ECLI:NL:RBNNE:2020:81
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/183612 / HA ZA 18-87
Vonnis van 8 januari 2020
in de zaak van
1
[eiser sub 1]
wonende te [adres eiser] ,
2.
[eiser sub 2]
,
wonende te [adres eiser] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat: mr. C.S.G. de Lange, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
1
[gedaagde sub 1] ,
wonende te [adres gedaagde] ,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [adres gedaagde] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat: mr. P.M.J. de Goede, kantoorhoudende te Winsum (Gn).
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] (beiden in mannelijk enkelvoud) genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 5 juni 2019;
de akte overlegging producties van [eisers] van 26 september 2019;
het proces-verbaal van (voortzetting van) comparitie van 26 september 2019.
1.2.
Bij akte van 16 januari 2019 van [eisers] was opgemerkt dat het proces-verbaal van descente en comparitie van 24 juli 2018 aanvulling en/of correctie behoeft. De rechtbank laat dit buiten beschouwing, nu niet gebleken is dat het zou gaan om een kennelijke verschrijving of vergissing en de rechtbank ook overigens, aan de hand van de aantekeningen van de griffier, niet is gebleken dat het proces-verbaal ter zake niet juist of onvolledig is.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eisers] is eigenaar van een perceel aan de [adres eiser] . Het perceel van [eisers] grenst aan de achterzijde aan het perceel aan de
[adres gedaagde] . Dat laatste perceel is sinds 24 april 2013 in eigendom van [gedaagden] De percelen van [eisers] (kadastrale aanduiding [nummer 1] en [nummer 2] ) en [gedaagden] (kadastrale aanduiding [nummer 3]
2.2.
Op het perceel van [gedaagden] staat een woning. Die woning is in 1953 gebouwd door [naam] , die het perceel destijds in eigendom had. Vanaf juni 1985 tot november 1995 is het perceel in eigendom geweest van mevrouw [naam] , die daar van 1979 tot 1995 heeft gewoond. Vanaf 1995 tot 2013 is het perceel in eigendom geweest van [naam] en [naam] , die het vervolgens in eigendom hebben overgedragen aan [gedaagden]
2.3.
Op 28 februari 2017 is aan [gedaagden] een (gewijzigde) vergunning verleend voor het uitbreiden van zijn woning. In maart 2017 is [gedaagden] gestart met de bouwwerkzaamheden. [gedaagden] heeft op de eerste verdieping op de plek waar zich voorheen een dakterras bevond, zijn woning naar achteren uitgebreid en een balkon geplaatst. Daarop heeft hij een tweede verdieping gebouwd, van dezelfde grootte als de eerste verdieping.
2.4.
Op 28 april 2017 heeft de toenmalige gemachtigde van [eisers] een brief gestuurd aan [gedaagden] , waarin onder meer is geschreven:
'Cliënten zijn eigenaren van de woning aan de [adres eiser] , welke aan de achterzijde grenst aan de volledige (zuidelijke) zijdelingse perceelgrens van het perceel [adres gedaagde] . Over de volle lengte van de zijdelingse perceelgrens van onderhavig pand ligt een overdekte gang naar de [straatnaam] . Dit betekent dat de percelen van cliënten direct gelegen zijn naast uw woning. De door u geplande balkons worden ook direct gerealiseerd tegen de erfgrens aan danwel in ieder geval binnen twee meter vanaf de erfgrens.
In artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek staat dat het verboden is om binnen twee meter vanaf de erfgrens ramen/vensters of anders muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben als deze ramen of werken direct uitzicht geven op het naburig erf. Daarvan is in uw situatie sprake. De voorgenomen bouwplannen maken dus inbreuk op de privacy van mijn cliënten. Cliënten verlenen u ook expliciet GEEN toestemming om de balkons te realiseren.
2.5.
Partijen hebben daarna nader met elkaar gecorrespondeerd. Dat heeft niet tot een oplossing geleid. [gedaagden] heeft uiteindelijk de verbouwing voltooid.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eisers] vordert (na wijziging van eis) om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. te verklaren voor recht dat [gedaagden] geen erfdienstbaarheid heeft die
het recht geeft uitzicht te hebben op het perceel van [eisers] ;
subsidiair
II. voor het geval dat de rechtbank mocht oordelen dat [gedaagden] een erfdienstbaarheid heeft verkregen die [gedaagden] het recht geeft vrij uit te kijken over het perceel van [eisers] te verklaren voor recht dat [gedaagden] bij de verkrijging daarvan onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld;
III. [gedaagden] te veroordelen tot vergoeding van de schade die [eisers] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van [gedaagden] in die zin dat [gedaagden] verplicht wordt mee te werken aan de beëindiging van de erfdienstbaarheid.
