ECLI:NL:GHAMS:2019:3130
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.250.547/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/269514 / KG ZA 18-57
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 augustus 2019
inzake
1
[X] MATERIEEL & SERVICES B.V.,
2.
[X] ADVIESBUREAU B.V.
,
3.
[X] HOLDING B.V.
,
4.
[X]
,
allen gevestigd, respectievelijk wonend te [plaats] ,
appellanten,
advocaat: mr.  K.A. Cerutti te Hoorn,
tegen
EME II-A B.V.
,
gevestigd te Assendelft,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.C.J. Hanrath te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna tezamen [X] c.s. genoemd en afzonderlijk [X] Materiaal, [X] Adviesbureau, [X] Holding en [X] .
Geïntimeerde wordt hierna EME genoemd.
[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 16 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 20 maart 2018, in kort geding gewezen tussen [X] c.s. als eisers en EME als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties,
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 juli 2019 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten; mr. [NAAM].
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en hun vordering alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met inbegrip van nakosten en wettelijke rente.
EME heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Bij notariële akte van 26 januari 2005 hebben [X] en [X] Vastgoed een aantal percelen grond geleverd aan een rechtsvoorganger van EME als koper. De percelen grond zijn samengevoegd tot één perceel, dat thans kadastraal bekend is als [kadastrale aanduiding] . Op het perceel bevinden zich een bedrijfspand en een aantal loodsen, waarin het bedrijf van [X] c.s. was gevestigd.
2.2.
In genoemde leveringsakte is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 2
1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden na het gereedkomen van de sloop- en saneringswerkzaamheden.
(…)
3. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte zal geschieden: in onverhuurde/niet-verpachte staat, vrij van opstallen, gesaneerd en geschikt voor woningbouw met tuin.
4. Koper heeft het recht het verkochte voor de feitelijke levering (aflevering) in- en uitwendig te inspecteren.
(…)
Artikel 7
1. Koper geeft aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] Geotechniek B.V. een opdracht tot sloop en sanering van de bij deze akte overgedragen percelen (…)
2.3.
In verband met tussen partijen gerezen geschillen hebben zij verschillende procedures gevoerd. Bij vonnis van 14 april 2016 zijn [X] c.s. tot ontruiming veroordeeld, maar daarbij is bepaald dat EME aan die veroordeling slechts rechten kan ontlenen indien [X] c.s. de door de rechter bepaalde gebruiksvergoeding niet voldoen.
2.4.
Bij vonnis van 14 juni 2017 zijn [X] c.s. (en de vennootschap onder firma VOF [X] Landmeters) hoofdelijk veroordeeld tot ontruiming en het ontruimd houden van het perceel kadastraal bekend [kadastrale aanduiding] , binnen drie maanden na betekening van dat vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,=, te vermeerderen met € 1.000,= voor iedere dag dat [X] c.s. in gebreke blijven om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,=. EME heeft dit vonnis op 16 juni 2017 aan [X] c.s. doen betekenen, zodat de ontruiming op 15 september 2017 moest zijn gerealiseerd.
2.5.
In een e-mailwisseling op 12 september 2017 met (de advocaat [NAAM]) [X] c.s. heeft mr. [NAAM]stel van twee weken voor de ontruiming van het perceel, op voorwaarde dat [X] c.s. de gebruiksvergoeding over de maand september 2017 zouden voldoen. Daarbij heeft mr. [NAAM]:
Cliënte gaat er van uit dat integraal wordt ontruimd.
Op 2 oktober 2017 hebben [X] c.s. het perceel opgeleverd. Het perceel was toen nog niet volledig ontruimd.
2.6.
Bij e-mail van 6 oktober 2017 heeft mr. [NAAM]. Cerutti geschreven:
Afgelopen maandagmiddag heeft een oplevering van het perceel plaatsgevonden waarbij is geconstateerd dat grotendeels, maar niet volledig is voldaan aan de ontruimingsverplichting. Ik verwijs u naar bijgaand WeTransfer-bestand voor foto’s van de toestand van het perceel per afgelopen maandag.
[X] c.s. heeft via u verzocht om nog enige tijd een vrachtwagen in een van de loodsen te mogen stallen. Cliënte is onder voorwaarden bereid om in te stemmen met het verlengen van de ontruimingstermijn ten aanzien van deze vrachtwagen. Voorwaarde is dat het op foto’s vastgelegd afval uiterlijk in de maand oktober wordt verwijderd. Indien dit afval niet eind oktober is verwijderd eindigt het uitstel van ontruiming op 31 oktober aanstaande. (…). Per het einde van het jaar dient de ontruiming definitief te zijn.
2.7.
