ECLI:NL:OGAACMB:2019:129
OGAACMB — Uitspraak 


Uitspraak van 25 november 2019
Gaza nr. AUA201901180
HET GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het bezwaar in de zin van
de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (La) van:
[klager],
wonend in Aruba,
KLAGER,
gemachtigde: mr. D.G. Illes,
tegen:
de Gouverneur van Aruba,
zetelend in Aruba,
VERWEERDER,
gemachtigde: (DWJZ).
PROCESVERLOOP
Bij brief van 30 november 2018 no. DRH/347 Geh (de bestreden beschikking) heeft verweerder met toepassing van artikel 95 van de La, klager in kennis gesteld van zijn voornemen om klager de disciplinaire straf van ontslag op te leggen.
Tegen de bestreden beschikking heeft klager op 10 april 2019 bezwaar gemaakt bij het gerecht.
Verweerder heeft op 25 september 2019 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
De zaak is behandeld ter zitting van 30 september 2019, alwaar zijn verschenen klager bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd en verweerder bij zijn gemachtigde voornoemd. Partijen hebben hun standpunten nader uiteengezet, mede aan de hand van door hen voorgedragen en overgelegde aantekeningen.
OVERWEGINGEN
1. Het gaat in dit geval om een zogenaamde voornemensprocedure als bedoeld in artikel 95 La. Ingevolge die bepaling kan het bevoegd gezag dat tot strafoplegging wenst over te gaan van zijn voornemen aan betrokkene kennis geven. De kennisgeving vermeldt de disciplinaire straf die het bevoegd gezag voornemens is op te leggen, met daarbij de gronden die het daarvoor meent te hebben.
Ingevolge het tweede lid kan de betrokkene gedurende veertien dagen na ontvangst van de kennisgeving een bezwaarschrift inzenden bij dit gerecht.
De ontvankelijkheid
2. Klager heeft de bestreden beschikking pas op 28 maart 2019 ontvangen en heeft binnen veertien dagen daarna, namelijk op 10 april 2019, een bezwaarschrift ingediend. Hij is derhalve ontvankelijk in zijn bezwaar.
Gronden voornemen
3. Aan het voornemen tot disciplinaire strafoplegging is ten grondslag gelegd dat klager ernstig plichtsverzuim heeft begaan en dat naar aanleiding van zijn handelen een vertrouwensbreuk is ontstaan. Aan klager wordt verweten dat hij:
- misbruik heeft gemaakt van zijn functie, door een controle – gericht tegen concurrenten van een bevriende ondernemer – te organiseren in samenspraak met die bevriende ondernemer, die vermoedelijk illegale werknemers in dienst heeft;
- ongeoorloofde wijzigingen heeft aangebracht in het Radex systeem en valse informatie heeft genoteerd;
- in overtreding van artikel 59 van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht, giften of beloften daartoe heeft aangenomen van derden, waarvan hij wist of redelijkerwijze had moeten vermoeden dat deze zijn gedaan teneinde hem te bewegen in zijn bediening iets te doen of na te laten;
- onrechtmatig heeft gehandeld en voorschriften heeft overtreden door vreemdelingen toe te laten terwijl deze niet voldeden aan de toelatingseisen.
Standpunten partijen
4.1
Klager is het niet eens met de voorgenomen strafoplegging en heeft zich op het standpunt gesteld dat de verwijten op geen enkele wijze zijn onderbouwd, zodat hij zich onmogelijk hiertegen kan verdedigen of verweren, en dat hij geen plichtsverzuim heeft gepleegd zodat er geen valide reden bestaat die een ontslag rechtvaardigen. Klager heeft verder aangevoerd dat hij van 11 oktober 2016 tot 6 december 2016 in voorlopige hechtenis heeft gezeten ter zake van verdenking van valsheid in geschrifte, omkoping/begunstiging/misbruik van functie en dat hij sedertdien niets meer heeft vernomen van de strafzaak. Geconcludeerd moet dan ook worden dat het strafrechtelijk onderzoek niets heeft opgeleverd en onderhavige zaak niet op die strafrechtelijke verwijten gebaseerd kan zijn, aldus klager. Tenslotte voert hij aan dat verweerder rijkelijk laat is met het disciplinaire optreden en dat hij geen rechtens te respecteren belang heeft bij het opleggen van een disciplinaire straf, nu het gaat om incidenten die uit 2016 dateren.
Klager verzoekt het bezwaarschrift gegrond te verklaren en het voornemen tot ontslag te verbieden, met veroordeling van verweerder in de kosten van juridische bijstand.
