ECLI:NL:GHAMS:2018:538
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001928-17
datum uitspraak: 15 februari 2018
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2017 in de strafzaak onder parketnummer 13-659362-16 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1966,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
1 februari 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op een tijdtip gelegen in of omstreeks de periode van 7 oktober 2014 tot en met 16 februari 2017 te Diemen en/of Amsterdam en/of Venlo, in elk geval in Nederland, opzettelijk S.H. Simons in het openbaar bij geschrift en/of afbeelding heeft beledigd, door (middels een facebookaccount "[verdachte]") een bericht op facebook te plaatsen/delen met als inhoud: "Ok om dan pak me maar op sylvana is gewoon een media slet die genomen wil worden door de partij DENK en een stadion vol zwarte pieten" en/of "lekker optiffen stronthoer", althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur, een en ander op grond van het volgende.
Uit een nieuwsbericht op de website van de NOS van 11 april (2017) blijkt dat het niet het openbaar ministerie maar aangeefster Sylvana Simons is geweest die een selectie heeft gemaakt van jegens haar gedane, beledigende uitlatingen op internet, waarna in strijd met het voor het openbaar ministerie geldende opportuniteitsbeginsel alleen degenen die deze uitlatingen zouden hebben gedaan, zijn vervolgd. Anderen die evenzeer beledigende uitlatingen jegens de aangeefster hebben gedaan, zijn niet vervolgd.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
In artikel 167, eerste lid, Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) is aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde
Voor wat betreft het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel stelt het hof voorop dat het ten onrechte niet vervolgen van derden wier gedragingen evenzeer als die van het verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, niet zonder meer leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tegen de verdachte.
Uit het onderhavige dossier (in het bijzonder het proces-verbaal van relaas) blijkt dat naar aanleiding van de aangifte van Simons 35 uitlatingen op social media als verdacht zijn aangemerkt en dat uit nader onderzoek 21 verdachten bekend zijn geworden. Ter terechtzitting in eerste aanleg is door een van de officieren van justitie medegedeeld dat Simons bij haar aangifte die uitlatingen heeft gevoegd die haar het meest hadden geraakt – hetgeen blijkens de op de dag van haar aangifte gemaakte opnamen een stapel papier van zes à zeven cm betrof, hetgeen duidt op een aanzienlijk grotere hoeveelheid beledigende berichten dan de 35 door het openbaar ministerie genoemde –, dat het openbaar ministerie daaruit de meest ernstige en strafbare uitlatingen heeft geselecteerd en dat daarna onderzoek naar de desbetreffende verdachten is gestart.
Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat het verweer van de raadsman feitelijke grondslag mist.
Voorts is niet aannemelijk geworden dat anderszins in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld noch dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. De door de raadsman aangehaalde – waarschijnlijk niet bepaald accurate – tekst in het bericht op de website van de NOS maakt dit niet anders.
Het voorgaande brengt mee dat het verweer wordt verworpen en het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.
Bewijsverweer inzake het recht op rechtsbijstand
De raadsman heeft uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte bij de politie op 16 februari 2017 afgelegde verklaring bepleit op grond van het volgende.
