ECLI:NL:OGEAA:2019:722
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 29 oktober 2019
Behorend bij AUA201903124
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
de stichting
FUNDACION PARKE NACIONAL ARIKOK
,
te Aruba,
hierna te noemen: Arikok
gemachtigde: advocaat [NAAM]. E.A.D.M.E.J. Wever,
tegen:
[naam verweerder]
,
te Aruba,
hierna te noemen: [verweerder],
gemachtigde: advocaat [NAAM]. D.G. Kock.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift met producties, ingekomen op 12 september 2019;
de mondelinge behandeling op 7 oktober 2019, waar partijen hun standpunten nader hebben toegelicht, [verweerder] aan de hand van een pleitnota.
1.2
De datum voor de beschikking is vervolgens bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Arikok is beheerder van het gelijknamige natuurpark te Aruba. [verweerder] is op 1 september 2002 bij Arikok in dienst getreden en bekleedt thans de functie van ranger.
2.2
mevrouw [inleenkracht (hierna: [inleenkracht]) was in het voorjaar van 2019 als inleenkracht werkzaam bij Arikok. Op 5 juni 2019 heeft [inleenkracht] aan mevrouw [hoofd verkoopafdeling] (hierna: [hoofd verkoopafdeling]), hoofd van de verkoopafdeling van Arikok en leidinggevende van [inleenkracht], onder gelijktijdige inlevering van haar bedrijfskleding medegedeeld dat zij haar baan bij Arikok met onmiddellijke ingang beëindigde. Als reden daarvoor gaf zij op dat ze diverse keren geconfronteerd was geworden met intimiderend gedrag van mannelijke collegae.
2.3
In een e-mail van 19 juni 2019 aan het hoofd personeelszaken van Arikok (mw. [hoofd personeelszaken]) heeft [inleenkracht] haar besluit nader toegelicht en heeft zij de intimiderende gedragingen waarmee zij geconfronteerd werd concreet omschreven. Daarin stelde zij onder meer dat ook [verweerder] zich aan wangedrag jegens haar had schuldig gemaakt.
2.4
In verband met een onderzoek naar de beschuldigingen van [inleenkracht] is [verweerder] op 25 juni 2019 met behoud van loon geschorst.
3
HET VERZOEK EN HET VERWEER
3.1
Arikok verzoekt het gerecht om de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en haar wegens dringende redenen, althans gewichtige redenen, althans verandering in omstandigheden met onmiddellijke ingang dan wel op korte termijn te ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] en met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.
3.2
Volgens Arikok heeft [verweerder] zich herhaaldelijk grensoverschrijdend gedragen tegenover zijn collega [inleenkracht] en heeft hij door zijn gedragingen die collega in haar waardigheid aangetast, waardoor (kort gezegd) een onveilige werkomgeving is gecreëerd (verzoekschrift 2.2.).
3.3	[
verweerder] heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek met veroordeling van Arikok in de kosten van de procedure. Hierna zal, voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, nader worden ingegaan op de grondslagen van de vordering en het daartegen gevoerde verweer.
4
DE BEOORDELING
4.1
Kort gezegd zijn de verwijten die aan [verweerder] worden gemaakt dat hij:
zich seksueel intimiderend heeft gedragen jegens [inleenkracht];
onder werktijd op zijn mobiele telefoon pornofilms zat te kijken terwijl dat hoorbaar was voor zijn collega’s.
Het gedrag van [verweerder] jegens [inleenkracht]
4.2
Het verwijt dat [verweerder] zich jegens [inleenkracht] schuldig heeft gemaakt aan seksueel intimiderend gedrag heeft Arikok onderbouwd met een verklaring van [inleenkracht] zelf alsmede met verklaringen van andere werknemers over hetgeen zij zelf hebben waargenomen dan wel hebben gehoord van [inleenkracht]. Uit die verklaringen kan worden afgeleid dat het verwijt van [inleenkracht] (en daarmee van Arikok) aan [verweerder] is dat [verweerder] verschillende keren heeft gezegd tegen haar dat hij ‘por hasi un lesbian gusta homber bek’ respectievelijk dat haar ‘bil nan ta bunita “dushi pa primi net loke mi gusta hmmmm”’ (e-mail van 19 juni van [inleenkracht] aan Arikok, productie 9 bij verzoekschrift). Voorts verklaart medewerker [naam medewerker] dat hij tijdens een gesprek heeft vernomen dat [verweerder] aan [inleenkracht] vroeg ‘wie in haar relatie met haar vriendin de man was en wie de vrouw en wie boven lag en wie onder’ (productie 15 bij verzoekschrift). Uit verklaringen van andere medewerkers volgt dat [inleenkracht] tegen hen verklaard had dat zij tijdens werktijd de toiletten niet durfde te gebruiken omdat ze bang was voor bepaalde (mannelijke) collega’s.
