ECLI:NL:GHDHA:2018:2305
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.210.992/01
Zaaknummer rechtbank	: 5119595/16-15957
arrest van 11 september 2018
inzake
1. [X] 's Expeditiebedrijf B.V.
,
gevestigd te Scherpenzeel (Gld),
2. TVM Verzekeringen N.V.
,
gevestigd te Hoogeveen,
appellanten,
hierna te noemen: ieder afzonderlijk [X] en TVM en gezamenlijk [X]  c.s.,
advocaat: mr. J. Mulder te Hoogeveen,
tegen
RAL Cargo SRL,
gevestigd te Oradea (Roemenië),
geïntimeerde,
hierna te noemen: RAL,
advocaat: mr. A.E. Schluep te Amsterdam.
Het geding
Voor de loop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van 30 mei 2017 (hierna het tussenarrest). Bij het tussenarrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie is niet doorgegaan.
Bij memorie van grieven heeft [X] c.s. drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft RAL de grieven bestreden.
Vervolgens heeft RAL de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
Ingevolge art. 31 lid 1 CMR kunnen rechtsgedingen waartoe aan dit Verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft door de eiser onder meer worden gebracht voor de gerechten van het land op het grondgebied waarvan de plaats van inontvangstneming van de goederen is gelegen. In deze zaak - die een rechtsgeding als bedoeld betreft - is de plaats waar de goederen in ontvangst zijn genomen gelegen in Honselersdijk (gemeente Westland). Daarmee is bevoegdheid van de Nederlandse rechter gegeven.
2.2.
De door de rechtbank in het vonnis van 10 oktober 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
2.3.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. Omstreeks 24 februari 2015 heeft [X] RAL opdracht gegeven om een zending planten (primula’s) (hierna: de planten) te vervoeren van Honselersdijk (Nederland) naar Chiajna (Roemenië).
Deze planten zijn verkocht door [naam verkoper] v.o.f. (hierna: de verkoper).
b. In de transportopdracht staat vermeld dat de zending planten op 27 februari 2015 bij [Bedrijf Y] B.V. te Honselersdijk (hierna: [Bedrijf Y] ) in ontvangst wordt genomen en op 2 maart 2015 in Roemenië zal worden afgeleverd. In de transportopdracht is opgenomen dat het vervoer dient plaats te vinden bij een temperatuur van + 16℃.
c. In de vrachtbrief staat vermeld: “TEMP. +7 +9℃”. De chauffeur heeft de temperatuur op grond hiervan ingesteld op 8,8℃. De verkoper heeft de vrachtbrief ondertekend.
d. Bij aankomst in Roemenië heeft de geadresseerde de planten geweigerd wegens het ontbreken van labels en de aanwezigheid van schimmels.
e. Blijkens een op 6 en 9 maart 2015 door TVM uitgevoerde expertise is de schade aan de planten ontstaan doordat er tijdens het transport een onjuiste temperatuur is aangehouden. De schade is becijferd op € 17.467,20, zijnde de verkoopprijs van de planten.
f. [X] is door de verkoper aansprakelijk gesteld voor de schade. TVM heeft de schade vergoed, op € 750,-- eigen risico na.
2.4.
In deze procedure vordert [X] betaling van € 750,-- (zijnde het eigen risico) en TVM € 16.717,20 (zijnde de uitgekeerde verzekeringspenningen), te vermeerderen met rente en kosten.
2.5.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Aan dat oordeel heeft de rechtbank – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat de vraag is wie verantwoordelijk dient te worden gehouden voor de te lage temperatuurinstelling tijdens het vervoer. Deze vraag heeft de rechtbank aldus beantwoord dat nu de vrachtbrief waarop [X] en TVM zich beroepen is ondertekend door de verkoper, als rechthebbende, de verkoper heeft ingestemd met het vervoer en de op de vrachtbrief vermelde temperatuur. Dat deze temperatuurinstelling afwijkt van de vervoerovereenkomst tussen de [X] en RAL dient, aldus de rechtbank, voor rekening van [X] te komen.
2.6.
