ECLI:NL:PHR:2019:1172
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/04434 P
Zitting
19 november 2019
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,
hierna: de verdachte
Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 9 oktober 2018 de beslissing van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2017 met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 22.082,- en is aan de betrokkene een verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat [NAAM], hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof het in hoger beroep gevoerde verweer dat ertoe strekt dat de gokinkomsten niet kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
De betrokkene is in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak veroordeeld voor computervredebreuk en gekwalificeerde diefstal, beide meermalen gepleegd.
Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2018 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman van de betrokkene ter zitting het volgende verweer heeft gevoerd:
“Gokinkomsten € 10.222
18. Er bestaat echter wel discussie over het bedrag van € 10.222 aan gokinkomsten
19. U kunt zien dat mijn cliënt gokinkomsten heeft van € 10.222. Dit bedrag wordt alleen niet onder de legale inkomsten geschaard, maar direct als illegaal bestempeld. Hierin kan ik mij niet vinden. Cliënt geeft namelijk aan zijn legale inkomsten te hebben gebruikt voor het gokken en het investeren in Bitcoins. Slim, zo blijkt, want hij heeft geen verlies gemaakt.
20. Het zou gaan om gokinkomsten van ‘Earthport PLC’ en ‘William Hill’. Ik merk op dat de gokuitgaven van mijn cliënt bijna gelijk zijn. Zijn gokuitgaven behelzen namelijk een bedrag van € 9.097. Dit zijn uitgaven aan Unibet, Firstclear en Worldplay. Zijn ‘gokwinst’ is ‘slechts’ een bedrag van € 1.125.
21. U hebt gezien dat mijn cliënt in ieder geval een bedrag van € 10.438 aan verklaarbare inkomsten heeft gehad. Omdat het Openbaar Ministerie niet inzichtelijk heeft gemaakt op welk moment en met welk geld mijn cliënt op goksites geld heeft ingezet, moeten we ervan uitgaan dat mijn cliënt op de goksites geld heeft ingezet van zijn verklaarbare inkomsten. Het is immers goed mogelijk dat hij al zijn legale geld heeft ingezet om te investeren in het gokken, aangezien hij dit allemaal weer heeft terugverdiend met een schamele winst van € 1.125. Tevens merk ik - wellicht ten overvloede - op dat het bedrag aan verklaarbare inkomsten hoger is dan de gokuitgaven ter hoogte van € 9.097, wat aantoont dat deze verklaring zeer goed mogelijk is.
22. Ook kunt u zien dat mijn cliënt ongeveer net zo veel heeft verdiend met gokken als dat hij heeft verloren. Het is slim van het Openbaar Ministerie om de berekening te baseren op een eenvoudige kasopstelling, maar daarmee kan in dit geval niet worden aangetoond dat mijn cliënt wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Op het moment dat mijn cliënt tijdens het gokken geld heeft ingezet met verklaarbare inkomsten (welk standpunt niet door het dossier wordt weersproken), dan kunnen de inkomsten van mijn cliënt uit het gokken niet worden gekwalificeerd als wederrechtelijk verkregen voordeel.
23. Daarbij wil ik opmerken dat mijn cliënt een hoog bedrag van circa € 400,- per maand aan studiefinanciering kreeg. Maandelijks gokte hij, soms voor grote en soms voor kleine bedragen, zo blijkt uit zijn rekeningafschriften. De gokuitgaven kunnen dus heel goed met onder andere de studiefinanciering zijn gedekt.
24. Hiervoor verwijs ik terug naar het zojuist besproken tweede lid van artikel 36e Sr. Men moet aantonen dat het verschil dat uit de berekening door middel van de eenvoudige kasopstelling komt is verkregen door middel van of uit de baten van strafbare feiten en dat kan ten aanzien van dit bedrag niet. Dit betekent dat het bedrag van € 10.222,- moet worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
25. Ik verzoek u dan ook het bedrag van € 10.222,- op de berekening in mindering te brengen.”
6. Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft in dat verband het volgende overwogen:
“De stelling van de raadsman ten aanzien van de gokinkomsten ad € 10.122,-, namelijk dat in zo verre sprake is van gokwinsten alsmede dat die afkomstig zijn uit verklaarbare legale inkomsten is niet aannemelijk geworden.
