ECLI:NL:RBGEL:2020:1392
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/291941 / HA ZA 15-618
Vonnis van 22 januari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORANGE ZEST B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.H.B. Wortel te 's-Hertogenbosch,
tegen
naamloze vennootschap
LIANDER N.V.
,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
behandelend advocaat [NAAM]. A. van Hoey Smith,
(proces)advocaat [NAAM]. H. Lebbing te Rotterdam.
Partijen zullen hierna DVARS en Liander genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 24 oktober 2018
het deskundigenbericht
de conclusie na deskundigenbericht van DVARS
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Liander
de begrotingsbeschikking van 6 augustus 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis van 24 oktober 2018 heeft de rechtbank  R.W. Kruithof NIVRE (verder: de deskundige) benoemd als deskundige, om onderzoek te verrichten ter beantwoording van de volgende vragen.
1. Kunt u, uitgaande van de brand die in de nacht van 22 op 23 september 2014 is uitgebroken in het door DVARS geëxploiteerde horecabedrijf en uitgaande van de hypothetische omstandigheden:
dat de inventaris van het bedrijf zou zijn hersteld in de situatie van voor de brand;
het bedrijf ten gevolge van de brand voor een periode van 20 weken heeft stilgelegen;
het concept van het horecabedrijf, te weten het concept van een cocktailbar, ongewijzigd zou zijn gebleven;
een begroting maken van de te verwachten omzet en winst van dit horecabedrijf, het exploitatieverlies ten gevolge van het stilliggen van het bedrijf meegerekend, vanaf 23 september 2014, over de periode waarin de effecten van de brand voor de omzet en winst nog meewegen?
2. Kunt, uitgaande van de hypothetische omstandigheden
dat in de nacht van 22 op 23 september 2014 geen brand zou zijn uitgebroken in het door DVARS geëxploiteerde horecabedrijf,
het concept van dit horecabedrijf, te weten het concept van een cocktailbar, ongewijzigd zou zijn gebleven,
een begroting maken van de te verwachten omzet en winst van het dit horecabedrijf vanaf 23 september 2014 over de zelfde periode als gevraagd onder vraag 1.?
Bij de beantwoording van de vragen 1 en 2 dient rekening gehouden te worden met de aard van het bedrijf, een cocktailbar, en de locatie daarvan in Amsterdam.
3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
2.2.
De deskundige heeft, zo staat in het deskundigenbericht, ter uitvoering van zijn opdracht de processtukken en overige stukken bestudeerd, via internet foto’s en reviews van DVARS bekeken, aanvullende informatie bij Orange Zest BV en Liander opgevraagd, de ontvangen financiële informatie bestudeerd en een berekening voor beantwoording van de vragen en een conceptrapportage opgesteld. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld te reageren op het door de deskundige opgestelde conceptrapport. In het definitieve deskundigenbericht van 20 juni 2019 (verder het deskundigenbericht) heeft de deskundige deze reacties en zijn antwoorden daarop verwerkt.
2.3.
De deskundige heeft een periode vastgesteld waarin naar zijn oordeel de effecten van de brand voor de omzet en winst nog meewegen in het in vraag 1 genoemde hypothetische scenario (verder: de berekende periode). Daartoe heeft hij een  aanloopperiode vastgesteld die nodig is om de omzet weer op niveau te krijgen, die aansluit op de door de rechtbank reeds vastgestelde herstelperiode van 20 weken, van 23 september 2014 tot en met maandag 9 februari 2015. In het deskundigenbericht is daarover vermeld:
Na heropening, in de week van 9 tot en met 15 februari 2015, dienen we nog rekening te houden met een aanloopperiode die nodig is om de omzet weer op het oorspronkelijke niveau te krijgen, Ik acht een aanloopperiode van zes maanden redelijk. Begin augustus 2015 heeft de 20e Gay Pride plaatsgevonden waarbij in 2015, net als in 2014, een straatfeest in de Reguliersdwarsstraat georganiseerd werd (bron: internet). Met dit evenement in de omgeving was DVARS in staat om haar klantenbestand (mocht dat nog niet gelukt zijn) in elk geval dan terug in de cocktailbar te ontvangen.
De deskundige heeft de aanloopperiode gesteld op (een kleine) 6 maanden, van 9 februari 2015 tot en met “30 juli 2015” (bedoeld is kennelijk 31 juli). De berekende periode loopt daarmee van 23 september 2014 tot en met 31 juli 2015.