Op 5 januari 2018 hebben partijen het perceel opnieuw geïnspecteerd, in bijzijn van onder meer de heren [A] en [B] namens [X] c.s. en de heren [C] en [D] namens EME. Op dat moment bevonden zich onder meer nog enkele voertuigen, caravans, een boot, portacabins, (volle) afvalcontainers, kantoormeubilair en afval bestaande uit onder meer onderstellen van aanhangers, metalen voorwerpen en betonnen rioolbuizen op het perceel dan wel in de loodsen op het perceel. De namens partijen aanwezige personen hebben toen gesproken over verwijdering van nog aanwezige roerende zaken.
2.8.
Op 15 januari 2018 heeft nogmaals een inspectie van het perceel plaatsgevonden in bijzijn van de heer [E] namens [X] c.s. en de heer [C] namens EME, en voorts een door EME ingeschakelde deurwaarder.
2.9.
Op 15 januari 2018 heeft de deurwaarder een proces-verbaal voor [X] c.s. aan de heer [E] overhandigd. In dit proces-verbaal is onder meer vermeld dat de deurwaarder is rondgeleid door de diverse panden op het perceel om te controleren of alles volledig ontruimd is en dat de deurwaarder heeft geconstateerd dat zich op het perceel nog zaken bevinden zoals vastgelegd op de door de deurwaarder gemaakte foto’s die als bijlage zijn bijgevoegd.
2.10.
Bij exploot van 15 januari 2018 is aan [X] c.s. aangezegd dat zij een bedrag van € 39.000,= aan verbeurde dwangsommen aan EME schuldig zijn geworden vanwege het niet voldoen aan de verplichting tot ontruiming. EME heeft op 15 januari 2018 tevens executoriaal beslag doen leggen op een aantal aan [X] Materieel, [X] Adviesbureau en [X] in eigendom toebehorende auto’s, andere voertuigen en machines. De beslagen zijn bij exploot van 18 januari 2018 aan [X] Materieel, [X] Adviesbureau en [X] betekend.
2.11.
Bij ongedateerde brief aan de deurwaarder hebben [X] c.s. hiertegen geprotesteerd.
3
Beoordeling
3.1.
[X] c.s. hebben in de eerste aanleg van de procedure, samengevat, gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 14 juni 2017 met onmiddellijke ingang wordt gestaakt en dat EME de ten laste van [X] c.s. gelegde beslagen opheft, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en [X] c.s. belast met de kosten van het geding.
3.3.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [X] c.s. met hun grieven op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [X] c.s. stellen zich op het standpunt dat zij tijdig tot ontruiming zijn overgegaan. Voor het geval zij niet tijdig en/of niet volledig aan de veroordeling hebben voldaan is dit volgens [X] c.s. te wijten aan de gedragingen en uitlatingen van EME. Voor zover EME al bevoegd zou zijn over te gaan tot executie van het vonnis van 14 juni 2017, maakt zij misbruik van die bevoegdheid. Indien [X] c.s. wel dwangsommen hebben verbeurd, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat EME aanspraak maakt op het maximale bedrag aan verbeurde dwangsommen, omdat [X] c.s. bij de ontruiming van het pand alleen enkele objecten hebben laten staan. Aldus in essentie de stellingen van [X] c.s.
3.4.
De rechtbank Noord-Holland heeft in rechtsoverweging 5.5 van het vonnis van 14 juni 2017, samengevat, overwogen dat de betalingsachterstand van [X] verder is opgelopen en dat dit voldoende grond is om [X] c.s. tot ontruiming van het perceel te veroordelen, temeer nu EME die betalingsachterstand ter comparitie alsnog als afzonderlijke ontruimingsgrond heeft aangedragen. De ontruiming is door de rechtbank toegewezen, zoals hiervoor onder 2.4 is weergegeven. De overwegingen en de veroordeling in het dictum bevatten (zoals te doen gebruikelijk) geen beperking met betrekking tot de wijze van ontruiming van het perceel door [X] c.s. Zij dienden op grond van die veroordeling het perceel dan ook volledig, zonder achterlating van welke roerende zaak dan ook, te ontruimen. Daarover kon bij [X] c.s. die werden bijgestaan door een advocaat, geen onduidelijkheid bestaan.
3.5.
De verwijzing naar rechtsoverweging 5.1 van het vonnis van 14 juni 2017 kan [X] c.s. niet baten. In die overweging staat slechts een samenvatting van de stellingen van EME. Dat EME in het kader van de vordering tot ontruiming niet heeft volstaan met een beroep op de betalingsachterstand, maar daaraan heeft toegevoegd dat zij bezig was met de herbestemming van het perceel voor woningbouw en dat na de totstandkoming van een ontwikkelingsovereenkomst een omgevingsvergunning met een bestemmingsplanwijziging zou worden verzocht, wil niet zeggen dat een en ander een rol heeft gespeeld bij het oordeel van de rechtbank. Integendeel, zo blijkt duidelijk uit de hiervoor besproken overweging 5.5: alleen de betalingsachterstand is redengevend voor de veroordeling tot ontruiming. De ontruimingstermijn van drie maanden is ook niet gerelateerd aan de plannen van EME met het perceel. De stelling van [X] c.s. dat de veroordeling tot ontruiming mede ertoe strekte de percelen aan EME ter beschikking te stellen ten behoeve van sloop en woningbouw, vindt dus geen steun in het vonnis van 14 juni 2017.
