ECLI:NL:RBGEL:2019:5143
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer: NL19.3845
Vonnis van 14 november 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STATENPROJEKT DEVELOPMENT B.V.
,
gevestigd te Wassenaar,
eiseres, hierna te noemen: SPD,
advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster]
,
gevestigd te Ede,
verweerster, hierna te noemen: [verweerster] ,
advocaat: mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding
- het verweerschrift
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 18 juli 2019
- de akte van SPD
- de akte van [verweerster]
- de antwoordakte van SPD
- de antwoordakte van [verweerster] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
SPD is als projectontwikkelaar betrokken bij de bouw van 63 appartementen in 3 blokken in Purmerend (hierna ook: het werk). Daarvoor heeft zij een overeenkomst van aanneming gesloten met [naam 1] . (hierna ook: [naam 1] ).
SPD verkoopt de appartementen. Zij heeft met de kopers koopovereenkomsten gesloten. [naam 1] heeft met de kopers van de appartementen een aannemingsovereenkomst met toepassing van de Woningborg garantie- en waarborgregeling nieuwbouw gesloten.
2.2.
[verweerster] is constructief ingenieur. Zij heeft op 8 februari 2017 aan SPD een offerte
gestuurd voor het geven van constructief advies voor een bedrag van € 45.000,00, en het doen van een sondeeronderzoek en het geven van een funderingsadvies voor een bedrag van € 2.500,00. SPD heeft dit aanbod geaccepteerd. Op de overeenkomst zijn de voorwaarden van De Nieuwe Regeling (DNR) 2011 van toepassing verklaard.
2.2.1
In artikel 14 is inzake
Schadevergoeding
onder meer het volgende bepaald:
“
Artikel 14	1
In geval van een toerekenbare tekortkoming is de adviseur uitsluitend
aansprakelijk voor vergoeding van de directe schade.
2
Tot de directe schade beheren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als de kosten die met de uitvoering van het object gemoeid zouden zijn als de opdracht van de aanvang al goed zou zijn uitgevoerd.
3
De opdrachtgever is verplicht, tenzij zulks in verband met de omstandig-
heden niet van hem kan worden gevergd, in goed overleg de adviseur de
gelegenheid te geven binnen een redelijke termijn voor diens rekening
tekortkomingen, waarvoor de adviseur aansprakelijk is, te herstellen of de
uit die tekortkomingen voortvloeiende schade te beperken of op te heffen
onverminderd de aansprakelijkheid van de adviseur voor schade ten gevolge
van de tekortkomingen.
(…)
6
Een op grond van de voorgaande regels bepaalde schadevergoeding is niet
van toepassing voor zover deze schadevergoeding in de gegeven omstandig-
heden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
”
In artikel 15 is de omvang van de schadevergoeding beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000.
2.3.
[verweerster] heeft voor de fundering van het werk een zogenaamd (hei)palenplan gemaakt. Omdat twijfels bestonden over dit plan, is door het bij het werk betrokken architectenbureau een second opinion gevraagd aan Swinn. Dit bedrijf heeft in haar rapport van 10 juli 2017
geadviseerd voor het bepalen van de paaldraagvermogens en de veerstijfheid van de palen een geotechnische advies te vragen. Met deze gegevens (en misschien een meter dieper paalpuntniveau) is het waarschijnlijk mogelijk om slankere palen toe te passen en/of een enkele rij palen onder de fundering, aldus SWINN.
Naar aanleiding van dit rapport heeft [verweerster] op 23 augustus 2017
aan het architectenbureau en aan [naam 1] meegedeeld dat zij het advies in het vervolg als uitgangspunt zal hanteren. Zij heeft een nieuw palenplan opgesteld.
2.4.
Op 25 april 2018 is met de bouw van de appartementen begonnen.
2.5.
Bij e-mail van 25 mei 2018
heeft [naam 1] bij [verweerster] zich erover beklaagd dat de heipalen te lang zijn en niet op diepte geslagen kunnen worden, waardoor het werk vertraging oploopt.
2.6.