2.4.
Vervolgens heeft de deskundige eerst voor de in vraag 2 genoemde hypothetische situatie (de situatie zonder brand en met een ongewijzigd bedrijfsconcept; verder: scenario 2) en daarna voor de in vraag 1 genoemde hypothetische situatie (de situatie met brand en met een ongewijzigd bedrijfsconcept; verder: scenario 1) de omzet over de berekende periode begroot. Daarover staat in het deskundigenbericht vermeld:
Met betrekking tot scenario 2:
7.1.
Begroting omzet
De berekening van de begrote omzet is gebaseerd op de omzetcijfers uit de winst en verliesrekening per maand van 2013 en 2014, (…).
Er is geen langere termijnhistorie beschikbaar omdat de exploitatie op 23 november 2012 gestart is. Ik heb de gerealiseerde omzet per maand in 2014 vergeleken met de gerealiseerde omzet per maand in 2013 en kon aan de hand daarvan een ontwikkeling in de omzet berekenen (…).
Voor de bepaling van de trend is de maand augustus 2014 niet meegenomen in de berekening. Deze maand toont een zeer afwijkende omzet als gevolg van een bijzonder jaarlijks evenement in
Amsterdam, namelijk de Gay Pride.
De omzetontwikkeling in de maanden januari tot en met juli 2014 komt op 105% ten opzichte van dezelfde periode in 2013. Hierbij wil ik wel opmerken dat er in de maanden april tot en met juli een lichte afname zichtbaar was. Desalniettemin ben ik in mijn berekening uitgegaan van een omzetstijging van 5% ten opzichte van de maanden in het voorgaande jaar. Deze omzetstijging heb ik doorgevoerd in de begrote omzet tot en met juli 2015.
Met betrekking tot scenario 1:
8.1.
Begroting omzet
De berekening van de begrote omzet is gebaseerd op de omzetcijfers uit de winst en verliesrekening per maand van 2013 en 2014, (…).
De te realiseren omzet na heropening van de in oorspronkelijke staat herstelde cocktailbar is ingeschat op basis van de begrote omzet zonder brand, rekening houdende met een aanloopperiode voor herstel van de omzet.
Het is mijn ervaring dat de omzet na een heropening door heropeningsactiviteiten en nieuwsgierigheid van klanten aanvankelijk wat hoger is en later weer wat terugzakt. Het is vervolgens aan het ondernemerschap van de exploitant om de klanten aan de zaak te binden. In de begroting houd ik rekening met een aanloopverlies in de omzet, zie
bijlage 9
.
Het aanloopverlies heb ik op basis van mijn ervaringen met schades in horecaondernemingen begroot.
In genoemde bijlage 9 bij het deskundigenbericht is te lezen dat de omzet in scenario 1 over de maanden februari tot en met juli 2015 (de aanloopperiode) wordt begroot op respectievelijk 80%, 70%, 60%, 70%, 80% en 90% van de door de deskundige over die maanden begrote omzet in scenario 2.
2.5.
Vervolgens heeft de deskundige om de winst te kunnen begroten de kosten in achtereenvolgens de scenario’s 2 en 1 begroot, verdeeld over de posten “Inkopen”,  “Personeelskosten”, “Huisvestingskosten”, “Exploitatiekosten”, “Kantoorkosten”, “Verkoopkosten”, “Algemene kosten”, “Afschrijvingen” en “Financieringskosten”.
Daarbij heeft de deskundige voor scenario 2 de kosten merendeels afgeleid uit de cijfers over 2014, waarbij hij heeft omschreven en gemotiveerd welke kosten hij als vaste kosten aanmerkt en welke als variabele, omzetafhankelijke kosten. Dit geldt ook voor scenario 1, waarbij de deskundige tevens omschrijft en motiveert wat het effect van de brand en de aansluitende herstel- en aanloopperiode daarop is. De rechtbank stelt vast dat de begrotingen van de deskundige, niet alleen gebaseerd zijn op de door hem genoemde beschikbare gegevens maar ook op aannames. Een deel van die aannames en van de beslissingen die aan de deskundigenbegroting ten grondslag liggen is enkel of mede gebaseerd op de ervaring en kennis van de deskundige en daarvan is een deel niet anders gemotiveerd dan door naar die kennis en ervaring van de deskundige te verwijzen.
2.6.
