ECLI:NL:GHAMS:2019:826
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:				200.198.139/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	4819880/ CV EXPL 16-5536
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer 12 maart 2019
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. A.J.A. van Dijk te Almere,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S. Besli te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 21 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sectie kanton (hierna: de kantonrechter), van 10 juni 2016, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.
Ingevolge het tussenarrest van dit hof van 13 september 2016 heeft op 15 december 2016 een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding vermeerderd met wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.4 een aantal feiten opgesomd die tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[geïntimeerde] heeft een prototype van een designcomputer ontworpen (hierna: de computer) en [appellant] gevraagd die tentoon te stellen in zijn galerie, [naam galerie] ’ van [X] , ook wel bekend als ‘ [naam galerie] ’.
2.2.
Op aanwijzing van [appellant] is de computer vervolgens op 9 september 2015 door [geïntimeerde] in de etalage van de galerie van [appellant] geplaatst. Een door [geïntimeerde] opgestelde schriftelijke bevestiging met de tekst ‘
Items Geleverd woensdag 9 september 2015, FOR DISPLAY PURPOSES ONLY’
is door [appellant] ondertekend.
2.3.
Op enig moment heeft [appellant] de computer verplaatst en elders op een stoel gezet. Op dat moment was de computer nog niet beschadigd.
2.4.
Toen [geïntimeerde] de computer op 21 oktober 2015 bij [appellant] kwam ophalen bleek die beschadigd te zijn en niet meer te functioneren. [geïntimeerde] heeft [appellant] aansprakelijk gesteld voor de door de beschadiging ontstane schade.
2.5.
[appellant] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. In zijn brief van 30 oktober 2015 aan [geïntimeerde] heeft hij onder meer het volgende geschreven: ‘
U hebt geruime tijd geleden gevraagd of het mogelijk zou zijn uw computer in de galerie ten toon te stellen. Ik heb daarin toegestemd uit vriendelijkheid en welwillendheid en heb geen enkele conditie aan deze geste verbonden, bijvoorbeeld een financiële vergoeding of een percentage bij een eventuele verkoop. Het plaatsen van de computer was daarom geheel voor uw eigen rekening en risico. Om u zonder verdere tegenprestatie ter wille te zijn is uw computer enkele weken op een prominente plek in de etalage geplaatst. Na enige tijd bleek evenwel dat er vanuit het publiek geen enkele belangstelling voor de computer te bestaan. Ook nam de computer veel plaats in en paste niet in het concept van de galerie. Reden waarom ik de computer heb verplaatst en op een stoel in de zogeheten ‘huiskamer’ heb gelegd. De computer verkeerde op dat moment in goede en oorspronkelijke staat. Vervolgens bereikte mij het bericht dat de computer in onderdelen uiteen was gevallen (…). Aangezien ik niet zelf bij het incident aanwezig ben geweest, heb ik geen enkele verklaring voor wat er kan zijn gebeurd en wie daarvoor verantwoordelijk was. (…)
’
3
Beoordeling
3.1.
In dit geding vordert [geïntimeerde] voor recht te verklaren dat [appellant] aansprakelijk is voor de door de beschadiging van de computer ontstane schade en [appellant] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding.
3.2.
De kantonrechter heeft de vorderingen goeddeels toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat [appellant] jegens [geïntimeerde] zijn zorgplicht als een goed bewaarder heeft geschonden en aansprakelijk is voor de ontstane schade en heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 4.206,61, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.3.
Met grief I voert [appellant] aan dat in deze procedure in eerste aanleg het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden doordat de kantonrechter een schriftelijke reactie van [geïntimeerde] op de conclusie van antwoord van [appellant] niet heeft geweigerd, maar mede aan het bestreden vonnis ten grondslag heeft gelegd. Deze grief snijdt geen hout. De desbetreffende schriftelijke reactie heeft [geïntimeerde] zowel naar de kantonrechter  als naar [appellant] verstuurd in maart 2016, nadat het tussenvonnis van 29 februari 2016, waarbij een comparitie is bepaald, was gewezen. De comparitie van partijen heeft op 13 mei 2016 plaatsgehad. Tijdens deze comparitie is partijen de gelegenheid geboden voor hoor en wederhoor en is [appellant] in de gelegenheid gesteld om op voornoemde schriftelijke reactie te reageren. Daarbij komt nog dat [appellant] in ieder geval ook in hoger beroep in de gelegenheid is geweest om zijn inhoudelijk standpunt dienaangaande naar voren te brengen, terwijl het hoger beroep er mede toe strekt fouten en omissies in eerste aanleg te herstellen. Grief I faalt dan ook.
