ECLI:NL:GHAMS:2019:4410
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.239.961/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank: 6436850 CV EXPL 17-25099
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 december 2019
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: eerst mr. E. M. Kostense, te Amsterdam, thans mr. M.R. de Boorder, te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.J. Davidse, te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 2 mei 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis in vrijwaring van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 20 april 2018 (aangevuld bij vonnis van 8 juni 2018), onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde.
Bij arrest van 10 juli 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 15 oktober 2018 heeft plaatsgevonden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[geïntimeerde] en [appellant] hebben een affectieve relatie gehad. Zij zijn in 2016 via hun advocaten in onderhandeling getreden over het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot diverse aspecten van de beëindiging van hun relatie. Bij brief van 18 februari 2016 heeft mr. [NAAM]. Davidse een voorstel gedaan waarin onder meer staat, zakelijk weergegeven, dat [appellant] bereid is [geïntimeerde] voor de aankoop van een huis in de buurt van een school van de kinderen een bedrag van € 300.000 te voldoen en dat daarmee alle overige aanspraken van [geïntimeerde] ter zake van de verdeling van de overwaarde van de woning van partijen en mogelijke andere kosten of aanspraken, verdeeld dan wel verrekend zijn tegen finale kwijting. De kosten van een notaris als gevolg van de aankoop van een huis door [geïntimeerde] , zullen door [appellant] worden betaald. In het voorstel staat voorts dat een bedrag van € 300.000 niet voldoende zal zijn en dat een vennootschap van de familie van [appellant] (hierna ook: de familievennootschap) aan [geïntimeerde] een bedrag tot € 300.000 zal lenen, waarbij een hypotheek zal worden gevestigd op het door [geïntimeerde] te kopen huis.
2.2
Bij brief van 23 februari 2016 heeft mr. [NAAM]. De Boorder geschreven:
“
Hierbij bevestig ik u dat het aanbod opgenomen in uw brief van 18 februari j.l. door cliënte hierbij is aanvaard. Ik voeg bij (…)  een opdracht bevestiging voor een zoekopdracht aan makelaar [X] . Dit laatste is in uw brief niet opgenomen, als cliënte die kosten zelf moet dragen dan gaat zij ervan uit dat die post uit de financiering kan worden voldaan.(…)”
2.3
In een concept overeenkomst die mr. [NAAM]10 maart 2016 aan mr. [NAAM], is in artikel 5 (“
Verdeling eenvoudige gemeenschappen”
) onder meer het volgende opgenomen:
“
5.1 Partijen verschillen met elkaar van mening over de waarde van de woning, de inboedelgoederen en vervoermiddelen, alsmede over eventuele vergoedingsvorderingen. De vrouw stelt uit dien hoofde een bedrag te vorderen te hebben van de man, terwijl de man dit betwist. Ter beëindiging van onzekerheid c.q. geschillen omtrent het bedrag stellen partijen deze vast op een bedrag van € 300.000. Dit artikel is een vaststellingsovereenkomst.
5.2
De man zal het bedrag van EUR 300.000 in het kader van de vaststellingsovereenkomst van artikel 5.1 onder toepassing van de hierna onder artikel 5.4 vermelde ontbindende voorwaarden aan de vrouw beschikbaar stellen als de volgende opschortende voorwaarden zijn vervuld:
- de vrouw sluit een overeenkomst ter zake van de koop van een eigen woning gelegen in [plaats] (…); en
- de man heeft schriftelijk ingestemd met de keuze voor de betreffende woning. (…)
5.3
De man en de vrouw komen overeen dat de man het bedrag van EUR 300.000 rechtstreeks zal voldoen aan de notaris ten overstaan van wie de levering van de betreffende woning aan de vrouw zal plaatsvinden
.”
(…)
Hypothecaire lening
5.5
Aangezien een bedrag van € 300.000 onvoldoende zal zijn om een woning in de buurt van de huidige school van de kinderen te kunnen bekostigen, is een vennootschap van de familie van de man bereid aan de vrouw een bedrag te lenen van  € 300.000. Dit evenwel   (…) als de opschortende voorwaarden zoals vermeld in artikel 5.2 zijn vervuld
.”
Artikel 6.1 van de concept overeenkomst bevat de volgende bepaling:
“
Partijen verklaren met betrekking tot de verdeling van de eenvoudige gemeenschappen genoemd in deze overeenkomst niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar algehele en finale kwijting te verlenen
.”