4.3
Het gerecht verwerpt het verweer van [verweerder] dat hij de hiervoor genoemde uitlatingen nimmer heeft gedaan. Arikok heeft er terecht op gewezen dat [inleenkracht] met de opzegging van haar baan (als inleenkracht) bij Arikok, waardoor zij zonder werk kwam te zitten, handelde in strijd met haar eigen belangen. Dat maakt het, bezien in samenhang met de ondersteunende verklaringen van andere collega’s, voldoende aannemelijk dat de door haar opgegeven reden voor die opzegging  - namelijk dat zij op de werkplek werd geconfronteerd met seksueel ongepast gedrag van mannelijke collega’s -  zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. [inleenkracht] heeft daarbij onder meer de naam van [verweerder] genoemd als één van de medewerkers die zich aan dat ongepaste gedrag heeft schuldig gemaakt. Dat ook [verweerder] zich aan ongepast gedrag heeft schuldig gemaakt, wordt ondersteund door de verklaring van de heer [naam medewerker], die concreet heeft verklaard dat hij er getuige van is geweest dat [verweerder] aan [inleenkracht] een vraag stelde over de seksuele relatie van [inleenkracht] met haar vriendin. De stelling van [verweerder] dat hij dit nooit heeft gezegd, maar dat het juist de heer [naam medewerker] was die de gewraakte uitlating jegens [inleenkracht] deed en dat hij ([verweerder]) daarvan getuige was, acht het gerecht niet aannemelijk. Van de zijde van [verweerder] is niet inzichtelijk gemaakt waarom zowel [inleenkracht] als [naam medewerker] ten onrechte [verweerder] van dergelijk gedrag zouden beschuldigen. Nu ten aanzien van deze uitlating de verklaring van [inleenkracht] wordt ondersteund door die van [naam medewerker], acht het gerecht ook voldoende aannemelijk de stelling van [inleenkracht] dat [verweerder] heeft gezegd dat hij ‘por hasi un lesbian gusta homber bek’ en dat haar ‘bil nan ta bunita “dushi pa primi net loke mi gusta hmmmm”’.
Het bekijken van porno
4.4	[
verweerder] heeft erkend dat hij tijdens werktijd in de nabijheid van collega’s wel eens pornofilms op zijn telefoon heeft bekeken. Hij had deze, zo stelt hij, ontvangen als bijlage bij Whatsapp-berichten die hij nietsvermoedend had geopend. Arikok heeft dit laatste niet betwist, zodat het gerecht ervan uit gaat dat [verweerder] geen volledige films zat te bekijken, maar dat dit beperkt was tot het bekijken van het toegezonden bijlages bij Whatsapp-berichten.
4.5
Naar het oordeel van het gerecht is het bekijken van deze pornobeelden tijdens werktijd in nabijheid van collega’s ongepast en behoeft dit niet door collega’s en door de werkgever te worden geaccepteerd. Dat de films als bijlages bij Whatsapp-berichten werden verzonden, doet daar niet aan af. Nadat [verweerder] er voor de eerste keer onverwachts mee was verrast dat een bijlage een minder gepaste inhoud had, had hij er voortaan voor kunnen kiezen  - in de gevallen dat hij niet zeker was omtrent de inhoud van een hem toegezonden bijlage bij een bericht -  om bijlages niet tijdens het werk en al helemaal niet in de nabijheid van collega’s of bezoekers van het park te openen.
4.6
Het gedrag jegens [inleenkracht] en het bekijken van porno in aanwezigheid van collega’s zijn zonder meer ongepast en tasten de waardigheid van de werknemer aan zoals bedoeld in artikel 7A:1614 zc BW. Op de werkgever, die bovendien ook uit hoofde van goed werkgeverschap dient te streven naar een veilige werkomgeving voor alle medewerkers, rust uit hoofde van deze bepaling de verplichting om maatregelen te nemen teneinde zoveel mogelijk te voorkomen dat werknemers aan dergelijk ongepast gedrag worden blootgesteld. Dat betekent dat werkgevers binnen hun organisatie een klimaat dienen te creëren waarin dergelijk gedrag niet voorkomt. Onderdeel daarvan kan zijn dat disciplinair wordt opgetreden tegen werknemers die zich, ondanks preventieve maatregelen, toch aan ongepast gedrag schuldig maken.
