ECLI:NL:RBAMS:2019:8407
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/651230 / HA ZA 18-727
Vonnis van 10 juli 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.M. Kardol de Ruiter te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.A.V. van Aardenne te Dordrecht.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 16 januari 2019 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie van 15 mei 2019 met de daarin vermelde processtukken en proceshandelingen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is een aannemersbedrijf. [gedaagde] is eveneens een aannemingsbedrijf, maar zij handelt ook in onroerende zaken en zij voert ook administratie en beheer van onroerende zaken.
2.2.
[bedrijf] (hierna [bedrijf] ) is beheerder van de vastgoedportefeuille van [gedaagde] , die haar enig aandeelhouder is. In 2009 trad [betrokkene 5] in dienst bij [bedrijf] . In 2017 heeft [bedrijf] een verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter van deze rechtbank.
2.3.
[eiseres] heeft in het verleden werkzaamheden verricht voor [gedaagde] .
2.4.
Bij e-mail van 4 augustus 2017 heeft directeur-bestuurder van [bedrijf] [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] werkzaam bij [eiseres] , meegedeeld dat door [eiseres] bij werkzaamheden in twee dubbele benedenwoningen sanitair verkeerd heeft aangesloten en dat [bedrijf] de daarmee verband houdende kosten aan [eiseres] zal doorbelasten. Ook werkzaamheden aan het [adres] zal [bedrijf] door derden laten uitvoeren en aan [eiseres] doorbelasten, aldus [betrokkene 1] in de e-mail.
2.5.
Bij e-mail van 6 september 2017 heeft [betrokkene 3] namens [gedaagde] aan [betrokkene 2] werkzaam bij [eiseres] , geschreven, voor zover hier van belang:
“Voor aanvang van het zomerreces hebben wij van u (…) diverse overzichten ontvangen van door u aan [bedrijf] Vastgoed d.d. 7 juni 2017 opgegeven kostenopgaven.
Het betrof de volgende projecten:
[woonplaats] , [adres] , uw factuur d.d. 8 december 2016 (…)
[woonplaats] , [adres] , uw e-mail d.d. 7 juni 2017 (…)
[woonplaats] , [adres] , uw e-mail d.d. 7 juni 2017 (…)
[woonplaats] , [adres] , uw e-mail d.d. 7 juni 2017 (…)
[woonplaats] , [adres] , uw e-mail d.d. 7 juni 2017 (…)
[woonplaats] , [adres] , uw e-mail d.d. 7 juni 2017 (…)
[woonplaats] , [adres] , uw e-mail d.d. 7 juni 2017 (…)
[woonplaats] , [adres] , uw e-mail d.d. 7 juni 2017 (…)
Ten aanzien van alle voormelde projecten is onze conclusie dat wij van u, met inachtneming van de medio juni/juli 2017 aangeleverde nadere informatie, een incomplete en daarmee ondeugdelijke onderbouwing hebben ontvangen. Wij vinden dat u in uw taak als aannemer schromelijk tekort bent geschoten in het aansturen van de uitgevoerde projecten waar het de registratie van geleverde materialen etc. en uitgevoerde werkzaamheden betreft.
Dit terwijl u ons, tijdens en terstond na de uitvoering van het werk, direct en uiterst compleet had kunnen en moeten informeren over alle verrichte werkzaamheden en leveringen van materialen, en diezelfde informatie van uw onderaannemers en leveranciers.
Nu die informatie slechts zeer summier, per project in een aantal hoofdposten per e-mails d.d. 7 juni 2017 aan ons is verstrekt, heeft u ons geen dan wel onvoldoende inzicht verschaft in de administratie van het werk. Vervolgens hebben wij uw overzichten als voormeld ontvangen, echter blijkt uit deze overzichten eveneens een ondeugdelijke administratie van het werk. Naar onze waarneming zijn er lukraak posten en ureninzetten opgenomen, en zijn materialen (…) niet gespecificeerd. De registratie van uren en leveringen zijn door elkaar opgenomen, waarbij de omschrijvingen in veel gevallen te rade laten wat bedoeld is. U heeft ons derhalve geen gelegenheid gegeven adequaat op uw opgaven te reageren en daar tijdig sturing aan te geven. Daar waar we een schaduw berekening hebben opgezet om enig beeld te krijgen met uw kostenopgave, komen wij tot de conclusie dat de posten die u opvoert in algemene zin 50% te hoog zijn, met uitschieters naar een nog grotere afwijking.
