ECLI:NL:GHSHE:2020:327
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.151.088/02
arrest van 4 februari 2020
in de zaak van
Stichting Ex Aequo et Bono
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als: de Stichting,
advocaat: mr. B.A. de Ruijter te Amsterdam,
tegen
1
[geintimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[Participaties] Participaties B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna afzonderlijk aan te duiden als [geintimeerde 1] respectievelijk [Participaties] en gezamenlijk als [geintimeerden c.s.] ,
advocaat: mr. D.M. de Knijff te ‘s-Gravenhage,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarrest van 27 september 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Almelo, onder zaaknummer 120047 HA ZA 11-352 gewezen vonnis van 15 augustus 2012.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 27 september 2016;
de akte uitlating van 25 oktober 2016 van de Stichting na tussenarrest, tevens akte overlegging producties, tevens verzoek ex artikel 200 Rv met producties, genummerd 105 en 106;
de antwoordakte van [geintimeerden c.s.] van 22 november 2016, tevens voorwaardelijk verzoek ex artikel 200 Rv met producties, genummerd 79 tot en met 93;
ambtshalve royement in verband met het tussentijds ingestelde cassatieberoep;
het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2017;
akte opbrenging zaak na arrest Hoge Raad van de Stichting van 6 november 2018 met producties, genummerd 1 en 2;
de antwoordakte na cassatie en verwijzing van [geintimeerden c.s.] van 11 december 2018 met producties, genummerd 94 tot en met 97;
de akte houdende reactie op producties 94-97 van de Stichting van 5 februari 2019.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof – in het kader van de vraag of de vordering is verjaard – overwogen dat ter beoordeling voorligt of de brief van 2 maart 2005 van de advocaten van  [de grootaandeelhouder van WOL] en haar vennootschappen aan de advocaat [NAAM][Participaties] , een stuitingsbrief is. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.16. van het tussenarrest geoordeeld dat de enkele tekst van de brief niet een voldoende duidelijke waarschuwing bevat (over het ter beschikking houden van bewijsmateriaal) ter zake van de gestelde toezegging aan [de grootaandeelhouder van WOL] . De Stichting heeft zich er naar het oordeel van het hof terecht op beroepen dat ook gekeken moet worden naar de context waarin de mededelingen zijn gedaan en naar de overige omstandigheden van het geval. De Stichting heeft om die context te schetsen in het bijzonder drie omstandigheden gesteld In rechtsoverweging 3.18. heeft het hof overwogen dat indien de genoemde omstandigheden geheel of voor een relevant deel juist zijn, voor [geintimeerden c.s.] duidelijk geweest moet zijn dat de stuitingsbrief van 2 maart 2005 mede betrekking had op de vordering van [de grootaandeelhouder van WOL] inzake de niet nagekomen toezegging aan [de grootaandeelhouder van WOL] . Ook heeft het hof overwogen dat de bewijslast van het bestaan van die omstandigheden rust op de Stichting. [geintimeerden c.s.] ontkent dat deze omstandigheden zich hebben voorgedaan. Uit de stukken die door de Stichting zijn overgelegd kan volgens het hof niet de conclusie worden getrokken dat de stellingen van de Stichting voorshands zijn bewezen. Daarom heeft het hof overwogen dat de Stichting desgewenst in de gelegenheid zal worden gesteld om de bewuste drie stellingen te bewijzen.
Verder heeft het hof overwogen dat op de Stichting de bewijslast rust van haar stelling dat tussen [geintimeerde 1] danwel [Participaties] en [de grootaandeelhouder van WOL] een overeenkomst tot stand is gekomen doordat [de grootaandeelhouder van WOL] de toezegging van [geintimeerde 1] zoals neergelegd in de (gestelde) e-mail van 19 februari 2000 heeft geaccepteerd. Het hof stelt de Stichting ook in de gelegenheid om desgewenst bewijs te leveren van deze stelling.
