ECLI:NL:GHSHE:2019:3160
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 22 augustus 2019
Zaaknummer	: 200.262.220/01
Zaaknummers eerste aanleg	: 345764 FT/RK 19-344 en 345767 FT/RK 19-345
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
en
[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] respectievelijk [appellante] ,
advocaat: mr. T.E. van der Bent te Zeist.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 1 juli 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 5 juli 2019, hebben [appellant] en [appellante] ieder voor zich het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hen alsnog toe te laten tot de schuldsanering, derhalve hun verzoek tot toepassing van de schuldsanering te honoreren.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2019. Bij die gelegenheid zijn [appellant] en [appellante] , bijgestaan door mr. [NAAM]r Bent, gehoord.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 17 juni 2019;
- het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] d.d. 7 augustus 2019.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] en [appellante] hebben bij verzoek - als op 23 april 2019 ingediend - de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] en [appellante] blijkt een totale gezamenlijke schuldenlast van € 534.430,61. Daaronder bevinden zich een tweetal schulden aan de (Nederlandse) Belastingdienst van in totaal € 142.654,76, een tweetal schulden aan de Belgische (Vlaamse) Belastingdienst van in totaal
€ 3.561,20 alsmede een schuld aan AG Insurance van € 303.456,86. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de verzoeken van [appellant] en [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] en [appellante] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw zijn geweest.
3.3.
De rechtbank heeft dit, verkort weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“2.1.	Uit het verzoekschrift blijkt dat verzoekers een totale schuldenlast van € 534.430,61 hebben. Er zijn 16 schuldeisers. Volgens de schuldenlijst hebben verzoekers een Nederlandse belastingschuld van in totaal € 142.654,76. Uit de door de belastingdienst op 22 maart 2019 opgestelde specificatie blijkt dat de belastingschuld betrekking heeft op inkomstenbelasting, omzetbelasting en premie zorgverzekeringswet over de jaren 2011, 2012, 2014, 2015, 2017 en 2018. Verder zijn er belastingaanslagen uit het jaar 2016 ter zake van belasting personenauto’s en motorrijtuigenbelasting.
Door de Belgische belastingdienst wordt een bedrag van € 3.561,20 gevorderd. Op de crediteurenlijst staat bij deze schuld 01-01-2016 als ontstaansdatum vermeld. Ten aanzien van de Belgische belastingaanslagen is geen schriftelijke toelichting gegeven.
(…)
2.3.
De in paragraaf 2.1. nader omschreven belastingschulden zijn korter dan vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, ontstaan. Verzoekers hebben niet aannemelijk gemaakt dat deze schulden te goeder trouw zijn ontstaan.
2.4.
Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek desondanks zou moeten worden toegewezen, is onvoldoende gebleken.”
3.4.
[appellant] en [appellante] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. Zij hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellant] en [appellante] geven aan dat bij het aangaan van de genoemde schulden niet te kwader trouw is gehandeld. Zij kunnen niet ontkennen dat er aanzienlijke schulden zijn, maar zijn van mening dat de rechtbank (ten aanzien van de zakelijke schulden) ervan uit lijkt te gaan dat, bij het uitvoeren van de goede trouw toets, de aanvaardbaarheid van het aangaan van schulden in het kader van een onderneming op gelijke voet mag worden beoordeeld als het aangaan van schulden in de privésfeer. Voor zover die aanname van [appellant] en [appellante] juist is, zijn zij van mening dat dat een onterechte maatstaf is. Mocht de rechtbank daarvan niet zijn uitgegaan zijn zij van mening dat de rechtbank dat onderscheid niet, althans niet afdoende, heeft gemotiveerd.