[verweerster] heeft ook de constructieve berekeningen gemaakt voor de hoofddraagconstructie van de drie flats. De staalleverancier heeft [verweerster] op 25 mei 2018 via [naam 1] laten weten het niet eens te zijn met de uitgangspunten van [verweerster] voor de door [verweerster] gekozen oplossing voor een koudebrugoverbrugging
. Op 4 juni 2018 heeft de staalleverancier aan [naam 1] meegedeeld dat zij geen verantwoordelijkheid wil nemen voor deze thermische onderbreking. Na overleg tussen [naam 1] , [verweerster] en de staalleverancier is aan [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van [naam 3] opdracht gegeven een ander ontwerp voor de thermische onderbreking te maken. Op 15 juni 2018 is dit ontwerp aan [verweerster] toegestuurd en [verweerster] heeft op maandag 18 juni 2018 bericht dat zij geen opmerkingen heeft op dit detail en gevraagd dit detail in de berekening te verwerken
.
3
De vordering
3.1.
SPD vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dientengevolge verplicht is de schade die daarvan het gevolg is te vergoeden;
2. [verweerster] beveelt te betalen aan SPD een bedrag van € 286.795,19 te vermeerderen met de BTW en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;
3. een en ander met veroordeling van [verweerster] in de kosten van deze procedure en in de nakosten, vanaf de 15e dag te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
SPD legt aan deze vorderingen in het licht van de vaststaande feiten ten grondslag dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van haar opdrachten en daardoor schade heeft veroorzaakt. SPD heeft extra kosten moeten maken en het werk heeft ernstige vertraging ondergaan, waardoor mogelijk boetes zijn verbeurd.
4
Het verweer
4.1.
[verweerster] heeft geconcludeerd dat de rechtbank SPD  niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel de vorderingen af zal wijzen met veroordeling van SPD in de kosten van deze procedure en in de nakosten, vanaf de 15e dag te vermeerderen met de wettelijke rente.
5
De beoordeling
5.1.
Deze zaak gaat over de vraag of de door projectontwikkelaar SPD gestelde schade bij de bouw van 3 appartementencomplexen door constructief ingenieur [verweerster] moet worden betaald. Kern van het geschil is of [verweerster] met succes een beroep kan doen op de exoneratieclausule van artikel 14 lid 1 van De Nieuwe Regeling (DNR) 2011, of dat SPD dit beroep kan afweren met een beroep op artikel 14 lid 6 van deze voorwaarden.
Anders dan ter zitting is besproken, zal de rechtbank geen opdracht geven voor het opstellen van deskundigenrapporten over de gestelde tekortkomingen, omdat alleen grove onzorgvuldigheid tot juridische consequenties kan leiden. Hiervoor zijn geen aanwijzingen, zoals hierna zal blijken.
Het palenplan
5.2.
Voor de vraag of [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht voor wat betreft het palenplan geldt het volgende.
Vast staat dat [verweerster] al in een vroeg stadium, ruim voor het begin van het werk, het palenplan heeft aangepast naar aanleiding van de rapportage van SWINN. Dat aanpassen van het palenplan door [verweerster] kan daarom niet geleid hebben tot vertraging van de bouw. Naar de rechtbank begrijpt verwijt SPD [verweerster] met name dat bij de heiwerkzaamheden is gebleken dat de palen te lang waren en niet op goede diepte geslagen konden worden. Daardoor moesten veel meer meters worden “gesneld” dan gebruikelijk en dit had ook weer invloed op het grondwerk. De schade van de aannemer en de onderaannemer bestond uit extra grondwerk, extra bouwwerkplaatskosten vanwege langer durend heiwerk en afvoer overlengte en is door hen begroot op een bedrag van € 20.295,94, te vermeerderen met de BTW
, aldus SPD. Zij heeft een meerwerkfactuur van [naam 1] van 14 juni 2019 voor een bedrag van € 24.558,09 inclusief BTW inzake “kosten te zwaar constructief ontwerp palenplan” in het geding gebracht
.
5.3.
Uit de verklaringen van partijen blijkt dat het door [verweerster] aangepaste palenplan is gebaseerd op een funderingsadvies van een door [naam 1] in de arm genomen [naam adviseur] , adviseur geotechniek. Het aangepaste palenplan is aan de aannemer en het architectenbureau verstrekt en daarna aan de heier voorgelegd om te bezien welk materieel moest worden ingezet bij de werkzaamheden. Volgens SPD bleek pas bij de uitvoering van de heiwerkzaamheden dat de palen niet goed de grond ingingen en meer overlengte hadden dan verwacht.
