ECLI:NL:GHSHE:2018:2814
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.145.266/01
arrest van 3 juli 2018
in de zaak van
[schadeverzekeringen] Schadeverzekeringen N.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
ATF GmbH,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als ATF,
advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 31 maart 2015 en 15 december 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/221302/HA ZA 10-1228 gewezen vonnissen van 15 juni 2011, 5 oktober 2011 en 8 januari 2014.
8
Het verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 15 december 2015;
het deskundigenbericht van 28 juni 2016 en 18 oktober 2016;
de memorie na deskundigenbericht van [appellante] ;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van ATF met een productie;
de akte na antwoordmemorie van [appellante] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.
Bij genoemd tussenarrest van 15 december 2015 is bepaald dat een deskundigenbericht wordt verricht naar de in rechtsoverweging 6.4.1. van dat arrest geformuleerde vragen, met inachtneming van hetgeen in 6.4.2. en 6.4.3. van dat arrest is overwogen.
9.1.1.
De in 6.4.1. gestelde vragen luiden als volgt:
“a. Is de soldeermachine, zoals deze in 2002 door ATF in Nederland in het verkeer is gebracht, gelet op de in die periode aan een dergelijke soldeermachine gestelde eisen voldoende veilig?
Kunt u daarbij ook ingaan op de vraag of de soldeermachine voldeed aan de diverse relevante (internationale) regelgevingen? Is in dit opzicht ook relevant de Europese richtlijn 98/37/EG van 22 juni 1998 (de zogenaamde Machinerichtlijn)?
Kunt u hierbij ook ingaan op hetgeen dienaangaande is meegedeeld in de diverse door partijen in het geding gebrachte rapporten van door partijen aangezochte deskundigen?
Het hof verwijst voor het kader waarin deze vragen gesteld zijn naar 3.8.1 van het tussenarrest.
b. Valt de wijze van vullen van de soldeermachine met flux door [directeur van engineering] onder het redelijkerwijs te verwachten gebruik van de soldeermachine?
Op welke wijze diende deze soldeermachine normaal gesproken bijgevuld te worden? Kunt u bij de beantwoording van deze vraag ook de aanwijzingen in de gebruiksaanwijzing betrekken?
Is het mogelijk dat de soldeermachine, gelet op de verrichtingen van [directeur van engineering] vlak voor de brand, te warm was om bijgevuld te worden?
Indien deze vraag positief beantwoord wordt, acht het hof het van belang om te weten waarom kennelijk na het bijvullen van de soldeermachine met flux nog een tweede soldeergang kon plaatsvinden en pas bij het klaarzetten van de derde soldeergang brand is uitgebroken.
Kunt u aangeven hoeveel tijd – gelet op het relaas van [directeur van engineering] - minimaal verstreken is tussen het moment waarop [directeur van engineering] is gestopt met het bijvullen van flux en het uitbreken van de brand?
Zegt deze minimale periode iets over de oorzaak van de brand?
Kunt u aangeven welke impact een eventueel niet werkende fluxpomp heeft gehad op het uitbreken van de brand?
Hebben handelingen van [directeur van engineering] bijgedragen aan het uitbreken van de brand? Zo ja, kunt u die handelingen dan duiden en toelichten op welke wijze deze zouden hebben bijgedragen aan het ontstaan van de brand?
Het hof verwijst voor het kader waarin deze vragen zijn gesteld naar 3.8.2 van het tussenarrest.
c. De soldeermachine is vlak voor de installatie daarvan bij [engineering] gewijzigd (niet door ATF); de wijziging heeft kennelijk bestaan in het vervangen van de oude soldeerpot door een loodvrije soldeerpot. Kunt u nagaan of deze wijziging deugdelijk is geschied en in hoeverre deze wijziging van invloed kan zijn geweest op het ontstaan van de brand?
Het hof verwijst voor het kader waarin deze vragen zijn gesteld naar 3.8.3 van het tussenarrest.
d. Het hof heeft in 3.7 van het tussenarrest op de daar aangegeven gronden voorshands voldoende aannemelijk geacht dat de zeer waarschijnlijke oorzaak van de brand mede is gelegen in de grote hoeveelheden vrijkomende fluxdampen uit de lekbak van de soldeermachine.
Kunt u - duidelijk gemotiveerd - dit voorlopige oordeel van het hof in meer of mindere mate onderschrijven?