In zijn conclusie beantwoordt de deskundige de vragen als volgt:
Het antwoord op vraag 2, de begroting van omzet en winst in een situatie zonder brand komt op een
verlies van EUR 573.162, zie bijlage 6.
Het antwoord op vraag 1, de begroting van omzet en winst rekening houdende met de brandschade,
een herstelperiode van 20 weken en een aanloopverlies voor de omzet komt op een verlies van
EUR 601.848, zie bijlage 8.
Het verschil bedraagt EUR 28.686 en is dus schade.
Als antwoord op vraag 3 schrijft de deskundige dat er geen andere punten zijn die hij naar voren wil brengen.
2.7.
De rechtbank komt de in het deskundigebericht weergegeven motivering van de antwoorden, te meer nu deze mede zijn gebaseerd op de bijzondere kennis en ervaring van de deskundige, overtuigend voor. Zij zal de door de deskundige begrote negatieve winst (dus het verlies) in respectievelijk de scenario’s 1 en 2  dan ook overnemen bij de begroting van de schadeposten netto-exploitatieschade en geleden verlies. De door DVARS geuite bewaren tegen de werkwijze en conclusies van de deskundige, waarop de rechtbank hierna eerst zal ingaan, doen daar niet aan af.
2.8.
De door DVARS geuite bezwaren, die zij onderbouwt met verwijzing naar stukken van de door haar ingeschakelde partijdeskundige [naam partijdeskundige] (verder: de partijdeskundige) komen er op neer dat de deskundige in haar optiek te weinig oog heeft gehad voor de specifieke situatie van de cocktailbar: het ondernemerschap van de bestuurder van DVARS, [naam bestuurder] , het businessplan en de strategie, de marktwerking, de brancheresultaten, de locatie en het concept cocktailbar. Concreet stelt DVARS, kort weergegeven, dat de deskundige de periode waarin de effecten van de brand nog meewegen voor de omzet en de winst te kort heeft ingeschat, dat de omzet zonder brand te laag is ingeschat, nu daarbij onvoldoende rekening is gehouden met dat de cocktailbar op de vooravond stond van het kapitaliseren van haar investeringen, en dat het variabele deel van de kosten te hoog is ingeschat.
2.9.
De rechtbank stelt voorop dat het, anders dan DVARS stelt, niet aan de deskundige is om de exploitatieschade te begroten, dit is immers voorbehouden aan de rechtbank. De deskundige beantwoordt enkel de door de rechtbank gestelde vragen, wat in dit geval betekent dat hij op basis van zijn deskundigheid een gemotiveerde begroting diende te maken van de winst en omzet van de cocktailbar van DVARS in de hypothetische scenario’s 1 en 2. Voorts stelt de rechtbank vast dat tegen het rekenkundige deel van de begroting van de deskundige door geen van de partijen bezwaren zijn geuit, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. De bezwaren van DVARS zien op de door de deskundige voor die berekeningen gebruikte uitgangspunten.
2.10.
De begroting van de netto-exploitatieschade en het geleden verlies komt in dit geval neer op het vergelijken van twee hypothetische scenario’s, met en zonder brand. Zoals overwogen in het tussenvonnis van 22 november 2017 komt het bij de beoordeling van de hypothetische situaties aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt (HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 en HR 14 januari 2000, ECLI:NL: HR:2000:AA4277, NJ 2000/437), waarbij de goede en kwade kansen dienen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft (vergelijk HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115). Temeer nu de cocktailbar niet herbouwd is in de oude vorm, er inmiddels een periode van ruim vijf jaar is verstreken en er op de desbetreffende locatie achtereenvolgens drie andere horecabedrijven hebben gezeten, met een exploitatie die van een andere aard is dan die van een cocktailbar, kan er niet aan worden ontkomen dat bij de begroting van winst en omzet in beide hypothetische situaties gebruik wordt gemaakt van aannames. Nu het werkelijk verloop van omzet en winst en een groot deel van de omstandigheden die daarbij van belang zijn in die situaties niet (meer) met zekerheid kunnen worden vastgesteld, zal de deskundige, anders dan DVARS stelt, bij de begroting moeten en mogen abstraheren. De door de deskundige gebruikte methode waarbij de cijfers in de jaren voor de brand als uitgangspunt zijn genomen acht de rechtbank daarbij op zich geschikt. Anders dan DVARS stelt, brengen de omstandigheden dat de deskundige in zijn onderzoek niet met de bestuurder