ECLI:NL:RBMNE:2019:5694
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Utrecht
zaaknummer: NL19.1679
Vonnis van 26 november 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres van de vordering,
verweerster op de tegenvordering,
hierna te noemen: [eiseres] ,
voorheen bijgestaan door advocaat [NAAM]. J. Bennani-Karim,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
verweerster op de vordering,
eiseres van de tegenvordering,
hierna te noemen: [verweerster] ,
advocaat [NAAM]. E.H. Bakker.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de procesinleiding;
het verweerschrift met een tegenvordering;
het verweerschrift op de tegenvordering;
de akte indiening producties tevens houdende vermindering van eis in reconventie van [verweerster] ;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 14 oktober 2019;
de twee conceptovereenkomsten d.d. 22 juni en 25 juni 2018, ingediend door [verweerster] op 15 oktober 2019, op verzoek van de rechter;
de e-mail van 15 oktober 2019 van [A] aan de rechtbank;
de e-mail van 18 oktober 2019 van de rechtbank aan [A] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Waar gaat de zaak over?
2.1.
De heer [A] (hierna: [A] ) was (indirect) bestuurder van [verweerster] B.V. (hierna: [verweerster] (oud)). Die vennootschap exploiteerde een onderneming die actief was als onderzoek- en adviesbureau op het gebied van asbest en gevaarlijke stoffen. De heer [B] (hierna: [B] ) is bestuurder van [bedrijfsnaam 1] , een technisch adviesbureau. [B] wilde naast technische advieswerkzaamheden ook advieswerkzaamheden op het gebied van asbest, inclusief asbestinspecties, gaan uitvoeren. Hij is in contact gekomen met [A] en zij hebben onderhandeld over de overname van de onderneming van [verweerster] (oud).
2.2.
Op 25 juni 2018 is een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten waarbij de activa van [verweerster] (oud) zijn overgedragen aan een vennootschap die ook [verweerster] B.V. heet. Die vennootschap is de verweerster in deze procedure en tevens eiseres van de tegenvordering, en wordt hierna [verweerster] genoemd. [verweerster] (oud) is na deze transactie verder gegaan onder de naam [eiseres] , met [A] als (indirect) bestuurder. Op 2 juli 2018 heeft de overdracht plaatsgevonden. De koopprijs bestond uit een vast deel van € 175.000. Dit bedrag heeft [verweerster] betaald. Daarnaast bestond de koopprijs uit een variabel deel van € 75.000. Betaling van de variabele koopprijs was afhankelijk van omstandigheden na de datum van de overdracht. De variabele koopprijs is niet betaald.
2.3.
Uit artikel 1.2 van de overeenkomst volgt dat alle activiteiten van [verweerster] (oud) werden overgedragen, onder meer bestaande uit:
advisering en ( [verweerster] )expertise op het gebied van asbest en milieu gevaarlijke stoffen;
asbestonderzoek, waaronder asbestinventarisaties, risicobeoordelingen en monsternames op locatie;
projectmanagement voor asbest- en sloopprojecten;
alle overige activiteiten en diensten die hieraan gerelateerd zijn.
Onderdeel van de overeenkomst was ook dat de vier werknemers van [verweerster] (oud) per
1 juli 2018 in dienst traden van [verweerster] .
2.4.
Na de overdracht is een geschil ontstaan tussen partijen. [verweerster] verwijt [eiseres] dat in strijd met het tussen hen overeengekomen non-concurrentie en relatiebeding (hierna: het non-concurrentiebeding) concurrerende werkzaamheden zijn uitgevoerd door [A] en/of [eiseres] en dat [verweerster] daardoor schade lijdt. [verweerster] heeft [eiseres] herhaaldelijk gesommeerd om zich te onthouden van concurrerende werkzaamheden.
2.5.
[eiseres] heeft in deze procedure betaling van het variabele deel van de koopprijs (€ 75.000) gevorderd. [verweerster] heeft verweer gevoerd en heeft een tegenvordering ingesteld. [verweerster] heeft betoogd dat er sprake is van vier overtredingen van het non-concurrentie beding. [verweerster] heeft de contractuele boete van € 50.000 gevorderd voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 5.000 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Daarnaast heeft [verweerster] schadevergoeding gevorderd vanwege misgelopen omzet (€ 94.421,07) en het niet nakomen van de overeenkomst (€ 14.717,79), en een proceskostenveroordeling.
2.6.
Op 10 september 2019 was een mondelinge behandeling gepland. Op 5 september 2019 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] zich onttrokken. De mondelinge behandeling is aangehouden en aan [eiseres] is een termijn van twee weken gegeven voor het stellen van een nieuwe advocaat. [eiseres] heeft niet tijdig een nieuwe advocaat [NAAM], zodat zij in deze procedure geen proceshandelingen meer kon verrichten. De mondelinge behandeling heeft vervolgens plaatsgevonden op 14 oktober 2019. [A] was daarbij namens [eiseres] aanwezig (zonder advocaat) en is in de gelegenheid gesteld om inlichtingen te verstrekken.
