ECLI:NL:RBOBR:2015:6749
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Strafrecht
Parketnummer ontneming: 01/997020-13 
Datum uitspraak: 24 november 2015
Vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, meervoudige economische kamer voor de behandeling van strafzaken, in de zaak tegen:
[verdachte] ,
gevestigd te [vestigingsadres] .
Onderzoek van de zaak:
De vordering van de officier van justitie strekt tot het opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 463.136,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 03 maart 2015 en 10 november 2015.
Het onderzoek van de zaak.
Bij vonnis van deze rechtbank van 3 maart 2015 is betrokkene veroordeeld, waarbij de rechtbank - voor zover van belang ten aanzien van de ontneming - bewezen heeft verklaard dat:
2.
in de periode van 18 februari 2013 tot en met 24 september 2013 in de gemeente Heeze-Leende tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk meermalen heeft gehandeld in strijd met een voorschrift van de omgevingsvergunning van Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord-Brabant d.d. 9 november 2006, welk voorschrift betrekking had op activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder e van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, te weten het veranderen van de werking van een inrichting gevestigd te [vestigingsadres] , immers werd toen daar telkens, in strijd met voorschrift 4.1.10, overtollig water uit de bassins geloosd op de wasplaats en niet in een gesloten tankwagen overeenkomstig de wettelijke voorschriften afgevoerd naar een erkend verwerker;
of
in de periode van 18 februari 2013 tot en met 24 september 2013 in de gemeente Heeze-Leende tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk, zonder omgevingsvergunning een project heeft uitgevoerd, dat bestond uit het veranderen van de werking van een inrichting, zijnde genoemde inrichting een inrichting, als bedoeld in Onderdeel C, categorie 28.4 van bijlage I van het Besluit omgevingsrecht, die was gelegen aan [vestigingsadres] , bestaande die veranderde werking uit lozen van afvalwater op de wasplaats.
De vordering is ter terechtzitting van 3 maart 2015, en derhalve tijdig, ingediend.
Met instemming van de officier van justitie en de verdediging is een schriftelijke procedure ex artikel 511d van het Wetboek van Strafvordering gevolgd.
Ter terechtzitting van 10 november 2015 zijn afsluitende opmerkingen gemaakt.
De vordering.
De vordering van de officier van justitie is gebaseerd op een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel met rapportnummer 60478066 van rapporteur [naam rapporteur] d.d. 11 februari 2014 en een aanvullend rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van rapporteur [naam rapporteur] d.d. 29 juli 2014. Hierin wordt becijferd dat het door veroordeelde ten deze verkregen voordeel bedraagt: € 463.136,00.
Bij deze berekening wordt uitgegaan van de bewezenverklaarde feiten in de periode 18 februari 2013 tot en met 24 september 2013, alsmede met het door betrokkene plegen van andere feiten, soortgelijk aan de bewezenverklaarde feiten, in de periode van 8 november 2011 tot en met 17 februari 2013.
Het standpunt van de verdediging.
De verdediging is van mening dat er slechts sprake kan zijn van voordeel, in de zin van kostenbesparing door het niet laten afvoeren van afvalwater, voor zover kan worden vastgesteld dat het op de wasplaats geloosde water afkomstig is uit de bassins van betrokkene. De verdediging stelt dat dit in de periode van 18 februari 2013 tot en met 24 september 2013 hooguit kan leiden tot een kostenbesparing ten aanzien van de 48 door de rechtbank bewezen verklaarde lozingen op de wasplaats. Ten aanzien van de periode van 8 november 2011 tot en met 17 februari 2013 is in het geheel niet vastgesteld dat lozingen op de wasplaats hebben plaatsgevonden en evenmin dat – in het geval lozingen kunnen worden aangenomen – is aangetoond dat dit afvalwater uit de bassins betrof. Er kan derhalve geen rekening worden gehouden met de beweerdelijke lozingen in laatstgenoemde periode.
Daarnaast heeft de verdediging de methode van het berekenen van de kostenbesparing betwist. Ook heeft de verdediging de hoogte van de bij de berekening van de kostenbesparing gebruikte posten betwist met betrekking tot de inhoud van de waterton en de afvoerkosten. De overige posten worden door de verdediging niet gemotiveerd betwist, met inachtneming van het verweer ten aanzien van de periode waarin de strafbare feiten (zouden) zijn begaan.