van DVARS, [naam bestuurder] , heeft gesproken en dat hij het businessplan van de onderneming niet heeft opgevraagd, niet met zich dat zijn onderzoek of de uitkomsten daarvan niet deugen. De deskundige heeft de processtukken bestudeerd, waarvan een groot aantal eerdere rapporten en stukken over de cocktailbar deel uit maakt, alsmede internetfoto’s en reviews van de cocktailbar. In antwoord op een vraag naar aanleiding van het conceptrapport heeft de deskundige geschreven dat hij mede gelet op de omvang van de reeds verkregen informatie en gelet op het tijdsverloop een gesprek met [naam bestuurder] niet nodig acht. Dat de uit een gesprek met [naam bestuurder] en een businessplan verkregen informatie tot andere uitkomsten zouden leiden acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd, temeer nu het businessplan door DVARS zelf ook niet in het geding is gebracht en verder niet is aangehaald en geconcretiseerd welke daarin vermelde informatie tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Anders dan DVARS stelt heeft de deskundige geen begrotingen gemaakt van een willekeurig horecabedrijf, maar wel degelijk specifiek van DVARS, een cocktailbar op een specifieke locatie op de Reguliersdwarsstraat in Amsterdam. Immers, de door de deskundige als basis gebruikte cijfers uit 2013 en 2014 zijn afkomstig van en zien op dit specifieke bedrijf, hij heeft de hiervoor aangehaalde informatie over het bedrijf bestudeerd en heeft hij bij zijn afwegingen en aannames, blijkens zijn motivering, rekening gehouden met de aard en de locatie van de bar.
2.11.
Ten aanzien de concrete bezwaren van DVARS geldt het volgende.
De periode waarin de brand in scenario 1 effect zou hebben op de omzet en winst
2.12.
De deskundige overweegt dat hij een aanloopperiode van 6 aangenomen redelijk acht om de omzet van de cocktailbar weer op het oorspronkelijke niveau terug te brengen, na de door de rechtbank reeds vastgestelde herstelperiode. Hij overweegt voorts dat begin augustus 2015 de 20e Gay Pride heeft plaatsgevonden waarbij, net als in 2014, een straatfeest in de straat waarin de cocktailbar lag werd georganiseerd, met welk evenement DVARS ‘in elk geval’ in staat was haar klantenbestand terug in de cocktailbar te ontvangen, ‘voor zover dat nog niet gelukt mocht zijn’. De deskundige houdt aldus de periode van 23 september 2014 tot en met 31 juli 2015 aan als totale periode waarin de effecten van de brand nog meewegen, verdeeld in een herstelperiode van 23 september 2014 tot en met 9 februari 2015 en een aanloopperiode van 10 februari tot en met 31 juli 2015.
2.13.
DVARS maakt allereerst bezwaar tegen het betrekken door de deskundige van (het straatfeest in verband met) de Gay Pride bij het schatten van de aanloopperiode. De rechtbank overweegt dat de deskundige, ook nog in antwoord op vragen zijdens DVARS, schrijft dat hij de door hem redelijk geachte periode van 6 maanden baseert op zijn ervaring en die van zijn kantoorgenoten voor soortgelijke horeca. Uit die bewoordingen volgt niet dat de Gay Pride voor het bepalen van de aanloopperiode bepalend was. Niet weersproken is voorts dat de Gay Pride met straatfeest destijds veel mensen trok en dat dit dan ook veel omzet voor onder meer de cocktailbar opleverde. Het oordeel van de deskundige dat dit kan bijdragen aan het herstel van de klantenkring van de cocktailbar is naar het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk. Dat Amsterdam tijdens de Gay Pride volgens de partijdeskundige wordt “overspoeld door personen met een bepaalde seksuele geaardheid” en dat dit volgens DVARS niet de doelgroep vormde van de cocktailbar, doet niet af aan het, niet onbegrijpelijke, oordeel van de deskundige dat de Gay Pride een publiekstrekker in algemene zin is. Dat veel van de daardoor getrokken klanten daar eenmalig aanwezig zullen zijn en dat velen van buiten Amsterdam komen, betekent niet dat dit evenement niet kan bijdragen aan het herstel van de omzet van de cocktailbar. Nu de deskundige echter de door hem geschatte redelijke aanlooptijd van 6 maanden blijkens zijn onderbouwing kennelijk ook los van de Gay Pride baseert op zijn kennis en ervaring met soortgelijke horecabedrijven en hij de extra bijdrage van de Gay Pride verder in zijn berekeningen niet betrekt, kan de vraag hoe groot of beperkt de extra bijdrage van de Gay Pride is verder buiten beschouwing blijven.