Het recht van de verdachte op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor bij de politie (op 16 februari 2017) is geschonden. Volgens de politie zou twee maal een ontbiedingsbrief – waarbij de verdachte werd uitgenodigd voor een verhoor op het politiebureau en waarin hij is gewezen op het recht op consultatie van een raadsman vóór het verhoor en bijstand van een raadsman tijdens het verhoor –aangetekend zijn verzonden naar de verdachte, maar niet blijkt dat die verzending daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Voorts heeft de verdachte van die rechten geen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand gedaan. Nadat de verdachte bij aanvang van het verhoor was gevraagd of hij een advocaat [NAAM], heeft hij alleen gezegd: “Nee, ik wil het zelf oplossen”. De verhorende politieambtenaar had de verdachte daarna moeten mededelen dat hij recht had op rechtsbijstand en dat hij, de verdachte, op elk moment kon terugkomen van zijn afstand van dat recht. De omstandigheid dat het verhoor telefonisch plaatsvond, maakt dat niet anders, nu een advocaat [NAAM]kan zijn. In de onderhavige zaak heeft het ontbroken aan elke controle, door een raadsman, op eventueel op de verdachte uitgeoefende pressie. Geconcludeerd moet worden dat is gehandeld in strijd met artikel 6 Europees Verdrag voor de rechten van de Mens (hierna: EVRM) en met de Beleidsbrief van het OM, hetgeen op grond van artikel 359a Sv tot bewijsuitsluiting moet leiden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Feitelijke gang van zaken
Aan de verdachte is, blijkens het proces-verbaal van relaas, een (zich niet in het dossier bevindende) brief gestuurd waarin hij werd uitgenodigd als verdachte door de politie te worden gehoord op 11 oktober 2016 om 15.00 uur. De verdachte heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen en een afspraak gemaakt voor zijn verhoor op 25 oktober 2016 om 17.00 uur. De verdachte is door de politie te Amsterdam vervolgens ook nog bij brief uitgenodigd voor dat verhoor (bij de politie te Roermond). In laatstgenoemde die brief is vermeld:
“Ik wijs u op de mogelijkheid om op eigen kosten vooraf een advocaat [NAAM], eveneens op eigen kosten, mee te nemen naar het verhoor.
Voor meer informatie over rechtsbijstand van een advocaat [NAAM]u naar het Juridisch loket (www.juridischloket.nl)”.
Voorts houdt die brief het verzoek in aan de verdachte, indien deze zou zijn verhinderd, telefonisch contact op te nemen.
Later heeft de verdachte de politie telefonisch laten weten dat hij van de trap was gevallen en niet in staat was een verklaring af te leggen. Later is hem een derde uitnodigingsbrief verzonden voor een verhoor bij de politie te Roermond op 14 februari 2017 om 09.30 uur. Deze brief behelst dezelfde informatie over rechtsbijstand van een advocaat [NAAM].
De politie heeft de verdachte op 16 februari 2017 gebeld en hem telefonisch gehoord. Hem is medegedeeld waarvan hij werd verdacht en hem is de cautie gegeven. Vervolgens is gevraagd:
“Heeft u voor het verhoor een advocaat [NAAM]?”, waarop de verdachte heeft geantwoord:
“Nee, ik wil het zelf oplossen”.
Vervolgens heeft de verdachte een verklaring afgelegd waarin hij heeft erkend de aan hem toegeschreven, tenlastegelegde uitlatingen op Facebook te hebben geplaatst.
Juridisch kader
Op grond van inmiddels vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Hoge Raad heeft een aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn (eerste) verhoor bij de politie recht op het consulteren van een advocaat [NAAM]dat hem dat recht toekomt. Het verzuim hieraan gevolg te geven, leidt in de regel tot uitsluiting van het bewijs van de (vervolgens) door de verdachte afgelegde verklaring, indien terzake verweer is gevoerd.
Het openbaar ministerie heeft in de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van 15 februari 2010 (Stcrt. 2010, 4003) onder meer richtlijnen gegeven voor de invulling van dit consultatierecht.
Bij arrest van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608) heeft de Hoge Raad, mede in aansluiting op nadere jurisprudentie van het EHRM, bepaald dat een aangehouden verdachte ook het recht toekomt tijdens zijn verhoor te worden bijgestaan door een advocaat [NAAM]verhoor moet worden gewezen. Naar aanleiding van dit arrest en het wetsvoorstel tot implementatie van de hierna nog nader te noemen EU-richtlijn inzake het recht op rechtsbijstand in strafprocedures is bij een Beleidsbrief van het openbaar ministerie van 23 februari 2016 (Stcrt. 2016, 8884) voornoemde Aanwijzing aangevuld. Die aanvulling houdt in, voor zover hier van het belang:
“Met betrekking tot ontboden verdachten geldt dat de opsporingsinstantie hem in de ontbiedingsbrief wijst op zijn recht zich bij zijn verhoor te laten bijstaan door een raadsman. De verdachte dient dit zelf te organiseren en de kosten zijn voor eigen rekening”.