[appellant] en [appellante] kunnen niet betwisten dat er sprake is van een aanzienlijke schuld bij de
Belastingdienst en erkennen dat deze schuld niet had mogen ontstaan. Echter van enig bewust en doelgericht handelen was geen sprake. [appellant] heeft lange tijd getracht zijn bedrijf voort te zetten om inkomsten te genereren om de Belastingdienst volledig te betalen. Echter er waren voor hem simpelweg onvoldoende middelen aanwezig om alles te voldoen. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte - bij de toetsing van de goede trouw - geen rekening gehouden met het feit dat er alhier sprake is van zelfstandig ondernemerschap. Daarenboven merken [appellant] en [appellante] op dat er naast de genoemde schulden geen nieuwe schulden zijn ontstaan en voorts zijn deze schulden ook al van enige tijd geleden. De financiële situatie is dan ook al geruime tijd stabiel.
Indien de rechtbank een (correcte) toepassing had gegeven aan artikel 288 lid 3 Fw, dan had de rechtbank tot het oordeel moeten komen dat [appellant] en [appellante] hun schulden onder controle hebben gekregen en hen om die reden toe moeten laten tot de schuldsaneringsregeling.
Zij zien zeer wel in dat de schulden aan de Belastingdienst de beslissing omtrent toepassing van de schuldsaneringsregeling negatief beïnvloeden. Echter wordt opgemerkt dat zij sinds geruime tijd geen noemenswaardige schulden meer hebben laten ontstaan en de opbouw van nieuwe schulden in ieder geval geheel is gestopt. De schulden die zijn ontstaan vinden ook hun oorsprong in het bedrijf van [appellant] en hebben in feite niets van doen met de werksituatie van [appellante] . [appellant] is inmiddels 62 jaar oud en ondanks zijn leeftijd is het hem gelukt om een baan in loondienst te bemachtigen. [appellante] tracht dat eveneens te bereiken door veel te solliciteren, zij het tot dusverre zonder succes.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] en [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] en [appellante] erkennen dat een gedeelte van hun schuldenlast volgens de wet in beginsel als zijnde schulden welke niet te goeder trouw zijn ontstaan kan worden aangemerkt en herhalen daarom hun beroep op de hardheidsclausule. Het feit dat [appellant] met zijn verliesgevende onderneming gestopt is betekent volgens hen dat er aantoonbaar een wending ten goede heeft plaatsgevonden. Ook wordt er momenteel middels een beslag op de uitkering van [appellante] op de schuldenlast afgelost. [appellante] geeft daarbij aan na 34 jaar te zijn ontslagen bij de Belastingdienst omdat er tot driemaal toe een beslag op haar inkomen was gelegd en dit ingevolge het interne beleid van de Belastingdienst per definitie een strafontslag betekent. De Belastingdienst heeft dit later evenwel teruggedraaid naar gewoon ontslag, nadat [appellante] een advocaat [NAAM], zodat zij wel in aanmerking kon komen voor een WW-uitkering. Gevraagd naar de aanzienlijke privéonttrekkingen die door [appellant] blijkens de jaarstukken van de voorheen door hem gedreven onderneming meermaals zijn gedaan, geeft [appellant] aan niet meer te weten hoe dit precies gegaan is. Hij weet uitsluitend nog dat hij gelden uit zijn onderneming heeft gehaald en aangewend om de eigen woning van hem en [appellante] te kunnen behouden. Aangaande de woning in België geven [appellant] en [appellante] aan dat er geen sprake was van een “fiscale vlucht” naar het buitenland, maar wel dat zij naïef waren toen zij deze woning kochten in die zin dat zij zich niet goed hadden laten informeren omtrent de fiscale en financiële gevolgen van deze aankoop.
Wanneer het hof [appellant] en [appellante] voorhoudt dat zij op dit moment, gelet op hun benarde schuldenpositie, een woning bewonen met een forse huurprijs geeft [appellante] aan dat zij wel op zoek zijn naar een andere woning met een lagere huurprijs, maar nog niets hebben gevonden. [appellant] merkt op dat het wel een hele mooie seniorenwoning is, ook met het oog op de toekomst, nu hij fysieke klachten heeft en de woning over een lift beschikt.
