ECLI:NL:GHDHA:2019:3655
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 11 december 2019
Zaaknummers	: 200.261.498/01 en 200.261.501/01
Rekestnummers rechtbank	: FA RK 18-1576 en FA RK 18-7619
Zaaknummers rechtbank	: C/10/545663 en C/10/559172
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker  in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. C.K. Visser te Oud-Beijerland,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster  in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. E.T.P. Merkx te Rotterdam.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 26 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 28 maart 2019 van de rechtbank Rotterdam, hierna: de bestreden beschikking.
De vrouw heeft op 12 augustus 2019 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
- op 27 september 2019 een V-formulier van 25 september 2019 met bijlage;
- op 15 oktober 2019 een brief van 14 oktober 2019 met bijlagen;
- op 16 oktober 2019 een brief van 15 oktober 2019 met bijlagen;
- op 21 oktober 2019 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen, tevens ingekomen per post op 22 oktober 2019;
- op 22 oktober 2019 een emailbericht, met daarin de mededeling dat de man de door het hof verzochte bescheiden niet kan toesturen;
- op 23 oktober 2019 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage;
- op 24 oktober 2019 een brief van 23 oktober 2019 met bijlage;
van de zijde van de vrouw:
- op 15 oktober 2019 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
- op 21 oktober 2019 een V-formulier van 18 oktober 2019 met bijlagen;
- op 23 oktober 2019 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage.
De zaak is op 25 oktober 2019 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
Beide advocaten hebben ter zitting een pleitnota overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is tussen partijen, met elkaar gehuwd [in] 2011 te [plaats] , de echtscheiding uitgesproken.
Voorts is, voor zover in de onderhavige procedure van belang, de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud bepaald op € 1.967,- per maand, voor het eerst op de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
Tevens is de wijze van verdeling van de gemeenschap gelast zoals weergegeven onder de rechtsoverwegingen 2.9.5 tot en met 2.9.13.
Behalve ten aanzien van de echtscheiding is de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. In hoger beroep is komen vast te staan dat de echtscheidingsbeschikking op 16 juli 2019 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil zijn de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw, hierna: (partner)alimentatie en de verdeling van de gemeenschap.
2. De man verzoekt de bestreden beschikking met betrekking tot de partneralimentatie en de verdeling van de gemeenschap te vernietigen en, in zoverre opnieuw beschikkende, de door de vrouw verzochte partneralimentatie af te wijzen, althans een eventuele alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw te beëindigen per 1 juli 2022, althans te beëindigen maximaal vijf jaar na de datum waarop echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, althans te beëindigen per een datum als het hof vermeent te behoren.
Voorts verzoekt de man te bepalen dat de vrouw aan de gemeenschap een bedrag van € 4.816,19 voldoet als gevolg van de schade die wegens de benadeling van de gemeenschap ex artikel 1:164 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW, is ontstaan, waarbij de vrouw dat bedrag terugstort op bankrekening [rekeningnummer] , zodat het daarmee tussen partijen te verdelen saldo per peildatum € 5.061,11 bedraagt in plaats van € 244,98. Kosten rechtens.
3. De vrouw verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
Behoefte vrouw
4. De behoefte van de vrouw van € 2.705,- netto per maand staat in hoger beroep als niet bestreden vast. De overige grieven met betrekking tot de (aanvullende) behoefte van de vrouw behoeven naar het oordeel van het hof, gezien de geringe draagkracht van de man voor de partneralimentatie zoals hieronder blijkt uit rechtsoverweging 9, geen bespreking.
NBI van de man voor de partneralimentatie
5. Het houdt partijen verdeeld of de rechtbank het inkomen van  de man terecht heeft gebaseerd op de winst uit onderneming met betrekking tot het jaar 2017 en als gevolg daarvan of zijn NBI al dan niet te hoog is vastgesteld.
De vrouw stelt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het NBI van de man voor de partneralimentatie dient te worden berekend op basis van zijn winst uit onderneming in het jaar 2017, te weten de ondernemingen [onderneming 1] en [onderneming 2] .
