ECLI:NL:GHSHE:2019:2213
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 20 juni 2019
Zaaknummer	: 200.259.453/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/02/356160 / FT RK 19-281
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 7 mei 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 14 mei 2019, heeft [appellante] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken ten aanzien van haar, met benoeming
van een rechter-commissaris en bewindvoerder en de zaak verder te verwijzen naar de
rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, voor voortzetting van de toepassing
van de schuldsaneringsregeling,
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 juni 2019. Bij die gelegenheid is gehoord:
- [appellante] , bijgestaan door mr. [NAAM],
-  mevrouw [beschermingsbewindvoerder] , van [bewindvoeringen] Bewindvoeringen B.V., hierna te noemen: de
beschermingsbewindvoerder, is met bericht van verhindering (aan de advocaat [NAAM][appellante] , zie r.o. 3.1. van dit arrest) niet ter zitting in hoger beroep verschenen.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 23 april 2019;
het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 21 mei 2019;
De op 17 juni 2019 nog ingekomen fax van de advocaat [NAAM][appellante] met als bijlage een verslag van de behandelend psycholoog van [appellante] .
3
De beoordeling
3.1.
Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [appellante] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 BW. Uit de uitlatingen van de advocaat [NAAM][appellante] zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan blijkt dat de beschermingsbewindvoerder bekend is met het hoger beroep dat [appellante] heeft ingesteld en in het kader daarvan in de gelegenheid is gesteld om haar visie over dit hoger beroep te geven (vgl. HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV4010) maar dat zij afziet van de mogelijkheid om de mondelinge behandeling in hoger beroep bij te wonen.
3.2.
[appellante] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellante] blijkt een totale schuldenlast van € 73.472,08. Daaronder bevinden zich een deels preferente belastingschuld van in totaal € 37.036,00 alsmede een schuld aan het CJIB van € 3.933,36. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd.
3.3.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
3.4.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“2.3.	De rechtbank is van oordeel dat een groot deel van de schulden, meer in het bijzonder de schuld aan de Belastingdienst, in beginsel naar zijn aard en omvang als niet te goeder trouw dient te worden aangemerkt. De rechtbank verwijst hierbij naar bijlage IV, artikel 5.4.4. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken, welk artikel een codificatie is van bestaande jurisprudentie. Daaruit blijkt onder meer dat schulden, “die betrekking hebben op een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen van afdracht van
(omzet)belasting alsmede substantiële geldboetes die zijn opgelegd ter zake van
verkeersovertredingen in beginsel, vanwege hun aard, gelden als een schuld die niet te
goeder trouw is ontstaan”.
De rechtbank is van oordeel dat verzoekster niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat
zij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schuld aan de Belastingdienst te
goeder trouw is geweest. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van verzoekster dat deze
schuld grotendeels te wijten is aan de lange wachttijd bij de Belastingdienst. Het is in de
eerste plaats de verantwoordelijkheid van verzoekster om ervoor te zorgen dat de
Belastingdienst voor de berekening van de hoogte van de toeslag over de juiste gegevens
beschikt, ook in het geval deze gegevens gedurende de periode tussen de aanvraag van de
toeslag en de toekenning daarvan wijzigen. Verzoekster heeft dit kennelijk nagelaten. Voorts
is de rechtbank van oordeel dat verzoekster, gelet op de hoogte van de teruggevorderde
toeslag - over 2015 wordt een bedrag van € 14.808,00 teruggevorderd en over 2016 een
bedrag van € 20.475,00 - had kunnen weten dat zij een te hoog bedrag aan toeslag ontving.
Nu de schuld aan de Belastingdienst, waarvan de omvang een substantieel deel van de totale
schuldenlast van verzoekster bedraagt, bovendien is ontstaan in een periode van vijf jaar voorafgaand aan indiening van onderhavig verzoek, dient het verzoek op grond van artikel 288 lid 1 sub b Fw te worden afgewezen.
2.4
Ten aanzien van het - naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerde - beroep van verzoekster op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw
overweegt de rechtbank als volgt. Voor een succesvol beroep op de hardheidsclausule is
vereist dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of
onbetaald laten van de niet te goeder trouw ontstane schulden onder controle heeft gekregen.