primair en subsidiair
IV. [gedaagden] te gebieden om alle ramen, deuren en eventuele andere openingen die uitzicht hebben op het perceel van [eisers] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te voorzien van wit melkglas als bedoeld in artikel 5:53 BW;
V. [gedaagden] te gebieden om alle ramen, deuren en eventuele andere openingen die uitzicht hebben op het perceel van [eisers] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis vast te zetten, zodat deze niet meer open kunnen;
VI. [gedaagden] te gebieden om binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis alle  openingen van de balkons op de eerste en tweede etage die grenzen aan het perceel van [eisers] te voorzien van een volledige dichte afscheiding als gevolg waarvan het zicht op het perceel van [eisers] zal worden ontnomen;
VII. Voor het geval dat [gedaagden] één van bovenstaande verplichtingen niet nakomt hij een dwangsom verbeurt zijnde € 5.000,00 per overtreding en € 500,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;
VIII. [gedaagden] te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening c.q. € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van de volledige betaling.
3.2.
[eisers] legt aan zijn vordering, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag. [gedaagden] heeft binnen twee meter van de erfgrens met [eisers] vensters, deuropeningen en balkons geplaatst c.q. gebouwd. Vanuit die vensters en vanaf die balkons bestaat zicht op het perceel van [eisers] Daardoor maakt [gedaagden] inbreuk op de privacy van [eisers] en handelt hij in strijd met artikel 5:50 BW, 5:42 althans 5:49 BW en 5:37 BW. [gedaagden] is gehouden om die onrechtmatige toestand op te heffen, door de desbetreffende vensters c.q. deuropeningen te voorzien van melkglas, de balkons te voorzien van een volledige afscheiding en de vensters vast te zetten zodat deze niet meer open kunnen (artikel 5:51 BW). Het verweer van [gedaagden] dat er een erfdienstbaarheid van uitzicht is verkregen is onjuist, omdat er geen sprake is van een 'onafgebroken bezit van 20 jaar'. Er heeft weliswaar een dakterras bestaan, maar die is in 2014 door [gedaagden] verwijderd. Vanaf dat dakterras heeft tot eind 2000 bovendien geen zicht op het perceel van [eisers] bestaan, omdat er tot die tijd een school stond waardoor het vrije uitzicht beperkt was. In ieder geval geldt dat er ten aanzien van het uitzicht vanaf de tweede verdieping geen erfdienstbaarheid van uitzicht is verkregen, omdat die verdieping nooit heeft bestaan. Het gebruik van het balkon op de eerste verdieping is bovendien niet vergelijkbaar met het dakterras, omdat het balkon overdekt is en het dakterras veel groter was dan het balkon. Voor zover de rechtbank tot het oordeel zou komen dat [gedaagden] een erfdienstbaarheid van uitzicht heeft verkregen, heeft [gedaagden] bij de verkrijging van die erfdienstbaarheid onrechtmatig gehandeld. [gedaagden] is gehouden tot vergoeding van de schade door het beëindigen van de erfdienstbaarheid
(HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309).
3.3.
[gedaagden] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing c.q. ontzegging daarvan, met veroordeling van
in de kosten (waaronder de nakosten) van de procedure in conventie. Tot zijn verweer voert hij, verkort weergegeven, het volgende aan. De aanwezigheid van de vensters en de deuropeningen is niet in strijd met artikel 5:50 BW, omdat vanuit de vensters en deuropeningen geen zicht bestaat op het perceel van [eisers] Bovendien is de tuin van [eisers] op een ander kadastraal perceel gelegen dan de woning van [eisers] , zodat de woning niet het 'naburige erf' is als bedoeld in artikel 5:50 BW. Dat er uitzicht zou bestaan op de woning van [eisers] is dus niet relevant, omdat de woning niet op het 'naburige erf' staat. Bovendien is van hinder als bedoeld in artikel 5:37 BW geen sprake. Artikel 5:42 BW althans 5:49 BW is in het onderhavige geval niet van toepassing, zodat daarmee ook niet in strijd wordt gehandeld. Voor zover de rechtbank tot het oordeel komt dat de aanwezigheid van de vensters, deuropeningen en balkons in strijd is met artikel
5:50 BW of 5:37 BW, is [gedaagden] niet gehouden om de onrechtmatige toestand op te heffen, omdat er door verjaring een erfdienstbaarheid van uitzicht is verkregen. Vanaf 1953 (dus meer dan 20 jaar) bestond er namelijk op de plek van het balkon op de eerste verdieping en op de plek waar zich thans de vensters en de deuropening op de eerste verdieping bevinden, een dakterras. Vanaf dat dakterras was er zicht op het perceel van [eisers] [gedaagden] voert meer subsidiair aan dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om te vorderen dat de vensters worden voorzien van melkglas en de balkons van een dichte afscheiding, omdat het uitzicht vanaf die plek al jarenlang bestaat. Tot slot voert hij meer subsidiair aan dat het op grond van artikel 5:51 BW toegestaan is om in muren die binnen twee meter van de erfgrens staan, lichtopeningen te maken mits zij van vaststaande en ondoorzichtige vensters worden voorzien.
