ECLI:NL:GHSHE:2020:339
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.253.418/01
arrest van 4 februari 2020
in de zaak van
[uitzend- en detacheringsbureau] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A.I. Reznitchenko te Rotterdam,
tegen
You R B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als You R,
advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 november 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 oktober 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en You R als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/350295/KG ZA 18-610)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H-formulier van 7 januari 2020 door You R toegezonden producties C tot en met F, die You R bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
de bij H-formulier van 8 januari 2020 door [appellante] toegezonden producties M70 tot en met M80, die [appellante] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)	Safe Acces B.V. (hierna te noemen: Safe Access) is opgericht in 2016 en verleende (tot 7 mei 2019) diverse diensten in de particuliere beveiliging. Safe Access is de moedervennootschap van You R.
b)	You R is in november 2017 door Safe Access opgericht en houdt zich specifiek bezig met het uitzenden en detacheren van werknemers op het gebied van veiligheid en techniek.
c)	[appellante] exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met, kort gezegd, het exploiteren van een uitzend- en detacheringsbureau.
d)	In 2017 heeft [appellante] arbeidskrachten uitgeleend aan Safe Access. Een deel van de facturen die [appellante] in dat verband aan Safe Access heeft gestuurd, zijn door Safe Access onbetaald gelaten.
e)	 Tot zekerstelling van haar vordering op Safe Access heeft [appellante] , op basis van een op 18 mei 2018 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant verleend verlof, op 18 mei 2018 ten laste van Safe Acces conservatoir derdenbeslag laten leggen onder vijf bankinstellingen.
f)	Op basis van hetzelfde verlof heeft [appellante] op 22 mei 2018 conservatoir derdenbeslag laten leggen onder You R en op de aandelen die Safe Access in het aandelenkapitaal van You R houdt.
g)	Op 24 mei 2018 heeft [appellante] Safe Access gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant. In die bodemprocedure heeft [appellante] betaling van een bedrag gevorderd van € 372.948,05 aan onbetaalde facturen en bijkomende kosten.
h)	Op basis van een op 6 juni 2018 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant verleend verlof heeft [appellante] op 8 juni 2018 ten laste van Safe Acces conservatoir derdenbeslag laten leggen onder klanten van Safe Access, waaronder de besloten vennootschap [beveiligingsbedrijf] B.V. (hierna te noemen: [beveiligingsbedrijf] ).
i. i)	Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 29 augustus 2018 in de hiervoor onder g) genoemde bodemprocedure heeft de rechtbank Oost-Brabant een bedrag van € 369.778,92 aan [appellante] toegewezen, vermeerderd met kosten en rente. Safe Access heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
j)	Op 31 augustus 2018 heeft [appellante] voornoemd vonnis laten betekenen aan Safe Access en op 17 september 2018 aan een aantal derde-beslagenen.
k)	Bij verzoekschrift van 3 oktober 2018 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft [appellante] verlof gevraagd om conservatoir derdenbeslag te mogen leggen ten laste van You R voor schade als gevolg van onrechtmatig handelen van You R jegens [appellante] . Het verlof is verleend op 4 oktober 2018.
m)	Op 5 oktober 2018 heeft [appellante] ten laste van You R conservatoir derdenbeslag laten leggen onder vier banken en twaalf klanten.
n)	Bij dagvaarding van 17 oktober 2018 heeft [appellante] de (bij voornoemd conservatoir beslag behorende) bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen You R. Daarin heeft [appellante] gevorderd, naast een aantal verklaringen voor recht, veroordeling van You R tot betaling van schade ten gevolge van onrechtmatig handelen, ten bedrage van € 369.480,= vermeerderd met kosten en rente.
o)	Bij vonnis van 7 mei 2019 is Safe Access (op eigen aanvraag) failliet verklaard, met benoeming van mr J. Blommaert tot curator. Op verzoek van de curator is het hoger beroep van de onder i) hiervoor genoemde procedure geschorst.
p)	Bij tussenvonnis van 28 augustus 2019 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, geoordeeld dat You R jegens [appellante] schadeplichtig is uit hoofde van onrechtmatig handelen onder meer bestaande in misbruik van identiteitsverschil.
3.2.