3
De beoordeling
3.1.
De rechtbank zal de vorderingen die zijn ingesteld door [eiseres] en [verweerster] hierna afzonderlijk behandelen.
De vordering van [eiseres] op [verweerster]
3.2.
[eiseres] heeft betaling gevorderd van het variabele deel van de koopprijs ter hoogte van € 75.000. Bij akte van cessie van 5 september 2019 heeft [eiseres] de vorderingen die zien op betaling van het variabele gedeelte van de koopprijs gecedeerd aan de heer [C] , een bevriende relatie. Op 13 september 2019 is deze akte van cessie betekend aan [verweerster] . Omdat [eiseres] deze vorderingen heeft gecedeerd, heeft zij ter zake van betaling van het variabele gedeelte van de koopprijs geen vordering meer op [verweerster] . [eiseres] is daarom niet-ontvankelijk in haar vordering.
De vorderingen van [verweerster] op [eiseres] : schending non-concurrentie beding
?
3.3.
De rechtbank merkt vooraf op dat tussen partijen niet in geschil is dat alle door [verweerster] gestelde overtredingen van het non-concurrentiebeding binnen de termijn van twee jaar na de datum van de overdracht liggen, zoals vermeld in artikel 5.1 van de overeenkomst. Op grond van artikel 5.2 van de overeenkomst verbeuren [eiseres] en/of [A] (naar keuze van [verweerster] ) een onmiddellijk opeisbare boete van € 50.000 indien [eiseres] en/of [A] het non-concurrentiebeding schenden. [verweerster] heeft ervoor gekozen alleen [eiseres] te dagvaarden. [eiseres] is op grond van het voorgaande hoofdelijk aansprakelijk voor overtredingen van [A] en/of van [eiseres] van het non-concurrentiebeding. Omdat [A] (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder is van [eiseres] , zal de rechtbank hierna bij het beoordelen van de gestelde overtredingen van het non-concurrentiebeding uitgaan van de gedragingen van [A] , waarbij dan - voor zover van toepassing - de gedragingen van [eiseres] als inbegrepen moeten worden beschouwd.
3.4.
[verweerster] verwijt [A] dat hij het non-concurrentie beding (artikel 5 van de overeenkomst) heeft geschonden. [verweerster] voert aan dat er twee soorten advieswerkzaamheden zijn: technische advieswerkzaamheden en organisatorische advieswerkzaamheden. Technische advieswerkzaamheden bestaan uit adviezen over panden en andere objecten, en uit inspecties. Dat zijn concurrerende activiteiten. Organisatorische advieswerkzaamheden gaan over kwaliteitsmanagement, dat zijn audits. Die audits zijn geen concurrerende activiteiten omdat [verweerster] die werkzaamheden zelf niet kan uitvoeren. Daarom mag [A] volgens [verweerster] audits doen. Daarnaast betoogt [verweerster] dat [A] op grond van artikel 5 van de overeenkomst na de overdracht wel zelfstandig, dus niet samen met anderen, technische advieswerkzaamheden - dus concurrerende activiteiten - mag verrichten, maar niet voor opdrachtgevers van de overgedragen onderneming.
3.5.
[A] heeft tijdens de mondelinge behandeling namens [eiseres] verklaard dat hij zijn werkzaamheden voor de overdracht had onderverdeeld in advieswerkzaamheden en inventarisatiewerkzaamheden. Het advieswerk had hij ondergebracht in [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] B.V.). Deze advieswerkzaamheden bestonden uit het adviseren van bedrijven op kwaliteitsniveau en uit advies op procesniveau (auditwerkzaamheden). [verweerster] (oud), nu [eiseres] , deed de asbestinventarisaties/inspecties. Vanuit [verweerster] (oud) werd ook advies gegeven, maar dit was advies rondom het inventarisatiewerk en de asbestinspecties. Alle werkzaamheden die vanuit [verweerster] (oud) werden verricht, zijn verkocht aan [verweerster] . [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de advieswerkzaamheden die vanuit [bedrijfsnaam 2] B.V. werden uitgevoerd, nog steeds mogen worden uitgevoerd door [A] , ook voor opdrachtgevers.
3.6.
Om te beoordelen hoe het non-concurrentiebeding moet worden uitgelegd, moet niet alleen naar de taalkundige betekenis van de bepaling gekeken worden, maar ook naar de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden aan de bepaling mochten toekennen en wat zij van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf).
3.7.
De overeenkomst tussen partijen is door een externe adviseur opgesteld, in opdracht van [B] . In het eerste concept van de overeenkomst (d.d. 22 juni 2018) was het non-concurrentiebeding als volgt geformuleerd:
Artikel 5 - Non concurrentie- en relatiebeding
5.1
Het is Verkoper en de heer [A] , alsmede personen die in enige (in)directe relatie tot haar/hem staan, alsmede gelieerde ondernemingen, verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Koper gedurende een periode van drie jaar na Datum overdracht:
a. activiteiten te ontplooien, direct of indirect, die concurrerend zijn met de activiteiten van de Onderneming;
b. opdrachtgevers en/of werknemers van de Onderneming te bewegen hun relatie met de Onderneming te beëindigen en/of zelf direct of indirect een relatie met hen aan te gaan.