Desgevraagd geeft [appellante] aan dat zij sinds haar ontslag gemiddeld twee tot viermaal per week digitaal solliciteert. Omdat dit digitaal gebeurt heeft zij hier maar weinig schriftelijke bewijzen van en die bewijzen die zij heeft zijn vaak ongedateerd. [appellante] erkent dat uit de wel door haar overgelegde sollicitatiebewijzen ook niet kan worden afgeleid hoe vaak en waar zij naar aanleiding van haar sollicitatie voor een gesprek is uitgenodigd.
[appellant] en [appellante] erkennen vervolgens dat er negen maanden voor de beëindiging van het bedrijf van [appellant] nog een bedrag van circa € 43.000,00 aan niet-geïnde vorderingen openstond. In de jaarstukken van 2017 is een bedrag van € 25.000,00 voor dubieuze debiteuren opgenomen, hetgeen zou betekenen dat er in de tussentijd toch nog een bedrag van circa € 18.000,00 zou zijn geïnd. [appellant] en [appellante] hebben niet meer paraat of dit ook daadwerkelijk het geval is geweest en wat er met die ontvangen gelden gebeurd is. Ook weten zij niet meer welke pogingen zij hebben ondernomen of laten ondernemen om de gelden te innen waarvoor de voorziening voor dubieuze debiteuren is opgenomen. Zij hebben daar in ieder geval geen schriftelijke stukken van.
Voorts licht [appellant] toe dat hij op papier inderdaad een Belgische onderneming heeft gehad, maar dat was puur omdat hij als Belgisch bedrijf sneller in België zou worden ingehuurd dan wanneer hij een Nederlands bedrijf zou zijn, althans dat was zijn verwachting. Dit bleek in de praktijk evenwel niet het geval en binnen deze onderneming hebben dan ook in het geheel geen activiteiten plaatsgevonden.
Tot slot geven [appellant] en [appellante] aan dat er bij de verkoop van hun Nederlandse woning in 2014 op advies van hun accountant inderdaad een splitsing is gemaakt tussen (de waardering van) het woongedeelte en het bedrijfsgedeelte met het oogmerk aldus zakelijk een verlies te lijden op de verkoop, teneinde dat fiscaal af te kunnen boeken op de zaak (en op eerdere aanslagen). De Belastingdienst heeft dit niet geaccepteerd en teruggedraaid. Hierdoor veranderde het negatieve bedrijfsresultaat in een minimale boekwinst ten gevolge van de verkoop en zijn de belastingschulden blijven bestaan. .
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.6.2.
Het hof stelt allereerst vast dat er sprake is van een forse, preferente belastingschuld welke in totaal ruim een kwart van de totale schuldenlast beslaat. Uit de schuldenlijst alsmede de overgelegde stukken blijkt bovendien dat deze schuld nagenoeg geheel is ontstaan binnen de periode van vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift. Een belastingschuld die is ontstaan als gevolg van het niet (tijdig) verstrekken van (inkomens)gegevens, een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen tot afdracht van (omzet)belasting dient ingevolge punt 5.4.4. van de “Bijlage IV landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling” behorend bij het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken en welke bepaling uiting geeft aan de jurisprudentie op dit punt, naar zijn aard in beginsel te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan.
Daarbij merkt het hof op dat deze schuld voor wat betreft het gedeelte dat aan de Belgisch Belastingdienst is verschuldigd bovendien is ontstaan omdat [appellant] en [appellante] , zonder zich naar behoren te hebben laten informeren omtrent de fiscale gevolgen hiervan, een woning in België hadden aangeschaft terwijl zij op dat moment ook nog een woning in Nederland hadden. Het ontstaan van dit gedeelte van de fiscale schulden kan [appellant] en [appellante] naar het oordeel van het hof dan ook in het bijzonder worden aangerekend. Verder hebben [appellant] en [appellante] nagelaten hun belastingschulden te voldoen, onder meer de verplichtingen uit hoofde van ontvangen omzetbelasting die terstond moet worden afgedragen, omdat zij voorrang gaven aan consumptieve verplichtingen.
