ECLI:NL:GHSHE:2019:4360
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 28 november 2019
Zaaknummer: 200.253.932/01
Zaaknummers eerste aanleg: C/03/243619 / FA RK 17-4665 en C/03/248523 / FA RK 18-1269
in de zaak in hoger beroep van:
[de vader]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. W. Ploeg,
tegen
[de moeder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: de moeder
,
advocaat: mr. Y.W.A.M. van der Koelen.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
regio Zuidoost-Nederland, locatie [locatie] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 2 november 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 31 januari 2019, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en - opnieuw rechtdoende - de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot wijziging c.q. beëindiging van het gezamenlijk gezag dan wel dit verzoek af te wijzen althans ongegrond te verklaren en het verzoek van de vader om een omgangsregeling vast te stellen toe te wijzen.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 13 maart 2019, heeft de moeder verzocht om de vader in zijn verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- mr. [NAAM];
-
de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM]r Koelen;
- mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad.
2.3.1.
De vader is, alhoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
2.3.2.
Het hof heeft hierna nader genoemde minderjarige [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken.
Zij heeft hiervan gebruik gemaakt door het hof het ingevulde “Formulier bij kindgesprek” te sturen, dat ter griffie is ingekomen op 12 augustus 2019. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit schrijven zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 1 maart 2018 en 17 oktober 2018 (gedateerd 2 november 2018).
3
De beoordeling
3.1.
Partijen zijn op 6 maart 2003 gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] ,
hierna gezamenlijk ook te noemen: de kinderen.
3.2.
Bij beschikking van 6 februari 2013 heeft de rechtbank Limburg tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 22 maart 2013 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder
.
3.3.
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 2 november 2018 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, bepaald dat het gezag over de kinderen alleen aan de moeder toekomt. Het verzoek van de vader om een omgangsregeling vast te stellen is afgewezen.
3.4.
De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5.
De vader voert, zakelijk weergegeven, het volgende aan.
Het gezag van de vader is ten onrechte beëindigd. De rechtbank heeft zich ten onrechte laten leiden door het beeld dat de moeder heeft geschetst.
Daarnaast is onvoldoende gemotiveerd waarom de kinderen klem of verloren raken indien het gezamenlijk gezag wordt gehandhaafd. Er zijn geen concrete voorbeelden waaruit dit blijkt, omdat deze situatie zich nog nooit heeft voorgedaan. Het gaat goed met de kinderen, ondanks hun leerproblemen.
De vader ontkent niet dat de communicatie tussen de ouders verbeterd kan worden, maar partijen hebben altijd een oplossing weten te bereiken.
Er is ten onrechte niet onderzocht welke hulp voor het verbeteren van de oudercontacten nodig is. Het lijkt als voldongen feit te worden geaccepteerd dat de moeder niet meer in het contact met de vader investeert.
De vader heeft getekend voor de wisseling van school van [minderjarige 1] en het IQ-onderzoek en hij heeft de moeder niet tegengehouden om te verhuizen.
Het gezag is nog de enige bestaande connectie tussen de kinderen en de vader. De beëindiging ervan kan leiden tot een nog verdere verwijdering tussen de vader en de kinderen.
De vader wil graag betrokken zijn bij de opvoeding en verzorging van de kinderen, maar het is de moeder die hem hierin belemmert, waardoor hij steeds meer uit het leven van zijn kinderen verdwijnt. De vader kan er wel degelijk voor de kinderen zijn, maar hij wil hen niet dwingen tot contact en het is niet duidelijk wat er van hem wordt verwacht.
De beslissing om geen omgangsregeling vast te stellen is niet in het belang van de kinderen en is in strijd met het EVRM en IVRK.
Het is juist dat de contacten tussen de vader en de kinderen niet via een strak regime zijn verlopen, maar dit is niet enkel aan de vader te wijten. Er is wel degelijk omgang met de kinderen geweest, maar vanwege financiële problemen is de vader niet in staat om regelmatig naar [woonplaats moeder] af te reizen. De vader zou graag zien dat het halen en brengen wordt gedeeld, zowel qua kosten als qua tijd.
3.6.
De moeder voert, zakelijk weergegeven, het volgende aan.
Het is voor de moeder onmogelijk om gezamenlijk beslissingen te nemen, omdat het niet lukt om met de vader te communiceren. Beslissingen komen enkel met de nodige vertraging tot stand. De vader is daarbij beledigend en bedreigend naar de moeder. Verder communiceert hij voornamelijk via de kinderen.
De vader geeft al geruime tijd geen invulling aan zijn rol als ouder en opvoeder, hetgeen ook geldt voor het financiële deel. Hij stelt zich eisend en dwingend op en gaat uit van eenrichtingsverkeer. Daarnaast toont de vader geen interesse bij school. Hij bagatelliseert de leerproblemen van de kinderen. In dit kader heeft hij een afwijkend probleembesef en toont hij onvoldoende inzicht.
Inmiddels is gebleken dat de beslissing van de rechtbank bij de kinderen veel rust heeft gebracht.