Indien dit niet het geval is, kunt u dan gemotiveerd aangeven op welke punten het hof tot een onjuist voorlopig oordeel is gekomen en wat wel de (zeer waarschijnlijke) oorzaak van de brand is geweest?
Ook in 6.4 sub b. van dit arrest heeft het hof een aantal vragen gesteld met betrekking tot de oorzaak van de brand. Kunt u de op deze vragen gegeven antwoorden relateren aan de antwoorden, zoals gegeven in het kader van de sub d. gestelde vragen?
Het hof verwijst voor het kader waarin deze vragen zijn gesteld naar 3.7 en 3.8.4 van het tussenarrest.
e. Kan een daadwerkelijk onderzoek aan een vergelijkbare soldeermachine de beantwoording van voornoemde vragen inzichtelijker maken? Kunt u in dat geval onderzoek verrichten aan een vergelijkbare soldeermachine en uw bevindingen in het rapport verwerken?
Het hof verwijst voor het kader waarin deze vragen zijn gesteld naar 3.8.5 van het tussenarrest.
f. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?”
9.2.
Ten aanzien van vraag c. heeft de deskundige geantwoord (p. 14-15) dat in februari 2003 richtlijn 2002/95/EG werd vastgesteld. Ingevolge deze richtlijn dient elektronische apparatuur vanaf 1 juli 2006 vrij te zijn van lood. Aangezien de soldeermachine tot 2006 met loodhoudend soldeer gewerkt zal hebben, moest de soldeerpot vervangen worden door een soldeerpot geschikt voor loodvrij soldeer. De smelttemperatuur van loodvrij soldeer ligt gemiddeld 30 à 40 graden hoger dan loodhoudend soldeer. Voor een wave soldeermachine heeft dit tot gevolg dat zowel de voorverwarming van de printplaat hoger moet worden ingesteld als de ingestelde temperatuur van de soldeerpot. De voorverwarmingsunit zal ingesteld moeten worden op circa 165 °C in plaats van 140 °C en de soldeerpot moet worden ingesteld op een temperatuur van circa 265 °C in plaats van circa 225 °C. Het gevolg hiervan is dat de verwarmingselementen meer vermogen overbrengen en dus heter zullen worden. De temperaturen van de verwarmingselementen zullen veel hoger zijn dan de eerder bereikte temperaturen van 165 °C en 265 °C. De temperatuur die het verwarmingselement bereikt zal altijd hoger moeten zijn dan de temperatuur die het te verwarmen medium moet verkrijgen. Dat houdt in dat de verwarmingselementen van de loodpot dus heter moeten zijn geweest dan 265 °C. Welke temperaturen de verwarmingselementen exact hebben kunnen bereiken is niet meer te achterhalen.
9.2.1.
Op grond van voormelde beschouwing van de deskundige, die niet is bestreden en door het hof wordt overgenomen, is het hof van oordeel dat de vervanging van de soldeerpot voor loodhoudende soldeer door een soldeerpot geschikt voor loodvrije soldeer een wezenlijke wijziging van de soldeermachine betrof. Deze wijziging is niet door ATF verricht.
9.3.
De deskundige vervolgt zijn antwoord op vraag c dat voor de zelfontbrandingstemperatuur van de flux in de MSDS 425 °C wordt weergegeven. In de rapportage van [consult] Consult wordt voor de zelfontbrandingstemperatuur 370 °C aangegeven. Als de temperaturen van de verwarmingselementen in relatie genomen worden met de zelfontbrandingstemperaturen, kunnen de verwarmingselementen leiden tot ontbranding van deze fluxdampen, aldus de deskundige (p. 15). Dit deskundigenoordeel, dat de verhoogde temperaturen van de verwarmingselementen tot de ontbranding kunnen leiden, is niet betwist door [appellante] . Immers [appellante] wijst zelf op het rapport van de deskundige en stelt dat de ontstekingsbron hoogstwaarschijnlijk een verwarmingselement met een temperatuur hoger dan de zelfontbrandingstemperatuur van de flux was (memorie na deskundigenbericht, nr. 8). Hierbij komt dat ook het [deskundige 3] I-rapport (blz. 16) en het rapport van [consult]  (blz. 5) de verwarmingselementen als potentiële ontstekingsbronnen aanwijzen.