Bij dagvaarding van 10 oktober 2018 heeft You R [appellante] in onderhavig kort geding betrokken. Na wijziging van eis heeft You R gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
*	[appellante] veroordeelt om binnen twee uur na betekening van het vonnis alle door haar op grond van het door de rechtbank gegeven verlof d.d. 4 oktober 2018 gelegde conservatoire derdenbeslagen op te heffen, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,= voor iedere dag, een gedeelte daaronder begrepen, dat zij in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;
*	[appellante] veroordeelt om binnen twee uur na betekening van dit vonnis tot opheffing over te gaan van het onder [beveiligingsbedrijf] ten laste van Safe Access gelegde conservatoire beslag en aan [beveiligingsbedrijf] kenbaar te maken dat dit door [appellante] gelegde derdenbeslag niet in de weg staat aan de betaling van bedragen die [beveiligingsbedrijf] aan You R verschuldigd is of zal worden, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,= voor iedere dag, een gedeelte daaronder begrepen, dat [appellante] in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de in opdracht van [appellante] op 5 oktober 2018 ten laste van You R gelegde conservatoire derdenbeslagen (op basis van het op 4 oktober 2018 verleende verlof) opgeheven. De overige vorderingen van You R zijn afgewezen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep veertien grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarin vorderingen van You R zijn toegewezen en tot het alsnog niet ontvankelijk verklaren, althans afwijzen van de vorderingen van You R, met veroordeling van You R tot vergoeding van de beslagkosten, en tot betaling van de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.5.
Met de grieven bestrijdt [appellante] de juistheid van het oordeel van de voorzieningenrechter dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [appellante] als beslaglegger ingeroepen recht (art. 705 lid 2 BW). [appellante] bepleit bij memorie van grieven gemotiveerd dat You R zich onder meer heeft schuldig gemaakt aan misbruik van identiteitsverschil door inkomsten/omzet van Safe Access weg te sluizen naar You R met het doel te voorkomen dat [appellante] zich - bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van 29 augustus 2018 (zie hiervoor onder 3.1.i) - met succes op het vermogen van Safe Access kon verhalen. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] daarbij een beroep gedaan op het inmiddels in de bodemzaak gewezen tussenvonnis van 28 augustus 2019 (zie hiervoor onder 3.1.p), waarin door de bodemrechter is geoordeeld dat You R onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade.
[appellante] heeft verder aangevoerd dat zij groot belang heeft bij het herleven van de door de voorzieningenrechter opgeheven conservatoire beslagen tot zekerstelling van verhaal van haar schade. Uit de executie van haar vordering op Safe Acces heeft zij voor datum faillissement van Safe Access slechts een bedrag van ruim € 60.000,= ontvangen. Als gevolg van het faillissement van Safe Access heeft zij ook de beslagen aandelen You R niet kunnen executeren. De aandelen You R zijn inmiddels door de curator in het faillissement van Safe Access aan de heer [voorheen indirect aandeelhouder van Safe Access en haar dochtervennootschap You R] (voorheen indirect aandeelhouder van Safe Access en haar dochtervennootschap You R) verkocht voor € 35.000,=. Gelet op de boedelschulden en preferente vorderingen van Safe Access is niet te verwachten dat [appellante] als concurrente schuldeiser uit het faillissement iets zal ontvangen. Het deskundigentraject in onderhavige bodemprocedure ter vaststelling van de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van You R zal nog lang duren.
3.6.
Bij memorie van antwoord heeft You R zich (kort samengevat, in de kern) verweerd met het betoog dat er geen sprake kan zijn geweest van verhaalsfrustratie en dat aan de beweerde onrechtmatige daad het element van schade ontbreekt. Safe Access bleef in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van You R 100% gerechtigd tot de overgedragen goodwill. Met de executoriale verkoop van de aandelen You R kon [appellante] de beweerde bevoordeling alsnog te gelde maken, aldus You R.
Naar aanleiding van het tussenvonnis in de bodemzaak heeft You R daar ter gelegenheid van het pleidooi aan toegevoegd dat gezien de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de schade minst genomen herbegroting is geïndiceerd van het bedrag waarvoor verlof is verleend. You R heeft verder aangevoerd dat het tussenvonnis deels berust op juridische misslagen, althans dat het tot stand is gekomen in strijd met de goede procesorde omdat de door de rechtbank gehonoreerde eisvermeerdering van [appellante] (ten bedrage van €  37.000,=) ter gelegenheid van de comparitie niet voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 130 Rv en You R zich ook ter gelegenheid van de comparitie niet bewust is geweest van een aanvulling van eis of gronden.
