ECLI:NL:GHARL:2020:1372
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.217.600/01
(zaaknummer kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht,
5184948n UC EXPL 16-9545 MM/31092)
arrest van 18 februari 2020
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. DD Vloeren,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: DD Vloeren
advocaat: mr. J. van de Graaf,
tegen:
1
Vibe Bouw- en Aannemersbedrijf Zeist B.V.,
gevestigd te Zeist,
2.	[geïntimeerde2] ,
wonende te [B] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: Vibe en [geïntimeerde2]
advocaat: mr. S. van Steenwijk.
Als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 maart 2019.
1
Het verdere geding in hoger beroep
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 19 maart 2019,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 juni 2019,
- het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor van 5 september 2019,
- de memories na getuigenverhoor.
1.2.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1.
Bij tussenarrest van 19 maart 2019 is DD Vloeren toegelaten tot het bewijs dat a) [C] (destijds directeur van Vibe) in een telefonisch gesprek begin april 2016 aan [appellant] heeft toegezegd de facturen van DD Vloeren te zullen betalen, zoals in 5.12 en 5.15 van het tussenarrest is overwogen en b) dat op 22 maart 2016 [geïntimeerde2] aan DD Vloeren opdracht heeft verstrekt om voor € 35,00 per uur timmer- en sloopwerk te verrichten in de woning, zoals in 5.19 van het tussenarrest overwogen.
Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
2.2.
Na het tussenarrest is gebleken is dat Vibe bij vonnis van 7 november 2017 in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van mr. M.J.M. Groen, tot curator. Daardoor is de procedure tegen Vibe, die strekte tot een betaling uit de faillissementsmassa, op de voet van artikel 29 Fw geschorst. Doordat het faillissement inmiddels is opgeheven bij gebrek aan baten, bestaat Vibe als rechtspersoon niet langer en is de procedure tegen haar geëindigd.
2.3.
Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft de advocaat [NAAM]faillissement van Vibe af te zien van het horen van getuigen ten aanzien van bewijsopdracht sub a.
2.4.
Doordat het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten en Vibe als rechtspersoon niet meer bestaat, komt het hof niet toe aan de vordering voor zover gericht tegen Vibe. Daarmee behoeven de
grieven I tot en met IV
geen verdere bespreking. Ten aanzien van bewijsopdracht sub b (zie hiervoor onder 2.1.) overweegt het hof als volgt.
2.5.
Het hof roept allereerst in herinnering hetgeen bij tussenarrest van 19 maart 2019 ten
aanzien van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde2] (grief V) is overwogen:
“5.16.	DD Vloeren stelt in zijn toelichting op deze grief subsidiair dat [geïntimeerde2] aan hem de onderhavige opdracht heeft verstrekt terwijl [geïntimeerde2] daartoe geen volmacht had van Vibe. Uit een oogpunt van proces-economie gaat het hof nu al op deze subsidiaire stelling in.
[geïntimeerde2] , die erkent geen volmacht van Vibe te hebben voor het verlenen van de opdracht,  ontkent een opdracht aan DD Vloeren te hebben verstrekt voor werkzaamheden aan de woning [a-straat] 14 in [D] .
5.17.
DD Vloeren heeft zijn stelling onderbouwd met de schriftelijke verklaring van [E] en de brief van [E] van 14 mei 2016, waarin wordt aangegeven dat [geïntimeerde2] op 22 maart 2016 mondeling een opdracht heeft verstrekt aan [appellant] . Enkel die schriftelijke verklaring acht het hof, gezien het verweer van [geïntimeerde2] , onvoldoende om als vaststaand aan te nemen dat de gestelde opdracht is verstrekt. Die schriftelijke verklaring kan namelijk niet gelijkgesteld worden met een beëdigde getuigenverklaring afgelegd tijdens een getuigenverhoor waarbij ook [geïntimeerde2] aan [E] vragen heeft kunnen stellen en waarbij het hof zich een oordeel heeft kunnen vormen over de geloofwaardigheid van de getuige.
