ECLI:NL:GHARL:2020:504
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.203.623/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/09/175623)
arrest van 21 januari 2020
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant]
,
2. [appellante] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante]
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. K.A. Faber, kantoorhoudend te Heerenveen,
tegen
Gemeente Zwolle,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de gemeente
,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle.
Het hof neemt het tussenarrest van 26 maart 2019 hier over.
1
1.	Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In het genoemde tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast.
1.2
De comparitie is op 11 december 2019 gehouden. Het proces-verbaal van de comparitie maakt deel uit van de processtukken. Ter voorbereiding van de comparitie hebben
beide partijen een akte (met processtukken) bij het hof ingediend.
1.3
Aan het slot van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd, waarna het hof de datum van het arrest (bij vervroeging) heeft vastgesteld.
1.4
In een brief van 8 januari 2020 heeft de advocaat [NAAM]. Zijn opmerking betreffen de (enigszins beknopte) weergave van de door hem gegeven toelichting op het standpunt van de gemeente. Het hof zal het proces-verbaal lezen met inachtneming van deze opmerkingen.
2
2.	Terugkomen op bindende eindbeslissingen?
2.1
In het arrest van 26 maart 2019 heeft het hof overwogen en beslist dat geen uitzondering kan worden gemaakt op de formele rechtskracht, zodat het er voor gehouden moet worden dat het besluit van 16 oktober 2009 niet onrechtmatig is. Verder heeft het hof beslist dat er onvoldoende grondslag is voor de stelling dat de handelwijze van de gemeente een zelfstandige onrechtmatige daad oplevert.
2.2
In punt 9 van hun akte gaan [appellanten] c.s. op dit onderwerp in. Hoewel zij dat niet expliciet aangeven, volgt uit hun betoog dat zij vinden dat het hof zou moeten terugkomen van zijn beslissing. Het hof ziet daar geen reden voor. Wat [appellanten] c.s. nu aanvoeren, hebben zij al eerder aangevoerd en heeft het hof in zijn oordeel betrokken.
2.3
[appellanten] stellen ook rechtsoverweging 5.16 van het tussenarrest van 26 maart 2019 aan de orde en geven aan dat zij het in deze rechtsoverweging vermelde oordeel "bestrijden". Het hof leest daarin een verzoek om terug te komen op een bindende eindbeslissing, te weten de beslissing dat [appellanten] c.s. hun stelling dat sprake is van causaal verband tussen de door hen gestelde schade en het onrechtmatige besluit van
28 februari 2011 onvoldoende hebben onderbouwd. Volgens [appellanten] c.s. heeft het hof er geen rekening mee gehouden dat de gemeente destijds het beleid voerde dat de aanvrager van een standplaats alleen een locatie en geen concrete plek hoefde aan te wijzen. Vervolgens wees de marktmeester de plek aan. [appellanten] c.s. vinden om die reden dat hun niet kan worden tegengeworpen dat hun aanvraag onvoldoende concreet was.
2.4
De gemeente heeft dit betoog van [appellanten] c.s. in haar akte gemotiveerd weersproken. Volgens de gemeente was de marktmeester alleen bevoegd om marktplaatsen op de weekmarkt aan te wijzen, maar dat de bevoegdheid om een standplaats aan te wijzen een bevoegdheid van het College van Burgemeester en Wethouders was en dat die bevoegdheid pas werd toegepast naar aanleiding van een concrete aanvraag voor een concrete locatie. De gemeente heeft ook gemotiveerd weersproken dat [B] wel een vaste standplaats heeft gekregen zonder de locatie te concretiseren. Volgens de gemeente heeft [B] zijn aanvankelijke aanvraag aangevuld met de door hem gewenste locaties.
2.5
[appellanten] c.s. zijn tijdens de comparitie niet op dit onderwerp teruggekomen. Van de juistheid van hun stellingen kan, gelet op het gemotiveerde verweer van de gemeente, niet worden uitgegaan. [appellanten] c.s. hebben ook geen bewijs van hun stellingen aangeboden en het hof ziet geen reden om hen ambtshalve tot dat bewijs toe te laten. Dat betekent dat niet van de juistheid van de stellingen [appellanten] c.s. kan worden uitgegaan. Alleen om die reden al, ziet het hof geen reden om terug te komen op zijn bindende eindbeslissing uit r.o. 5.16 van het tussenarrest van 26 maart 2019.