3.8.
Naar aanleiding van dit concept heeft [A] in een e-mail van 22 juni 2018 aan [B] geschreven dat hij niet kon instemmen met dit beding. Hij heeft geschreven:
“Naast [verweerster] activiteiten hebben we ook advieswerk bij dezelfde klanten. Advieswerk valt onder [bedrijfsnaam 2] . Zoals het er nu voor staat mag ik geen asbestgerelateerd werk doen daar gezien er ook adviezen gevraagd kunnen worden inzake asbestonderzoeken via [verweerster] . Daar ga ik niet mee akkoord. (…) Daarnaast als een concurrerende partij van [verweerster] mijn expertise wil inhuren is dit nu ook niet mogelijk.(…) Mijns inziens wil je de klanten en personeel afschermen wat begrijpelijk is en terecht echter specificeer het dan naar asbestonderzoek betreffende het klantenbestand.”
3.9.
[B] reageerde hierop in een e-mail van 25 juni 2018 met de mededeling dat hij een versoepeling in het beding had aangebracht, met als bijlage een voorgestelde aangepaste tekst van de overeenkomst. Hij schreef ook:
“Waar het mij om gaat is dat jij na verkoop [verweerster] niet gelijksoortige werkzaamheden weer gaat starten of dat je werkzaamheden op het vlak van [verweerster] uitvoert bij dezelfde opdrachtgevers als [verweerster] .”
3.10.
De tekst van het non-concurrentiebeding die hierna in de overeenkomst is opgenomen, komt overeen met het voorstel van [B] van 25 juni 2018, en luidt als volgt:
Artikel 5 - Non concurrentie- en relatiebeding
Het is Verkoper en de heer [A] , alsmede personen die in enige (in)directe relatie tot haar/hem staan, alsmede gelieerde ondernemingen, verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Koper gedurende een periode van twee jaar na Datum overdracht:
a. activiteiten te ontplooien, direct of indirect, die aangemerkt kunnen worden als het bedrijfsmatig uitvoeren van gelijksoortige werkzaamheden als de Onderneming in een setting dat deze werkzaamheden uitgevoerd worden met de heer [A] in een verkoop / leidinggevende rol en dat andere medewerkers, in dienst of zzp, de uitvoerende werkzaamheden daadwerkelijk uitvoeren. Het doel van dit artikel is om te verbieden dat Verkoper en de heer [A] na verkoop van de Onderneming direct of indirect concurrerende werkzaamheden bedrijfsmatig (in de zin van een verkopende rol of aansturende rol in een bedrijf met vaste of flexibele medewerkers) uitvoert.
Uitgesloten van dit artikel zijn de activiteiten die Verkoper en de heer [A] zelfstandig uitvoert, zelfs indien de activiteiten concurrerend zijn met die van de Onderneming, zolang deze werkzaamheden niet uitgevoerd worden voor opdrachtgevers van de Onderneming;
b. werknemers van de Onderneming te bewegen hun relatie met de Onderneming te beëindigen en/of zelf direct of indirect een relatie met hen aan te gaan;
c. opdrachtgevers van de Onderneming te bewegen hun relatie met de Onderneming te beëindigen en/of zelf direct of indirect een relatie met hen aan te gaan die concurrerend zijn met de activiteiten van de Onderneming.
3.11.
Uit de totstandkoming en formulering van artikel 5 van de overeenkomst in combinatie met de e-mails van 22 en 25 juni 2018 en hetgeen ter zitting door partijen is verklaard, volgt dat dit artikel naar het oordeel van de rechtbank als volgt moet worden uitgelegd.
3.12.
De advieswerkzaamheden die voor de overdracht onder [bedrijfsnaam 2] B.V. vielen (de auditwerkzaamheden), mocht [A] (al dan niet vanuit [bedrijfsnaam 2] B.V.) blijven uitvoeren, ook voor opdrachtgevers. Dit is een beperkte categorie werkzaamheden die ziet op het adviseren van een bedrijf op kwaliteitsniveau en uit advies op procesniveau. Dit wordt hierna aangeduid als de auditwerkzaamheden.
3.13.
