ECLI:NL:RBNNE:2017:541
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/147467 / HA ZA 16-55
Vonnis van 15 februari 2017
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat: aanvankelijk mr. P. Stehouwer,
later mr. A.H. van der Wal te Leeuwarden,
tegen
1
[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat: mr. C.E. van Staveren te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 29 juni 2016
het proces-verbaal van comparitie van 26 oktober 2016
de akte van [eiser]
de akte van [gedaagden]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagden] zijn de gezamenlijke erven van wijlen [vader van gedaagden] , overleden op 18 januari 2013, hierna aan te duiden als [vader van gedaagden] Door [eiser] is ook [moeder van gedaagden] , de echtgenote van wijlen [vader van gedaagden] gedagvaard, maar zij is na dagvaarding overleden in april 2016. Gedaagden zijn hun kinderen en erfgenamen. [eiser] is gehuwd geweest met gedaagde sub 2, welk huwelijk door echtscheiding is ontbonden.
2.2.
[vader van gedaagden] was van beroep melkveehouder en daarnaast actief als rentmeester. [eiser] is eveneens actief als melkveehouder. Beide bedrijven zijn op enkele kilometers afstand van elkaar gelegen.
2.3.
Bij notariële akte van 13 februari 1996 heeft [vader van gedaagden] aan [eiser] het recht van koop verstrekt met betrekking tot de percelen kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding] , tezamen groot circa 12 hectare en 96 are, voor een koopprijs van fl. 275.000,00. Voorts zijn [vader van gedaagden] en [eiser] overeengekomen dat [eiser] een recht van eerste koop heeft met betrekking tot de percelen kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding] , voor een koopsom van fl. 21.220,00 per hectare. Deze percelen zijn door [vader van gedaagden] verpacht aan zijn zoon [gedaagde sub 1] , gedaagde sub 1. Ten slotte is overeengekomen dat voor het geval [vader van gedaagden] niet aan zijn verplichtingen jegens [eiser] mocht voldoen hij een onmiddellijk opeisbare boete zal verbeuren ten behoeve van [eiser] ten bedrage van fl. 275.000,00 (€ 124.789,56).
2.4.
[vader van gedaagden] heeft de percelen kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding] ingebracht in een kavelruil met de Protestantse Gemeente Aldeboarn , [X] en Wetterskip Fryslân . Deze inbreng in de kavelruil blijkt uit een akte van kavelruil, verleden ten overstaan van notaris mr. R.E. Troost te Bolsward op 23 december 2008, waarbij genoemde percelen alle deels in eigendom zijn toegedeeld aan Wetterskip Fryslân.
2.5.
[eiser] heeft in 1998 van [vader van gedaagden] aangekocht het perceel kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding] . Blijkens de akte van levering van 1 april 1998 is daarbij een erfdienstbaarheid gevestigd met als lijdend erf genoemd perceel [kadastrale aanduiding] en als heersend erf de bij [vader van gedaagden] in eigendom gebleven percelen kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding] . Deze erfdienstbaarheid bestaat uit de verplichting voor de eigenaar van het dienende erf te dulden dat de eigenaar en de bevoegde gebruikers van het heersende erf het recht hebben te voet en met voertuigen, waaronder begrepen landbouwvoertuigen, te gaan over het dienende erf, om te komen en te gaan naar de openbare weg, naar- en van het heersende erf over de bestaande reed.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert  samengevat - hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 124.789,56 vermeerderd met rente en kosten en opheffing van de erfdienstbaarheid, zoals omschreven bij dagvaarding.
3.2.
[gedaagden] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De betreffende perceelnummers zullen hierna zoveel mogelijk kortweg worden aangeduid met de sectieletter en het sectienummer.
in reconventie
3.4.
[gedaagden] vordert  samengevat - veroordeling van [eiser] tot herstel van het bestaande recht van overpad en het verlenen aan [gedaagden] van onbelemmerde doorgang over dat pad, alsmede herstel van de afgegraven gedeeltes van circa 181 m2 van het perceel, een en ander zoals omschreven bij conclusie van eis, op straffe van een dwangsom.
3.5.
