ECLI:NL:GHARL:2020:320
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.118.054/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 121773 / HA ZA 10-879)
arrest van 14 januari 2020
in de zaak van
[appellant] als rechtsopvolger van [A] ,
wonende te [B] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[A]
,
advocaat: mr. O. Diemel, kantoorhoudend te Rosmalen,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [C] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. W. Schoo, kantoorhoudend te Groningen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 oktober 2018 hier over.
1.2
In dit tussenarrest heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast, [D] te [E] benoemd tot deskundige en hem een aantal vragen voorgelegd.
1.3
De deskundige heeft op 15 mei 2019 zijn rapport uitgebracht.
1.4
De raadsheer-commissaris heeft op 12 juni 2019 de begrotingsbeschikking gegeven.
1.5
[A] heeft op 30 juli 2019 een memorie na deskundigenbericht genomen en [geïntimeerde] op 24 september 2019 een antwoordmemorie na deskundigenbericht.
1.6
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.
De verdere beoordeling van de grieven en de vorderingen
in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
2.1
Het hof heeft bij tussenarrest van 16 oktober 2018 de deskundige de volgende vragen gesteld:
a. welke waarde vertegenwoordigt het door [geïntimeerde] niet geleverde sanitair, zoals vermeld op
blz. 22 van het rapport van ing. [F] van 25 januari 2012?
b. zijn er werkzaamheden en/of andere zaken dan het hiervoor genoemde sanitair, die zijn
opgenomen op de offerte van 19 maart 2008, nr. 3811 of de offerte van 19 maart 2008, nr. 3835 en die [geïntimeerde] niet heeft uitgevoerd, dan wel niet heeft geleverd?
c. zo ja, welke werkzaamheden en zaken zijn dat?
d. welke waarde vertegenwoordigen die werkzaamheden en zaken?
e. is er verder nog iets dat u kunt opmerken dat van belang kan zijn voor de beoordeling van
de thans nog openliggende punten van geschil tussen partijen?
ten aanzien van vraag a.
2.2
De deskundige heeft in zijn rapport de kosten van het niet door [geïntimeerde] geleverde sanitair begroot op € 4.072,82, exclusief btw.
2.3
[A] heeft samengevat aangevoerd dat de montagekosten van het sanitair nog meegenomen hadden moeten worden. Verder was met [geïntimeerde] afgesproken dat er in afwijking van een offerte van Technische Unie van 6 november 2009 een deel van het sanitair goedkoper uitgevoerd kon worden. Het kan volgens [A] niet zo zijn dat hij instemt met € 5.000,- aan meerwerk, terwijl voor de niet geleverde materialen nu een veel lager bedrag wordt vastgesteld. Bovendien zijn volgens [A] koud- en warmwaterleidingen verwisseld en zijn er minderkosten ten aanzien van niet geleverde handdouches.
2.4
[geïntimeerde] heeft ingestemd met het antwoord van de deskundige op vraag a.
2.5
Het hof stelt vast dat [A] de door de deskundige begrote kosten als zodanig niet heeft weersproken. De door [A] naar voren gebrachte punten, wat daar verder ook van zij, gaan de vraagstelling te buiten. Het in dit stadium van de procedure alsnog aanvoeren van nieuwe geschilpunten, zonder aan te geven waarom die punten niet eerder opgeworpen hadden kunnen worden, verdraagt zicht niet met de beginselen van een goede procesorde.
2.6
De waarde van het niet geleverde sanitair zal dan ook worden vastgesteld op het door de deskundige begrote bedrag van € 4.072,82, exclusief btw, zijnde € 4.846,66 inclusief 19% btw.
ten aanzien van de vragen b, c en d
2.7
De deskundige heeft naar aanleiding van vraag b vastgesteld dat er inderdaad werkzaamheden en/of andere zaken zijn dan het hiervoor genoemde sanitair, die zijn opgenomen in de offerte van 19 maart 2008, nr. 3811 of de offerte van 19 maart 2008, nr. 3835 en die [geïntimeerde] niet heeft uitgevoerd, dan wel niet heeft geleverd.
Hij heeft deze werkzaamheden en zaken genoemd in het antwoord op vraag c en in het antwoord op vraag d de kosten van de verschillende werkzaamheden en zaken begroot op € 15.102,60, exclusief btw, zijnde € 17.972,10 inclusief 19% btw (zie bijlage 4 bij het deskundigenrapport).