3.4.
Grief II richt zich tegen het aannemen door de kantonrechter van een subsidiaire grondslag voor de vordering van [geïntimeerde] , inhoudende dat [appellant] zijn zorgplicht als goed bewaarder heeft geschonden. Daartoe stelt [appellant] dat in de dagvaarding enkel melding wordt gemaakt van een vordering uit onrechtmatige daad en dat geen melding wordt gemaakt van enige subsidiaire grondslag. Nog daargelaten dat het de rechter is toegestaan gronden ambtshalve aan te vullen, waarop deze grief reeds afstuit, heeft de kantonrechter met recht in de dagvaarding in eerste aanleg gelezen dat [geïntimeerde] de voornoemde tweede grondslag subsidiair heeft aangedragen. Dienaangaande haalt het hof aan dat [geïntimeerde] in die dagvaarding onder nummer 26 onder meer het volgende heeft gesteld: ‘
Nu onomstotelijk vast staat dat gedaagde houder was van het prototype en een teruggave verplichting aldus bestaat, waarbij het uiteraard de bedoeling is geweest van partijen om het prototype in dezelfde staat te retourneren, als waarin deze ter beschikking is gesteld aan gedaagde. Gedaagde heeft bij acceptatie van zijn houderschap tevens geaccepteerd dat hij een zorgplicht had en gedaagde heeft overduidelijk deze zorgplicht geschonden en is uit die hoofde gehouden de aldus ontstane schade te vergoeden.
’ Dat hier niet gesproken wordt van bewaarder maar van houder doet aan de duidelijkheid van het [appellant] gemaakte separate verwijt niet af.  Grief II is dan ook tevergeefs voorgesteld.
3.5.
Met grief III verwijt [appellant] de kantonrechter de rechtsverhouding tussen partijen ten onrechte als bewaarneming in de zin van artikel 7:600 BW te hebben gekwalificeerd. [appellant] stelt dat de tussen partijen gemaakte afspraken niet gericht waren op bewaring door hem, maar op het ter beschikking stellen van ruimte. Tussen partijen is niet in geschil dat de eigendom van de computer aan [geïntimeerde] toebehoort, dat de computer conform afspraak van partijen in de galerie van [appellant] ten toon is gesteld en dat de schade aan de computer is ontstaan toen deze zich in deze galerie bevond. Het hof stelt voorts voorop dat bewaarneming in artikel 7:600 BW wordt omschreven als de overeenkomst waarbij de ene partij, de bewaarnemer, zich tegenover de andere partij, de bewaargever, verbindt een zaak die de bewaargever hem toevertrouwt of zal toevertrouwen, te bewaren en terug te geven. Uit de stellingen van beide partijen – en meer specifiek, zowel uit de onder 2.2 aangehaalde door [appellant] ondertekende verklaring d.d. 9 september 2015, als uit de hierboven onder 2.5 geciteerde brief van 30 oktober 2015 van [appellant] – blijkt dat er tussen partijen een overeenkomst is gesloten in de zin van artikel 7:600 BW met als verplichtingen het bewaren en het teruggeven van de computer. Aan die overeenkomst hebben partijen ook uitvoering gegeven. De computer van [geïntimeerde] is immers, zoals beide partijen stellen, aan [appellant] overhandigd om gedurende enige tijd in zijn atelier ten toon te worden gesteld, terwijl de eigendom in handen van [geïntimeerde] bleef. Grief III faalt derhalve. Voor zover [appellant] met deze grief en de toelichting daarop ook heeft willen aanvoeren dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om de gevolgen van de aan de computer ontstane schade voor zijn rekening te laten komen, komt het hof hieronder, bij de bespreking van grief V, daarop terug.
3.6.
