ECLI:NL:CBB:2019:582
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 18/587 en 19/416
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 november 2019 in de zaken tussen
Vereniging onderwijshuisvesting voortgezet onderwijs Breda e.o. U.A.,
te Breda, appellante
(gemachtigde: M.G.J.M. Canjels),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. M. Wullink).
Procesverloop
zaaknummer 18/587
Bij besluit van 6 december 2017 (het primaire besluit 1) heeft verweerder het verzoek van appellante om uitstel van de termijn waarbinnen haar productie-installatie (zonnepanelen) (hierna: zon-productie-installatie) in gebruik moet worden genomen, afgewezen.
Bij besluit van 16 maart 2018 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
zaaknummer 19/416
Bij besluit van 31 oktober 2018 (het primaire besluit 2) heeft verweerder de subsidie ingetrokken die aan appellante op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (hierna: Besluit SDE) voor de zon-productie-installatie op de locatie [adres] te [plaats] was verleend.
Bij besluit van 15 januari 2019 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1	Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde, feiten en omstandigheden.
1.1
Op 29 september 2014 is door [naam 1] B.V. namens appellante een subsidieaanvraag ingediend voor een zon-productie-installatie voor het project [naam 2] op de locatie [adres] in [plaats] (hierna: het project).
1.2
Bij besluit van 21 november 2014 heeft verweerder aan [naam 1] B.V. subsidie verleend voor het project tot een maximum van € 541.800,-. De subsidie wordt uitgekeerd in de vorm van een vergoeding per geproduceerde MWh. In de bijlage bij dit besluit is onder het kopje “Verplichtingen” onder meer bepaald dat de zon-productie-installatie zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen drie jaar na de datum van de beschikking in gebruik moet worden genomen. Bij besluit van 2 juni 2016 is verweerder akkoord gegaan met de overdracht van de subsidie van [naam 1] B.V. aan appellante met ingang van 1 juli 2016. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat alle voorwaarden uit het besluit van 21 november 2014 onverminderd van kracht blijven.
1.3
Bij brief van 13 september 2017 heeft verweerder aan appellante medegedeeld dat hij nog geen bevestiging heeft ontvangen dat de zon-productie-installatie in gebruik is genomen. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat de zon-productie-installatie, gelet op de aan de subsidieverlening verbonden voorwaarden, uiterlijk in november 2017 in gebruik moet zijn genomen. Indien de installatie niet binnen de gestelde termijn van drie jaar in gebruik is genomen en er voor het verstrijken van deze termijn geen essentiële stappen zijn gezet voor de realisatie van de ingebruikname, kan verweerder besluiten de subsidieverlening in te trekken.
1.4
Bij brief van 28 september 2017 heeft appellante verweerder verzocht de termijn voor ingebruikname van de zon-productie-installatie met één jaar te verlengen, omdat deze installatie niet binnen de in het besluit van 21 november 2014 gestelde uiterste termijn van drie jaar kan worden gerealiseerd. Appellante heeft in dit verband aangevoerd dat het schoolgebouw van de [naam 3] en het [naam 2] , waarop de zon-productie-installatie zal worden gerealiseerd, grondig wordt verbouwd. Omdat de verbouwing onder meer bestaat uit het aanpassen van (delen van) het dak, kan de realisatie van de zon-productie-installatie pas van start gaan zodra de verbouwing gereed is. De verbouwing heeft een vertraging van ongeveer een jaar opgelopen door diverse bezwaarprocedures daartegen van omwonenden.
Zaaknummer 18/587
2.1
Bij het primaire besluit 1 heeft verweerder het verzoek om uitstel afgewezen. In dit besluit heeft verweerder uiteengezet dat appellante op grond van artikel 61 van het Besluit SDE is gehouden de zon-productie-installatie zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen drie jaar na de datum van het besluit tot subsidieverlening in gebruik te nemen. Voor appellante betekent dit uiterlijk op 21 november 2017. Verweerder kan op grond van artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE de termijn voor ingebruikname in uitzonderlijke gevallen verlengen. Vertragende omstandigheden worden door verweerder als uitzonderlijk beschouwd als de vertraging van de realisatie buiten de risicosfeer van het project valt en/of waarbij de aanvrager voortvarend heeft gehandeld waardoor de vertraging niet valt toe te rekenen aan de aanvrager. De door appellante aangedragen motivering is volgens verweerder niet uitzonderlijk in de zin van artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE. Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt.