Dat wil zeggen dat er sprake moet zijn van een bestendige, uit concrete omstandigheden
blijkende gedragsverandering, waardoor in redelijkheid kan worden aangenomen dat de
problematiek zich niet zal herhalen, omdat de oorzaak daarvan is weggenomen
(ECLI.NL:PHR:2016:529). Onduidelijk is op welke grond verzoekster een beroep doet op
voornoemde hardheidsclausule. Verzoekster stelt dat haar schulden grotendeels zijn
veroorzaakt door de verslavingsproblematiek van haar partner. Het feit dat haar partner deze problematiek kennelijk onder controle heeft, kan niet ten grondslag liggen aan het beroep van verzoekster op de hardheidsclausule, nu dit niet duidt op een gedragsverandering bij verzoekster zelf. Dit geldt eveneens voor het ingestelde beschermingsbewind. Voor het geval het beroep op de hardheidsclausule ziet op de psychische problematiek van verzoekster oordeelt de rechtbank dit evenmin kan slagen nu verzoekster zich thans nog midden in het behandeltraject bevindt. Ook van andere maatregelen, die objectiveerbaar moeten zijn, is de rechtbank niet gebleken.”
3.5.
[appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellante] is van mening dat ten onrechte is geoordeeld dat zij niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten aanzien van de belastingschulden te goeder trouw is
geweest. Op het moment dat zij ervan op de hoogte kwam dat zij de verstrekte toeslagen
moest terugbetalen heeft zij hulp gezocht bij de maatschappelijk werker en bij de huidige
beschermingsbewindvoerder. Vervolgens is geprobeerd om te komen tot een minnelijk
akkoord met alle schuldeisers, hetgeen helaas niet is gelukt.
[appellante] is thans aan het werk. Zij heeft een min/max-contract voor 6 tot 38 uren. Haar partner ontvangt een Wajong-uitkering en hij gaat op korte termijn werken bij een autoschadebedrijf te [plaats] . [appellante] is op zoek naar een baan als financieel administratief medewerkster, maar tot op heden zonder succes. Haar partner zorgt voor de kinderen wanneer zij aan het werk is. De beide kinderen bezoeken de basisschool en [appellante] is meestal vóór 15.00 uur klaar met werken. Zij en haar partner hebben enige capaciteit om af te lossen op de bestaande schulden en dit gebeurt ook via de beschermingsbewindvoerder. Zij lopen dus zeker niet weg voor hun verplichtingen jegens de schuldeisers. Integendeel, zij proberen om samen met hun beschermingsbewindvoerder tot een oplossing te komen, maar dat is gezien de huidige schuldenlast en inkomenssituatie niet eenvoudig.
[appellante] en haar partner hebben een tumultueuze relatie gehad. De partner is
verslaafd geweest aan drugs. Mede als gevolg daarvan heeft hij al vele jaren te kampen
met schulden. In 2013 is een voor hem opgestart schuldregelingstraject bij de Kredietbank afgebroken. Omdat de partner kampte met schulden, hebben hij en [appellante] besloten om diverse abonnementen en de gezinsauto op naam van [appellante] te registreren. Omdat de betalingsverplichtingen niet werden nagekomen kwam ook [appellante] in de schulden terecht. Binnen de relatie was ook sprake van huiselijk geweld. De persoonlijke situatie van [appellante] en haar gezin heeft zich thans echter ten goede gekeerd. De beide kinderen zijn gezond en bezoeken de basisschool. De partner van [appellante] is sinds eind 2015 clean en zal op korte termijn, met behoud van de Wajonguitkeringsrechten, aan het werk gaan bij een schadeherstelbedrijf. [appellante] is aan het werk en blijft zoeken naar een beter betaalde baan als financieel administratief medewerkster. Er is een stabiel en toereikend gezinsinkomen. Er is maandelijks ongeveer € 300,00 ruimte voor aflossing op schulden en/of reservering voor
onverwachte uitgaven.