Het verzoek tot omgang dient in beginsel te worden afgewezen. De vader dient eerst meer openheid van zaken te geven over zijn thuissituatie, zodat er een goed beeld over de vader kan worden gevormd, hetgeen tot nu toe niet is gelukt.
De moeder zal de kinderen wel ondersteunen als zij contact met de vader willen, omdat het voor de kinderen uiteindelijk beter is als er wel contact is. Het is echter de vader die geen initiatief toont.
De moeder heeft de vader recent per mail voorgesteld om een ontmoeting tussen hem en de kinderen in [plaats] tot stand te brengen, maar de vader heeft op dit voorstel in het geheel niet gereageerd. Hij heeft daarnaast nagelaten om zijn kinderen op de hoogte te stellen van het feit dat hij met zijn nieuwe partner een kindje heeft gekregen.
Het is merkbaar dat de kinderen zich hierdoor door de vader afgewezen voelen.
3.7.
De raad heeft het hof geadviseerd.
Het is niet zo dat er geen omgang tussen de vader en de kinderen kan zijn, maar op dit moment staat hieraan een aantal obstakels in de weg.
Uit het raadsrapport komt naar voren waar de behoefte van de kinderen en van de moeder ligt. De kinderen hebben problemen, maar de vader ontkent dit en het lukt de vader niet om bij de kinderen aan te sluiten. Hierdoor ontwikkelen de kinderen een negatief zelfbeeld.
Het is voor de kinderen van belang dat zij leren omgaan met de vader die zij hebben, maar voor het contactherstel is het eerst nodig dat de vader initiatief toont. De vader moet aan de slag met zichzelf. Er is voor hem veel te halen, waarbij te denken valt aan een stuk psycho-educatie en het verkrijgen van meer inzicht.
Voor de kinderen is het belangrijk dat er hulpverlening komt die oog heeft voor het gehele gezinssysteem, waarbij de vader wordt betrokken en er eventueel rekening kan worden gehouden met de culturele achtergrond van de vader en de moeder. Dit kan enkel plaatsvinden indien de vader voldoende gemotiveerd is om bij de kinderen aan te sluiten.
3.8.
Het hof overweegt het volgende.
Gezag
3.8.1.
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Het tweede lid van artikel 1:253n BW verklaart het eerste lid van art. 1: 251a BW van overeenkomstige toepassing.
Ingevolge artikel 1: 251a, eerste lid BW bepaalt de rechter dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.8.2.
Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
3.8.3.
Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen beoordeling en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat voldaan is aan de wettelijke vereisten van  artikel 1:251a, eerste lid, sub a BW.
Daarnaast is het hof van oordeel dat inmiddels ook is gebleken dat een wijziging van gezag in het belang van de kinderen noodzakelijk is (artikel 1:253a,eerste lid, sub b BW). Hiertoe wordt het volgende overwogen.
3.8.4.
Uit de stukken en hetgeen besproken is op de mondelinge behandeling is gebleken dat het gezamenlijk gezag een belemmerende werking heeft gehad op de ontwikkeling en het welzijn van de kinderen.
De moeder vult haar rol als opvoeder van de kinderen adequaat in, maar de ouders zijn niet in staat om beslissingen over de kinderen gezamenlijk te nemen, hetgeen voor de kinderen belastend is.
Daar komt bij dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] blijkens het rapport van de raad van 28 juli 2018 kampen met een leerachterstand en dat ook hun sociaal-emotionele ontwikkeling aandacht vraagt. Zij hebben meer dan gemiddeld behoefte  aan duidelijkheid over grenzen, regels en verwachtingen van hun omgeving. Zo dient er duidelijkheid te zijn over waar de kinderen wonen en verblijven en is het in het belang van de kinderen dat besluiten geen onnodige vertraging, onrust en onzekerheid met zich meebrengen.
De vader gaat veelal uit van eenrichtingsverkeer en wanneer zijn toestemming in een gezagskwestie nodig is, dan verleent hij deze pas na langere tijd, hetgeen met name voor de leerontwikkeling van de kinderen belemmerend werkt. Niet alleen komt de hulpverlening, die voor de kinderen noodzakelijk is, laat van de grond, maar de kinderen voelen zich door de vader ook afgewezen en in hun problematiek niet serieus genomen. De vader is in hun ogen onvoldoende beschikbaar, hetgeen samenhangt met het feit dat er al geruime tijd geen omgang meer heeft plaatsgevonden.
Verder is gebleken dat de moeder zich door de vader tegengewerkt en gediskwalificeerd voelt, hetgeen bij haar tot veel stress en een verminderde draagkracht heeft geleid.
Het hof ziet een vader die enerzijds niet toestaat dat de moeder als hoofdopvoeder beslissingen neemt en anderzijds geen verantwoordelijkheid neemt om de draaglast van de moeder te verminderen. Daar komt nog bij dat hij de zorgen die er over de kinderen zijn bagatelliseert. De vader ziet niet in dat hij een aandeel in de huidige situatie heeft en hij legt alle schuld bij de moeder.