2.14.
DVARS stelt voorts dat de aanloopperiode (veel) langer moet zijn en verwijst daarvoor naar het standpunt van de partijdeskundige. Deze zegt dat hij bijna twee decennia vrijwel uitsluitend binnen de bedrijfstak horeca werkzaam is en nog nooit heeft meegemaakt dat een horecabedrijf dat twintig weken of meer noodgedwongen gesloten is geweest slechts een halfjaar nodig heeft gehad om de omzet weer op peil te krijgen. De partijdeskundige geeft ter ondersteuning van zijn visie een tweetal voorbeelden: één van een restaurant in Amsterdam dat zes maanden gedwongen gesloten is geweest vanwege herstel van de fundering en dat twee jaar na heropening failliet is verklaard omdat in die periode de omzet niet meer is hersteld en één van een café-restaurant in Leiden dat gedwongen was om tien maanden met een aanzienlijk kleiner terras te functioneren, waarna de omzet pas drie jaar later weer op het oude niveau kwam. De rechtbank stelt vast dat de genoemde voorbeelden niet met stukken onderbouwd zijn. Het gaat bovendien kennelijk om andersoortige horecabedrijven, geen cocktailbars maar respectievelijk een restaurant en een terras van een café-restaurant, waarvan het laatste bedrijf bovendien is gelegen in een andere stad. Deze voorbeelden leveren dan ook geen concrete steun op voor het standpunt van de partijdeskundige. Het komt er dan op neer dat DVARS tegenover het deskundigenoordeel van de door de rechtbank benoemde, onpartijdige deskundige slechts het standpunt van haar eigen partijdeskundige zet. De deskundige, geconfronteerd met dat standpunt van de partijdeskundige, blijft bij zijn oordeel en schrijft daarbij dat hij zich heeft gebaseerd op zijn ervaring en die van zijn collega’s, van wie de onpartijdigheid evenmin ter discussie staat, voor soortgelijke horeca. De enkele omstandigheid dat de partijdeskundige een kennelijk op diens eigen ervaring gebaseerd afwijkend standpunt heeft, acht de rechtbank onvoldoende zwaarwegend om aan het oordeel van de deskundige afbreuk te doen. Ook de stelling dat [naam bestuurder] een bovengemiddeld sterk kwaliteitsbesef heeft, niet voor de ‘quick wins’ gaat en bij al zijn bedrijven een langetermijnperspectief hanteert, is niet onderbouwd. Evenmin is onderbouwd waarom dit met zich zou brengen dat na de brand een langere aanlooptijd nodig zou zijn. Ook dit acht de rechtbank een onvoldoende zwaarwegend bezwaar tegen het deskundigenoordeel.
De omzet van de cocktailbar
2.15.
DVARS stelt verder dat de deskundige de omzet van de cocktailbar in scenario 2 te laag heeft ingeschat. De rechtbank acht de door de deskundige geschatte omzetgroei in dat scenario, die gebaseerd is op de cijfers in de voorafgaande jaren, overtuigend en redelijk. De deskundige schat de omzet in scenario 2 op 105% ten opzicht van de omzet van het jaar daarvoor. Hij baseert dit op de omzetontwikkeling in de maanden januari tot en met juli 2014 ten opzichte van dezelfde periode in 2013, waarbij hij een lichte afname van de omzet in de maanden april tot en met juli heeft genegeerd.
2.16.