Ingevolge de thans geldende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering heeft de verdachte – ook indien hij niet is aangehouden – recht op bijstand van een raadsman (artikel 28, eerste lid, Sv), waaronder is begrepen het recht op consultatie van een raadsman voorafgaand aan een verhoor door de politie en op aanwezigheid van een raadsman bij dat verhoor. De verdachte moet mededeling worden gedaan van die rechten vóór het eerste verhoor (artikel 27c, tweede lid, Sv) en bij afstand daarvan moet de verdachte worden ingelicht over de gevolgen daarvan, moet hem worden medegedeeld dat hij van die beslissing tot afstand kan terugkomen en wordt van een en ander proces-verbaal opgemaakt (artikel 28a, tweede lid, Sv).
Voornoemde bepalingen maken deel uit van de wet die strekte tot implementatie van de richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat [NAAM]Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294), verder te noemen de Richtlijn.
Ingevolge artikel 15 van de Richtlijn verstreek de implementatietermijn daarvan op 27 november 2016. De implementatiewet waarvan eerdergenoemde bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering deel uitmaken, is echter pas op 1 maart 2017 in werking getreden. Die bepalingen waren dus niet van toepassing voorafgaand en tijdens het onderhavige verhoor van de verdachte door de politie op 16 februari 2017, zodat zij niet in de beoordeling van het door de raadsman gevoerde verweer kunnen worden betrokken. De verdachte kan echter wel, door het verlopen van genoemde implementatietermijn op 27 november 2016 rechtstreeks werkende rechten en verplichtingen ontlenen aan de inhoud van de Richtlijn bij gelegenheid van zijn verhoor.
Voor zover ten deze belang luidden de preambule en de bepalingen van de Richtlijn als volgt:
“Overwegende hetgeen volgt:
(12)	Deze richtlijn bevat minimumvoorschriften betreffende het recht op toegang tot een advocaat [NAAM]een Europees aanhoudingsbevel (…). Op die manier bevordert de richtlijn de toepassing van het Handvest (…) door voort te bouwen op de artikelen 3, 5, 6 en 8 van EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, dat in zijn jurisprudentie, geregeld normen vaststelt betreffende het recht op toegang tot een advocaat. In die jurisprudentie is onder meer geoordeeld dat het eerlijke karakter van het proces vereist dat een verdachte of beklaagde gebruik kan maken van alle specifiek aan rechtsbijstand verbonden diensten. In dat verband moeten de advocaten van verdachten of beklaagden de fundamentele aspecten van de verdediging onverkort kunnen waarborgen (…).
(19)	De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat verdachten of beklaagden overeenkomstig deze richtlijn, het recht hebben zonder onnodig uitstel toegang te krijgen tot een advocaat (…).
(25)	De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat verdachten of beklaagden het recht hebben dat hun advocaat [NAAM]verhoor door de politie of een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie, inclusief tijdens de hoorzittingen voor de rechtbank (…).
(27)	De lidstaten dienen zich ertoe in te spannen om algemene informatie ter beschikking te stellen – bijvoorbeeld op een website of door middel van een folder op het politiebureau – om verdachten of beklaagden te helpen een advocaat [NAAM]. De lidstaten hoeven evenwel geen actieve stappen te zetten om ervoor te zorgen dat verdachten of beklaagden waarvan de vrijheid niet is ontnomen, bijstand krijgen van een advocaat [NAAM]gedaan om door een advocaat [NAAM]. Het dient de verdachte of beklaagde vrij te staan contact op te nemen met een advocaat, die te raadplegen en erdoor te worden bijgestaan (…).
(28)	De lidstaten dienen de noodzakelijke regelingen te treffen om ervoor te zorgen dat, wanneer verdachten of beklaagden hun vrijheid wordt ontnomen, zij hun recht op toegang tot een advocaat [NAAM], mede doordat in bijstand van een advocaat [NAAM]heeft, tenzij zij afstand hebben gedaan van dat recht (…).
