ECLI:NL:GHDHA:2019:3253
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.257.696/01
rekestnummer rechtbank	: FA RK 16-6456
zaaknummer rechtbank	: C/09/516935
beschikking van de meervoudige kamer van 20 november 2019
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. C.L. Verhoeven te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. M.J. Verdult te Rotterdam.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming regio Haaglanden,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Den Haag van 7 juni 2017 en 11 januari 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna te noemen: de bestreden beschikkingen).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De moeder is op 9 april 2019 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikkingen.
2.2
De vader heeft op 27 juni 2019 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de moeder van 16 mei 2019 met bijlage, bij het hof ingekomen op diezelfde datum;
- een brief van de zijde van de moeder van 20 mei 2019 met bijlage, bij het hof ingekomen op 21 mei 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 19 september 2019 met bijlagen, bij het hof ingekomen op 20 september 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 23 september 2019 met bijlagen, bij het hof ingekomen op diezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 1 oktober 2019 met bijlagen, bij het hof ingekomen op 2 oktober 2019.
2.4
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met de minderjarige gesproken.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 3 oktober 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat [NAAM][naam 1] , tolk in de Thaise taal;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat.
De advocaat [NAAM].
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten:
- partijen zijn de ouders van het thans nog minderjarige kind: [voornaam] ( [minderjarige] ) [naam 2] (hierna te noemen: de minderjarige), geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Thailand;
- de minderjarige verblijft sinds 2015 feitelijk bij de vader;
- partijen zijn in het kader van een kort gedingprocedure (zaaknummer C/09/515825) op 30 augustus 2016 – onder meer – overeengekomen dat de minderjarige voorlopig bij de vader woont totdat in de bodemprocedure definitief over het hoofverblijf is beslist;
- bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 8 februari 2017 (zaaknummer C/09/526868) is de minderjarige van 8 februari 2017 tot 8 mei 2017 onder toezicht gesteld van Stichting Jeugdbescherming West, regio Haaglanden, en is deze stichting gemachtigd de minderjarige gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen bij de vader voor de duur van de voorlopige ondertoezichtstelling;
- bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 8 maart 2017 (zaaknummer C/09/516935) heeft de rechtbank onder meer voor recht verklaard dat de vader en de moeder naar Thais recht gezamenlijk zijn belast met het gezag over de minderjarige, is het verzoek van de moeder om voor recht te verklaren dat zij het eenhoofdig gezag over de minderjarige uitoefent afgewezen en is de raad verzocht een onderzoek te verrichten naar welke hoofdverblijfplaats het meest in het belang van de minderjarige is, of er omstandigheden zijn die nopen om het gezamenlijk gezag van de ouders te beëindigen en het eenhoofdig gezag aan de vader toe te wijzen en welke zorgregeling dient te worden vastgesteld tussen de minderjarige en de niet-verzorgende ouder;
- bij beschikking van 25 april 2018 (zaaknummer C/09/516935) is de bijzondere curator benoemd over de minderjarige.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de tussenbeschikking van 7 juni 2017 is, voor zover thans van belang, de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader bepaald.
4.2
Bij de bestreden beschikking van 11 januari 2019 is bepaald dat het gezag over de minderjarige voortaan alleen aan de vader zal toekomen en is de bijzondere curator van haar functie als bijzondere curator over de minderjarige ontslagen.