2.4
Bij brief van 22 maart 2016 heeft mr. [NAAM]. De Boorder onder meer het volgende geschreven:
“(…) Aanvullend opnemen bij 5.5, de gelden uit de lening kunnen ook worden aangewend ter dekking van de kosten van de makelaar welke benodigd zijn voor verwerving van de woning, alsmede de kosten van inrichting en verbouwing.”
2.5
Bij brief van 30 maart 2016 heeft mr. [NAAM]. Davidse onder meer bericht:
“
(…) Met uitzondering van de door uw cliënte voorgestelde aanpassingen die in lijn zijn met het aanbod van cliënt (tussentijdse aflossing, beschikbaar bedrag voor stoffering van de woning  (…)), houdt cliënt vast aan de inhoud van de (concept)overeenkomsten. Cliënt zal de kosten van de makelaar separaat voldoen
.”
2.6
In de aangepaste overeenkomst van 12 april 2016 zijn de artikelen 5.1, 5.2, 5.5 en 6.1 ongewijzigd gebleven. Artikel 5.3. is als volgt aangevuld:
“
De vrouw is bevoegd om van het bedrag van € 300.000 een bedrag van maximaal € 10.000 aan te wenden voor de kosten van stoffering van de door haar aan te kopen woning. (…).”
2.7
Op 4 mei 2016 hebben partijen de overeenkomst gesloten. In die overeenkomst zijn in de hierboven onder 2.3 geciteerde artikelen geen verdere wijzigingen opgenomen.
2.8
[X] Makelaardij B.V. (hierna: [X] ) heeft in opdracht van [geïntimeerde] bemiddeld bij de aankoop van een woning, welke op 15 maart 2017 aan [geïntimeerde] is geleverd. [X] heeft hiervoor een factuur van € 11.050 aan [geïntimeerde] gestuurd. Zij heeft deze factuur onbetaald gelaten.
2.9
Onder meer bij e-mail van 1 juni 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] voor zover van belang bericht:
“
Wat nog niet is opgelost zijn de makelaarskosten. Jij hebt een schriftelijke toezegging via mr de Boorder (…) gedaan dat jij de makelaarskosten zou betalen. (…). Dus vraag ik je vriendelijk om je aan de afspraken te houden.”
2.10
[appellant] heeft [geïntimeerde] aangeboden de makelaarskosten met een (aanvullende) lening van de familievennootschap financieren. [geïntimeerde] heeft dit geweigerd.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [X] in de hoofdzaak gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 12.000,29, vermeerderd met rente en kosten, vanwege bemiddelingswerkzaamheden bij de koop van een woning in opdracht van [geïntimeerde] . In de vrijwaringsprocedure heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van al hetgeen waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak jegens [X] mocht worden veroordeeld, inclusief de rente en kosten, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in vrijwaring. De kantonrechter heeft zowel de vordering in de hoofdzaak als de vordering in de vrijwaring toegewezen.  In het aanvullend vonnis van 8 juni 2018 is het vonnis waarvan beroep uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.2
Onder 4.12 van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter overwogen, zakelijk weergegeven, dat (i) mr. [NAAM][appellant] in de brief van 30 maart 2016 aan [geïntimeerde] een toezegging heeft gedaan om de makelaarskosten van een door [geïntimeerde] te kopen woning te voldoen, (ii) [appellant] deze toezegging niet  heeft ingetrokken, (iii) het feit dat in de vaststellingsovereenkomst niets is geregeld omtrent de makelaarskosten, niet zonder meer meebrengt dat die toezegging niet meer geldig is en (iv) het op de weg van [appellant] had gelegen aan te tonen dat de toezegging niet meer geldt en dat dit voor [geïntimeerde] duidelijk had moeten zijn, maar dat hij daartoe onvoldoende heeft gesteld.