(39)	De verdachten of beklaagden moeten de mogelijkheid hebben om afstand te doen van een uit hoofde van deze richtlijn verleend recht, op voorwaarde dat hun informatie is gegeven om met kennis van zaken te oordelen over de inhoud van het betrokken recht en de mogelijke gevolgen van een afstand van dat recht. Bij het verstrekken van dergelijke informatie dient rekening te worden gehouden met de specifieke omstandigheden waarin de betrokken verdachten of beklaagden zich bevinden, zoals hun leeftijd en hun mentale en fysieke gesteldheid.
(40)	De afstand van een recht en de omstandigheden waaronder deze is gedaan, worden geregistreerd volgens de registratieprocedure waarin het recht van de betrokken lidstaat voorziet. Dit mag voor de lidstaten geen enkele aanvullende verplichting tot het invoeren van nieuwe mechanismen of bijkomende administratieve lasten met zich brengen (…).
50)	De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat bij de beoordeling van de verklaringen die de verdachten of beklaagden afleggen of van het bewijs dat is verkregen in strijd met hun recht op een advocaat, of in gevallen waarin overeenkomstig deze richtlijn een afwijking van dat recht was toegestaan, de rechten van de verdediging en het eerlijke verloop van de procedure worden geëerbiedigd. In dit verband dient de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in acht te worden genomen, waarin wordt bepaald dat de rechten van de verdediging in principe onherstelbaar zijn geschonden als belastende verklaringen die tijdens een politieverhoor bij afwezigheid van een advocaat [NAAM], worden gebruikt voor een veroordeling. Dit laat onverlet het gebruik van verklaringen voor andere doelen die krachtens het nationale recht zijn toegestaan, zoals de noodzaak om spoedeisende onderzoekshandelingen uit te voeren of om het plegen van andere strafbare feiten of het optreden van ernstige negatieve gevolgen voor een persoon te voorkomen, dan wel de dringende noodzaak om te voorkomen dat strafprocedures substantiële schade wordt toegebracht, wanneer het verlenen van toegang tot een advocaat [NAAM]toebrengen aan een lopend onderzoek naar een ernstig misdrijf. Voorts mag dit geen afbreuk doen aan de nationale voorschriften of systemen inzake de toelaatbaarheid van bewijs en mag het de lidstaten niet beletten een systeem te handhaven waarbij al het bestaande bewijs in rechte mag worden aangevoerd zonder dat de toelaatbaarheid ervan afzonderlijk of vooraf wordt beoordeeld (…).
Hebben de volgende richtlijn vastgesteld:
Artikel 2
1. Deze richtlijn is van toepassing op de verdachten of beklaagden in een strafprocedure, vanaf het ogenblik waarop zij er door de bevoegde autoriteiten van een lidstaat door middel van een officiële kennisgeving of anderszins van in kennis worden gesteld dat zij ervan worden verdacht of beschuldigd een strafbaar feit te hebben begaan, ongeacht of hen hun vrijheid is ontnomen (…).
Artikel 3
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden recht hebben op toegang tot een advocaat, op een zodanig moment en op zodanige wijze dat de betrokken personen hun rechten van verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen.
2. De verdachten of beklaagden hebben zonder onnodig uitstel toegang tot een advocaat. In elk geval, hebben de verdachten of beklaagden toegang tot een advocaat [NAAM], ongeacht welk moment het vroegste is
a) voordat zij door de politie of door een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie worden verhoord;
(…)
3. Het recht op toegang tot een advocaat [NAAM]:
a) de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden het recht hebben de advocaat [NAAM]te ontmoeten en met hem te communiceren, ook voordat zij door de politie of een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie worden verhoord;
b) de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden het recht hebben dat hun advocaat [NAAM]daadwerkelijk kan deelnemen. Deze deelname geschiedt overeenkomstig procedures in het nationale recht, mits die procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten. Wanneer een advocaat [NAAM], wordt het feit dat dergelijke deelname heeft plaatsgevonden, geregistreerd door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat;
c) (…).