Omdat de getuigen die naar voren worden gebracht met betrekking tot beide bewijsopdrachten deels dezelfde getuigen zijn, heeft het hof bepaald dat de Stichting in de gelegenheid wordt gesteld deze getuigen tegelijkertijd naar voren te brengen. Ook heeft het hof de Stichting in de gelegenheid gesteld aan te geven of zij de benoeming wenst van een deskundige in het kader van de vraag of de in het tussenarrest benoemde e-mailberichten inzake de gestelde toezegging door zijn verzonden en ontvangen zoals door de Stichting gesteld.
Hoewel nog niet is beslist over het al dan niet slagen van het beroep op verjaring, heeft het hof tussentijds cassatieberoep toegestaan inzake de al in verband met dit punt gegeven oordelen.
2.2.
De Hoge Raad heeft het door [geintimeerden c.s.] ingestelde beroep in cassatie verworpen en de zaak op grond van artikel 81 RO afgedaan. De Stichting heeft de zaak vervolgens opnieuw opgebracht bij het hof. Het hof zal hieronder ingaan op de door partijen na het tussenarrest van het hof gewisselde akten en daarbij de diverse verzoeken van partijen behandelen.
2.3.
De Stichting heeft aangegeven dat zij haar stellingen zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.17. van het tussenarrest wil bewijzen door middel van het horen van getuigen. Verder wenst de Stichting bewijs te leveren van haar stelling zoals geformuleerd in rechtsoverweging 3.29. van het tussenarrest. In dat kader: wil de Stichting getuigen horen, wenst zij de benoeming van een deskundige en verzoekt zij op grond van artikel 200 Rv het horen van twee niet door de rechtbank benoemde deskundigen (zijnde de makers van het deskundigenbericht van Fox-IT, de heren [medewerker 1 van FOX-IT] en [medewerker 2 van FOX-IT] ).
De Stichting draagt de heer [de niet door de rechtbank benoemde deskundige 1 op voordracht van de Stichting] van IRS Integrity Services te [vestigingsplaats] voor als deskundige. In aanvulling daarop heeft de Stichting de suggestie gedaan om een deskundige van [Forensic & Investigation Services] Forensic & Investigation Services te benoemen. De Stichting draagt de heer [de niet door de rechtbank benoemde deskundige 2 op voordracht van de Stichting] voor. Beide deskundigen zijn volgens de Stichting onafhankelijk en hebben een uitgebreide expertise om een dergelijk onderzoek te leiden.
De Stichting wenst niet van de gebruikelijke volgorde van het horen van getuigen af te wijken.
2.4.
[geintimeerden c.s.] wenst ook getuigen te doen horen. Zij stelt voor om daarna te bezien of een deskundige moet worden benoemd. [geintimeerden c.s.] verzoekt het hof vanwege de gezondheid van getuige [getuige] hem eerst te horen.
In het kader van een te gelasten deskundigenbericht stelt [geintimeerden c.s.] dat de door de Stichting voorgedragen deskundigen niet geschikt zijn en (indirect) connecties hebben met [de grootaandeelhouder van WOL] . [geintimeerden c.s.] stelt voor om iemand van het Nederlands Forensisch Instituut te benoemen, zoals dr. Ing. [medewerker van het NFI] of [medewerker van Mandiant] van Mandiant.
Verder verzoekt [geintimeerden c.s.] het hof niet in te gaan op het verzoek van de Stichting om ex artikel 200 Rv partijdeskundigen te horen. De Stichting geeft niet aan wat deze getuigen meer zouden kunnen verklaren dan zij al in hun rapport uiteen hebben gezet. Tot slot wenst [geintimeerden c.s.] na de (contra)enquête een afzonderlijke memoriewisseling per bewijsthema.
Getuigenverhoor
2.5.