3.6.
Zoals hiervoor is overwogen, dienden [X] c.s. het perceel op grond van het vonnis van 14 juni 2017 volledig, zonder achterlating van welke roerende zaak dan ook, te ontruimen. De omstandigheid dat [X] c.s. de bedrijfsvoering op het perceel hebben beëindigd, betekende nog niet dat zij aan de veroordeling hebben voldaan. Met de stelling dat EME, gelet op de bevoegdheden van de deurwaarder in het kader van een ontruiming, had kunnen overgaan tot verwijdering van de zaken die haar niet bevielen, miskennen [X] c.s. de op grond van het vonnis van 14 juni 2017 op hèn rustende verplichting. Zij, niet EME,  dienden het perceel op straffe van verbeurte van een dwangsom tijdig en volledig te ontruimen.
3.7.
In de e-mailwisseling van 12 september 2017 heeft mr. [NAAM], namens EME, laten weten dat zijn cliënte uitgaat van integrale ontruiming. Uit de e-mail van 6 oktober 2017 van mr. [NAAM]EME bereid was genoegen te nemen met achterlating op het perceel van roerende zaken van [X] c.s.; EME toonde zich in deze e-mail slechts bereid in te stemmen met ‘verlenging van de ontruimingstermijn’ met betrekking tot een vrachtwagen, op voorwaarde dat ‘het op de foto’s vastgelegde afval uiterlijk in de maand oktober wordt verwijderd.’ Daaraan heeft mr. [NAAM]‘[p]er het einde van het jaar (…) de ontruiming definitief [dient] te zijn.’ Deze e-mails hebben niet de gerechtvaardigde verwachting bij [X] c.s. kunnen wekken dat zij, in afwijking van de op hen rustende verplichting tot volledige ontruiming, slechts waren gehouden ‘afval’ van het perceel te verwijderen en dat zij daarmee aan de veroordeling tot ontruiming zouden hebben voldaan. Indien zij desondanks twijfelden aan de bedoeling van EME, had het op hun weg gelegen navraag te doen bij EME of haar advocaat.
3.8.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, onbestreden, overwogen dat zich op 5 januari 2018 en 15 januari 2018 nog roerende zaken op het perceel dan wel in de loodsen op het perceel bevonden, te weten:
- op 5 januari 2018 onder meer enkele voertuigen, caravans, een boot, portacabins, (volle) afvalcontainers, een zeecontainer, kantoormeubilair, dakpannen, snoeiafval en afval bestaande uit onder meer onderstellen van aanhangers, metalen voorwerpen en betonnen rioolbuizen, en
- op 15 januari 2018 onder meer een aanhanger, twee portacabins (één in de loods en één buiten op het perceel), metalen balken, een kanon, betonnen palen en twee volle metalen afvalcontainers.
3.9.
Onder verwijzing naar schriftelijke verklaringen van [B] , [A] en [E] , hebben [X] c.s. in essentie aangevoerd dat EME tijdens de inspectie op 5 januari 2018 te kennen hebben gegeven dat nog enige kantoormeubelen uit het bedrijfspand moesten worden verwijderd, dat op 15 januari 2018 is geconstateerd dat dit was gebeurd en dat EME de staat van oplevering heeft geaccepteerd.
3.10.