3.	Verder over de grieven
3.1
In het tussenarrest heeft het hof partijen vragen gesteld over het causaal verband tussen de schade van [appellanten] c.s. en het onrechtmatige besluit van 2 juli 2019 en over de benadering van de omvang van de schade door [appellanten] c.s.
3.2
Het hof zal eerst ingaan op het causaal verband. Als, zoals de gemeente betoogt, [appellanten] c.s. geen schade hebben geleden door dat besluit (omdat hun aanvraag om een standplaats anders ook zou zijn afgewezen) kan in het midden blijven wat de omvang van de schade van [appellanten] is doordat zij geen standplaats hebben kunnen innemen.
3.3
In het tussenarrest van 26 maart 2019 heeft het hof daarover het volgende overwogen:
- het gaat er om of de gemeente in de hypothetische situatie waarin geen onrechtmatig besluit zou zijn genomen op 2 juli 2012 een standplaats voor de [a-straat] [op de plek waar de hierna te noemen oliebollenkraam in de maanden november en december staat] zou hebben verleend (r.o. 5.18);
- de gemeente heeft een nieuw besluit genomen, dat het ook in de bestuursrechtelijke procedure 'heeft gehouden'. Dat besluit leidde tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit, te weten geen standplaats op de locatie van de oliebollenkraam aan de [b-straat] (r.o. 5.19);
- toch is er in dit geval geen reden om tot uitgangspunt te nemen dat de gemeente op
2 juli 2012 eenzelfde besluit zou hebben genomen (vgl. Hoge Raad 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112 (Hengelo/Wevers), omdat het nieuwe besluit is gebaseerd op een pas na het vernietigde besluit doorgevoerde wijziging van het bestaande standplaatsenbeleid en in de motivering van het nieuwe besluit ook naar die wijziging wordt verwezen, net als in de daarop gevolgde bestuursrechtelijke procedure (r.o.5.20).
Het hof heeft vervolgens in r.o. 5.21 overwogen:
"
De gemeente heeft nog aangevoerd dat het niet is toegestaan om standplaats in te nemen op locaties die daartoe niet planologisch waren bestemd. Volgens de gemeente was de locatie [b-straat] niet planologisch bestemd voor detailhandel, zodat om die reden - naar het hof begrijpt - ook op 2 juli 2012 geen vergunning had kunnen worden verleend. Dit aspect is in het debat tussen partijen onderbelicht gebleven. Het hof heeft daarover nog vragen:
- stond het bestemmingsplan op 2 juli 2012 in de weg aan het verlenen van een standplaatsvergunning op de plek van de oliebollenkraam?
- indien dat het geval is, wat was de planologische onderbouwing voor de oliebollenkraam gedurende twee maanden per jaar?
- waarom heeft de gemeente, indien het bestemmingsplan aan toekenning van een standplaats op de [b-straat] in de weg stond, de standplaats in het besluit van 3 april 2013 niet mede geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan?
"
3.4
Bij gelegenheid van de comparitie is het volgende gebleken:
a. 	Op 2 juli 2012 was op de locatie van de oliebollenkraam het Bestemmingsplan Stadshagen (vastgesteld 16 oktober 1995) en het Uitwerkingsplan Stadshagen, deelplan centrum (vastgesteld op 31 augustus 2004) van kracht. Daarin heeft de locatie de bestemming ‘openbaar gebied (V)’. De als openbaar gebied aangewezen gronden zijn bestemd voor – kort gezegd - wegen met hoofdzakelijk een ontsluitingsfunctie voor de aanliggende gebouwen.
In het Uitwerkingsplan Stadshagen, deelplan centrum, is onder meer artikel 20 van het Bestemmingsplan Stadshagen van toepassing verklaard. In die bepaling - handelend over gebruik van gronden en bebouwing - is opgenomen:
“
1. Het is verboden, onverminderd het bepaalde in artikel 25, lid 2 van deze voorschriften [hof: een bepaling van overgangsrecht], de gronden binnen het plangebied te gebruiken op een wijze of tot een doel in strijd met de op de kaart aangewezen bestemming en deze voorschriften.