(…)
Ter terechtzitting in hoger beroep is de raadsman uitgebreid ingegaan op de methodiek van de eenvoudige kasopstelling. Mede in het licht hiervan acht het hof het nuttig om toe te voegen dat blijkens het onherroepelijk vaststaande vonnis in de strafzaak veroordeelde, bewijsbaar en individueel toerekenbaar - hetgeen blijkens onderdeel 5.2 van het rapport in dit onderzoek slechts op beperkte schaal is gelukt - zij het in iets een ruimere periode, tezamen en in vereniging met (een) ander(en) heeft weggenomen:
€ 6.520 (feit 3)
€ 9.778,50 (feit 3)
€ 6.520 (feit 4)
€ 1.977 (feit 5)
€ 14.658,67 (feit 9, St. [A] , onder meer doordat hij vanaf de RABO-rekening van deze Stichting voor € 12.648,18 Bitcoins heeft gekocht).
Het hof is van oordeel dat ook hieruit rechtstreeks volgt dat de veroordeelde in de onderzoeksperiode wederrechtelijk substantieel voordeel heeft genoten door middel van de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten en, naar het hof aannemelijk acht, ook andere feiten.”
7. Uit het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank Rotterdam blijkt het volgende:
“Gebleken is dat de veroordeelde door middel van en uit de baten van de hiervoor vermelde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dit voordeel dient te worden ontnomen.
Het voordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk heeft verkregen wordt geschat op € 22.082,-.
Deze schatting is gegrond op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, die als bijlage B aan dit vonnis zijn gehecht.
Met betrekking tot de berekening van het geschatte voordeel wordt nader het volgende overwogen.
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekozen voor de methode de eenvoudige kasopstelling. Daarbij is nagegaan of en in hoeverre de veroordeelde meer uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. Uit de gemaakte analyse van de totale uitgaven (€ 31.126) afgezet tegen de beschikbare legale gelden (€ 9.044), volgt dat er sprake is geweest van onbekende ontvangsten (€ 22.082). Deze onbekende ontvangsten worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.”
8. De schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel berust – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – op de volgende bewijsmiddelen:
“Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling van politie Team High Tech Crime 2, nummer LERDB15019-276-rapport d.d. 26 januari 2017, met bijlagen, onder meer inhoudende:
Pagina 10  Berekeningen WVVV Voor onderstaande berekeningen is gebruik gemaakt van gegevens van de bankrekeningen bij de Rabobank van de verdachte [betrokkene] over het jaar 2016. [betrokkene] heeft bij de Rabobank twee betaalrekeningen en een spaarrekening. Het saldo van de spaarrekening is 0,- euro en is daarom niet meegenomen in de berekeningen.  In totaal wordt op de rekeningen van [betrokkene] in het jaar 2016, 32.520 euro bijgeschreven en wordt er 31.126 euro afgeschreven.  [betrokkene] heeft in het jaar 2016 geen inkomsten uit arbeid gehad. De enige direct verklaarbare legale inkomsten in het jaar 2016 zijn studiefinanciering, zorgtoeslag en een aantal overboekingen van zijn familie en zijn vriendin [betrokkene 1] . In totaal is dit een bedrag van 5.442 euro aan direct verklaarbare inkomsten.
Bron
Bedrag in euro
Studiefinanciering
2922
Zorgtoeslag
1033
Compensatie Greenclaim
300
Overboekingen familie
1187
Totaal
5442
Pagina 12
Op basis van het in de bijlage opgenomen gedetailleerde overzicht van de uitgaven en ontvangsten kan de volgende opstelling worden vervaardigd.
Het bedrag van 10.438 is opgebouwd uit de legale inkomsten ad 5.442 en een aantal opmerkelijke maar mogelijk legale inkomsten ad 4.996 euro.
WVV berekening verklaarbaar + opmerkelijke inkomsten:
Beginsaldo contant geld						€ 179
+/+ Legale contante inkomsten inclusief bankopnamen		€ 10.438
-/- Eindsaldo contant geld					€ 1.573
Beschikbaar voor het doen van uitgaven 			€ 9.044
-/- Werkelijk contant uitgaven inclusief bankstortingen		€ 31.126
Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel)			€ 22.082
Pagina 13
Opmerkelijke inkomsten
Prohaboma facturen						2090 C
Overige bijschrijvingen van particulieren			  908 C
Uber B.V.								1998 C
Totaal opmerkelijk						4996 C.”
