ECLI:NL:RBOBR:2019:4473
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 19/857 T
tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 augustus 2019 in de zaak tussen
[naam] , te [woonplaats] , eiseres
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven
, verweerder
(gemachtigde: mr. B. Timmermans).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam] , te [woonplaats] .
Procesverloop
Bij besluit van 5 november 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan derde-partij een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een tuinhuisje, overkapping en schutting op het perceel [adres] te [woonplaats] .
Bij besluit van 5 maart 2019 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen bestreden besluit 1 beroep ingesteld.
Bij besluit van 3 mei 2019 (bestreden besluit 2) heeft verweerder bestreden besluit 1 ten
aanzien van de schutting gewijzigd.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2019. Eiseres is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Eiseres en derde-partij wonen aan de [adres] in [woonplaats] . Eiseres woont op nummer [nummer] en derde-partij op nummer [nummer] . De woningen grenzen aan elkaar. Het perceel van derde-partij is een hoekperceel en wordt omgeven door houten erfafscheidingen. Na aankoop van dit perceel heeft derde-partij de erfafscheiding aan de straatzijde vervangen. Verder heeft hij in de achtertuin, tegen de erfafscheidingen aan de achterzijde en de straatzijde, een houten tuinhuis (het bijgebouw) geplaatst. Het bijgebouw bestaat uit een bergings- en stallingsruimte en een open zitgedeelte (overkapping). Voor het plaatsen van het bijgebouw en de erfafscheiding was geen omgevingsvergunning verleend.
Derde-partij heeft op 2 september 2018 een aanvraag om omgevingsvergunning ingediend ter legalisering van de erfafscheiding aan de straatzijde en van het bijgebouw. In het primaire besluit heeft verweerder een omgevingsvergunning voor bouwen en afwijken van het bestemmingsplan verleend. Volgens het primaire besluit is het bouwplan in strijd met het voor perceel geldende bestemmingsplan “Achtse Barrier-Heizoom 2015” (het bestemmingsplan), omdat met het bouwplan de gezamenlijke oppervlakte van aan- en uitbouwen en bijgebouwen van 75 m² wordt overschreden. Voor het opheffen van deze strijdigheid is gebruik gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), in samenhang met artikel 4, eerste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor), dat betrekking heeft op de bouw van bijbehorende bouwwerken.
Bestreden besluit 1 strekt tot instandlating van de verleende omgevingsvergunning. Volgens dit besluit past de erfafscheiding in het bestemmingsplan en is deze niet in strijd met redelijke eisen van welstand. Het bijgebouw kan worden vergund met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo, in samenhang met artikel 4, eerste lid, van bijlage II, van het Bor. De omgevingsvergunning kon daarom worden voorbereid met toepassing van de reguliere voorbereidingsprocedure.
Naar aanleiding van het ingestelde beroep heeft verweerder geconstateerd dat het bouwplan, ook voor het onderdeel erfafscheiding, afwijkt van het bestemmingsplan. De erfafscheiding is 2 meter hoog en voldoet daarmee niet aan artikel 16.2.4, onder a, van de planregels, waarin is bepaald dat de maximum hoogte van erf- en terreinafscheidingen, geplaatst voor de naar de weg gekeerde gevel c.q. het verlengde daarvan, 1 meter bedraagt. Bij bestreden besluit 2 heeft verweerder bestreden besluit 1 gewijzigd, in die zin dat voor het opheffen van deze strijdigheid met het bestemmingsplan toepassing wordt gegeven aan artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo, in samenhang met artikel 4, derde lid, van bijlage II, van het Bor, dat ziet op de bouw van bouwwerken, geen gebouwen zijnde.
Bestreden besluit 2 is een wijzigingsbesluit in de zin van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dat betekent dat het beroep mede betrekking heeft op bestreden besluit 2, omdat eiseres daar voldoende belang bij heeft. Omdat de bestreden besluiten in onderlinge samenhang moeten worden bezien, zal hieronder worden gesproken over het bestreden besluit.