4. De lidstaten spannen zich ervoor in algemene informatie ter beschikking te stellen om verdachten of beklaagden te helpen een advocaat [NAAM]. Onverminderd de bepalingen van het nationale recht betreffende de verplichte aanwezigheid van een advocaat, treffen de lidstaten de noodzakelijke regelingen om ervoor te zorgen dat verdachten of beklaagden wie de vrijheid is ontnomen in staat zijn om hun recht op toegang tot een advocaat [NAAM], tenzij zij afstand hebben gedaan van dat recht overeenkomstig artikel 9.
Artikel 9
1. Onverminderd de bij het nationale recht voorgeschreven aanwezigheid of bijstand van een advocaat, zorgen de lidstaten ervoor dat, met betrekking tot afstand van een in de artikelen 3 en 10 bedoeld recht:
a) de verdachte of beklaagde mondeling of schriftelijk duidelijke en toereikende informatie in eenvoudige en begrijpelijke bewoordingen is gegeven over de inhoud van het betrokken recht en over de mogelijke gevolgen van het afstand doen daarvan, en
b) deze vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt.
2. De afstand, die schriftelijk of mondeling kan geschieden, wordt geregistreerd, alsmede de omstandigheden waaronder de afstand is gedaan door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.
3. De lidstaten zorgen ervoor dat deze afstand later op elk moment tijdens de strafprocedure door de verdachte of de beklaagde kan worden herroepen en dat de verdachte of beklaagde van die mogelijkheid op de hoogte gebracht wordt. Dergelijke herroeping van de afstand wordt van kracht vanaf het moment waarop zij heeft plaatsgevonden.
Beoordeling
Het hof stelt voorop dat de hiervoor vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad (en het EHRM) betrekking heeft op
aangehouden
verdachten. In de onderhavige zaak was de verdachte niet aangehouden voordat hij werd verhoord (noch is hij nadien aangehouden), zodat het verweer van de raadsman, voor zover hij zich daarin heeft beroepen op schending van artikel 6 EVRM niet (zonder meer) kan slagen.
Voor wat betreft de aan de Richtlijn en de Beleidsbrief van het openbaar ministerie te ontlenen aanspraken overweegt het hof het volgende.
Volgens het proces-verbaal van relaas is de eerste brief waarin de verdachte werd uitgenodigd door de politie te worden gehoord (de zogeheten uitnodigings- of ontbiedingsbrief) aangetekend verstuurd. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting medegedeeld dat zij daaromtrent nadere informatie had ingewonnen, waaruit bleek dat het bij de politie te Amsterdam – die de onderhavige brieven, dus ook de tweede en de derde ontbiedingsbrief, heeft gestuurd – standaardpraktijk is dat ontbiedingsbrieven aan verdachten die buiten Amsterdam wonen, aangetekend worden verstuurd en dat, ingeval na verzending van zo’n brief telefonisch contact plaatsheeft met een verdachte, altijd wordt besproken dat deze recht heeft op rechtsbijstand. De politie heeft de advocaat-generaal desgevraagd verzekerd dat in casu ook de latere ontbiedingsbrieven aangetekend zijn verstuurd. En voor zover de desbetreffende opsporingsambtenaar zich kon herinneren, heeft de verdachte naar aanleiding van die laatste ontbiedingsbrief contact opgenomen met de politie voor de datum en de locatie van het verhoor en is uit praktische overwegingen (die samenhingen met reistijd en kosten) gekozen het verhoor telefonisch te laten plaatsvinden op 16 februari 2017.
Een en ander neemt evenwel niet weg dat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet kan worden vastgesteld dat de verdachte de laatste ontbiedingsbrief daadwerkelijk heeft ontvangen, terwijl evenmin in het proces-verbaal van het telefonische verhoor is vermeld dat de verdachte is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand (omvattende zowel de consultatiebijstand als de verhoorbijstand), zodat niet kan worden aangenomen dat dit is gebeurd.