[eiseres] en [A] mochten na de overdracht geen concurrerende werkzaamheden uitvoeren met [A] in een verkopende of aansturende rol, met vaste of flexibele medewerkers. Onder het begrip ‘concurrerende werkzaamheden’ vallen die werkzaamheden die voorheen door [verweerster] (oud) werden verricht. Alle werkzaamheden die onder [verweerster] (oud) vielen, zijn immers overgedragen aan [verweerster] . Dit blijkt niet alleen uit de tekst van de overeenkomst, maar ook uit de mails van 22 en 25 juni 2018. In de e-mail van 22 juni 2018 heeft [A] geschreven dat hij advieswerk wilde blijven doen omdat hij “naast [verweerster] activiteiten” ook advieswerk doet bij dezelfde klanten. In reactie daarop heeft [B] bij e-mail van 25 juni 2018 gereageerd en aangegeven dat hij niet wil dat [A] na de verkoop van [verweerster] gelijksoortige werkzaamheden gaat starten of dat hij werkzaamheden “op het vlak van [verweerster] ” uitvoert bij dezelfde opdrachtgevers als [verweerster] . Artikel 1.2 van de overeenkomst geeft aan welke werkzaamheden in ieder geval onder [verweerster] (oud) vielen: advisering op het gebied van asbest, asbestonderzoek (waaronder asbestinventarisaties, risicobeoordelingen en monsternames op locatie), projectmanagement voor asbest- en sloopprojecten en alle overige activiteiten en diensten die hieraan gerelateerd zijn. Dit zijn de werkzaamheden die [verweerster] aanduidt als de ‘technische advieswerkzaamheden’.
3.14.
Uitgesloten van het non-concurrentiebeding zijn de activiteiten die [A] zelfstandig uitvoert, zelfs als die activiteiten concurrerend zijn met die van [verweerster] , zolang deze werkzaamheden niet uitgevoerd worden voor opdrachtgevers. Tussen partijen is niet in geschil dat met ‘de opdrachtgevers’ wordt gedoeld op de 12 opdrachtgevers die [verweerster] (oud) had op het moment van de overdracht.
3.15.
De rechtbank is van oordeel dat het op grond van het voorgaande [A] duidelijk had moeten zijn dat na de overdracht alle activiteiten die voorheen vanuit [verweerster] (oud) werden uitgevoerd, aangemerkt werden als concurrerende activiteiten. Gelet op het aangepaste tekstvoorstel van [B] van 25 juni 2018 en zijn toelichting daarop in de mail van die datum heeft [A] kunnen en moeten begrijpen dat [verweerster] ( [B] ) alle in artikel 1.2 van de overeenkomst vermelde activiteiten beschouwt als concurrerende activiteiten in de zin van artikel 5 van de overeenkomst. En doordat [A] hierna de koopovereenkomst namens [eiseres] heeft ondertekend, mocht [verweerster] ( [B] ) ervan uitgaan dat dit voor [A] duidelijk was en dat hij het daarmee eens was. Het had [A] ook duidelijk moeten zijn dat hij na de overdracht voor opdrachtgevers van de overgedragen onderneming alleen nog een hele beperkte categorie werkzaamheden mocht verrichten, namelijk alleen auditwerkzaamheden.
Overtreding 1: Concurrentie door [eiseres] en [A]
3.16.
[verweerster] verwijt [A] dat hij na de overdracht op LinkedIn concurrerende werkzaamheden bleef aanbieden. [verweerster] verwijst hiervoor naar het uittreksel van de Kamer van Koophandel van [eiseres] en de LinkedIn pagina van [A] .
3.17.
In het uittreksel van de Kamer van Koophandel is (onder meer) opgenomen dat [eiseres] “audit- en advieswerkzaamheden op het gebied van asbest- en sloopprojecten” uitvoert. De LinkedIn pagina van [A] vermeldt dat [eiseres] diverse werkzaamheden op het gebied van asbest- en sloopproblematiek aanbiedt. [verweerster] betoogt dat op de LinkedIn pagina niet alleen auditwerkzaamheden worden aangeboden, maar ook technische advieswerkzaamheden, zoals sloopmanagement, projectbegeleiding en directievoering. Deze werkzaamheden vallen volgens [verweerster] onder het begrip ‘concurrerende werkzaamheden’.
3.18.
[A] heeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank niet artikel 5.1 van de overeenkomst overtreden. Het enkele aanbieden van concurrerende werkzaamheden op (bijvoorbeeld) LinkedIn, levert op zich zelf nog geen overtreding van de overeenkomst op. Daarvoor zou vast moeten komen te staan dat ofwel (i) [A] deze werkzaamheden niet zelfstandig uitvoer(d)e maar in een setting waarbij [A] een verkoop/leidinggevende rol (artikel 5.1 aanhef van de overeenkomst) heeft of (ii) dat [A] deze werkzaamheden zelfstandig uitvoer(d)e, voor opdrachtgevers van [verweerster] . [verweerster] heeft daarvoor onvoldoende aangevoerd, zodat deze vordering wordt afgewezen.
Overtreding 2: Benaderen medewerkers [verweerster]
3.19.
[verweerster] verwijt [A] dat hij - in strijd met het non-concurrentie beding -  als adviseur van de heer [D] optreedt. [D] was een werknemer van [verweerster] (oud) die mee over was gegaan naar [verweerster] . Kort na de overname nam [D] ontslag en begon hij een eigen bedrijf, genaamd [bedrijfsnaam 4] B.V. Dit bedrijf wilde ook asbestinspecties uit gaan voeren. [A] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij [D] op diens verzoek tegen betaling heeft begeleid bij het behalen van zijn procescertificaat. Dit is nodig voor het uitvoeren van asbestinspecties. Hij heeft ook verklaard dat hij [D] / [bedrijfsnaam 4] B.V. adviseert over het managementproces, dat hij een overeenkomst daartoe met [D] heeft gesloten en dat [D] hem een vergoeding voor de advieswerkzaamheden betaalt. [A] is van mening dat dit auditwerkzaamheden zijn en dat hij dit dus mocht doen op grond van de overeenkomst.
