ECLI:NL:GHARL:2019:10181
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.236.066
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 436521)
arrest van 26 november 2019
in de zaak van
[Appellant] ,
wonende te [woonplaats 1] (gemeente [gemeente] ),
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna: [Appellant] ,
advocaat: mr. M.F.J.M. van Rooy,
tegen:
1
[gedaagde sub 1] ,
2.
[gedaagde sub 2] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers in conventie en gedaagden in reconventie,
hierna: [gedaagden] ,
advocaat: mr. M.P.A. Bos.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 mei 2019 hier over. In dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 26 juni 2019 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Ter comparitie van partijen is een schikking beproefd en is de zaak verwezen naar de rol van 16 juli 2019 voor uitlating partijen omtrent het doorlopen van een mediation traject. Partijen hebben het hof meegedeeld geen overeenstemming te hebben bereikt. Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.6, met uitzondering van de zevende zin van 2.6, van het (bestreden) vonnis van 13 december 2017
.
3
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
In deze zaak ligt de vraag voor of de afspraak die tussen partijen is vastgelegd in een notariële akte van 27 februari 2006 nog geldig is. Volgens deze afspraak verplichten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich tot betaling van € 93.750 aan [Appellant] , in het geval dat [Appellant] door de bank (Van Lanschot) zal worden aangesproken als borg voor de schuld van de vennootschap [vennootschap] . [Appellant] stelde zich op 1 december 2004 tegenover de bank borg voor een bedrag van € 187.500 tot zekerheid voor een lening van de bank aan [vennootschap] van ruim € 1,5 miljoen. Op 12 april 2011 is [vennootschap] failliet verklaard. De bank heeft [Appellant] op 22 juni 2011 als borg aangesproken tot betaling van in totaal € 237.500, daaronder begrepen het bedrag van € 187.500. [Appellant] heeft dat bedrag op 22 december 2011 aan de bank betaald. Bij deurwaardersexploit van 15 december 2016, ingetrokken en opnieuw betekend op 22 december 2016, heeft [Appellant] [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bevolen tot betaling van € 93.750 op grond van de notariële akte. Bij brief van 12 januari 2017 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de in de notariële akte opgenomen borgstelling buitengerechtelijk vernietigd. Daarna hebben partijen afgesproken dit geschil aan de rechter voor te leggen.
3.2
De rechtbank oordeelde dat de afspraak van partijen in de notariële akte juridisch beschouwd niet als een overeenkomst van borgtocht kan worden aangemerkt, maar dat uit de die afspraak wel een betalingsverplichting kan worden afgeleid en dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich er niet op kunnen beroepen dat zij gedwaald hebben over de inhoud van deze verplichting. De buitengerechtelijke vernietiging is daarom niet rechtsgeldig (rov. 3.2-3.4). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [Appellant] geen beroep meer kan doen op deze afspraak tot betaling omdat hij dat te laat heeft gedaan: zijn vordering is verjaard. De rechtbank overweegt daartoe dat de vordering van [Appellant] op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] opeisbaar is geworden op het moment dat de bank [Appellant] aansprak als borg voor de schuld van [vennootschap] en om betaling vroeg. Dat was in een brief van 22 juni 2011 die [Appellant] op (in ieder geval) 25 juni 2011 ontving. [Appellant] heeft nadien meer dan vijf jaar gewacht met het indienen van zijn vordering op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , waardoor de verjaringstermijn is verstreken (rov. 3.12). De rechtbank heeft de door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gevorderde verklaring voor recht dat zij ten opzichte van [Appellant] geen juridisch afdwingbare betalingsverplichting meer hebben, toegewezen en de daartegenover staande vorderingen van [Appellant] in reconventie afgewezen. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat van onrechtmatig handelen of misbruik van recht aan de zijde van [Appellant] geen sprake is door erop aan te dringen dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onderhavige procedure zouden starten (rov. 3.15).