Hoewel wij vanzelfsprekend erkennen dat u werk voor ons heeft uitgevoerd, erkennen en accepteren wij uw kostenopgaven niet, temeer u na ons verzoek niet in staat bent gebleken alsnog een deugdelijke onderbouwing te geven van de door u opgevoerde posten.
(…)”
2.6.
In september 2017 heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiseres] en [gedaagde] . Aansluitend daarop heeft de adviseur van [eiseres] , [betrokkene 4] , namens [eiseres] aan [betrokkene 3] van [gedaagde] per e-mail van 22 september 2017 een voorstel gedaan ter beëindiging van de discussie over de facturen. Daarbij ging [eiseres] akkoord met een discount van € 48.140 op de openstaande facturen die toen in totaal € 145.950 bedroegen.
2.7.
Bij e-mail van 3 februari 2018 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] geschreven, voor zover hier van belang:
“Wij hebben op 25 oktober 2017 met jou en jouw twee adviseurs gesproken en toegelicht dat wij hebben moeten constateren dat [eiseres] ons in het verleden heeft opgelicht op verschillende wijzen en dat wij nu de heren [betrokkene 6] en [betrokkene 5] geen werkzaamheden meer voor ons verrichten voortdurend stuiten op onjuiste, onvolledige of niet-uitgevoerde werkzaamheden. Helaas blijft dat maar doorgaan tot de dag van vandaag.
(…)
De facturen (ook zonder dit actief te onderzoeken) die door [eiseres] aan ons gezonden zijn en waar geheel geen werkzaamheden zijn uitgevoerd blijven ook maar omhoog komen en lopen in de vele tienduizenden euro’s. Voor de goede orde wijs ik erop dat dit een economisch delict is. De hoeveelheid en aard van de facturen laten geen twijfel bestaan, hier is sprake geweest van opzet. Hiermee willen we jou persoonlijk niet beschuldigen, maar [eiseres] als bedrijf heeft ons simpelweg structureel opgelicht.
(…)
Wij willen deze zaak sluiten met een totale compensatie (middels het crediteren van openstaande facturen en aanvullend compenseren door [eiseres] ) van € 375.000 ex BTW.
Om dit af te handelen ontvang ik allereerst graag een opstelling van de volgens jou openstaande facturen.
(…)”
2.8.
[betrokkene 2] heeft bij e-mail van 9 februari 2018 aan [betrokkene 1] geschreven, voor zover hier van belang:
“Ik moet jou melden, dat ik jouw e-mail beantwoord als nog steeds in dienst zijnde medewerkster van [eiseres] . Ik vertegenwoordig dus niet [eiseres] . Die kan ik ook niet vertegenwoordigen. Die volmacht heb ik niet.
(…)
Jij schrijft dat [eiseres] jullie in het verleden zou hebben opgelicht en dat jullie nog steeds stuiten op onjuiste en onvolledige of niet uitgevoerde werkzaamheden.
Omdat ik (…) echt niet weet waarop jij jullie verwijten baseert, zou het misschien op jouw weg liggen een onderbouwing te geven van jouw beschuldigingen aan [eiseres] . Wellicht dat ik daarop dan jou geheel vrijblijvend een reactie zou kunnen geven.
(…)
Wat de facturen betreft, [eiseres] zal de verrichte en nog niet gefactureerde werkzaamheden binnenkort aan jullie in rekening brengen. (…)
2.9.
Op 21 februari 2018 heeft [eiseres] aan [gedaagde] 11 facturen gestuurd en op 30 april 2018 nog één. De facturen hebben betrekking op werkzaamheden in de periode van eind 2016 tot en met 30 april 2018. In totaal heeft [eiseres] met deze facturen € 198.635 gefactureerd. Deze facturen heeft [gedaagde] niet voldaan.
2.10.
Bij e-mail van 9 maart 2018 heeft [betrokkene 4] aan de raadsman van [gedaagde] geschreven, voor zover hier van belang:
“Inderdaad is er door [bedrijf] een paar maal gesproken over dat [bedrijf] schade heeft geleden. Daarbij is de verwijtende vinger ook gewezen naar [eiseres] . Namens [eiseres] heb ik tellkens aangegeven dat de schade wordt betwist en dat [eiseres] ook geen handelingen heeft verricht richting [bedrijf] die deze schade zouden kunnen hebben veroorzaakt.