[eiser] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie:
4.1.
Bij de afsluiting van de gehouden comparitie na antwoord heeft de rechtbank de zaak aangehouden voor een uitlating van partijen over voortprocederen en aan partijen opgedragen om bij voortprocederen aan te geven welke onderwerpen van geschil tussen partijen nog aanhangig zijn. Partijen hebben volstaan met het vragen van vonnis, zodat de rechtbank er van uit gaat dat de geschillen in conventie en in reconventie nog in volle omvang aan haar worden voorgelegd.
In conventie:
4.2.
Volgens [eiser] heeft [vader van gedaagden] zijn recht van eerste koop geschonden door de percelen [kadastrale aanduiding] in te brengen in een kavelruil. Door dit recht van eerste koop te schenden verbeurt [gedaagden] de contractuele boete van € 124.789,56.
4.3.
[gedaagden] heeft zich verweerd. Hij beroept zich in de eerste plaats op de verjaring van het recht van [eiser] om de bedongen boete te vorderen, nu al sinds eind december 2008 uit de openbare registers kenbaar was dat een gedeelte van de percelen [kadastrale aanduiding] niet langer bij [vader van gedaagden] in eigendom was. Ook heeft deze kavelruil destijds in de krant gestaan en heeft het Wetterskip Fryslân diverse bekendmakingen gedaan rondom het project dat aanleiding was voor de kavelruil. Desondanks heeft hij eerst bij brief van 7 januari 2015 aanspraak gemaakt op betaling van de contractuele boete. Subsidiair stelt [gedaagden] zich op het standpunt dat de boete niet is verbeurd, nu de betreffende percelen die in de kavelruil zijn betrokken alle grensden aan het [adres] en het waterschap slechts een gering deel van deze percelen nodig had voor een kadeproject en dat deze delen van die percelen anders zouden zijn onteigend of anderszins in een landinrichtingsprocedure waren betrokken. [vader van gedaagden] had deze perceelsgedeelten in dat geval ook niet aan [eiser] hoeven en kunnen aanbieden en [eiser] had dan geen aanspraak kunnen maken op de contractuele boete. Ten slotte beroept [gedaagden] zich op matiging van de boete nu de verhouding tussen de boete en de werkelijke schade disproportioneel is.
4.4.1.
Naar het oordeel van de rechtbank treft het door [gedaagden] gedane beroep op verjaring doel. Ingevolge het bepaalde in artikel 3: 310 BW verjaart een rechtsvordering tot betaling van een bedongen boete door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. In het onderhavige geval mag worden aangenomen dat [eiser] door de inschrijving in de openbare registers van de betreffende kavelruil wist dan wel in elk geval kon weten dat [vader van gedaagden] ten aanzien van de betreffende perceelgedeeltes het aan [eiser] toegekende recht van eerste koop niet meer zou kunnen nakomen. De rechtbank merkt daarbij op dat [eiser] het door [gedaagden] gevoerde verweer dat nergens uit blijkt dat [eiser] niet op de hoogte was van de kavelruil onbetwist gelaten, evenals het feit dat de kavelruil destijds in de krant heeft gestaan en het waterschap diverse bekendmakingen heeft gedaan rondom het kadeproject [adres] , welk project de aanleiding voor de kavelruil was. Het had daarom op de weg van [eiser] gelegen om zijn aanspraak op de contractueel overeengekomen boete tijdig, dat wil zeggen binnen vijf jaar na de datum waarop deze opeisbaar is geworden, aan [vader van gedaagden] dan wel [gedaagden] kenbaar te maken. Nu hij zijn vordering ter zake pas in 2015 heeft ingesteld is zijn vorderingsrecht verjaard. De vordering van [eiser] tot betaling van de overeengekomen boete ad € 124.789,56 vermeerderd met rente zal daarom worden afgewezen.
4.4.2.