5.18.
De overige feiten en omstandigheden die DD Vloeren aandraagt in nr. 32 van zijn memorie van grieven en de schriftelijke stukken waarop DD Vloeren zich beroept, kunnen de stelling van DD Vloeren, dat [geïntimeerde2] aan hem een opdracht heeft verstrekt, niet, althans niet voldoende onderbouwen.
5.19.
Uit het voorgaande volgt dat de door DD Vloeren gestelde opdracht door [geïntimeerde2] niet vaststaat. DD Vloeren zal overeenkomstig zijn aanbod in de gelegenheid worden gesteld van die opdracht bewijs te leveren. Op DD Vloeren rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de last de gestelde opdracht te bewijzen aangezien DD Vloeren aan die stelling rechtsgevolgen verbindt.”
2.6.
DD Vloeren heeft [appellant] en [E] als getuigen doen horen. [geïntimeerde2] heeft daarna zichzelf en [C] als getuigen voorgebracht. De verklaren van al deze getuigen in onderling verband en samenhang bezien, ook met de in het dossier aanwezige stukken, is het hof van oordeel dat DD Vloeren er niet in is geslaagd het bewijs te leveren. Daartoe overweegt het hof als volgt.
2.7.
[appellant] heeft als getuige verklaard:
“Ik blijf bij mijn verklaring van 16 december 2016 zoals deze zich in het dossier bevindt. Ik heb ter voorbereiding van dit verhoor nog wat stukken doorgenomen waaronder die verklaring. Wat daar in staat, is geheel juist. Ik ben op 22 maart 2016 meegereden met [E] naar [a-straat] 14. Daar was ook de heer [geïntimeerde2] aanwezig. Ter hoogte van de poort die toegang gaf tot de achtertuin zijn we in gesprek geraakt. In het gesprek met [geïntimeerde2] is afgesproken dat ik € 35,- per uur exclusief btw zou factureren aan Vibe voor de door mij te verrichten werkzaamheden. Daarop gaf [geïntimeerde2] aan dat dit akkoord was. Ter plaatse kreeg ik een kaartje van [geïntimeerde2] met daarop de gegevens van Vibe. Ik heb mijn facturen naar die adresgegevens verstuurd. [E] had mij gevraagd mee te gaan naar deze klus omdat er krap tijd was voor de door hem te verrichten werkzaamheden. Ik heb eerder samen met [E] een klus gedaan voor Vibe. Dat was in Heemstede. Toen heb ik rechtstreeks aan [E] gefactureerd, maar moest ik lang op mijn geld wachten. Ik heb toen met [E] afgesproken dat als ik ooit nog met hem samen een klus zou doen, dat ik dan rechtstreeks zou facturen aan Vibe. Ik heb toen uiteindelijk wel betaald gekregen van [E] . Als ik me goed kan herinneren, had [E] al voor het gesprek van 22 maart 2016 contact gehad met [geïntimeerde2] , met de vraag of ik werkzaamheden voor Vibe kon verrichten. Ik heb tijdens het gesprek met [geïntimeerde2] duidelijk gemaakt dat ik rechtstreeks betaald wilde krijgen van Vibe. Ik heb mijn facturen om de twee weken gestuurd naar Vibe maar nooit betaald gekregen. Toen de eerste betalingstermijn was verstreken en ik van de opdrachtgever begreep dat er wat problemen waren met Vibe, heb ik gebeld met de heer [C] met de vraag of mijn facturen betaald zouden worden. Die heeft mij toen gezegd dat ik van Vibe betaald zou krijgen. (…)
Op uw vraag hoe ik weet dat [E] met [geïntimeerde2] had gesproken over de klus en mijn betrokkenheid daarbij, zeg ik u dat [E] heeft gezegd dat hij met [geïntimeerde2] had gesproken dat ik mee zou komen naar de klus. Ik had van de overbuurman gehoord dat [E] het druk had. Ik heb toen met [E] gebeld, dat moet een week voor 22 maart 2016 zijn geweest, om te vragen of ik iets kon betekenen. [E] zei toen dat hij dat zou overleggen met [geïntimeerde2] .”