Grief IV houdt in dat indien een overeenkomst van bewaarneming wordt aangenomen, [geïntimeerde] op grond van artikel 7:601 BW een bewaarloon verschuldigd is aan [appellant] . Deze grief ziet eraan voorbij dat de wet niet dwingend regelt dat de bewaargever aan de professionele bewaarnemer loon verschuldigd is. Partijen kunnen bij overeenkomst afwijken van artikel 7:601 BW, terwijl ook in de overeenkomst besloten kan liggen dat een professionele bewaring om niet plaatsvindt. Gelet op de eigen bewoordingen van [appellant] in zijn brief van 30 oktober 2015 dat hij uit vriendelijkheid en welwillendheid heeft ingestemd met de tentoonstelling van de computer en aan deze geste geen enkele conditie heeft verbonden, bijvoorbeeld in de vorm van een financiële vergoeding of een percentage bij een eventuele verkoop, stelt het hof vast dat volgens [appellant] zelf tussen partijen is afgesproken dat de tentoonstelling van de computer om niet plaatsvond. [geïntimeerde] is dan ook op grond van de overeenkomst geen bewaarloon verschuldigd aan [appellant] .  Voor zover hij heeft bedoeld te stellen dat hij op basis van art. 7:601 lid 2 BW alsnog aanspraak kan maken op bewaarloon stuit ook die stelling af op de, volgens hemzelf, uitdrukkelijk gemaakte afspraak dat de tentoonstelling, en dus de bewaring, om niet zou geschieden. Of, zoals  [geïntimeerde] stelt doch [appellant] betwist, partijen de verschuldigdheid van een commissie overeengekomen waren voor het geval een koper de computer via de tentoonstelling zou willen kopen, doet daarbij niet ter zake, nu vaststaat dat een dergelijke koper zich niet heeft gemeld. Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst inhield dat [appellant] buiten het geval van verkoop geen vergoeding aan [geïntimeerde] zou betalen. Grief IV strandt.
3.7.
Met grief V komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] geen afstand heeft gedaan van zijn rechten bij onzorgvuldig handelen van [appellant] . Zonder dat vaststaat wat de oorzaak is geweest van de schade, is dat oordeel volgens [appellant] onbegrijpelijk. Het staat niet vast dat [appellant] onzorgvuldig heeft gehandeld en zijn aansprakelijkheid is uitgesloten nu hij er voorafgaand aan de plaatsing uitdrukkelijk op heeft gewezen dat [geïntimeerde] dat voor eigen rekening en risico deed, welk risico [geïntimeerde] heeft aanvaard. Het zou onredelijk zijn om [appellant] aansprakelijk te houden, zoals [appellant] ook in zijn toelichting op grief III naar voren brengt.
Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Met de kantonrechter stelt het hof voorop dat [appellant] gehouden was de zorg van een goed bewaarnemer in acht te nemen alsook de computer terug te geven in de staat waarin hij deze heeft ontvangen (artikel 7:605 lid 4 BW). Doet hij dit niet, dan levert dat een tekortschieten van hem op als bewaarnemer in de nakoming van zijn verplichtingen en moet hij de schade vergoeden die als het gevolg daarvan door de bewaargever wordt geleden, tenzij de tekortkoming niet aan [appellant] kan worden toegerekend. Aan de verplichting tot teruggave in dezelfde staat heeft [appellant] niet voldaan, nu vaststaat dat de computer die onbeschadigd aan [appellant] was afgegeven sterk beschadigd aan [geïntimeerde] is teruggegeven. Het hof volgt [appellant] niet voor zover hij stelt dat hem deze tekortkoming niet valt toe te rekenen. Tegenover de gemotiveerde stelling van [geïntimeerde] dat uit de aangetroffen beschadigingen blijkt dat de computer door grof geweld is vernield, heeft [appellant] geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die – indien bewezen – de conclusie kunnen dragen dat de schade buiten zijn schuld en risicosfeer is ontstaan (zoals bedoeld in artikel 6:75 BW). Overigens heeft [appellant] ook geen (gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan. [appellant] verweert zich met name tegen de aansprakelijkheid door te stellen dat niemand weet wat de exacte oorzaak is van de beschadiging van de computer. Daarmee kan hij zich echter niet van aansprakelijkheid bevrijden. De wettelijke regeling houdt de bewaarnemer als hoofdregel aansprakelijk, ook als de oorzaak van de schade onbekend is. De bewaarnemer kan zich slechts van aansprakelijkheid bevrijden als komt vast te staan dat de schade niet te wijten is aan zijn schuld, of niet krachtens de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Stelplicht en bewijslast rusten in zoverre op de bewaarnemer.
