ECLI:NL:GHSHE:2020:255
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.240.075/01
arrest van 28 januari 2020
in de zaak van
mr. [NAAM]q.q.
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [de gefailleerde]
,
kantoorhoudende te [kantoorplaats 1] ,
appellant,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. E. Heuzeveldt te Emmen,
tegen
Transportbedrijf [transportbedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [transportbedrijf] ,
advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 september 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/315897/HA ZA 17-5 gewezen vonnis van 21 februari 2018. De nummering van het tussenarrest zal hierna worden voortgezet.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 10 september 2019 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 7 januari 2020;
- de bij e-mail van 6 januari 2020 door de curator toegezonden akte houdende wijziging van eis d.d. 1 maart 2017, en de daarbij behorende productie 26, en de bij e-mail van 6 januari 2020 door mr. [NAAM]d.d. 19 september 2017 en productie 13,
welke stukken geacht worden te behoren tot de gedingstukken van de eerste aanleg.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De beoordeling
6.1.
Tegen de door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt neemt. Daarnaast staan in hoger beroep enkele andere feiten tussen partijen vast. Hierna volgt een nieuw overzicht van de vaststaande feiten.
a) De heer [de gefailleerde] (hierna: [de gefailleerde] ) exploiteerde een eenmanszaak met als belangrijkste bedrijfsactiviteiten de inkoop, verkoop en export van bedrijfswagens (occasions).
b) [transportbedrijf] houdt zich bezig met goederenvervoer over de weg. De heer [de directeur van het transportbedrijf] (hierna: [de directeur van het transportbedrijf] ) is directeur van [transportbedrijf] . [transportbedrijf] is gelieerd aan (onder meer) [de vennootschap]
c) [de gefailleerde] en [transportbedrijf] hebben mondeling op of omstreeks 23 mei 2016 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een Mercedes Actros met het kenteken [kenteken 1] en een Nooteboom dolly met dieplader model JPD-35 met de kentekens [kenteken 2] en [kenteken 3] (hierna: de vrachtwagencombinatie).
d) Op 23 mei 2016 heeft [de directeur van het transportbedrijf] op verzoek van [de gefailleerde] twee inkoopverklaringen voor de vrachtwagencombinatie (een voor de Nooteboom dolly met dieplader en een voor de Mercedes Actros) ondertekend. De inkoopverklaringen bestonden beide uit een wit voorblad en een geel doordrukvel. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis vastgesteld dat [de gefailleerde] het voorblad heeft behouden en [de directeur van het transportbedrijf] het doordrukvel. Het hof begrijpt echter uit de overige inhoud van het vonnis dat de rechtbank bedoeld heeft dat [de gefailleerde] het doordrukvel heeft behouden en [de directeur van het transportbedrijf] het voorblad.
[de directeur van het transportbedrijf] heeft op 23 mei 2016 de overschrijvingsbewijzen van de vrachtwagencombinatie aan [de gefailleerde] overhandigd. [de gefailleerde] werd op 23 mei 2016 vergezeld door een vriend, de heer [een vriend van de gefailleerde] (hierna: [een vriend van de gefailleerde] ).
e) Op 26 mei 2016 zijn door [de gefailleerde] ingeschakelde chauffeurs naar [transportbedrijf] gegaan om de vrachtwagencombinatie op te halen. [transportbedrijf] heeft de afgifte van de vrachtwagencombinatie geweigerd onder de mededeling dat de koopprijs niet was voldaan.
f) Op 27 mei 2016 is [de gefailleerde] , weer vergezeld door [een vriend van de gefailleerde] , naar [transportbedrijf] gegaan om de vrachtwagencombinatie op te halen. [de gefailleerde] heeft toen, om daarmee aan te tonen dat hij de koopprijs had voldaan, de inkoopverklaringen getoond. [transportbedrijf] heeft de afgifte opnieuw geweigerd onder de mededeling dat de koopprijs niet was voldaan.
g) Op 2 november 2016 heeft op verzoek van [transportbedrijf] een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden bij de rechtbank Noord-Nederland waarbij zijn gehoord [de gefailleerde] , [een vriend van de gefailleerde] , [de directeur van het transportbedrijf] en de dochter van [de directeur van het transportbedrijf] : [de dochter van de directeur van het transportbedrijf] .