4.2
Ter zitting heeft verweerder aangevoerd, dat klager wel degelijk op de hoogte is van de verwijten die hem worden gedaan, nu deze uitgebreid zijn uiteengezet in de oproep tot verantwoording van 6 februari 2018. Klager wordt verweten dat hij misbruik heeft gemaakt van zijn functie, nu uit het onderzoek is gebleken dat op zijn voorstel de Guarda Nos Costa (GNC) een actie heeft gehouden naar illegale Venezolaanse werknemers, verder dat hij twee keer als systeembeheerder wijzigingen en/of aanpassingen heeft aangebracht in het Radex-systeem die niet overeenkomen met de werkelijkheid.
Verweerder is van mening dat klager niet alleen ernstig plichtsverzuim heeft begaan, maar ook ernstige strafbare feiten heeft gepleegd, zodat een disciplinair ontslag hier dan ook op zijn plaats is. Het tijdsverloop is gelet hierop geen reden hem niet disciplinair te straffen. Klager heeft met zijn handelen blijk gegeven dat hij ongeschikt is en het in hem gestelde vertrouwen is dermate geschaad dat van verweerder niet verwacht mag worden hem in overheidsdienst te handhaven.
Het wettelijk kader
5.1
Artikel 82 van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) bepaalt dat de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege door het bevoegde gezag disciplinair gestraft kan worden. Ingevolge het tweede lid omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen en nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. Het derde lid bepaalt dat een strafvervolging wegens een feit dat mede een plichtsverzuim inhoudt, een disciplinaire procedure wegens datzelfde feit niet uitsluit.
5.2
In artikel 83 van de Lma worden de negen disciplinaire straffen die kunnen worden toegepast, opgesomd. De straffen lopen op van een schriftelijke berisping tot een ontslag.
Het geschil
6. Uit artikel 95 van de La volgt dat door het maken van bezwaar tegen het aan een ambtenaar kenbaar gemaakt voornemen tot disciplinaire strafoplegging, de rechter bevoegd wordt in plaats van het bevoegd gezag de beslissing te nemen die naar zijn oordeel genomen behoort te worden.
Ter beoordeling ligt nu dus voor de vraag of klager zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim en zo ja, welke disciplinaire straf dan opgelegd kan worden.
De feiten
7.1
Klager is met ingang van 1 maart 2000 aangesteld als ambtenaar bij het Korps Politie Aruba in de rang/functie van immigratieambtenaar 3de klasse en geplaatst bij Instituto Alarma y Seguridad Aruba (IASA). Klager is laatstelijk werkzaam geweest in de functie van ICT-er bij IASA.
7.2
Op 11 oktober 2016 is klager in verzekering gesteld wegens verdenking ter zake van valsheid in geschrifte, omkoping/begunstiging/misbruik van functie. Op 6 december 2016 werd de voorlopige hechtenis van klager geschorst.
7.3
Bij brief van 12 oktober 2016 heeft de Veiligheidsdienst Aruba (VDA) vanwege niet nader genoemde omstandigheden, de op 29 juli 2011 aan klager verleende verklaring van geen bezwaar, ingetrokken. Als reden is gegeven dat de omstandigheden meebrengen dat de VDA onvoldoende waarborgen aanwezig acht dat klager onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende verplichtingen getrouwelijk zal volbrengen.
7.4
Het hiertegen gerichte bezwaar is bij beslissing van 25 augustus 2017 door de Minister van Algemene Zaken, ongegrond verklaard.
7.5
Bij Landsbesluit van 23 november 2016 (DRH/1982 Geh) is klager met onmiddellijke ingang in zijn ambt geschorst, waarbij is bepaald dat deze ordemaatregel zal duren tot de dag waarop het bevoegd gezag een besluit heeft genomen omtrent de disciplinaire strafoplegging.
7.6
Bij brief van 6 februari 2018 is klager in de gelegenheid gesteld zich ten aanzien van het hem verweten gedrag te verantwoorden.
7.7
Bij brief van 19 juni 2018 heeft klager aangegeven zich te onthouden van het afleggen van verantwoording, omdat er volgens hem vanwege het tijdsverloop afgezien dient te worden van de disciplinaire procedure.
7.8
Bij bestreden beschikking van 30 november 2018 heeft verweerder klager in kennis gesteld van zijn voornemen tot het opleggen van disciplinair ontslag.
Beoordeling
8.1
Om plichtsverzuim te kunnen aannemen moet op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde, gegevens de overtuiging zijn verkregen dat de betrokken ambtenaar zich aan de hem verweten gedraging daadwerkelijk heeft schuldig gemaakt.