2.8
[A] heeft aangevoerd dat op het door hem te betalen bedrag de niet door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden aan de E-installatie in mindering moeten worden gebracht. Daarbij heeft hij gewezen op blz. 6 van het rapport van de deskundige waar is vermeld:
"Bij nadere bestudering van de stukken, blijkt mijns inziens dat het elektra wel was inbegrepen."
In aanvulling daarop heeft [A] betoogd dat in elk geval de kosten van herstel van losliggende kabels en uitstekende draden uit stopcontacten op de totale aanneemsom in mindering moeten worden gebracht.
2.9
[geïntimeerde] heeft gesteld dat de E-installatie buiten de offertes van 19 maart 2008 en daarmee buiten de vraagstelling valt. De deskundige heeft zich daar naar zijn mening niet over uit te laten en mag daar geen eigen invulling aan geven. Daarom heeft de deskundige de E-installatie naar de mening van [geïntimeerde] terecht buiten beschouwing gelaten.
2.10
Het hof stelt met de deskundige vast dat de E-installatie niet, althans niet met zoveel woorden, is genoemd in de offerte van 19 maart 2008, nr. 3835. Daar is vermeld: INSTALL EDENS GAS WATER CV. In de offerte van Edens aan [geïntimeerde] van 1 april 2009 is de E-installatie wel meegenomen. Het hof ziet aanleiding de redenering van de deskundige te volgen dat, gezien het feit dat de totale kosten genoemd in de offerte van Edens nagenoeg overeenkomen met het bedrag ( vermeerderd met 10%  provisie) dat is opgenomen in de offerte van 19 maart 2008, nr. 3835 voor de door Edens te leveren installaties, er vanuit moet worden gegaan dat ook de elektrische installatie in de offerte van 19 maart 2008 was begrepen. Het feit de offerte van 19 maart 2008 summier is uitgewerkt en de omschrijvingen van de verschillende onderdelen niet altijd voldoende duidelijk zijn, dient in het nadeel van de opsteller van de offerte, [geïntimeerde] , uit te vallen. Het hof zal daarom de kosten van de E-installatie op de door [A] te betalen som in mindering brengen. Die kosten bedragen volgens de offerte van Edens totaal € 4.507,81, exclusief btw (€ 1.383,32 aan schakelmateriaal, € 554,76 aan verdeelkasten woning en € 2.569,39 aan installatie en leidingen), zijnde € 5.363,29 inclusief 19% btw.
2.11
Met betrekking tot slaapkamer 10 heeft [A] gesteld dat het overeengekomen meerwerk niet door [geïntimeerde] is uitgevoerd en daarom op de aanneemsom in mindering moet worden gebracht.
2.12
Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige in zijn reactie op de opmerkingen van [A] naar aanleiding van het concept-rapport terecht opgemerkt dat het meerwerk in slaapkamer 10 niet onder de offertes van 19 maart 2008 valt en daarmee buiten de vraagstelling.
2.13
[geïntimeerde] van zijn kant heeft voor een bedrag van € 9.569,57 aan niet uitgevoerde werkzaamheden en/of niet geleverde zaken erkend. Hij heeft verder aangevoerd dat in het deskundigenbericht enkele posten voor niet uitgevoerde werkzaamheden zijn opgenomen die niet in de offertes van 19 maart 2008 voorkomen.
2.14
Volgens [geïntimeerde] worden deuren en sluitwerk altijd afzonderlijk geoffreerd en maakt het sluitwerk geen onderdeel uit van de offertes. Daarom heeft de deskundige naar zijn
mening ten onrechte een bedrag van € 1.349,- exclusief btw gerekend voor het ontbreken van 19 deurkrukken.
2.15
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in zijn reactie op het concept-deskundigenrapport niet is ingegaan op de vraag of het sluitwerk in de regel al dan niet afzonderlijk van de deuren wordt geoffreerd. Daardoor heeft de deskundige geen oordeel kunnen geven over deze vraag. Het nu alsnog naar voren brengen van dit bezwaar is uit een oogpunt van goede procesorde te laat. Het hof zal hier dan ook aan voorbijgaan.
2.16
Naar de mening van [geïntimeerde] heeft de deskundige ten onrechte werkzaamheden in de woonkeuken opgevoerd. Daarom moet volgens hem een som van € 306,-, exclusief btw voor de wand- en plafondafwerking in mindering worden gebracht op het door de deskundige vastgestelde bedrag.
2.17
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] dit punt aan de orde heeft gesteld in zijn reactie op het concept-deskundigenrapport. De deskundige heeft daarop gereageerd in een bijlage bij het definitieve rapport. Het hof acht die reactie afdoende. Bij het plaatsen van een nieuwe deur dienen beschadigingen van onder meer het stucwerk te worden hersteld. Het betreft geen herstelwerkzaamheden als bedoeld in de rechtsoverwegingen 5.32 en volgende van het arrest van 25 oktober 2016.