De man daarentegen stelt, kort weergegeven, dat gekeken moet worden naar het resultaat van [onderneming 1] over 2018 en de prognose over 2019, dan wel - subsidiair - naar het gemiddelde resultaat van de ondernemingen over de jaren 2016 tot en met 2018. De onderneming [onderneming 2] is in 2018 gestaakt.
6. De draagkracht van de man is naar het oordeel van het hof van belang vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, te weten 16 juli 2019. In 2019 exploiteert de man in de vorm van een eenmanszaak de onderneming [onderneming 1] . De eenmanszaak [onderneming 1] is de voortzetting van de in de VOF met de vrouw geëxploiteerde onderneming. De VOF tussen de man en de vrouw is gestaakt als gevolg van de echtscheiding.
Gezien het feit dat de ondernemingsstructuur drastisch is gewijzigd acht het hof het niet redelijk om met betrekking tot de vaststelling van het inkomen van de man uit te gaan van de winsten die destijds in het kader van de VOF werden gerealiseerd. Het hof zal met betrekking tot het inkomen van de man zich richten op het resultaat wat hij behaalt dan wel kan behalen als zelfstandig ondernemer die in de vorm van een eenmanszaak zijn onderneming exploiteert.
Het hof heeft van de zijde van de man de jaarrekening 2018 van [onderneming 1] op 14 oktober ontvangen. In 2018 heeft de man de onderneming [onderneming 1] deels als eenmanszaak voortgezet. De man heeft gesteld dat de omzet van [onderneming 1] voor wat betreft 2019 niet substantieel zal afwijken van de omzet in 2018.
Om te controleren of de stelling van de man – met betrekking tot de omzet in [onderneming 1] juist was – heeft het hof conform artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de aangifte omzetbelasting opgevraagd.  Daaruit is gebleken dat over de eerste twee kwartalen van 2019 geen sprake is van een omzetstijging.
De vrouw heeft de cijfers van de man met betrekking tot 2018 ter discussie gesteld. Bij het verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw een brief van haar accountant, [accountant van de vrouw] , van 6 augustus 2019 in het geding gebracht. Daarin stelt de accountant dat het boekjaar 2017 nog steeds een prima uitgangspunt is voor de draagkrachtberekening van de man en dat mogelijk kan worden uitgegaan van een gemiddelde van de jaren 2017, 2018 en de begroting 2019, maar dan wel op basis van de door hem gecorrigeerde genormaliseerde resultaten over 2018 en de begroting voor het jaar 2019.
Bij brief van 15 oktober 2019 (productie 10) heeft de accountant, [accountant van de man] zijnde de accountant van de man  (in het verleden ook de accountant van de vrouw), een reactie gegeven op alle punten die de accountant van de vrouw in zijn brief aan de orde heeft gesteld.
De punten die de accountant van de man in zijn reactie aan de orde zijn gesteld zijn wederom besproken in de pleitnota van de vrouw.
Het hof leidt daaruit af dat er verschil in inzicht is bij beide accountants met betrekking tot het administratief toerekenen van kosten aan de omzet (leerstuk van de toerekening). Het hof zal derhalve een oordeel moeten vormen over de cijfers van de man. De man heeft bij brief van 14  oktober 2019 de jaarrekening 2018 van [onderneming 1] in het geding gebracht. Uit die jaarrekening volgt dat deze door de accountant is samengesteld. Gezien het feit dat de accountant de jaarrekening heeft samengesteld gaat het hof er vanuit dat de jaarrekening een getrouw beeld geeft van de balans en het resultaat. Het feit dat de cijfers door de man zijn aangeleverd doet daaraan niet af. Als de accountant de jaarrekening samenstelt dan brengt zijn functie tevens met zich mede dat hij enige controle heeft toegepast.
Het hof heeft de jaarrekening op zitting  besproken. Aan de orde is geweest het resultaat over 2018. Er is sprake van een netto gerealiseerde omzet van € 809.544,-. Ter zitting is eveneens de financiële positie van de eenmanszaak aan de orde gesteld en met name de solvabiliteit. Aan de actiefzijde is een post  goodwill opgenomen. Deze post goodwill heeft betrekking op een betaling aan twee voormalige vennoten die uit de vof zijn getreden welke vof is voortgezet door de man en de vrouw, en vervolgens na uittreding van de vrouw door de man als eenmanszaak is gecontinueerd.  Zolang de man de onderneming [onderneming 1] voortzet kan de man deze actiefpost niet in liquide middelen omzetten. Ook bij een staking van [onderneming 1] is het onzeker of de goodwill post in geldmiddelen kan worden omgezet. De solvabiliteit van [onderneming 1] kwalificeert het hof dan ook als zwak. Voorts zijn de liquide middelen van [onderneming 1] beperkt.