Met haar grieven, die zich voor een gezamenlijke beoordeling lenen, bestrijdt [X] dat zij verantwoordelijk is voor de lage temperatuur tijdens het vervoer. Als de grieven slagen en de verantwoordelijkheid bij RAL ligt, dienen via de devolutieve werking van het hoger beroep de verweren van RAL uit de eerste aanleg, die door de rechtbank niet zijn beoordeeld, alsnog in de beoordeling te worden betrokken. Deze verweren betreffen: de staat van de goederen bij inontvangstneming, de omvang van de schade bij aflevering en het beroep op aansprakelijkheid in evenredigheid met de mate waarin de te lage temperatuur tot de schade heeft bijgedragen. Uit proceseconomische overwegingen zullen deze verweren meteen bij de bespreking van de grieven worden meegenomen.
2.7.
Vast staat dat RAL goederen (planten) voor vervoer in ontvangst heeft genomen en dat deze goederen bij aflevering in Roemenië zijn geweigerd door de geadresseerde wegens het ontbreken van labels en de aanwezigheid van schimmels.
2.8.
Op grond van art. 17 lid 1 CMR is RAL aansprakelijk voor beschadiging van de goederen, welke ontstaat tussen het ogenblik van inontvangstneming van de goederen en het ogenblik van aflevering.
2.9.
[X] c.s. heeft met betrekking tot de schade door de aanwezigheid van schimmels gesteld dat deze is veroorzaakt doordat de planten – in strijd met de transportopdracht – zijn vervoerd in een omgeving met een te lage temperatuur en dit onderbouwd met een expertiserapport. RAL heeft het expertiserapport gemotiveerd betwist, zowel wat betreft de totstandkoming als de inhoud (conclusie). Een van de bezwaren van RAL is dat de expert de planten pas heeft gezien nadat de planten, na weigering ervan, weer door een andere vervoerder naar Nederland waren teruggebracht en waren opgeslagen in een loods bij [Bedrijf Y] (bij een temperatuur van ongeveer +7/+8℃). RAL acht het niet uitgesloten dat dit tweede, meerdaagse, transport aan de beschadiging van de planten heeft bijgedragen. Voorts heeft RAL naar voren gebracht dat niet valt uit te sluiten dat de planten al vóór de lading aangetast waren door schimmel, ook al was het schimmelproces op dat moment niet zichtbaar en niet eenvoudig vast te stellen.
2.10.
Voor het geval wordt vastgesteld dat de schade door of tijdens het transport is veroorzaakt, doet RAL een beroep op instructies die zij heeft ontvangen van [Bedrijf Y] en die zijn opgenomen in de vrachtbrief. Deze instructies heeft de chauffeur van RAL voorgelegd aan ( [bestuurder RAL] ) de bestuurder van RAL, die op zijn beurt contact heeft opgenomen met een medewerker van [X] in Roemenië (de heer [medewerker expeditiebedrijf] ), die heeft bevestigd dat de temperatuur moest worden ingesteld volgens de instructies van [Bedrijf Y] . Voorts is dit telefonisch besproken met [medewerker verkoper] , een medewerker van de verkoper.
2.11.
Art. 17 lid 2 CMR bepaalt dat de vervoerder is ontheven van zijn aansprakelijkheid op grond van art. 17 lid 1 CMR indien de beschadiging is veroorzaakt door schuld van de rechthebbende, door een opdracht van deze, welke niet het gevolg is van schuld van de vervoerder, of door een eigen gebrek van de goederen.
2.12.
Stelplicht, en bij betwisting de bewijslast van de vervoersgeschiktheid van de goederen rusten op de afzender. Die mag zich daarbij beroepen op het vermoeden van art. 9 lid 2 CMR. [NAAM]staat. Daaruit volgt niet steeds een vervoersgeschikte staat van de goederen. Bijvoorbeeld blijkt uit de uiterlijk goede staat niet de afwezigheid van een gedurende het transport tot schimmelschade leidend eigen gebrek. De (theoretische) mogelijkheid van het bestaan van een dergelijk eigen gebrek is door [X] c.s. niet gemotiveerd ontkend.
Nu RAL de vervoersgeschikte staat heeft betwist - en daar bovendien vraagtekens bij kunnen worden geplaatst, mede in aanmerking genomen dat RAL er onweersproken op gewezen heeft dat de bloemen bij inontvangstneming door RAL in Honselersdijk al op een temperatuur van +7/8℃ bewaard werden (zoals is geconstateerd door de door [X] c.s. ingeschakelde deskundige) - is het aan [X] c.s. om aan te tonen dat de bloemen geschikt waren om het transport bij een temperatuurinstelling van +16℃  onbeschadigd te doorstaan. [X] c.s., die dit bewijs heeft aangeboden, meer speciaal door het doen   horen van G. van der Roest, schade-expert, zal daartoe worden toegelaten. Daarbij dient echter nu reeds te worden opgemerkt dat uit de stellingen van [X] c.s. niet naar voren komt dat de expert de planten heeft gezien ten tijde van de inontvangstneming door RAL te Honselersdijk en ook niet bij aankomst in Roemenië, maar pas na het tweede transport. Verder dient aandacht te worden besteed aan het gegeven dat de bloemen bij inontvangstneming in Honselersdijk bij een temperatuur van +7/8℃ werden bewaard.