h) Omdat [transportbedrijf] de afgifte van de vrachtwagencombinatie bleef weigeren, is [de gefailleerde] deze procedure gestart. Hij heeft daarbij onder meer – kort gezegd – de afgifte van de vrachtwagencombinatie gevorderd. Bij vaststellingsovereenkomst van 31 januari 2017 zijn partijen overeengekomen hun geschillen voor nu te beperken tot de daarin vermelde rechtsvragen. Partijen zijn overeengekomen dat de koopovereenkomst in ieder geval met ingang van 31 januari 2017 met wederzijds goedvinden is beëindigd waarna voor hen een verbintenis tot ongedaanmaking van de al door hen ontvangen prestaties is ontstaan. Ook zijn partijen overeengekomen dat [transportbedrijf] de koopsom van € 100.000,- aan [de gefailleerde] zal moeten terugbetalen als rechtens komt vast te staan dat [de gefailleerde] de vrachtwagencombinatie contant heeft betaald. Verder zijn partijen overeengekomen dat [de gefailleerde] een akte houdende wijziging van eis zal indienen, waarbij een verklaring voor recht zal worden gevorderd dat de koopsom (exclusief omzetbelasting) voor de vrachtwagencombinatie is voldaan.
i) [de gefailleerde] is failliet verklaard op 17 juli 2018. De curator heeft dit geding van hem overgenomen.
6.2.1.
In deze procedure heeft [de gefailleerde] in eerste aanleg, na eiswijziging, gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [transportbedrijf] gehouden is om het bedrag van € 100.000,- te restitueren aan [de gefailleerde] , voor recht verklaart dat de Stichting Beheer Derdengelden [stichting beheer derdengelden] Advocaten te [kantoorplaats 2] dit bedrag – na het in kracht van gewijsde gaan van het te wijzen vonnis – kan overboeken naar een door [de gefailleerde] op te geven bankrekening, en [transportbedrijf] veroordeelt in de kosten van het geding en de eventuele nakosten.
6.2.2.
[de gefailleerde] heeft het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. [transportbedrijf] dient het door haar van [de gefailleerde] ontvangen bedrag van € 100.000,- op grond van de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis, die is ontstaan na ontbinding van de koopovereenkomst, aan [de gefailleerde] terug te betalen. [de gefailleerde] stelt in dit verband het volgende. De koopprijs van de vrachtwagencombinatie bedroeg € 100.000,-. [transportbedrijf] verlangde contante betaling van dit bedrag. Op 23 mei 2016 heeft [de gefailleerde] dit bedrag in contanten aan [transportbedrijf] betaald.
6.2.3.
Bij mondeling vonnis van 19 september 2017 heeft de rechtbank [transportbedrijf] toegelaten tot het leveren van nader bewijs door het horen van een getuige. Verder zijn partijen in de gelegenheid gesteld nadere informatie te verstrekken uit hun boekhouding over de door ieder van hen gedane transacties in de periode januari tot en met mei 2016.
6.2.4.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [de gefailleerde] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
6.3.1.
De curator, die na het uitbrengen van de appeldagvaarding het geding van [de gefailleerde] heeft overgenomen, heeft acht grieven aangevoerd. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van de oorspronkelijke vorderingen van [de gefailleerde] , met veroordeling van [transportbedrijf] in de proceskosten.
6.3.2.
De grieven die de curator heeft aangevoerd hebben betrekking op zowel de bewijslastverdeling als de bewijswaardering. Het hof stelt voorop dat de curator de bewijslast draagt van de stelling dat [de gefailleerde] € 100.000,- heeft betaald aan [transportbedrijf] . De curator beroept zich immers op de rechtsgevolgen van die stelling, namelijk dat [transportbedrijf] op grond van een ongedaanmakingsverbintenis verplicht is om dit bedrag aan de curator te betalen. Het hof zal eerst de bewijswaarde van de inkoopverklaring beoordelen en vervolgens de overige bewijsmiddelen.
6.4.1.
Met grief I richt de curator zich tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.3) dat aan het witte voorblad van de door partijen getekende inkoopverklaring dwingende bewijskracht toekomt en dat aan het doordrukvel slechts vrije bewijskracht toekomt. De curator voert daartoe aan dat het witte voorblad van de inkoopverklaring niet de oorspronkelijke akte is omdat het voorblad is voorzien van een doorhaling van de – op de gele doorslagen niet doorgehaalde – tekst dat de inkoopverklaring tevens bewijs van betaling is. Omdat [transportbedrijf] zich op deze doorhaling beroept, rust op [transportbedrijf] de bewijslast dat deze doorhaling is geschied met instemming van [de gefailleerde] , aldus de curator.