3.3
Tegen de beslissing in de vrijwaring en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is [appellant] met drie grieven opgekomen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.4
[appellant] heeft gesteld dat in de vaststellingsovereenkomst alle afspraken tussen partijen zijn vastgelegd. In de vaststellingsovereenkomst is niet opgenomen of overeengekomen dat [appellant] naast het bedrag van € 300.000 dat [appellant] had toegezegd om aan [geïntimeerde] te betalen, ook een bedrag van nog te maken makelaarskosten aan [geïntimeerde] zou vldoen.  Volgens [appellant] moet de mededeling van mr. [NAAM]30 maart 2016 luidende: “
Cliënt zal de kosten van de makelaar separaat voldoen
” worden bezien in het kader van het voorstel van mr. [NAAM]22 maart 2016 om expliciet op te nemen dat de lening van € 300.000 ook mag worden aangewend voor makelaarskosten. De toezegging van mr. [NAAM]vraag. Hieruit kan geen toezegging worden afgeleid dat [geïntimeerde] de makelaarskosten zou voldoen.  [geïntimeerde] heeft het antwoord zo moeten en kunnen begrijpen dat [appellant] , althans de familievennootschap, bereid was om [geïntimeerde] ter dekking van makelaarskosten separaat en aanvullend een bedrag te lenen bovenop de reeds aangeboden lening van € 300.000 en dat [geïntimeerde] zelf de makelaarskosten aan makelaar [X] zou moeten voldoen. [geïntimeerde] heeft er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [appellant] heeft toegezegd dat hij de kosten van [X] voor zijn rekening zou nemen. De mededeling omtrent de financiering van de makelaarskosten (zie hierboven onder 2.5) is uiteindelijk niet in de definitieve vaststellingsovereenkomst opgenomen omdat nog onzeker was welke woning [geïntimeerde] zou kopen tegen welke prijs. [geïntimeerde] beschikte in totaal over € 600.000, welk bedrag voldoende kon zijn, ook voor de dekking van de kosten van de makelaar. De hoogte van de lening kon derhalve nog niet bepaald worden omdat deze afhankelijk zou zijn van de - nog te berekenen - courtage.  De opmerking van [appellant] ter terechtzitting bij de rechtbank, dat hij de kosten van [X] “
bewust niet heeft willen regelen
” heeft met het voorgaande te maken. [appellant] heeft zich ter ondersteuning van zijn standpunt beroepen op een brief van 18 mei 2017 van zijn toenmalige advocaat, waarin zij [appellant] de vraag heeft gesteld of het mogelijk is dat hij het bedrag van de makelaarskosten aan [geïntimeerde] leent omdat het jammer zou zijn om in procedures terecht te komen en waarin zij voorts heeft geschreven dat “
Mr Davidse (…)  achteraf natuurlijk spijt [heeft] dat hij niet harder heeft aangestuurd op de financiering zoals dezerzijds is voorgesteld.
” Volgens [appellant] illustreert deze brief dat ook mr. [NAAM][appellant] van meet af aan heeft voorgesteld de makelaarskosten te laten financieren.
3.5
[appellant] heeft voorts naar voren gebracht dat in de vaststellingsovereenkomst ter voorkoming van onduidelijkheden in artikel 6.1 is opgenomen dat partijen elkaar algehele en finale kwijting verlenen. [appellant] mocht er op vertrouwen dat [geïntimeerde] , bijgestaan door een advocaat, de reikwijdte van deze bepaling begreep en overzag. Indien [geïntimeerde] ten tijde het vaststellen van de definitieve vaststellingsovereenkomst had gemeend dat partijen aanvullende afspraken hadden gemaakt over het betalen van makelaarskosten door [appellant] , had het op haar weg gelegen om daarover een bepaling in de vaststellingsovereenkomst op te nemen. Dit is echter niet gebeurd. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat het op de weg van [appellant] had gelegen duidelijk te maken dat de vermeende toezegging in de brief van 30 maart 2016 niet meer gold, aldus nog steeds [appellant] .