in voorwaardelijke reconventie
3.4.
Voor zover de rechtbank tot het oordeel komt dat de vordering in conventie dient te worden afgewezen omdat de rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand is verjaard, vordert [gedaagden] vanwege het voorgaande in voorwaardelijke reconventie om voor recht te verklaren dat een erfdienstbaarheid is ontstaan tot het hebben van uitzicht vanaf het perceel van [gedaagden] als heersend erf over het perceel van [eisers] als dienend erf.
3.5.
[eisers] concludeert tot afwijzing van de vorderingen in voorwaardelijke reconventie, met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de procedure in voorwaardelijke reconventie. Tot zijn verweer voert hij aan, verkort weergegeven, dat er geen erfdienstbaarheid van uitzicht is verkregen (vgl. r.o. 3.2.)
4
De beoordeling
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
4.1.
In deze procedure ligt in de kern genomen de vraag voor of [gedaagden] in strijd handelt met artikel 5:50 BW en/of 5:37 BW door vensters, deuropeningen en balkons binnen twee meter van de erfgrens met het perceel van [eisers] te hebben, van waaruit of waaraf zicht bestaat op het perceel van [eisers] De rechtbank zal allereerst beoordelen of de aanwezigheid van de vensters, balkons en deuropeningen in strijd zijn met artikel 5:50 BW.
4.2.
Artikel 5:50 lid 1 BW bepaalt dat het niet is geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van het naburige erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven. De afstand van twee meter wordt blijkens artikel 5:50 lid 3 BW gemeten rechtshoekig uit de buitenkant van de muur daar, waar de opening is gemaakt, of uit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van de vooruitspringende werk tot aan de grenslijn der erven of de muur.
4.3.
Het doel en de strekking van artikel 5:50 BW is de bescherming van de visuele privacy. Uit het bepaalde in het derde lid van art. 5:50 BW wordt in samenhang met de parlementaire geschiedenis naar vaste jurisprudentie afgeleid dat de wetgever met ‘
uitzicht
’ enkel relevant acht een ‘
rechtstreeks uitzicht’
oftewel een uitzicht
‘recht naar voren’
en geen
‘uitzicht ter zijde of in de schuinte’
(zie Toelichting Meijers en de Memorie van Toelichting, Parlementaire Geschiedenis Boek 5, pagina 203 en verder). Doorslaggevend is met andere woorden de zichtlijn die loodrecht op de ramen staat. Met deze interpretatie wordt geabstraheerd van alle nuances van het kijken. Relevant is slechts het zicht dat haaks staat op de muur waarin het raam is geplaatst. Dit heeft tot gevolg dat indien er een recht bestaat op het hebben van een uitzicht gevend raam, dit recht van de nabuur onder omstandigheden met zich kan brengen dat in feite vanuit de vensteropening naar alle kanten kan worden gekeken, ook een richting
‘in de schuinte’
uit die alsnog, of meer inbreuk op de persoonlijke levenssfeer met zich brengt (vergelijk onder meer Hof Amsterdam 6 juli 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN0268, Rechtbank Utrecht 6 juni 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX1226) en Rechtbank Groningen 12 september 2012 ECLI:NL:RBGRO:2012: 2211).
4.4.
Het standpunt van [gedaagden] dat bij de beoordeling van de vraag of in strijd met artikel 5:50 BW wordt gehandeld, gekeken moet worden of er vanuit de vensters, deuropeningen en vanaf de balkons van de woning van [gedaagden] uitzicht bestaat op de
tuin
van [eisers] of de
woning
van [eisers] , omdat dit twee verschillende kadastrale percelen betreffen en de woning dus niet het 'naburige' erf is zoals is verwoord in artikel 5:50 BW, is naar het oordeel van de rechtbank onjuist. Het doel en de strekking van artikel 5:50 BW is, zoals gezegd, de bescherming van de visuele privacy. Het gaat kort gezegd om of er uitzicht bestaat op het perceel van de buren. In de wet wordt niet gesproken over (naburige) kadastrale percelen. Dat in het onderhavige geval toevalligerwijs de woning van [eisers] op een ander kadastraal perceel is gelegen dan de tuin van [eisers] , kan niet tot de ongerechtvaardigde conclusie leiden dat alleen de tuin 'het naburige erf' is.
