ECLI:NL:RBOVE:2019:4966
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team Familie- en Jeugdrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/228956 / FA RK 19-401
beschikking van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken van 17 december 2019
in de zaak van:
[verzoeker] en [verzoekster] ,
verder te noemen: [verzoeker] en moeder,
beiden wonende op een geheim adres,
verzoekers,
advocaat: mr. K.A. Schreurs.
Als belanghebbende is aangemerkt:
[belanghebbende] ,
verder te noemen: de (biologische) vader,
wonende te [woonplaats] .
1
Het procesverloop
1.1.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende bescheiden:
-	het verzoekschrift, binnengekomen op 18 februari 2019;
- de brief van mr. [NAAM]28 februari 2019, binnengekomen op 1 maart 2019, met als bijlage de instemmingsverklaring van moeder;
- de brief van de Raad voor de Kinderbescherming, verder ook de raad te noemen, binnengekomen op 1 maart 2019;
- het rapport van de raad van 5 juni 2019, binnengekomen op 11 juni 2019;
- de brief van mr. [NAAM]8 juli 2019, per mail binnengekomen op 8 juli 2019 en per post op 9 juli 2019, tevens houdende een aanvullend verzoek;
- de mail van de vader van 29 september 2019, binnengekomen op 30 september 2019.
1.5.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 30 september 2019. Ter zitting zijn verschenen:
- [verzoeker] , vergezeld door mr. [NAAM];
- de moeder;
- de heer [A] namens de raad.
De vader is met kennisgeving aan de rechtbank niet verschenen.
De standpunten zijn toegelicht.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Moeder heeft een relatie gehad met vader. Tijdens deze relatie zijn geboren:
[minderjarige 1]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 2010, en
[minderjarige 2]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 2] 2011.
Vader heeft de minderjarigen op 8 november 2011 erkend. Op de erkenning is Italiaans recht toegepast.
2.2.
De minderjarigen komen niet voor in het Nederlandse gezagsregister.
2.3.
[verzoeker] en moeder alsook de minderjarigen bezitten (in ieder geval) de Nederlandse nationaliteit. De vader heeft de Italiaanse nationaliteit.
2.4.
Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2012 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam, laatstelijk verlengd tot 20 januari 2015 bij beschikking van 14 januari 2014.
2.5.
Moeder heeft een relatie met [verzoeker] en woont sinds begin 2014 samen met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij [verzoeker] . Uit de relatie van moeder en [verzoeker] is op [geboortedatum 3] 2014 [minderjarige 3] geboren.
3
Het verzoek
3.1.
[verzoeker] verzoekt de rechtbank – na aanvulling – bij beschikking primair:
de adoptie door hem van de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] uit te spreken, alsmede te bepalen dat de kinderen vanaf het moment van adoptie als achternaam [verzoeker] zullen dragen.
Hij stelt hiertoe dat adoptie in het kennelijke belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is, aangezien momenteel vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat zij niets meer van hun biologische vader in de hoedanigheid van ouder te verwachten hebben en aan de voorwaarden voor adoptie is voldaan.
3.2.
Subsidiair verzoekt hij samen met moeder te bepalen dat zij gezamenlijk met het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] belast zullen zijn, en te bepalen dat, bij toewijzing van het verzoek tot gezamenlijk gezag, de geslachtsnaam van voornoemde kinderen zal wijzigen in de geslachtsnaam [verzoeker] .
Zij stellen daartoe dat gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen is en dat ook voldaan is aan de voor gezamenlijk gezag gestelde voorwaarden.
4
Het standpunt van de raad
De raad acht adoptie van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] door hun stiefvader [verzoeker] op dit moment niet in hun belang. De raad vindt gezamenlijk gezag en eventuele een wijziging van achternaam op dit moment meer passend en in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] .
5
De beoordeling
vooraf
5.1.
[verzoeker] heeft zijn primaire verzoek tot adoptie van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] ingetrokken bij op 11 oktober 2019 ingekomen brief, zodat dit verzoek geen bespreking meer behoeft. De rechtbank zal daarom beslissen over het thans voorliggende subsidiaire verzoek van [verzoeker] en moeder tot gezamenlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en de wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarigen.
5.2.
Vader heeft, zo blijkt uit het rapport van de raad, moeite met het door [verzoeker] gedane adoptieverzoek, maar stelt geen bezwaar te hebben tegen gezamenlijk gezag door moeder en [verzoeker] en/of een achternaamswijziging.
Internationale aspecten
5.3.
De (biologische) vader bezit de Italiaanse nationaliteit, waardoor de minderjarigen - als gevolg van de erkenning naar Italiaans recht - eveneens het Italiaanse staatsburgerschap van rechtswege hebben verkregen (artikel 1 lid 1 sub a Nationaliteitswet 1992). De minderjarigen hebben daarnaast, evenals [verzoeker] en moeder, de Nederlandse nationaliteit. Deze zaak heeft daarom een internationaal karakter, zodat eerst de vraag moet worden beantwoord of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.
rechtsmacht
5.4.