3.3
[Appellant] heeft in (principaal) hoger beroep een grief gericht tegen de door de rechtbank aangelegde maatstaf in rov. 3.10 dat uit de standpunten van beide partijen volgt dat, in overeenstemming met hun bedoeling, de vordering van [Appellant] op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] opeisbaar is geworden op het moment waarop de vordering van de bank op hem als borg opeisbaar is geworden én [Appellant] daarvan op de hoogte raakte. [Appellant] betoogt dat partijen met de afspraak hebben bedoeld dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] pas aan [Appellant] zouden betalen, wanneer [Appellant] uit hoofde van zijn borgstelling aan de bank had betaald. Juridisch moet deze afspraak volgens [Appellant] worden geduid als een stilzwijgende en onder opschortende voorwaarde gesloten verbintenis tot betaling (artikel 6:21 en 6:22 BW). [Appellant] stelt dat zijn vordering op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] daarom pas opeisbaar is vanaf het moment dat hij feitelijk aan de bank betaalde (op 22 december 2011) en dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] eerst op dat moment de helft dienden te voldoen van hetgeen [Appellant] aan de bank feitelijk had betaald. [Appellant] heeft in dat geval zijn vordering binnen vijf jaar – op 15 december 2016 – ingesteld en volgens [Appellant] is zijn vordering dan ook niet verjaard.
3.4
Het hof verwerpt het betoog van [Appellant] . Met zijn betoog ziet [Appellant] eraan voorbij dat in de notariële akte, die [Appellant] tot uitgangspunt neemt in zijn betoog, uitdrukkelijk wordt vermeld dat de betalingsverplichting van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] steunt op de borgstelling van [Appellant] van 2004 en onder dezelfde voorwaarden wordt afgesloten als de voorwaarden die gelden tussen [Appellant] en de bank. Anders dan [Appellant] betoogt, volgt hieruit niet de hoogte van het bedrag dat door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan [Appellant] concreet moet worden betaald en wanneer, maar dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verschuldigd zijn de helft van hetgeen [Appellant] uit hoofde van de borgstelling jegens de bank verschuldigd zal kunnen raken. Dat is ook wat [Appellant] met de bank is overeenkomen: dat hij uit hoofde van zijn borgstelling voor de schuld van [vennootschap] nooit tot meer kan worden aangesproken dan een bedrag van € 187.500. De notariële akte bevat eenzelfde beperking voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , namelijk dat zij zich verbinden tot niet meer dan de helft van het bedrag van de borgstelling en onder dezelfde voorwaarden, dus tot niet meer dan € 93.750. Het antwoord op de vraag wanneer de borgstelling kan worden ingeroepen en tot welk bedrag, blijkt niet uit de notariële akte en de onderliggende overeenkomst van borgtocht. De stelling van [Appellant] dat de betalingsverplichting pas ontstaat nadat [Appellant] feitelijk aan de bank heeft betaald, vindt derhalve geen steun in de notariële akte van partijen en onderliggende borgtochtovereenkomst tussen [Appellant] en de bank. De rechtbank heeft voor de beoordeling van de opeisbaarheid van de betalingsverplichting dan ook terecht de door haar gehanteerde en op de wet gegronde maatstaf tot uitgangspunt genomen.
3.5
Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat [Appellant] en [gedaagde sub 1] bij het aangaan van hun samenwerking in 2006 telkens de bedoeling hebben gehad om elk verantwoordelijk te zijn voor de helft van het bestaande financiële risico van de onderneming. De notariële akte is ook met dat doel opgesteld. Daarmee kwam de helft van het financiële risico van de door [Appellant] voordien in 2004 aangegane borgstelling te liggen bij [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . De reden om dit door middel van een notariële akte tussen partijen te realiseren en niet door een borgstelling door [gedaagde sub 1] aan de bank, was volgens [Appellant] dat de bank het onwenselijk achtte om binnen één jaar na de management buy-out de door [Appellant] verstrekte borgstelling te wijzigen. Administratief zou dit te veel problemen opleveren. [gedaagde sub 1] heeft tijdens de zitting in hoger beroep verklaard dat zijn eigen bank wel toestemming verleende tot het verstrekken van een positieve/negatieve hypotheekverklaring aan [Appellant] en dat op die wijze conform de bedoeling van partijen de gelijkwaardige positie werd bewerkstelligd. Op de zitting in hoger beroep hebben partijen voorts verklaard dat hun bedrijf door de crisis in 2007/2008 in de problemen kwam en dat om die reden met de bank (Van Lanschot) nieuwe afspraken zijn gemaakt omtrent de financiering. Uit de als productie 13 bij dagvaarding overgelegde brief van de bank van 29 april 2009, waar