4.5.
Tussen partijen staat vast, althans [gedaagden] heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist, dat de vensters, deuropeningen en balkons (van de aanbouw) op de eerste en tweede verdieping zich binnen twee meter van de erfgrens met het perceel van [eisers] bevinden, zodat ter beoordeling voorligt of vanuit die vensters, deuropeningen en vanaf die balkons, uitzicht op het perceel van [eisers] bestaat.
Vensters
4.6.
Tijdens de decente heeft de rechter allereerst ten aanzien van de vensters links vanaf de balkons op de eerste en tweede verdieping het volgende geconstateerd:
(eerste verdieping)
Eenmaal binnen in de uitbouw constateert de rechter dat beide vensters links van het balkon uitzicht geven op het dak van het gangetje van [eisers] alsmede op het dak en een deel van de muur van het naburige pand aan de [adres] .
(tweede verdieping)
Vanuit het eerste venster van de uitbouw links van het balkon en welk venster grenst aan de zuidelijke zijdelingse perceelgrens constateert de rechter dat het venster - indien zij recht naar voren kijkt - rechtstreeks uitzicht geeft op het platte dak van het naast gelegen pand aan de [adres] en daaroverheen kijkende op het bovenste gedeelte en (deels) op twee slaapkamers van het pand van
[eisers] Vanuit het tweede venster aan de linkerzijde van het balkon is nog steeds zicht op het platte dak van het naastgelegen pand en op een kleiner deel van het pand van [eisers]
4.7.
Van het uitzicht vanuit voormelde vensters zijn de volgende foto's gemaakt:
(eerste verdieping)				(tweede verdieping)
4.8.
De rechtbank is van oordeel dat de aanwezigheid van deze vensters geoorloofd is. Vanuit de vensters vanaf de eerste verdieping (linker foto) is weliswaar sprake van een uitzicht op het dak van het gangetje van [eisers] , maar dit is geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die artikel 5:50 BW beoogt te beschermen. Dat geldt ook voor de vensters op de tweede verdieping (rechter foto). De rechter heeft tijdens de descente geconstateerd dat er
rechtstreeks
uitzicht bestaat op het platte dak van het naast gelegen pand aan de [adres] en
daaroverheen kijkende
op het bovenste gedeelte en (deels) op twee slaapkamers van het pand van [eisers] Het rechtstreekse uitzicht, dat bepalend is (zie r.o. 4.3.) bestaat dus niet op de woning van [eisers] , maar op het naastgelegen pand aan de [adres] . Bovendien kan alleen door de ramen op tweede verdieping worden gekeken als
daarover heen
- en ook met de blik enigszins naar rechts gericht zoals uit de foto blijkt - wordt gekeken. De rechtbank is daarmee van oordeel dat de aanwezigheid van die vensters niet ongeoorloofd is als bedoeld in artikel in artikel 5:50 BW.
4.9.
De aanwezigheid van voormelde vensters is naar het oordeel van de rechtbank ook niet in strijd met artikel 5:37 BW. De vraag of er sprake is van hinder is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval waaronder de plaatselijke omstandigheden
(HR 3 mei 1991, NJ 1991/476). Het enkele feit dat er vanuit voormelde vensters (beperkt) uitzicht bestaat op het dak van het gangetje en de woning van [eisers] , kan zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet tot het oordeel leiden dat er sprake is van hinder als bedoeld in artikel 5:37 BW. Dat er (gedeeltelijk) inbreuk zou worden gemaakt op de privacy van [eisers] is in ieder geval niet voldoende.
4.10.
Voor zover [eisers] zijn vordering ook (nog) baseert op de artikelen 5:42 BW en/of  5:49 BW, heeft hij onvoldoende onderbouwd waarom die artikelen tot toewijzing van de vordering zouden moeten leiden, zodat de rechtbank ook daaraan voorbij gaat.
4.11.
Verder heeft de rechter ten aanzien van de vensters evenwijdig aan de balkons op de eerste en tweede verdieping het volgende geconstateerd:
(eerste verdieping)
De rechter constateert voorts dat het venster dat evenwijdig aan het balkon en ongeveer op 1,80 meter van de erfgrens is gelegen, rechtstreeks uitzicht geeft op (een deel van) de woning van Bierling c.s
(tweede verdieping)
De rechter constateert verder dat het venster dat evenwijdig aan het balkon en ongeveer op 1,80 meter van de erfgrens is gelegen, rechtstreeks uitzicht geeft op (een deel van) de woning van Bierling c.s en met name op twee slaapkamers.
