ECLI:NL:GHAMS:2019:4439
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.255.552/01 NOT
nummer eerste aanleg	: C/05/334610 / KL RK 18-29
beslissing van de oud-notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 17 december 2019
inzake
1
[klager 1] ,
2.
[klager 2]
,
beiden wonend te [plaats] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. M.A. de Oude, advocaat [NAAM],
tegen
mr. [geïntimeerde]
,
oud-notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. W. van Eekhout, advocaat [NAAM].
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten (hierna: klagers) hebben op 8 februari 2019 een beroepschrift - met bijlagen -  bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 9 januari 2019 (ECLI:NL:TNORARL:2019:20). De kamer heeft in de bestreden beslissing klagers niet-ontvankelijk verklaard in hun klacht tegen geïntimeerde (hierna: de oud-notaris)
.
1.2.
De oud-notaris heeft op 13 mei 2019 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 oktober 2019. Klagers, vergezeld van hun gemachtigde, en de oud-notaris, vergezeld van mr. B.M. Dijkmans van Gunst, kantoorgenoot van haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; beide gemachtigden aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die niet (voldoende) zijn betwist, gaat het in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
Uit het huwelijk van de vader en de moeder van klagers zijn zes kinderen geboren: klagers, [A] (hierna: [A] ), [B] , [C] en [D] (hierna: de drie zussen).
3.1.2.
In 1987 is de vader met [A] een maatschap aangegaan (veehoudersbedrijf).
3.1.3.
De vader heeft op 18 december 1990 bij testament over zijn nalatenschap beschikt, houdende een zogeheten ouderlijke boedelverdeling als bedoeld in artikel 4:1167 Burgerlijk Wetboek (oud). De vader is overleden op [overlijdensdatum] 1991.
3.1.4.
In 1997 is de moeder samen met [A] (ieder voor zich in privé en als maten van de maatschap) een leningsovereenkomst aangegaan met Rabobank. Ten behoeve van Rabobank is toen een hypotheekrecht gevestigd.
3.1.5.
In 2009 dreigde Rabobank de onderpanden waarop het hypotheekrecht was gevestigd executoriaal te verkopen. Stichting [naam Stichting] voor oorlogsslachtoffers (hierna: de Stichting) was bereid te herfinancieren. Hiervoor heeft de oud-notaris op 8 september 2009 een akte van hypotheek (hierna: de hypotheekakte) verleden. Hierin staat onder meer vermeld:
“1. (…)
STICHTING
(…)
2.a. de heer
[A]
(…)
[hof: [A] ]
2.b. mevrouw
[de moeder]
(…)
[hof: de moeder]
welke comparanten handelen ieder voor zich in privé, en als maten van de maatschap ter uitoefening van een agrarisch bedrijf zoals tussen hen bestaat en welke maatschap is gevestigd (…); hierna (…) te noemen “de schuldenaar” of “de hypotheekgever”.
Partijen verklaarden als volgt:
OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND
De schuldenaar en de schuldeiser zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van hypotheek en pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
GELDLENING
De schuldenaar erkent (hoofdelijk) schuldig aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een bedrag groot (…)
(€ 360.000,00)
, (...)
(…)
1.
Looptijd
De geldlening is - tenzij deze wordt verlengd - verstrekt voor een tijdsduur, die eindigt op
een september tweeduizend veertien
.
(…)
Ter uitvoering van de overeenkomst als hiervoor vermeld, verleent de schuldenaar aan de schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van hypotheek respectievelijk (…) recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand, tot meerdere zekerheid voor:
I. de terugbetaling van voormelde hoofdsom en de overigens alsnog te verstrekken leningen tot een totaal bedrag van (…)
(€ 400.000,00);
II. de betaling van de bedongen renten, boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, (…).
(…)
REGISTERGOED
Het recht van
eerste
hypotheek wordt gevestigd op:
A.1. de boerderij bestaande uit (…)
2. twee percelen kade en water (…)
B.1. een perceel weiland (…)
2. een perceel weiland (…)
3. een perceel weiland (…)
(…)
het voormelde registergoed is verkregen:
voor wat betreft de sub A. 1 en 2 gemelde onroerende zaken hebben in eigendom toebehoord aan de tussen de comparant sub 2.a en nu wijlen de heer [de vader]
[hof: de vader]
(…) bestaan hebbende maatschap ter uitoefening van een agrarisch bedrijf (…).