Bij [appellante] is de diagnose PTSS gesteld, als gevolg van het huiselijk geweld dat zij
heeft ondergaan. Zij volgt nu een EMDR-therapie ter verwerking van de gevolgen van het
huiselijk geweld. Zij ervaart positieve resultaten van deze therapie. [appellante] en haar partner hebben zich dus nu voorzien van adequate hulpverlening en er is sprake van een stabiele woon- en inkomenssituatie. De vroegere instabiele situatie, waarin er onvoldoende steun en hulpverlening aanwezig was, waarin sprake was van huiselijk geweld en drugsverslaving, waarin er geen stabiel toereikend gezinsinkomen was en waarin het ene gat met het andere gevuld moest worden, is dus nu onder controle gebracht. Gezien hetgeen hiervóór is aangevoerd is [appellante] van mening dat, mocht het hof van oordeel zijn dat niet aannemelijk is dat zij te goeder trouw is geweest, wel degelijk aanleiding bestaat voor toepassing van de hardheidsclausule van artikel 288, lid 3, Fw.
3.6.
Hieraan is door en namens [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellante] geeft aan niet te weten waarom de Belastingdienst besloten heeft tot terugvordering van de in het kader van de kinderopvangtoeslag reeds uitgekeerde bedragen. Zij zelf noch haar advocaat [NAAM]reden hiervan geïnformeerd. Ook heeft zij nimmer bezwaar tegen deze terugvordering gemaakt. Nu de Belastingdienst over dezelfde periode geen in het kader van de huur-, zorgtoeslag of kindgebonden budget reeds uitgekeerde bedragen terugvordert lijkt de terugvordering van de kinderopvangtoeslag evenwel geen betrekking op het niet (tijdig) doorgeven van gewijzigde inkomensgegevens te hebben.
Met betrekking tot haar psychosociale problematiek merkt [appellante] op dat zij een EMDR therapie volgt. Zij heeft inmiddels vijf sessies achter de rug en een zesde staat gepland. De resultaten zijn zo goed dat deze zesde sessie waarschijnlijk ook de laatste zal zijn. Een door een behandelend deskundige opgestelde verklaring dat haar psychosociale problematiek inmiddels duurzaam onder controle is heeft [appellante] niet voorhanden. Zij zal trachten een dergelijke verklaring alsnog en voor de uitspraakdatum van dit arrest te verkrijgen en aan het hof te doen toekomen.
Voorts erkent [appellante] dat zij geen (recente) sollicitatiebewijzen heeft overgelegd omdat zij niet wist dat dit voor onderhavige procedure in hoger beroep van belang was. Zij heeft op dit moment ook parttime werk, haar verlengde, huidige contract loopt tot augustus 2019 en kan daarna weer verlengd worden, dan met een periode van 12 maanden, waarna eventueel een vaste aanstelling zou kunnen volgen. Nu haar partner inmiddels ook een baan heeft en wel voor 37 uur per week is het voor [appellante] wel lastig om nu eventueel een aanstelling voor 36 uur of meer te aanvaarden omdat zij, vanwege de terugvordering van de kinderopvangtoeslag, geen gebruik kan maken van kinderopvang, althans deze niet zonder een fiscale tegemoetkoming zelfstandig zou kunnen betalen.
Desgevraagd erkent [appellante] vervolgens dat de schulden aan het CJIB zien op verkeerovertredingen welke door haar partner met diverse op haar naam geregistreerde motorvoertuigen zijn begaan.
Tot slot herhaalt [appellante] haar beroep op de hardheidsclausule. Er is sprake van een wending ten goede nu ook haar partner een (fulltime) arbeidsbetrekking heeft en er sprake is van een stabiele gezinssituatie.
3.7.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.7.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
3.7.2.
Vast staat dat er, met name uit hoofde van de terugvordering van onterecht uitgekeerde kinderopvangtoeslagen, sprake is van een omvangrijke belastingschuld. Een belastingschuld die is ontstaan als gevolg van het niet (tijdig) verstrekken van (inkomens)gegevens, een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen tot afdracht van (omzet)belasting dient ingevolge punt 5.4.4. van de “Bijlage IV landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling” behorend bij het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken en welke bepaling uiting geeft aan de jurisprudentie op dit punt, naar zijn aard in beginsel te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan. Temeer nu [appellante] verzuimt haar stelling met betrekking tot de belastingschuld ex artikel 3.1.2.6. sub g van voornoemd procesreglement middels verificatoire bescheiden dan wel anderszins te onderbouwen dan wel de reden voor de terugvordering van de kinderopvangtoeslagen nader inzichtelijk te maken, acht het hof het onvoldoende aannemelijk dat zij ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan de Belastingdienst te goeder trouw is geweest.