4.3
De moeder is het niet eens met voornoemde beslissingen. Zij verzoekt het hof primair de bestreden beschikkingen te vernietigen en (naar het hof begrijpt) te bepalen dat zij en de vader gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen over de minderjarige en te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige voortaan bij de moeder zal zijn. Subsidiair, indien de minderjarige haar hoofdverblijf bij de vader behoudt, verzoekt de moeder tussen haar en de minderjarige een zorgregeling vast te stellen inhoudende van iedere 14 dagen het weekend van vrijdagmiddag tot zondagavond evenals iedere week op woensdag, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte ervan dat de vader de ten deze te wijzen beschikking niet nakomt. Voorts verzoekt de moeder, naar het hof begrijpt, de vader een informatieverplichting op te leggen, waarbij de vader de moeder eenmaal per maand schriftelijk informeert over het welzijn van [minderjarige] , vergezeld van recente foto’s van [minderjarige] . Daarbij verzoekt de moeder te bepalen dat de vader de moeder actief en vooraf benadert indien hij voornemens is de verblijfplaats van [minderjarige] te wijzigen, voor het uitkiezen van een andere school en voor het starten van een noodzakelijke medische behandeling. Kosten rechtens.
4.4
De vader verweert zich hiertegen en verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel de verzoeken van de moeder in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Kosten rechtens.
5
De motivering van de beslissing
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1
Nu de gewone verblijfplaats van [minderjarige] in Nederland is, is de Nederlandse rechter bevoegd om naar Nederlands recht te beslissen op het (zelfstandige) verzoek tot wijzigen van het gezag over [minderjarige] , het verzoek tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] , het verzoek tot vaststelling van een zorgregeling tussen de moeder en [minderjarige] en het verzoek tot het opleggen van een informatieverplichting aan de vader.
Gezag & wijziging hoofdverblijfplaats
5.2
Ten aanzien van het gezag voert de moeder aan dat de rechtbank niet voorbij had mogen gaan aan het advies van de raad, dat pleit voor het in stand houden van het gezamenlijk gezag. Het risico dat de raad destijds zag, dat de moeder langzamerhand uit het leven van [minderjarige] zou verdwijnen, is realiteit geworden. De moeder stelt dat er geen situaties vast zijn komen te staan waarin [minderjarige] klem en verloren dreigde te raken tussen haar ouders, behalve de ontspoorde communicatie tussen de ouders. De middelbare schoolkeuze is tot stand gekomen en er is geen getouwtrek om buitenlandse vakanties. De moeder is daarom van mening dat de rechtbank ten onrechte het gezag heeft toegekend aan alleen de vader. Ter zitting heeft de moeder aangevoerd dat, nu haar het gezag is ontnomen en alle instanties (zoals school en het ziekenhuis) de deur dicht hebben gedan, zij op de welwillendheid van de vader is aangewezen om iets over [minderjarige] te weten te kunnen komen. Ten aanzien van het wijzigen van het hoofdverblijf van [minderjarige] stelt de moeder dat zij inmiddels geen andere mogelijkheid meer ziet voor het doorbreken van de huidige situatie van ouderonthechting dan het vaststellen van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij haar. Indien het in het belang van [minderjarige] zou zijn, zou de moeder kunnen instemmen dat [minderjarige] tijdelijk op een neutrale plek gaat wonen om van daaruit aan contactherstel met de moeder te werken. Ter zitting heeft de moeder verklaard dat zij tot op heden de regie aan anderen heeft gelaten maar dat dit het contact tussen haar en [minderjarige] niet heeft gestart. De moeder is verder van [minderjarige] verwijderd dan ooit. Indien [minderjarige] haar hoofdverblijf bij de moeder zou hebben, kan de moeder er voor de eerste keer daadwerkelijk zelf voor zorgen dat zij in een duurzaam contact met haar dochter komt en blijft. Ter zitting heeft de moeder aangegeven dat zij alles heeft geprobeerd maar dat zij, ondanks de inzet van verschillende instanties, geen mogelijkheid heeft gevonden om met [minderjarige] in contact te komen. Het gaat de moeder niet nadrukkelijk om het wijzigen van de hoofdverblijfplaats, maar haar doel is om het contact met [minderjarige] te herstellen.
