ECLI:NL:GHAMS:2019:4446
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.228.542/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/630846 / FA RK 17-4012
Beschikking van de meervoudige kamer van 3 december 2019 inzake
[de vader] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. E.R. Weegenaar te 's-Gravenhage,
en
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. D. van der Wal te Amsterdam.
Als belanghebbende is verder aangemerkt: de minderjarige [zoon] (hierna: [de minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag,
locatie: Amsterdam
hierna te noemen: de raad.
1
Het verdere geding in hoger beroep
1.1
Het hof heeft in deze zaak op 28 augustus 2018 een tussenbeschikking gegeven. Voor het procesverloop tot die datum wordt verwezen naar die beschikking. Het hof blijft bij hetgeen daarbij is overwogen en beslist.
1.2
Bij voornoemde tussenbeschikking is de raad verzocht onderzoek te doen naar de vraag of eenhoofdig gezag, zoals door de moeder is verzocht, in het belang van [de minderjarige] is en daarover schriftelijk te rapporteren. De behandeling van de zaak is in afwachting van het raadsrapport pro forma aangehouden.
1.3
Het hof heeft op 17 juni 2019 van de raad een raadsrapport gedateerd 11 juni 2019 ontvangen.
1.4
Voort is bij het hof ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 17 oktober 2019 met bijlagen, ingekomen op 18 oktober 2019.
1.5
De voorzitter heeft op 22 oktober 2019 met [de minderjarige] gesproken.
1.6
De voortgezette mondelinge behandeling heeft op 24 oktober 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat, die een pleitnotitie heeft overgelegd;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw A.M.T. van der Hoorn.
2
De verdere beoordeling in hoger beroep
Omgangsregeling
2.1
Bij vonnis in kort geding van 11 juni 2019 is de door de vader gevraagde voorziening tot vaststelling van een omgangsregeling met [de minderjarige] geweigerd. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat het op de weg van de vader had gelegen, voordat hij een procedure startte, te proberen met de moeder tot afspraken te komen, al dan niet met de hulp van hun beider advocaten.
2.2
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat [de minderjarige] en zijn vader sinds november 2017 geen contact meer hebben. Sinds kort hebben zij telefonisch contact met elkaar en [de minderjarige] heeft verklaard dat hij graag weer contact met zijn vader zou willen.
2.3
Hoewel het hoger beroep enkel ziet op het verzoek van de vader ten aanzien van het gezag, zijn partijen ter zitting een omgangsregeling overeengekomen, inhoudende dat [de minderjarige] het eerste volledige weekend van de maand van vrijdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur ( [de minderjarige] heeft dan al gegeten) omgang met de vader heeft, waarbij de vader [de minderjarige] haalt en brengt.
De schoolvakanties worden bij helfte gedeeld, de eerste helft bij de vader en de tweede helft bij de moeder, waarbij de vader haalt en brengt. De ouders bepalen het begin van een schoolvakantie op zondag 19.00 uur. Als [de minderjarige] dan al bij de vader is dan blijft hij daar. Het einde van een schoolvakantie wordt bepaald op zaterdag om 13.00 uur. Als dit een dag is waarop [de minderjarige] omgang met de vader heeft, dan blijft [de minderjarige] tot zondag 19.00 uur bij de vader.
Als de dag valt op een dag waarop [de minderjarige] geen omgang met de vader heeft dan brengt de vader [de minderjarige] op zaterdag om 13.00 uur naar huis.
Voor de schoolvakanties die een oneven aantal weken duren, bepalen partijen dat de helft van de vakantie zal zijn op woensdagmiddag 13.00 uur.
Vrije communicatie tussen de vader en [de minderjarige] is mogelijk, maar na 21:00 uur mag de vader niet meer bellen of berichten sturen, want dan slaapt [de minderjarige] . Verder mag hij ook niet bellen of berichten sturen tijdens schooltijden.
Als de moeder naar het buitenland gaat dan zal zij dat doorgeven aan de vader. Informatie over bijzonderheden, zoals bijvoorbeeld ziekte, zal de moeder aan de vader doorgeven.
Het hof zal deze omgangsregeling overeenkomstig het in die zin gewijzigde verzoek van partijen in de beschikking vastleggen.
Gezag
2.4
De raad adviseert in het rapport van 11 juni 2019 de bestreden beschikking te bekrachtigen en acht het op dit moment in het belang van [de minderjarige] dat de moeder het eenhoofdig gezag over hem heeft.
[de minderjarige] is een kwetsbare jongen, omdat hij een chronische auto-immuunziekte heeft. Hij ontwikkelt zich desondanks goed en doet het goed op school. Er zijn geen zorgen over de opvoedomgeving bij de moeder. De vader heeft twee jaar in Irak gewoond, maar is inmiddels weer terug in Nederland. [de minderjarige] heeft in 2017 aan de zijde van zijn moeder een halfzusje gekregen genaamd [X] en aan de zijde van de vader een halfbroertje genaamd [Y] .
De grootse zorg is gelegen in het gebrek aan communicatie tussen de ouders en het onderlinge wantrouwen, waardoor [de minderjarige] geen (onbelast) contact met zijn vader kan hebben.