9. Bij de stukken van het geding bevindt zich de ontnemingsrapportage van 26 januari 2017 met daarin een “overzicht uitgaven en ontvangsten”. In dat overzicht zijn gokuitgaven (€ 9.097,-) en gokinkomsten (€ 10.222,-) opgenomen. Uit het overzicht en de daarop volgende kasopstelling kan worden afgeleid dat de gokuitgaven aan de uitgavenzijde van de kasopstelling zijn opgenomen. De gokinkomsten zijn daarin niet als “legale contante inkomsten” aangemerkt.
10. Bij arrest van HR 28 mei 2002,
NJ
2003/96 overwoog de Hoge Raad dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat in zaken als de onderhavige, waarin de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in rechte is komen vast te staan, de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Uit de memorie van toelichting bij de huidige ontnemingswetgeving blijkt in dit verband het volgende:
“De wijze waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de zin van het derde lid van art. 36e Sr, wordt, behoudens het bovenstaande, evenmin aan voorschriften van het Wetboek van Strafvordering onderworpen. Hij kan daarbij, zoals in civiele procedures, zich op bepaalde vermoedens verlaten. Het bewijscriterium is hier de aannemelijkheid. Op het openbaar ministerie zal in eerste aanleg de last rusten de argumenten aan te dragen waarop een dergelijke aannemelijkheid kan worden gestoeld. Of het daarin slaagt is aan het oordeel van de rechter.
Deze kan daarbij voor een afweging komen te staan die, op vergelijkbare wijze als in het civiele recht, kan nopen tot een verdere bewijslastverdeling op basis van redelijkheid en billijkheid. Als het openbaar ministerie er in slaagt op bepaalde punten de schijn tegen de veroordeelde te wekken, dan kan de rechter hem de bewijslast tot disculpatie op die punten opleggen. Zo zou de rechter de aannemelijkheid dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen kunnen gronden op de door het openbaar ministerie bewezen stelling, dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn, terwijl deze niet aannemelijk kan maken dat hij zich legitiem heeft verrijkt.”
11. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van de zogeheten methode van kasopstelling. Het gaat daarbij om een abstracte methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij (kort gezegd) het patroon van inkomsten en uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, de omvang van de liquide middelen bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
12. Het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de gokinkomsten van de betrokkene een legale herkomst hebben, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft overwogen dat de betrokkene is veroordeeld voor het wegnemen van (in totaal) ongeveer € 40.000,- en dat hij wederrechtelijk voordeel heeft genoten door middel van de in zijn strafzaak bewezen verklaarde feiten, terwijl uit de kasopstelling blijkt – en door de raadsman in hoger beroep ook tot uitgangspunt is genomen – dat de betrokkene in 2016 een bedrag van € 10.438 legaal beschikbaar had. Bovendien heeft de raadsman van de betrokkene slechts aangevoerd dat “het goed mogelijk is” dat de betrokkene “al zijn legale geld heeft ingezet om te investeren in het gokken”, zonder dat één en ander meer concreet is onderbouwd. Tegen die achtergrond en in het licht van de bewijslastverdeling in ontnemingszaken, is het oordeel van het hof toereikend gemotiveerd.
13. Het middel faalt.
14. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het hof bij het bepalen van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat ten onrechte de aan de benadeelde partij Stichting [A] bij onherroepelijk vonnis in rechte toegekende vordering niet in mindering heeft gebracht.
15. Het vonnis in de strafzaak tegen de betrokkene houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:
“Bewezenverklaring
Wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:
(…)
hij op tijdstippen in de periode van 5 november 2013 tot en met 11 november 2013 te Barendrecht en/of Almere en/of Rotterdam en/of Den Haag en/of Leiden en/of Purmerend tezamen en in vereniging met anderen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen, een (totaal)bedrag van 14.658,67 euro, geheel of ten dele toebehorende aan Stichting [A] , waarbij verdachte en/of zijn mededaders de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van een valse sleutel, te weten een gestolen of een verduisterde bankpas van Stichting [A] en/of onrechtmatig verworven inloggegevens en/of onrechtmatig verkregen bankgegevens en/of een verworven vals identiteitsbewijs ten name van [betrokkene 2] (…)
(…)
Als benadeelde partij heeft zich in het geding gevoegd: Stichting [A] ter zake van het onder 9 ten laste gelegde feit. De benadeelde partij vordert een vergoeding van € 13.201 aan materiële schade.