Het verwijt van DVARS dat de schatting van de deskundige niet klopt omdat hij geen rekening heeft gehouden met bedrijfsstrategie, ondernemerschap, branchecijfers en marktontwikkelingen acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Ten aanzien van de omzetgroei in deze hypothetische situatie geldt opnieuw dat beoordeeld dient te worden wat hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt en dat daarbij de goede en kwade kansen dienen te worden afgewogen. Dat zonder brand de omzetontwikkeling vergelijkbaar zal zijn met de die van de voorafgaande jaren acht de rechtbank een redelijk uitgangspunt. Omstandigheden op grond waarvan redelijkerwijs te verwachten valt dat na twee jaar een grotere omzetstijging plaatsvindt dan daarvoor, ondanks de door de deskundige gesignaleerde lichte omzetdaling in de maanden april tot en met juli, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Van de stelling dat de cocktailbar op de vooravond stond van het kapitaliseren van haar investeringen is geen concrete onderbouwing gegeven. Dat dit zou volgen uit het businessplan of uit de ‘bewezen’ bijzondere kwaliteiten van de ondernemer [naam bestuurder] is niet geconcretiseerd. Zoals overwogen is het businessplan niet overgelegd. De stelling dat van een jong bedrijf verwacht mag worden dat deze een omzetstijging laat noteren die hoger is dan het branchegemiddelde betekent – wat daar verder ook van zij – niet dat verondersteld mag worden dat een dergelijk jong bedrijf na twee jaar een groeispurt zal maken en evenmin dat het als schatting hanteren van hetzelfde groeipercentage voor het tweede en derde jaar onredelijk is. DVARS heeft zich nog beroepen op de algemene ontwikkelingen in de horecabranche en daartoe een drietal publicaties van het CBS uit 2015 overgelegd, met als respectievelijk kop “2014 beste horecajaar sinds 2008”, “grootste omzetstijging horeca medio 2010” en “omzet horeca stijgt al tweeënhalf jaar onafgebroken”. Liander voert echter terecht aan dat deze publicaties te algemeen zijn om daaraan ten aanzien van deze specifieke cocktailbar in Amsterdam conclusies te verbinden. Daarbij blijkt uit de overgelegde publicaties zelf al dat de in de koppen genoemde omzetstijging vooral voor rekening kwam van de omzetgroei in hotels en restaurants, terwijl de omzetten van cafés daarbij juist achter bleven.
2.17.
De conclusie is, dat bij gebrek aan concrete aanknopingspunten die tot iets anders zouden kunnen leiden, het redelijk is om, de goede en kwade kansen afwegend, voor de omzetverwachting aan te sluiten bij de uit de cijfers blijkende eerdere omzetgroei van deze specifieke cocktailbar, zoals gedaan door de deskundige. Voor zover DVARS stelt dat het op de weg van de deskundige had gelegen nader onderzoek te doen naar omstandigheden die tot een afwijking van dat uitgangspunt aanleiding zouden geven overweegt de rechtbank dat het op weg van partijen had gelegen om de deskundige die aanknopingspunten te verstrekken. In ieder geval zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld en onderbouwd die met zich brengen dat alles afwegend in redelijkheid een andere omzet zou moeten worden begroot.
Personeels- en huishuisvestingskosten, omzet in scenario 1
2.18.
De deskundige is ook ten aanzien van de kosten in beide scenario’s en de omzet in scenario 1 uitgegaan van de cijfers over de voorafgaande jaren. Daarbij heeft hij beredeneerde aannames gedaan over hoe die cijfers zich in beide scenario’s zouden hebben ontwikkeld. De deskundige heeft onderscheid gemaakt tussen verschillende kostenposten en per post onder meer geschat welk deel van de kosten vast en welk deel omzetafhankelijk is. DVARS is het met een deel van de aannames van de deskundige niet eens of vindt deze onvoldoende onderbouwd. De rechtbank stelt vast dat een deel van de aannames is gebaseerd op keuzes die door de deskundige niet anders zijn gemotiveerd dan door te verwijzen naar zijn ervaring. Gelet op de ervaring van de deskundige, registerexpert met, zoals in het tussenvonnis overwogen, ervaring en affiniteit in de horecabranche, brengt dit niet mee dat deze aannames niet overtuigend zijn.
De bezwaren van DVARS zien er verder concreet op dat de deskundige er onvoldoende rekening mee zou hebben gehouden dat het percentage van de personeelskosten in de eerste jaren van de cocktailbar DVARS niet representatief zouden zijn, omdat er toen, aldus DVARS, extra in personeel zou zijn geïnvesteerd. Omdat van die laatste stelling echter geen concrete onderbouwing is gegeven, wordt deze door de rechtbank gepasseerd.