4.12.
Van het uitzicht vanuit voormelde vensters zijn de volgende foto's gemaakt:
(eerste verdieping)			(tweede verdieping)
4.13.
De aanwezigheid van voormelde vensters zijn ongeoorloofd, nu vanuit deze vensters rechtstreeks uitzicht bestaat op de woning van [eisers] en daarmee in strijd met artikel 5:50 BW wordt gehandeld.
Balkons
4.14.
Ten aanzien van het uitzicht van de balkons op de eerste en tweede verdieping heeft de rechter het volgende geconstateerd:
(eerste verdieping)
Op het balkon op de eerste verdieping heeft de rechter op verschillende plaatsen gestaan en recht naar voren gekeken. Eerst in de uiterste hoek van het balkon en daarna steeds meer naar links, richting de balkondeur. De rechter constateert dat het balkon steeds - vanaf de verschillende plaatsen bekeken en recht naar voren kijkend - rechtstreeks uitzicht geeft op (een deel van) de woning van [eisers]
In de deuropening van het balkon naar de uitbouw constateert de rechter dat zij deels door het venster en deels vanaf het balkon eveneens rechtstreeks zicht heeft op (een deel van) de woning van [eisers]
(tweede verdieping)
Op het balkon van de tweede verdieping heeft de rechter wederom op verschillende plekken gestaan en recht naar voren gekeken. Eerst in de uiterste hoek van het balkon en daarna steeds meer naar de balkondeur. De rechter constateert dat het balkon steeds - vanaf de verschillende plaatsen bekeken en recht naar voren kijkend - rechtstreeks uitzicht geeft op (een deel van) de woning van [eisers] Dit balkon geeft tevens een (meer) rechtstreeks uitzicht op twee slaapkamers van de woning van [eisers] op de eerste verdieping.
4.15.
Van voormelde uitzichten zijn onder meer de volgende foto's gemaakt:
(eerste verdieping)				(tweede verdieping)
4.16.
De aanwezigheid van deze balkons zijn ook ongeoorloofd, nu vanaf deze balkons
- zoals [gedaagden] ook erkent - rechtstreeks uitzicht bestaat op de woning van
[eisers] en daarmee in strijd met artikel 5:50 BW wordt gehandeld.
4.17.
Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [eisers] ten aanzien van het van de vensters voorzien van melkglas en het van de balkons voorzien van een afscheiding op de eerste en tweede verdieping, in beginsel gedeeltelijk toewijsbaar zijn, namelijk voor zover zij betrekking hebben op de balkons en de vensters evenwijdig aan de balkons op de eerste en tweede verdieping (foto's r.o. 4.12. en 4.15.). De vraag of vanuit de deuropeningen, met het zicht richting het perceel van [eisers] , een uitzicht bestaat dat in strijd is met artikel 5:50 BW kan vanwege de vordering ter zake van de volledig dichte afscheiding van de balkons (waardoor vanuit de deuropening sowieso geen zicht (meer) bestaat op het perceel van [eisers] ) onbeantwoord blijven. Dat een andere naast het perceel van [eisers] gelegen woning óók vensters en ramen binnen twee meter van de erfgrens heeft van waaruit zicht zou bestaan op het perceel van [eisers] , maakt niet dat [eisers] niet van [gedaagden] kan vorderen hij dat de situatie die in strijd is met artikel 5:50 BW, ongedaan maakt.
Erfdienstbaarheid van uitzicht/verjaring
4.18.
Dit alles lijdt echter uitzondering indien het subsidiaire (bevrijdende) verweer van [gedaagden] slaagt dat de vordering tot het opheffen van de onrechtmatige toestand is verjaard of [gedaagden] een erfdienstbaarheid van uitzicht op het perceel van [eisers] heeft verkregen. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
4.19.
Het recht van een eigenaar van een erf om opheffing te vorderen van een ongeoorloofde situatie zoals bedoeld in artikel 5:50 BW verjaart na verloop van
20 jaren (artikel 3:314 en 3:306 BW). Daarnaast kan een erfdienstbaarheid van uitzicht worden verkregen door verjaring (artikel 3:105 lid 1 BW) als er sprake is van een 'onafgebroken bezit' (van het uitzicht) van 20 jaar. Krachtens de hoofdregel van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek had artikel 5:50 BW op 1 januari 1992 onmiddellijke werking en dient de vraag of [gedaagden] door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van uitzicht heeft verkregen in beginsel aan de hand van het sinds
1 januari 1992 in werking getreden recht beantwoord te worden.