4.7
In dit geval heeft Arikok wegens het ongepaste gedrag van [verweerder] als sanctie ontbinding gevraagd van de arbeidsovereenkomst omdat het gedrag van [verweerder] een (uitgestelde) dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert dan wel een verandering van omstandigheden die van dien aard zijn dat de dienstbetrekking behoort te beëindigen.
Levert het wangedrag een dringende reden voor ontslag op staande voet op
4.8
Het gerecht volgt Arikok niet in haar stelling dat het gedrag van [verweerder] een uitgestelde dringende reden oplevert voor een ontslag op staande voet. Daartoe geldt het volgende.
4.9
Als dringende redenen worden volgens artikel 7A:1615 o lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever.
4.10
Op grond van het debat tussen partijen is komen vast te staan dat [verweerder] reeds 17 jaar in dienst is van Arikok en dat bij Arikok nooit eerder klachten zijn binnengekomen van collega’s over seksueel intimiderend dan wel anderszins ongepast gedrag van de zijde van [verweerder]. Het ongepaste gedrag waaraan hij zich jegens [inleenkracht] schuldig heeft gemaakt, houdt niet in dat hij tot fysiek contact is overgegaan dan wel dat hij dat zou hebben geprobeerd. Zijn ongepast gedrag bestond eruit dat hij uitlatingen heeft gedaan die voornamelijk betrekking hadden op de seksuele geaardheid van [inleenkracht]. In het licht van (i) duur van het dienstverband van [verweerder], (ii) de gevolgen die de beëindiging van het dienstverband voor hem heeft en (iii) het feit dat er al die jaren nimmer sprake was van wangedrag van [verweerder], levert dit gedrag geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Het had op de weg van Arikok gelegen om in dit geval met minder verstrekkende maatregelen aan [verweerder] duidelijk te maken dat zijn gedrag onacceptabel is en om hem aldus in de gelegenheid te stellen om zijn gedrag aan te passen.
4.11
Dat [verweerder] kennelijk meerdere keren jegens [inleenkracht] ongepaste opmerkingen heeft gemaakt, leidt niet tot een ander oordeel. Uit hetgeen Arikok heeft gesteld, blijkt niet dat het wangedrag zodanig frequent was en zich al over zo’n lange periode had voorgedaan dat dit tot gevolg heeft gehad dat de verhoudingen op de werkvloer door toedoen van [verweerder] definitief waren verstoord zodat niet meer van Arikok kon worden verlangd dat [verweerder] in de gelegenheid werd gesteld om zijn gedrag aan te passen.
4.12
Ook de stelling van Arikok dat [verweerder] aan [inleenkracht] had laten weten dat het haar niet zou baten om de opmerkingen te rapporteren, omdat zij een tijdelijke (inleen-)kracht was, brengt niet mee dat het gedrag van [verweerder] is te kwalificeren als een dringende reden. Ook niet, indien Arikok wordt gevolgd in haar stelling dat deze uitlating feitelijk als een bedreiging heeft te gelden. Allereerst heeft [verweerder] betwist dat hij een dergelijke bedreiging zou hebben geuit, zodat deze stelling zonder nadere bewijslevering (waarvoor in deze procedure in beginsel geen plaats) niet aannemelijk is geworden. Bovendien brengt de verplichting die artikel 7A:1614 zc BW op de werkgever legt, onder meer mee dat medewerkers de mogelijkheid behoren te hebben om seksuele intimidatie door een collega binnen de organisatie te melden (hetzij bij een leidinggevende hetzij bij een daartoe aangewezen medewerker), dat zij door de werkgever van die mogelijkheid ook voldoende bewust zijn gemaakt en dat zij zich ook voldoende veilig voelen om van die mogelijkheid gebruik te maken. Als aan deze randvoorwaarden is voldaan, behoeven medewerkers zich niet bedreigd te voelen in hun baan als zij melding maken van intimiderend gedrag van de kant van een collega. Kennelijk voelde [inleenkracht] zich binnen de organisatie van Arikok onvoldoende veilig om een dergelijke melding te doen.
