ECLI:NL:GHAMS:2018:5137
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-001584-16 (ontneming)
Datum uitspraak: 14 december 2018
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 april 2016 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) in de ontnemingszaak met nummer
15-740728-09 tegen de veroordeelde:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1959,
adres: [adres].
Procesgang
De officier van justitie heeft in eerste aanleg bij vordering van 18 september 2012 schriftelijk gevorderd dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 284.721,99 en dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De officier van justitie heeft op 28 juli 2015 een nadere conclusie ingediend en daarin de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel bijgesteld tot een bedrag van € 250.565,97. Tevens heeft de officier van justitie in deze nadere conclusie geconcludeerd dat wegens overschrijding van de redelijke termijn het te ontnemen bedrag met € 5.000,00 dient te worden verminderd.
De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 19 april 2016 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 250.565,97 en de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 245.565,97 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Tegen voormeld vonnis is door de veroordeelde hoger beroep ingesteld.
Veroordeling
Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 maart 2012 is de veroordeelde onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met aftrek van het voorarrest, waarbij is bewezenverklaard dat:
feit 1
hij op 23 oktober 2009 te Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft vervoerd een grote hoeveelheid hennep;
feit 4
hij op 1 februari 2010 te Beverwijk een wapen van categorie III, te weten een vuurwapen, merk Glock, model 19, kaliber 9 x 19 mm, en munitie van categorie III, te weten 41 scherppatronen, merk MFS, kaliber 9 x 19 mm, voorhanden heeft gehad.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 november 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen   voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 250.565,97.
Standpunt van de raadsman
De raadsman heeft in hoger beroep verweren gevoerd die hieronder zullen worden besproken.
Oordeel van het hof
Berekeningsmethode en onschuldpresumptie
De raadsman heeft zich in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat de vordering dient te worden afgewezen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het gerechtshof in de strafzaak slechts één transactie waarbij hennep is vervoerd en overgedragen bewezen heeft verklaard en heeft geoordeeld dat overige henneptransacties onvoldoende zijn komen vast te staan. De veroordeelde ontkent bovendien enig voordeel te hebben genoten uit de bewezenverklaarde transactie. Voor zover wel wordt uitgegaan van enig behaald voordeel heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de transactiemethode een zuiverdere en betrouwbaardere methode is om het vermeende wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen.
Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak artikel 36e (oud) Sr van toepassing is, nu de bewezen verklaarde feiten vóór 1 juli 2011 hebben plaatsgevonden. Het hof zal het voordeel schatten op grond van het bepaalde in artikel 36e, derde lid (oud), Sr. Dit lid luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:
“Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid (oud), Sr is vereist dat (i) de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en (ii) gelet op het tegen hem als verdachte van dat misdrijf ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het derde lid is het meest verstrekkende lid van artikel 36e (oud) Sr doordat daarin aanleiding kan worden gevonden betrokkene mede aansprakelijk te stellen, niet alleen voor het wederrechtelijk voordeel dat hij uit dat misdrijf of eventuele soortgelijke misdrijven heeft getrokken, maar ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen. Er behoeft derhalve in zo'n geval geen rechtstreekse relatie te worden aangetoond tussen al het voor ontneming in aanmerking te brengen wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit, of eventueel soortgelijke feiten, waarvoor de betrokkene is vervolgd en veroordeeld. Niet hoeft geconcretiseerd te worden welke andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden van artikel 36e, derde lid (oud), Sr in deze zaak is voldaan: de veroordeelde is veroordeeld wegens misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en er is een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld waaruit aannemelijk is geworden dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het verweer van de verdediging vindt reeds zijn weerlegging in de omstandigheid dat de wettelijke grondslag van de schatting is gebaseerd op artikel 36e, derde lid (oud), Sr en dat de omvang van het voordeel is berekend aan de hand van de abstracte berekeningsmethode van de uitgebreide kasopstelling, waarbij over de periode van 1 januari 2005 tot en met 1 februari 2010 de uitgaven en het eindvermogen van de veroordeelde zijn gelegd naast zijn legale inkomsten en beginvermogen. Dit brengt met zich mee dat in vergaande mate wordt geabstraheerd van het onderliggende feitencomplex in de strafzaak. Dat de veroordeelde in de strafzaak is vrijgesproken van bepaalde feiten raakt niet de schatting van het voordeel, gelet op de wettelijke grondslag en de gehanteerde abstracte berekeningsmethode.