Tot slot heeft de verdediging zich beroepen op het gebrek aan draagkracht bij betrokkene, waarbij zij heeft aangevoerd dat betrokkene op dit moment en ook in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben om een bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen, zodat dit bedrag in ieder geval dient te worden gematigd.
De beoordeling van de vordering.
De rechtbank zal eerst ingaan op de omvang van de strafbare gedragingen die kunnen worden betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dan zal de rechtbank zich uitlaten over de berekening van dit voordeel en tot slot zal de rechtbank zich uitlaten over het verzoek tot matiging van het bedrag tot wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van de draagkracht van betrokkene.
De grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Voor ontneming vatbaar is het voordeel dat is verkregen door middel van de bewezen verklaarde strafbare feiten of andere (soortgelijke) feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan.
Bewezen verklaarde feiten.
In het vonnis van de rechtbank van 17 maart 2015 is ten aanzien van de lozingen op de wasplaats het volgende overwogen:
Op grond van de inhoud van de in de bewijsbijlage weergegeven bewijsmiddelen en op grond van hetgeen verder ter terechtzitting van 3 maart 2015 is gebleken, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat op diverse tijdstippen in de periode van 18 februari 2013 tot en met 24 september 2013 ongeveer 200 lozingen van water op de wasplaats van het perceel van verdachte hebben plaatsgevonden en dat in elk geval van 48 van die lozingen vaststaat dat het water, nadat dit van de bassins naar de wasplaats is vervoerd, daar is geloosd.
Aldus is in elk geval 48 keer gehandeld in strijd met voorschrift 4.1.10 verbonden aan de omgevingsvergunning die Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Brabant op 9 november 2006 aan verdachte heeft verleend. Aldus is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2.3 aanhef onder a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.
Uit deze vergunning of de daaraan verbonden voorwaarden, blijkt niet dat het verdachte is vergund water op de wasplaats te lozen, ongeacht de herkomst van dat water. Door desondanks op grote schaal water op de wasplaats te lozen, heeft verdachte de werking van de inrichting veranderd. Voor zover de herkomst van het geloosde water niet is vast te stellen, is de lozing van dat water op de wasplaats in strijd met het bepaalde in artikel 2.1 eerste lid aanhef onder e sub 2o van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.
Voorgaande overweging houdt in dat betrokkene in de bewezenverklaarde periode van 18 februari 2013 tot en met 24 september 2013 in elk geval 200 keer heeft gehandeld in strijd met artikel 2.3 of artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Betrokkene had het water dat op de wasplaats werd geloosd moeten afvoeren naar een erkend verwerker. De stelling van de verdediging, dat hooguit sprake kan zijn van 48 keer een overtreding van de voorschriften, wordt op grond van het voorgaande niet door de rechtbank gevolgd.
Andere feiten.
Vervolgens dient de rechtbank zich uit te laten of betrokkene in de periode van 8 november 2011 tot en met 17 februari 2013 andere strafbare feiten dan de bewezenverklaarde feiten  kunnen worden verweten, die eveneens tot de grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden gerekend.
De rechtbank overweegt dat hiervoor wel degelijk voldoende aanwijzingen bestaan, nu het aannemelijk is dat betrokkene ook in laatstgenoemde periode afvalwater (al dan niet afkomstig uit de bassins) op de wasplaats heeft geloosd  Betrokkene heeft in de periode van 20 november 2010 tot en met 7 november 2011 in totaal 1.338 keer met een vrachtwagen afvalwater afgevoerd, tot een totaal van 45.487 ton. Vanaf 8 november 2011 is dat door betrokkene gestopt, zodat er geen afvalwater meer met een vrachtwagen werd afgevoerd. Bedrijfsleider [betrokkene] heeft verklaard dat betrokkene was gestopt met het afvoeren van afvalwater. Betrokkene is in 2010 bezig geweest met het oprichten van een installatie, bestemd voor het reinigen van overtollig afvalwater, terwijl deze in de periode van 8 november 2011 tot en met 24 september 2013 niet in werking is geweest.
Sinds september 2013 is betrokkene weer gestart met het afvoeren van afvalwater per as.
Op 24 september 2013 is na een periode van onderzoek geconstateerd dat betrokkene afvalwater heeft geloosd op de wasplaats.
Tot slot is niet gebleken dat het bedrijfsproces van betrokkene is veranderd in de periode van 8 november 2011 tot en met 24 september 2013. Dit alles maakt dat aannemelijk is dat betrokkene ook in de periode van 8 november 2011 tot en met 17 februari 2013 afvalwater heeft geloosd op de wasplaats en dat deze gedragingen zijn te bestempelen als het plegen van andere (soortgelijke) feiten in de zin van 36e lid 2 Sr, waarbij niet van belang is of het afvalwater wel of niet afkomstig is geweest uit de bassins.