In dit verband heb ik [bedrijf] een aantal malen verzocht om mij van deze schade te overtuigen door mij stukken toe te zenden waaruit het onrechtmatige handelen van [eiseres] en daardoor ontstane schade duidelijk blijken.
Tot nu toe heb ik deze gegevens niet mogen ontvangen.
(…)
Los hiervan is het, aldus [eiseres] , wel zaak dat [bedrijf] de openstaande facturen alsnog omgaand voldoet.
(…)”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad  samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 198.635, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Daartoe stelt zij dat [gedaagde] elf facturen tot een totaalbedrag van € 198.635 onbetaald heeft gelaten. De bevoegdheden van [gedaagde] om te klagen over de gefactureerde werkzaamheden zijn op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW vervallen nu zij niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken heeft geklaagd. Verder heeft [gedaagde] [eiseres] niet, zoals in artikel 7:758 BW is voorgeschreven, de gelegenheid gegeven de vermeende gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen.
Alle gefactureerde werkzaamheden waren goedgekeurd door [betrokkene 5] die bij [bedrijf] althans [gedaagde] verantwoordelijk was voor de technische aspecten van het beheer van de vastgoedportefeuille en voor het toezicht op de bouwlocaties. Hij was de contactpersoon naar buiten toe en hij controleerde het werk.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad  samengevat – veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 778.477,07, vermeerderd met rente en kosten.
3.5.
Daartoe stelt zij dat [eiseres] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door bouwwerkzaamheden onjuist en onvolledig uit te voeren en door mee te doen aan het oplichten en benadelen van [gedaagde] . [eiseres] heeft consequent de verkeerde materialen gebruikt. De schade die [gedaagde] hierdoor heeft geleden bedraagt € 778.477,05 en kan worden afgeleid uit het hiertoe overgelegde overzicht.
3.6.
[eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Het primaire verweer van [gedaagde] luidt dat de gefactureerde werkzaamheden niet zijn verricht. Daartoe stelt zij dat een medewerker van [bedrijf] , de heer [betrokkene 5] , haar samen met [eiseres] heeft opgelicht, dat [eiseres] op grote schaal heeft gefraudeerd en dat [eiseres] moet bewijzen dat zij de gefactureerde werkzaamheden ook heeft verricht.
4.2.
Hiertegenover heeft [eiseres] een beroep gedaan op de in artikel 6:89 BW neergelegde klachtplicht. In dat verband heeft zij onder meer aangevoerd dat de werkzaamheden waarvan zij thans betaling vordert door [betrokkene 5] namens [bedrijf] voorafgaand aan de oplevering zijn gecontroleerd en vervolgens zijn goedgekeurd en dat [gedaagde] niet eerder over de werkzaamheden heeft geklaagd.
4.3.
Vast staat dat de werkzaamheden vanaf eind 2016 hebben plaatsgevonden en doorliepen tot april 2018. Van een eerste deel van de werkzaamheden heeft [eiseres] op 7 juni 2017 aan [bedrijf] een kostenopgave verstrekt waarop namens [gedaagde] bij e-mail van 6 september 2017 is gereageerd (zie 2.5). In deze e-mail bestrijdt [gedaagde] niet dat de werkzaamheden zijn verricht, integendeel, daarin wordt in zijn algemeenheid erkend dat werkzaamheden zijn verricht. Wel wordt geprotesteerd tegen de kostenopgaven, maar dit protest wordt niet concreet toegelicht. Nadien heeft in september 2017 overleg tussen partijen plaatsgevonden
Bij e-mail van 3 februari 2018 (zie 2.7) heeft [bedrijf] aan [eiseres] meegedeeld dat zij heeft ontdekt dat zij door [eiseres] is opgelicht, maar ook deze mededeling is zeer algemeen en niet toegespitst op de facturen en werken waar het in deze procedure om gaat. Op 21 februari 2018 heeft [eiseres] aan [gedaagde] 11 facturen gestuurd en op 30 april 2018 nog één. Deze facturen hebben grotendeels betrekking op hetzelfde werk als waarover eerder discussie is gevoerd. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] tegen deze facturen van 21 februari en 30 april 2018 heeft geprotesteerd. Onder deze omstandigheden is het pas bij conclusie van antwoord ingenomen standpunt dat de werkzaamheden niet zijn verricht te laat.
