ECLI:NL:GHSHE:2018:3562
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.104.152/01
arrest van 28 augustus 2018
in de zaak van
B.V. Exploitatie Maatschappij Travers Mosa
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 december 2013, 4 maart 2014, 30 september 2014, 9 juni 2015, 22 maart 2016, 1 november 2016 en 19 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 103039/HA ZA 10-621 gewezen vonnis van 7 maart 2012. Het hof zal de nummering van de eerder gewezen arresten voortzetten.
30
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 19 december 2017;
de akte van ieder van partijen van 16 januari 2018.
Partijen hebben (aanvullend) gefourneerd, waarna het hof heeft een datum voor arrest heeft bepaald.
31
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
31.1.
In rechtsoverweging 28.4 van het tussenarrest van 19 december 2017 heeft het hof overwogen dat het hem geraden voorkomt aan de deskundige de in die rechtsoverweging geformuleerde vijf (extra) vragen ter beantwoording voor te leggen.
Voorts heeft het hof in rechtsoverweging 28.5.2 van dat tussenarrest overwogen dat het niet onmogelijk wordt geacht dat in paragraaf 8.5 van het saneringsplan van 3 april 2009 bedoelde raming van IDDS van de saneringskosten (beheersmaatregel en monitoring), die niet in het geding is gebracht, opmerkingen zijn gemaakt over de lengte van de termijn dat er moet worden gepompt en of IDDS al dan niet intermitterend pompen voor ogen heeft gehad. Het hof heeft het voornemen geuit om [geïntimeerde] op de voet van artikel 22 Rv te bevelen die kostenraming over te leggen, en wel voorafgaand aan de beantwoording van de hiervoor bedoelde vijf vragen.
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen en over het hierboven bedoelde voornemen.
31.2.
Voor zover hetgeen partijen in hun akte hebben aangevoerd niet (concreet) betrekking heeft op de in rechtsoverweging 28.4 geformuleerde conceptvragen of het in rechtsoverweging 28.5.2 van het tussenarrest van 19 december 2017 bedoelde voornemen, zal het hof daaraan voorbijgaan.
31.2.
[geïntimeerde] heeft bij akte een kostenraming gedateerd 3 april 2009 in het geding gebracht (productie 65). Volgens [geïntimeerde] , die een bevel ex artikel 22 Rv niet wilde afwachten, had hij deze raming niet eerder in zijn bezit, maar heeft hij deze bij IDDS opgevraagd.
Gelet hierop zal aan het hiervoor bedoelde voornemen geen gevolg worden gegeven. Op het verweer van Travers Mosa dat een bevel ex artikel 22 Rv ondoelmatig, onjuist en bewijsrechtelijk bezwaarlijk is, behoeft niet te worden ingegaan.
Travers Mosa zal in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte op de productie te reageren.
31.3.1.
[geïntimeerde] heeft ten aanzien van conceptvraag 1 geen opmerkingen.
Travers Mosa acht conceptvraag 1 overbodig en niet objectief, althans sturend. Volgens Travers Mosa blijkt uit het saneringsplan van 3 april 2009 onmiskenbaar dat het geohydrologisch scherm minimaal tien jaar in werking zal moeten zijn. Die saneringsduur kan, mede gelet op de e-mail van de deskundige van 7 april 2017, niet meer ter discussie staan, nadere informatie is dus niet nodig. Door de deskundige toch te vragen of plausibel is dat de sanering op grond van het saneringsplan van 3 april 2009 in twee jaar mogelijk is, lijkt het hof erop aan te sturen om, aldus Travers Mosa, de deskundige van zijn in die e-mail gegeven oordeel terug te laten komen.
31.3.2.
In zijn antwoord op vraag 1 van het aanvullende deskundigenbericht van 5 april 2017 (rapport B03) meldt de deskundige:
"De saneringsduur van twee jaar in het saneringsplan is plausibel".
In zijn e-mail van 7 april 2017 corrigeert de deskundige weliswaar zijn antwoord op vraag 6 van rapport B03, maar niet (uitdrukkelijk) zijn antwoord op vraag 1. De geciteerde zin lijkt erop te duiden dat in het saneringsplan van 3 april 2009 volgens de deskundige wel is voorzien in een mogelijke saneringsduur van twee jaar. Nu het hof dat niet in het saneringsplan leest, houdt het hof eraan vast om de deskundige hieromtrent duidelijkheid te laten verschaffen.
