde samenspanning, zal zonodig bij de verdere beoordeling kunne worden bezien.
4.8
Aangezien geen der grieven slaagt, zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening naar de rechtbank worden verwezen.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.
5
De beslissing
Het Hof:
Bekrachtigt het op 1 augustus 1996 door de rechtbank te Maastricht tussen partijen gewezen vonnis.
Verwijst de zaak ter verdere afdoening met inachtneming van dit arrest naar de rechtbank Maastricht.
Veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van Vrijetijdscentrum [vestigingsnaam] N.V. (Mosaqua) begroot op f 6.780,-- aan verschotten en op f 8.200,-- aan salaris procureur.
Aldus gewezen door mrs. Goossens, Brandenburg en Van Schaik-Veltman en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van woensdag 17 september 1997 door mr. [NAAM].