ECLI:NL:GHAMS:2020:334
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-004574-18
datum uitspraak: 5 februari 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van
de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 7 december 2018 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer
15-185022-18 tegen de betrokkene
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1945,
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft, bij inleidende vordering, gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van € 42.370,25 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De betrokkene is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 7 december 2018
- voor zover in de onderhavige zaak van belang  veroordeeld ter zake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
Ook heeft de politierechter in de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 7 december 2018 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 41.541,09 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
van 22 januari 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het
Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt
dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden geschat op € 28.046.
De raadsvrouw heeft primair aangevoerd dat uitgegaan dient te worden van een bedrag van € 15.000, van welk bedrag de (on)kosten die zij in haar schriftelijke conclusie noemt dienen te worden afgetrokken. Op basis van haar berekening komt de raadsvrouw uit op een bedrag van € 980,00 (het hof begrijpt gelet op de schriftelijke conclusie: € 980,48, waarvan € 490,24 aan de betrokkene dient te worden toegerekend). Blijkens de schriftelijke conclusie van 27 mei 2019 bestaan de opgevoerde (on)kosten die dienen te worden afgetrokken uit:
- € 4.000 kosten materiaal;
- € 3.367,06 kosten Liander;
- € 3.780 kosten stekken;
- € 2.872,46 kosten van de gemeente voor de ontruiming en sluiting van de woning vanwege de hennepkwekerij en van Greenchoice voor de extra afgenomen energie voor de hennepkweek.
Het hof overweegt als volgt.
De verplichting tot betaling van ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gegrond op artikel 36e, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht. Het voordeel is verkregen door middel van of
uit baten van andere strafbare feiten dan het bewezenverklaarde waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
Op 23 oktober 2017 is in de woning aan de [adres] een hennepkwekerij aangetroffen met in totaal 270 hennepplanten.
De betrokkene woonde samen met zijn vrouw in
die woning.
Naar aanleiding van een aangetroffen kweekschema met als eerste datum 12-12-2016
en de enorme vervuiling in de hennepkwekerij wordt in de ontnemingsrapportage uitgegaan van een ontnemingsperiode van 12 december 2016 tot 23 oktober 2017.
De betrokkene heeft bij de politie verklaard dat er drie keer geoogst is, dat de opbrengst voor een Marokkaan of een Turk was en dat de hennepplantage hem, naar hij denkt, in totaal € 15.000 heeft opgeleverd.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene verklaard dat hij door mensen benaderd is, dat zij de zaak hebben ingericht, op een gegeven moment met plantjes zijn gekomen en deze ook kwamen verzorgen. De oogst werd door twee mannetjes opgehaald, aldus de betrokkene.
De verklaring van de betrokkene ter terechtzitting
in hoger beroep over de opbrengst van de kwekerij acht het hof geloofwaardig en het hof schat het door betrokkene genoten wederrechtelijk voordeel daarom op € 15.000.
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat een aantal kosten in mindering dient te worden gebracht.
Vooropgesteld zij dat slechts die kosten voor aftrek in aanmerking komen die de betrokkene niet zou hebben gemaakt als hij het strafbare feit niet zou hebben gepleegd. Die kosten moeten in directe relatie staan tot voltooiing van het delict.
De betrokkene betrok de elektriciteit op illegale wijze.
Uit de nota van Liander blijkt dat het netverlies in 2016 en 2017 in totaal € 1.658,61 bedroeg.
Gelet op de door de raadsvrouw in eerste aanleg ingebrachte stukken
is aannemelijk dat door of namens de betrokkene dit bedrag is betaald. Het hof zal derhalve dit bedrag aftrekken van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor de overige door de raadsvrouw met betrekking tot Liander en Greenchoice aangevoerde kosten geldt dat deze niet in directe relatie staan tot voltooiing van het delict en dan ook niet voor aftrek in aanmerking komen.
Wat betreft de opgevoerde kosten voor materiaal en de stekken acht het hof het niet aannemelijk dat
deze kosten - nog daargelaten dat slechts afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking komen - door
de betrokkene zelf zijn gemaakt. De betrokkene heeft immers ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij door mensen is benaderd een leuk centje te verdienen, dat zij de zaak hebben ingericht en op
een gegeven moment met plantjes zijn gekomen. Er moet dus van worden uitgegaan dat deze derden de desbetreffende kosten hebben gedragen.
Ten aanzien van de overige opgevoerde kosten geldt dat deze niet in directe relatie staan tot voltooiing van het delict.
Het hof stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 15.000 - € 1.658,61 = € 13.341,39.
Verplichting tot betaling aan de Staat
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan de betrokkene - in verband met zijn leeftijd en beperkte mogelijkheden - de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een bedrag van € 15.000.
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht de betalingsverplichting te matigen tot
€ 5.000, waarbij de raadsvrouw ervan uitging dat ook de betalingsverplichting van de medeverdachte - de echtgenote van de verdachte - tot dat bedrag zou worden gematigd.
In beginsel wordt de draagkracht pas in de executiefase aan de orde gesteld. In de ontnemingsprocedure kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben om het te betalen te bedrag te voldoen.
Het hof acht in dit geval aanstonds duidelijk dat de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de betrokkene niet toereikend zal zijn het gehele bedrag te voldoen.
Het hof zal de betalingsverplichting in die zin matigen dat deze € 10.000 bedraagt. In hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd en ook overigens ziet het hof geen aanleiding tot verdere matiging
over te gaan.
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel,
de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 10.000.
Maximale duur vordering gijzeling
Gezien de inwerkingtreding op 1 januari 2020 van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen zal het hof de duur van de gijzeling berekenen op basis van hetgeen in artikel 36e lid 11 Wetboek van Strafrecht is bepaald.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 13.341,39 (dertienduizend driehonderdeenenveertig euro en negenendertig cent)
.
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 10.000,00 (tienduizend euro)
.
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 400 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S. Clement, mr. A.M. van Amsterdam en mr. P.C. Römer, in tegenwoordigheid van
mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
5 februari 2020.
Proces-verbaal Aantreffen hennepkwekerij.
Proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] van 23 oktober 2017 (PL1100-2017205829-13).
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr, met betrekking tot [verdachte] (hierna: Ontnemingsrapport).
Proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] van 23 oktober 2017 (PL1100-2017205829-13).
Verklaring van de betrokkene afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 22 januari 2020.
Ontnemingsrapport.
Geschrift, als bijlage gevoegd bij de aangifte van Liander.
Brief van de raadsvrouw van 3 december 2018 ‘toezenden aanvullende stukken’, met bijlagen.