(…)
Ten aanzien van de eigendomsverkrijging van de sub A.1 en A.2 vermelde onroerende zaken wordt ten deze het volgende vermeld.
Na het overlijden van
[hof: de vader]
in de maatschap conform het in de statuten opgenomen recht van toetreding van de weduwe van de overledene, te weten de comparante sub 2.b. voortgezet door de comparant sub 2.a en 2.b..
[hof: De vader]
heeft bij testament (…) over zijn nalatenschap beschikt.
Hij heeft daarbij bij wijze van ouderlijke boedelverdeling (…) alle tot zijn nalatenschap behorende goederen toebedeeld aan zijn echtgenote, de comparante sub 2.b.. Mitsdien is zij thans krachtens huwelijksgoederenrecht enig eigenares geworden van de sub B.1, B.2 en B.3 vermelde onroerende zaken, waarvan blijkt uit de overgeschreven verklaring van erfrecht (…).”
3.1.6.
De oud-notaris is op 31 december 2012 gedefungeerd. Haar protocol is toegewezen aan mr. [notaris] (hierna: de opvolger van de oud-notaris).
3.1.7.
Op 8 juni 2013 is de moeder overleden. Blijkens de verklaring van erfrecht van 7 augustus 2017, opgesteld door een andere notaris, hebben de drie zussen de nalatenschap van de moeder op 30 juli 2013, 4 september 2013 respectievelijk 10 januari 2014 verworpen. Klagers en [A] hebben de nalatenschap van de moeder zuiver aanvaard.
3.1.8.
Bij e-mailbericht van 6 september 2017 heeft de opvolger van de oud-notaris – in het kader van de openbare verkoop tot uitwinning van het hierboven genoemde gevestigde hypotheekrecht – antwoord gegeven op de door klagers gestelde vragen over het handelen van de oud-notaris in 2009 en geconcludeerd:
“Ik zie geen reden de veiling te stoppen en wijs elke aansprakelijkheid verder af.
Er is een rechtsgeldig hypotheekrecht gevestigd dat nu wordt uitgeoefend.”
4
Standpunt van klagers
Klagers verwijten de oud-notaris het volgende.
i. De oud-notaris is tekortgeschoten in haar zorgplicht, omdat zij bij het passeren van de hypotheekakte in 2009 geen nader onderzoek heeft gedaan naar de wilsbekwaamheid van de moeder.
ii. De oud-notaris heeft in 2009 verzuimd een onderzoek te doen naar het al dan niet bestaan van een maatschap tussen de moeder en [A] .
5
Standpunt van de oud-notaris
De oud-notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de oud-notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6
Beoordeling
Vervaltermijn
6.1.
Ingevolge artikel 99 lid 21 van de Wet op het oud-notarisambt (Wna) wordt (een klager in) een klacht niet-ontvankelijk verklaard indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de (kandidaat-)notaris waarop de klacht betrekking heeft. Verder bepaalt dit wetsartikel dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken. Het is aan degene die zich beroept op het verstrijken van de driejaarstermijn, in dit geval de oud-notaris, om aannemelijk te maken dat klager de vereiste kennis op een eerder moment heeft verkregen.
6.2.
