ECLI:NL:GHARL:2019:8840
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.250.646
(zaaknummer rechtbank Gelderland, NL18.4592)
arrest van 22 oktober 2019
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. H.K. Jap-A-Joe te Utrecht,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. L. de Groot te Leusden.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 27 augustus 2018 (hierna: het bestreden vonnis) dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem tussen partijen heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 19 november 2018,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep met
producties 3 tot en met 9,
- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellante] vordert in het principaal hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, toewijzing van haar oorspronkelijke vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.4
[geïntimeerde] vordert ontzegging van [appellante] in haar vorderingen in het principaal hoger beroep als ongegrond en onbewezen, voorts in incidenteel hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende, zo nodig met verbetering van gronden, niet-ontvankelijk verklaring van [appellante] in haar vorderingen zodat aan een inhoudelijke beoordeling niet wordt toegekomen. Tot slot vordert zij in het principaal en het incidenteel hoger beroep, veroordeling van [appellante] in de kosten van beide procedures.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.6. van het bestreden vonnis. Deze feiten zijn hierna voor een goed begrip en voor de leesbaarheid van dit arrest weergegeven.
3.2
[appellante] , geboren [in] 1985, is een dochter van [geïntimeerde] en vader [de vader] (hierna: [de vader] ). De vader is in 1999 overleden. Uit het huwelijk van [geïntimeerde] en [de vader] zijn, in chronologische volgorde geboren:
1)	zoon [C] .  [C] was meervoudig gehandicapt en is in 2002 overleden.
2)	dochter [D] ,
3) 	dochter [appellante] , procespartij
4) 	dochter [E] ,
5) 	zoon [F] ,
6) 	dochter [G] . Zij is geboren [in] 1991.
3.3
Ook  [G] , de jongste dochter, is meervoudig gehandicapt. Zij lijdt aan scoliose, is rolstoelafhankelijk en functioneert wat verstandelijke ontwikkeling betreft op peuterniveau. Zo kan zij niet verstaanbaar praten en kent zij maar enkele woorden.
3.4
[G] woont in het huis van [geïntimeerde] . In 2008 hebben [appellante] en [D] samen een huis gekocht in hetzelfde blok als waar het huis van [geïntimeerde] is gelegen.
3.5
In een beschikking van 10 maart 2011 heeft de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen, [geïntimeerde] en [D] benoemd tot mentor ten behoeve van [G] .
3.6
In een beschikking van 3 juli 2018 zijn als mentoren van [G] benoemd [geïntimeerde] en [E] .
3.7
Sinds oktober 2014 is het contact tussen [appellante] en [G] verbroken. Sinds januari 2015 is dat ook het geval tussen [appellante] en de rest van het gezin.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellante] heeft in eerste aanleg, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd dat:
I. voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] het recht op ‘family life’ schendt door geen contact tussen [appellante] en [G] toe te staan;
II. [geïntimeerde] wordt veroordeeld haar medewerking te verlenen zodanig dat [appellante] en [G] contact met elkaar hebben wekelijks van zaterdag van 10:00 uur tot 17:00 uur, waarbij [G] door [appellante] bij [geïntimeerde] thuis zal worden opgehaald en teruggebracht, en wekelijks op dinsdagavond omstreeks 19:00 uur telefonisch contact van circa 30 minuten, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere keer dat [geïntimeerde] na betekening van de uitspraak nalaat aan de veroordeling te voldoen;
een en ander kosten rechtens.
4.2
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd. Zij heeft tot niet-ontvankelijkheid van [appellante] in haar vordering geconcludeerd, dan wel tot afwijzing van die vordering.
4.3
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering van [appellante] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
[appellante] en [geïntimeerde] hebben in Nederland woonplaats, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft.
5.2
De zaak betreft, kort weergegeven, het volgende. [appellante] is een kind uit het gezin van [geïntimeerde] en [de vader] . [appellante] is sinds 2015 geheel verstoken van contact met het gezin van herkomst (met haar moeder [geïntimeerde] en haar zussen en broers) en al eerder met [G] . Zij wenst (wederom) deel uit te maken van het leven van [G] en heeft zich via haar advocaat [NAAM]24 juli 2017 tot [geïntimeerde] gewend en haar gevraagd om contact met [G] . Haar broer [F] heeft op 25 juli 2017 telefonisch aan haar advocaat [NAAM]haar heeft gebroken, [G] geen behoefte heeft aan contact en de familie de zaak als afgedaan beschouwt. [appellante] heeft vervolgens een procedure aanhangig gemaakt en – onder meer – aan de rechter verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen haar medewerking te verlenen zodanig dat zij en [G] contact met elkaar hebben. [geïntimeerde] heeft zich in die procedure – onder meer – op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van ‘family life’ en dat [appellante] daarom niet-ontvankelijk is in haar vorderingen.