[verweerster] heeft aangevoerd dat uit niets blijkt welke overlengte van de palen door wie en op grond waarvan was ingeschat, maar dat kan haar niet baten. De rechtbank gaat ervan uit dat bij het opstellen van een palenfunderingsadvies ook behoort de opgave van de lengte van de heipalen. Zij kan dat niet nagaan aan de hand van het in het geding gebrachte palenplan, omdat de toelichting onleesbaar is, maar leidt dit af uit de reactie van [verweerster]
op de second opinion. In die reactie vermeldt zij immers steeds “lang 21.0 m” als lengte van de palen.
5.4.
Zou geoordeeld worden dat de heiproblemen zijn veroorzaakt door een onjuist advies van [verweerster] , dan geldt dat haar beroep op eigen schuld aan de zijde van SPD doel treft. Zou immers (ook) het aangepaste plan van [verweerster] niet juist zijn geweest, dan geldt dat dit aangepaste plan mede gebaseerd is op een door [naam 1] aangeleverd funderingsadvies dat ter beoordeling is voorgelegd aan [naam 1] , aan de architect en aan de heier. Van hen had verwacht mogen worden dat zij kritisch het plan van [verweerster] zouden beoordelen, temeer omdat het eerste plan moest worden aangepast en -zoals een vertegenwoordiger van [naam 1] ter zitting heeft verklaard- bij [naam 1] het idee bestond dat het palenplan nog steeds erg zwaar was. Het mag zo zijn dat [verweerster] als constructeur als deskundige moet worden aangemerkt, dit mag een aannemer of architect niet ervan weerhouden bij twijfel over de juistheid van een palenplan die twijfels aan de constructeur voor te leggen. Ter zitting is door [naam 1] verklaard dat zij niet weet of gewaarschuwd is voor de (over)lengte van de palen. Op de vraag of al dan niet van te voren verwacht kon worden dat de lengte van de palen problemen zou opleveren heeft [naam 1] verklaard dat zij van tevoren wist dat het zwaar heiwerk zou worden en zij nog wel meer palen uit het palenplan had willen halen, maar dat dat niet kon. Voorts heeft [verweerster] aangevoerd dat de problemen met heien mede het gevolg waren van een slechte laag in de grond. Voor zover SPD in dit verband heeft gesteld dat [verweerster] ook verantwoordelijk is voor de sonderingen, kan dit argument haar dat niet baten. Een slechte laag in de grond bij een sondering kan een probleem met heien opleveren, maar tegenvallers als gevolg van eigenschappen van de grond komen in beginsel niet voor risico van [verweerster] . De rechtbank concludeert hieruit dat sprake is van een deel eigen schuld aan de zijde van SPD.
5.5.
Voor wat betreft de door SPD gestelde schade geldt voorts dat op grond van artikel 14 van DNR 2011 (zie 2.2.1) [verweerster] alleen aansprakelijk is voor de
directe schade
en dat haar schadevergoedingsverplichting is beperkt tot het bedrag gelijk aan de advieskosten, hier € 2.500,00 (de kosten voor het funderingsadvies) dan wel € 45.000,00. SPD heeft een beroep gedaan op het bepaalde in lid 6 van dit artikel. Hierin is bepaald dat een op grond van de voorgaande regels bepaalde schadevergoeding niet van toepassing is voor zover deze schadevergoeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. SPD heeft aangevoerd dat dit inhoudt dat [verweerster] als adviseur geen beroep toekomt op de exoneratieclausule omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.6.
Zou deze clausule zo moeten worden uitgelegd, dan geldt dat SPD voor wat betreft de door haar gestelde schade door het palenplan onvoldoende heeft aangevoerd om tot het oordeel te komen dat het beroep van [verweerster] op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. SPD heeft aangevoerd dat in het geval de door haar gestelde fouten van [verweerster] niet waren ontdekt, er een ernstige en gevaarlijke, zelfs levensbedreigende situatie zou zijn ontstaan en tot sloop had moeten worden overgegaan, maar die stelling wordt wat betreft de (gestelde) ondeugdelijkheid van het palenplan verworpen. Niet valt in te zien hoe door een te zwaar palenplan te gebruiken, een ernstige en levensbedreigende situatie had kunnen ontstaan die zelfs tot sloop zou kunnen leiden.
De bepalingen in DNR die de aansprakelijkheid van [verweerster] beperken zijn daarom van toepassing voor wat betreft de door SPD gestelde schade door een in aanvang te zwaar palenplan.