3.20.
De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt niet opgaat. Vast staat dat [bedrijfsnaam 4] B.V. asbestgerelateerde werkzaamheden verricht. Of de werkzaamheden van [A] voor [D] / [bedrijfsnaam 4] B.V. alleen - toegestane - auditwerkzaamheden zijn staat niet vast. Maar ook als het in dit geval alleen gaat om auditwerkzaamheden, handelt [A] in strijd met artikel 5.1 sub b van de overeenkomst. Op grond van dit artikel is het [A] niet toegestaan om 1) werknemers van de onderneming te bewegen hun relatie met de onderneming te beëindigen en/of 2) zelf direct of indirect een relatie met werknemers van de onderneming van [verweerster] aan te gaan. De rechtbank gaat ervan uit dat onderdeel 2) van dit verbod betrekking heeft op het aangaan van een zakelijke relatie met een persoon die werknemer is van [verweerster] of dat is geweest, voor zover die werknemer asbestgerelateerde, en dus met [verweerster] concurrerende, activiteiten ontplooit. Die situatie doet zich hier voor. Dit betekent dat er sprake is van schending van artikel 5.1 sub b van de overeenkomst. Op grond van artikel 5.2 is [eiseres] een boete verschuldigd van € 50.000.
3.21.
[verweerster] heeft daarnaast (op grond van artikel 5.2 van de overeenkomst) gevorderd om voor iedere dag dat de overtreding voortduurt een boete op te leggen van € 5.000, maar heeft niet gesteld wanneer [A] deze overtreding precies heeft begaan en hoeveel dagen deze overtreding heeft voortgeduurd. Omdat [verweerster] haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd, wordt deze vordering afgewezen.
Overtreding 3: Benaderen opdrachtgevers [verweerster]
3.22.
[verweerster] heeft betoogd dat [A] langs is geweest bij [bedrijfsnaam 5] , een opdrachtgever van [verweerster] , om te praten over samenwerking. Hiermee heeft [A] volgens [verweerster] gehandeld in strijd met artikel 5.1 sub a, b en c van de overeenkomst. [verweerster] heeft ter onderbouwing een e-mail van 1 november 2018 overgelegd van [E] van [bedrijfsnaam 5] . Hierin schrijft [E] :
“Het klopt dat [A] bij ons is langs geweest. Precieze datum weet ik niet meer, maar is in ieder geval al een aantal weken geleden.
Wij hebben toen gepraat over de situatie en voornamelijk gesproken over wat wij willen met betrekking tot advies over certificering etc.
Hij liet de keuze aan ons”
3.23.
[eiseres] heeft hiertegen aangevoerd dat [A] inderdaad is langs geweest bij [bedrijfsnaam 5] , maar dat dit ging om een onbetaalde factuur. [eiseres] heeft ter onderbouwing van dit standpunt twee e-mails ingediend, gericht aan [bedrijfsnaam 5] . Een e-mail van 5 september 2018 met als onderwerp “openstaande” en verder geen tekst. Daarnaast nog een e-mail van 11 oktober 2018 met als onderwerp “2e herinnering” en als tekst “Zouden jullie deze openstaande post svp zo spoedig mogelijk willen voldoen?!”. Daarnaast heeft [A] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hem was gebleken dat de heer [F] advieswerk uit handen van [A] wilde nemen en dat dit advieswerk van [bedrijfsnaam 5] was. [A] heeft verklaard dat hij tegen [bedrijfsnaam 5] heeft gezegd dat ze met hun advieswerk naar [verweerster] moesten gaan, omdat [A] en de directeur van [bedrijfsnaam 5] elkaar niet zo goed lagen.
3.24.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Voor zover [verweerster] stelt dat er sprake is van overtreding van artikel 5.1 sub a van de overeenkomst (het uitvoeren van concurrerende activiteiten voor een opdrachtgever), dan is dat op basis van de e-mail van
[E] van 1 november 2018 niet vast te stellen. Er wordt in deze e-mail gerefereerd aan “advies over certificering etc.”. Met ‘advies over certificering’ kunnen (toegestane) auditwerkzaamheden worden bedoeld, maar dit staat niet vast. De toevoeging ‘etc.’ in deze e-mail kan erop wijzen dat er ook gesproken is over de uitvoering van andere werkzaamheden, die zouden kunnen vallen onder ‘concurrerende activiteiten’. Dit staat echter ook niet vast. Maar zelfs als het zo is dat [A] met [bedrijfsnaam 5] heeft gesproken over het uitvoeren van concurrerende activiteiten, dan staat nog niet vast dat [A] ook daadwerkelijk na de overdracht concurrerende activiteiten heeft uitgevoerd voor [bedrijfsnaam 5] . [A] voert hiertegen aan dat hij nu juist geen advieswerkzaamheden meer voor [bedrijfsnaam 5] wilde uitvoeren.