5.3
De vader stelt zich op het standpunt dat partijen in staat moeten zijn om in gezamenlijk overleg beslissingen in het belang van [minderjarige] te kunnen nemen. Zeker gelet op de medische situatie van [minderjarige] is het van belang dat beslissingen snel en in goed overleg genomen kunnen worden. Dit is niet mogelijk door de verstoorde verhouding tussen partijen. De moeder heeft aangegeven dat de vader haar niet mag benaderen, niet telefonisch of per email, maar via de advocaat. Dat is geen manier om snel beslissingen te kunnen nemen. De vader betwist dat er zich geen situaties hebben voorgedaan waarin [minderjarige] tussen partijen klem en verloren dreigde te geraken. Zo heeft de vader in 2017 een kort geding moeten aanspannen bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag om met [minderjarige] op vakantie te gaan omdat de moeder geen toestemming gaf. Ten aanzien van de middelbare schoolkeuze stelt de vader dat de moeder hieraan niet heeft willen meewerken. Het [middelbare school] in [plaats] had de ouders verzocht om voor de inschrijving langs te komen. De vader had de moeder geprobeerd te bellen met dit verzoek van de school, maar de moeder nam niet op. De moeder heeft de vader per e-mail laten weten dat het niet de bedoeling was dat hij haar zou bellen maar dat vragen per e-mail of aan de advocaat [NAAM]. De vader is daarom van mening dat het gezamenlijk gezag, zelfs binnen de ondertoezichtstelling, heeft geleid tot een situatie dat [minderjarige] klem en verloren dreigde te geraken tussen de ouders. Volgens de vader is voor gezamenlijk gezag overleg vereist. Nu de vader de moeder niet mag benaderen, en wanneer hij dit wel doet de moeder de politie inschakelt, is de vader van mening dat onder die omstandigheid gezamenlijk gezag niet mogelijk is. Ten aanzien van het verzoek van de moeder om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] te wijzigen stelt de vader dat de termijn voor het instellen van hoger beroep tegen de door de rechtbank bij beschikking van 7 juni 2017 gegeven beslissing per 7 september 2017 is geëindigd. Volgens de vader is die beschikking voor wat betreft  het bepalen van het hoofdverblijf van [minderjarige] bij de vader, nu dat een definitieve beslissing is, in kracht van gewijsde gegaan. De vader stelt dat de moeder ten aanzien van dit onderdeel van haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, dan wel dat deze grief dient te falen. De vader stelt dat hij de grief wel heeft gelezen en vindt dat de moeder erg makkelijk over alle gevolgen van wat haar wensen voor [minderjarige] betekenen heenstapt. Ter zitting heeft de vader aangegeven dat hij het schokkend vindt dat de moeder nog steeds staat op de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] . Dit is een erg ingrijpend verzoek voor [minderjarige] terwijl er andere opties zijn voor de moeder om met [minderjarige] in contact te komen. Door te focussen op de wijziging van de hoofdverblijfplaats onderkent de moeder de wens en de belangen van [minderjarige] niet.
5.4
Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond van waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.5
Op grond van artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;
d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, BW wordt verschaft.
5.6
Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat voldaan is aan de hiervoor vermelde wettelijke vereisten voor het beëindigen van het gezamenlijk gezag van de ouders over [minderjarige] . Ter aanvulling overweegt het hof dat, zoals uit de overgelegde stukken blijkt, de verhouding tussen de vader en de moeder ernstig verstoord is en dat er tussen hen nauwelijks tot geen (constructieve) communicatie mogelijk is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [minderjarige] heeft aangegeven dat zij wat betreft de beslissingen over haar geen verandering wil in de huidige situatie. Dit leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking op dit punt zal bekrachtigen en het primaire verzoek van de moeder zal afwijzen.
Nu de vader het eenhoofdig gezag over [minderjarige] zal behouden, volgt daaruit dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem is. Nu de moeder alleen kan verzoeken de hoofdverblijfplaats bij haar te bepalen als zij ook gezag heeft ontbreekt de grondslag voor haar verzoek. Het hof wijst dit verzoek van de moeder dan ook af.