2.2
Bij het bestreden besluit 1 heeft verweerder het primaire besluit 1 gehandhaafd. Verweerder heeft zich in dit besluit op het standpunt gesteld dat het, anders dan appellante in bezwaar heeft gesteld, niet onredelijk is om de vertraging aan haar toe te rekenen. Appellante heeft de plannen voor het [naam 2] immers gewijzigd nadat de subsidie was verleend. De juridische procedures waren het gevolg van die wijziging en zouden voor het oorspronkelijke project niet nodig zijn geweest. Volgens verweerder is derhalve geen sprake van overmacht waardoor de oorspronkelijke plannen niet tijdig konden worden gerealiseerd. Verweerder heeft erop gewezen dat appellante van de wijziging van de plannen geen melding heeft gemaakt, terwijl dit wel voor hand had gelegen. Volgens de op 29 september 2014 ingediende subsidieaanvraag was geen sprake van nieuwbouw waarvoor een omgevingsvergunning was vereist. De wijziging betekent dat deels sprake was van nieuwbouw, waarvoor een omgevingsvergunning was vereist. Indien appellante de wijziging had gemeld, had volgens verweerder in een eerder stadium kunnen worden beoordeeld of de termijn van drie jaar al dan niet haalbaar zou zijn geweest. Tot slot heeft verweerder aangegeven dat het in het geval van appellante onzeker is of de gehele zon-productie-installatie wel binnen het eventuele (door ontheffing verleende) extra jaar in gebruik zou kunnen worden genomen. Ook indien de vertraging niet aan appellante was toe te rekenen, zou die onzekerheid reden kunnen zijn om geen uitstel toe te staan, aldus verweerder
2.3
Appellante betoogt in beroep dat verweerder het ontheffingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen. Appellante stelt dat wel degelijk sprake is van uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE. Daartoe voert appellante aan dat zij juist alle maatregelen heeft genomen om de zon-productie-installatie terstond te realiseren. De realisatie van de [naam 3] en [naam 2] is echter door onvoorziene juridische procedures van omwonenden aanzienlijk vertraagd. Appellante heeft geprobeerd deze vertraging zoveel mogelijk te beperken door (ook) juridische procedures te voeren en een schikking te treffen. Appellante is dan ook van mening dat het niet redelijk en billijk is dat de aldus opgelopen vertraging aan haar wordt toegerekend. Voorts meldt appellante dat het project in uitvoering is.
2.4
In het verweerschrift heeft verweerder nader toegelicht dat hij zeer terughoudend omgaat met het verlenen van ontheffingen als bedoeld in artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE. In de bijbehorende Nota van toelichting (Stb. 2007, nr. 410) staat vermeld dat bij de verlening van subsidie onder meer verplichtingen worden opgelegd om er zeker van te zijn dat geld dat de overheid heeft gereserveerd niet jarenlang ongebruikt blijft. Dat is een onwenselijke situatie. Voorts is het van belang een betrouwbare prognose te hebben omtrent de jaarlijks te verwachten productie van hernieuwbare energie. Deze informatie is onder meer nodig om te kunnen beoordelen of kabinetsdoelstellingen inzake hernieuwbare energie zullen worden gehaald. Verweerder moet dus kunnen afgaan op zowel de korte als de lange termijn productieprognose van de subsidie-ontvanger. Dit vergt dat de subsidie-ontvanger een plan opstelt voor het in gebruik nemen en exploiteren van de productie-installatie.
Verweerder heeft voorts opgemerkt dat tijdens de hoorzitting op 12 maart 2018 is gebleken dat het onzeker is dat de zon-productie-installatie uiterlijk op 21 november 2018 in gebruik kan worden genomen. Ingevolge het bepaalde in artikel 61, derde lid, van het Besluit SDE kan geen ontheffing worden verleend voor een periode van meer dan één jaar. Zoals in het bestreden besluit is vermeld is dit ook een reden om geen ontheffing te verlenen, aldus verweerder.
3.1
In artikel 61, eerste lid, van het Besluit SDE is bepaald dat de subsidie-ontvanger de productie-installatie zo spoedig mogelijk na de datum van de beschikking tot subsidieverlening in gebruik neemt. Bij ministeriële regeling wordt de periode vastgesteld waarbinnen de subsidie-ontvanger de productie-installatie in gebruik moet nemen. Deze periode kan per categorie productie-installaties verschillen.
In artikel 14, tweede lid, van de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2014 (hierna: de Regeling) is bepaald dat de subsidie-ontvanger de productie-installatie, bedoeld in artikel 13, eerste lid, binnen drie jaar na de datum van inwerkingtreding van de beschikking tot subsidieverlening in gebruik neemt.