2.13.
Voor het geval [X] c.s. niet slaagt in het bewijs van de vervoersgeschikte staat van de bloemen leidt dat in beginsel tot afwijzing van haar vordering. Dit zou vooralsnog tevens leiden tot een veroordeling in de kosten van het hoger beroep van [X] c.s.
2.14.
Indien [X] c.s. daarentegen slaagt in het bewijs van de vervoersgeschikte staat van de bloemen, komt aan de orde of sprake is geweest van een van de transportopdracht afwijkende temperatuurinstructie waar RAL op af mocht gaan. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van deze afwijkende instructie rusten op de vervoerder. Met de handtekening van de verkoper op de vrachtbrief heeft RAL een begin van bewijs geleverd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de afzender, dat is [X] , tot het transport het opstellen en ondertekenen van de vrachtbrief kan overlaten aan een ander, bijvoorbeeld de aflader (in deze zaak [Bedrijf Y] ) of de verkoper. Afwijkingen (ten opzichte van de oorspronkelijke transportopdracht) kunnen dan niet steeds aan de wederpartij (de vervoerder) worden tegengeworpen, in het bijzonder niet indien deze in de verhouding tot RAL voor rekening van de afzender/ [X] komen. In dit geval zou (de chauffeur van) RAL de vrachtbrief hebben ingevuld. Voor zover daarbij werd afgeweken van de transportopdracht lag het voor de hand om daarover navraag te doen bij [X] als directe opdrachtgever tot het transport. Volgens RAL is dit ook gebeurd. Overeenkomstig haar aanbod zal zij tot dit bewijs worden toegelaten. Dit bewijs kan worden geleverd tegelijkertijd met het tegenbewijs tegen de bewijslevering door [X] c.s. Ook in het kader van deze bewijslevering kan betekenis toekomen aan het feit dat, terwijl de transportopdracht lijkt uit te gaan van een temperatuur van +16℃ bij inontvangstneming van de bloemen, de bloemen toen bij een temperatuur van +7/8℃ waren bewaard. Daarnaast is van belang dat RAL stelt dat de afwijkende instructie afkomstig was van of gecommuniceerd was met de verkoper, die zal hebben te gelden als opdrachtgever van [X] .
2.15.
Indien RAL slaagt in het bewijs dat sprake is van nadere instructies aan de chauffeur die zijn afgestemd met de medewerker van [X] in Roemenië en met een medewerker van de verkoper, ligt het voor de hand dat de chauffeur hierop af mocht gaan en dat sprake is van een opdracht van de rechthebbende, die niet het gevolg is van schuld van de vervoerder. De vorderingen dienen dan vooralsnog eveneens te worden afgewezen, eveneens met vooralsnog veroordeling van [X] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep.
2.16.
Indien RAL niet slaagt in het bewijs dienen twee situaties te worden onderscheiden.
- [X] c.s. is geslaagd in het bewijs van de vervoersgeschikte staat bij een temperatuurinstelling tijdens het transport van +16℃ , terwijl ervan moet worden uitgegaan dat de door de expert waargenomen slechte staat van de bloemen reeds bij aflevering in Roemenië bestond. In deze situatie komt het verweer dat de aansprakelijkheid moet worden bepaald naar evenredigheid onmiddellijk aan de orde.
- [X] is geslaagd in bedoeld bewijs, maar bij aflevering in Roemenië verkeerden de bloemen niet in de door de expert waargenomen slechte staat en hadden toen nog waarde die tijdens het tweede transport is tenietgegaan/verder afgenomen. In deze situatie zal het verweer dat de aansprakelijkheid moet worden bepaald naar evenredigheid eerst aan de orde kunnen komen nadat is vastgesteld welk deel van de schade is toe te schrijven aan het vervoer naar Roemenië door RAl. Vooralsnog lijkt aannemelijk dat dit in het kader van de bewijslevering door [X] c.s. duidelijk zal worden. Voor het deel van de schade dat is toe te schrijven aan het vervoer door RAL geldt dan het verweer dat de aansprakelijkheid moet worden bepaald naar evenredigheid.