5.3
Artikel 6 EVRM schept een recht op toegang tot de rechter en artikel 8 EVRM een recht op gezinsleven. [geïntimeerde] is mede-mentor van [G] . [G] is niet wilsbekwaam. Ingevolge artikel 1:453 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vertegenwoordigt de mentor betrokkene in en buiten rechte met betrekking tot aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding. Zijn er twee mentoren, dan kan ieder van hen de taken die aan een mentor toekomen, alleen verrichten (lid 9). Naar het oordeel van het hof is een vordering tot contact met [G] , welke vordering is gericht tegen [geïntimeerde] – evenals de rechtbank heeft geoordeeld – (in beginsel) ontvankelijk.
5.4
De meest verstrekkende beroepsgrond in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] is dat er volgens haar geen sprake (meer) is van family life tussen [appellante] en [G] , dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zulks wel het geval is en dat de rechtbank daarom [appellante] ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in haar vorderingen in eerste aanleg. Het hof zal dan ook eerst haar grief in het incidenteel hoger beroep bespreken, omdat bij een aanvaarding daarvan een inhoudelijke beoordeling, waarop de grief van [appellante] in het principaal hoger beroep ziet, achterwege kan blijven.
family life/vie familiale/ontvankelijkheid
5.5
Of [appellante] aan artikel 8 EVRM een recht op omgang met haar zusje [G] kan ontlenen hangt af van het antwoord op de vraag of door haar voldoende concrete feitelijke omstandigheden zijn gesteld voor het bestaan tussen hen van gezinsleven. Het gaat daarbij om feitelijke omstandigheden waaruit kan voortvloeien dat tussen betrokkenen een zo nauwe persoonlijke betrekking bestaat dat voor een onderzoek naar de eventuele gerechtvaardigdheid van een contactregeling plaats is.
5.6
Niet uitgesloten is dat een als ‘vie familiale/family life’ te kwalificeren betrekking tussen twee personen als gevolg van latere gebeurtenissen wordt verbroken. Een met de strekking van artikel 8 EVRM overeenstemmende toepassing van deze verdragsbepaling staat er echter aan in de weg om de enkele omstandigheid dat contact tussen die personen gedurende een zeker tijdsverloop achterwege is gebleven, als een dergelijke gebeurtenis aan te merken. Slechts beschouwd in samenhang met andere, zwaarwegende, feiten en omstandigheden kan zodanig tijdsverloop een factor vormen bij het beantwoorden van de vraag of een eenmaal bestaand ‘vie familiale/family life’ nadien is verbroken (HR 11-06-1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0998).
5.7
In het kader van de beantwoording van de vraag of [appellante] in haar vordering kan worden ontvangen is het hof niet gehouden te onderzoeken om welke redenen ieder contact tussen [appellante] en [G] is verhinderd. Zodanige redenen kunnen overigens wel een rol spelen bij het nog te verrichten onderzoek met betrekking tot de vraag of de vordering van [appellante] voor toewijzing vatbaar is.
5.8
De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] zes jaar oud was toen [G] werd geboren en dat zij het voldoende aannemelijk vindt dat de jeugd van [appellante] mede in het teken heeft gestaan van de zorg voor [G] en haar oudere broer [C] , die evenals [G] , gehandicapt is geboren.
Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] tot haar vertrek uit huis in 2008 met [G] heeft gewoond en dat zij daarna in haar nabijheid woonde.
Dat is door [geïntimeerde] niet weersproken. [geïntimeerde] beperkt haar standpunt in het incidenteel hoger beroep tot de stelling dat [appellante] zich in het verleden nooit om haar gehandicapte zus heeft bekommerd, nooit iets met haar (alleen) heeft ondernomen en dat door tijdsverloop van vier en een half jaar in combinatie met door [appellante] gepleegde diefstal en de complete familiebreuk sprake is van een verbroken family life.
Het hof is – met de rechtbank – van oordeel dat [appellante] met de door haar gestelde feiten en omstandigheden voldoende heeft onderbouwd dat er gedurende haar jeugd en ook nog daarna intensief en langdurig contact is geweest tussen haar en [G] . Het verbreken van het contact tussen hen per eind 2014 is, mede gelet op de omstandigheid dat [G] niet zelf over het al dan niet verbreken van het contact kon (en kan) beslissen, onvoldoende om te concluderen dat een in ruim twintig jaren opgebouwd family life niet meer bestaat. Ook de beweerde diefstal(len) en de familiebreuk maken voormeld oordeel niet anders.
[appellante] is daarom ontvankelijk in haar vordering. De grief van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep faalt. Dat leidt ertoe dat het bestreden vonnis op dit onderdeel in stand dient te blijven en dat het hof de zaak inhoudelijk zal beoordelen.
inhoudelijk
5.9
In haar principale grief stelt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte haar vordering tot het verlenen van medewerking van [geïntimeerde] aan omgang tussen haar en [G] heeft afgewezen. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank bij haar beslissing zorgvuldigheid heeft betracht, maar dat die zorgvuldigheid onvoldoende is. Om tot een eindoordeel te kunnen komen had de rechtbank zich van deskundig advies behoren te voorzien. De rechtbank heeft dat nagelaten en daarmee haar beslissing niet naar behoren gemotiveerd. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.10
Uitgangspunt is dat [appellante] en [G] in beginsel belang hebben bij contact met elkaar en dat het verhinderen daarvan niet voor de hand ligt. Dat kan anders zijn indien het belang van [G] vergt dat er geen contact is, omdat naar het oordeel van het hof het belang van [G] zwaarder weegt dan de wens van [appellante] om contact te hebben.