6.4.2.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank en stelt voorop dat het door beide partijen ondertekende voorblad van de inkoopverklaring een onderhandse akte is in de zin van artikel 157 lid 2 Rv. Deze levert dwingend bewijs op van de waarheid van de inhoud van dat voorblad, inclusief de doorhaling. Als de echtheid van een onderhandse akte wordt betwist, dat wil zeggen als wordt betwist dat het stuk dat als akte wordt gepresenteerd, overeenkomt met het stuk dat is ondertekend, volgt uit artikel 150 Rv dat degene die zich op deze valsheid beroept, als hoofdregel de bewijslast ter zake heeft (Hoge Raad 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:641, rov. 3.4.3). In dit geval rust de bewijslast van de beweerde valsheid van de akte – namelijk van het achteraf doorhalen door [transportbedrijf] van de tekst dat de inkoopverklaring tevens betalingsbewijs is voor de koper – dus op de curator.
6.4.3.
Ten betoge dat de inkoopverklaring vervalst is, stelt de curator dat de tekst die op het voorblad is doorgehaald niet is doorgehaald op de doordrukvellen, dat de doorhaling niet door partijen is geparafeerd, en dat de doorhaling met een marker is gebeurd terwijl de rest van de verklaring met pen is ingevuld. Het hof overweegt dat bij gelegenheid van de getuigenverhoren in eerste aanleg is gebleken dat bij het doorstrepen van de tekst op het voorblad met een marker, dit niet doordrukt op het doordrukvel, zodat het mogelijk is – zoals [transportbedrijf] stelt – dat [de gefailleerde] de tekst al had doorgestreept op de inkoopverklaring die hij aan [transportbedrijf] aanbood zonder dat deze doorhaling doordrukte op de doordrukvellen waarop [de gefailleerde] zich beroept. Als de tekst al was doorgehaald toen [transportbedrijf] de inkoopverklaring kreeg aangeboden, verbaast het niet dat de doorhaling niet is geparafeerd en dat de verklaring (verder) met pen is ingevuld.
De curator heeft verder aangevoerd dat [de directeur van het transportbedrijf] als getuige weliswaar heeft verklaard dat hij niet bekend was met de doordrukvellen, maar dat [de directeur van het transportbedrijf] de doordrukvellen moet hebben opgemerkt. Het hof volgt de curator hierin niet. Het is niet onaannemelijk dat [de directeur van het transportbedrijf] niet heeft opgemerkt dat zich onder het voorblad een doordrukvel bevond en feiten of omstandigheden waaruit de conclusie moet volgen dat hij dit wel zou hebben opgemerkt zijn gesteld noch gebleken.
Ten slotte voert de curator aan dat de inkoopverklaringen nutteloos zouden zijn als daarop de doorhaling al had plaatsgevonden. Naast betalingsbewijs zijn de verklaringen slechts stukken die zien op het niet verschuldigd zijn van btw (wat volgens [transportbedrijf] onjuist is), zodat de verklaring in dat geval niets bewijst, aldus de curator. Ook hierin volgt het hof de curator niet. Zoals [transportbedrijf] terecht aanvoert, kan de verklaring immers hebben gediend ter vastlegging van de koop.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat uit de stellingen van de curator niet volgt dat het voorblad van de inkoopverklaring is vervalst. Een aanbod tot het leveren van bewijs daarvan ontbreekt zodat de gestelde vervalsing niet is komen vast te staan. Daarmee faalt grief I.
6.5.1.
Met grieven II tot en met VII richt de curator zich tegen de waardering door de rechtbank van het bewijs van het al dan niet betaald zijn van het bedrag van € 100.000,-.
6.5.2.
Het hof is van oordeel dat de stelling dat [de gefailleerde] € 100.000,- heeft betaald aan [transportbedrijf] niet is bewezen, en overweegt daartoe als volgt.
6.5.3.