beide partijen naar verwijzen, blijkt dat in overleg met de bank en partijen de voorwaarden voor de aan [vennootschap] in 2004 verstrekte geldlening werden gewijzigd. Afgesproken werd dat de kwartaalaflossing van [vennootschap] werd uitgesteld tot 31 december 2010. Als tegemoetkoming aan de bank werden de zekerheden uitgebreid. Zo werd onder meer een inhoudelijke wijziging aangebracht in de in 2004 door [Appellant] verleende borgstelling ad € 187.500 en werd overeengekomen dat een nieuwe door [gedaagde sub 1] af te geven particuliere borgtocht van € 187.500 zou worden verstrekt, wat vervolgens ook is gebeurd. Het hof is van oordeel dat met deze afspraak door partijen is voortgebouwd op de afspraak dat ieder de helft van het financiële risico van hun gezamenlijke onderneming draagt. De interpretatie van [Appellant] dat naast deze nieuwe afspraak over een borgstelling van elk € 187.500, [gedaagde sub 1] ook verantwoordelijk bleef voor een bedrag van € 93.750 jegens [Appellant] , verdraagt zich hiermee niet. In dat geval zou [gedaagde sub 1] immers tot meer verplicht zijn dan [Appellant] en verantwoordelijk zijn voor een bedrag van € 281.250, terwijl [Appellant] verantwoordelijk zou zijn voor een bedrag van € 93.750. [Appellant] heeft ook niet gesteld en onderbouwd dat partijen in 2009 afstand zouden hebben gedaan van hun onderlinge gelijkwaardige positie. Naar het oordeel van het hof moet er derhalve van uit worden gegaan dat partijen in 2009 hebben beoogd om in plaats van zich elk onderling verantwoordelijk te stellen voor een bedrag van € 93.250, zich elk verantwoordelijk te stellen voor een bedrag van € 187.500 jegens de bank. Partijen hebben de eerste afspraak (notariële akte tussen hen beiden) in juridische zin anders geconstrueerd dan de tweede afspraak (borgstelling van ook [gedaagde sub 1] aan de bank). Partijen hebben verzuimd om in 2009 hun onderlinge rechtsverhouding opnieuw uitdrukkelijk te regelen. Vast staat dat door partijen nooit meer is gesproken over de notariële akte. Nu ook vaststaat dat partijen in 2009 de inhoud van hun onderlinge afspraak hebben gewijzigd, kan aan de schriftelijke vastlegging van de eerdere afspraak in de notariële akte geen betekenis meer worden toegekend. Aan [Appellant] komt ook om die reden geen beroep toe op de in de notariële akte besloten liggende afspraak van 2006.
3.6
Het voorgaande voert tot de conclusie dat de grief van [Appellant] faalt. De tweede grief van [Appellant] , die voortbouwt op de eerste grief en geen zelfstandige betekenis heeft, faalt om dezelfde redenen.
3.7
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben in (incidenteel) hoger beroep ook bezwaren naar voren gebracht tegen het vonnis van de rechtbank en verzocht om verrekening van een tweetal vorderingen. Nu, zoals in het principaal hoger beroep is geoordeeld, als gevolg van verjaring [Appellant] geen vordering heeft op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , komt het hof aan de behandeling van de (overige) verweren van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet toe en ontbreekt de grondslag voor verrekening van enige (veronderstelde) vordering. Het incidenteel hoger beroep wordt verworpen.
4
De slotsom
4.1
De grieven in het principaal hoger beroep falen en aan beoordeling van het incidenteel hoger beroep komt het hof daarom niet meer toe. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€    318,00
- salaris advocaat
€ 2.148,00
(2 punten x tarief II ad € 1.074)
Totaal		€ 2.466,00
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de daarover verschuldigde wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
4.4
Volgens vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat, zoals zich hier heeft voorgedaan, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , die door de rechtbank in het gelijk zijn gesteld, de in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft gebracht, niet ertoe leiden dat verwerping van die verweren – en dientengevolge de verwerping van het incidentele hoger beroep – [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op een kostenveroordeling komt te staan (zie onder meer: ECLI:NL:HR:2016:233, rov. 3.8). De kosten van het incidenteel hoger beroep zullen derhalve worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 13 december 2017;
veroordeelt [Appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vastgesteld op € 318,- voor verschotten en op € 2.148,-voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [Appellant] in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [Appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
bepaalt dat in het incidenteel hoger beroep iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, Ch.E. Bethlem en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.