Naar het oordeel van het hof verdient het, ter voorkoming van misverstanden en discussies, aanbeveling dat in gevallen als de onderhavige een bewijs van ontvangst door de verdachte van de (aangetekend verstuurde) ontbiedingsbrief in het dossier wordt gevoegd dan wel dat de verdachte bij aanvang van het verhoor wordt gewezen op zijn recht op rechtsbijstand (alsmede op de mogelijkheid daarvan afstand te doen en die afstand te herroepen) én dat dit wordt gerelateerd in het proces-verbaal van dat verhoor.
Het voorgaande brengt echter niet mee dat de door de verdachte afgelegde verklaring moet worden uitgesloten van het bewijs. In de ontbiedingsbrief voor het verhoor op 25 oktober 2016 is de verdachte expliciet gewezen op zijn recht op consultatie van een advocaat [NAAM]en is hij tevens verwezen naar informatie op de website van het juridisch loket. Uit de omstandigheid dat hij daarna telefonisch contact heeft opgenomen met de politie kan worden afgeleid dat hij kennis had genomen van de inhoud van die brief. Op grond daarvan kan worden aangenomen dat de verdachte op dit punt toereikend was geïnformeerd. Het hof is dan ook, anders dan de raadsman, van oordeel dat de verhorende politieambtenaar de verdachte bij het verhoor op 16 februari 2017 niet (opnieuw) had hoeven wijzen op zijn recht op rechtsbijstand, hoewel dat wel wenselijk was geweest. Tegen die achtergrond moet het antwoord van de verdachte op de vraag of hij een advocaat [NAAM]– welk antwoord luidde “Nee, ik wil het zelf oplossen” – worden begrepen als een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige afstand van zijn recht op rechtsbijstand.
Uit het dossier blijkt niet dat de verdachte a) is gewezen op de mogelijke gevolgen van het doen van afstand van rechtsbijstand noch dat hem b) is medegedeeld dat hij van die beslissing tot afstand kon terugkomen.
Over de eerste kwestie (a) heeft de raadsman echter niet geklaagd, zodat het hof aan dit verzuim geen gevolgen zal verbinden. Ten aanzien van de tweede kwestie (b) ontbreekt in het pleidooi van de raadsman enige verwijzing naar de ernst van dit specifieke verzuim en het door de verdachte ondervonden nadeel ten gevolge daarvan, zodat het in zoverre op toepassing van artikel 359a Sv gerichte verweer niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en het om die reden zonder gevolg moeten blijven.
Het voorgaande brengt mee dat het verweer wordt verworpen en de verklaring van de verdachte van 16 februari 2017 voor het bewijs kan worden gebruikt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 18 mei 2016 tot en met 31 mei 2016 in Nederland opzettelijk S.H. Simons in het openbaar bij geschrift heeft beledigd door middels Facebookaccount "[verdachte]" berichten op Facebook te plaatsen met als inhoud: "Ok OM dan pak me maar op sylvana is gewoon een media slet die genomen wil worden door de partij DENK en een stadion vol zwarte pieten" en "lekker optiffen stronthoer".
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Bewijsmiddelen
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de volgende bewijsmiddelen zijn vervat.
