ECLI:NL:PHR:2019:1457
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/05480 P
Zitting
19 november 2019
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,
hierna: de betrokkene.
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 14 december 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 228.919,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 223.919,00.
De onderhavige zaak hangt samen met de zaken tegen de medeveroordeelden [medeveroordeelde 2] (18/05494) en [medeveroordeelde 3] (18/05528), waarin ik vandaag ook zal concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. H.K. ter Brake, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het
middel
behelst de klacht dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof impliceert dat ook wederrechtelijk voordeel kan worden ontnomen ter zake van transacties waarvan de betrokkene onherroepelijk is vrijgesproken en dat het hof een daarop betrekking hebbend verweer ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
5. Aan de betrokkene is in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, ten laste gelegd dat:
“1.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 13 oktober 2009 tot en met 01 februari 2010 te Beverwijk en/of Heemskerk en/of Amsterdam, in elk geval te Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (meermalen) opzettelijk heeft geteeld, bereid, bewerkt, verwerkt, verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd (telkens) een (grote) hoeveelheid (als bedoeld in artikel 11 lid 5 Opiumwet), in elk geval van meer dan 30 gram hennep en/of hennepstekken en/of hennepplanten, zijnde (telkens) hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet, terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) bovenomschreven feit(en) heeft/hebben gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf;
2.
hij op een of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 13 oktober 2009 tot en met 01 februari 2010 te Beverwijk en/of Amsterdam en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, die bestond uit een samenwerkingsverband van verdachte en één of meer natuurlijke personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het (in de uitoefening van een beroep of bedrijf) telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of opzettelijk aanwezig hebben van middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II (dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, van de Opiumwet) en/of het (telkens) verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten althans gebruik maken van voorwerpen terwijl hij en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) dat voornoemde voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, (een van) de leider(s) van deze organisatie was”.
6. Daarvan heeft het hof in het onherroepelijke
arrest in de hoofdzaak bewezen verklaard dat:
“1.
hij op tijdstippen in de periode van 21 oktober 2009 tot en met 1 februari 2010 te Beverwijk en te Heemskerk, en elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen opzettelijk heeft bewerkt, verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd telkens meer dan 30 gram hennep, terwijl verdachte bovenomschreven feit(en) heeft gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf;
2.
hij op tijdstippen gelegen in de periode van 21 oktober 2009 tot en met 1 februari 2010 te Beverwijk en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, die bestond uit een samenwerkingsverband van verdachte en meer natuurlijke personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het in de uitoefening van een beroep of bedrijf verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren van middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II”.
7. Het hof heeft in het arrest in de hoofdzaak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen ten aanzien van het bewijs van het onder 1 en 2 ten laste gelegde:
“Inleiding
(…)
Van iedere vermoedelijke transactie binnen de onderzochte periode is een afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt (genaamd een "proces-verbaal van softdrugstransactie"). In deze processen-verbaal is een selectie van telefoongesprekken, sms-berichten, observaties en andere onderzoeksresultaten weergegeven. Voorts is in ieder proces-verbaal opgesomd welke personen ervan worden verdacht bij de betreffende vermoede transactie betrokken te zijn geweest, en in welke hoedanigheid. (…)
Het hof zal in het licht van het voorgaande per incident waarvoor de verdachte en de medeverdachten blijkens het requisitoir in aanmerking komen, onderzoeken of de verdachte zich op de betreffende plaats en het tijdstip schuldig heeft gemaakt aan één of meer van de in de tenlastelegging genoemde gedragingen. Daarbij zal het hof zich, vanwege de sterke verwevenheid van de incidenten in het kader van de tenlastelegging, per incident uitlaten over de conclusies die kunnen worden getrokken over de betrokkenheid van verdachte en/of één of meer van diens medeverdachten. Dit onderzoek zal uitmonden in een overzicht van de incidenten waarbij de verdachte naar het oordeel van het hof een bewezen strafbare betrokkenheid heeft gehad.