Voorshands is het hof van oordeel dat [X] c.s. niet kunnen worden gevolgd in hun (door EME betwiste) stelling dat EME de staat van oplevering op 5 januari 2018, dan wel op 15 januari 2018 heeft geaccepteerd. Dat van de grote hoeveelheid toen nog aanwezige roerende zaken op het perceel, volgens de in algemene bewoordingen gestelde schriftelijke verklaringen slechts het meubilair in het bedrijfspand specifiek door EME werd aangewezen als nog te verwijderen zaken, betekent niet dat EME ermee instemde dat de overige roerende zaken van [X] c.s. konden achterblijven op het perceel. Ter zitting van het hof is van de zijde van [X] c.s. op vragen van het hof geantwoord dat afgezien van dat meubilair ‘verder nergens over is gesproken’. Daaruit valt ook niet af te leiden dat EME zou hebben geaccepteerd dat de overige roerende zaken mochten worden achtergelaten, temeer niet omdat EME eerder in correspondentie duidelijk had laten weten integrale ontruiming te verlangen (hetgeen voortvloeide uit het bestreden vonnis). De veronderstellingen die in de schriftelijke verklaringen daaromtrent worden geuit, geven, naar het voorlopige oordeel van het hof, eerder blijk van een ontbrekend besef van de op [X] c.s. rustende verplichting tot volledige ontruiming bij degenen die deze verklaringen hebben afgelegd, dan van enige instemming van EME met een minder dan volledige ontruiming. Daarbij komt dat [X] c.s. de overweging van de voorzieningenrechter dat EME, gelet op de omvang en hoeveelheid van de nog aanwezige grote zaken (zoals portacabins, metalen balken, betonnen palen en containers), aanzienlijke kosten zou hebben moeten maken om die zaken zelf af te voeren, niet, althans niet voldoende specifiek, hebben bestreden. Een en ander in aanmerking genomen, is het hof voorshands van oordeel dat niet aannemelijk is dat EME heeft ingestemd met de achterlating van de roerende zaken die op 5 en 15 januari 2018 nog op het perceel aanwezig waren, noch dat [X] c.s. daarop gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen. Dit kort geding leent zich niet voor een nader feitenonderzoek.
3.11.
[X] c.s. hebben voorts gesteld dat een portacabin niet als roerende zaak kan worden aangemerkt. Ook deze stelling kan hun niet baten, reeds omdat zich op 5 en 15 januari 2018 nog andere zaken op het te ontruimen perceel bevonden, waarvan de (roerende) aard niet is betwist.
3.12.
[X] c.s hebben ook aangevoerd dat EME hen had moeten waarschuwen over het voornemen om aanspraak te maken op dwangsommen. Zij hebben daartoe gesteld dat EME tot 15 januari 2018 onduidelijkheid heeft laten bestaan over de door haar gewenste staat van oplevering. Zoals hiervoor is overwogen had EME echter uitdrukkelijk laten weten integrale ontruiming te verlangen. Indien en voor zover in de praktische uitvoering daarvan bij [X] c.s. onduidelijkheid zou zijn gerezen, was het in het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden, aan hen om duidelijkheid hierover te vragen. Gelet op het veroordelend vonnis van 14 juni 2017, de aanspraak van EME op integrale ontruiming en het feit dat ook na de uiterste termijn nog steeds een aanzienlijke hoeveelheid roerende zaken op het te ontruimen terrein lag, moesten [X] c.s., ook zonder voorafgaande waarschuwing, rekening houden met executie van verbeurde dwangsommen.
3.13.
Met betrekking tot het beroep van [X] c.s. op misbruik van executiebevoegdheid door EME, geldt volgende. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden, of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Een en ander is in dit geval niet aan de orde. De ontruiming van het perceel is toegewezen wegens betalingsachterstand. De omstandigheid dat EME nog niet tot sloop en nieuwbouw is overgegaan en nog geen (sloop)vergunning heeft aangevraagd, wil niet zeggen dat zij (na eerder aan [X] c.s. verleend uitstel) geen of onvoldoende belang had bij de volledige ontruiming van het perceel uiterlijk op 31 december 2017. Gelet op de aard en omvang van de achtergelaten roerende zaken kan aan de zijde van [X] c.s. bovendien niet worden gesproken van een ‘beperkte inbreuk’, ‘een inbreuk van ondergeschikt belang’ of van ‘enige zaken’ die in en om de bedrijfspanden zijn blijven liggen. Al met al zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat EME misbruik maakt van haar bevoegdheid om het vonnis van 14 juni 2017 ten uitvoer te leggen.
3.14.
Al hetgeen hiervoor is overwogen in aanmerking genomen, is het hof ten slotte van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat EME per 15 januari 2018 aanspraak maakte op de tot die datum op grond van het vonnis verbeurde dwangsommen.
3.15.
Hoewel [X] c.s. in de memorie van grieven ook stellingen heeft geponeerd en producties heeft overgelegd met betrekking tot enkele gebeurtenissen na 15 januari 2018, valt uit haar stellingen en conclusies niet af te leiden dat het hoger beroep meer omvat dan de periode tot en met 15 januari 2018. Uit de verklaring van mr. [NAAM]dat EME de memorie van grieven ook aldus heeft opgevat dat dit hoger beroep zich beperkt tot de periode tot en met 15 januari 2018.
Het hof gaat dan ook niet in op de stellingen en producties van [X] c.s. die betrekking lijken te hebben op de vraag of [X] c.s. na 15 januari 2018 al dan niet alsnog aan de verplichting tot ontruiming hebben voldaan.
3.16.
De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van EME begroot op € 726,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris;
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, M.A. Wabeke en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.