In navolging van Travers Mosa (punt 66 van haar akte van 16 januari 2018) zal het hof vraag 1 aanvullen met:
"Heeft uw e-mail van 7 april 2017, waarin u het antwoord op vraag 6 corrigeert, ook gevolgen voor uw antwoord op vraag 1, met name voor uw opmerking dat de saneringsduur van twee jaar in het saneringsplan plausibel is?".
31.4.1.
Met conceptvraag 2 wenst het hof, zoals overwogen in het tussenarrest van 19 december 2017, van de deskundige te vernemen op welke wijze (subvraag 2a) en gedurende hoeveel jaar (subvraag 2b), naar de stand van april 2009 en met inachtneming van het bodemonderzoek en het saneringsplan van 3 april 2009 en de kostenraming behorende bij het saneringsrapport van 3 april 2009, het grondwater zou worden opgepompt (al dan niet intermitterend) als het saneringsplan van 3 april 2009 in 2009 zou worden uitgevoerd. Indien er minder dan vijf jaar zou moeten worden gepompt, dient de deskundige aan te geven waarom in het eerste deskundigenbericht ervan is uitgegaan dat pompen vijf jaar bruikbaar zijn en dus eenmaal moeten worden vervangen (subvraag 2c).
[geïntimeerde] vraagt subvraag 2a aan te vullen met de volgende vraag:
"Kunt u bij beantwoording daarvan aandacht besteden aan het gestelde in paragraaf 3.5 van de memorie na aanvullend deskundigenbericht aan de zijde van [geïntimeerde] van 6 juni 2017?".
Daarin heeft [geïntimeerde] betoogd, kort weergegeven, dat het saneringsplan van 3 april 2009 op detailniveau nog moet worden uitgewerkt en ingevuld en dat dat saneringsplan derhalve ruimte biedt voor (onder meer) intermitterend pompen.
Het antwoord op subvraag 2c volgt volgens [geïntimeerde] reeds uit het aanvullende deskundigenbericht van 5 april 2017, zodat deze vraag kan worden geschrapt.
Travers Mosa voert aan dat van intermitterend pompen alleen sprake kan zijn bij de in het saneringsplan van 3 april 2009 niet gekozen variant 1 (grondwateronttrekking); bij de gekozen variant 2 (beheersing door middel van plaatsing van een geohydrologisch scherm) wordt permanent gepompt, en wel met 10 m3 per uur. Volgens Travers Mosa heeft [geïntimeerde] nooit gesteld dat intermitterend pompen bij variant 2 mogelijk zou zijn en treedt het hof buiten de rechtsstrijd door desondanks aan de deskundige de vraag voor te leggen of intermitterend pompen bij toepassing van die variant mogelijk zou zijn; conceptvraag 2 is sturend.
31.4.2.
In zijn notitie bij rapport B03 heeft de deskundige op vragen van Travers Mosa bevestigd dat hij bij dat rapport is uitgegaan van variant 2 van het saneringsplan van 3 april 2009 (punt 1.1 van de notitie). In punt 5.4 van die notitie heeft de deskundige vermeld dat in het geval van (maximaal) tien jaar pompen het verantwoord is op dagbasis uit- en aan te schakelen; kennelijk gaat de deskundige daarbij uit van de toepassing van variant 2. Daarnaast heeft de deskundige in punt 5.5 van zijn notitie de totale onkosten berekend indien er continue wordt gepompt. In zijn e-mail van 7 april 2017 meldt de deskundige dat op grond van het saneringsplan van 3 april 2009 moet worden uitgegaan van de in punt 5.5 genoemde (hoge) onkosten, zonder zich evenwel uit te laten over de vraag of op grond van dat saneringsplan intermitterend pompen al dan niet mogelijk is, zoals eerder door hem gemeld. Het hof volhardt er daarom in om aan de deskundige daarover uitleg te vragen. Nu de deskundige in rapport B03  al dan niet terecht  gewag heeft gemaakt van intermitterend pompen, treedt het hof niet buiten de rechtsstrijd door de deskundige daarover een aanvullende vraag te stellen.
