ECLI:NL:GHARL:2019:10163
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-003851-17
Uitspraak d.d.:	26 november 2019
TEGENSPRAAK
Arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 5 juli 2017 met parketnummer 16-992505-15 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [1967] ,
wonende te [woonplaats] .
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 21 maart 2018, 3 juli 2019 en 12 november 2019, en overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadslieden, mr. D.S. Schreuders en mr. N. van der Voort, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, heeft verdachte bij vonnis van
5 juli 2017 vrijgesproken van het ten laste gelegde.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere motivering van de vrijspraak komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
De besloten vennootschap [bedrijf] B.V. op of omstreeks 26 juni 2007 in de gemeente Apeldoorn, althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, één of meer allonges zoals opgenomen onder D-026 en/of D-027 en/of D-028 en/of D-029, zijnde één of meerdere geschrift(en) bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt of heeft/hebben vervalst, met het oogmerk om deze allonges als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, bestaande de valsheid hieruit dat [bedrijf] B.V. en/of haar medeverdacht(en) de huurprijs van één of meerdere panden heeft/hebben verhoogd en/of de looptijd van de bestaande huurovereenkomsten van één of meerder panden heeft/hebben verlengd, om hiermee de aan de heer [medeverdachte] toekomende "blijf en presteerpremie" en/of bonus, bestemd voor zijn (toekomstige) inzet als werknemer van [bedrijf] B.V., in de vorm van een huurvergoeding in plaats van belastbaar salaris, uit te betalen en hiermee een voor [medeverdachte] fiscaal gunstige situatie te creëren, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n), (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen met één of meer anderen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;
althans de besloten vennootschap [bedrijf] B.V. op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 26 juni 2007 tot en met 19 augustus 2014 in de gemeente Apeldoorn, althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, de bedrijfsadministratie en/of boekhouding, zijnde een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt/laten opmaken of heeft/hebben vervalst/laten vervalsen, zulks met het oogmerk om deze bedrijfsadministratie als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, bestaande de valsheid hieruit dat [bedrijf] en/of haar mededader(s) in de bedrijfsadministratie en/of boekhouding één of meer valselijk opgemaakte allonges zoals opgenomen onder D-026 en/of D-027 en/of D-028 en/of D-029, heeft/hebben opgenomen/laten opnemen, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n), (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen met één of meer anderen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet de overtuiging gekregen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Daarbij is in het volgende in aanmerking genomen.
Inleiding
Kort samengevat is het hof op basis van onder meer de verklaring van [betrokkene] en de in het dossier aanwezige documenten uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden.
Verdachte was van 2006 tot 2008 directievoorzitter van de divisie [bedrijf] en mede verantwoordelijk voor het reilen en zeilen bij de [bedrijf] .
[bedrijf] had in 2000 de exploitatie van een aantal fitnesscentra overgenomen van medeverdachte [medeverdachte] . [medeverdachte] werd bij die overname benoemd tot algemeen directeur van [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ). De panden waarin de sportscholen werden geëxploiteerd waren en bleven in eigendom bij [medeverdachte] .
Daardoor ontstond de situatie dat [medeverdachte] in een dubbele relatie tot [bedrijf] kwam te staan: hij was zowel directeur als verhuurder van de door [bedrijf] gehuurde panden.
In 2006 werd de Ziekenfondswet vervangen door de Zorgverzekeringswet, wat leidde tot de wens van [bedrijf] om het aantal health‑centra op korte termijn uit te breiden en tot een landelijke dekking te komen. Gelet op zijn expertise werd [medeverdachte] aangezocht om die uitbreiding in gang te zetten en te investeren in nieuwe vestigingen. Om hem over de drempel te trekken werd hem een ‘blijf- en presteerpremie’ toegezegd van (maximaal) € 500.000,--. [betrokkene] , destijds directeur van de afdeling [afdeling] [bedrijf] , stuurde op 14 juni 2007 aan verdachte een e-mail met als attachment een voorstel ‘aanvullende resultaatafspraak [medeverdachte] ’. In de e-mail was (onder meer) opgenomen:
‘ Hierbij nog even de situatie, alle overwegingen en besluitvorming op een rij, zodat ook voor later duidelijk is wat er is besloten inzake de beloning van [medeverdachte] en waarom.