3.6.3.
Voorts stelt het hof vast dat [appellant] en [appellante] geen verificatoire bescheiden hebben overgelegd waaruit blijkt dat zij iets hebben ondernomen, en zo ja wat, om (een gedeelte) van het aanzienlijke bedrag aan openstaande debiteuren  alsnog te innen. Een en ander klemt des te meer nu [appellant] en [appellante] een en ander bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd ook niet nader wisten te duiden. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] en [appellante] zich in de jaren voorafgaand aan hun toelatingsverzoek niet (aantoonbaar) maximaal hebben ingespannen om hun schuldenlast te voorkomen, althans zo beperkt mogelijk te houden
3.6.4.
Uit de door [appellant] en [appellante] overgelegde jaarstukken van de voormalige onderneming van [appellant] heeft het hof herleid dat [appellant] , ongeacht de slechte bedrijfsresultaten, meermaals aanzienlijke privéonttrekkingen heeft verricht. [appellant] kon bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd geen concreet inzicht  verschaffen met betrekking tot de vraag waar deze gelden vervolgens voor werden aangewend, anders dan voor behoud van hun (Nederlandse) woonhuis.
3.6.5.
Het hof is op grond van het vorengaande, zowel op zichzelf staand als in onderlinge samenhang beschouwd, dan ook van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] en [appellante] ten aanzien van zowel het ontstaan als het onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend immer te goeder trouw zijn geweest.
3.6.5.
Daarbij komt dat het hof van oordeel is dat [appellant] en [appellante] voorafgaand aan de indiening van hun verzoekschrift maar weinig blijk gegeven hebben van een saneringsgezinde grondhouding. Zoals reeds eerder vermeld hebben zij verzuimd aan te tonen dat zij daadwerkelijk gerichte actie hebben ondernomen om (een –resterend- gedeelte van) het aanzienlijke bedrag aan openstaande debiteuren te innen, heeft [appellante] slechts beperkt aantoonbaar gesolliciteerd en hebben [appellant] en [appellante] na de verkoop van hun huizen een spiksplinternieuwe huurwoning met, zeker gelet op hun benarde financiële situatie, zeer forse woonlasten betrokken (op dit moment bedragen de huurpenningen € 1.144,00 per maand). Het hof is op grond hiervan van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] en [appellante] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zullen gaan nakomen en zich zullen gaan inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
3.6.6.
Voorts is het hof van oordeel dat het beroep van [appellant] en [appellante] op de hardheidsclausule ex art. 288, lid 3 Fw niet kan slagen nu zij gelet op het vorengaande niet voldoen aan de vereisten van artikel 288 lid 1 sub c Fw (zoals verwoord in r.o. 3.6.5. van dit arrest). De toepassing van de hardheidclausule ex artikel 288 lid 3 Fw kan uitsluitend betrekking hebben op omstandigheden als bedoeld in artikel 288, lid 1 onder b Fw, dan wel art. 288, lid 2 onder c Fw. Een beoordeling van de door [appellant] en [appellante] in het kader van hun beroep op de hardheidsclausule aangedragen omstandigheden ten aanzien van artikel 288 lid 1 sub b Fw kan daardoor naar het oordeel van het hof in beginsel achterwege blijven. Ten overvloede overweegt het hof dat de in het kader van het beroep op de hardheidsclausule aangevoerde omstandigheden thans nog onvoldoende zijn om aannemelijk gemaakt te achten dat [appellant] en [appellante] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van hun schulden onder controle hebben gekregen. Dit nu uit de door henzelf ondertekende en overgelegde schuldenlijst kan worden afgeleid dat er ook vrij recent nog steeds nieuwe en bovendien ook omvangrijke schulden zouden zijn ontstaan.
3.6.7.
Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof tot de slotsom dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellant] en [appellante] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen.
3.7.
Het vonnis waarvan beroep zal - onder aanvulling van de gronden - worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en J.W. Ponds en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2019.