2.8.
[E] , die eveneens een klusbedrijf heeft en indertijd [appellant] bij de in geding zijnde
klus heeft betrokken, heeft als getuige verklaard:
“Op 22 maart 2016 heeft er een gesprek plaatsgebonden te [D] waarbij aanwezig waren [geïntimeerde2] , de heer [appellant] en nog iemand van Vibe en ik. De naam van die meneer van Vibe kan ik mij niet meer herinneren. Het gesprek vond plaats in de tuin van de klus te [D] . Ik had een overeenkomst met Vibe maar het werk was voor mij alleen te veel. Ik heb toen gevraagd aan Vibe of er een mannetje bij kon en toen is [appellant] er bij gekomen. Vibe heeft contact opgenomen met [appellant] om hem te vragen werkzaamheden te [D] te komen verrichten. Dat dit is gebeurd heb ik gehoord van [appellant] . Tijdens het gesprek van
22 maart 2016 is gesproken over waar [appellant] zijn factuur naartoe moest sturen. Die facturen moesten volgens [geïntimeerde2] naar Vibe. Ik heb geen idee hoe lang dat gesprek heeft geduurd. Er is toen alleen gesproken over waar de facturen heen moesten. Ik weet niet meer of er ook over uurtarieven is gesproken. Het gesprek heeft lang geleden plaatsgevonden. Meteen na het gesprek zijn [appellant] en ik begonnen met het werk. [geïntimeerde2] heeft in het gesprek uitgelegd welke werkzaamheden moesten worden verricht en wij zijn aan de slag gegaan. [geïntimeerde2] is daarna nooit meer op de klus verschenen.
Ik blijf bij mijn schriftelijke verklaring van 20 juni 2016 zoals deze zich in het dossier bevindt. Nadat u mij voorhoudt wat ik daarin heb geschreven over wat er precies is besproken op 22 maart 2016 zeg ik u dat wat er in die verklaring staat juist is, het is lang geleden, ik kan het mij nu niet meer zo precies herinneren. (…)
Op uw vraag of er op 22 maart 2016 is gesproken over het uurtarief en of dit € 35,- per uur was, zeg ik u dat als het in de verklaring staat dat hier zeker over gesproken is. Het gesprek heeft lang geleden plaatsgevonden. Het werk dat uitgevoerd zou worden betrof timmerwerk voor de aanbouw. De klus was voor 3 weken, [appellant] zou de werkelijk gewerkte uren factureren aan Vibe. Ik heb zelf geen opdracht gegeven aan [appellant] voor het uitvoeren van de werkzaamheden, dat heeft [geïntimeerde2] gedaan in naam van Vibe. Er zijn andere onderaannemers werkzaam geweest te [D] zoals een vloerenlegger en een loodgieter, maar deze werkten allemaal voor Vibe. Voor mij hebben ten aanzien van dit project geen onderaannemers gewerkt.
Het is juist dat ik eerder met [appellant] heb gewerkt. Ook voor die andere klussen heb ik [appellant] nooit rechtstreeks zelf betaald. Eén van die klussen was ook voor Vibe. Ook toen heb ik [appellant] niet zelf betaald. Ik heb nooit andere aannemers betaald. Ik heb geen Kamer van Koophandel nummer. (…)
U houdt mij voor dat dit anders is dan ik aanvankelijk hier heb verklaard. Ik zeg u dat ik nu door de opdrachtbevestiging weer te hebben ingezien ik mij herinner dat ook de heer [F] tijdens het gesprek van 22 maart 2016 aanwezig was. De heer [F] heeft tijdens het gesprek van 22 maart 2016 niets gezegd. Ik zeg u dat ik contact heb opgenomen met [appellant] omdat ik te veel werk had voor de klus te [D] . Ik heb [appellant] gevraagd contact op te nemen met Vibe. Uit het feit dat [geïntimeerde2] op 22 maart 2016 aanwezig was, leid ik af dat er contact is geweest tussen [appellant] en Vibe.”
