ECLI:NL:GHSHE:2020:158
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 16 januari 2020
Zaaknummer	: 200.270.895/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/268979 / FT RK 19/694
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. A.M.A. Bouwens te Urmond, gemeente Stein.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 10 december 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met productie, ingekomen ter griffie op 17 december 2019, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en hem alsnog toe te laten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 januari 2020. Bij die gelegenheid is gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM].
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 27 november 2019;
- de stukken van de eerste aanleg, ingestuurd bij indieningsformulier van 16 december 2019;
- het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 30 december 2019;
- het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 3 januari 2020;
- de door mr. [NAAM]: een vtlb van de oude situatie (huisgenoot), een berekening van het vrij te laten bedrag (hierna: vtlb) van de huidige situatie (alleenstaand) en een kopie van het huurcontract d.d. 6 september 2017 op naam van [appellant] en mevrouw [voormalige partner] , alsook een bevestiging d.d. 7 januari 2020 door verhuurder [verhuurder] van de huuropzegging door mevrouw [voormalige partner] per 3 januari 2020.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 83.586,11 waaronder een bedrag van € 878,99 aan preferente schulden en een bedrag van € 82.707,12 aan concurrente schulden.
Daaronder bevinden zich een schuld van € 37.500,- aan [ouders] (ouders), een schuld van € 23.730,09 aan [schuldeiser] , een schuld van € 6.652,30 aan ING en een schuld van € 3.300,- aan [voormalige schoonouders] (voormalige schoonouders).
Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt, omdat zes crediteuren hiermee niet hebben ingestemd.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen. Ter zitting is duidelijkheid verkregen over de relatie van [appellant] met mevrouw [voormalige partner] , aan wie hij volgens een door hem in het kader van de aanvraag WSNP overgelegde verklaring kostgeld betaalt. Mevrouw [voormalige partner] is de vriendin van [appellant] en er is sprake van een gezamenlijke huishouding. [appellant] heeft dit niet bij de Kredietbank aangegeven. Ten gevolge hiervan heeft de Kredietbank het aan de schuldeisers gedane aanbod gebaseerd op het vrij te laten bedrag van een alleenstaande. Nu blijkt dat [appellant] een gezamenlijke huishouding voert, zal het vrij te laten bedrag lager komen te liggen en kan er een veel hoger aan bod aan de schuldeisers worden gedaan. In dat geval waren er mogelijk meer schuldeisers met het aanbod akkoord gegaan en was de schuldsaneringsregeling niet meer aan de orde gekomen. Het aan de schuldeisers gedane aanbod wordt daarom niet als het hoogst haalbare aanbod worden gezien. Om die reden kan de verklaring van de Kredietbank als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f niet worden aanvaard. Dit betekent dat niet is voldaan aan een voor de toepassing van de schuldsaneringsregeling noodzakelijke voorwaarde, aldus de rechtbank.
De rechtbank heeft daarnaast overwogen dat bij de beoordeling van het in artikel 288 lid 1 onder b Fw bedoelde te goeder trouw zijn van de schuldenaar een gedragsmaatstaf wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden rekening kan houden. Gebleken is dat [appellant] twee schuldeisers heeft bevoordeeld ten opzichte van andere schuldeisers, te weten zijn ouders en zijn ex-schoonouders. De rechtbank is van oordeel dat [appellant] hiermee niet te goeder trouw heeft gehandeld. Het is namelijk de bedoeling dat de afloscapaciteit over alle schuldeisers gelijk wordt verdeeld en niet alleen ten goede komt aan één of enkele schuldeisers, aldus wederom de rechtbank.
3.3.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellant] en mevrouw [voormalige partner] hebben specifieke afspraken gemaakt omtrent de verdeling van hun woonlasten. Zij wensen de financiële huishouding gescheiden te houden vanwege de schuldenproblematiek van [appellant] . De Kredietbank heeft bij het bepalen van het aanbod rekening gehouden met de daadwerkelijke financiële situatie van verzoeker, te weten een 50/50 verdeling van woonlasten tussen [appellant] en mevrouw [voormalige partner] conform de tussen hen gemaakte afspraak. Er is dus ook uitgegaan van een reële afloscapaciteit van [appellant] op basis van die afspraak. [appellant] had tot de afwijzing van het verzoek door de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de berekeningen en het voorstel in het minnelijk traject. In het Recofa VTLB-rapport zijn richtlijnen opgenomen waarvan kan worden afgeweken indien de situatie zich daarvoor leent. Verzoeker en mevrouw [voormalige partner] willen hun financiële huishouding pertinent gescheiden houden. Mevrouw [voormalige partner] wenst op geen enkele manier bij te dragen aan de schulden, ook niet via een naar rato verdeling van de woonlasten op basis van ieders inkomen.