3.25.
[verweerster] betoogt ook dat er sprake is van overtreding van artikel 5.1 sub c van de overeenkomst. Op grond van artikel 5.1 sub c van de overeenkomst is het niet toegestaan opdrachtgevers te bewegen hun relatie met [verweerster] te beëindigen en/of zelf direct of indirect een relatie met hen aan te gaan die concurrerend is met de activiteiten van [verweerster] .  Op basis van de inhoud van de e-mail van 1 november 2018 is het mogelijk dat [A] [bedrijfsnaam 5] heeft bewogen hun relatie met [verweerster] te beëindigen, maar staat dit niet vast. [A] heeft dit gemotiveerd betwist; hij voert aan dat hij tegen [bedrijfsnaam 5] heeft gezegd dat ze naar [verweerster] moesten gaan. [verweerster] heeft op geen enkele manier onderbouwd dat [A] nog andere opdrachtgevers dan [bedrijfsnaam 5] heeft bewogen hun relatie met [verweerster] te beëindigen en/of dat [A] een relatie met hen is aangegaan die concurrerend is met de activiteiten van [verweerster] .
3.26.
[eiseres] heeft de stelling van [verweerster] dat [A] (i) in strijd met de overeenkomst concurrerende werkzaamheden voor [bedrijfsnaam 5] heeft uitgevoerd of (ii) [bedrijfsnaam 5] heeft bewogen om hun relatie met [verweerster] te verbreken en/of zelf direct of indirect een relatie met hen is aangegaan die concurrerend is met de activiteiten van [verweerster] , voldoende gemotiveerd betwist. De bewijslast hiervan rust op [verweerster] . [verweerster] wordt in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag of zij tot bewijslevering met betrekking tot dit punt wil overgaan.
Overtreding 4: [eiseres] en Staatsbosbeheer
3.27.
[verweerster] stelt hierover het volgende. Staatsbosbeheer was een vaste en grote opdrachtgever van [verweerster] . Ook na de overname heeft [A] concurrerende werkzaamheden uitgevoerd voor Staatsbosbeheer. [verweerster] verwijst daarvoor naar een e-mail van 30 juli 2018. In deze mail heeft de heer [F] namens [verweerster] geschreven:
“Ik begrijp dat [voornaam van A] [ [A] , toevoeging rechtbank] de werkplekinspecties gaat verzorgen, verzorgt hij ook de eindcontroles conform NEN 2990? Op zich prima hoor dan richten wij ons puur op de inventarisaties al had ik de werkplekinspecties graag zelf gedaan, wie wil er nu niet in de natuur werken”
Namens Staatsbosbeheer reageerde [G] (op 30 juli 2018) als volgt:
“Ja klopt [voornaam van A] gaat de inspecties uitvoeren. Hij kent de locaties natuurlijk ook al door de inventarisaties dus dat werkt in het voordeel bij de inspecties of als er op afstand van aan de hand is.”
3.28.
[verweerster] verwijst ook naar een e-mail van 5 november 2018 van [eiseres] aan [verweerster] , en cc aan Staatsbosbeheer. In deze e-mail wordt door [A] verwezen naar drie rapportnummers van [verweerster] . [A] heeft in deze mail onder meer geschreven:
“ [initialen van A] [ [A] , toevoeging rechtbank] Inzake rapport [..] : Kan deze niet in RK1 gezet worden? De rapportage geeft aan dat er een lichte beschadiging is en lichte verwering. De handeling bepaald of deze in klasse 2 komt. In mijn optiek kan er prima door middel van handpicking de zichtbare resten opgeruimd worden. Toplaag afgraven is preventief, het is niet bekend of hier asbest inzit.”
3.29.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [B] verklaard dat deze laatste e-mail betrekking had op drie dossiernummers van [verweerster] (oud). Het betrof inspecties die vóór de overname waren uitgevoerd door [verweerster] B.V. (oud). Dit is niet door [A] betwist. [verweerster] betoogt dat de werkzaamheden genoemd in deze twee mails concurrerende werkzaamheden betreft. Omdat [verweerster] richting Staatsbosbeheer professioneel wilde blijven en niet wilde laten blijken dat [verweerster] en [eiseres] een geschil hadden, heeft [F] in deze e-mails niet geprotesteerd tegen de werkzaamheden die [A] nog uitvoerde voor Staatsbosbeheer.
3.30.
[A] heeft aangevoerd dat de werkzaamheden die hij voor Staatsbosbeheer heeft uitgevoerd niet onder het non-concurrentiebeding vallen, omdat het auditwerkzaamheden betreft. [A] heeft zich daarbij beroepen op een Inkooporderbevestiging van 7 augustus 2018 van Staatsbosbeheer gericht aan [eiseres] . Hierop staat vermeld:
“Onderhoud Bouwkundig
Directievoering op locatie en rapportages aan Staatsbosbeheer:
Voor het verzorgen van de werkplekinspecties (audits) inclusief rapportage en inclusief reiskosten zijn de kosten € 360,- per dagdeel. (…)”
3.31.