Ten aanzien van de door [appellant] gestelde afspraken die over de aansprakelijkheid zijn gemaakt, heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] zonder voorafgaand overleg met [geïntimeerde] de computer, die op diens aanwijzingen was geplaatst in de etalage, eigenhandig heeft verplaatst en op een stoel heeft geplaatst. Daarvan uitgaande mocht volgens de kantonrechter van [appellant] worden verwacht om aan te geven waarom [geïntimeerde] ook onder die omstandigheden akkoord zou zijn gegaan met een uitsluiting van de wettelijke aansprakelijkheid van [appellant] (als bewaarnemer). Bij gebreke daarvan is de kantonrechter  ervan uit gegaan – samengevat weergegeven – dat de aansprakelijkheid van [appellant] voor de in dit geval ontstane schade niet contractueel is uitgesloten. De juistheid van deze overwegingen en dit oordeel wordt door [appellant] niet voldoende concreet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Daarbij is in aanmerking genomen dat [appellant] niet concreet heeft gesteld wanneer en op welke wijze door partijen voor of bij het sluiten van de overeenkomst een beperking van zijn aansprakelijkheid is overeengekomen. [geïntimeerde] betwist in ieder geval dat bij het sluiten van de overeenkomst van bewaarneming afspraken zijn gemaakt die afwijken van de wettelijke regeling. Dergelijke afspraken zijn naar vast staat niet op schrift gesteld. Bij gebreke van door [appellant] aangevoerde voldoende concrete stellingen op dit punt is voor bewijslevering geen plaats. Bovendien heeft [appellant] geen toereikend bewijsaanbod gedaan ter zake van zijn stelling dat [geïntimeerde] het risico op de schade zoals die is geleden, heeft aanvaard.
Tot slot heeft [appellant] zijn beroep op de eisen van de redelijkheid en billijkheid evenmin voldoende geconcretiseerd en feitelijk onderbouwd. Hetgeen hij in dit verband aanvoert – te weten dat de tentoonstelling om niet geschiedde, dat hij bij het in ontvangst nemen van de computer heeft medegedeeld geen aansprakelijkheid voor de computer te aanvaarden en de omstandigheid dat de galerie toegankelijk was voor het publiek – is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met succes in stelling te brengen, mede in aanmerking genomen dat een deel van deze omstandigheden door [geïntimeerde] worden betwist en door [appellant] niet ten bewijze worden aangeboden. Bij het ontbreken van een meer concrete, feitelijke onderbouwing kan grief V niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
3.8.
Grief VI (in de memorie van grieven abusievelijk ook als grief V aangeduid) strekt ten betoge dat de kantonrechter in de door [geïntimeerde] overgelegde bewijsstukken bewijs heeft gezien voor de hoogte van het door [geïntimeerde] gevorderde schadebedrag. Weliswaar kan uit de overgelegde foto’s worden afgeleid dat er enige schade aan de computer is ontstaan, maar [appellant] betwist het gestelde  schadebedrag. [geïntimeerde] heeft de omvang van zijn schade toegelicht. Na te hebben overwogen dat het op de weg van [appellant] had gelegen om de gestelde schade gemotiveerd te betwisten, hetgeen hij heeft nagelaten, heeft de kantonrechter geoordeeld dat de gestelde schade van € 4.206,61 genoegzaam uit de overgelegde foto’s blijkt. In hoger beroep bestrijdt [appellant] dat oordeel. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van facturen aangevoerd dat hij een bedrag van € 3.444,19 heeft uitgegeven voor aanschaf van materiaal voor de computer, dat hij 72 uur heeft besteed aan het fabriceren van de computer en dat er geen restwaarde van de computer is. Het hof zal [appellant] gelegenheid bieden daarop bij akte te reageren. [geïntimeerde] zal in beginsel niet in de gelegenheid worden gesteld vervolgens een antwoordakte te nemen. Het hof geeft partijen in overweging om het geschil met inachtneming van hetgeen in dit arrest is geoordeeld in onderling overleg af te wikkelen.
3.9.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 9 april 2019 voor akte aan de zijde van [appellant] met de hiervoor onder 3.8 vermelde doeleinden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, J.W. Hoekzema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.