2.9.
Voorop staat dat [appellant] , die als natuurlijke persoon handelt onder de naam DD Vloeren, moet worden aangemerkt als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Dit betekent dat zijn verklaring alleen bewijs in het voordeel van DD Vloeren kan opleveren wanneer aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
2.10.
Uit de verklaringen van [appellant] en [E] blijkt dat zij eerder met elkaar hebben gewerkt, ook wel eens voor Vibe. Opvallend is dat [appellant] over die laatste samenwerking heeft verklaard dat hij toen met [E] had afgesproken dat [E] hem zou betalen en dat hij, omdat hij lang op zijn geld moest wachten, toen aan [E] zou hebben gezegd dat hij in het vervolg alleen nog maar rechtstreeks aan Vibe wilde factureren, terwijl [E] daarover stelt dat ook voor die eerdere klus [appellant] rechtstreeks aan Vibe factureerde. Hij zou [appellant] nooit zelf hebben betaald. Ook verschillen hun verklaringen over de wijze waarop [appellant] bij de in geding zijnde klus in [D] betrokken is geraakt. Zelf heeft [appellant] daarover verklaard dat [E] hem daarvoor had voorgesteld bij Vibe, terwijl [E] stelt dat Vibe zelf contact had gezocht met [appellant] . Tegelijkertijd heeft te gelden dat uit beide verklaringen blijkt dat [appellant] erbij werd gehaald omdat [E] het werk alleen niet aankon.
2.11.
Over de vraag wat er op 22 maart 2016 is afgesproken over de betaling van [appellant] heeft [appellant] als getuige verklaard dat [geïntimeerde2] akkoord is gegaan met zijn voorstel om voor het werk € 35,00 per uur ex btw te factureren aan Vibe. [E] heeft daarover verklaard dat [geïntimeerde2] op de vraag van [appellant] aan wie gefactureerd kon worden, zou hebben gezegd dat de facturen naar Vibe gestuurd konden worden. Beide verklaringen komen er dus op neer dat [geïntimeerde2] ermee zou hebben ingestemd dat [appellant] aan Vibe zou factureren.
2.12.
[geïntimeerde2] zelf heeft als getuige verklaard dat [E] door Vibe was ingeschakeld, waarbij [E] de vrijheid had zelf onderaannemers in te huren. Tijdens de bespreking op 22 maart 2016 heeft [geïntimeerde2] met [appellant] gesproken over het uurtarief. Op de vraag van [appellant] of hij rechtsreeks aan Vibe mocht factureren, heeft hij verwezen naar [C] , de directeur van Vibe, zo heeft [geïntimeerde2] als getuige verklaard.
2.13.
[C] heeft als getuige verklaard dat afspraken van Vibe met onderaannemers altijd schriftelijk worden bevestigd. Dit stemt overeen met de afspraken tussen Vibe en [E] , die inderdaad schriftelijk zijn vastgelegd, zij het dat het daarvan opgemaakte stuk hooguit is te beschouwen als een schriftelijke bevestiging van een mondelinge overeenkomst, gesloten met een ondergeschikte. Zo’n stuk is er niet van de samenwerking tussen Vibe en [appellant] . Uit [C] verklaring blijkt niet - evenmin als uit de andere getuigenverklaringen -  dat hij bij de bespreking op 22 maart 2016 aanwezig is geweest, zodat hij niet uit eigen wetenschap heeft kunnen verklaren wat [geïntimeerde2] daar al dan niet gezegd heeft. Verder kan niet voorbij worden gegaan aan het door Vibe als productie 2 bij antwoord overgelegde handgeschreven verslag van een bespreking over de afrekening tussen [C] en [E] . Daaruit blijkt dat [C] zich inhoudelijk heeft bemoeid heeft met de afrekening van de uren van zowel [E] als [appellant] en met de verdeling van het door Vibe te betalen bedrag tussen [E] (€ 5.495,00 minus een bedrag van € 1.400,00 dat al betaald was) en [appellant] (€ 2.870,00), met daarbij de afspraak dat Vibe het totaal van € 6.965,00 aan [E] zou betalen, die dan vervolgens aan [appellant] € 