Tussen partijen is niet in geschil dat Staatsbosbeheer ten tijde van de overdracht van de onderneming een opdrachtgever was. Ervan uitgaande dat [A] zelfstandig deze werkzaamheden heeft uitgevoerd, mocht [A] voor opdrachtgevers van [verweerster] alleen activiteiten uitvoeren die niet concurrerend waren (artikel 5 van de overeenkomst, zie overweging 3.14). De vraag is dus of de werkzaamheden die [A] na de overdracht heeft uitgevoerd voor Staatsbosbeheer, auditwerkzaamheden waren of technische advieswerkzaamheden.
3.32.
Het verrichten van werkplekinspecties en directievoering (zie de Inkooporderbevestiging van 7 augustus 2018) valt naar het oordeel van de rechtbank niet onder auditwerkzaamheden. Weliswaar staat op deze Inkooporderbevestiging het woord ‘audits’ vermeld, maar daarmee alleen staat niet vast dat deze werkzaamheden als auditwerkzaamheden kunnen worden gekwalificeerd. Vast staat dat [verweerster] (oud) geen audits deed. [B] heeft tijdens de zitting verklaard dat werkplekinspecties en directievoering werkzaamheden waren die voorheen door [verweerster] (oud) werden uitgevoerd. [eiseres] heeft dit niet betwist, zodat vaststaat dat dit concurrerende activiteiten zijn. Dat blijkt ook uit de mail van [F] van [verweerster] van 30 juli 2018 aan Staatsbosbeheer, waarin staat dat [verweerster] de werkplekinspecties graag zelf had willen uitvoeren. Ook daaruit blijkt dat [verweerster] daartoe in staat was en dat deze werkzaamheden dus geen auditwerkzaamheden zijn.
3.33.
Of de werkzaamheden van [A] in de drie oude dossiers van [verweerster] (oud), zoals genoemd in de e-mail van 5 november 2018, voortvloeien uit de Inkooporderbevestiging van 7 augustus 2018, kan de rechtbank niet vaststellen. Het antwoord op die vraag kan echter in het midden blijven. In beide gevallen geldt namelijk dat sprake is van concurrerende activiteiten voor een opdrachtgever van de overgedragen onderneming.
3.34.
Op grond van artikel 5 van de overeenkomst is het [A] niet toegestaan om concurrerende activiteiten voor opdrachtgevers uit te voeren. Nu dit wel is gebeurd, is er sprake van een overtreding van artikel 5.1 sub a van de overeenkomst. [eiseres] is daarom een boete verschuldigd van € 50.000 (artikel 5.2 van de overeenkomst). [verweerster] heeft daarnaast (eveneens op grond van artikel 5.2) gevorderd om voor iedere dag dat de overtreding voortduurt een boete op te leggen van € 5.000. Dit wordt afgewezen omdat [verweerster] onvoldoende heeft gesteld omtrent de duur en de precieze aanvang van de overtreding (zie overweging 3.21).
Overige vorderingen - schadevergoeding
3.35.
[verweerster] heeft gevorderd om [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.385,50 omdat [eiseres] geen vakantietoeslag had betaald en geen vakantiedagen had uitbetaald aan de werknemers die zijn overgegaan. [verweerster] heeft zich beroepen op artikel 4.3 van de overeenkomst in combinatie met bijlage 1 (garanties). [verweerster] heeft dit bedrag onderbouwd met de (concept)jaarrekening over 2018 die door Deloitte is opgesteld. Onder het kopje ‘Overige schulden’ staan hier opgenomen de posten ‘Overname vakantiegeldverplichting’ en ‘Overname vakantiedagenverplichting’ voor een bedrag van € 7.386,00.
3.36.
Uit artikel 4.3 van de overeenkomst volgt dat [verweerster] (oud) [verweerster] vrijwaart voor het risico dat [verweerster] (oud) in gebreke is gebleven bij de nakoming van enige op haar rustende verplichting uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met de huidige werknemers. Uit bijlage 1 bij de overeenkomst volgt dat [verweerster] (oud) garandeert dat de salarissen en overige emolumenten van huidige werknemers volledig zijn voldaan. [verweerster] heeft met de (concept)jaarrekening voldoende aangetoond dat ten tijde van de overdracht niet aan alle verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomsten was voldaan. De vordering wordt toegewezen.
3.37.
De vordering met betrekking tot het vakantiegeld van [D] wordt afgewezen, omdat daar geen onderbouwing voor is gegeven. Daarnaast heeft [D] zelf schriftelijk verklaard dat hij vakantiegeld heeft ontvangen.
3.38.
[verweerster] vordert ook een bedrag van € 3.300 voor niet afgedragen pensioen. Deze vordering wordt afgewezen omdat de vordering niet voldoende is onderbouwd. [verweerster] (oud) kende geen pensioenregeling en van een toezegging van [eiseres] hierover is niet gebleken.