1. Een proces-verbaal met nummer 2016152199-1 van 31 mei 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina’s B1 001-B1 003. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op voormelde datum afgelegde
verklaring van aangeefster S.H. Simons
:
Op 13 mei 2016 (het hof begrijpt: 2015) was ik te gast bij het programma De Wereld Draait Door. In dat programma ontstond een korte discussie nadat Martin Simek bootvluchtelingen in Italië “die zwartjes” had genoemd. Na afloop van de uitzending is de hel losgebarsten. Ik werd geconfronteerd met racistische, seksistische, hatelijke Tweets, Facebookberichten en andere sociale media. De zwarte pieten discussie was toen al gaande, maar er werden uitspraken gedaan als “Als u aan onze cultuur komt dan zullen we u een kopje kleiner maken” en dat ik “terug moest gaan naar mijn apenland”. Twee weken geleden heb ik mij aangesloten bij de partij Denk. Vanaf die tijd is het echt totaal geëxplodeerd. Ik krijg de ene na de andere racistische en bedreigende opmerking toegevoegd. Ik merk dat het me steeds meer persoonlijk gaat raken en dat ik mij ook zeer bedreigd voel. Doordat dit allemaal zo massaal is geworden en inmiddels structureel, voelt het voor mij steeds meer als een bedreiging; er hoeft maar één persoon te zijn die zijn uitspraken omzet in daden. Het beheerst inmiddels mijn hele leven. Ik voel mij niet meer veilig. Van een deel van de uitspraken die er gedaan zijn heb ik afbeeldingen meegenomen.
2. Een proces-verbaal met nummer 2016119157 van 14 juni 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3], doorgenummerde pagina’s B1 004-B1 007. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op voormelde datum afgelegde
verklaring van aangeefster S.H. Simons (A) op aan haar gestelde vragen (V)
:
A: Ik was op 18 mei 2016 bij De Wereld Draait Door met collega’s van Denk. Daar werd een fragment getoond van het gesprek dat ik met de heer Simek had op 13 mei 2015. In die uitzending heb ik hem aangesproken op zijn bewoordingen.
V: U gaf aan dat u vervolgens werd geconfronteerd met, onder andere, racistische en hatelijke berichten via social media. Wanneer was dit?
A: Na de tweede uitzending, dus na die van 18 mei 2016 is de hel losgebarsten. Toen hebben we al dit materiaal verzameld.
3. Een proces-verbaal met nummer 2016119157 van 12 juli 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5], doorgenummerde pagina’s C21 002-C21 005. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van de verbalisanten
:
Op 31 mei 2016 deed Sylvana Simons aangifte van belediging. Aangeefster Simons voegde meerdere bijlagen voorzien van de gedane uitlatingen bij de aangifte. Wij zagen een bijlage met de volgende uitlating: “Ok OM dan pak me maar op sylvana is gewoon een media slet die genomen wil worden door de partij DENK en een stadion vol zwarte pieten”. Dit bericht werd op Facebook geplaatst door een persoon die gebruik maakte van de profielnaam: “[verdachte]”.
4. Een geschrift, als bijlage gevoegd bij voormeld proces-verbaal, zijnde een schermafdruk van een Facebookbericht van [verdachte], doorgenummerde pagina C21 006. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang:
[verdachte]
Ok OM dan pak me maar op sylvana is gewoon een media slet die genomen wil worden door de partij DENK en een stadion vol zwarte pieten
1 uur geleden
5. Een geschrift, als bijlage gevoegd bij voormeld proces-verbaal, zijnde een schermafdruk van een Facebookbericht van [verdachte], doorgenummerde pagina C21 007. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang:
[verdachte] ►Uitzwaaidag Sylvana Simons
lekker optiffen stronthoer
2 uur
6. Een proces-verbaal met nummer 2016119157 van 16 februari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6], doorgenummerde pagina’s C21 018-C21 020. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
verklaring van de verdachte (A) op aan hem gestelde vragen (V)
:
V: Weet u waarvoor ik u bel?
A: Ik denk dat het over Sylvana gaat. Ik maak gebruik van Facebook.
V: Wat is uw profielnaam?
A: Voor- en achternaam.
V: Uw reactie op Facebook was: “Ok OM dan pak me maar op Sylvana is gewoon een media slet die genomen wil worden door de partij DENK en een stadion vol zwarte pieten”?
A: Ja dat zou best kunnen.
V: Wat is de reden dat u dit erop heeft gezet?
A: Frustraties. Ik heb misschien nog wel wat meer erop gezet.
V: Ik heb nog een reactie gevonden. Uw reactie op Facebook was: “Lekker optiffen stronthoer”.
A: Ja daar blijf ik bij. Het ging over Sylvana Simons en het was ook gericht naar haar.