Het hof erkent, zoals door de vrouw gesteld, dat haar winstaandeel over 2018 van € 76.272,- als overige personeelskosten is opgenomen en dat deze kosten in 2019 niet meer worden gemaakt. Maar het hof acht aannemelijk, nu de vrouw uit de vennootschap is getreden, dat de man een personeelslid in dienst heeft moeten nemen omdat hij zonder de vrouw alleen niet in hetzelfde tempo het bedrijf kan blijven runnen. Het hof gaat er echter van uit dat de kosten met betrekking tot personeel niet veranderen aangezien de vrouw door een ander wordt vervangen.   De overige bezwaren die de vrouw tegen de jaarrekening 2018 heeft geuit acht het hof niet zodanig substantieel dat dit tot een hogere winst zou kunnen leiden.
Voorts heeft het hof het kasstroomoverzicht 2018 besproken welke was opgenomen in de jaarrekening, onderverdeeld in de investeringskasstroom, de operationele kasstroom en de financiële kasstroom. Het hof acht positief dat de operationele kasstroom positief is, hetgeen relevant is voor de financiën van de investeringskasstroom alsmede voor de financiële kasstroom.
De opmerking die het hof heeft gemaakt bij de financiële kasstroom is dat de privé opnamen en stortingen geen betrekking hebben op de exploitatie van de onderneming maar wel op het privé-uitgaven van de man, zij het dat het wel een uitgaande geldstroom is. De uitgaande kasstroom bij de man is echter groter dan de inkomende kasstroom.
Het hof is van oordeel dat in samenhang dient te worden beoordeeld de balans, de winst- en verliesrekening en het kasstroomoverzicht.
In deze zaak vindt het hof het derhalve aanvaardbaar om voor de bepaling van de draagkracht van de man als zijnde IB-ondernemer uit te gaan van de winst van 2018 met betrekking tot [onderneming 1] zijnde €  47.565,- echter daarbij moet nog worden opgeteld de winst € 16.616,- uit de eenmanszaak [onderneming 2] (welke eenmanszaak in 2018 is gestaakt). De totale winst uit onderneming met betrekking 2018 was € 64.181,-. Met betrekking tot de geprognotiseerde winst van [onderneming 1] 2019 gaat het hof uit van een winst van € 53.900,-. Omdat de winsten kunnen fluctueren heeft het hof het gemiddelde genomen van €  64.181,- en €  53.900,- zijnde
€  59.041,-. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen dient het resultaat in samenhang te worden bezien met de kasstroom. Nu er een positieve operationele kasstroom is, kan in deze zaak ook van een gemiddelde winst worden uitgegaan.
Behoeftigheid
7. Hoewel de man stelt dat de vrouw in staat moet worden geacht om geheel in eigen levensonderhoud te kunnen voorzien, verenigt het hof zich in zoverre met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Het hof passeert de stelling van de man dat de vrouw de keuze heeft gemaakt om uit de vennootschap te treden, met als gevolg dat zij thans een lager inkomen heeft. Gezien de opgelopen spanningen tussen partijen en de echtscheiding kon en kan de man niet van de vrouw verlangen dat zij samen met de man in de onderneming blijft werken. Het hof acht de keuze van de vrouw, om een baan in loondienst te zoeken en te accepteren, begrijpelijk. De werkgever van de vrouw heeft op 30 juli 2019 aangekondigd dat haar tijdelijke dienstverband niet wordt verlengd en de vrouw ontvangt vanaf 1 september 2019 geen inkomen uit arbeid meer. Aangezien de vrouw momenteel voor 50% in de Ziektewet zit heeft zij niet meer het salarisniveau waarmee de rechtbank rekening heeft gehouden. Het hof is van oordeel dat van de vrouw mag worden verwacht dat zij zich zal inspannen om zo snel mogelijk weer een baan te vinden met een vergelijkbaar inkomen als het inkomen dat de rechtbank in aanmerking heeft genomen. Gezien de rolverdeling ten tijde van het huwelijk acht het hof het niet redelijk dat er vanuit gegaan moet worden dat de vrouw een hoger inkomen kan realiseren.