(…)
Stichting [A]
(…)
Nu is komen vast te staan dat aan de benadeelde partij Stichting [A] door het onder 9 bewezen verklaarde strafbare feit rechtstreeks materiële schade is toegebracht en de vordering genoegzaam is onderbouwd, zal deze, ondanks de betwisting door de verdachte, worden toegewezen.
Nu de verdachte het strafbare feit ter zake waarvan schadevergoeding zal worden toegekend samen met mededaders heeft gepleegd, zijn zij daarvoor ieder hoofdelijk aansprakelijk. Indien en voor zover de mededaders de benadeelde partij betalen is de verdachte in zoverre jegens de benadeelde partij van deze betalingsverplichting bevrijd.
De benadeelde partij heeft gevorderd het te vergoeden bedrag te vermeerderen met wettelijke rente. De rechtbank bepaalt dat het te vergoeden schadebedrag vermeerderd wordt met wettelijke rente vanaf 5 november 2013.
Nu de vordering van de benadeelde partij zal worden toegewezen, zal de verdachte worden veroordeeld in de kosten door de benadeelde partij gemaakt en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil.
(…)
veroordeelt de verdachte hoofdelijk met diens mededader(s), om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de benadeelde partij Stichting [A] , te betalen een bedrag van € 13.201,-, bestaande uit materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 5 november 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat indien en voor zover zijn mededader of mededaders betalen de verdachte in zoverre van deze verplichting is bevrijd;”
16. Uit het vonnis in de strafzaak blijkt voorts dat twee andere benadeelde partijen niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen.
17. Voor de relevante onderdelen van de uitspraak van het hof in de ontnemingszaak verwijs ik naar de hiervoor onder 6 geciteerde overwegingen.
18. Art. 36e, achtste lid, (oud) Sr
luidt als volgt:
“Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht.”
19. Ingevolge art. 36e, achtste lid, (oud) Sr dienen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing daarvan slechts in aanmerking komen de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen, die strekken tot vergoeding van hun schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat. Alleen materiële schade komt in aanmerking voor vermindering op grond van art. 36e, achtste lid (oud), Sv.
20. Denkbaar is dat de ontnemingsvordering betrekking heeft op voordeel dat is voortgevloeid uit meer strafbare feiten, zoals in de onderhavige zaak. In een dergelijk geval kunnen de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden slechts in mindering worden gebracht op het per feit geschatte bedrag indien en voor zover tegenover de desbetreffende schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.
21. In de (door het hof bevestigde) ontnemingsbeslissing van de rechtbank en de uitspraak van het hof is de in de hoofdzaak aan de benadeelde partij Stichting [A] in rechte toegekende vordering niet in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend aan de hand van een kasopstelling. Wanneer een dergelijke abstracte berekeningsmethode wordt gebruikt, hoeven de onderliggende strafbare feiten niet te worden vastgesteld. Abstracte methoden kunnen echter ook worden gehanteerd indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld.
In de onderhavige zaak doet zich, in ieder geval gedeeltelijk, een dergelijke situatie voor. Het hof heeft immers een aantal van de ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten opgesomd en overwogen dat “hieruit rechtstreeks volgt dat de veroordeelde in de onderzoeksperiode wederrechtelijk substantieel voordeel heeft genoten door middel van de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten en, naar het hof aannemelijk acht, ook andere feiten”. Onder die feiten heeft het hof ook de diefstal van de benadeelde partij Stichting [A] geschaard. Het hof is er aldus van uitgegaan dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede is bepaald door de bewezen verklaarde diefstal van Stichting [A] . Niet duidelijk is evenwel welk gedeelte van het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel (€ 22.082,-) correspondeert met de door deze Stichting geleden schade. Inherent aan de abstracte methode van de kasopstelling is immers dat de uitkomst slechts het resultaat vormt van een aftreksom van de inkomsten en uitgaven van de betrokkene, op de wijze zoals hiervoor onder 11 is geschetst.
22. De vraag rijst of er – tegen deze achtergrond – een verplichting bestaat tot het in mindering brengen op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel van de aan de benadeelde derde in rechte toegekende schadevergoeding. Ik meen dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Ik wijs daartoe op het volgende.