2.870,00 zou doorbetalen. Als Vibe zichzelf niet beschouwde als opdrachtgever van [appellant] , is die bemoeienis niet goed te verklaren. Als [appellant] alleen maar in onderaanneming van [E] zou hebben gewerkt, hoeft Vibe zich immers niet om diens uren en betaling te bekommeren. Hoewel de vraag of Vibe met [appellant] een overeenkomst heeft gesloten, niet langer van belang is, laat dit onverlet dat vooral dit stuk erop duidt dat er op of na 22 maart 2016 tussen Vibe en [appellant] een overeenkomst tot stand is gekomen. Als dit op 22 maart 2016 is gebeurd via [geïntimeerde2] , moet het ervoor worden gehouden dat via [geïntimeerde2] - ofschoon hij aanvankelijk misschien onbevoegd was - toch een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen. Dat zou kunnen doordat nadien het handelen van [geïntimeerde2] door Vibe is bekrachtigd. In die situatie is [geïntimeerde2] echter niet door [appellant] aan te spreken omdat [appellant] dan alleen zijn wederpartij Vibe kan aanspreken. [geïntimeerde2] is alleen aan te spreken uit onbevoegde vertegenwoordiging. Dit onderkent [appellant] ook, waar zijn subsidiaire stelling immers is dat [geïntimeerde2] de opdracht aan hem heeft verstrekt zonder toereikende volmacht. Die stelling vormt de grondslag voor de thans aan de orde zijnde bewijsopdracht.
2.14.
De vraag of bewezen is dat [geïntimeerde2] op 22 maart 2016 als onbevoegd vertegenwoordiger van Vibe aan [appellant] opdracht heeft verstrekt om voor € 35,00 per uur te werken, moet naar het oordeel van het hof ontkennend worden beantwoord. Weliswaar volgt uit de verklaringen van [appellant] en [E] dat [geïntimeerde2] ermee zou hebben ingestemd dat [appellant] aan Vibe zou factureren, maar daarmee staat nog niet vast dat hij dit als onbevoegd vertegenwoordiger heeft gedaan. Daar waar het dossier aanwijzingen bevat dat Vibe zich in ieder geval op het moment van de eindafrekening als opdrachtgever van [appellant] is gaan opstellen, onder meer door zich tegenover [E] uitdrukkelijk te bekommeren om welk deel van het door haar te betalen bedrag voor [appellant] was bestemd, kan van onbevoegdheid van [geïntimeerde2] niet worden uitgegaan. Uit de eigen verklaring van [geïntimeerde2] volgt alleen maar dat hij voor de vraag of [appellant] rechtstreeks aan Vibe mocht factureren, heeft verwezen naar [C] . Ook daar is geen handelen als onbevoegd vertegenwoordiger uit af te leiden. Het betekent dat DD Vloeren ( [appellant] ) niet is geslaagd in het bewijs van zijn subsidiair ingenomen stelling dat [geïntimeerde2] hem als onbevoegd vertegenwoordiger opdracht heeft gegeven.
2.15.
Onder verwijzing naar genoemd tussenarrest van 19 maart 2019 onder 5.20. betekent dit dat de vordering van DD Vloeren jegens [geïntimeerde2] zal worden afgewezen. De rechtbank heeft terecht de vordering van DD Vloeren afgewezen en DD Vloeren is dan ook terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld, zodat ook
grieven V en VI
falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van DD Vloeren in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde2] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		nihil
- getuigentaxen 		nihil
- salaris advocaat 	€ 1.897,50  (2,5 punten x tarief € 759,00).
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
3.1.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 24 mei 2017;
3.2.
veroordeelt DD Vloeren  in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde2] vastgesteld op € 1.897,50.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.A.M. Vaessen en J.N. de Blécourt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020.