4.13
Arikok heeft herhaaldelijk benadrukt dat [inleenkracht] tijdens haar diensten geen gebruik durfde te maken van de toiletten in het park, omdat zij zich kennelijk niet voldoende veilig voelde om dat te doen. Gezien de hoeveelheid verklaringen op dit punt acht het gerecht het voldoende aannemelijk geworden dat [inleenkracht] inderdaad tijdens haar werkzaamheden geen gebruik durfde te maken van de toiletten. Uit de verklaringen van die medewerkers, uit de e-mail d.d. 19 juni 2019 van [inleenkracht] en uit de eigen stellingen van Arikok zelf, volgt echter niet dat het mijden van de toiletten was ingegeven door gedragingen of uitlatingen van [verweerder]. Nu [inleenkracht] ook heeft geklaagd over het gedrag van een andere mannelijke collega, kan dan ook niet zonder meer worden aangenomen dat deze vrees van [inleenkracht] was ingegeven door gedragingen van [verweerder]. In het bijzonder kan uit de vrees van [inleenkracht] om de toiletten te gebruiken niet worden afgeleid dat [verweerder] haar zou hebben gedreigd met fysiek wangedrag of zich daadwerkelijk aan dergelijk fysiek wangedrag heeft schuldig gemaakt. Voor zover Arikok van oordeel is dat een dergelijke gevolgtrekking wel kan worden gemaakt, volgt het gerecht haar daarin niet.
4.14
Ook indien de ongepaste uitlatingen jegens [inleenkracht] worden beoordeeld in samenhang met de beschuldiging jegens [verweerder] dat hij tijdens de werkuren porno zat te kijken op zijn mobiele telefoon, kan dat niet leiden tot het oordeel dat er sprake was van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Het bekijken van dergelijke films is in beginsel geen gedrag dat zich specifiek en persoonlijk richt jegens een bepaalde collega. Daarmee is het bekijken van die films onvoldoende ernstig om afzonderlijk dan wel in samenhang met de gedragingen jegens [inleenkracht] het oordeel te rechtvaardigen dat er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Weliswaar heeft Arikok in zijn algemeenheid nog gesteld dat de populariteit van het park Arikok door dit soort incidenten daalt, maar door Arikok is niet gesteld dat het afspelen van pornofilms daadwerkelijk is gebeurd in aanwezigheid van bezoekers van het park en ook is niet concreet gemaakt in hoeverre het gedrag van [verweerder] een negatieve invloed zou hebben gehad op de bezoekersaantallen. Ook in dat opzicht kan het bekijken van pornofilms op de telefoon niet bijdragen aan het oordeel dat er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.
4.15
Dat Arikok in een memo van 7 mei 2018 beleid heeft geformuleerd en aan haar werknemers bekend heeft gemaakt, dat er op neerkomt dat intimidatie op het werk niet wordt getolereerd, maakt het voorgaande niet anders. Dat Arikok op gerechtvaardigde gronden een dergelijk beleid voert, brengt op zichzelf nog niet mee dat iedere vorm van ongepast gedrag onmiddellijk moet leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Is er sprake van verandering van omstandigheden
4.16
Dan resteert de vraag of er sprake is van een verandering van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dadelijk dan wel na korte tijd behoort te beëindigen.
Zoals hiervoor al is overwogen, zijn er tijdens het 17-jarige dienstverband nooit eerder klachten geuit betreffende ongepast gedrag van de zijde van [verweerder]. De ongepaste uitlatingen jegens [inleenkracht] en het in diezelfde periode bekijken van pornofilms (als bijlage bij een Whatsapp-bericht) hebben daarmee een incidenteel karakter, althans kunnen niet worden beschouwd als een structureel probleem in het gedrag van [verweerder]. Daarmee kunnen deze gedragingen niet worden beschouwd als veranderingen van omstandigheden die meebrengen dat een voortzetting van de dienstbetrekking niet van Arikok kan worden verlangd.
4.17
De conclusie van het voorgaande is dan ook dat het verzoek van Arikok zal worden afgewezen. Arikok zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, die aan de zijde van [verweerder] worden begroot op Afl. 1.250,00 aan salaris van de gemachtigde.
5
DE UITSPRAAK:
De rechter in dit gerecht:
wijst het verzoek af;
veroordeelt Arikok in de kosten van de procedure, die aan de zijde van [verweerder] worden begroot op Afl. 1.250,00.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Verhoeven, rechter in dit gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 29 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.