Eiseres heeft verzocht om doorzending van het beroepschrift ter verdere afhandeling naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) vanwege de samenhang van deze zaak met de zaak over haar afgewezen handhavingsverzoek tegen - onder meer - de erfafscheiding, waarover de rechtbank op 6 december 2018 uitspraak heeft gedaan (SHE 18/1541). In beide zaken staat ter beoordeling of een omgevingsvergunning kan worden verleend voor de erfafscheiding, aldus eiseres.
De Awb voorziet niet in de mogelijkheid om een zaak waarin beroep bij haar is ingesteld tegen een zelfstandig besluit ter beoordeling te verwijzen naar de Afdeling, ook niet als daarin dezelfde rechtsvraag aan de orde is en daarbij dezelfde belanghebbenden zijn betrokken als in of bij een zaak waarin hoger beroep bij de Afdeling is ingesteld. Om die reden heeft de rechtbank het verzoek van eiseres afgewezen.
7. Eiseres voert aan dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure gevolgd had moeten worden. Dit volgt volgens haar uit artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo. Ter zitting heeft zij gesteld dat op de aanvraag om omgevingsvergunning artikelonderdeel f van toepassing is. Daarin wordt gesproken over gevallen met mogelijke belangrijke gevolgen voor de fysieke leefomgeving of de belangen van derden.
8. Volgens verweerder is de juiste voorbereidingsprocedure doorlopen. Het bouwplan is vergund met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo, in samenhang met artikel 4 van bijlage II van het Bor, zodat de reguliere voorbereidingsprocedure als genoemd in artikel 3.7, eerste lid, van de Wabo van toepassing is. De uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wabo is hier niet aan de orde.
9. De rechtbank overweegt dat de beantwoording van de vraag of op een aanvraag om omgevingsvergunning de reguliere dan wel de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, gelet op artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo, afhankelijk is van de activiteit die is aangevraagd. In artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo wordt limitatief opgesomd voor welke categorieën vergunningaanvragen de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt. Voor alle andere categorieën vergunningaanvragen geldt de reguliere voorbereidingsprocedure. De rechtbank leidt uit de tekst en systematiek van de Wabo af dat rechtstreeks uit de wet volgt welke procedure van toepassing is en dat verweerder geen bevoegdheid heeft daarvan af te wijken.
10. Omdat het in dit geval een aanvraag betreft voor een bouwactiviteit, is voor de vraag welke procedure van toepassing is van belang of deze bouwactiviteit in overeenstemming is met het bestemmingsplan en, zo niet, of de vergunningverlening op grond van een binnenplanse vrijstelling of op grond van “de kruimellijst” als bedoeld in artikel 4 van bijlage II van het Bor mogelijk is. In die gevallen is de reguliere procedure als bedoeld in paragraaf 3.2 van de Wabo van toepassing.
11. Niet (langer) in geschil is dat het bouwplan voor de erfafscheiding en het bijgebouw in strijd is met het bestemmingsplan. Daarnaast betreft het een bijbehorend bouwwerk (het bijgebouw) en een bouwwerk, geen gebouw zijnde (de erfafscheiding) als bedoeld in artikel 4, eerste respectievelijk derde lid, van bijlage II van het Bor, die voldoen aan de daarin genoemde voorwaarden. Eiseres heeft dit ook niet betwist.
Verder is niet gebleken dat de aangevraagde activiteiten zijn aangewezen als gevallen met mogelijke belangrijke gevolgen voor de fysieke leefomgeving of de belangen van derden, waarvoor op grond van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wabo de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt. Hieruit volgt dat de omgevingsvergunning terecht is voorbereid met toepassing van de reguliere voorbereidingsprocedure als bedoeld in artikel 3.7 van de Wabo.
Dit betoog slaagt niet.