(…)
5. Onder strijdig gebruik als bedoeld in de leden 1 en 4 wordt in elk geval verstaan hetgebruik van gronden en gebouwen voor de uitoefening van de detailhandel, behoudens waar dit volgens de bestemming is toegestaan.
6. Burgemeester en wethouders verlenen vrijstelling van het bepaalde in de leden 1 en 4 van dit artikel indien strikte toepassing van die voorschriften leidt tot een beperking van het meest doelmatige gebruik die niet door dringende redenen gerechtvaardigd wordt.
”
b.	Op 30 september 2013 is voor de locatie het Bestemmingsplan Stadshagen 1 vastgesteld, dat aan de locatie de bestemming ‘Verkeer – Erftoegangsweg’ geeft. Het gebruik van de gronden voor een standplaats is volgens de gebruiksvoorschriften niet mogelijk. Het plan kent een algemene afwijkingsbevoegdheid (artikel 34.2) op grond waarvan bij omgevingsvergunning kan worden afgeweken van onder meer (onder h):
“
de bestemmingsregels ten behoeve van het innemen of hebben van een standplaats, tenzij:
1. De standplaats hetzij op zichzelf hetzij in verband met de omgeving niet voldoet aan eisen van redelijke welstand;
2. Als gevolg van bijzondere omstandigheden in de gemeente of in een deel van de gemeente redelijkerwijs te verwachten is dat door het verlenen van de vergunning voor een standplaats voor het verkopen van goederen een redelijk verzorgingsniveau voor de consument ter plaatse in gevaar komt;
”
c. Van 3 mei 2012 tot 6 juni 2013 bepaalt artikel 5.2.3.2 van de APV dat het verboden is zonder vergunning een standplaats in te nemen en dat het College van burgemeester en wethouders een vergunning weigert (lid 2) wegens strijd met een geldend bestemmingsplan, of indien de standplaats niet staat aangegeven op de standplaatsenkaart.
d. Vanaf 3 mei 2012 gelden de beleidsregels die door de gemeente zijn vastgesteld in het Standplaatsenbeleid Zwolle 2012. Onderdeel van de beleidsregels is een standplaatsenkaart waarop de geschikte locaties voor vaste standplaatsen en seizoensstandplaatsen zijn opgenomen.
Een vaste standplaats is (artikel 2 onder 1) een standplaats die periodiek (wekelijks of voor vastgestelde tijdvakken) op een vaste locatie voor een periode van minimaal 6 maanden door dezelfde standplaatshouder wordt ingenomen.
Een vergunning voor een seizoensstandplaats geldt (artikel 2 onder 2) alleen voor producten die zijn gebonden aan een bepaalde periode, zoals de verkoop van ijs, oliebollen en kerstbomen. In de toelichting op deze bepaling is vermeld:
“
Voor oliebollenkramen geldt een maximum van 2 maanden, omdat deze standplaatsen in de wintermaanden een bijzondere positie innemen. Andere standplaatshouders moeten voor hen plaatsmaken
.”
(Met ingang van 28 maart 2013 is het Standplaatsenbeleid Zwolle 2012 onder meer in die zin gewijzigd, dat het begrip seizoensstandplaats is vervallen. Het beleid kent nu een onderscheid tussen vaste standplaatsen en standplaatsen voor oliebollenkramen.)
Op de standplaatsenkaart was de plaats van de oliebollenkraam aangegeven als seizoensstandplaats, per 28 maart 2013 als standplaats voor een oliebollenkraam.
e. de gemeente heeft in 2012 en 2013 gedoogvergunningen voor vaste standplaatsen in de gehele stad verstrekt ten aanzien van standplaatsen die zijn vermeld op de standplaatsenkaart en die in strijd zijn met het bestemmingsplan.
f. Op 11 december 2013 is de paraplu-omgevingsvergunning voor heel Zwolle bekendgemaakt voor het afwijken van de ter plaatse geldende bestemmingsplannen ten behoeve van standplaatsen bestaande uit het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan. Deze omgevingsvergunning betrof niet de locatie van de oliebollenkraam vanwege de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid van het inmiddels vastgestelde Bestemmingsplan Stadshagen I (zie hierboven onder b.).