De onder 4 en 5 vermelde geschriften zijn gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.
Nadere bewijsoverwegingen
Het hof neemt als vaststaand aan dat de verdachte zijn uitlatingen op Facebook heeft geplaatst in de periode van 18 mei 2016 tot en met 31 mei 2016. Daartoe acht het hof redengevend dat de bijlagen bij de op 31 mei 2016 gedane aangifte, waaronder de uitlatingen van de verdachte, blijkens de verklaring van de aangeefster na 18 mei 2016 zijn verzameld, terwijl uit de desbetreffende schermafdrukken kan worden afgeleid dat deze zijn geplaatst één uur onderscheidenlijk twee uur voordat zij ten behoeve van het doen van aangifte werden afgedrukt.
De uitlatingen van de verdachte hebben de strekking de aangeefster in een ongunstig daglicht te stellen en haar aan te randen in haar eer en goede naam en zijn zonder meer als ernstig beledigend op te vatten. Op geen enkele wijze valt in te zien, hetgeen door of namens de verdachte ook niet is aangevoerd, dat die uitlatingen kunnen worden aangemerkt als – door artikel 10, eerste lid, EVRM beschermde – aan het maatschappelijk debat dienstige bijdragen. Dat betekent dat het beledigende karakter niet aan de uitlatingen wordt ontnomen door de context waarin die is gedaan.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Door de verdediging is geen beroep gedaan op schending van artikel 10 EVRM. Het hof ziet ook ambtshalve geen enkel aanknopingspunt voor het oordeel dat met de onderhavige berechting van de verdachte sprake zou kunnen zijn van een (ongerechtvaardigde) inbreuk op het recht van de verdachte op vrijheid van meningsuiting.
Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezenverklaarde levert op:
eenvoudige belediging, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 250, subsidiair 5 dagen hechtenis.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechtbank opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich meermalen schuldig gemaakt aan belediging door op Facebook berichten te plaatsen met de tekst: "Ok OM dan pak me maar op sylvana is gewoon een media slet die genomen wil worden door de partij DENK en een stadion vol zwarte pieten" en "lekker optiffen stronthoer". Deze hatelijke en beledigende berichten moeten als zeer grievend worden beschouwd. De verdachte heeft daarmee de eer en waardigheid van het slachtoffer aangetast. Het hof rekent dit de verdachte sterk aan.
De verdachte – die in geen enkel stadium van de procedure voor de rechtbank of het hof is verschenen – heeft (bij de politie) amper verantwoording genomen voor zijn gedrag en er geen blijk van gegeven in te zien wat voor impact feiten als door hem gepleegd op het slachtoffer hebben gehad. Gebruikers van sociale media plegen wel vaker de ogen te sluiten voor de gevolgen van het (zeer) grove taalgebruik waarmee zij hun onvrede menen te mogen uiten. Het hof beoogt dan ook met de strafoplegging niet alleen aan de verdachte, maar ook anderen in de samenleving voor wie dat nodig is, duidelijk te maken dat het strafrecht grenzen stelt aan hetgeen men – ook via openbare sociale media – tegen of over anderen kan zeggen.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 22 januari 2018 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld, maar die omstandigheid zal het hof de verdachte, gelet op de tijd die sinds de laatste veroordeling is verstreken, nu niet tegenwerpen.
Het hof heeft gelet op de straf die in soortgelijke gevallen pleegt te worden opgelegd en die zijn weerslag heeft gevonden in de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Tevens heeft het hof gelet op de aard en context van de beledigingen. Met de rechtbank en de advocaat-generaal, acht het hof, alles afwegende, oplegging van een geldboete van € 250 passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 23, 24, 24c, 57 en 266 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
geldboete
van
€ 250 (tweehonderdvijftig euro)
, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
5 (vijf) dagen hechtenis
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. A.M. Kengen, en mr. R. Kuiper, in tegenwoordigheid van
mr. D.J. Lutje Wagelaar, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 februari 2018.
[…]