4.20.
[gedaagden] stelt dat van verjaring sprake is. Hij voert in dat kader aan dat er al meer dan 20 jaar een uitzicht bestaat vanaf de huidige balkons en vanuit (een deel) van de aanbouw (daar waar zich thans de vensters bevinden) van [gedaagden] op het perceel van [eisers] , omdat er voorheen een dakterras aanwezig zou zijn geweest op de eerste verdieping. Ter onderbouwing van die stelling heeft [eisers] allereerst gewezen op twee verklaringen van de vorige eigenaren van de woning van [gedaagden] In de verklaring van W.C.S. Rieborn-Konings is te lezen:
'Het pand Ypenmoldendrift 7 had vanaf het bouwjaar 1953 een groot terras/balkon van circa 5 bij 5m achter het woongedeelte op de eerste verdieping. Mijn grootouders hebben het laten bouwen. er waren waslijnen gespannen over de volle lengte (van 5 m). Er was een berghok in de n.w.hoek met een overkapping om daar wasgoed te kunnen drogen. Onder dat afdak zaten we regelmatig om b.v. naar de stadsduiven te kijken. Aan de zuidkant van het terras was een hek waarover je naar beneden kon kijken naar de gang van [adres] , die toen nog niet overdekt was. Van februari 1979 tot november 1995 heb ik er gewoond. Het berghok is afgebroken. Ik kwam bijna dagelijks op het terras om de duiven te voeren, het regenwater op te vangen, de planten in de gemetselde bloembak te verzorgen of buiten te zitten of het terras schoon te houden. Ook ik had er (diagonaal) waslijnen aangebracht.'
4.21.
In de verklaring van [naam] en [naam] is daarnaast te lezen:
'Toen wij de woning op 20 nov. 1995 kochten werden wij rondgeleid door de bouwer, een aannemer die het zelf in 1953 en voor eigen gebruik heeft gebouwd en later verkocht aan zijn kleindochter.
Het dakterras was belegd met stoeptegels waaromheen grint.
Een toegangsdeur naar het terras geeft op zichzelf al aan waarvoor het is bedoeld, even als het smeedijzeren sierhek aan de zuidkant van het terras.
Er waren voorzieningen voor waslijnen, haken in de keukenmuur, over het terras en voorzien van geplastificeerde waslijnen.
Wij hebben het steeds verhuurd gehad aan een of twee persoons huishoudens met uitzondering van de garage die voor eigen gebruik was.
Voor onderhoudswerkzaamheden waren wij regelmatig in en op de woning.
Tevens voor schilderwerk en bladruimten van terras en omringen dakgoten.
Bladruimen moet vanaf 1 sept. t/m 1 december bijna wekelijks in verband met de boom in een tuin van de [adres] .
Tijdens de werkzaamheden is het terras vaak aangetroffen met stoelen en een barbecue; ook bloempotten, afhankelijk van de bewoners uiteraard.'
4.22.
Verder wijst [gedaagden] naar een foto die van het dakterras zou zijn gemaakt (productie 15 bij dagvaarding):
4.23.
Tot slot wijst [gedaagden] op een bouwtekening van het pand van [gedaagden] , waaruit blijkt dat het dak van de begane grond aan de achterzijde zou worden ingericht als dakterras.
4.24.
[eisers] heeft bij dagvaarding weliswaar betwist dat er vanaf 1953 een dakterras heeft bestaan op de eerste verdieping van de woning van [gedaagden] , maar heeft in latere processtukken daarentegen het bestaan van het dakterras erkend. Voor zover hij desondanks meent dat het dakterras niet heeft bestaan, heeft hij dat onvoldoende gemotiveerd betwist. [gedaagden] heeft zijn stelling dat vanaf 1953 een dakterras op de eerste verdieping van de woning van [gedaagden] heeft bestaan onderbouwd. Het enkele verweer van [eisers] dat niet vast staat dat de werkzaamheden die op de bouwtekening vermeld staan zijn uitgevoerd, is gelet op het overige door [gedaagden] aangevoerde, onvoldoende. Voormelde verklaringen en foto (r.o. 4.21. en 4.22.) tonen juist een ander beeld.
4.25.