4.4.
Maar zelfs als het beroep van [eiseres] op de klachtplicht zou falen, geldt dat [gedaagde] haar betwisting van de werkzaamheden waarvoor de litigieuze facturen zijn gestuurd in het geheel niet heeft toegelicht. Dat sprake is geweest van fraude aan de zijde van [eiseres] is betwist en niet voldoende concreet onderbouwd en zou, zelfs als het wel zou komen vast te staan op zichzelf onvoldoende zijn voor toewijzing van de vordering. In het licht van de hiervóór weergegeven omstandigheden – met name de erkenning in de e-mail van 6 september 2017 dat [eiseres] werkzaamheden heeft verricht – is het betoog dat de werkzaamheden niet zijn verricht onaannemelijk, terwijl niet duidelijk is op welke grond [eiseres] zou moeten bewijzen dat het werk is verricht. Dit geldt te meer daar zij onbetwist heeft aangevoerd dat het werk is opgeleverd.
De slotsom is dat [gedaagde] haar betwisting onvoldoende concreet heeft toegelicht terwijl voldoende is komen vast te staan dat [eiseres] werkzaamheden heeft verricht. Voor zover het standpunt van [gedaagde] is dat de facturen onvoldoende zijn onderbouwd en dus te hoog zijn, geldt dat zij dit per factuur concreet had moeten toelichten opdat [eiseres] zich daartegen had kunnen verweren. Dat heeft zij niet gedaan zodat ook dit verweer, voor zover het is gevoerd, faalt.
4.5.
Subsidiair heeft [gedaagde] een beroep gedaan op verrekening, stellende dat zij ten bedrage van € 778.477,07 schade heeft geleden door de fraude van [eiseres] . Dit verweer stuit echter af op het bepaalde in artikel 6:136 BW dat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering van [eiseres] overigens voor toewijzing vatbaar is.
4.6.
De vordering van [eiseres] zal daarom worden toegewezen met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 81,00 voor de dagvaarding, € 4.804,00 (2 punten x tarief € 2.402,00) voor salaris advocaat [NAAM]€ 3.946,00 voor vastrecht.
in reconventie
4.7.
De vordering van [gedaagde] heeft betrekking op beweerdelijk door haar geleden schade door de gestelde fraude van [eiseres] . Met [eiseres] wordt geoordeeld dat de feitelijke onderbouwing van deze vordering onvoldoende is. [gedaagde] heeft weliswaar een overzicht met de gestelde schadeposten in het geding gebracht en deze ter comparitie toegelicht. Daartoe heeft zij betoogd dat een deel van de posten in het overzicht een groepsaansprakelijkheid van [eiseres] met andere fraudeurs betreft en dat een ander deel posten zijn die direct aan [eiseres] te wijten zijn, zoals spookfacturen en zaken die te herleiden zijn tot de aanneemovereenkomst. [gedaagde] heeft gewezen op pagina 3 in een werkomschrijving van [bedrijf] .
Overwogen wordt dat dit, tegenover de betwisting van [eiseres] , onvoldoende is. Het had het op de weg van [gedaagde] gelegen om met concrete bewijsmiddelen te komen die de beweerdelijk door haar geleden schade ondersteunen. Dit heeft zij niet gedaan zodat haar vordering als onvoldoende concreet onderbouwd zal worden afgewezen.
4.8.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Voor een veroordeling van [gedaagde] in de werkelijk door [eiseres] gemaakte kosten bestaat geen aanleiding. De kosten aan de zijde van [eiseres] zullen volgens de gebruikelijke forfaitaire methode worden op tot op heden begroot op € € 2.402,00 (2 punten x tarief € 2.402,00 x 0,5) voor salaris advocaat.
in conventie en in reconventie
4.9.
De nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] € 198.636,00 (honderd achtennegentig duizend zeshonderd zesendertig euro) (exclusief btw/btw verlegd) te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 9 juli 2018 tot aan de voldoening,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 8.831,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
in reconventie
5.3.
wijst het gevorderde af,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 2.402,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
in conventie  en in reconventie
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.J. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2019.