Overigens is de rechtbank van oordeel dat de inbreng van de genoemde kavel(gedeelte)s in een kavelruil ten behoeve van het kadeproject van het waterschap het vervallen van de contractueel overeengekomen boete onvoldoende rechtvaardigen. Deze inbreng is immers gecompenseerd door de toedeling aan [vader van gedaagden] van de kavels [kadastrale aanduiding] . Een redelijke uitleg van het tussen [eiser] en [vader van gedaagden] overeengekomen recht van koop brengt immers met zich mee dat deze toegedeelde percelen in de plaats zijn gekomen voor de in de kavelruil betrokken percelen [kadastrale aanduiding] , en dat het recht van koop zich na deze kavelruil tevens uitstrekte tot de in de plaats van die ingebrachte percelen aan [vader van gedaagden] toegedeelde percelen. Niet is gesteld of gebleken dat [eiser] als gevolg van deze kavelruil in zijn belangen is geschaad. Ook om die reden is het door [eiser] gevorderde bedrag van € 124.789,56 niet toewijsbaar.
4.5.
[eiser] heeft voorts opheffing gevorderd van de erfdienstbaarheid met als lijdend erf het perceel [kadastrale aanduiding] en als heersend erf de percelen [kadastrale aanduiding] . Hij stelt dat [vader van gedaagden] heeft ingestemd met het graven van een sloot omdat hij van het onderhoud van het bestaande pad af wilde. Er is toen een nieuwe dam aangelegd tussen de openbare weg en de percelen van [vader van gedaagden] , zodat er geen redelijk belang meer bestaat bij deze erfdienstbaarheid. Verder voert [eiser] aan dat deze erfdienstbaarheid door vermenging teniet is gegaan doordat hij in 2000 van [vader van gedaagden] heeft aangekocht de percelen [kadastrale aanduiding] . Om die reden heeft [eiser] bij akte zijn eis nog aangevuld met opheffing voor zover die erfdienstbaarheid niet reeds door vermenging teniet is gegaan.
4.6.
[gedaagden] heeft zich tegen de gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid verweerd door aan te voeren dat de percelen die tot het heersend erf horen inmiddels deels zijn vernummerd en dat niet duidelijk was welke precies tot het heersende erf behoren. [gedaagden] heeft daarom een erfdienstbaarheidsonderzoek laten uitvoeren. Van de percelen die tot het heersend erf behoren zijn in eigendom bij gedaagde [gedaagde sub 3] de percelen [kadastrale aanduiding] . Volgens [gedaagden] zijn er - nu hij niet meer alle tot het heersende erf behorende percelen in eigendom heeft - meer rechthebbenden ten aanzien van deze erfdienstbaarheid, zodat [eiser] niet alle noodzakelijke partijen in het geding heeft betrokken. Daarom dient [eiser] niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering. Subsidiair betwist [gedaagden] dat [eiser] toestemming heeft gekregen voor het graven van een sloot tussen het bij hem in eigendom zijnde perceel [kadastrale aanduiding] en perceel [kadastrale aanduiding] , welk perceel in eigendom is bij gedaagde [gedaagde sub 3] . Verder betwist [gedaagden] dat zijn perceel [kadastrale aanduiding] via een dam bereikbaar is vanaf de openbare weg. De percelen [kadastrale aanduiding] zijn afgescheiden van perceel [kadastrale aanduiding] - dat wel rechtstreeks bereikbaar is vanaf de openbare weg - door een watergang. Daarom kunnen de percelen [kadastrale aanduiding] alleen bereikt worden vanaf de openbare weg via het pad over perceel [kadastrale aanduiding] en de percelen [kadastrale aanduiding] . De beide percelen van [gedaagde sub 3] zijn door de door [eiser] gegraven sloot geheel onbereikbaar geworden. Zij heeft daarom belang bij de erfdienstbaarheid en het onbelemmerd kunnen gebruiken daarvan.
4.7.1.
De rechtbank stelt voorop dat door de aankoop door [eiser] van een deel van het heersende erf krachtens het bepaalde in artikel 3: 81 lid 2 BW de gevestigde erfdienstbaarheid voor dat deel door vermenging teniet is gegaan. Dat geldt evenwel niet voor de percelen die na aankoop door [eiser] van een deel van het heersende erf in eigendom bij [vader van gedaagden] zijn achtergebleven. Voor dat deel is de gevestigde erfdienstbaarheid blijven bestaan. Met betrekking tot het door [gedaagden] gedane beroep op niet-ontvankelijkheid in verband met het feit dat niet alle rechthebbenden die recht kunnen doen gelden op de bestaande erfdienstbaarheid in de procedure zijn betrokken stelt de rechtbank vast dat [gedaagden] dat beroep niet nader heeft onderbouwd. Bovendien heeft [eiser] dit betwist. De rechtbank zal aan dit beroep voorbij gaan, mede gelet op wat hierna zal worden overwogen.