3.5
Uit wat hiervoor is vermeld, volgt dat de gemeente op 2 juli 2012 de mogelijkheid had om [appellanten] c.s. toe te staan gedurende 10 maanden per jaar een standplaats in te nemen op de plaats van de oliebollenkraam aan de [b-straat] . Het innemen van een standplaats ter plaatse was weliswaar in strijd met het toen geldende bestemmingsplan, maar dat gold voor veel meer standplaatsen in Zwolle. De gemeente loste dat op via gedoogbeschikkingen (tot in december 2013 een structurele oplossing werd bereikt met de paraplu-omgevings-vergunning). Uit de uitspraak van 9 januari 2013 van de rechtbank Zwolle-Lelystad leid het hof af dat deze mogelijkheid ook voor de plaats van de oliebollenkraam benut had kunnen worden, omdat de dan geldende beleidsregels niet uitsluiten dat een seizoensstandplaats ook als vaste standplaats wordt gebruikt.
De gemeente had dan ook een gedoogbeschikking kunnen nemen, die het [appellanten] c.s. mogelijk maakte om, met uitzonderingen van de maanden november en december, op de plaats van de oliebollenkraam een standplaats in te nemen.
3.6
De vraag is echter niet of de gemeente had
kunnen
besluiten [appellanten] c.s. een (gedoog)vergunning voor het innemen van de standplaats te verstrekken, maar of voldoende aannemelijk is dat zij dat besluit
zou hebben genomen
in de hypothetische situatie dat zij geen onrechtmatig besluit zou hebben genomen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Daartoe is het volgende redengevend:
- de gemeente heeft beleidsvrijheid om een gedoogbeschikking te nemen (in dit geval de beschikking om in strijd met het bestemmingsplan een standplaats in te nemen), maar is daartoe niet verplicht;
- uit de besluitvorming na 2 juli 2012 volgt dat de gemeente wilde voorkomen dat [appellanten] c.s. een standplaats zouden innemen op de plaats van de oliebollenkraam. De gemeente heeft het standplaatsenbeleid gewijzigd en vervolgens opnieuw een vergunning voor het innemen van een standplaats geweigerd. Dat wijst er niet op dat zij in de hypothetische situatie bereid zou zijn om [appellanten] c.s. ter wille te zijn;
- de gemeente heeft aan [B] , die een standplaats innam pal naast de oliebollenkraam, ook geen (gedoog)vergunning verleend voor het innemen van een standplaats op die plek. In het kader van het nieuwe standplaatsbeleid kreeg [B] in 2012 juist een andere plek aangewezen. Het is zeer onwaarschijnlijk dat de gemeente enerzijds [B] , die ter plaatse al een standplaats innam, die plek ontzegde en anderzijds ongeveer tegelijkertijd [appellanten] c.s., een directe concurrent van [B] , wel een standplaats zou toekennen, ook nog eens pal naast de door [B] te verlaten plek. Indien de gemeente dat wel zou doen, zou zij in een door [B] aanhangig gemaakte procedure tegen het besluit hem een andere plaats te geven bij voorbaat kansloos zijn.
3.7
De conclusie is dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat aan [appellanten] c.s. in de hypothetische situatie waarin de gemeente het onrechtmatige besluit niet zou hebben genomen, wel een vergunning zou zijn verleend. Dat betekent dat [appellanten] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat sprake is van causaal verband tussen het onrechtmatige besluit van 2 juli 2012 en de door hen geclaimde schade (die gebaseerd is op het uitgangspunt dat het hun op die datum wel zou zijn toegestaan een standplaats in te nemen). Dat betekent dat de vorderingen van [appellanten] c.s. niet toewijsbaar zijn. Bij deze stand
van zaken kan een bespreking van de omvang van de schade van [appellanten] c.s. achterwege blijven.
3.8
Voor zover de
grieven V tot en met VIII
nog niet zijn behandeld, falen deze. Bewijslevering is, gelet op wat het hof heeft geoordeeld, niet aan de orde.
3.9
Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [appellanten] c.s. zijn ook in hoger beroep in het ongelijk gesteld. Zij worden dan ook veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief VI) en in de nakosten (volgens de nu geldende tarieven).
4
4.	De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de proceskosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe door de gemeente gemaakt, op € 5.213,- aan verschotten en op € 11.757,- voor geliquideerd salaris van de advocaat [NAAM]€ 157,- te vermeerderen met € 82,- in geval Smit niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. D.H. de Witte en mr. J.A. Gimbrère en is in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.