3.7.3.
Ten aanzien van de schuld aan het CJIB oordeelt het hof als volgt. Uit punt 5.4.4. van voornoemde bijlage volgt dat in beginsel geen sprake is van schulden waarvan aannemelijk is dat zij te goeder trouw zijn ontstaan bij (substantiële) geldboetes die, zoals door [appellante] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook nadrukkelijk is erkend, zijn opgelegd ter zake van verkeersovertredingen. De hierbij door [appellante] aangevoerde omstandigheid dat de onderliggende verkeersovertredingen niet door haar maar door haar partner zouden zijn begaan leidt, nu de voertuigen waarmee deze overtredingen begaan zijn alle op naam van [appellante] geregistreerd zijn of waren, daarbij geenszins tot een ander oordeel.
3.7.4.
Vast staat eveneens dat [appellante] reeds geruime tijd kampt met een psychosociale problematiek. Ingevolge punt 5.4.3. van voornoemde bijlage wordt een verzoeker met psychosociale problemen in beginsel alleen toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, indien aannemelijk is dat deze problemen al enige tijd beheersbaar zijn, in die zin dat de verzoeker zich in maatschappelijk opzicht staande weet te houden en voldoende hulp of een voldoende sociaal vangnet aanwezig is. Dat de psychosociale problemen beheersbaar zijn, dient te worden bevestigd door een hulpverlener of door een hulpverlenende instantie. Een dergelijke verklaring is door [appellante] niet overgelegd, waarbij het hof opmerkt dat [appellante] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep bovendien nadrukkelijk heeft verklaard dat haar behandeling voor voornoemde problematiek (EMDR-behandeling) ook nog niet is afgerond.
Uit het op 17 juni 2019 - na de gehouden mondelinge behandeling in hoger beroep -  nog ingekomen verslag van het verloop en de resultaten van de door [appellante] gevolgde EMDR-behandeling, als opgemaakt door mw. drs. [GZ-psycholoog] , GZ-psycholoog, komt weliswaar naar voren dat dankzij de behandeling van verbetering sprake is, maar nog niet dat de situatie al enige tijd beheersbaar is. In afwijking van de mededelingen door [appellante] ter zitting maakt de psycholoog bovendien melding van nog meer (dan één) behandelingen.
3.7.5.
Voorts is het hof van oordeel dat het beroep van [appellante] op de hardheidsclausule ex art. 288, lid 3 Fw niet kan slagen nu [appellante] gelet op het vorengaande niet voldoet aan de (cumulatieve) vereisten van artikel 288 lid 1 sub c Fw (zoals verwoord in r.o. 3.7.4.van dit arrest). De hardheidclausule ex artikel 288 lid 3 Fw kan uitsluitend betrekking hebben op omstandigheden als bedoeld in artikel 288, lid 1 onder b Fw, dan wel art. 288, lid 2 onder c Fw. Een beoordeling van de door [appellante] in het kader van haar beroep op de hardheidsclausule aangedragen omstandigheden ten aanzien van artikel 288 lid 1 sub b Fw kan daardoor naar het oordeel van het hof achterwege blijven.
Ten overvloede overweegt het hof nog dat de in het kader van het beroep op de hardheidsclausule aangevoerde omstandigheden thans nog onvoldoende worden geacht om aannemelijk gemaakt te achten dat [appellante] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden onder controle heeft gekregen. Hierbij speelt haar psychosociale situatie een rol en voorts dat nog onvoldoende is gebleken van daadwerkelijke gedragsveranderingen aan haar kant.
3.7.6.
Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellante] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen.
3.8.
Het vonnis waarvan beroep zal - onder aanvulling van de gronden - worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2019.