Zorgregeling/omgangsregeling
5.7
De moeder voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij in deze zaak geen mogelijkheden ziet voor contact tussen haar en [minderjarige] en dat het advies van de bijzondere curator, om de ouders te verwijzen naar een therapeut die de gewenste hulp kan verlenen aan [minderjarige] om op korte termijn tot contactherstel te komen, door de tijd is ingehaald. De moeder is van mening dat de rechtbank  niet het belang van [minderjarige] tot uitgangspunt heeft genomen bij het beoordelen van de verzochte zorgregeling, maar de (vermeende) wens van [minderjarige] . Volgens de moeder heeft de rechtbank daarmee miskend dat [minderjarige] – te midden van de strijd die zich over haar afspeelt – niet bij machte is te onderkennen wat op lange termijn in haar belang is. De moeder denkt dat [minderjarige] zich wellicht gedwongen voelt aan te geven dat zij geen contact met haar wil omdat zij de band met haar vader niet op het spel wil zetten. De moeder heeft weinig vertrouwen in de daadwerkelijke bereidheid van de vader om zijn emotionele toestemming aan [minderjarige] te geven om de moeder als moeder in het leven van [minderjarige] te hebben. Daarom zoekt de moeder naar een vorm van contactherstel die niet afhangt van de vader. Ter zitting heeft de moeder verklaard dat zij ten einde raad is, in de goede zin van het woord. Zij stelt dat het buitengewoon ernstig en ontwrichtend is voor een kind om geen contact met de moeder te hebben. Wanneer het contact nu niet hersteld wordt dan wordt [minderjarige] nu niet belast. Dat is volgens de moeder een korte termijn probleem, maar er zou gekeken moeten worden naar de belangen van [minderjarige] op lange termijn. De zorg van de moeder is dat [minderjarige] haar moeder kwijt gaat raken als er nu niks gebeurt om tot contactherstel te komen.
5.8
De vader stelt zich ten aanzien van het door de moeder verzochte contactherstel op het standpunt dat de moeder volledig voorbij gaat aan het feit dat [minderjarige] op dit moment aangeeft dat zij voorlopig geen behoefte heeft aan contact met haar moeder. De vader benadrukt dat [minderjarige] haar moeder niet volledig afwijst, maar dat, zoals de bijzondere curator aan heeft gegeven, een risico op volledige afwijzing wel bestaat als de moeder niet inziet dat haar dwingende opstelling moeder en dochter van elkaar verwijdert. De vader stelt dat de door de moeder verzochte zorgregeling [minderjarige] enorm zou belasten en zelfs schadelijk voor [minderjarige] zou zijn, en dat de moeder volledig voorbij gaat aan de middelbare scholier die [minderjarige] inmiddels is, die niet iedere woensdag bij de moeder kan verblijven. Volgens de vader heeft de moeder onvoldoende oog voor wat [minderjarige] nodig heeft. Ten aanzien van de door de moeder verzochte gekoppelde dwangsom aan de zorgregeling stelt de vader dat dit enkel voer is voor een nieuwe strijd. Ter zitting heeft de vader verklaard dat de bijzondere curator heeft gezegd dat er het contact tussen [minderjarige] en de moeder hersteld moet worden, maar ook dat er moet worden gekeken naar hoe dat herstel eruit moet zien. De bijzonder curator heeft aangegeven dat het contact in een ongedwongen vorm hersteld zou moeten worden. Dwang werkt volgens de vader averechts, maar de moeder zou kunnen proberen om langzaam via de informele weg het vertrouwen van [minderjarige] terug te winnen. [minderjarige] heeft veel meegemaakt en is in het verleden geconfronteerd met ruzie tussen de ouders. De vader stelt dat de moeder geen inzicht toont in het heden en geen aandeel erkent in het verleden. Daarmee gaat ze voorbij aan de belangen van [minderjarige] . Het draagvlak om tot contactherstel te komen is er nu niet, maar de vader heeft ter zitting aangegeven dat hij bereid is [minderjarige] te stimuleren om het contact met haar moeder te herstellen wanneer zij aangeeft daar behoefte aan te hebben.