…
Als [medeverdachte] erin slaagt om de uitbreidingsdoelstellingen met behoud van winstgevendheid
conform het op 12 juni jl. geaccordeerde businessplan 2007-2009 te realiseren voor zijn vertrek, en tenminste de operationele leiding blijft uitvoeren tot 1 januari 2009, zullen wij daar een eenmalige “blijf en presteerpremie” op zetten.
Hierin nemen wij mee dat [medeverdachte] in een andere hoedanigheid (als vastgoedmakelaar) verschillende panden onder de marktprijs heeft verhuurd aan de [bedrijf] waarvan hij directeur is en waar de directie Zorg namens de health centers optreedt om belangenverstrengeling te voorkomen. Daarbij heeft hij om fiscale redenen de voorkeur gegeven om deze premie uitbetaald te krijgen in een aanpassing van de huurtarieven van enkele van deze panden.
…
Graag nog even jouw bevestiging dat wij bijgevoegde afspraak vanwege bovengenoemde situatie en overwegingen maken met [medeverdachte] ’.
Het ging daarbij om panden in Apeldoorn, Groningen, Nieuwerkerk aan den IJssel en Woerden. In de bijgevoegde conceptovereenkomst ‘Resultaatafspraak’ stond vermeld dat, als ‘aanvulling op de bestaande arbeidsovereenkomst’, onder meer was overeengekomen dat [medeverdachte] zou zorgen voor uitbreiding van de health centra op twaalf strategische locaties en dat hij nog tot eind 2009 zou aanblijven als directeur van [bedrijf] . Als tegenprestatie zouden de huurprijzen van de vier genoemde panden met ingang van 1 januari 2007 worden verhoogd. Bedongen werd dat de huurverhogingen met terugwerkende kracht ongedaan zouden worden gemaakt als de tegenprestaties niet werden geleverd. De huurprijsverhoging werd vastgelegd in allonges bij de bestaande huurovereenkomsten, zoals in de tenlastelegging vermeld.
Op 19 juni 2007 stuurde de secretaresse van verdachte in antwoord op het voorstel van
14 juni 2007 een e-mailbericht aan [betrokkene] met als inhoud: ‘ [betrokkene] , OK! [verdachte] ’.
Motivering van de vrijspraak
De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde, omdat de allonges naar het oordeel van de rechtbank niet vals zijn en omdat er geen sprake zou zijn van het willens en wetens aanvaarden van een aanmerkelijke kans op belastingfraude.
Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen de vrijspraak van verdachte.
Het meent dat de allonges intellectueel vals zijn en dat -nu verdachte geen belastingfraude ten laste is gelegd- voorwaardelijk opzet op het plegen daarvan geen relevante factor is.
Het openbaar ministerie heeft betoogd dat verdachte toestemming heeft gegeven voor het anders dan conform de werkelijkheid weergeven van een arbeidsbeloning, wat het voorwaardelijk opzet inhoudt op het gebruik van valse stukken voor enige bewijsbestemming.
Het hof overweegt als volgt. Uit de verklaringen en documenten blijkt dat [bedrijf] hoe dan ook medeverdachte [medeverdachte] aan zich wilde binden om de essentieel geachte uitbreiding van de vestigingen te realiseren. De blijf- en presteerbonus die daar tegenover zou staan is -op verzoek van [medeverdachte] - in de vorm van huurverhogingen gegoten. Ter uitvoering van die afspraak zijn de allonges opgemaakt. Daarmee zijn die allonges uitsluitend opgemaakt met de bedoeling te verhullen dat er een bonus werd betaald, zodat er geen of minder loon- of inkomstenbelasting over die premie/bonus verschuldigd zou zijn. Dat maakt de allonges intellectueel vals naar inhoud en intentie.