Gelet op artikel 166 Rv zal het hof de Stichting tot het door haar aangeboden bewijs toelaten, zoals hierna in het dictum is vermeld. Het hof zal de Stichting in de gelegenheid stellen bij akte te verklaren welke getuigen zij wil horen. Verder wordt zij in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de getuigen. Na de enquête zal [geintimeerden c.s.] in de gelegenheid worden gesteld een contra-enquête te houden.
2.6.
Wie in enquête zal worden opgeroepen als getuige en de volgorde waarin de getuigen zullen worden gehoord, is aan de Stichting. Het hof ziet geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Dat betekent dat geen voorrang zal worden gegeven aan het horen van de op voorhand door [geintimeerden c.s.] in contra-enquête omwille van gezondheidsredenen voorgedragen getuige [getuige] . Het verzoek van [geintimeerden c.s.] daartoe wordt afgewezen.
2.7.
Het hof heeft overigens niet de verwachting dat het getuigenverhoor in een dag zal worden afgerond. De enquête en contra-enquête zullen naar alle waarschijnlijkheid dan ook niet op één dag (kunnen) worden gehouden.
Deskundigenbericht
2.8.
Het hof zal mede gelet op de wens van partijen beginnen met het horen van getuigen. Na afloop daarvan zal een deskundige worden benoemd. Het hof zal de beslissing over wie als deskundige zal worden benoemd en de overige modaliteiten aanhouden.
Horen van deskundigen ex artikel 200 Rv
2.9.
De beslissing van het hof over het verzoek van de Stichting om twee medewerkers van Fox-IT te horen, is gebaseerd op een discretionaire bevoegdheid van het hof. Het hof is van oordeel dat de Stichting onvoldoende heeft onderbouwd waarom het horen van deze deskundigen in dit stadium van de procedure kan bijdragen aan de bewijsvoering. Immers, de Stichting heeft niet uitgewerkt wat een dergelijke verklaring kan toevoegen aan het reeds bestaande partijdeskundigenrapport van Fox-IT. Bovendien zal een deskundigenbericht volgen. Het verzoek tot het horen van deskundigen ex artikel 200 Rv wordt gelet hierop niet gehonoreerd. Daarmee is aan de voorwaarde van het voorwaardelijke verzoek ex artikel 200 Rv van [geintimeerden c.s.] niet voldaan, zodat dat verzoek geen verdere behandeling behoeft.
Memorie na enquête en contra-enquête
2.10.
Het hof wijst het verzoek tot een afzonderlijke memoriewisseling per bewijsthema af. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om desgewenst ieder één memorie na enquête te nemen. Het staat partijen vrij om in die memorie een splitsing aan te brengen per bewijsthema. Het hof zal vervolgens in haar arrest zelf de volgorde bepalen waarin de diverse beslispunten van de zaak zullen worden beoordeeld.
2.11.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
3
De uitspraak
Het hof:
laat de Stichting toe te bewijzen dat:
A)
(a) na de gestelde toezegging tussen partijen veelvuldig is gesproken over hoe de nakoming daarvan alsnog ingevuld moest worden, waarbij door en namens [de grootaandeelhouder van WOL] op die toezegging en de nakoming daarvan nadien door schadevergoeding nog diverse keren is aangedrongen;
(b) daarbij door de schuldenaren steeds is toegezegd dat een en ander nagekomen en goedgemaakt zou worden, maar eerst zodra de moeilijke kwesties met het OM en de FIOD en met de claims van de beleggers opgelost waren;
(c) daarbij in het kader van diezelfde moeilijke kwesties ook nog eens is afgesproken tussen partijen dat zij, in afwachting van de afwikkeling van die kwesties, onderling geen voor de buitenwereld nieuwe beschuldigingen zouden uiten of procedures zouden starten;
B) tussen [geintimeerde 1] dan wel [Participaties] en [de grootaandeelhouder van WOL] de door de Stichting gestelde overeenkomst is gesloten;
bepaalt dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Arnoldus-Smit als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 18 februari 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode april tot en met september 2020;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum enkele data voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, R.R.M. de Moor en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 februari 2020.
griffier					rolraad