Het hof zal het voorstel van [geïntimeerde] volgen om in aanvulling op conceptvraag 2a de hiervoor geciteerde vraag aan de deskundige te stellen.
31.5.1.
Met conceptvraag 3 beoogt het hof van de deskundige uitleg te krijgen over de werking van een hydrologisch scherm.
[geïntimeerde] heeft ten aanzien van deze vraag geen opmerkingen.
Travers Mosa voert aan dat het saneringsplan van 3 april 2009 al een voldoende uitleg geeft over de werking van een hydrologisch scherm. Voorts geeft Travers Mosa daarover zelf in haar akte uitleg. De vraag dient daarom volgens Travers Mosa niet te worden gesteld.
31.5.2.
Niettegenstaande de uitleg die het saneringsplan van 3 april 2009 geeft over het hydrologisch scherm (door Travers Mosa geciteerd in punt 87 van zijn laatste akte) resteren er bij het hof vragen, zoals uiteengezet in rechtsoverweging 28.3.4 van het tussenarrest van 19 december 2017. Het hof volhardt daarin.
31.6.1.
Met conceptvraag 4 wenst het hof van de deskundige te vernemen waarom hij van mening is dat nalevering niet of nauwelijks plaatsvindt en waarom het betoog van Travers Mosa hieromtrent in haar akte na tussenarrest van 19 april 2016 en haar memorie na deskundigenbericht onjuist is. Zoals overwogen in rechtsoverweging 28.3.5 van het tussenarrest van 19 december 2017 heeft de deskundige naar het oordeel van het hof (nog) geen directe, inhoudelijke en voldoende inzichtelijke reactie gegeven op het desbetreffende betoog van Travers Mosa.
[geïntimeerde] begrijpt dat het hof op dit punt van de deskundige meer duidelijkheid wenst. Ter bevordering van die duidelijkheid wenst [geïntimeerde] aan de conceptvraag de volgende vraag toe te voegen:
"Is het verschil tussen nalevering en retardatie in dit kader relevant?".
Travers Mosa is van mening dat de vraagstelling suggestief en geeft er de voorkeur aan de eerdere vraag aan de deskundige die betrekking had op nalavering (vraag 3 geformuleerd in het tussenarrest van 1 november 2016) te herhalen.
31.6.2.
Het bezwaar van Travers Mosa dat in het inleidende deel en in het slot een conclusie zit verpakt, namelijk dat van nalevering niet of nauwelijks sprake is, verwerpt het hof. In zijn antwoord op vraag 3 in rapport B03 heeft de deskundige immers, zo begrijpt het hof, als oordeel gegeven dat van een geringe mate van nalevering blijkt. Deze conclusie is niet van het hof, het hof vraagt de deskundige diens conclusie (nader) te motiveren, met inachtneming van hetgeen Travers Mosa met betrekking tot nalevering heeft aangevoerd. Daarbij ziet het hof in hetgeen Travers Mosa aanvoert, aanleiding om de vraagstelling enigszins aan te passen zoals hieronder vermeld bij vraag 4.
Het hof zal de door [geïntimeerde] voorgestelde vraag niet overnemen. Het hof acht niet aannemelijk dat het stellen van deze vraag vraag tot meer duidelijkheid zal leiden.
31.7.
In punt 104 van haar akte stelt Travers Mosa voor nog vier aanvullende vragen aan de deskundige te stellen. Daartoe zal het hof niet overgaan. De voorgestelde vragen houden naar het oordeel onvoldoende verband met de onderwerpen waarover het hof nog nadere informatie wenst. De standpunten die Travers Mosa met de vier voorgestelde vragen (opnieuw) naar voren wenst te brengen zijn het hof voldoende duidelijk.
31.8.
Gelet op het voorgaande zullen de aan de deskundige te stellen aanvullende vragen als volgt komen te luiden:
1. Het hof leest in het saneringsplan van IDDS van 3 april 2009 niet dat IDDS een saneringsduur van twee jaar voor ogen heeft gehad. Indien u deze termijn wel leest in of baseert op het rapport, wordt u verzocht om aan te geven waar u dit in het saneringsplan leest of op welke passage(s) in het rapport u dit baseert. Indien u bij nader inzien deze termijn niet leest in of baseert op het rapport, dient u gemotiveerd te vermelden waarom u het plausibel vindt dat het saneringsplan van IDDS kan worden uitgevoerd in twee jaar (zoals u in uw antwoord op vraag 1 in uw rapport B03 heeft vermeld). Heeft uw e-mail van 7 april 2017, waarin u het antwoord op vraag 6 corrigeert, ook gevolgen voor uw antwoord op vraag 1, met name voor uw opmerking dat de saneringsduur van twee jaar in het saneringsplan plausibel is?