De verdediging heeft nog aangevoerd dat na het ongeval op last van de overheid eind 2010 de bassins volledig zijn leeggepompt en dat dit een verklaring is voor de omstandigheid dat tussen 8 november 2011 en 24 september 2013 geen water per as is afgevoerd. Dat de bassins op last van de overheid volledig zouden zijn leeggepompt is op geen enkele wijze onderbouwd. Documenten waaruit dat zou kunnen blijken zijn niet overgelegd. Bovendien zou het leegpompen één jaar voor 8 november 2011 zijn gebeurd. Het is onaannemelijk dat die bassins gelet op de capaciteit in dat jaar of de periode daarna niet zouden zijn volgelopen. Uit de neerslaggegevens volgt bijvoorbeeld dat 2012 een nat jaar was. Een cijfermatige onderbouwing waaruit zou kunnen blijken dat het afvoeren van water niet noodzakelijk was in de periode tussen 8 november 2011 en 24 september 2013 ontbreekt.
De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De rechtbank zal bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel, zijnde de kostenbesparing van betrokkene in deze, uitgaan van de wijze waarop de rapporteur het wederrechtelijk voordeel heeft becijferd.
De rechtbank heeft kennis genomen van het standpunt van de verdediging dat een alternatieve berekenwijze kan worden gehanteerd. Nu de verdediging dit standpunt op generlei wijze, althans onvoldoende, heeft onderbouwd, volgt de rechtbank de verdediging hierin niet.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend aan de hand van de volgende kengetallen.
Berekening:
d
x
wtd
x
i
x
k
- d: het aantal dagen dat in de periode van 8 november 2011 tot en met 24 september 2013 door betrokkene afvalwater is geloosd op de wasplaats;
- wtd: de hoeveelheid watertonnen die betrokkene gemiddeld per dag op de wasplaats heeft geloosd;
- i: de inhoud van de waterton waarmee betrokkene het afvalwater op de wasplaats heeft geloosd;
- k: de kosten van de afvoer van afvalwater per as per ton.
Ad d:
Rapporteur heeft het aantal dagen dat afvalwater op de wasplaats is geloosd als volgt berekend (dossierpagina 521 en 522):
Het is vastgesteld dat van maandag tot en met zaterdag (6 dagen per week) afvalwater werd geloosd op de wasplaats. De periode van 8 november 2011 tot 24 september 2013 bedraagt 97 weken en 7 werkdagen. In zijn totaliteit bedraagt deze termijn 97 x 6 +7 is 589 werkdagen. Het wettelijk aantal vakantie uren is om te rekenen naar 4 weken per jaar. Omdat niet bekend is of een ander personeelslid de werkzaamheden van de trekkerchauffeur overneemt tijdens zijn vakantie worden 8 weken in mindering gebracht, dat overeen komt met 8 x 6 is 48 dagen.
Resteert 589 – 48 dagen =
541 dagen
.
Deze berekening is door de verdediging niet betwist en de rechtbank gaat dan ook uit van het aantal dagen dat door de rapporteur is berekend.
Ad wtd:
Rapporteur heeft het gemiddeld aantal watertonnen dat op de wasplaats is geloosd als volgt berekend (dossierpagina 521):
Op bevel van de officier van justitie werd de gebruikte trekker voorzien van een technisch hulpmiddel, zijnde een baken, en werd bij de wasplaats een camera geplaatst, die de activiteiten op de wasplaats van de inrichting opnam.
Aan de hand van de informatie, verkregen door het baken en de camera, werd het navolgende vastgesteld.
Tussen 30 mei 2013 en 8 juli 2013 werd 145 keer geloosd.
Tussen 9 juli 2013 en 17 juli 2013 werd 31 keer geloosd.
Tussen 14 augustus 2013 en 24 augustus 2013 werd 27 keer geloosd.
Op zondagen werden geen opnames geproduceerd ten gevolge van de instelling van de camera. Aan de hand van het baken werd geconstateerd dat er op zondag wel activiteiten plaatsvonden en dat het baken wel op de wasplaats kwam. De activiteiten op zondag werden niet betrokken in deze rapportage.
De hier vermelde waarnemingen zijn dus gedaan op maandag tot en met zaterdag.