De afgelopen jaren zijn de ouders niet in staat geweest om de situatie te verbeteren. Hierdoor lukt het hen niet om een invulling te geven aan het gezamenlijk gezag en zitten de kinderen ten gevolge van de strijd van de ouders klem.
Voor zover de vader zich erop beroept dat er te weinig hulpverlening is ingezet om de communicatie tussen de ouders te verbeteren, heeft de vader er tot op heden geen blijk van gegeven dat hij daadwerkelijk voor een hulpverleningstraject open staat.
Bovendien is het voor de kinderen niet voldoende dat de communicatieproblemen die er tussen de ouders zijn worden opgelost. Het is voor hen ook van belang dat de vader hun problemen onderkent en dat hij laat zien dat hij voor hen beschikbaar is.
De situatie die inmiddels is ontstaan, maakt ten slotte ook dat de vader niet meer goed op de hoogte is van hetgeen er in het leven van de kinderen speelt, hetgeen voor de uitoefening van het gezag noodzakelijk is.
3.8.5.
Alhoewel het een stap in de goede richting is dat de vader inziet dat een hulpverleningstraject voor de kinderen helpend kan zijn, is het niet in het belang van de kinderen om de situatie, zoals deze de afgelopen jaren is ontstaan, nog langer te laten voortduren. Te meer, nu gebleken is dat de beslissing van de rechtbank de noodzakelijke rust heeft gebracht.
3.8.6.
Dit brengt met zich dat de grieven van de vader niet slagen.
Omgang
3.8.7.
De rechter stelt op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
Ingevolge 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of;
de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of;
het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of;
omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
3.8.8.
Zoals hiervoor reeds is overwogen hebben de kinderen en de vader elkaar al geruime tijd niet meer gezien, hetgeen niet in het belang van de kinderen wordt geacht.
De kinderen staan op dit moment weliswaar niet open voor contact met de vader, maar dit lijkt eerder voort te komen uit hun gevoelens van afwijzing, die zij al enige tijd ervaren en waardoor zij zichzelf lijken te behoeden voor verdere teleurstellingen.
Het hof heeft verder op de mondelinge behandeling geconstateerd dat de moeder het contact tussen de vader en de kinderen belangrijk vindt en dat zij de kinderen hierin zal ondersteunen, mits aan een aantal voorwaarden wordt voldaan.
3.8.9.
Desalniettemin ziet het hof op dit moment geen mogelijkheid om een omgangsregeling vast te stellen.
Allereerst is het nog steeds van belang dat er zicht komt op de thuissituatie van de vader. De vader heeft in dit kader geen enkele openheid van zaken gegeven, zodat niet kan worden vastgesteld of er mogelijk sprake is van contra-indicaties. Aangezien de vader op de mondelinge behandeling bij het hof wederom (net als bij de rechtbank) niet is verschenen, heeft hij geen vragen op dit punt kunnen beantwoorden en is de onduidelijkheid over zijn thuissituatie in stand gebleven.
Daarnaast is uit het raadsonderzoek niet helder geworden in hoeverre de vader kan voorzien in een voorspelbare en betrouwbare regeling en in hoeverre hij voor de kinderen beschikbaar is. Tijdens de laatste vakanties is immers gebleken dat de kinderen bij familieleden zijn ondergebracht en dat zij de vader - in ieder geval in hun beleving - nauwelijks hebben gezien. De kinderen voelen zich hierdoor afgewezen.
Het is voor de kinderen niet alleen van belang dat zij weten waar ze aan toe zijn en dat de vader in zoverre betrouwbaar is in het nakomen van een regeling, maar daarnaast is het van belang dat de vader persoonlijke aandacht voor hen heeft, dat hij hen ondersteunt in hun (leer)problematiek en dat zij voelen dat zij thuis bij het nieuwe gezin van de vader welkom zijn. Nu de vader de kinderen zelfs niet eens op de hoogte heeft gebracht van de geboorte van zijn jongste kind, is van dit alles geen sprake en is de kans groot dat het gevoel van afwijzing dat de kinderen nu al ervaren, wordt versterkt. Ook in dit kader was het noodzakelijk dat de vader bij de mondelinge behandeling aanwezig was, zodat hij een nadere toelichting had kunnen geven op zijn situatie en op zijn verzoek.
Het is nu niet duidelijk geworden waar de afwachtende houding van de vader vandaan komt.
3.8.10.
Dit alles maakt dat het toewijzen van de gevraagde omgangsregeling op dit moment in de gegeven omstandigheden in strijd is met de zwaarwegende belangen van de kinderen. De vader is nu aan zet om de bestaande forse belemmeringen die aan een vaststelling van een omgangsregeling in de weg staan, weg te nemen en waar nodig hulp te zoeken.
3.9.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek van de vader dient te worden afgewezen.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 2 november 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van
deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, C.A.R.M. van Leuven en J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en is op 28 november 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.