Volgens [de gefailleerde] heeft hij het bedrag van € 100.000,- op 23 mei 2016 contant aan [de directeur van het transportbedrijf] betaald. [de gefailleerde] heeft in zijn voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij voorafgaand aan de betaling nog een rondje heeft gelopen over het terrein van [transportbedrijf] , wat door [een vriend van de gefailleerde] is bevestigd. Volgens [de gefailleerde] had hij het geld op dat moment bij zich in een schoudertas die hij ofwel zichtbaar droeg in zijn hand (voorlopig getuigenverhoor) of onzichtbaar onder zijn kleding (comparitie eerste aanleg). Op de camerabeelden die van dat rondje zijn gemaakt, en die [transportbedrijf] als productie 10 heeft overgelegd, ziet het hof echter dat [de gefailleerde] geen (schouder)tas draagt, niet in zijn hand en ook niet onder zijn kleding. Een tas met daarin een  100.000 euro aan contanten zou op zijn minst voor enige zichtbare verdikking onder de jas en trui van [de gefailleerde] moeten hebben gezorgd. Op de beelden is duidelijk te zien dat dat niet het geval is.
6.5.4.
[de gefailleerde] en [een vriend van de gefailleerde] hebben verschillend verklaard over de wijze waarop de betaling zou zijn gegaan, zoals de rechtbank in rov. 4.4.2 terecht heeft overwogen. Anders dan de curator in de toelichting op grief III betoogt betreft het hier, zeker gelet op het feit dat het gaat om een niet alledaagse handeling als het contant betalen van € 100.000,- en het feit dat deze betaling volgens [de gefailleerde] en [een vriend van de gefailleerde] het doel was van hun bezoek, significante verschillen, die de verklaring dat betaald is minder aannemelijk maken.
6.5.5.
De verklaringen over de stempels op het doordrukvel van [de gefailleerde] en [een vriend van de gefailleerde] enerzijds en [de directeur van het transportbedrijf] en [de boekhouder] anderzijds lopen uiteen. Anders dan de curator met grief II betoogt, biedt de verklaring van [getuige] geen steun voor de stelling dat de stempels door of met instemming van [de directeur van het transportbedrijf] zijn gezet.
6.5.6.
Het staat vast dat [de directeur van het transportbedrijf] op 23 mei 2016 papieren van de vrachtwagencombinatie, waaronder kentekenbewijzen en overschrijvingsbewijzen, heeft overhandigd aan [de gefailleerde] . Dat is op het eerste gezicht opmerkelijk, als [de gefailleerde] nog niet zou hebben betaald. In het voorlopig getuigenverhoor heeft [de directeur van het transportbedrijf] echter verklaard dat [de gefailleerde] hem had gezegd dat de vrachtwagencombinatie, althans de Actros en de dolly op 26 mei 2016 zouden worden uitgevoerd naar Afrika, dat [de gefailleerde] de kentekenbewijzen nodig had voor de aanmelding daarvan, en dat [de directeur van het transportbedrijf] zich op dat moment er niet van bewust was dat, als gevolg van een veranderde werkwijze binnen het bedrijf tijdens een periode van zijn afwezigheid, ook deel III (het overschrijvingsbewijs) aan de kentekenbewijzen gehecht was. De verklaring van boekhouder [de boekhouder] is daarmee in lijn. [de gefailleerde] noch de curator heeft  weersproken dat [de gefailleerde] tegen [de directeur van het transportbedrijf] heeft gezegd dat de combinatie zou worden uitgevoerd naar Afrika en hij daarom de kentekenbewijzen nodig had. Tegen die achtergrond oordeelt het hof de verklaring van [de directeur van het transportbedrijf] voor het geven van deze papieren, en het per abuis daarbij geven van de overschrijvingsbewijzen, plausibel.
6.5.7.
De verklaring die de curator in hoger beroep heeft gegeven over de herkomst van de € 100.000,- aan contanten – namelijk twee niet eerder genoemde geldleningen van derden d.d. 21 mei 2016 van ieder € 50.000,- – staat haaks op de verklaring die [de gefailleerde] in eerste aanleg heeft gegeven, namelijk dat hij dit bedrag uit zijn kasgeld had gehaald, dat het voor hem gebruikelijk was om een dergelijk bedrag in kas te hebben (proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor, p. 3), en dat zijn jaaromzet € 700.000,- à € 800.000,- bedroeg (proces-verbaal comparitie, p. 2). Volgens het door de curator ingediende faillissementsverslag bedroeg de jaaromzet immers niet meer dan € 261.032,-. Ook indien ervan moet worden uitgegaan, zoals de curator nu kennelijk betoogt, dat [de gefailleerde] het geld niet in kas had maar geleend, met andere woorden veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van die stelling, vormt die omstandigheid in het licht van de overige bewijsmiddelen, nog geen bewijs van de stelling dat dit geld ook feitelijk op 23 mei 2016 door [de gefailleerde] contant aan [de directeur van het transportbedrijf] is betaald. Aan bewijslevering van het bestaan van die lening – als het niet gespecificeerde bewijsaanbod van de curator zo zou moeten worden opgevat – komt het hof dan ook als niet ter zake doende niet toe.