Uit artikel 1 lid 1 sub b jo. lid 2 sub a van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II bis) blijkt dat deze verordening van toepassing is op zaken die betrekking hebben op het gezags- en omgangsrecht. Op grond van artikel 8 van Brussel II bis is de Nederlandse rechter bevoegd om van het verzoek tot gezamenlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] kennis te nemen, nu zij hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.
toepasselijk recht
5.5.
Nu de Nederlandse rechter bevoegd is, is op grond van artikel 15 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKBV ‘96) Nederlands recht van toepassing op het onderhavige verzoek.
voorvraag
5.6.
Voordat de rechtbank overgaat tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek dient eerst te worden beoordeeld wie op dit moment is belast met het gezag over de minderjarigen. Vast staat dat de (Italiaanse) vader op 8 november 2011 [minderjarige 1] en [minderjarige 2] heeft erkend, dat op de erkenning Italiaans recht is toegepast en dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] toen de achternaam van vader verkregen, alsook (van rechtswege) de Italiaanse nationaliteit. Het Italiaanse staatsburgerschap wordt immers van rechtswege verkregen door afstamming van de vader of van de moeder. Op het moment van de erkenning woonden moeder en vader samen.
5.7.
[verzoeker] en moeder stellen zich op het standpunt dat moeder alleen belast is met de uitoefening van het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Hoewel vader de kinderen heeft erkend en op de erkenning Italiaans recht is toegepast, stellen zij dat de kinderen op het moment van de erkenning op 8 november 2011 hun gewone verblijf in Nederland hadden. Volgens [verzoeker] en moeder gold op dat moment het HKBV ‘96), op 1 mei 2011 voor Nederland in werking getreden, en is op grond van dat verdrag (artikel 15 lid 1 jo. artikel 5 lid 1) Nederlands recht op de gezagssituatie van toepassing. Omdat moeder en vader geen verzoek hebben gedaan tot gezamenlijk gezag, is moeder naar Nederlands recht van rechtswege alleen belast met het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Indien wordt geoordeeld dat het HKBV ‘96 niet van toepassing is, omdat dit verdrag nog niet in werking was getreden op het moment van geboorte van [minderjarige 1] , maar het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (HKBV ‘61), dan stellen [verzoeker] en moeder dat op grond van artikel 3 van dat verdrag dat het recht van de nationaliteit van de minderjarige toegepast moet worden bij de vaststelling of van rechtswege een gezagsverhouding is ontstaan. Op het moment van de geboorte had [minderjarige 1] alleen de Nederlandse nationaliteit, zodat naar Nederlands recht alleen moeder het gezag over hem heeft. Vanaf de erkenning verkreeg hij ook de Italiaanse nationaliteit. Omdat artikel 3 van het HKBV ‘61 naar zijn aard een erkenningsregel is en gericht op de erkenning en continuïteit van een in een andere staat van rechtswege ontstane gezagsverhouding, vloeit hieruit volgens [verzoeker] en moeder voort dat Italië de volgens het Nederlandse recht van rechtswege ontstane gezagsverhouding van de moeder over [minderjarige 1] dient te erkennen.
5.8.
De rechtbank overweegt als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank dient voor wat betreft de (wijziging in) de gezagssituatie van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] te worden gekeken naar 8 november 2011, zijnde de datum waarop de erkenning door vader plaatsvond. Dat moment heeft dus te gelden als zogenaamde peildatum om te bepalen welke instrumenten op dat moment van toepassing zijn aan de hand waarvan de vraag omtrent de gezagssituatie dient te worden beantwoord.
5.9.
Op 8 november 2011 zijn twee instrumenten in Nederland van toepassing, te weten het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen uit 1961, hierna te noemen: het Haags Kinderbeschermings-verdrag 1961 (HKBV ’61) en het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, hierna te noemen: het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKBV ’96). Artikel 51 HKBV ‘96 bevat een samenloopregeling ten aanzien van de verhouding tussen het HKBV ‘96 en het HKBV ‘61:
“In de betrekkingen tussen de Verdragsluitende Staten treedt dit Verdrag in de plaats van het Verdrag van 5 oktober 1961 betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen en het Verdrag tot regeling der voogdij van minderjarigen ondertekend te ’s-Gravenhage op 12 juni 1902, onverminderd de erkenning van maatregelen genomen uit hoofde van het hierboven vermelde Verdrag van 5 oktober 1961.”
Dit betekent dat als een casus onder het materiële, formele en temporele toepassingsgebied van zowel het HKBV ‘61 en HKBV ‘96 valt, het HKBV ’96 het HKBV ‘61 vervangt.
5.10.