5.9
Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld zij dat aangezien sprake is van (handhaving van) het eenhoofdig gezag van de vader er geen sprake (meer) is van een verzoek tot vaststelling van een zorgregeling tussen [minderjarige] en de moeder. Een zorgregeling behelst een regeling met een gezagsouder. Het hof merkt het verzoek van de moeder aan als een verzoek op grond van artikel 1:377a lid 2 BW ingevolge welk artikellid de rechter op verzoek van de ouders een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht kan vaststellen dan wel het recht op omgang kan ontzeggen. In lid 3 van artikel 1:377a BW is bepaald dat het recht op omgang slechts kan worden ontzegd  indien:
- omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind,
- de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang;
- het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of
- indien de omgang anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind.
5.10
Hoewel in beginsel het contact tussen kinderen en hun niet-verzorgende ouder in het belang van kinderen is, ziet het hof, net zoals de rechtbank, geen mogelijkheden meer om het contact tussen de moeder en [minderjarige] op dit moment te herstellen. Ondanks dat er al bijna twee jaar en via verschillende instanties is geprobeerd om het contact op gang te brengen tussen [minderjarige] en de moeder is dit niet gelukt. [minderjarige] heeft voorafgaand aan de zitting verklaard dat zij op dit moment geen behoefte heeft aan contact met de moeder. Zij vertelde dat de deur niet helemaal dicht staat voor moeder, en dat de moeder [minderjarige] een kaartje kan sturen of op een andere wijze van zich kan laten horen, maar dat zij geen gedwongen contact wil. De vader heeft ter zitting toegezegd dat wanneer [minderjarige] aangeeft dat zij behoefte heeft aan contact met de moeder, hij dit contact niet in de weg zal staan. Gelet op de grote weerstand bij [minderjarige] acht het hof het in strijd met de zwaarwegende belangen van [minderjarige] nu een contactregeling tussen haar en de moeder vast te leggen. Het hof zal de bestreden beschikking voor zover daarbij het verzoek van de moeder tot vaststelling van een omgangsregeling is afgewezen, bekrachtigen.
Informatieregeling
5.11
Ten aanzien van de door de moeder verzochte informatieregeling heeft de vader ter zitting verklaard dat hij bereid is om één keer per maand informatie aan de moeder per e-mail te verstrekken. Alhoewel dit verzoek van de moeder voor het eerst in appel is gedaan ziet het hof dit  als besloten liggend in de (reeds) in eerste aanleg door de moeder verzochte handhaving van het gezamenlijk gezag. Daarbij komt dat partijen het eens zijn over de regeling. Het hof zal de informatieregeling dan ook vastleggen.
De vader heeft tevens toegezegd dat hij aan de instanties zal laten weten dat zij de moeder informatie over [minderjarige] mogen verstrekken. Het hof gaat er vanuit dat de vader deze toezegging gestand zal doen. Dit leent zich evenwel niet voor opname in het dictum.
Consultatieregeling
5.12
Ten aanzien van de door de moeder verzochte consultatieregeling is het hof van oordeel dat de verhouding tussen partijen te gespannen is om dit verzoek toe te wijzen. Nu communicatie tussen de ouders nauwelijks mogelijk is gebleken, verwacht het hof dat de situatie zal escaleren wanneer de vader de moeder dient te consulteren voor hij beslissingen neemt ten aanzien van [minderjarige] . Het hof zal dit verzoek daarom afwijzen nog daargelaten of dit verzoek voor het eerst in appel kan worden gedaan.
Proceskosten
5.13
Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten compenseren.
5.14
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissing over de zorgregeling (omgangsregeling) en het gezag;
bepaalt dat de vader één keer per maand de moeder per e-mail zal informeren over [minderjarige] ;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Zonneveld, M.W. Koek en J.M. van de Poll, bijgestaan door mr. E.J. van Welij als griffier en is op 20 november 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.