9.3.1.
[appellante] heeft met een verwijzing naar het deskundigenrapport gesteld dat in theorie een vonk vanuit de in de machine aanwezige elektrotechnische schakelingen de fluxdampen tot ontsteking hebben kunnen brengen (t.a.p., nr. 8). De deskundige merkt op dat het gedeelte van het elektrisch circuit dat zich in de soldeermachine bevindt waar een explosie-milieu kan optreden, geheel explosievrij dient te zijn uitgevoerd in overeenstemming met de ATEX-richtlijnen (deskundigenrapport, p. 10). Of hieraan is voldaan, kan niet meer door technisch onderzoek worden vastgesteld. Een elektrische vonk als ontstekingsbron zal daarom niet kunnen worden aangenomen.
9.3.2.
Tenslotte heeft [appellante] zelf uitgesloten dat de fluxdampen door een sigaret tot ontbranding zijn gekomen (t.a.p., nr. 9).
9.3.3.
Op grond van het voorafgaande komt het hof tot de conclusie dat de verwarmingselementen de fluxdampen hebben ontstoken zodra de temperatuur in de machine door de verwarmingselementen hoger werd dan de zelfontbrandingstemperatuur van de fluxdampen.
9.4.
Bovenstaande overwegingen leiden het hof tot de conclusie dat niet kan worden uitgesloten dat voormelde substantiële wijziging van de machine, die niet door ATF is verricht, de oorzaak van de brand in de machine is geweest.
9.4.1.
[appellante] heeft niet gesteld en dat is overigens ook niet gebleken, dat, voordat de soldeerpot werd vervangen, de temperaturen in de oorspronkelijke machine opliepen tot het zelfontbrandingspunt van fluxdampen. [appellante] heeft wel gesteld dat uit het deskundigenbericht volgt dat zowel bij loodvrij soldeer als bij loodhoudende soldeer, de verwarmingselementen een oppervlaktetemperatuur van 600 °C kunnen bereiken, maar in het deskundigenbericht wordt slechts vermeld dat verwarmingselementen (in het algemeen, toevoeging hof) een oppervlaktetemperatuur van 600 °C kunnen bereiken (t.a.p., nr. 24). De aanvulling van [appellante] , dat dit zowel bij loodvrij soldeer als bij loodhoudende soldeer het geval is, valt niet te lezen in het deskundigenbericht. Overigens zou, indien de deskundige dit wel zou hebben vermeld zoals gesteld door [appellante] , dat nog niet tot de conclusie leiden dat in de oorspronkelijke machine de temperaturen daadwerkelijk opliepen tot het ontbrandingspunt van fluxdampen.
9.4.2.
Tenslotte merkt het hof nog op dat, anders dan [appellante] betoogt (t.a.p., nr. 10 e.v.) bij het ontwerp en in het verkeer brengen van de machine door ATF naar het oordeel van het hof van ATF niet kon worden verwacht dat zij rekening had moeten houden met wijziging van de soldeermachine door een derde met een verhoging van de temperaturen tot het zelfontbrandingspunt van fluxdampen als gevolg.
9.5.
Gelet op voorgaande overwegingen kan geen oorzakelijk verband worden vastgesteld tussen het in 2002 produceren en in het verkeer brengen van de soldeermachine door ATF en het ontstaan van de brand in 2006.
Bewijsaanbod.
9.6.
Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd omdat, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, het niet ter zake dienend is.
Slotsom.
9.7.
Bovenstaande overwegingen brengen mee dat de vorderingen van [appellante] , op wie de bewijslast rust van haar daaraan ten grondslag liggende stellingen, terecht zijn afgewezen door de rechtbank. De grieven slagen niet en de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd.
Proceskosten.
9.8.
Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ATF zullen worden vastgesteld op griffierecht € 5.114,- en voor salaris advocaat [NAAM]€ 18.712,- <(memorie van antwoord=1 punt + pleidooi=2 punten + antwoordakte na tussenarrest=0,5 punt + antwoordmemorie na deskundigenbericht=0,5 punt) punten x tarief VII in hoger beroep=€ 4.678,->.
Het hof zal de nakosten begroten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op
€ 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
10
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van ATF op € 5.114,- aan griffierecht en op € 18.712,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, O.G.H. Milar en M.R. van Zanten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2018.
griffier					rolraadsheer