De periode 30 mei 2013 tot en met 8 juli 2013 bevat 34 dagen, met in totaal 145 lozingen.
De periode 9 juli 2013 tot en met 17 juli 2013 bevat 8 dagen, met in totaal 31 lozingen.
De periode 14 augustus 2013 tot en met 24 augustus 2013 bevat 10 dagen, met in totaal 27 lozingen.
Vastgesteld werd dat in die periode, die 52 dagen duurde, 203 watertonnen afvalwater geloosd werden op de wasplaats van de inrichting.
Gemiddeld werden dus per dag 203 : 52 =
3,9
watertonnen geloosd.
De elementen van deze berekening zijn door de verdediging niet betwist en de rechtbank gaat dan ook uit van het gemiddeld aantal watertonnen per dag dat door de rapporteur is berekend.
Dit cijfer kan gelet op de geldende jurisprudentie eveneens worden geëxtrapoleerd en geldt derhalve voor de gehele periode van 8 november 2011 tot en met 24 september 2013.
Ad i:
De rapporteur heeft in de rapportage opgenomen:
Op 24 september 2013 is gebleken dat de inhoud van de waterton 12 m3 was (dossierpagina 522).
Dat gegeven wordt door de verdediging niet betwist. De verdediging heeft wel betwist dat ten tijde van de lozingen telkens 12 m3 aan afvalwater in de waterton aanwezig was. De verdediging stelt dat de waterton lekte en voorts dat de trekkerchauffeur niet altijd rechtstreeks naar de wasplaats reed om de inhoud van de waterton te lozen, maar ook eerst overige werkzaamheden verrichtte, bijvoorbeeld stofbestrijding door te besproeien, alvorens naar de wasplaats te rijden.
De rechtbank overweegt hiertoe dat vast staat dat de inhoud van de waterton 12 m3 betreft. De rechtbank deelt de stelling van de verdediging dat de waterton vloeistof lekte en dat de trekkerchauffeur niet altijd direct naar de wasplaats reed om de inhoud van de waterton te lozen. De rechtbank baseert zich daarbij op de camerabeelden en de bakengegevens van de betreffende trekker met waterton. Nu de rechtbank aannemelijk acht dat de waterton vloeistof lekte en niet altijd direct naar de wasplaats reed, zal de rechtbank rekening houden met de geconstateerde lekkage en met mogelijke stofbestrijding, zodat de rechtbank in haar berekening uit zal gaan van het lozen uit de waterton van
10 m3
.
Ad k:
De rapporteur heeft de kosten van het afvoeren van afvalwater per as in rapportage als volgt berekend (dossierpagina 513):
In de mappen bescheiden waren vrachtbrieven betreffende transporten van afvalwater. Uit deze vrachtbrieven bleek dat in de periode van 20 november 2010 tot en met 7 november 2011 in totaal 1.338 vrachtwagens met afvalwater waren afgevoerd. Ik zag dat 45.487 ton afvalwater was afgevoerd volgens de documenten. De transporten werden uitgevoerd door transporteur [betrokkene 2] . In eerste instantie werd afvalwater afgevoerd naar een rioolwaterzuiveringsinstallatie van [betrokkene 4] te Eindhoven. De tweede ontvanger werd na korte tijd afvalverwerker [betrokkene 3] . Uit de administratie bleek dat er eveneens een interne kostenpost was opgevoerd, schijnbaar voor de inzet van eigen personeel ten behoeve van de afvoer van afvalwater.
Aan de hand van de overgelegde Crediteurenkaarten van [verdachte] bleek dat hiervoor de navolgende kostenposten waren geregistreerd.
[betrokkene 3]				€ 206.016,43
[betrokkene 2]				€ 241.581,88
Interne Registratie		€ 202.579,44
[betrokkene 4]
€ 183.538,21
Totaal Afvoerkosten		€ 833.715,96.
De afvoerkosten bedroegen derhalve € 18,30 (afgerond) per ton.
De rechtbank begrijpt dat de afvoerkosten als volgt zijn berekend:
€ 833.715,96 : 45.487 ton afvalwater = € 18,30 (afgerond).
De verdediging betwist de hoogte van de afvoerkosten en stelt dat de kosten gedurende de jaren sterk zijn gedaald en dat daarmee rekening dient te worden gehouden, waarbij geen rekening kan worden gehouden met de kosten van Interne Registratie, en komt tot de conclusie dat de transportkosten slechts € 4,50 per ton bedragen en de verwerkingskosten hooguit € 3,00 per ton bedragen.