5.7.
SPD heeft aangevoerd dat haar schade erin bestaat dat zij meerwerk heeft moeten betalen aan de aannemer en dat de bouw vertraging heeft opgelopen. Het meerwerk kan zij niet meer doorberekenen in de koopprijs van de appartementen waardoor zij winst derft. Voor wat betreft de mogelijk vertraagde oplevering geldt dat weliswaar in haar overeenkomsten met de kopers van de appartementen staat dat de kopers haar niet aansprakelijk kunnen stellen, maar de kopers kunnen wel [naam 1] aansprakelijk stellen voor die vertraging. Mochten de kopers hun claim in verband met eventuele vertraagde oplevering bij [naam 1] neerleggen, dat zal [naam 1] die schade vervolgens bij haar, SPD, neerleggen.
Naar het oordeel van de rechtbank is hier sprake van gederfde winst en van mogelijke vertragingsschade (nog niet bekend is of inderdaad later is of wordt opgeleverd), dus van indirecte schade, waarvoor de aansprakelijkheid van [verweerster] is uitgesloten.
Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen van SPD voor wat betreft de door haar gestelde schade uit het volgens SPD onjuiste palenplan van [verweerster] .
De koudebrug/thermobreak
5.8.
[verweerster] heeft aangevoerd dat een constructief ontwerp zoals van een staalconstructie, een dynamisch proces is. Het ontwerp komt in fasen tot stand, waarbij de mate van detaillering steeds verder toeneemt en aanpassingen eerder regel dan uitzondering zijn. Zij, [verweerster] , maakt het constructief ontwerp en de staalleverancier werkt dat verder uit. Als hij daarbij tegen een probleem aanloopt, kan dat tot aanpassing van het ontwerp leiden. De constatering dat -in dit geval- de door [verweerster] in het ontwerp opgenomen thermische onderbreking wel toepasbaar was op as A, maar niet op as 5 en 6 kon pas gedaan worden nadat de constructie door de staalleverancier was uitgewerkt. [verweerster] heeft naar aanleiding van de opmerkingen van de staalleverancier het ontwerp aangepast. SPD heeft niet gesteld dat [verweerster] in de ontwerpfase al had moeten onderkennen dat de door haar geadviseerde constructie niet deugdelijk was, aldus [verweerster] . Zij betwist dat zij een fout heeft gemaakt of anderszins toerekenbaar tekort is geschoten.
5.9.
Naar aanleiding van dit verweer heeft SPD een reactie van [naam 2] van [naam 3] in het geding gebracht
. In deze reactie legt [naam 2] uit waarom het ontwerp van [verweerster] voor de bewuste staalverbinding (met daarin de thermische onderbreking verwerkt) constructief niet deugt.
De inhoud van deze verklaring van [naam 2] biedt enerzijds steun aan de stelling van SPD dat het eerste constructie ontwerp van [verweerster] voor wat betreft de gekozen oplossing van de koudebrug niet deugdelijk was, maar anderzijds ook steun aan de stelling van [verweerster] dat het niet ongebruikelijk is dat bij de uitwerking van de details van het ontwerp door de staalleverancier een probleem aan het licht komt dat noopt tot aanpassing door de constructeur. Bij de tekening van detail 2.06 en 2.07 waarin de thermische ontkoppeling zit,  staat vermeld:
“principe detail, uitwerking door staalleverancier.”
[naam 2] schrijft voorts:
“(…) Op 7 juni 2018 was het detail door Peters & Van Leeuwen al schetsmatig uitgewerkt en onderbouwd met een berekening en maakte daarbij onderdeel uit van de uitwerking door de staalleverancier. De staalleverancier liep hier dus tegen een probleem aan (…). Dit heeft vanuit de staalleverancier aanleiding gegeven voor een, terecht, verzoek tot aanpassing van het ontwerp. (…)”
Tegenover de niet nader onderbouwde stelling van [verweerster] dat haar oplossing wel mogelijk zou zijn geweest, heeft SPD met deze reactie van [naam 2] voldoende aangetoond dat het eerste ontwerp van [verweerster] voor wat betreft de thermisch onderbreking niet deugdelijk was. Dat ondeugdelijk ontwerp kan [verweerster] worden toegerekend, hetgeen tot het oordeel leidt dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot het ontwerp van de constructie.