Vervolgens moet beoordeeld worden of er voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat verdachte toestemming heeft gegeven voor het opmaken van de valse allonges en daarmee bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [bedrijf] valsheid in geschrift zou plegen. Volgens vaste jurisprudentie is daarbij onvoldoende dat verdachte wetenschap heeft gehad van het mogelijke gevolg van de gedraging. Hij moet de aanmerkelijke kans op dat gevolg ook bewust hebben aanvaard.
Naar het oordeel van het hof staat vast dat verdachte wist dat er een resultaatafspraak was gemaakt met [medeverdachte] en dat de bonus of premie uitbetaald zou worden in de vorm van huurverhogingen. De afspraak is duidelijk verwoord in het e-mailbericht van 14 juni 2007 en de eerste zin van het bericht (‘
Hierbij nog even de situatie, alle overwegingen en de besluitvorming op een rij’)
bevestigt de verklaring van [betrokkene] dat hij al eerder met verdachte over de bonus had gesproken.
Er is verder onmiskenbaar sprake van een aanmerkelijke kans dat de definitieve vastlegging van de afspraak over een blijf- en presteerpremie/bonus zou worden gecombineerd met het opstellen van een andere overeenkomst of stukken met een bewijsbestemming waarin niet de werkelijke intentie van de overeenkomst zou worden weergeven. In het e-mailbericht van 14 juni 2007 staat vermeld dat [medeverdachte] er ‘
om fiscale redenen’
de voorkeur aan geeft om de premie uitbetaald te krijgen in de vorm van huurverhogingen. Mede gelet op de al eerder geuite zorg van verdachte over de twee-pettenproblematiek van [medeverdachte] , valt op zichzelf niet goed te begrijpen waarom hij zich niet heeft afgevraagd wat die fiscale redenen waren en tot welke gevolgen die bij de uitvoering van de overeenkomst zouden (kunnen) leiden. Verdachte kan worden verweten dat hij nalatig is geweest en dat hij de afspraak zonder nader onderzoek heeft geaccordeerd.
Het hof is echter niet tot de overtuiging gekomen dat verdachte bewust (de aanmerkelijke kans) heeft aanvaard dat er valse allonges zouden worden opgemaakt. Er is geen bewijs voorhanden dat de tekst van de allonges aan verdachte is voorgelegd of dat hij bij de totstandkoming op een andere manier daarvan kennis heeft genomen. Verdachte is niet betrokken geweest bij de expliciete uitvoering van de afspraak en heeft geen bemoeienis gehad met de wijze waarop de afspraak uiteindelijk is vormgegeven. Zijn toezicht op de gang van zaken binnen [bedrijf] maakte slechts een zeer klein onderdeel uit van zijn toenmalige werkzaamheden en zijn positie ten opzichte van [medeverdachte] was een geheel andere dan die van [betrokkene] . Het hof acht aannemelijk dat de definitieve uitwerking van de afspraak zich geheel aan de waarneming van verdachte heeft onttrokken. Tegelijkertijd acht het hof het onwaarschijnlijk dat verdachte bewust zou hebben meegewerkt aan het opmaken van valse overeenkomsten. Dat druiste tegen zowel het belang van [bedrijf] Zorg als zijn eigen belang van directielid in.
Nu niet kan worden bewezen dat verdachte heeft ingestemd met het opmaken van valse allonges en ook niet kan worden bewezen dat hij de aanmerkelijke kans op het valselijk opmaken daarvan bewust heeft aanvaard, zal het hof verdachte -evenals de rechtbank maar op andere gronden- vrijspreken van het ten laste gelegde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Aldus gewezen door
mr. A. van Maanen, voorzitter,
mr. N.C. van Lookeren Campagne en mr. P.L.M van Gorkom, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. N.E. Versloot, griffier,
en op 26 november 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.