23. In de memorie van toelichting valt in het kader van art. 36e, achtste lid, (oud) Sr onder meer te lezen dat “alleen de vorderingen van degenen die door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld rechtstreeks zijn benadeeld, in aanmerking komen om in mindering te brengen op het voordeel”.
Hieruit lijkt in elk geval te kunnen worden afgeleid dat het voordeel van de betrokkene en het door de benadeelde geleden nadeel het gevolg dienen te zijn van hetzelfde strafbare feit.
24. De door de Hoge Raad in zijn rechtspraak over art. 36e, achtste lid, (oud) Sr gekozen koers sluit hierbij aan. Deze geeft blijk van een beperkt toepassingsbereik van de verplichting tot vermindering van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De regel dat alleen met het voordeel corresponderende schade in mindering hoeft te worden gebracht, brengt mee dat alleen materiële schadevergoeding voor vermindering in aanmerking komt en dat nadeel, veroorzaakt door het ene strafbare feit niet in mindering kan worden gebracht op voordeel uit een ander strafbaar feit.
25. Die lijn in de rechtspraak betekent dat vermindering alleen aan de orde is indien en voor zover het door een feit veroorzaakte nadeel correspondeert met het daardoor gegenereerde voordeel. In zijn noot onder HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307,
NJ
2013/506 gaat Borgers in op het gevolg van deze lijn in de rechtspraak voor het geval gebruik wordt gemaakt van een abstracte berekeningsmethode. In een dergelijk geval worden de onderliggende feiten in de regel niet vastgesteld. Volgens Borgers laat het zich niet goed denken dat in dergelijke gevallen aanleiding bestaat voor het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde partijen, ook niet als het totale bedrag aan schadevergoedingsverplichtingen in mindering wordt gebracht op het totale bedrag van het genoten voordeel.
26. De rechtspraak van de Hoge Raad laat geen ruimte voor een interpretatie waarin, bij het gebruik van een abstracte berekeningsmethode, toegewezen vorderingen van benadeelden derden in mindering (moeten) worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin het hof wel concrete strafbare feiten heeft aangewezen die ten grondslag liggen aan het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene. Weliswaar is in dergelijke gevallen vastgesteld dát er een verband bestaat tussen het door de betrokkene genoten voordeel en het door de benadeelde geleden nadeel, maar niet kan worden vastgesteld welk gedeelte van het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel correspondeert met de door deze benadeelde geleden schade. Daarbij komt dat in de onderhavige zaak is overwogen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voortvloeit uit verschillende strafbare feiten, waarvan een gedeelte bekend is en een gedeelte onbekend.
27. Het voorafgaande hoeft niet te betekenen dat de betrokkene die in de hoofdzaak is veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan benadeelde derden per definitie met lege handen staat als in de ontnemingszaak ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een abstracte methode is gehanteerd. Zo kan hij een beroep doen op de algemene matigingsbevoegdheid, zoals neergelegd in art. 36e, vijfde lid, Sr.
De Hoge Raad verwijst naar de matigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 36e, vijfde lid, Sr in het kader van zijn rechtspraak over art. 36e, achtste lid, (oud) Sr.
Denkbaar is dat de verdediging een beroep doet op die bevoegdheid in zaken waarin toepassing van art. 36e, achtste lid, (oud) Sr wordt bemoeilijkt doordat gebruik is gemaakt van een abstracte berekeningsmethode, maar er wel duidelijke aanwijzingen zijn dat er een verband bestaat tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel en aan benadeelde derden toegekende vorderingen.
28. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat in de executiefase de route van art. 577b Sv kan worden bewandeld als de rechter op het moment waarop hij de omvang van het te ontnemen voordeel schat geen rekening kan houden met vorderingen van benadeelde derden. In de memorie van toelichting wordt in dit verband gesproken van gevallen waarin de vordering nog niet in rechte is vastgesteld of er onvoldoende zekerheid bestaat over de omvang of de legitimiteit van de vordering.
Als een dergelijke situatie zich voordoet en is gebleken dat er een verband bestaat tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel en de door benadeelde derden geleden schade, zou de betrokkene via de weg van art. 557b, tweede lid, Sv een beroep moeten kunnen doen op vermindering van de betalingsverplichting.