De oud-notaris stelt dat klagers niet-ontvankelijk zijn in hun klacht van 9 maart 2018, omdat deze buiten de wettelijke driejaarstermijn is ingediend. Volgens de oud-notaris hebben klagers op of rond 10 januari 2014 (datum van verwerping door één van de zussen) kennis genomen dan wel redelijkerwijs kennis kunnen nemen van de hypotheekakte waarover zij klagen. Klagers wisten rond die datum dat i) de hypotheekakte was gepasseerd, althans van het bestaan van die akte, ii) wat de fysieke en mentale toestand van de moeder was en iii) dat de moeder en [A] zowel in privé als maten van een maatschap een hypotheekrecht hadden verleend. Verder moeten klagers hebben geweten dat er in 2014 achterstallige rentebetalingen aan de Stichting waren. Er was zelfs al een advocaat [NAAM]. Ondanks deze kennis hebben klagers op dat moment niet geklaagd, laat staan dat zij hebben ingegrepen, aldus de oud-notaris.
6.3.
Klagers betwisten hetgeen de oud-notaris hieromtrent heeft aangevoerd. Volgens hen is de driejaarstermijn pas gaan lopen in april/september 2017. Ter zitting in hoger beroep is namens klagers desgevraagd naar voren gebracht dat zowel de zussen als klagers in 2013/2014 geen enkele weet hadden van wat zij exact hadden verworpen dan wel aanvaard. Een boedelbeschrijving is destijds niet opgemaakt. Klagers zijn verder niet betrokken geweest bij de opstelling van de verklaring van erfrecht van 7 augustus 2017. Zij hebben deze verklaring nog niet zo lang geleden via hun gemachtigde ontvangen. Thans wordt pas duidelijk wat de precieze inhoud van de nalatenschap van de moeder is, omdat er momenteel een procedure loopt tot verdeling van die nalatenschap tussen de drie broers. Tot slot hebben klagers ter zitting in hoger beroep nog aangevoerd dat er op een gegeven moment brieven van de Stichting binnenkwamen, maar dat zij die nooit hebben geopend, omdat [A] de geadresseerde was.
6.4.
Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat klagers reeds in 2013/2014 kennis hebben genomen dan wel redelijkerwijs kennis hebben kunnen nemen van het verweten handelen/nalaten van de oud-notaris. Nergens kan uit worden afgeleid dat klagers destijds betrokken waren bij dan wel overleg hadden met hun zussen omtrent de verwerping van de nalatenschap van de moeder en dat zij op dat moment wisten dan wel redelijkerwijs kennis konden hebben van de (inhoud van de) in 2009 verleden hypotheekakte en van het handelen/nalaten van de oud-notaris in dat kader. Het betreft slechts een door de oud-notaris geuit vermoeden dat niet nader is geconcretiseerd en onderbouwd. Ter zitting in hoger beroep heeft de (gemachtigde van de) oud-notaris aangegeven dat de stelling van de oud-notaris niet nader kan worden onderbouwd met bewijsstukken.
6.5.
Ook anderszins is het hof uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting niet gebleken dat klagers al op een eerder moment kennis hebben genomen dan wel redelijkerwijs kennis hebben kunnen nemen van het verweten handelen/nalaten van de oud-notaris.
6.6.
Het voorgaande brengt met zich dat de klagers - anders dan de kamer heeft geoordeeld - ontvankelijk zijn in hun klacht(onderdelen).
Klachtonderdeel i.
6.7.