You R heeft verder herhaald dat zij belang heeft bij het opgeheven blijven van de beslagen omdat zij moet vechten om te kunnen overleven en een herleving van de beslagen ontegenzeggelijk zal leiden tot het faillissement van You R.
3.7.
Bij de beoordeling hanteert het hof de volgende uitgangspunten.
Een conservatoir beslag strekt er naar zijn aard toe te waarborgen dat, wanneer een nog niet vaststaande vordering wordt toegewezen in de bodemprocedure, verhaal op de schuldenaar mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
Volgens artikel 705 lid 2 Rv kan een conservatoir beslag in kort geding worden opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht.
Indien de rechter in kort geding moet beslissen nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de rechter in kort geding in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
Een uitzondering op dit uitgangspunt kan worden aanvaard als het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, indien hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015).
Deze zogenoemde afstemmingsregel geldt ook in het kort geding in hoger beroep.
Er zijn gevallen waarin de afstemmingsregel toepassing mist. Dat is onder meer het geval indien in kort geding moet worden beslist over een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan dat beslag is gelegd door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen en tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld. In dat geval moeten vooral de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen en is de uitspraak in de hoofdzaak niet beslissend.
3.8.
Van dat laatste is in deze zaak geen sprake. In beginsel geldt hier de afstemmingsregel. In de bodemprocedure is (onder meer) geoordeeld dat You R door misbruik te maken van identiteitsverschil onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] en aansprakelijk is voor als gevolg daarvan door [appellante] geleden schade. Dit betekent dat inmiddels is gebleken dat het door [appellante] ingeroepen recht niet ondeugdelijk was. Het hof passeert het verweer van You R dat [appellante] geen schade heeft geleden vanwege het houden en/of kunnen verkopen van de aandelen in You R, aangezien deze aandelen inmiddels door de curator van Safe Access zijn verkocht aan [voorheen indirect aandeelhouder van Safe Access en haar dochtervennootschap You R] . Met inachtneming daarvan komt het hof hier tot het oordeel dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
Aan dat oordeel kan de door You R beweerde schending van de procesorde op een ander deel van het door [appellante] in de bodemprocedure gevorderde niet af doen, nog daargelaten dat die schending – zo al aan de orde, wat [appellante] betwist – niet kwalificeert als een misslag in de hiervoor bedoelde zin nu die immers in een eventueel hoger beroep in de bodemprocedure eenvoudig hersteld kan worden.
3.9.
Wat You R heeft aangevoerd in het kader van een belangenweging brengt het hof niet tot een ander oordeel. De enkele, niet onderbouwde, stelling dat You R moet vechten om te overleven en dat het herleven van het beslag zal leiden tot haar faillissement (wat door [appellante] gemotiveerd is bestreden), is onvoldoende om af te doen aan het belang dat [appellante] heeft bij (enige) zekerheid voor verhaal van schade.
3.10.
De stelling van You R ter gelegenheid van het pleidooi dat minst genomen herbegroting van het bedrag waarvoor verlof verleend is, geïndiceerd zou, zijn passeert het hof nu You R daaraan geen vordering heeft verbonden.
3.11.
De slotsom van al het voorgaande is dat het hoger beroep slaagt. Een bespreking van wat partijen verder aangevoerd hebben kan achterwege blijven. Het bestreden vonnis zal (om pragmatische redenen in zijn geheel) worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zullen de vorderingen van You R worden afgewezen. You R zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden veroordeeld met nakosten en wettelijke rente als gevorderd. Anders dan [appellante] in het petitum van de memorie van grieven lijkt te veronderstellen, vallen de beslagkosten niet onder de proceskosten. Die kosten zal [appellante] in de bodemzaak moeten vorderen.
Op (het door You R onweersproken) verzoek van [appellante] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis in kort geding,
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van You R af;
veroordeelt You R in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 626,= aan griffierecht en op € 980,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 85,79 aan dagvaardingskosten, op € 741,= aan griffierecht en op € 3.222,= (3 pnt tarief II) aan salaris advocaat [NAAM];
en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, S.C.H. Molin en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 februari 2020.
griffier					rolraadsheer