12. Eiser voert vervolgens aan dat verweerder in het primaire besluit en bestreden besluit 1 niet heeft onderkend dat de erfafscheiding in strijd was met artikel 16.2.4, onder a, van de planregels.
13. Verweerder heeft in bestreden besluit 2 erkend dat de erfafscheiding in strijd was met het bestemmingsplan en, door alsnog toepassing te geven aan artikel 4, derde lid, van bijlage II van het Bor, de wettelijke grondslag van de verleende omgevingsvergunning op dit onderdeel aangepast
.
Omdat eiseres hierin haar gelijk heeft gekregen, heeft zij geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van deze beroepsgrond.
13. Eiseres voert verder aan dat verweerder het welstandsadvies van de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit Eindhoven (CRK) van 17 januari 2019 niet aan zijn oordeel over welstand ten grondslag heeft kunnen leggen. Ten aanzien van de inhoud van het advies voert zij aan dat de advisering over de erfafscheiding in tegenspraak is met het eerdere standpunt van de CRK, dat is weergegeven in het verweerschrift van 13 september 2018 in de handhavingskwestie. Daarin staat dat geen positieve adviezen ten aanzien van gesloten (dichte) erfafscheidingen die direct grenzen aan openbaar terrein worden afgegeven. Verder moet een bijgebouw volgens de welstandsnota 3 meter uit de erfgrens met het openbaar gebied staan. Het bijgebouw is geplaatst tegen de erfafscheiding en daarmee in strijd met de welstandsnota. Uit het advies van 17 januari 2019 blijkt niet waarom van deze criteria uit de welstandsnota is afgeweken. De verwijzing naar andere illegale dichte schuttingen en de schutting van de achterburen is daarvoor onvoldoende. Bovendien gaat die verwijzing niet op omdat de erfafscheiding van de achterburen lager is en begroeid is met klimop, zodat geen sprake is van een afstemming van de vergunningaanvraag met de erfafscheiding van de achterburen. Overigens was de erfafscheiding van derde-partij al gebouwd voordat de aanvraag werd ingediend.
Ter zitting heeft eiseres verder nog vraagtekens geplaatst bij de rechtsgeldigheid van dit advies, omdat het slechts een ambtelijk advies is. Ze heeft tevergeefs gevraagd om de commissie-notulen, zodat zij niet heeft kunnen vaststellen wie het bouwplan heeft/hebben goedgekeurd. Het advies van de CRK vertoont daarmee zodanige gebreken, dat verweerder dit niet zonder meer aan zijn oordeel over welstand ten grondslag heeft mogen liggen. De foto’s die verweerder bij het verweerschrift heeft meegestuurd en het argument in het wijzigingsbesluit dat het aanzicht van de woning en het perceel behouden blijft en het uitzicht vanaf de weg niet wordt aangetast, brengen hierin geen verandering.
13. Ter zitting heeft verweerder het welstandsadvies van 17 januari 2019, waarvan de inhoud volledig was geciteerd in bestreden besluit 1, overgelegd en een nadere toelichting gegeven op de totstandkoming daarvan. Verweerder heeft toegelicht dat het bouwplan op 4 oktober 2018 reeds akkoord was bevonden. Het advies was beperkt tot een formeel akkoord en niet gemotiveerd. In de bezwaarfase is de CRK, conform de met eiseres tijdens de hoorzitting gemaakte afspraak, om een gemotiveerd advies gevraagd. Het advies van 17 januari 2019 is uitgebracht door de secretaris. Paragraaf 3.5 van de welstandsnota (deel 1) biedt de mogelijkheid van advisering over bepaalde bouwplannen door de secretaris. In het verweerschrift in de handhavingskwestie is verwezen naar de vaste lijn van de CRK, die inhoudt dat een dichte erfafscheiding doorgaans niet voldoet aan redelijke eisen van welstand wanneer deze grenst aan de openbare weg. In het kader van deze aanvraag om omgevingsvergunning heeft de CRK gekeken naar het bouwplan in relatie tot de directe omgeving. De CRK heeft geoordeeld dat voor deze erfafscheiding, die in het verlengde ligt van de vergelijkbare erfafscheiding van de achterburen in een omgeving met meerdere vergelijkbare erfafscheidingen, een positief advies kon worden uitgebracht. Ter illustratie heeft verweerder foto’s bijgevoegd van drie vergelijkbare erfafscheidingen in de nabijgelegen Cluselaan.