3.39.
[verweerster] vordert betaling van een factuur van [H] van € 1.502,00. [A] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat deze factuur inderdaad voor rekening van [eiseres] was, maar dat [eiseres] zich op verrekening beroept met een andere factuur die zij aan [verweerster] zou hebben verstuurd. De vordering tot betaling van de factuur van [H] wordt toegewezen, omdat de gegrondheid van het verweer van [eiseres] niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (art. 6:136 BW). [eiseres] heeft geen factuur ingediend en heeft deze vordering verder ook op geen enkele manier onderbouwd.
3.40.
[verweerster] heeft ook een vordering tot vergoeding van een door het CJIB opgelegde boete ingediend. Op de beschikking van het CJIB staat vermeld dat de overtreding op 30 juli 2018 is gebeurd. De factuur is gestuurd aan [eiseres] . Dit zou een aanwijzing kunnen zijn dat de factuur voor rekening van [eiseres] moet komen. [verweerster] heeft echter niet inzichtelijk gemaakt waarom [eiseres] deze factuur zou moeten betalen als de overtreding ná de overdrachtsdatum heeft plaatsgevonden. Bij gebreke van een duidelijke onderbouwing op grond waarvan deze factuur voor rekening van [eiseres] zou moeten komen, wordt deze vordering daarom afgewezen.
3.41.
[verweerster] vordert betaling van een factuur van [bedrijfsnaam 6] B.V. van 17 juli 2018. De factuur bedraagt € 300,00 en ziet op de kosten voor contractsovername (het overzetten van leasecontracten van de bedrijfsauto(’s) op naam van [verweerster] ). [verweerster] heeft zich beroepen op artikel 3.3 van de overeenkomst en artikel 1 garanties. Uit artikel 3.3 van de overeenkomst volgt dat voor zover voor levering van de activa aanvullende handelingen van [verweerster] (oud) zijn vereist, [verweerster] (oud) deze op eerste verzoek kosteloos zal verrichten. Nu overdracht van de vervoermiddelen onderdeel van de activa was, komt deze factuur naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van [eiseres] . De vordering wordt toegewezen.
3.42.
[verweerster] vordert schadevergoeding ter hoogte van € 94.421,07. Zij stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de schending door [A] van het non-concurrentiebeding. [verweerster] betoogt dat zij de onderneming heeft gekocht met een door [eiseres] gewekte omzetverwachting en dat op deze verwachting de koopprijs was begroot. Als gevolg van het door [A] uitvoeren van niet toegestane concurrerende activiteiten, heeft [verweerster] winst gederfd. De winstderving kan volgens [verweerster] begroot worden op de gederfde omzet (€ 94.421,07), omdat [verweerster] vaste kosten heeft.
3.43.
Deze vordering wordt afgewezen. Niet is gebleken van een door [eiseres] gegeven omzetverwachting. Daarnaast geldt dat de rechtbank vanwege schending van het non-concurrentiebeding [eiseres] zal veroordelen tot betaling van een boete van € 100.000. Op grond van artikel 5.2 van de overeenkomst behoudt [verweerster] het recht om schadevergoeding te vorderen “voor zover deze de verbeurde boete overschrijdt”. Omdat de gestelde omzetderving de verbeurde boete niet overschrijdt, kan deze vordering niet worden toegewezen. Dit nog afgezien van de omstandigheid dat als [verweerster] schade heeft geleden, deze bestaat uit gederfde winst, wat lager is dan de gederfde omzet.
Conclusie
3.44.
De rechtbank zal [eiseres] veroordelen tot betaling van € 100.000 vanwege twee overtredingen van het non-concurrentiebeding. Daarnaast komen voor toewijzing in aanmerking de factuur van [H] van € 1.502,00, de factuur van [bedrijfsnaam 6] B.V. van € 300,00 en het bedrag van € 7.385,50 vanwege niet betaalde vakantiedagen/vakantiegeld.
3.45.
De rechtbank stelt [verweerster] in de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over de vraag of zij wil bewijzen dat [A] in strijd met de overeenkomst concurrerende werkzaamheden voor [bedrijfsnaam 5] heeft uitgevoerd of [bedrijfsnaam 5] heeft bewogen om hun relatie met [verweerster] te verbreken en/of zelf direct of indirect een relatie met hen is aangegaan die concurrerend is met de activiteiten van [verweerster] . De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
4
De beslissing
de rechtbank
4.1.
draagt [verweerster] op om uiterlijk twee weken na de datum van dit vonnis bij akte mee te delen of zij wil bewijzen dat [A] in strijd met de overeenkomst concurrerende werkzaamheden voor [bedrijfsnaam 5] heeft uitgevoerd of [bedrijfsnaam 5] heeft bewogen om hun relatie met [verweerster] te verbreken en/of zelf direct of indirect een relatie met hen is aangegaan die concurrerend is met de activiteiten van [verweerster] ,
4.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.A. de Vrey en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019. Het is digitaal op het voorblad ondertekend.