[eisers] voert (verder) nog het verweer dat het dakterras in 2014 door
[gedaagden] is verwijderd. In dat kader verwijst hij naar een verklaring van de eigenaar van een (ander) naastgelegen perceel. In die verklaring is te lezen:
'Heb de brief snel doorgelezen. Het is niet juist wat de advocaat [NAAM]. Ooit was er een doorgang naar de school en was het achterste deel niet bebouwd, geen dakterras. In 2014 heeft meneer het dakterras voor de helft verwijdert! (wij hebben foto's)  Illegaal wel is waar maar toen heeft hij  dus ook het dakterras verwijderd. ( hij had een vergunning kunnen vragen)  Nu 3 jaar laten gaat hij weer dakterras maken ?'
4.26.
Voor zover [eisers] daarmee bedoelt dat er geen sprake is van een onafgebroken bezit van 20 jaar, gaat de rechtbank daaraan voorbij, omdat moet worden aangenomen dat het dakterras sinds 1953 heeft bestaan en artikel 5:50 BW in 1992 onmiddellijke werking heeft gekregen, zodat in 2014 al sprake was van een onafgebroken bezit van 20 jaar. Het verweer van [eisers] dat niet vast staat dat de woning onafgebroken is bewoond of verhuurd, is bovendien onvoldoende onderbouwd. Dat blijkt ook niet uit voormelde verklaringen van de voorgaande (opvolgende) bewoners.
4.27.
Het voorgaande betekent dat moet worden aangenomen dat gedurende 20 jaar  binnen twee meter van de erfgrens met het perceel van [eisers] een dakterras op de eerste verdieping van de woning van [gedaagden] heeft bestaan. [gedaagden] heeft onweersproken aangevoerd dat het dakterras zich voorheen - in ieder geval - op de plek bevond waar zich thans het balkon op de eerste verdieping en het venster evenwijdig aan dat balkon, bevindt. Vanuit c.q. vanaf die plek(ken) bestaat thans uitzicht op het perceel van [eisers] , zodat moet worden aangenomen dat dit uitzicht vanaf het dakterras ook bestond. Het verweer dat [eisers] in dat kader voert, namelijk dat tot eind 2000 een school aan de [adres] stond waardoor de voorgangers van [gedaagden] geen uitzicht op het perceel van [eisers] hadden, is onvoldoende gemotiveerd. De school is volgens [gedaagden] vervangen door een appartementencomplex. Dat appartementencomplex belemmert thans niet het uitzicht van [gedaagden] [eisers] heeft niet onderbouwd dat de grootte c.q. omvang van die school zo anders was, dat destijds het uitzicht wél werd belemmerd.
4.28.
De rechtsvordering van [eisers] tot opheffing van de situatie die in strijd is met artikel 5:50 BW is vanwege het voorgaande verjaard (artikel 3:314 en 3:306 BW). Tevens is daardoor een erfdienstbaarheid van uitzicht - vanaf het huidige balkon op de eerste verdieping en vanuit het huidige venster dat evenwijdig is aan dat balkon - ten laste van het perceel van [eisers] ontstaan (artikel 3:105 BW). Vanuit de vensters naast het balkon op de eerste verdieping bestaat en bestond geen uitzicht dat in strijd is met artikel 5:50 BW, zodat in zoverre geen erfdienstbaarheid kan zijn verkregen. Bovendien kan geen erfdienstbaarheid zijn verkregen tot de grootte van het oude dakterras op de
tweede verdieping
, want die verdieping bestond voorheen immers niet. Het uitzicht vanaf de tweede verdieping is ook wezenlijk anders dan vanaf de eerste verdieping. Vanaf de tweede verdieping bestaat onder andere meer inkijk in de (slaap)kamers van [gedaagden] en bestaat een ander uitzicht op het perceel van [gedaagden] Door verjaring kunnen geen rechten ontstaan die er eerder niet waren. Het bevrijdende verjaringsverweer slaagt om die reden evenmin ten aanzien van de tweede verdieping.
4.29.
Dat de huidige situatie niet te vergelijken zou zijn met het dakterras, omdat zich op de plaats van het dakterras thans een overdekt balkon en in het verlengde daarvan een woonruimte bevinden die beiden (veel) vaker zouden worden gebruikt, doet aan het voorgaande niet af. Feit is dat er gedurende 20 jaar uitzicht was vanaf een plek op het perceel van [gedaagden] en die plek zich binnen twee meter vanaf de erfgrens met het perceel van [eisers] bevond waardoor er een erfdienstbaarheid van uitzicht is ontstaan. Hoe vaak 'gebruik' wordt gemaakt van dat uitzicht, is in dat kader niet relevant. 'Onafgebroken bezit' betekent niet, zoals door [eisers] wordt bepleit, dat onafgebroken (waarmee hij kennelijk bedoelt elke dag) gebruik moest worden gemaakt van het dakterras en daarmee van het uitzicht op het perceel van [eisers]
4.30.