In artikel 62, eerste lid, van het Besluit SDE is bepaald dat de subsidie-ontvanger de productie-installatie overeenkomstig de gegevens zoals ingediend bij de aanvraag om subsidie realiseert en exploiteert. Op grond van het derde lid kan de Minister voor het vertragen, het essentieel wijzigen of het stopzetten van de realisatie of exploitatie van de productie-installatie in afwijking van het plan op voorafgaand verzoek van de subsidie-ontvanger schriftelijk ontheffing verlenen van de verplichting, bedoeld in het eerste lid. Aan de ontheffing kunnen voorwaarden worden verbonden. Een ontheffing wordt niet verleend voor zover dit zou inhouden dat de subsidie-ontvanger de productie-installatie later in gebruik neemt dan een jaar na de dag waarop krachtens artikel 61, eerste lid, de productie-installatie in gebruik dient te zijn genomen.
3.2
Het College dient allereerst de vraag te beantwoorden of verweerder zijn besluit om de gevraagde ontheffing van de ingebruiknametermijn van de zon-productie-installatie te weigeren in bezwaar terecht en op goede gronden heeft gehandhaafd. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
3.3
Artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE biedt de mogelijkheid ontheffing te verlenen van de verplichting om de zon-productie-installatie binnen drie jaar na (de datum van) inwerkingtreding van het besluit tot subsidieverlening in gebruik te nemen. Uit de laatste volzin van dit artikel volgt dat de termijn voor ingebruikname met maximaal één jaar kan worden verlengd. Om in aanmerking komen voor een ontheffing van de ingebruiknametermijn dient in het geval van appellante de zon-productie-installatie op het (dak van het) schoolgebouw van de [naam 3] en [naam 2] vóór 21 november 2018 in gebruik te zijn genomen.
Verweerder heeft in het bestreden besluit 1 vastgesteld dat het ten tijde van het nemen van dit besluit (nog) niet zeker was of de gehele zon-productie-installatie vóór 21 november 2018 in gebruik zou kunnen worden genomen. Niet is gebleken dat deze vaststelling onjuist is. Appellante heeft tijdens de – in het kader van de bezwaarprocedure – gehouden hoorzitting van 12 maart 2018 desgevraagd aangegeven dat de verbouwing in het eerste kwartaal van 2019 moet zijn afgerond en dat slechts een gedeelte van de zon-productie-installatie voor die datum zou kunnen worden gerealiseerd. Reeds hierom heeft verweerder appellante in het bestreden besluit 1 terecht geen ontheffing verleend. Aan de beoordeling van de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van overmacht en/of  de ontstane vertraging voor rekening en risico van appellante komt, komt het College niet toe.
3.4
Het beroep van appellante gericht tegen het bestreden besluit 1 is derhalve ongegrond.
Zaaknummer 19/416
4.1
Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder de aan appellante verleende subsidie voor de zon-productie-installatie op grond van artikel 4:48, eerste lid, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) ingetrokken, omdat deze niet binnen de in artikel 61, eerste lid, van het Besluit SDE gestelde termijn van drie jaar in gebruik is genomen. Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt.
4.2
Bij het bestreden besluit 2 is dit besluit gehandhaafd. Verweerder heeft, kort samengevat, geoordeeld dat appellante niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen, omdat zij de zon-productie-installatie niet uiterlijk 21 november 2017 in gebruik heeft genomen. Het gegeven dat de zon-productie-installatie begin 2019 (gefaseerd) gerealiseerd kan worden, maakt dit volgens verweerder niet anders. De termijn voor de ingebruikname van de zon-productie-installatie is immers al geruime tijd verstreken. Nu appellante de zon-productie-installatie niet heeft gerealiseerd overeenkomstig het plan dat is ingediend bij de subsidieaanvraag, voor de wijzigingen niet vooraf om toestemming heeft gevraagd en de zon-productie-installatie niet binnen de gestelde termijn van drie jaar in gebruik heeft genomen, is het besluit tot subsidieverlening terecht ingetrokken, aldus verweerder.
4.3
Appellante kan zich niet met dit besluit verenigen. Appellante meent dat verweerder eerst de uitspraak van het College moest afwachten op het door haar ingestelde beroep gericht tegen de (gehandhaafde) weigering van verweerder om ontheffing te verlenen, alvorens hij tot het intrekken van de verleende subsidie kon overgaan.
4.4
Uit het hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen blijkt dat appellante beroep heeft ingesteld tegen het bestreden besluit 1, waarbij de afwijzing van haar verzoek om ontheffing van de ingebruiknametermijn is gehandhaafd. Dit beroep heeft evenwel geen schorsende werking. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat een besluit tot intrekking van de verleende subsidie achterwege dient te blijven totdat op het door appellante ingestelde beroep was beslist. Nu appellante geen andere (inhoudelijke) beroepsgronden heeft aangevoerd, is het door appellante ingestelde beroep tegen het bestreden besluit 2 reeds hierom ongegrond.
5	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.
w.g. B. Bastein	w.g. C.E.C.M. van Roosmalen