De stelling van DVARS dat de deskundige de huisvestingskosten ten onrechte variabel heeft gemaakt wordt gepasseerd, nu dit feitelijk onjuist is: de deskundige heeft deze kosten (in scenario 2) als vast bedrag per maand in zijn berekeningen opgenomen. Voor zover DVARS (onder 67 van haar conclusie na deskundigenbericht) stelt dat ook dit onjuist is omdat de huisvestingskosten ook een variabele component zouden hebben, overweegt de rechtbank als volgt. Nog daargelaten dat mag worden aangenomen dat indien de deskundige de huisvestingskosten deels omzetafhankelijk had gemaakt, dit voor DVARS een ongunstig effect zou hebben, heeft DVARS niet toegelicht of onderbouwd welk onderdeel van de huisvestingskosten van de cocktailbar (door de deskundige omschreven als huur van de locatie, tuin, elektra en onderhoud) dan deels omzetafhankelijk zou zijn geweest. Zonder toelichting spreekt de omzetafhankelijkheid daarvan ook niet voor zich. Voor zover de stellingen van DVARS zo moeten worden begrepen dat zij huisvestingskosten en exploitatiekosten als één post beschouwt, stelt de rechtbank vast dat de deskundige voor scenario 2 als uitgangspunt heeft genomen dat de huisvestingskosten vaste kosten zijn en de exploitatiekosten variabel. In die zin heeft de deskundige, zoals DVARS kennelijk voorstaat, deze kosten deels vast en deels variabel geacht. Het voornoemde uitgangspunt is voorts in die zin niet absoluut dat de deskundige in scenario 1
voor de herstelperiode
, waarin de omzet nihil was, de huisvestingkosten lager heeft gesteld, uitgaande van de werkelijke cijfers uit de verlies en winstrekening, en de exploitatiekosten niet op (een percentage van) nihil heeft gesteld. Hij heeft daarvoor een bedrag begroot op basis van de werkelijke cijfers. Voornoemde keuzes zijn noodgedwongen een vereenvoudiging van de werkelijkheid. De rechtbank acht deze echter te volgen en redelijk.
2.19.
Resumerend komen de bezwaren van DVARS er met name op neer dat de deskundige onvoldoende rekening zou hebben gehouden met de bijzondere eigenschappen  van de cocktailbar en haar uitbater. Dat die eigenschappen dusdanig waren dat deze de goede en kwade kansen afwegend tot andere uitkomsten zouden nopen acht de rechtbank echter onvoldoende onderbouwd. Bewijslevering op dat punt is dan ook niet aan de orde. De deskundige heeft bij zijn berekeningen vereenvoudigingen toegepast en aannames gedaan die voor een deel zijn gestoeld op zijn ervaring en kunde. De rechtbank acht deze keuzes redelijk. De conclusie is dat de bezwaren van DVARS tegen de uitkomsten en de wijze van totstandkoming van het deskundigenonderzoek niet dusdanig zijn dat deze niet als voldoende onderbouwd, logisch en redelijk kunnen worden overgenomen. Dat het verschil in exploitatieverlies in de situatie met en zonder brand dan per dag uitkomt op (volgens DVARS ‘slechts’) € 92,00 per dag, maakt dat niet anders. De rechtbank begroot daarom het verlies in scenario 1 op € 601.848,00 en het verlies in scenario 2 op € 573.162,00 zodat schade ten gevolge van de brand onder de post netto exploitatieschade en geleden verlies wordt begroot op € 28.686,00.
Conclusies
2.20.
Zoals overwogen in het tussenvonnis van 1 juni 2016 is Liander aansprakelijk voor de schade als gevolg van de brand in de cocktailbar. In het tussenvonnis van 24 oktober 2018 is de schade aan herinrichtingskosten en bijkomende kosten begroot op € 268.607,90. Samen met de exploitatieschade/geleden verlies bedraagt de schade ten gevolge van de brand € 297.293,90. Tot dit bedrag is de vordering van DVARS toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd, waartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.
Provisionele vordering
2.21.
Bij vonnis in incident van 28 december 2016 is Liander reeds veroordeeld om als voorschot op het in deze zaak gevorderde een bedrag van € 100.000,00 te betalen. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Een dergelijke voorlopige voorziening, die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, is naar haar aard een beslissing die gegeven wordt in afwachting van en vooruitlopend op de beslissing in de hoofdzaak. Vanaf de datum waarop het vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht en vervangt het daarmee het provisionele vonnis. Voor zover het vonnis in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt dit vonnis dan van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan, en voor zover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening (Hoge Raad 6 februari 2009 ECLI:NL:HR:2009:BG5056).
De veroordeling in dit eindvonnis vervangt derhalve de veroordeling in het provisionele vonnis. Het in rov. 2.20 genoemde schadebedrag van € 297.293,90 dat de totale schade omvat, zal derhalve in dit eindvonnis worden toegewezen zonder aftrek van het in het incidentele vonnis bij wijze van voorschot toegewezen bedrag.