[eisers] stelt subsidiair dat - voor zover er een erfdienstbaarheid van uitzicht is ontstaan - [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld. In dat verband verwijst hij naar het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 (HR 24 februari 2017,
ECLI:NL:HR:2017:309). In het arrest van de Hoge Raad betrof het een situatie waarin door één van de partijen meer dan 20 jaar een stuk perceel ondubbelzinnig in bezit was genomen, waardoor zij het stuk perceel door bevrijdende verjaring in eigendom heeft verkregen. De Hoge Raad heeft in die zaak, ten overvloede, overwogen dat de oorspronkelijke rechthebbende van dat perceel een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen tegen de nieuwe rechthebbende, omdat een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, jegens die eigenaar onrechtmatig handelt. In een dergelijk geval ligt het naar het oordeel van de Hoge Raad voor de hand dat de rechter, op de voet van artikel 6:103 BW de bezitter veroordeelt bij wijze van schadevergoeding de wederrechtelijk in bezit genomen zaak aan de benadeelde in eigendom over te dragen.
4.31.
Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake. [gedaagden] heeft immers geen zaak van [eisers] 'gehouden en in bezit genomen waarvan hij wist dat [eisers] daarvan eigenaar is'. Er is dus geen sprake van een wederrechtelijk in bezit genomen zaak die aan [eisers] zou moeten worden overgedragen. In het onderhavige geval is een erfdienstbaarheid van uitzicht verkregen doordat (de voorgangers) van
niet hebben gevorderd dat (de voorgangers van) [gedaagden] de met artikel 5:50 BW strijdige situatie ongedaan maken. Die situatie is niet één op één vergelijkbaar met de situatie uit voormeld arrest. De subsidiaire vordering van [eisers] zal daarom worden afgewezen.
4.32.
Dit alles betekent voor de vorderingen van [eisers] in conventie het volgende. De vorderingen onder I, II en III zullen worden afgewezen. Gelet op bepaalde in artikel
5:51 BW, zullen de vorderingen onder IV, V en VI zullen gedeeltelijk worden toegewezen, namelijk voor zover zij betrekking hebben op het balkon op de tweede verdieping en het venster dat evenwijdig is aan dat balkon. De dwangsom is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd tot € 25.000,00.
4.33.
De rechtbank is van oordeel dat de vordering in voorwaardelijke reconventie zo moet worden begrepen dat zij ook bij gedeeltelijke afwijzing van de vordering in conventie vanwege een verkregen erfdienstbaarheid van uitzicht, over de voorwaardelijke reconventionele vordering dient te beslissen. De vordering van [gedaagden] in reconventie zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat zal worden bepaald dat er een erfdienstbaarheid van uitzicht vanaf het huidige balkon op de eerste verdieping en vanuit het huidige venster dat evenwijdig is aan dat balkon is ontstaan.
4.34.
Omdat de vorderingen over en weer (in conventie en in reconventie) zullen worden toegewezen en afgewezen, zal de rechtbank de proceskosten in conventie en in reconventie compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
gebiedt [gedaagden] om het venster dat evenwijdig is aan het balkon op de tweede verdieping, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te voorzien van wit melkglas als bedoeld in artikel 5:51 BW en dit venster vast te zetten, zodat deze niet meer open kan;
5.2.
gebiedt [gedaagden] om de openingen van het balkon op de tweede verdieping die grenst aan het perceel van [eisers] te voorzien van een volledig dichte afscheiding als gevolg waarvan het zicht op het perceel van [eisers] zal worden ontnomen;
5.3.
veroordeelt [gedaagden] om aan [eisers] een dwangsom te betalen indien door [gedaagden] niet aan één van de onder 5.1. en 5.2. genoemde verplichtingen wordt voldaan van € 5.000,00 per overtreding en € 500,00 voor iedere dag dat [gedaagden] niet aan de in 5.1. en 5.2. uitgesproken hoofdveroordeling(en) voldoet, tot een maximum van € 25.000,00;
5.4.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.5.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in reconventie
5.6.
verklaart voor recht dat een erfdienstbaarheid is ontstaan tot het hebben van uitzicht vanaf het huidige balkon op de eerste verdieping en vanuit het huidige venster dat evenwijdig is aan dat balkon van het perceel van [gedaagden] , als heersend erf, over het perceel van [eisers] , als dienend erf;
5.7.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.8.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op
8 januari 2020.
typ: 710