2a.	Op welke wijze zou, naar de stand van april 2009 en met inachtneming van het bodemonderzoek en het saneringsplan van 3 april 2009 en de kostenraming behorende bij het saneringsrapport van 3 april 2009, het grondwater worden opgepompt (al dan niet intermitterend) als het saneringsplan van 3 april 2009 in 2009 zou worden uitgevoerd?
Kunt u bij beantwoording daarvan aandacht besteden aan het gestelde in paragraaf 3.5 van de memorie na aanvullend deskundigenbericht aan de zijde van [geïntimeerde] van 6 juni 2017?
2b.	Gedurende hoeveel jaar zou er dan moeten worden gepompt?
2c.	Indien naar uw gemotiveerde mening minder dan vijf jaar zou worden gepompt, waarom heeft u dan in uw kostenraming in uw eerste rapport, sluitend op € 171.335,- (i) onder 'grondwateronttrekking' als post opgenomen 'instandhouden onttrekkingssysteem en onderhoud (10 jaar)' en (ii) onder 'uitgangspunten' dat onderwaterpompen 5 jaar bruikbaar zijn en dus eenmaal worden vervangen?
3a. 	Wat is een geohydrologisch scherm en wat wordt bedoeld met de woorden dat dit scherm 'in werking is'? Bij wijze van voorbeeld: is het scherm 'in werking' indien de pompen werken of vormen de pompen om water te onttrekken een zelfstandig en los van het scherm staand instrument?
3b.	Indien het pompen en het geohydrologisch scherm niet twee volledig aparte en los van elkaar staande instrumenten zijn, wilt u dan uitleggen wat het betekent dat de pompen twee jaar (of vier jaar) pompen en het geohydrologisch scherm tien jaar in werking is?
4. Indien het hof uw antwoord op het eerste deel van vraag 3 in het tussenarrest van 1 november 2016 goed begrijpt, bent u van mening dat nalevering niet of nauwelijks zal plaatsvinden, waarmee dit antwoord haaks staat op het betoog van Travers Mosa inhoudende
"Als schoon grondwater – 18 jaar na het wegnemen van de gresbuizen – na passeren van het verontreinigde pakket tot 2,4 keer zwaarder verontreinigd is dan de (zeer hoge) interventiewaarde, dan is er nalevering. Niemand kijkt echter naar deze meetgegevens, verscholen in de bijlagen van de bodemrapportage"
. Travers Mosa heeft hieromtrent stellingen betrokken in de processtukken/vindplaatsen genoemd in de nummers 34 en 35 van de akte na tussenarrest van Travers Mosa van 19 april 2016 (in die nrs. 34-35 is verwezen naar de nummers 45 t/m 49, 77 t/m 82 en 131 t/m 138 van de memorie na deskundigenbericht). Waarom bent u van mening dat nalevering niet of nauwelijks plaatsvindt en kunt u gemotiveerd aangeven of dit betekent dat u het hiervoor vermelde betoog van Travers Mosa (met inachtneming van de specifieke verwijzingen naar de opinie van Arcadis in bedoelde vindplaatsen voor zover die relevant zijn) onjuist acht?
31.9.
Ieder van partijen zal voorlopig worden belast met de helft van de kosten van het voorschot op de deskundigenkosten.
31.10.
Alvorens te bepalen dat de deskundige zal overgaan tot het aanvullende deskundigenonderzoek, behoort Travers Mosa, zoals hiervoor in rechtsoverweging 31.2 overwogen, nog in de gelegenheid te worden gesteld bij akte te reageren op de door [geïntimeerde] bij zijn laatste akte in het geding gebrachte kostenraming (productie 65 van [geïntimeerde] ).
31.11.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
32
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 25 september 2018 voor antwoordakte aan de zijde van Travers Mosa met het hiervoor in rechtsoverweging 31.10 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.H. Schulten en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2018.
griffier					rolraadsheer