5.11
Uit de processtukken komt naar voren dat [G] meervoudig gehandicapt is en dat zij verstandelijk op peuterniveau functioneert. [G] kan niet praten, niet lopen en zij is voor haar verzorging volledig van derden afhankelijk.
5.12
Uit het plan van [H] van 11 februari 2019, dat als bijlage is gehecht aan de memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep, volgt dat er drie keer per week begeleiding komt van [H] om met [G] te spelen. Het verslag van [H] vermeldt:
(…) ‘Je zit in de zomer weleens in de tuin maar komt verder niet buiten omdat je dit niet fijn vindt. Je gaat dan schreeuwen.’
(…) ‘Ze leeft in een zeer beschermde omgeving en komt bijna niet buiten. Ze heeft een extreme angst om met een busje vervoerd te worden. Door de angst lijkt haar weerstand zo te zakken, dat ze er ziek van wordt (…)’
Als productie 6 bij memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep, is een verklaring van de huisarts van [G] in het geding gebracht, waarin de huisarts verklaart:
(…)’ [G] is bij mij bekend met een ernstige psychomotore retardatie (zowel lichamelijke als verstandelijke achterstand in de ontwikkeling) en een ernstige scoliose (kromming) van de wervelkolom. Zij is volledig rolstoelafhankelijk. Het is niet gemakkelijk om haar ergens mee naartoe te nemen. Dat is de reden dat zowel ik als huisarts als ook de fysiotherapeut haar thuis bezoeken voor onderzoek en behandeling.’
Als productie 7 bij voormeld processtuk is een verklaring van ambulant medewerkster (Z- verpleegkundige), werkzaam voor [H] van 14 februari (jaartalvermelding ontbreekt) in het geding gebracht, waarin deze optekent en verklaart:
(…)’ [G] niet vervoeren met bus of auto. Zij is dit al jaren niet meer gewend. Het bezorgd haar zo veel stress. Ook voor haar wettelijke verzorgsters is dit gewoon niet te overzien. Het is onpraktisch, onoverzichtelijk en bovenal onverantwoordelijk. Het heeft naar mijn inziens geen meerwaarde voor [G] .’
Als productie 8 bij voormeld processtuk is een verslag van ambulant medewerkster [I] van 11 maart 2019 overgelegd waarin zij optekent en verklaart:
(…) ‘Ik zie geen meerwaarde om [G] met een bus of auto te vervoeren. Zij ervaart daar ongewenst veel steeds
(het hof begrijpt: stress)
van. De gevolgen daarvan zijn voor [G] en haar wettelijke vertegenwoordigers niet te overzien. Dit door haar verleden en ervaringen met het vervoeren van [G] in een bus of auto.’
5.13
[geïntimeerde] heeft met voormelde verklaringen van hulpverleners en huisarts van [G] (rov. 5.12) haar betwisting dat contact in het belang van [G] is voldoende onderbouwd. Praktisch zal het contact niet uitvoerbaar zijn omdat het vervoeren van [G] (met bus of auto) haar veel stress zal bezorgen en het risico op ziek worden aanwezig is. Contact tussen [appellante] en [G] anderszins, bijvoorbeeld op de plek waar [G] woont (hetgeen overigens niet is gevorderd), dat is bij [geïntimeerde] , is ook niet mogelijk, omdat [geïntimeerde] [appellante] niet in haar huis zal toelaten. Telefonisch contact is niet mogelijk, omdat [G] slechts enkele woorden kent en niet verstaanbaar praat. Met het verrichten van een psychosociaal onderzoek, zoals [appellante] voorstelt en verzoekt, zullen vorenstaande verhinderingen niet worden weggenomen. Naar het oordeel van het hof kan een onderzoek dan ook niet tot een andere conclusie leiden.
Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat het oordeel van de rechtbank op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen, zodat de grief van [appellante] in het principaal hoger beroep faalt. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het mogelijke risico op verslechtering van de situatie van [G] zwaarder weegt dan de wens van [appellante] om het contact te herstellen en maakt dat oordeel tot de zijne.
5.14
De slotsom is dat zowel het principaal als incidenteel hoger beroep tevergeefs is ingesteld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.15
De partijen hebben over en weer gevorderd om de ander in de proceskosten in beide instanties te veroordelen. Als hoofdregel geldt dat de in het ongelijk gestelde partij in de kosten zal worden veroordeeld. Nu beide partijen in het ongelijk worden gesteld bestaat voor een veroordeling van de ene partij ten opzichte van de andere partij geen aanleiding, nog daargelaten dat het in een familierechtelijke procedure niet gebruikelijk is om één van partijen in de proceskosten te veroordelen. Het hof zal de proceskosten compenseren als hierna zal worden vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de kosten van het principaal hoger beroep en van het incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeing-van Hees, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.H.H.A. Moes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.