Proceskosten
2.22.
Liander zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Anders dan Liander stelt kan uit de door Liander gestelde omstandigheid dat de door de deskundige begrote bedrijfsschade ‘dicht aanligt’ tegen het bedrag dat de door haar geraadpleegde partijdeskundige eerder heeft genoemd niet worden geconcludeerd dat het deskundigenonderzoek niet noodzakelijk was of dat de kosten daarvan niet voor rekening zouden blijven van haar, als aansprakelijk partij, die in deze procedure in het ongelijk is gesteld. Evenmin brengt leidt de stelling dat DVARS haar schade eerder steeds niet, althans in de ogen van Liander ondeugdelijk, heeft onderbouwd tot een ander oordeel over de proceskostenvergoeding. Wel zal de rechtbank de proceskostenvergoeding van DVARS in die zin matigen dat aan salaris advocaat, naast één punt voor de dagvaarding, twee maal een punt voor de comparities en een half punt voor de conclusie na deskundigenbericht, slechts een half punt wordt toegekend voor de zijdens DVARS opgestelde aktes. Immers, dat zij meer aktes heeft genomen komt voor haar rekening nu dit voortkomt uit het niet eerder afdoende onderbouwen van de door haar gestelde schade. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van DVARS voorts op basis van het toegewezen bedrag. De proceskosten wordt derhalve begroot op:
- dagvaarding	€ 	77,84
- griffierecht		3.864,00
- salaris advocaat
9.608,00
(4,0 punten × tarief € 2.402,00)
Totaal	€ 	13.549,84
Over de proceskosten in de incidenten is reeds beslist. Tegen de gevorderde nakosten is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Deze zullen worden toegewezen zoals hierna vermeld.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
2.23.
DVARS heeft gevorderd dat het door de rechtbank te wijzen vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Liander heeft zich daartegen verzet. Zij stelt dat er sprake is van een groot restitutierisico, wat volgens haar onder meer volgt uit de omstandigheden dat de jaarrekening 2015 van DVARS te laat is vastgesteld en gedeponeerd, dat daaruit blijkt dat DVARS op dat moment een negatief eigen vermogen had van bijna twee miljoen euro, € 500.000,00 negatiever dan het jaar ervoor en dat DVARS ook in de jaren daarna nog grote verliezen heeft geleden. Deze stellingen zijn door DVARS niet weersproken. De rechtbank overweegt dat zij ten aanzien van het in het incidenteel vonnis toegewezen voorschot van € 100.000,00 reeds een afweging heeft gemaakt tussen de wederzijdse belangen, waaronder het restitutierisico, waarop zij thans niet terugkomt. Nu zoals overwogen dit eindvonnis het provisionele vonnis vervangt, zal de uitvoerbaarheid bij voorraad voor dit bedrag opnieuw uitgesproken worden. Ten aanzien van het meerdere maakt de rechtbank een belangenafweging die in het nadeel van DVARS uitvalt. Dit oordeel volgt uit:
het voornoemde, voldoende geconcretiseerde en niet weersproken restitutierisico,
de omstandigheid dat er weliswaar een vermoeden geldt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg belang heeft bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar dat er hier als voorschot al € 100.000,00 is voldaan, welk bedrag nu bij voorraad wordt toegewezen, en DVARS haar belang bij  uitvoerbaarheid bij voorraad voor het meerdere in het geheel niet heeft onderbouwd. Dit had in voornoemde omstandigheden wel op haar weg had gelegen, temeer nu Liander zich in iedere conclusiewisseling tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad gemotiveerd heeft verzet.
De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal daarom tot het bedrag van € 100.000,00 worden toegewezen en voor het meerdere worden afgewezen.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt Liander om aan DVARS te betalen een bedrag van € 297.293,90 (tweehonderdzevenennegentigduizend tweehonderddrieënnegentig euro en negentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 25 september 2014 tot de dag van volledige betaling,
3.2.
veroordeelt Liander in de proceskosten, aan de zijde van DVARS tot op heden begroot op € 13.549,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.3.
veroordeelt Liander in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Liander niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de onder 3.1. genoemde beslissing, tot het bedrag van € 100.000,00 dat reeds op grond van het incidentele vonnis als voorschot is voldaan, uitvoerbaar bij voorraad,
3.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2020.