2.18
[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de hal betoogd dat uit de offertes blijkt dat hij slechts de trap zou plaatsen. De verdere afwerking van de hal maakte geen onderdeel uit van de offertes, zodat op het door de deskundige vastgestelde bedrag een bedrag van € 2.925,99, exclusief btw, in mindering moet worden gebracht, aldus [geïntimeerde] .
2.19
Dit punt is eveneens door [geïntimeerde] naar voren gebracht in zijn reactie op het concept-deskundigenrapport. Het hof is met de deskundige van oordeel dat de gang weliswaar niet expliciet in de offerte is genoemd, maar dat uit het samenstel van de geoffreerde werkzaamheden, waaronder het plaatsen van de trap, in samenhang met de summiere wijze waarop de offertes vorm zijn gegeven volgt dat de werkzaamheden aan de gang eveneens onder de offertes vielen. Het hof onderschrijft daarom het oordeel van de deskundige.
2.20
[geïntimeerde] heeft erop gewezen dat de bijkeuken geen onderdeel uitmaakt van de offertes, zodat de deskundige ten  onrechte een bedrag van totaal € 762,04, exclusief btw in zijn berekening heeft meegenomen. Hij acht het verder onnavolgbaar dat als gevolg van het plaatsen van een deur twee wanden in de bijkeuken zouden moeten worden afgewerkt voor een bedrag van € 190,-.
2.21
De deskundige heeft in antwoord op de reactie van [geïntimeerde] op het concept-deskundigenrapport vermeld dat de bijkeuken als zodanig niet in de offerte is genoemd, maar dat er vanuit aangrenzende ruimten wel deuren naar de bijkeuken zijn aangebracht. De aansluitende wanden en de vloer bij die deuren moeten naar het oordeel van de deskundige worden afgewerkt, oftewel "netjes worden aangeheeld". De kosten hiervan heeft de deskundige in zijn berekening opgenomen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd waarom daar geen € 190,- voor in rekening zou mogen worden gebracht. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige het bezwaar van [geïntimeerde] in zoverre doeltreffend weerlegd.
In de berekening van de deskundige zijn echter, ondanks het feit dat de bijkeuken niet in de offerte is genoemd, onder "BIJKEUKEN 14" nog steeds bedragen € 108,04 (afwerken plafond spac), € 436,- (aansluiten cv etc.) en € 218,- (riolering), totaal € 762,04, exclusief btw, zijnde € 906,83 inclusief btw. Dit bedrag zal op de berekening van de deskundige in mindering worden gebracht.
2.22
De opmerkingen van [A] dat het optreden van mr. [NAAM]er toe heeft geleid dat de vragen b en c door de deskundige onvoldoende kunnen worden beantwoord, zal het hof passeren. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige ondanks dat de E-installatie op aandringen van mr. [NAAM]gestelde vragen voldoende gemotiveerd kunnen beantwoorden. Ook anderszins is niet gebleken dat de deskundige door het optreden van mr. [NAAM], net zomin als aannemelijk is geworden dat de uitkomsten van zijn onderzoek zijn beïnvloed door het optreden van mr. [NAAM], zoals [geïntimeerde] heeft gesteld.
ten aanzien van vraag e.
2.23
De deskundige heeft naar aanleiding van vraag e een aantal inleidende opmerkingen gemaakt met betrekking tot de omvang van de geoffreerde E-installatie, het gebruik van de bouwtekeningen, de oppervlakte van de geoffreerde en aangebrachte wand- en vloertegels en de omvang van het geoffreerde stukadoorswerk.
2.24
Het hof stelt vast dat met betrekking tot de omvang van het meerwerk reeds een eindbeslissing is gegeven in de tussenarresten van 25 oktober 2016 en 8 mei 2018. Daarmee is in dit geschil komen vast te staan welke betalingsverplichtingen van [A] daar tegenover staan (zie de rechtsoverwegingen 2.87 tot en met 2.89 van het arrest van 8 mei 2018). Noch uit de opmerkingen van de deskundige, noch uit hetgeen partijen na het arrest van 8 mei 2018 hebben aangevoerd vloeit voort dat het hof thans terug zou moeten komen op die eindbeslissingen.