Het thans gedane aanbod is een redelijk percentage. Daar komt bij dat door de Kredietbank een jaarlijkse toetsing plaatsvindt of het VLTB moet worden aangepast. Per saldo weten schuldeisers niet welk bedrag hen zal toekomen. Eén van de weigeraars is bovendien één van de grootste schuldeisers, te weten [schuldeiser] . [appellant] is dan ook van mening dat de rechtbank een voorbarig oordeel heeft gegeven over het dan wel of niet kunnen slagen van een minnelijk traject, en of bij een hoger aanbod een beroep op de wettelijke schuldsaneringsregeling nog nodig zou zijn geweest.
[appellant] heeft nooit de intentie gehad om de ene schuldeiser boven de andere te bevoordelen. Met zijn ouders respectievelijk met zijn ex-schoonouders heeft hij betalingsregelingen kunnen treffen. Dat heeft hij ook geprobeerd met andere schuldeisers, maar dit is niet gelukt. Een aantal andere schulden is inmiddels volledig betaald en op andere schulden wordt betaald via een regeling. Er is geen sprake van het niet te goeder trouw zijn, aldus [appellant] .
3.4.
Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. De persoonlijke situatie van [appellant] is inmiddels gewijzigd. De relatie met mevrouw [voormalige partner] is verbroken. Mevrouw [voormalige partner] heeft de woning verlaten en woont nu elders. Het huurcontract van [appellant] en [voormalige partner] is nu op de naam van [appellant] gesteld. Een kopie ter zake dit laatste wordt overgelegd. Mr. [NAAM]nieuwe vtlb waaruit blijkt dat [appellant] nu minder kan afdragen dan hij kon toen hij nog met mevrouw [voormalige partner] samenwoonde, althans bezien aan de hand van het vtlb van de Gemeentelijke kredietbank waarin [appellant] als kostgeld betalende alleenstaande werd aangemerkt.
Het (laatste) bedrijf van [appellant] is niet direct uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel omdat [appellant] trachtte naast zijn reguliere inkomen nog wat opdrachten binnen te slepen. Er was geen verzekering meer voor die activiteiten want dit was te duur, namelijk € 4.500,= per jaar. [appellant] deed alleen nog de minder gevaarlijke activiteiten zoals wandeltochten. De Kredietbank had ook geadviseerd om het bedrijf nog niet uit te schrijven uit de KvK.
Een aantal kleinere schulden als vermeld op de schuldenlijst, te weten de Belastingdienst, DAS, Delta Lloyd, DUO, KPN, en het UWV is geheel betaald. Hiervan zijn thans geen betalingsbewijzen beschikbaar omdat [appellant] deze nog niet heeft kunnen uitprinten, aldus [appellant] .
3.5.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.5.1.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het minnelijk traject evident niet op basis van de juiste feiten is uitgevoerd, en daarmee niet voldoet aan het bepaalde in artikel 285 lid 1, aanhef en sub f Fw. [appellant] woonde ten tijde van het minnelijk traject samen met mevrouw [voormalige partner] in de door hen sinds 2017 gezamenlijk gehuurde woning, en woonde dus niet als kostganger bij haar in. Dit betekent dat het gezinsinkomen van [appellant] en [voormalige partner] als uitgangspunt had moeten worden gebruikt voor de berekening van het vtlb, en niet alleen het inkomen van [appellant] zelf. Dit vtlb is immers van invloed op de maandelijkse afdrachtmogelijkheid en dus op de hoogte van het bedrag dat de schuldeisers aan het eind van een minnelijk traject bij ongewijzigde omstandigheden tegemoet kunnen zien, en zal - naar de ervaring leert - meewegen bij de beslissing al dan niet in te stemmen met een minnelijk aanbod. Het hof wil aannemen dat mevrouw [voormalige partner] weigerde mee te werken door inzage te geven in haar inkomen en vaste lasten en ook weigerde indirect bij te dragen aan een zo hoog mogelijke spaarsaldo ten behoeve van de crediteuren van [appellant] , maar in dat geval had ervoor gekozen moeten worden om dit te vermelden bij het aanbod en open kaart te spelen richting de schuldeisers.
Het hof kan niet nagaan of [appellant] de Kredietbank onjuist heeft voorgelicht, of dat de Kredietbank op basis van de weigering van mevrouw [voormalige partner] uit eigen beweging heeft besloten [appellant] als alleenstaande te behandelen. Dit maakt echter voor de uitkomst niet uit: het aan de schuldeisers gedane aanbod is niet gebaseerd om de juiste feiten en omstandigheden zoals die toen waren. Dit kan in hoger beroep alleen worden hersteld door een nieuw, op juiste feiten en omstandigheden gebaseerd verzoek te doen, maar een dergelijk hernieuwd aanbod - dat bevoegdelijk tussen het hoger beroep en de mondelinge behandeling aan crediteuren door de raadsvrouwe had kunnen zijn gedaan - heeft niet plaatsgevonden.  De eerst onlangs ontstane wijziging in de persoonlijke omstandigheden van [appellant] maakt in ieder geval niet dat in 2019 alsnog een juist minnelijk traject geacht moet worden te hebben plaatsgevonden.