(…)
Overige ‘transacties’
Het hof overweegt ten aanzien van de overige transacties waarbij de verdachte of één of meer van diens medeverdachten volgens de advocaat-generaal betrokken zou zijn geweest, dat op grond van de inhoud van de afgeluisterde en opgenomen tapgesprekken, onderschepte sms-berichten, in combinatie met de bevindingen uit observaties, onvoldoende is komen vast te staan dat de verdachte en/of zijn medeverdachte(n) bij gelegenheid daarvan één of meer verboden gedragingen (in het kader van artikel 3, onder B, van de Opiumwet) hebben verricht.
Conclusie
Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat de verdachte betrokkenheid heeft gehad bij de volgende incidenten waarbij een grote hoeveelheid hennep opzettelijk is afgeleverd, verstrekt, vervoerd of verkocht:
- 21 oktober 2009;
- 23 oktober 2009;
- 5 november 2009;
- 4 december 2009;
- 8 december 2009;
- 10 december 2009;
- 21 december 2009;
- 20 januari 2010 (driemaal).
Het hof acht daarom bewezen dat de verdachte op tijdstippen in de periode van 5 november 2009 tot en met 1 februari 2010 tezamen en in vereniging met een ander of met anderen meermalen telkens opzettelijk grote hoeveelheden hennep heeft verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd.”
8. In de bestreden uitspraak heeft het hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsman heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat ontneming op basis van de concrete (19) strafbare feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken in strijd is met de onschuldpresumptie zoals genoemd in het Geeringsarrest (EHRM 1 maart 2007, NJ 2007/349). Het hof heeft tien transacties bewezen verklaard en heeft uitdrukkelijk geoordeeld dat alle andere transacties onvoldoende zijn komen vast te staan, dus niet bewezen zijn. Voor zover de in de ontnemingsrapportage opgenomen uitgebreide kasopstelling ziet op voordeel uit andere transacties dan de bewezen verklaarde tien transacties, verzet de Geeringsjurisprudentie zich tegen voordeelontneming van die transacties. Indien de uitgebreide kasopstelling betrekking zou hebben op nog weer andere strafbare feiten dan die waarover het hof heeft geoordeeld, zijn er onvoldoende aanwijzingen of is onvoldoende aannemelijk in de zin van artikel 36e, tweede en derde lid, Sr dat het om misdrijven of strafbare feiten gaat en zo ja, om welke of van welke categorie. De ontnemingsrapportage is niet bruikbaar, omdat deze geen onderscheid maakt tussen de tien bewezen verklaarde transacties en andere feiten, waardoor niet uitgesloten kan worden dat sprake is van schending van de Geeringsjurisprudentie en artikel 6 EVRM. Indien een berekening wordt gemaakt op basis van de transactiemethode, dan heeft de veroordeelde, uitgaande van € 300,00 per kilo, in totaal een bedrag van € 45.900,00 aan wederrechtelijk verkregen voordeel genoten.
Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak artikel 36e (oud) Sr van toepassing is, nu de bewezen verklaarde feiten vóór 1 juli 2011 hebben plaatsgevonden. Het hof zal het voordeel schatten op grond van het bepaalde in artikel 36e, derde lid (oud), Sr. Dit lid luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171: “Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. ” Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid (oud), Sr is vereist dat (i) de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en (ii) gelet op het tegen hem als verdachte van dat misdrijf ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het derde lid is het meest verstrekkende lid van artikel 36e (oud) Sr doordat daarin aanleiding kan worden gevonden betrokkene mede aansprakelijk te stellen, niet alleen voor het wederrechtelijk voordeel dat hij uit dat misdrijf of eventuele soortgelijke misdrijven heeft getrokken, maar ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen. Er behoeft derhalve in zo'n geval geen rechtstreekse relatie te worden aangetoond tussen al het voor ontneming in aanmerking te brengen wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit, of eventueel soortgelijke feiten, waarvoor de betrokkene is vervolgd en veroordeeld. Niet hoeft geconcretiseerd te worden welke andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden van artikel 36e, derde lid (oud), Sr in deze zaak is voldaan: de veroordeelde is veroordeeld wegens misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en er is een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld waaruit aannemelijk is geworden dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het verweer van de verdediging vindt reeds zijn weerlegging in de omstandigheid dat de wettelijke grondslag van de schatting is gebaseerd op artikel 36e, derde lid (oud), Sr en dat de omvang van het voordeel is berekend aan de hand van de abstracte berekeningsmethode van de uitgebreide kasopstelling, waarbij over de periode van 1 januari 2005 tot en met 1 februari 2010 de uitgaven en het eindvermogen van de veroordeelde zijn gelegd naast zijn legale inkomsten en beginvermogen. Dit brengt met zich mee dat in vergaande mate wordt geabstraheerd van het onderliggende feitencomplex in de strafzaak. Dat de veroordeelde in de strafzaak is vrijgesproken van bepaalde feiten raakt niet de schatting van het voordeel, gelet op de wettelijke grondslag en de gehanteerde abstracte berekeningsmethode.”
9. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof miskent dat niet kan worden uitgesloten dat de negentien transacties waarvan de betrokkene is vrijgesproken niettemin meewegen in de uitgebreide kasopstelling.
10. De steller van het middel beroept zich aldus – in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer – op het zogenoemde Geeringsarrest van het EHRM.
Uit dat arrest volgt dat de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.
Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.
11. Het hof heeft geoordeeld dat het verweer van de verdediging zijn weerlegging vindt in de omstandigheid dat de wettelijke grondslag van de schatting is gebaseerd op art. 36e, derde lid, (oud) Sr en dat de omvang van het voordeel is berekend aan de hand van de abstracte berekeningsmethode van de uitgebreide kasopstelling. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.
Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de overwegingen van het hof niet blijkt van een directe relatie tussen het door het hof in aanmerking genomen wederrechtelijk verkregen voordeel en de transacties waarover het hof in de hoofdzaak heeft overwogen dat onvoldoende is komen vast te staan dat de verdachte en/of zijn medeverdachte(n) bij gelegenheid daarvan één of meer verboden gedragingen (in het kader van artikel 3, onder B, van de Opiumwet) hebben verricht.
Het hof heeft immers niet geconcretiseerd welke andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Aldus heeft het hof in de ontnemingszaak niet alsnog de schuld van de betrokkene aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken. Daarbij merk ik nog op dat de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat op grond van het Geeringsarrest moet worden uitgesloten dat voordeel wordt ontnomen dat zou zijn verkregen door strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, geen steun vindt in het recht.
12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De Hoge Raad heeft het tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie verworpen bij arrest van 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:1231 (art. 81 RO).
EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007/349, m.nt. Borgers.
Vgl. HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4270, rov. 2.6 en HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2319, rov. 3.2. Zie voor ontneming na een zogenoemde technische vrijspraak HR 9 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0090, rov. 4.5.
Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, rov. 2.7.
Vgl. mijn conclusies vóór HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:909 (tweede middel), HR 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3032 (HR: 81 RO), HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:1004 (tweede middel, HR: 81 RO, niet gepubliceerd) en HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:4148 (derde middel, HR: 81 RO, niet gepubliceerd), de conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Silvis vóór HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4704 (middel betrokkene, HR: 81 RO), de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge vóór HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2562 (eerste middel, nrs. 10-12) en de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga vóór HR 16 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG2178 (derde middel, HR: 81 RO). Zie ook J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2018, p. 442, D. Emmelkamp, T. Felix & N.G.H. Verschaeren, De ontnemingsmaatregel, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 3.4.2, en de noot van Borgers (nrs. 3 en 7) onder EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings/Nederland), NJ 2007/349.
Vgl. HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8627.