4.7.2.
De rechtbank kan op vordering van de eigenaar van een dienend erf een erfdienstbaarheid opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd en ook indien ten minste twintig jaren na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Van deze laatste mogelijkheid kan geen sprake zijn, nu sinds de vestiging van de erfdienstbaarheid nog geen twintig jaren zijn verlopen. (artikel 5: 78 BW)
4.7.3.
De stelling van [eiser] dat [gedaagden] door de gegraven sloot en de aanwezigheid van een andere aansluiting op de openbare weg geen redelijk belang meer heeft bij de erfdienstbaarheid is door [gedaagden] gemotiveerd betwist. De aanwezigheid van die sloot - al dan niet gegraven met toestemming van [vader van gedaagden] - of de aanwezigheid van een andere mogelijkheid om de openbare weg te bereiken, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden opgevat als een onvoorziene omstandigheid van zodanige aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd de erfdienstbaarheid in stand te laten. Het is niet aan de eigenaar van het dienend erf om te bepalen of de eigenaar of gebruiker van een heersend erf belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Het bestaande recht legitimeert de eigenaar of gebruiker van het heersende erf van het recht gebruik te maken. Nog daargelaten dat in het onderhavige geval dat belang wel degelijk aanwezig lijkt te zijn. [gedaagden] heeft immers aangevoerd dat de percelen [kadastrale aanduiding] door de aanwezigheid van een watergang tussen die percelen en perceel [kadastrale aanduiding] niet rechtstreeks bereikbaar zijn vanaf de openbare weg. Terecht wijst [gedaagden] op het bepaalde in artikel 5: 76 BW, waarin is bepaald dat wanneer het heersende erf wordt verdeeld de erfdienstbaarheid blijft bestaan ten behoeve van ieder gedeelte ten voordele waarvan zij kan strekken. Het mogelijke feit dat [vader van gedaagden] indertijd toestemming heeft gegeven om een sloot te graven, al dan niet ingegeven door zijn wens om van het onderhoud van het pad waarover de erfdienstbaarheid werd uitgeoefend af te zijn, dan wel door de mogelijkheid dat toentertijd een andere toegang beschikbaar was de percelen van het heersende erf vanaf de openbare weg te bereiken, doet niet af aan het  gegeven dat er een gevestigde erfdienstbaarheid is waarvan het (resterende) heersende erf gebruik wenst te maken. De aanwezigheid van een sloot kan daaraan niet in de weg staan, nu die sloot door het aanbrengen van een dam of het aanleggen van een brug geen beletsel hoeft te zijn. De rechtbank zal de gevorderde opheffing daarom als ongegrond afwijzen.
4.7.4.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Deze kosten zullen aan de zijde van [gedaagden] tot op heden worden vastgesteld op € 1.548, - wegens griffierecht en op € 2.842, - wegens salaris advocaat (2 punten ad € 1.421, -volgens liquidatietarief civiel, tariefgroep V), aldus in totaal € 4.390, -.
in reconventie
4.8.
[gedaagden] vordert in reconventie veroordeling van [eiser] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis het recht van overpad in ere te herstellen en [gedaagden] opnieuw de onbelemmerde toegang te verlenen op grond van de bestaande erfdienstbaarheid, op straffe van een dwangsom van € 2.000, - per dag dat niet aan het vonnis wordt voldaan. Hij beroept zich daarbij op hetgeen hij in conventie als verweer heeft aangevoerd met betrekking tot dit recht van pad. Verder vordert [gedaagden] om [eiser] te veroordelen om binnen vier weken na betekening van dit vonnis over te gaan tot herstel van de afgegraven gedeeltes van circa 181 m2 van het perceel kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding] , op straffe van een dwangsom van € 2.000, - per dag dat niet aan het vonnis wordt voldaan. [gedaagden] stelt daarbij dat [eiser] bij het graven van een sloot 181 m2 van het bij [gedaagden] in eigendom zijnde perceel [kadastrale aanduiding] heeft afgegraven. Volgens [gedaagden] wordt dit bevestigd door een e-mailbericht en luchtfoto afkomstig van Wetterskip Fryslân.