8.2
Ten aanzien van het verwijt dat klager misbruik heeft gemaakt van zijn functie, door een controle – gericht tegen concurrenten van een bevriende ondernemer – te organiseren in samenspraak met die bevriende ondernemer, die vermoedelijk illegale werknemers in dienst heeft, overweegt het gerecht het volgende.
Klager heeft ter zitting verklaard dat hij destijds inderdaad een tip van een vriend heeft gekregen over illegalen die voor een evenement aan het werk waren. Deze informatie heeft klager vervolgens aan zijn directeur doorgegeven, die op zijn beurt hiervan melding heeft gedaan aan het hoofd van de GNC. Hierna heeft de GNC besloten om een controle te gaan houden op de plaats waar het evenement zou plaatsvinden. Klager was tijdens die controle zelf niet aanwezig.
Vast staat dat de GNC op 22 juni 2016 inderdaad een controleactie op illegale werknemers heeft gehouden op het haventerrein waar het evenement
Aruba Summer Music Festival
zou worden gehouden. Het is het gerecht ambtshalve bekend dat de GNC regelmatig dergelijke acties voert. Dat klager, zijnde een ICT’er bij IASA, een andere overheidsdienst, namelijk de GNC, heeft ‘bewogen’ om actie te voeren volgt niet uit de overgelegde stukken en is overigens niet aannemelijk. Dat klager– al dan niet via zijn directeur – aan de GNC heeft doorgegeven dat op een bepaalde plek waarschijnlijk illegalen aan het werk zijn, waarbij hij wellicht zou hebben geopperd dat de GNC actie zou kunnen voeren, levert naar het oordeel van het gerecht geen plichtsverzuim op. Immers, niet is gebleken dat hij hiermee enig voorschrift heeft overtreden. Naar het oordeel van het gerecht valt het juist toe te juichen dat een ambtenaar – onverplicht – zijn steentje bijdraagt aan het vreemdelingentoezicht. Dat klager een bevriende zakenman heeft getipt over de op handen zijnde actie, is evenmin gebleken. Uit het overgelegde proces-verbaal van 7 november 2016 blijkt juist (op pagina 9) dat klager in een telefoongesprek met die vriend heeft gezegd dat “hij en Luis wel vrienden kunnen zijn maar dat hij in zijn werk geen vrienden kent”.
Naar het oordeel van het gerecht is dit verwijt dan ook ongefundeerd.
8.3
Ten aanzien van het verwijt dat klager ongeoorloofde wijzigingen heeft aangebracht in het Radex systeem en valse informatie heeft genoteerd, overweegt het gerecht het volgende.
Verweerder heeft ten aanzien van dit verwijt verwezen naar een tweetal gevallen die in januari 2014 werden onderzocht, over gegevens die op 29 mei 2011 in het Radex-systeem waren opgenomen die niet overeenstemden met de werkelijkheid. Klager heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat het Radex-systeem zo werkt, dat indien geen inreis of uitreis is geboekt, het systeem automatisch de reis afsluit en een reden opgeeft. In genoemde gevallen, eentje van een reis van reiziger [X] in december 2008 en de andere van een reis van reiziger [Y] in december 2010, is geen inreis ingevuld en heeft het systeem bij het sluiten van de reis als reden opgegeven:
“lost passport”
. Op 29 mei 2011 heeft hij als systeembeheerder de reden weggehaald omdat dat niet klopte. Daarom staan zijn initialen vermeld als degene die veranderingen heeft aangebracht.
Verweerder heeft deze gang van zaken niet weersproken, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat klager in de uitvoering van zijn werkzaamheden de nodige aanpassingen heeft verricht in het systeem betreffende de gegevens van voornoemde reizigers. Dat klager niet bevoegd was deze aanpassingen te verrichten dan wel dat hij de verkeerde gegevens heeft ingevoerd, is niet gebleken. Dat dit handelen plichtsverzuim oplevert, is dan ook niet vast komen te staan.
8.4
Ten aanzien van het verwijt dat klager in overtreding van artikel 59 Lma, giften of beloften daartoe heeft aangenomen van derden, waarvan hij wist of redelijkerwijze had moeten vermoeden dat deze zijn gedaan teneinde hem te bewegen in zijn bediening iets te doen of na te laten, overweegt het gerecht als volgt.