29. Ik keer terug naar het middel. Het hof heeft de in de hoofdzaak in rechte toegekende vordering van Stichting [A] niet in mindering gebracht op de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Gelet op het voorafgaande, was het hof daartoe ook niet gehouden. Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Ik neem daarbij in aanmerking dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat in hoger beroep het verweer is gevoerd dat de toegewezen vordering tot schadevergoeding in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Evenmin is aangevoerd dat het hof, gelet op toegekende vordering en de omstandigheid dat het wederrechtelijk verkregen voordeel verband houdt met de geleden schade, gebruik moet maken van zijn bevoegdheid tot matiging van de betalingsverplichting.
30. Het middel faalt.
31. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 3, p. 14-15.
Uitgaande van de bepaling zoals deze gold ten tijde van het ten aanzien van Stichting [A] bewezen verklaarde (5 november 2013 tot en met 11 november 2013). Het huidige art. 36e, negende lid, Sr bevat als voorwaarde voor vermindering van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de toegekende vorderingen en betalingsverplichtingen zijn voldaan. De stellers van het middel merken terecht op dat het hierbij gaat om een wijziging van wetgeving op het terrein van het sanctierecht en dat in dit verband de voor de betrokkene meest gunstige bepaling dient te worden toegepast, te weten art. 36e, achtste lid, (oud) Sr. Vgl. HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2496.
Vgl. HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:900, rov. 2.3, HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269, rov. 2.3, HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2458, rov. 2.3, HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3097,
NJ
2014/516, rov. 3.4, HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:535, rov. 2.4, HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307,
NJ
2013/506 m.nt. Borgers, rov. 2.3, HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3641,
NJ
2011/283, rov. 2.5 en HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,
NJ
2000/590 m.nt. De Hullu, rov. 4.2 en 4.6.
Vgl. HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307,
NJ
2013/506 m.nt. Borgers en HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:900,
NJ
2019/257. Zie in dit verband ook HR 23 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2607,
NJ
2004/256.
HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3569, rov. 3.4, HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414,
NJ
2017/151, rov. 2.4.3 en HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:543, rov. 2.3.
Denkbaar zou nog wel zijn dat aan de uitgavenzijde van de kasopstelling bedragen worden opgenomen die corresponderen met voordeel uit concrete strafbare feiten, maar dan nog komt de uitkomst van die kasopstelling – het wederrechtelijk verkregen voordeel – niet met de opbrengst uit die feiten overeen.
Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 3, p. 67.
Borgers 2001, p. 372. Zie ook De Zanger 2018, p. 264 die dezelfde conclusie trekt aan de hand van (onder meer) HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2459.
W.S. de Zanger,
De ontnemingsmaatregel toegepast,
Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 267. Vgl. in dit verband punt 5 van de noot van Borgers onder HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307,
NJ
2013/506 en de noot van De Hullu onder HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,
NJ
2000/590.
Zie nogmaals punt 4 van de noot van Borgers onder HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307,
NJ
2013/506 en M.J. Borgers,
De ontnemingsmaatregel,
KUB 2001, p. 373.
De Hullu wierp in zijn noot onder HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,
NJ
2000/590 reeds de vraag op welke toegevoegde waarde art. 36e, zesde lid, (oud) Sr nog heeft naast de algemene matigingsbevoegdheid van art. 36e, vierde lid, (oud) Sr en een verzoek als bedoeld in art. 577b, tweede lid, Sv.
HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,
NJ
2000/590 m.nt. De Hullu, rov. 4.6. Hierover nader Borgers 2001, p. 370. Hij stelt dat het feit dat de Hoge Raad de matigingsbevoegdheid onder de aandacht brengt, erop zou kunnen duiden dat de Hoge Raad zich bewust is van de ongewenste resultaten waartoe de beperkte uitleg van art. 36e Sr leidt in het geval voordeel en nadeel niet met elkaar corresponderen. Zie voorts HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860,
NJ
2014/263 m.nt. Borgers.
Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 3, p. 48. Zie ook
Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 8, p. 3.
Vgl. HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:970,
NJ
2017/471 m.nt. Keulen, rov. 5.2.1 onder (ii): ik meen dat in dergelijke gevallen geen sprake is van feiten en omstandigheden die de ontnemingsrechter al in zijn oordeel heeft betrokken.