3.5.2.
Door en namens [appellant] is nog aangevoerd dat het aanbod in een minnelijk traject thans lager zou uitvallen, en dat als het destijds gedane aanbod al niet werd geaccepteerd, het niet binnen de verwachting valt dat het bij een tweede aanbod wel geaccepteerd zal worden.
Daarnaast is aangevoerd dat het destijds gedane aanbod  overeenkwam met de feitelijke situatie op basis van de financiële afspraak tussen [appellant] en mevrouw [voormalige partner] , en weliswaar afweek van de gebruikelijke wijze van berekenen van het vtlb maar daarmee geen leugen bevatte.
Wat hier ook van zij, de gegevens die zijn gebruikt bij het daadwerkelijk gedane aanbod zijn onvolledig en/of onjuist, en niet volgens de regelen der kunst waarbij het gezinsinkomen juist wel had moeten worden gebruikt, ter verdeling bijvoorbeeld van de woonlasten naar evenredigheid. Hoewel het van belang is dat met het meetellen van het inkomen van mevrouw [voormalige partner] waarschijnlijk ook een hogere boedelafdracht had kunnen worden aangeboden aan de schuldeisers en daarmee niet het hoogst haalbare bod is gedaan, neemt dat niet het voornaamste bezwaar weg: het onjuist en onvolledig voorlichten van de schuldeisers. Het verweer wordt verworpen.
3.5.3.
Het verzoek ketst daarnaast af op een tweede punt. In artikel 5.4.4 van Bijlage IV van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken, is bepaald dat een toelatingsverzoek in beginsel afgewezen dient te worden indien een verzoeker een eigen zaak (eenmanszaak) heeft gevoerd en er (nagenoeg) geen boekhouding is bijgehouden en beschikbaar is. In het onderhavige geval ontbreken de stukken van de eigen onderneming. [appellant] heeft verklaard deze stukken niet meer te hebben; de stukken (alle opgenomen in een klapper) zouden via een kennis bij de fanfare zijn beland bij iemand met boekhoudkundige ervaring. Bij navraag deelde deze persoon mede geen stukken te hebben ontvangen. [appellant] beschikt niet over afschriften van deze stukken. Jaarstukken zijn niet opgemaakt, aangiftes inkomstenbelasting van de periode van de onderneming - voor zover gedaan – zijn evenmin overgelegd.
Bij gebrek aan jaarstukken en/of administratie kan het hof echter niet controleren of [appellant] in de vijf jaar voorafgaand aan zijn verzoek, te goeder trouw is geweest bij het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden. Het hof kan de toets van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw derhalve niet toepassen.
3.5.4.
Tot slot constateert het hof met de rechtbank dat [appellant] in aanloop naar zijn wsnp-aanvraag onderscheid heeft gemaakt in de betaling van zijn schuldeisers. Zijn ouders en voormalig schoonouders zijn betaald geworden. Ter zitting in hoger beroep is voorts aangegeven dat [appellant] inmiddels diverse kleinere schulden (volledig) heeft betaald maar niet verder heeft afbetaald aan de grotere schulden van [schuldeiser] en ING. Ondanks de waarschuwing in het vonnis zijn schuldeisers dus opnieuw ongelijk behandeld. Het hof zou zich dit nog kunnen voorstellen bij preferente schuldeisers zoals de Belastingdienst en voor zover het elementaire levensbehoeftes geldt (betalingen aan de woningverhuurder en voor leveranciers van gas, water en elektriciteit, die een zeker feitelijke preferentie kunnen afdwingen), maar niet voor zover het geldt ‘normale, concurrente schuldeisers’. Het maken van onderscheid tussen schuldeisers voorafgaand aan het minnelijk of wettelijk schuldsaneringstraject maakt dat – nadat gedurende drie jaar is gespaard in één van die trajecten – vaak na afloop de ‘resterende’ schuldeisers uiteindelijk procentueel minder ontvangen dan de schuldeisers die op voorhand al meer hebben gekregen. Dit acht het hof in strijd met de goede trouw ten aanzien van het onbetaald laten van schulden, als bedoeld in artikel 288 lid 1 aanhef en sub b, en daarmee in beginsel niet toelaatbaar.
3.5.6.
Door [appellant] is aangevoerd dat met de grotere schuldeisers die de afgelopen tijd geen enkele betaling hebben ontvangen geen regeling kon worden getroffen. Dit doet echter niet af aan de constatering dat de schuldeisers verschillend zijn behandeld. Betaling aan een schuldeiser is ook mogelijk zonder dat hiertoe een regeling is getroffen. Geen enkele schuldeiser weigert in beginsel immers - naar de ervaring leert -  een (deel)betaling,of stort deze terug.
3.5.7.
Elk van bovenstaande gronden vormt zelfstandig, maar ook in onderling verband, een reden om het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling thans af te wijzen.
3.6.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, J.I.M.W. Bartelds en T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2020.