2.17.
De aansprakelijkheid naar evenredigheid is geregeld in art. 17 lid 5 CMR. [NAAM], indien RAL niet aansprakelijk is voor sommige factoren, die de schade hebben veroorzaakt, hij slechts aansprakelijk is in evenredigheid tot de mate, waarin de factoren waarvoor hij ingevolge art. 17 CMR aansprakelijk is, tot de schade hebben bijgedragen.
2.18.
Vast staat dat de planten in Roemenië (ook) zijn geweigerd omdat de labels ontbraken en sprake was van schimmelvorming. De labels kunnen geen factor zijn waarvoor RAL aansprakelijk is en [X] c.s. heeft dit ook niet gesteld. Bij conclusie van antwoord heeft RAL aangevoerd dat het vermoeden van art. 18 lid 2 CMR dat het gebrek aan labels mede de oorzaak van de schade is, hier van toepassing is. RAL heeft voorts aangevoerd dat nu zowel het ontbreken van labels als de aanwezigheid van schimmel als redenen voor de weigering wordt gegeven, zonder enige precisering met betrekking tot de mate waarin deze twee factoren tot de schade hebben bijgedragen, ervan uit gegaan moet worden dat elk van deze twee factoren minstens voor de helft aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen zodat RAL niet meer dan de helft van de schade moet dragen.
2.18.
[X] c.s. is hier bij memorie van grieven niet meer op in gegaan. Van de juistheid van dit verweer dient daarmee als onweersproken te worden uitgegaan. Dit betekent dat ook als [X] c.s. geheel slaagt in het bewijs en RAL daarin geheel faalt, een veroordeling van RAL vooralsnog niet meer lijkt te kunnen omvatten dan € 375,-- wat betreft de vordering van [X] en € 8.358,60 wat betreft de vordering van TVM (te vermeerderen met de gevorderde rente). Bij die uitkomst zou het vooralsnog redelijk lijken de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren, nu partijen in over en weer in het gelijk en het ongelijk zijn gesteld.
2.19.
Partijen zullen worden toegelaten tot bewijslevering.
Nu de transportopdracht in het kader van het getuigenverhoor een relevant stuk kan zijn, heeft het hof behoefte aan een Nederlandse vertaling van dit stuk. [X] isde meest gerede partij om deze in het geding te brengen, zodat [X]  gelast zal worden de vertaling over te leggen.
Nu de getuigen onder anderen een medewerker van [X] ( [medewerker expeditiebedrijf] - wiens naam staat onder de transportopdracht) en een medewerker van de verkoper ( [medewerker verkoper] ) zijn, geeft het hof [X] c.s. in overweging intern na te gaan wat deze kunnen verklaren op het punt van de nadere instructies aan de chauffeur. Zoals hiervoor overwogen betekent het slagen van het verweer met betrekking tot de instructies van RAL dat de vorderingen voorshands niet toewijsbaar lijken.
Beslissing
Het hof:
laat [X] c.s. toe tot het bewijs dat (i) de planten, toen zij te Honselersdijk door RAI in ontvangst werden genomen, geschikt waren voor dat vervoer bij een temperatuur van 16 ℃ ;
laat RAL toe tot het bewijs dat aan haar (in de persoon van de chauffeur) nadere instructies zijn gegeven door [Bedrijf Y] met betrekking tot de temperatuur tijdens het vervoer, welke instructies (door [bestuurder RAL] ) zijn afgestemd (i) met de medewerker van [X] in Roemenië ( [medewerker expeditiebedrijf] ), die heeft gezegd dat deze instructies van [Bedrijf Y] moeten worden gevolgd en (ii) met een medewerker van de verkoper ( [medewerker verkoper] );
gelast [X] een Nederlandse vertaling van de transportopdracht aan het hof over te leggen onder toezending van een kopie aan de wederpartij,  uiterlijk twee weken voor de datum van het getuigenverhoor;
bepaalt dat, indien [X] c.s. getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.C.M. van Dijk op
5 november 2018
om
13.30 uur
;
bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden januari tot en met maart van 2019, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
bepaalt dat de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier worden opgegeven;
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, J.M. van der Klooster en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.