Ontvangsten uit autohandel
De raadsman heeft zich in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat de veroordeelde gedurende de ontnemingsperiode een bedrag van ongeveer € 200.00,00 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. Het gaat om ongeveer tien auto’s per jaar met een winstmarge van € 7.000,00 per auto. Dat de veroordeelde privéhandel in auto’s heeft gehad, blijkt uit het volgende. Uit de MOT-melding volgt dat een BMW X6 met kenteken [kenteken] is gekocht voor € 50.000,00, terwijl uit de rekeningafschriften volgt dat de veroordeelde deze auto vervolgens weer heeft verkocht voor € 69.000,00. Tevens blijkt dit uit de door de verdediging overgelegde stukken, te weten een drietal nota’s van de aan- en verkoop van auto’s en kentekenbewijzen op naam van de veroordeelde, inclusief de met de desbetreffende auto corresponderende vrijwaringsbewijzen. Voorts heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de winst die met de verkoop van de BMW X6 is behaald, te weten € 19.000,00, in mindering dient te worden gebracht op de ontnemingsvordering.
Meer subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde een bedrag van € 105.000,00 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. De door de verdediging overgelegde stukken zien op de aan- en/of verkoop van 15 auto’s. Uitgaande van een gemiddelde winstmarge van € 7.000,000, dient € 105.000,00 in mindering te worden gebracht op de ontnemingsvordering.
Het hof is van oordeel dat – nog daargelaten dat de standpunten van de raadsman onvoldoende zijn onderbouwd – geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten uit deze privéhandel in auto’s, reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. De verweren van de raadsman worden verworpen.
Uitgaven bij [bedrijf]
De eigenaar van [bedrijf] te Beverwijk, de heer [naam], heeft bij de politie verklaard dat de veroordeelde voor de goederen en diensten die vermeld staan op de facturen met de cijfers 8 en 10 geld heeft gebracht. Deze goederen zijn door de zoon van de veroordeelde, medeveroordeelde [medeveroordeelde], uitgezocht, maar door de veroordeelde aangeschaft.
Het hof stelt op basis van de facturen met cijfers 8 en 10 vast dat de veroordeelde een bedrag van € 2.400,00 contant heeft uitgegeven.
Dit bedrag dient bij de contante uitgaven te worden opgeteld.
Vervolgprofijt
Het hof volgt de advocaat-generaal in de vaststelling van het vervolgprofijt over de inbeslaggenomen geldbedragen – zoals dat is berekend in de ter terechtzitting overgelegde renteberekeningen – tot een bedrag van € 18.031,54 + € 2.258,41 = € 20.289,95.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof neemt als uitgangspunt dat door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen van in totaal € 250.565,97, zoals in eerste aanleg bij requisitoir door de officier van justitie is gevorderd.
Gelet op het voorgaande wordt de berekening als volgt: € 250.565,97 + € 2.400,00 + € 20.289,95 = (afgerond)
€ 273.255,00
.
Verplichting tot betaling aan de Staat
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 265.855,92 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zij heeft daartoe aangevoerd dat op het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 5.000,00 in mindering dient te worden gebracht in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Vervolgens dient dit bedrag te worden vermeerderd met het vervolgprofijt, te weten een bedrag van € 20.289,95.
Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Op 12 oktober 2012 heeft de officier van justitie in de strafzaak in eerste aanleg zijn voornemen kenbaar gemaakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken. Daarmee heeft de redelijke termijn een aanvang genomen. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 14 december 2018 heeft de procedure als geheel een periode van ruim acht jaar en twee maanden bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode overschreden met vier jaar en twee maanden. Het hof ziet daarin aanleiding het te betalen bedrag te matigen met een bedrag van € 5.000,00.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 268.255,00
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 273.255,00 (tweehonderddrieënzeventigduizend tweehonderdvijfenvijftig euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 268.255,00 (tweehonderdachtenzestigduizend tweehonderdvijfenvijftig euro)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.D.R.M. Boumans, mr. J.D.L. Nuis en mr. N.A. Schimmel, in tegenwoordigheid van mr. G.G. Gielen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 december 2018.
Mr. J.D.L. Nuis is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
Strafrechtelijk financieel onderzoek, op 15 december 2011 opgemaakt door verbalisant [verbalisant], doorgenummerde dossierpagina 947.
Strafrechtelijk financieel onderzoek, op 15 december 2011 opgemaakt door verbalisant [verbalisant] doorgenummerde dossierpagina’s 958 en 960.
Strafrechtelijk financieel onderzoek, op 15 december 2011 opgemaakt door verbalisant [verbalisant], doorgenummerde dossierpagina 1241, en nadere conclusie van de officier van justitie van 28 juli 2015 (onder het kopje ‘Tussenconclusie’).