3.6
Het hof overweegt - met inachtneming van hetgeen door [geïntimeerde] als verweer is aangevoerd - als volgt. Partijen zijn het er over eens dat in de vaststellingsovereenkomst geen regeling is opgenomen met betrekking tot de makelaarskosten. Dan rijst vervolgens de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de mededeling van mr. [NAAM]2.5 aangehaalde brief van 30 maart 2016 waarin staat: “
Cliënt zal de kosten van de makelaar separaat voldoen
”.  [appellant] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat uit die mededeling volgt dat [appellant] een lening ten aanzien van die kosten zou hebben toegezegd en dat [geïntimeerde] deze mededeling als zodanig heeft moeten opvatten.  Het tegendeel is het geval. [geïntimeerde] heeft in gerechtvaardigd vertrouwen op die mededeling daaruit  kunnen en mogen afleiden dat [appellant] haar buiten het kader van de vaststellingsovereenkomst de toezegging heeft gedaan, dat hij de makelaarskosten separaat aan [geïntimeerde] rechtstreeks dan wel aan de makelaar zal voldoen. Het hof stelt daarbij voorop dat [appellant] blijkens het proces-verbaal van de op 22 maart 2018 gehouden comparitie van partijen bij de rechtbank ook zelf van die toezegging is uitgegaan omdat hij als volgt heeft verklaard: “
Ik heb inderdaad eerst een toezegging gedaan de makelaarskosten te betalen, dat was in het kader van de onderhandelingen van 30 maart 2016. Daarna is de vaststellingsovereenkomst getekend in mei 2016. Daar is de toezegging niet in geregeld. De overeenkomst was met finale kwijting en beide advocaten waren aanwezig. De brief hoort niet bij de overeenkomst
.” Het hof neemt voor het oordeel dat [geïntimeerde] uit heeft kunnen en mogen gaan van een toezegging tevens in aanmerking dat de terminologie in de brief van mr. [NAAM]vaststellingsovereenkomst in 5.3  is bepaald ten aanzien van het bedrag van € 300.000 dat beschikbaar wordt gesteld aan [geïntimeerde] : ook hier wordt gesproken over de “
voldoening
” van een bedrag, waarmee in de vaststellingsovereenkomst nu juist geen lening is bedoeld. Bovendien mocht [geïntimeerde] verwachten dat mr. [NAAM], als advocaat [NAAM][appellant] , duidelijk en ondubbelzinnig heeft verwoord hetgeen zijn cliënt voor ogen stond. Als een lening bedoeld zou zijn geweest, had dat met zo veel woorden tot uitdrukking gebracht moeten en kunnen worden.
3.7
Ook overigens kan uit de brief van 30 maart 2016 van mr. [NAAM]22 maart 2016 van mr. [NAAM]een lening betrof, en evenmin dat de makelaarskosten voor rekening van [geïntimeerde] zouden komen. Dat de hoogte van de courtage nog niet vast stond, acht het hof een onvoldoende argument voor de stelling dat de toezegging op een lening zag. [geïntimeerde] heeft de mededeling juist om die reden - de kosten waren nog niet duidelijk - als een separate afspraak inhoudende een toezegging tot voldoening van die kosten kunnen opvatten. De door [appellant] aangehaalde brief van 18 mei 2017 werpt geen ander licht op de zaak. Nog daargelaten dat die brief is geschreven met het oog op mogelijke nadere onderhandelingen ná het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, kan die brief niet bijdragen aan de wijze waarop [geïntimeerde] de toezegging in de brief van 30 maart 2016 heeft kunnen en mogen opvatten. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellant] duidelijk had moeten maken - in het kader van zijn stelling niet aan een toezegging tot voldoening van makelaarskosten jegens [geïntimeerde] gebonden te zijn - dat hij die toezegging had ingetrokken en dat dit voor [geïntimeerde] kenbaar zou zijn geweest. De stellingen die hij hierover heeft ingenomen, geven voor die conclusie geen aanleiding en uit de enkele omstandigheid dat de toezegging omtrent de makelaarskosten niet is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, kan dit niet worden afgeleid.
3.8.
Met betrekking tot de vraag welke betekenis artikel 6 lid 1 van de vaststellingsovereenkomst (zie hierboven onder 2.3, 2.6 en 2.7) inhoudende een regeling omtrent een finale kwijting tussen partijen, heeft voor de afzonderlijke toezegging van [appellant] om de makelaarskosten te voldoen, overweegt het hof dat tussen partijen vaststaat dat de toezegging, ongeacht de vraag of die een lening betrof, geen onderdeel uitmaakt van de vaststellingsovereenkomst. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die maken dat onder die kwijting moet worden verstaan dat [geïntimeerde] ten opzichte van [appellant] geen vordering geldend kan maken die ziet op voldoening door [appellant] aan [geïntimeerde] van de makelaarskosten, die zij op grond van het vonnis in de hoofdzaak aan [X] is verschuldigd.
3.9
De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis, in vrijwaring gewezen (aangevuld bij vonnis van 8 juni 2018) zal worden bekrachtigd. [appellant]  zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het in vrijwaring gewezen vonnis van 20 april 2018 (aangevuld bij vonnis van 8 juni 2018);
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 318 aan verschotten en € 2.148 voor salaris en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na de datum van betekening van dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 december 2019.