5.10.
Dit oordeel leidt echter gelet op het volgende niet tot toewijzing van de vorderingen van SPD.
Zoals hiervoor al is overwogen, kan SPD op grond van DNR 2011 alleen aanspraak kan maken op vergoeding van directe schade. Anders dan SPD heeft betoogd, is in de onderhavige situatie het beroep van [verweerster] op de bepalingen waarin haar aansprakelijkheid wordt beperkt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. SPD baseert haar betoog op de stelling dat ingeval de fouten van [verweerster] niet waren ontdekt, er een ernstige en gevaarlijke, zelfs levensbedreigende situatie zou zijn ontstaan en tot sloop had moeten worden overgegaan. Dat had zo kunnen zijn, maar die situatie heeft zich gelukkig niet voorgedaan, zodat niet daarvan kan worden uitgegaan. Gesteld noch gebleken is dat aan de zijde van [verweerster] sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid en voor het overige heeft SPD geen (andere) feiten en omstandigheden aangevoerd die ertoe zouden moeten leiden dat [verweerster] geen beroep op de exoneratieclausule toekomt. Dit betekent dat [verweerster] door SPD alleen aangesproken kan worden tot vergoeding van de directe schade.
5.11
SPD heeft in de procesinleiding aangevoerd dat de schade onder meer bestaat uit vertragingsschade als gevolg van extra bouwtijd, extra bouwfysisch onderzoek en extra gemaakte engineerskosten en uit extra productiekosten van staal.
Ten aanzien van de extra productie kosten van het staal kan [verweerster] gevolgd worden in haar verweer dat deze kosten niet als schade aangemerkt kunnen worden, omdat in het geval [verweerster] wel direct een goed ontwerp had gemaakt, deze kosten ook gemaakt hadden moeten worden. Ten aanzien van de overige kosten geldt dat niet SPD deze extra kosten heeft moeten maken, maar [naam 1] , zoals ook blijkt uit productie 19 van SPD. Dat deze kosten al door [naam 1] als meerwerk aan SPD zijn doorbelast blijkt niet uit die stukken. Maar zou dat zo zijn, dan geldt ook hier dat het nadeel van SPD eruit bestaat dat zij dit meerwerk niet kan verdisconteren in de koopsom van de appartementen, waardoor haar winst lager wordt. Zou al het werk later zijn of worden opgeleverd omdat een nieuw ontwerp voor de koudebrug moest worden gemaakt (nog niet bekend is of inderdaad later is of wordt opgeleverd) en zouden de door [naam 1] aan de kopers te betalen boetes in verband met te late oplevering al op SPD kunnen worden afgewenteld zoals zij stelt, dan is dat vertragingsschade en ook dat is indirecte schade. [verweerster] is dus niet verplicht de schade te vergoeden die het gevolg is van haar toerekenbare tekortkoming. De gevorderde verklaring voor recht kan daarom niet worden gegeven en [verweerster] zal evenmin bevolen worden aan SPD het door haar gevorderde bedrag te betalen.
5.12.
SPD zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak als volgt berekend:
- exploot procesinleiding	€          105,27
- betaald griffierecht		4.030,00
- salaris advocaat
6.005,00
(2,5 punten × tarief € 2.402,00)
Totaal	€ 	10.140,27
De door [verweerster] gevorderde rente over de proceskosten en de door haar gevorderde nakosten zullen worden toegewezen.
6
De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt SPD in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] gevallen en berekend op € 10.140,27, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze uitspraak en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening tot aan de dag der voldoening,
6.3.
veroordeelt SPD in de nakosten aan de zijde van [verweerster] en begroot het nasalaris op een bedrag van € 157,-- zonder betekening en veroordeelt SPD voorwaardelijk, voor het geval zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan de in dit vonnis uitgesproken veroordeling voldoet en indien betekening plaatsvindt en noodzakelijk is, in de kosten van betekening, tot op heden begroot op € 82,-- voor salaris van de advocaat [NAAM],
6.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens - Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2019.
AP/St
Productie 1 van SPD
Productie 13 van SPD
Productie 14 van SPD
Productie 16 van SPD
Productie 21 van SPD
Productie 26 van SPD
Productie 17 van SPD
Productie 33 van SPD
Productie 14 van SPD
Productie 27 van SPD