De rechtbank overweegt dat de afvoerkosten van het afvalwater per ton zijn opgebouwd uit vrachtkosten ( [betrokkene 2] ), verwerkingskosten ( [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ) en interne personeelskosten.
De rechtbank hanteert de vrachtkosten zoals opgenomen in de berekening van de rapporteur nu de verdediging daarover geen opmerkingen heeft gemaakt. Dat transporteur [betrokkene 2] volgens betrokkene “later” een lager tarief offreerde, is geen aanleiding voor de bewuste periode van een ander bedrag uit te gaan.
De interne personeelskosten zoals betrokkene deze heeft toegerekend en opgenomen in de boekhouding, betreffen kennelijk kosten die betrekking hebben op de afvoer. Daaruit vloeit voort, dat als die afvoer niet plaats heeft, die kosten door betrokkene zijn bespaard. De rechtbank zal echter, anders dan de officier van justitie en de rapporteur wel rekening houden met de kosten van de chauffeur die de lozingen op de wasplaats heeft verricht.
De rechtbank zal de verwerkingskosten naar beneden bijstellen. De periode waarin afvalwater is afgevoerd naar [betrokkene 3] sluit meer aan bij de periode waarin de illegale lozingen hebben plaats gevonden dan de periode waarin afvalwater is afgevoerd naar [betrokkene 4] . De rechtbank acht derhalve de prijs per ton van [betrokkene 3] voor de betreffende periode meer representatief en zal uitgaan van de verwerkingskosten per ton afvalwater zoals die door [betrokkene 3] in rekening zijn gebracht.
De vervoerkosten bedragen dan per ton: € 241.581,88 : 45.487 = € 5,31.
De kosten van Interne Registratie zijn per ton: € 202.579,44 : 45.487 = € 4,45.
De verwerkingskosten per ton zijn bij [betrokkene 3] € 6,87.
De afvoerkosten per ton zijn derhalve € 5,41 + € 4,45 + € 6,87 = € 16,63.
Loonkosten van de trekkerchauffeur betreffende de illegale lozingen op de wasplaats.
Anders dan de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat de illegale lozingen ook kosten met zich mee hebben gebracht, zijnde de loonkosten van de chauffeur van de trekker met de waterton.
De rechtbank zal deze loonkosten over de periode van 8 november 2011 tot en met 24 september 2013 in alle redelijkheid schatten op een brutobedrag van in totaal
€ 20.000,00
.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel:
De rechtbank zal het wederrechtelijk verkregen voordeel bepalen op:
541 dagen x 3,9 ritten x 10 m3 x € 16,63 = € 350.876,37 - € 20.000,00 =
€ 330.876,37.
Op grond van de bewijsmiddelen is de meervoudige economische strafkamer van de rechtbank van oordeel dat [verdachte] voornoemd voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het feit terzake waarvan betrokkene is veroordeeld en andere feiten waarvan naar het oordeel van de rechtbank voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene/veroordeelde zijn begaan.
Draagkracht
.
De verdediging heeft betoogd dat betrokkene nu geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben.
De rechtbank is van oordeel dat de schatting van het ontnemingsbedrag is gebaseerd op concreet, daadwerkelijk verkregen voordeel. Gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel is de rechtbank in beginsel niet verplicht met de draagkracht van betrokkene rekening te houden. De draagkracht kan in de ontnemingsprocedure alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat betrokkene thans en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat betrokkene geen draagkracht heeft en naar redelijkheid ook in de toekomst niet zal hebben, zodat de rechtbank niet tot matiging van het ontnemingsbedrag zal overgaan.
Toepasselijke wetsartikelen
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
De uitspraak
Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op
€ 330.876,37 (driehonderddertig duizend achthonderd zesenzeventig euro en zevenendertig eurocent).
Legt aan [verdachte] de verplichting op tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter grootte van € 330.876,37 (voluit driehonderddertig duizend achthonderd zesenzeventig euro en zevenendertig eurocent), ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, dat zij, door middel van of uit de baten van het feit ter zake waarvan zij is veroordeeld en andere feiten, heeft verkregen.
Dit vonnis is gewezen door:
mr. I.L.A. Boer, voorzitter,
mr. J.G. Vos en mr. W.T.A.M. Verheggen, leden,
in tegenwoordigheid van M.J.H. Rijnbeek, griffier,
en is uitgesproken op 24 november 2015.