Verweerder heeft dit verwijt gebaseerd op tapgesprekken van 7 en 8 maart 2016 waaruit zou volgen dat ene mevrouw [Z] klager vraagt om ene [A] door te laten, terwijl die [A] geen geld bij zich heeft. Die [A] voldeed dus niet aan de toelatingseisen. Vervolgens informeert klager die mevrouw [Z] dat [A] is doorgelaten, waarna mevrouw [Z] vraagt of klager datgene heeft ontvangen dat zij voor hem heeft gestuurd. Verweerder trekt hieruit de conclusie dat klager klaarblijkelijk als tegenprestatie een gift heeft ontvangen.
Klager heeft ter zitting hierover verklaard dat hij bevriend is met mevrouw [Z] en dat zij hem een “apple-charger” heeft gestuurd, waarvoor hij betaald heeft. Verweerder heeft dit niet weersproken.
De feitelijke constatering dat een derde iets aan klager heeft gestuurd, heeft, gezien de verdere onduidelijkheden, niet het gewicht dat verweerder daaraan toekent. Gelet hierop heeft verweerder naar het oordeel van het gerecht niet aannemelijk gemaakt dat klager heeft gehandeld in strijd met artikel 59 Lma.
8.5
Ten aanzien van het verwijt dat klager onrechtmatig heeft gehandeld en voorschriften heeft overtreden door vreemdelingen toe te laten terwijl deze niet voldeden aan de toelatingseisen, overweegt het gerecht als volgt.
Niet in geschil is dat klager in 2016 niet heeft gewerkt als immigratie- of inklaringsambtenaar. Klager heeft ter zitting verklaard dat hij weleens als “vriendendienst” dus zonder daarvoor enige gift te ontvangen, garantieverklaringen e.d. van vrienden en bekenden ten behoeve van vreemdelingen die bij de luchthaven aankomen, aan de immigratieambtenaar heeft overhandigd. Meestal betrof het Venezolanen die onvoldoende contant geld bij zich hadden, maar wel toegang hadden tot een buitenlandse – niet Venezolaanse – rekening waarop wel voldoende geld stond, dan wel een Arubaanse garantsteller hadden.
Het gerecht overweegt dat elke ambtenaar, dus ook een immigratieambtenaar, een eigen onderzoeksplicht heeft en een eigen verantwoordelijkheid draagt. Het kan klager daarom moeilijk worden verweten dat een immigratieambtenaar een vreemdeling, die niet aan alle toelatingseisen voldoet, toch toelaat alleen omdat klager voor een derde een vriendendienst doet. Voor zover dit zich op deze manier heeft voorgedaan, kan het naar het oordeel van het gerecht niet worden aangemerkt als plichtsverzuim begaan door klager.
9. Gelet op het bovenstaande, op de stukken die zich in het dossier bevinden en het verhandelde ter zitting is het gerecht van oordeel dat niet voldoende is komen vast te staan dat klager zich schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen. Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat klager plichtsverzuim heeft begaan. Hieruit volgt dat er ook geen disciplinaire straf opgelegd kan worden.
10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bezwaar gegrond dient te worden verklaard, en dat het ten onrechte uitgebrachte voornemen om klager disciplinair te straffen, dient te worden herroepen.
11. Verweerder zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
BESLISSING
De rechter in dit gerecht:
- verklaart het bezwaar gegrond,
- herroept het voornemen om klager disciplinair te straffen,
- veroordeelt verweerder tot betaling van de door klager gemaakte proceskosten, die worden begroot op Afl. 1000,- aan gemachtigdensalaris.
Aldus gegeven door mr. N.K. Engelbrecht, rechter in ambtenarenzaken, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2019, in tegenwoordigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen hoger beroep instellen bij de Raad van beroep in ambtenarenzaken. Daarbij dient de volgende termijn in acht te worden genomen:
Als de indiener van het hoger beroep of zijn gemachtigde bij de uitspraak aanwezig is geweest: Binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak;
In de andere gevallen: Binnen dertig dagen na de dag van de toezending of de terhandstelling van een afschrift van de uitspraak.
Het hogerberoepschrift moet worden ingediend bij:
De griffie van de Raad van Beroep in ambtenarenzaken
J.G. Emanstraat 51
Oranjestad
Aruba
U wordt verzocht bij het indienen van het hogerberoepschrift het volgende in acht te nemen:
1. Leg bij het hogerberoepschrift een afschrift over van deze uitspraak;
2. Onderteken het hogerberoepschrift en vermeld het volgende:
a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde,
b. de datum van ondertekening,
c. waartegen u in hoger beroep komt,
d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
Voor het instellen van hoger beroep is geen griffierecht verschuldigd.