Klagers hebben aan dit klachtonderdeel het volgende ten grondslag gelegd. De moeder was ten tijde van het passeren van de hypotheekakte op hoge leeftijd (85 jaar), deed haar administratie niet zelf en verkeerde in een slechte fysieke en mentale toestand. Klagers verwijzen naar de verklaring van 8 januari 2018 van één van hun zussen, waarin onder meer staat vermeld dat de moeder i) in 2009 onder behandeling stond van verschillende specialisten in het ziekenhuis (longarts, reumatoloog, maag-darm-leverarts, orthopeed en revalidatiearts),
ii) drie keer haar heup had gebroken in de periode 2001-2009, iii) een onregelmatig leef- en eetpatroon had als gevolg van spanningen en stress en iv) regelmatig vergat haar medicijnen in te nemen en in gesprekken regelmatig in herhaling viel en soms een vermoeide en afwezige indruk maakte. De moeder was niet de initiatiefneemster tot dienstverlening door de oud-notaris en de oud-notaris was bovendien niet de vaste notaris van de familie [familienaam] . Verder zijn de instructies voor de inhoud van de hypotheekakte door anderen dan de moeder vastgelegd en was de waarde van het onderpand (3 miljoen euro) veel hoger dan de te verstrekken gelden. Al deze feiten hadden voor de oud-notaris aanleiding moeten zijn voor een nader en grondig onderzoek naar de wilsbekwaamheid van de moeder en naar de vraag of zij wel begreep wat zij tekende (bijvoorbeeld in een gesprek onder vier ogen). Hierbij had de oud-notaris het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: het Stappenplan) dienen te volgen. Nu de oud-notaris dat kennelijk niet heeft gedaan, valt haar daarvan een tuchtrechtelijk verwijt te maken, aldus klagers.
6.8.
De oud-notaris heeft zich als volgt verweerd. Voor haar was er destijds geen reden om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de moeder en dus het Stappenplan te volgen. Het was de oud-notaris niet bekend, noch waren er aanwijzingen dat de moeder zou lijden aan een ziekte die de wilsbekwaamheid beïnvloedde. De moeder was niet onder curatele gesteld, woonde zelfstandig en was in staat om naar het kantoor af te reizen voor het ondertekenen van de hypotheekakte (waarvan een concept vijf dagen van te voren aan de moeder is toegestuurd). Dat er mogelijk sprake was van een slechte fysieke gezondheid, zoals klagers aanvoeren, betekent nog niet dat de moeder niet in staat was haar wil te bepalen. Bij het passeren van de hypotheekakte was bovendien een kantoorgenoot (ervaren notarieel medewerkster) van de oud-notaris aanwezig die optrad namens de Stichting en ook zij had geen twijfel over de wilsbekwaamheid van de moeder. Het feit dat de moeder de oud-notaris niet zelf heeft benaderd maar de Stichting, was voor de oud-notaris evenmin aanleiding voor twijfel. Immers, er was geen sprake van een eenzijdige rechtshandeling (testament), maar van een meerzijdige rechtshandeling (geldlening en hypotheek). Ook hoefde de oud-notaris niet bedacht te zijn op eventueel financieel misbruik. De gelden werden immers aangewend ter aflossing van het door de moeder zelf verstrekte hypotheekrecht aan Rabobank. Een parate executie werd daarmee voorkomen. Bovendien werd de moeder in dat kader bijgestaan door een advocaat. De omstandigheid dat de waarde van het onderpand hoger was dan de te verstrekken gelden, brengt naar de mening van de oud-notaris nog niet mee dat sprake is van financieel misbruik. Overigens betwist de oud-notaris bij gebrek aan wetenschap de genoemde waarde van 3 miljoen euro. De oud-notaris heeft naar haar mening niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.
6.9.
Het hof overweegt als volgt. Het Stappenplan schrijft voor dat eerst indien er aanleiding bestaat om daaraan te twijfelen, een notaris de geestesgesteldheid van zijn cliënt nader dient te onderzoeken. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de oud-notaris redenen had om te twijfelen aan de geestelijke toestand van de moeder dan wel om aan te nemen dat sprake was van financieel misbruik (op grond waarvan de oud-notaris dienst had moeten weigeren). De door klagers genoemde feiten en omstandigheden betreffende de lichamelijke en geestelijke toestand van moeder ten tijde van de hypotheekverlening, leveren onvoldoende indicatoren als bedoeld in het Stappenplan op om te twijfelen dat moeder niet in staat was haar belangen te behartigen.