6.5.8.
Wat betreft het bedrijfsrisico dat [de gefailleerde] zou hebben genomen door, zoals hij stelt, de vrachtwagencombinatie nog te laten gebruiken door [transportbedrijf] , verenigt het hof zich met rov. 4.4.5 van het bestreden vonnis.
6.5.9.
Ten slotte volgt het hof de curator niet in zijn betoog dat aannemelijk is dat het bedrag van € 75.000,- dat [transportbedrijf] , ter effectuering van de afspraken tussen partijen in de vaststellingsovereenkomst op de derdenrekening van de advocaat [NAAM][de gefailleerde] heeft gestort, afkomstig is van het bedrag dat [de gefailleerde] contant zou hebben betaald. Het enkele feit dat [transportbedrijf] haar liquiditeit wilde vergroten door verkoop van de vrachtwagencombinatie is met name onvoldoende voor die conclusie. [transportbedrijf] heeft onweersproken gesteld dat derden (een zustervennootschap en [de directeur van het transportbedrijf] ) dit bedrag hebben gestort. De stellingen van de curator zijn dus onvoldoende voor de conclusie dat aannemelijk is dat het depot afkomstig is van de gestelde betaling door [de gefailleerde] .
6.5.10.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de stelling van de curator dat [de gefailleerde] € 100.000,- heeft betaald aan [transportbedrijf] niet is bewezen. Bij gebreke van een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod van de curator ter zake ziet het hof bovendien geen aanleiding voor nadere bewijslevering. Daarmee falen grieven II tot en met VII.
6.6.
Met grief VIII voert de curator aan dat [de gefailleerde] in zijn bewijspositie is geschaad doordat de rechtbank na onttrekking door de toenmalige advocaat [NAAM][de gefailleerde] het getuigenverhoor op 2 november 2017 heeft laten doorgaan, waarbij de advocaat [NAAM][de gefailleerde] noch [de gefailleerde] zelf aanwezig is geweest. [de gefailleerde] voert aan dat hij daardoor niet in de gelegenheid is geweest de getuigen te ondervragen, en geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid van contra-enquête. Dat maakt dat onvoldoende gewicht is toe te kennen aan deze getuigenverklaringen, aldus de curator.
Het hof overweegt dat [de gefailleerde] , ook zonder advocaat, als partij bevoegd was zelf vragen te stellen aan de getuigen (artikel 179 lid 2 Rv), maar niet is verschenen. Na het getuigenverhoor heeft de rechtbank bovendien de zaak naar de rol verwezen van 15 november 2017 teneinde [de gefailleerde] de gelegenheid te bieden voor het stellen van een nieuwe advocaat. Door hier geen gebruik van te maken, heeft [de gefailleerde] zelf de gelegenheid voorbij laten gaan om daarbij contra-enquête te vragen waarna [de gefailleerde] en zijn nieuwe advocaat [NAAM]getuigen (weer) hadden kunnen horen. Dat [de gefailleerde] in zijn bewijspositie is geschaad als gevolg van de beslissing van de rechtbank om het getuigenverhoor van 2 november 2017 te laten doorgaan, heeft het hof dan ook niet kunnen vaststellen. Zonder nadere toelichting die ontbreekt ziet het hof bovendien niet op welke punten het feit dat [de gefailleerde] zelf geen vragen heeft gesteld aan de getuigen kan afdoen aan het gewicht van de aldus tot stand gekomen verklaringen. Grief VIII faalt.
6.7.
Het niet gespecificeerde bewijsaanbod van de curator wordt door het hof gepasseerd.
6.8.
Nu de grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [transportbedrijf] als volgt begroot.
– griffierecht						€ 726,-
– salaris advocaat (2 punten x tarief V € 3.161,-)
€ 6.322,-
totaal							€ 7.048,-.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [transportbedrijf] op € 7.048,-, en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, S.C.H. Molin en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2020.
griffier					rolraadsheer