Een voorwaarde voor gezamenlijk gezag is dat de ouders kunnen samenwerken en communiceren over gezagskwesties. De ouders hebben echter al jaren geen persoonlijk contact met elkaar gehad en communiceerden via de Ipad van [de minderjarige] . De raad ziet dat de ouders op dit moment niet in staat zijn om in overleg te gaan met elkaar om over [de minderjarige] te praten. Beide ouders denken dat [de minderjarige] als tussenpersoon tussen de ouders kan fungeren, wat erg belastend voor hem kan zijn. De vader toont onvoldoende bereidheid om hieraan te willen werken en lijkt zich niet goed bewust van wat de plichten van een gezaghebbende ouder zijn. De raad heeft de indruk dat de ouders, vooral de vader, niet in staat zijn om te reflecteren op hun eigen aandeel in de communicatieproblemen en dat de vader zich onvoldoende zal inzetten om zijn ouderrol en het ouderlijk gezag samen met de moeder te vervullen.
Het is van belang dat [de minderjarige] niet meer belast wordt door zijn ouders met hun onderlinge conflicten en dat als [de minderjarige] contact met zijn vader heeft, dit veilig en niet belastend voor hem is. Daarnaast is het van belang dat de ouders functioneel contact met elkaar hebben, zodat zij ten behoeve van [de minderjarige] afspraken kunnen maken, zonder dat zij elkaar beschuldigen en verwijten maken. De raad vindt het daarom belangrijk dat de ouders hierbij ondersteuning krijgen van het Ouder en Kind Team (OKT) en dat het OKT indien nodig kan verwijzen naar passende hulp, zodat zij leren om hun communicatie over [de minderjarige] te verbeteren en het vertrouwen in elkaar te krijgen, aldus de raad.
2.5
De vader stelt - kort gezegd - dat er geen reden is het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] aan de moeder toe te kennen. Hij voert daartoe aan dat hij vanaf het begin af aan heeft willen communiceren met de moeder, maar dat zij niet met hem wil praten of dat niet mag van haar huidige partner. De vader zou graag het gezamenlijk gezag houden samen met de moeder, zodat hij over [de minderjarige] kan meebeslissen en contact kan onderhouden met de school van [de minderjarige] .
2.6
De moeder kan zich vinden in het advies van de raad en is van mening dat er sprake is van omstandigheden waardoor gezamenlijk gezag niet langer aan de orde is. Als na hulpverlening via OKT het een periode wel gelukt is om daadwerkelijk invulling te geven aan gezamenlijk ouderlijk gezag, kan de vader een nieuw verzoek indienen bij de rechtbank, aldus de moeder.
2.7
Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarige het uitgangspunt van de wetgever is. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253n jo. 1:251a van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen, het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
(a.) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b.) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
2.8
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de communicatie tussen de ouders ernstig verstoord is en tussen partijen geen constructief overleg over [de minderjarige] mogelijk is geweest. Partijen zijn niet in staat aan het gezamenlijk gezag een voor [de minderjarige] onbelaste invulling te geven. Het hof concludeert dat de minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag van partijen ontbreekt. Daarmee bestaat het risico dat de beslissingen over [de minderjarige] , bijvoorbeeld over de schoolkeuze of medisch handelen, niet voortvarend genomen kunnen worden.
Er zijn geen aanwijzingen dat partijen in de nabije toekomst wel weer op ouderniveau met elkaar zullen kunnen overleggen over [de minderjarige] . Partijen zijn weliswaar aangemeld bij het OKT, maar dat is nog niet van de grond gekomen. Volgens partijen kan het OKT niets voor hen betekenen zolang de rechtszaak loopt, maar de raad heeft van het OKT begrepen dat partijen niet wilden meewerken en het OKT partijen niet kon bereiken.
Hoewel het hof het een positieve eerste stap vindt dat partijen in onderling overleg met behulp van hun advocaten ter zitting een omgangsregeling zijn overeengekomen, blijft het zorgelijk dat partijen niet in staat zijn om zonder de hulp van de advocaten tot afspraken te komen. Te meer omdat partijen bijna overeenstemming hadden bereikt over de omgangsregeling en enkel nog twistten over het halen en brengen; een dergelijk punt zou hen niet op deze wijze verdeeld moeten houden.
Daarbij komt dat er al enige tijd geen contact is geweest tussen de vader en [de minderjarige] waardoor de vader minder zicht heeft op de ontwikkeling en behoeften van [de minderjarige] . Dit is wel van belang om het gezag adequaat te kunnen uitoefenen. De moeder kent [de minderjarige] het beste en is in staat om beslissingen over hem te nemen. Onder deze omstandigheden acht het hof eenhoofdig gezag van de moeder in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking bekrachtigen.
3
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
stelt in aanvulling daarop een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] vast, inhoudende dat [de minderjarige] het eerste volledige weekend van de maand van vrijdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur omgang met de vader heeft, alsmede de helft van de schoolvakanties, waarbij de vader haalt en brengt, een en ander overeenkomstig hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 2.3 nader uiteengezet is;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. R.G. Kemmers, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier en is op 3 december 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.