Op 8 november 2011 (de datum van de erkenning) heeft Italië echter nog niet het HKBV ‘96 geratificeerd; dit is pas op 1 januari 2016 het geval. Italië was ten tijde van de erkenning dus niet aan te merken als een Verdragsluitende staat. De samenloopregeling van artikel 51 HKBV ’96 is dan ook niet van toepassing. Op grond van artikel 51 HKBV ’96 laat het verdrag van 1996 andere internationale regelingen waarbij Verdragsluitende partijen zijn aangesloten, onverlet. Aan de hand van het HKBV ’61 dient in deze zaak dan ook de vraag te worden beantwoord wie van rechtswege vanaf 6 november 2011 met het gezag is belast.
5.11.
In artikel 3 HKBV ‘61 is bepaald dat een gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de Staat waarvan de minderjarige onderdaan is, in alle Verdragsstaten wordt erkend. De tekst van dit artikel geeft geen uitsluitsel voor het geval een kind een meervoudige nationaliteit heeft. Zowel de literatuur als de rechtspraak is verdeeld over de uitleg van artikel 3 HKBV ’61.
5.12.
Niet in geschil is dat dit artikel naar zijn aard dient te worden bezien als een erkenningsregel en niet als een regel van toepasselijk recht. Het is gericht op de erkenning en continuïteit van een in een andere staat van rechtswege ontstane gezagsverhouding. Van een effectiviteitstoets is dan ook geen sprake. Op basis van deze uitgangspunten is de rechtbank dan ook van oordeel dat geen keuze gemaakt dient te worden tussen het Nederlandse en het Italiaanse recht, maar dat een van rechtswege ontstane gezagsverhouding dient te worden erkend. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn onderdaan van zowel Nederland als Italië. Naar Nederlands recht is alleen de moeder belast met het gezag; ouders waren niet gehuwd en de gezamenlijke uitoefening van het gezag is niet aangetekend in het gezagsregister. Ingevolge Italiaans recht (artikel 317bis van de Codice Civile Italiano, het Italiaans Burgerlijk Wetboek) komt aan de ouder die het kind heeft erkend mede het gezag toe, indien de ouders samenwonen. Vast staat immers dat de moeder en de vader op het moment van de erkenning samenwoonden. Deze gezagsverhouding dient op grond van artikel 3 van het HKBV ‘61 te worden erkend. Daarmee wordt continuïteit gewaarborgd. Dat naar Nederlands recht niet van rechtswege een gezagsverhouding tussen [minderjarige 1] en vader alsook tussen [minderjarige 2] en vader is ontstaan, doet hieraan niet af.
het verzoek
5.13.
De rechtbank komt – gelet op het voorgaande – vooralsnog tot de conclusie dat, zonder dat moeder en vader dat weten, zij vanaf de erkenning nog altijd gezamenlijk zijn belast met de uitoefening van het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Dit zou betekenen dat het verzoek van verzoekers om gezamenlijk met het gezag te worden belast op dit moment dient te worden afgewezen.
5.14.
De rechtbank ziet gelet hierop aanleiding om verzoekers en de belanghebbende in de gelegenheid stellen zich uit te laten omtrent het bovenstaande. Moeder en vader verkeren immers al jaren in de veronderstelling dat vader niet is belast met het gezag. Bovendien is vader (met kennisgeving) niet ter zitting verschenen, maar heeft hij te kennen gegeven bij een volgende zitting wel aanwezig te willen zijn. Verzoekers hebben hun (oorspronkelijke) verzoek aangevuld met het verzoek gezamenlijk met het gezag te worden belast. Het staat vast dat vader al jaren feitelijk geen uitvoering geeft aan het gezag. Bovendien blijkt uit het rapport van de raad, dat vader te kennen heeft gegeven geen bezwaar te hebben tegen gezamenlijke gezagsuitoefening door moeder en [verzoeker] en/of tegen een achternaams-wijziging. De rechtbank zal het verzoek dat thans nog voorligt aanhouden, zodat moeder in de gelegenheid wordt gesteld om (eventueel) een gezagswijziging te verzoeken, waarna de rechtbank vervolgens (pas) aan de beslissing op het onderhavig verzoek toe kan komen.
Voorts verzoekt de rechtbank vader om de rechtbank te berichten of hij nog altijd kan instemmen met het verzoek van verzoekers hen gezamenlijk te belasten met het gezag en tot
geslachtsnaamwijziging. De rechtbank verwijst de zaak hiertoe naar het familiejournaal van
15 januari 2020
. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6
De beslissing
De rechtbank:
6.1.
stelt verzoekers en de belanghebbende in de gelegenheid zich
uiterlijk
15 januari 2020
nader uit te laten over de bestaande gezagsverhouding tussen vader en de kinderen, alsook over een (eventueel) door moeder te starten procedure tot wijziging van het gezag en vader of zijn standpunt over het gezag en de geslachtsnaamwijziging ongewijzigd is;
6.2.
houdt iedere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.M. Jongebreur, in tegenwoordigheid van
[naam griffier] als griffier en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.
Een afschrift van deze beschikking wordt gezonden aan de raad voor de kinderbescherming en de in deze beschikking vermelde gegevens worden door de raad opgenomen in zijn registratie.