Draagkracht man
8. Bij het vaststellen van de draagkracht van de man neemt het hof de door hem bij brief van 15 oktober 2019 overgelegde draagkrachtberekening als uitgangspunt. Zoals in rechtsoverweging 6 is overwogen neemt het hof, in afwijking van die berekening een winst uit onderneming van € 59.041,- in aanmerking. Voor het overige volgt het hof de van de zijde van de man bij brief van 15 oktober 2019 in het geding gebrachte draagkrachtberekening, nu de daarin opgevoerde lasten door de vrouw niet zijn betwist, met dien verstande dat een aantal bedragen (zoals bijvoorbeeld de MKB winstvrijstelling) automatisch worden berekend aan de hand van de gemiddelde winst die het hof in aanmerking neemt. Deze kunnen daardoor anders uit  vallen.
Weliswaar wenst de man dat in afwijking van zijn berekening rekening wordt gehouden met een arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 501,- per maand, aangezien hij op basis van zijn huidige premie onvoldoende gedekt is indien hij daadwerkelijk arbeidsongeschikt wordt, maar naast het feit dat de vrouw zich verzet tegen de voorgestelde premie heeft zij onweersproken gesteld dat de man altijd een premie AOV van € 125,- per maand heeft betaald, zodat het hof het niet redelijk acht, gezien zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw, dat de man thans een AOV afsluit tegen een veel hogere premie. De vrouw loopt daarmee wel het risico, hetgeen haar ter zitting is voorgehouden, dat de man zo goed als zeker geen alimentatie meer jegens haar en wellicht evenmin jegens de kinderen van partijen kan betalen indien hij daadwerkelijk arbeidsongeschikt wordt.
9. Rekening houdend met een kinderalimentatie van € 564,- per maand die de man ten behoeve van het minderjarige kind van partijen dient te voldoen, leidt het vorenstaande er toe dat de man ten behoeve van de vrouw een partneralimentatie van € 791,- bruto per maand kan voldoen.
Limitering
10. De man heeft verzocht de alimentatie in duur te limiteren maar zoals ter zitting van het hof reeds is meegedeeld geldt voor limitering een zware stelplicht. De stellingen van de man dat de vrouw in staat moet worden geacht een inkomen te kunnen genereren dat gelijk is aan zijn inkomen en het feit dat de minderjarige op 1 juli 2022 de lagere school zal verlaten zijn daartoe onvoldoende. Evenmin kan het wetsvoorstel, dat per 1 januari 2020 in werking treedt, thans reden zijn om de alimentatie in duur te limiteren.
Benadeling van de gemeenschap
11. De man stelt dat de vrouw de gemeenschap voor een bedrag van € 4.816,19 heeft benadeeld in de zin van artikel 1:164 BW, aangezien de vrouw in de periode van 27 augustus 2017 tot 27 februari 2018 (zijnde de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding) aantoonbaar gemeenschapsgeld heeft aangewend voor privé-uitgaven.
12. De vrouw erkent dat zij gelden heeft opgenomen maar betwist de gestelde benadeling. Bovendien merkt de vrouw op dat de man eveneens na het feitelijk uiteengaan gelden uit de gemeenschap heeft opgenomen.
13. Het hof is van oordeel dat partijen in de in geschil zijnde periode nog gehuwd waren en dat de vrouw uit dien hoofde bestuursbevoegd was om gelden uit de gemeenschap op te nemen. Dat sprake is geweest van benadeling in de zin van artikel 1:164BW heeft de man niet aannemelijk gemaakt.
Proceskosten
14. Zoals gebruikelijk in zaken van familierechtelijke aard zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
15. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover het de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 16 juli 2019 op € 791,- per maand, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, A.E. Sutorius-van Hees en A.S. Mertens-de Jong, bijgestaan door A.J. Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2019.