2.25
Anders dan [A] heeft gesteld dienen de nota's van [G] niet op de aanneemsom in mindering te worden gebracht, omdat de niet door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden al op de aanneemsom in mindering zijn gebracht. Bovendien verkeert [A] in schuldeisersverzuim, voor zover hij duurder uit zou zijn met uitvoering van de werkzaamheden door [G] (zie rechtsoverweging 5.34, voorlaatste en laatste zin, van het tussenarrest van 25 oktober 2016).
2.26
Vervolgens heeft de deskundige onder 2.12 tot en met 2.68 en de kop "MEERWERK EDENS" (blz. 12 van het rapport) zijn oordeel gegeven met betrekking tot de punten die volgens hem na het tussenarrest van 8 mei 2018 nog open zouden liggen. Dit berust echter op een misvatting. Zoals partijen in hun memories na deskundigenbericht terecht hebben geconstateerd heeft het hof in genoemd arrest van 8 mei 2018 juist eindbeslissingen gegeven op deze onderdelen. In zoverre laat het hof de bevindingen van de deskundige buiten beschouwing.
Slotsom
2.27
Aangezien de grieven 1, 3 en 6 in het principaal hoger beroep gedeeltelijk slagen, evenals grief 1 in het incidenteel hoger beroep (zie rechtsoverweging 5.55 van het tussenarrest van 25 oktober 2016) dienen de bestreden vonnissen van de (toenmalige) rechtbank Groningen van 6 juli 2011 en 22 augustus 2012 te worden vernietigd.
2.28
In het tussenarrest van 8 mei 2018, zoals nadien hersteld bij tussenarrest van 16 oktober 2018 heeft het hof vastgesteld dat van de vordering van [geïntimeerde] op [A] nog een bedrag van € 56.740,18 openstaat, waarop de waarde van de overeengekomen maar door [geïntimeerde] niet uitgevoerde werkzaamheden en de waarde van het niet geleverde sanitair en andere niet geleverde zaken nog in mindering moeten worden gebracht (zie de rechtsoverwegingen 2.88 en 2.89 van het tussenarrest van 8 mei 2018 en rechtsoverweging 2.4 van het tussenarrest van 16 oktober 2018).
2.29
De waarde van het niet geleverde sanitair is hiervoor op basis van het deskundigenrapport vastgesteld € 4.072,82, exclusief btw, zijnde € 4.846,66 inclusief 19% btw (zie rechtsoverweging 2.6). De kosten van de door [geïntimeerde] niet in overeenstemming met de offertes van 19 maart 2008 uitgevoerde werkzaamheden en niet geleverde zaken bedragen € 15.102,60, exclusief btw, zijnde € 17.972,09 inclusief 19% btw (zie rechtsoverweging 2.7) en € 4.507,81, zijnde € 5.363,29 inclusief 19% btw (zie rechtsoverweging 2.10), minus € 762,04, exclusief btw, zijnde € 906,83 inclusief btw (zie rechtsoverweging 2.21). Totaal dient op het nog openstaande bedrag van € 56.740,18 daarom nog een bedrag van
(€ 4.846,66 + € 17.972,09 + € 5.363,29 - € 906,83 =) € 27.275,21 in mindering te worden gebracht. Per saldo dient [A] dan ook (€ 56.740,18 minus € 27.275,21 =) € 29.464.97 aan [geïntimeerde] te betalen. Het hof zal [appellant] als rechtsopvolgster van [A] daartoe toe veroordelen. De gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal eveneens worden toegewezen en wel zoals gevorderd met ingang van de dag van dagvaarding,
27 september 2010.
2.30
[A] heeft terugbetaling gevorderd van al hetgeen hij ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 22 augustus 2012 aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Deze vordering is toewijsbaar. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep, met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel, aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039).
2.31
Het hof ziet aanleiding de kosten van procedure zowel in eerste aanleg in conventie als in reconventie, evenals de kosten van de procedure in hoger beroep zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep te compenseren in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen, alsmede ieder de helft van de kosten van de beide deskundigen. Partijen hebben door de wijze waarop zij hun overeenkomst vorm hebben gegeven en deze hebben uitgevoerd beiden in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van hun geschil en zijn vervolgens over en weer op een groot aantal onderdelen in het ongelijk gesteld.
2.32
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Groningen van 6 juli 2011 en 22 augustus 2012;
en opnieuw recht doende:
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 29.464.97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2010, tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van al hetgeen [A] ter voldoening van het vonnis van 22 augustus 2012 aan hem heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 16 oktober 2012 tot de dag der algehele voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de procedure, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.31 is weergegeven;
wijst het meer of anders gevorderde van zowel [A] / [appellant] , als [geïntimeerde] af.
Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. O.E. Mulder en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken  op  dinsdag 14 januari 2020.