Dit betekent dat reeds daarom ervan uitgegaan moet worden dat geen (voldoende) aanleiding voor de oud-notaris bestond om het Stappenplan toe te passen. Daarvoor is blijkens dat plan immers eerst aanleiding als een notaris wel aanleiding ziet aan de wilsbekwaamheid van een cliënt te twijfelen. Het hof acht dit klachtonderdeel ongegrond.
Klachtonderdeel ii.
6.10.
Ten aanzien van dit klachtonderdeel hebben klagers het volgende aangevoerd.
Uit niets blijkt dat de moeder in de jaren ’90 is toegetreden tot de maatschap. Het enkele feit dat in een notariële akte, in dit geval de hypotheekakte uit 2009, staat vermeld dat de moeder na het overlijden van de vader is toegetreden tot de maatschap, maakt dit nog niet tot realiteit. Een dergelijke verklaring constitueert immers geen maatschap, daarvoor is meer nodig.
Klagers bestrijden verder dat de moeder op grond van het testament van de vader de juridische eigendom van de percelen, in eigendom toebehorend aan de maatschap, heeft verkregen. Immers, door de juridische inbreng van de betreffende percelen in de maatschap, maken deze gronden geen deel meer uit van de huwelijksgoederengemeenschap. Na het overlijden van de vader is een bijzondere gemeenschap ontstaan, aldus klagers.
Het feit dat in de hypotheekakte van 2009 nagenoeg dezelfde omschrijving als in de hypotheekakte van 1997 is opgenomen, maakt volgens klagers nog niet dat de hoedanigheid van de moeder naar waarheid is omschreven, integendeel. Het bevestigt klagers in hun standpunt dat de oud-notaris geen onderzoek heeft gedaan.
De zorg- en informatieplicht van een notaris en een verdergaande rechercheplicht is zeker aan de orde wanneer uit het Kadaster blijkt dat een deel van de te verhypothekeren percelen op naam van een ander geregistreerd staan, zoals in dit geval op naam van de vader. Dit had voor de oud-notaris aanleiding moeten zijn om zelfstandig een onderzoek te verrichten, hetgeen de oud-notaris heeft nagelaten, aldus klagers.
6.11.
De oud-notaris stelt dat zij mocht voortbouwen op het werk van de oud-notaris die in 1997 de hypotheekakte tussen enerzijds Rabobank en anderzijds de moeder en [A] heeft verleden. Verder wijst de oud-notaris nog op de ouderlijke boedelverdeling op grond waarvan de moeder de percelen grond had verkregen (zonder dat daarvoor nog een leveringshandeling nodig was) en op het feit dat zij nog uitgebreid heeft gesproken met [A] en de moeder over het bestaan van de maatschap tussen hen beiden. De oud-notaris meent dan ook dat haar op dit punt evenmin een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.
6.12.
Het hof volgt de oud-notaris in haar verweer. In beginsel mag een notaris voortbouwen op het werk van andere notarissen en van de juistheid hiervan uitgaan, tenzij hij of zij aanleiding heeft om hieraan te twijfelen (ECLI:NL:GHAMS:2017:5223). Door klagers is niet aannemelijk gemaakt dat de oud-notaris daartoe destijds reden had. In de hypotheekakte onder het kopje “REGISTERGOED” (3.1.5.) is vermeld op welke wijze de moeder is toegetreden tot de maatschap en eigenaresse van de verhypothekeerde zaken is geworden. Klagers hebben geen inhoudelijke gronden aangevoerd dat en waarom het in de hypotheekakte onder “REGISTERGOED” omschrevene niet juist is. Naar het oordeel van het hof kan de oud-notaris van haar handelen geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt en is ook dit klachtonderdeel ongegrond.
6.13.
Nu geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing dan de voorgaande kunnen leiden, ziet het hof geen aanleiding voor het horen van getuigen, in het bijzonder het horen van [A] , zoals door klagers aangeboden.
6.14.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.15.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
Beslissing
Het hof verklaart de klachtonderdelen i. en ii. ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.W.M. Tromp en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019 door de rolraadsheer.