4.9.
[eiser] heeft de vorderingen betwist. Met betrekking tot het herstel van het recht van overpad voert hij aan dat [gedaagden] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de betreffende erfdienstbaarheid, nu destijds met instemming van [vader van gedaagden] een afgrenzing bestaande uit een gesloten stek is aangebracht tussen de eigendommen van [eiser] en [vader van gedaagden] en noch [vader van gedaagden] , noch de gebruiker, noch de huidige eigenaar [gedaagde sub 3] gebruik maakten en maken van het recht van overpad. Met betrekking tot het gevorderde herstel van de afgegraven gedeelte van het perceel kortweg aangeduid als [kadastrale aanduiding] betwist [eiser] dat hij grond van dat perceel heeft afgegraven. Hij voert aan een sloot te hebben gegraven op eigen grond op korte afstand van de perceelgrens met [kadastrale aanduiding] .
4.10.1.
De rechtbank zal - onder verwijzing naar hetgeen daarover in reconventie al is overwogen - de vordering van [gedaagden] tot veroordeling van [eiser] om over te gaan tot herstel van het recht van overpad toewijzen, waarbij de gevorderde dwangsom aan een maximum zal worden verbonden. Op grond van de bestaande erfdienstbaarheid komt aan [gedaagden] althans aan eigenaar [gedaagde sub 3] en de gebruiker [gedaagde sub 1] het recht toe om gebruik te maken van het bij de vestiging van deze erfdienstbaarheid toegekende recht van overpad. Aan de stelling van [eiser] dat [gedaagden] geen belang meer heeft bij het gebruik van het recht van overpad zal - mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagden] - voorbij worden gegaan. Het is niet aan de eigenaar van het dienende erf om te bepalen of de eigenaar of gebruiker van het heersende erf belang heeft? bij het gebruik van hun recht. Het enkele feit dat zij gerechtigd zijn tot dat overpad is voldoende om hen die toegang te verlenen.
4.10.2.
Met betrekking tot het gevorderde herstel van de afgegraven gedeeltes van perceel [kadastrale aanduiding] is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [eiser] gedeeltes heeft afgegraven van perceel [kadastrale aanduiding] . Van [gedaagden] had - mede gelet op de betwisting door [eiser] - mogen worden verwacht dat hij zijn stellingname deugdelijk had onderbouwd door bijvoorbeeld een kadastrale in- of hermeting, waaruit blijkt dat de huidige feitelijke perceelgrens niet meer overeenkomt met de kadastrale gegevens. Een luchtfoto met daarop door [gedaagden] ingetekende lijnen acht de rechtbank onvoldoende. Het door [gedaagden] genoemde e-mailbericht van het Wetterskip Fryslân heeft de rechtbank overigens niet bij de stukken aangetroffen. Nu [gedaagden] zijn stellingname ten aanzien van deze afgraving onvoldoende heeft onderbouwd, zal de rechtbank de daarop gebaseerde vordering mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser] als onvoldoende gegrond afwijzen.
4.11.
Nu partijen in reconventie ieder deels in het gelijk en in het ongelijk zullen worden gesteld, vindt de rechtbank aanleiding de kosten van de procedure te compenseren zoals hierna in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank:
in conventie:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagden] vastgesteld op een bedrag € 4.390, -;
in reconventie:
veroordeelt [eiser] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis het recht van overpad in ere te herstellen en [gedaagden] opnieuw de onbelemmerde toegang te verlenen op grond van de bestaande erfdienstbaarheid, op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per dag dat niet aan het vonnis wordt voldaan, zulks tot een maximum van € 50.000, -;
compenseert de kosten van deze procedure aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2017.
type: 99
coll: AM