13. De rechtbank stelt voorop dat verweerder aan een welstandsadvies in beginsel doorslaggevende betekenis mag toekennen. Het overnemen van een welstandsadvies behoeft, tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat verweerder het niet, of niet zonder meer, aan zijn oordeel over de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders, indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundige, dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. Ook laatstgenoemde omstandigheid kan aanleiding geven tot het oordeel dat het besluit van verweerder in strijd is met artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo of niet berust op een deugdelijke motivering. Dit neemt echter niet weg dat een welstandsnota criteria kan bevatten die zich naar hun aard beter lenen voor beoordeling door een deskundige dan voor beoordeling door een aanvrager of derde-belanghebbende.
13. In paragraaf 5.3 van de welstandsnota (deel 1) is vermeld dat met het opstellen van de gebiedsgerichte en objectgerichte criteria voor een groot aantal plannen reeds vooraf duidelijkheid is geschapen over het welstandsoordeel. Het ligt dan ook voor de hand, aldus paragraaf 5.3, om de plannen die aan deze criteria voldoen niet meer te behandelen in een van de commissies, maar te mandateren aan de secretaris.
In hoofdstuk 6 (objectgerichte criteria), paragraaf 6.2 van de welstandsnota (deel 2), is ten aanzien van ‘tuinhuisjes, bergingen en overkappingen’ vermeld dat een vergunningplichtig bijgebouw voldoet aan redelijke eisen van welstand, indien dit meer dan 3 meter uit de erfgrens met het openbaar gebied staat. In paragraaf 6.6 is ten aanzien van ‘erfafscheidingen’ aangegeven dat een erfafscheiding in elk geval voldoet aan redelijke eisen van welstand indien zij bestaat uit een overwegend transparante afscheiding.
Hieraan kan volgens paragrafen 6.2 en 6.6 worden voorbijgegaan, indien er sprake is van een bijzondere situatie, een architectonische meerwaarde, of als kan worden getwijfeld aan de toepasbaarheid van bovenstaande criteria, ná een positief welstandsadvies.
13. Ten aanzien van de beroepsgrond over de totstandkoming van het welstandsadvies van 17 januari 2019 overweegt de rechtbank als volgt.
Het advies van 17 april 2019 is uitgebracht door de secretaris (ir. H. van Dijk). Het bouwplan omvat een dichte erfafscheiding en een bijgebouw dat niet op 3 meter uit de erfgrens met het openbaar gebied staat. Daarmee voldoet het bouwplan niet aan de hierboven genoemde objectgerichte criteria van de welstandsnota. Hieruit volgt, gelet op paragraaf 5.3 van de welstandsnota, dat op voorhand geen duidelijkheid was geschapen over het welstandsoordeel. Aldus kan niet worden aangenomen dat desecretaris binnen de mandaatbevoegdheid heeft gehandeld. Dit leidt tot de conclusie dat verweerder het advies van 17 april 2019 niet of niet zonder meer aan zijn oordeel omtrent welstand ten grondslag had mogen leggen. Gelet hierop is het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Awb niet zorgvuldig voorbereid.
Dit betoog slaagt in zoverre.
13. Nu het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid, kan het als gevolg daarvan niet in stand blijven. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit.
13. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb èn om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
13. Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2877).
22. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik  maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen in deze tussenuitspraak;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. de Lange, rechter, in aanwezigheid van
mr. A.G.M. Willems, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 1 augustus 2019.
griffier											rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.