ECLI:NL:GHSHE:2017:5235
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.179.821/01
arrest van 28 november 2017
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als: [appellante] ,
advocaat: mr. J.B.J.G.M. Schyns te Venlo ,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.A.F. Evers te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 augustus 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/03/198417 / HA ZA 14-649 gewezen vonnis van 29 juli 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 2 augustus 2016;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 26 januari 2017.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
De feiten
6.1.
In r.o. 2. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door [appellante] bestreden in de toelichting op de grieven. Indien deze (impliciete) grieven slagen, leidt dit echter, zoals uit het navolgende zal blijken, nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de feiten.
a)	[appellante] is sedert 1996 eigenaar van het perceel gelegen aan
[adres 1] te [plaats] , kadastraal bekend: Gemeente [plaats] sectie [sectie] no. [nummer 1] .
Op dit perceel staat een huis dat door [appellante] wordt bewoond.
b)	[geïntimeerde] is sedert 1 augustus 2012 eigenaar van het perceel gelegen aan
[adres 2] te [plaats] , kadastraal bekend: Gemeente [plaats] sectie [sectie] no. [nummer 2] .
Op dit perceel staat het huis van [geïntimeerde] .
c)	Nadat [geïntimeerde] eigenaar was geworden van de woning aan [adres 2] , heeft hij daaraan verbouwingswerkzaamheden laten uitvoeren. [geïntimeerde] heeft ook opdracht gegeven om zijn tuin te ommuren. De tuinmuren zijn geplaatst op een ononderbroken fundering. Aan de kant van het perceel van [appellante] zijn de werkzaamheden aan de ommuring op enig moment gestaakt, naar aanleiding van bezwaren van [appellante] . Het metselwerk is ter plaatste niet voltooid. In plaats van een muur wordt de tuin van [geïntimeerde] hier afgesloten door een houten schutting, geplaatst op/in betonnen funderingen die om de 1,5 à 2 meter zijn aangebracht.
d)	 Tijdens de verbouwingswerkzaamheden is gebruik gemaakt van een graafmachine. Hiervoor was het noodzakelijk dat drie dennen van [appellante] zouden worden verplaatst. [appellante] heeft hiervoor toestemming gegeven. Na een week zijn de dennen teruggeplaatst.
e)	Op 18 en 20 juni 2013 heeft de heer [landmeter] , landmeter bij het Kadaster (hierna: het Kadaster), in opdracht van [appellante] de grens tussen de beide percelen gereconstrueerd.
f)	Op 1 december 2014 heeft [geïntimeerde] [bedrijf] opdracht gegeven de percelen opnieuw in te meten. [bedrijf] is tot dezelfde bevindingen gekomen als het Kadaster.
De procedure in eerste aanleg
6.2.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1.
primair
voor recht verklaart dat de eigendomsgrens tussen de percelen [adres 1] en [adres 2] , beide gelegen te [plaats] , is gelegen conform de grensreconstructie van het Kadaster;
subsidiair
voor recht verklaart dat [appellante] en haar familie door verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond van 10-70 cm breed over een lengte van 35 meter grenzend aan het perceel van [geïntimeerde] ;
2.
primair
[geïntimeerde] veroordeelt om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis medewerking te verlenen aan de inschrijving, via een notaris, van de grensreconstructie door het Kadaster in het Kadaster;
subsidiair
[geïntimeerde] veroordeelt om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis medewerking te verlenen aan de inschrijving, via een notaris, van de verjaring in het Kadaster;
3.
primair
[geïntimeerde] beveelt om binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis de deels op het perceel van [appellante] gelegde fundering te verwijderen en verwijderd te houden, met machtiging van [appellante] om de fundering op kosten van [geïntimeerde] te laten verwijderen indien deze in gebreke mocht blijven tijdig aan dit bevel te voldoen;
subsidiair
[geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een schadevergoeding van € 1.000,- per vierkante meter ter compensatie van de fundering, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
4.	[geïntimeerde] veroordeelt tot het betalen van een schadevergoeding inzake de verwijderde en afgezaagde bomen en beplanting, nader op te maken bij staat;
5.	[geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag
groot € 60,50, met rente, inzake de factuur van de fa. [hovenier] van 24 oktober 2013;
6.	[geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag
groot € 580,-, met rente, inzake de factuur van het Kadaster van 24 juli 2013;
7.	[geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag
groot € 142,80, met rente, inzake de factuur van de [adviseur] van 20 augustus 2013;
8.	[geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag
groot € 1.175,21, met rente, inzake buitengerechtelijke kosten;
9.	[geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag
groot € 2.500,-, met rente, inzake smartengeld;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
6.2.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft zijnerzijds in reconventie gevorderd, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1.	[appellante] veroordeelt om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis alle heggen en hagen binnen 50 cm en alle bomen binnen 2 meter van de erfgrens tussen de percelen van partijen te verwijderen en verwijderd te houden;
2.	indien en voor zover in conventie komt vast te staan dat de scheidsmuur is geplaatst op de perceelgrens en de vordering van [geïntimeerde] niet teniet is gegaan door verrekening, [appellante] veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag groot € 7.500,-, met rente;
met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, met rente.
6.2.3.
Bij vonnis van 29 juli 2015 heeft de rechtbank, samengevat, de vorderingen in conventie onder 1. primair en 2. primair toegewezen. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie voor het overige afgewezen en heeft ook de vordering in reconventie (volledig) afgewezen. [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
6.2.4.
De rechtbank heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen:
in conventie
:
-	tussen partijen bestaat overeenstemming over de juistheid van de grensreconstructie door het Kadaster, zodat de vorderingen onder 1 primair en 2 primair kunnen worden toegewezen;
-	partijen zijn het er verder over eens dat de scheidsmuur volledig op het perceel van
[geïntimeerde] staat; in het licht van het verweer van [geïntimeerde] heeft [appellante]  haar stelling dat de fundering van de muur gedeeltelijk op haar perceel staat onvoldoende onderbouwd;
-	ten aanzien van een boom en de (verplaatste en weer teruggeplaatste) dennen heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd waarom de (gestelde) schade daaraan op grond van artikel 6:162 BW voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen;
- [appellante] heeft verder onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] schade heeft toegebracht aan bomen en planten in een perk (zodat de vraag wie eigenaar is van dit perk onbeantwoord kan blijven);
-	de vorderingen inzake ‘ [hovenier] ’, ‘Kadaster’ en ‘ [adviseur] ’ zijn onvoldoende onderbouwd;
-	de smartengeldvordering, die is gebaseerd op een aantasting van privacy, is onvoldoende onderbouwd; zo al sprake is geweest van een schending van privacy is die schending gering geweest;
-	niet gebleken is dat [appellante] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen;
in reconventie
:
-	[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat voormalige eigenaar van het perceel
[adres 2] toestemming heeft gegeven om (zo daarvan sprake mocht zijn) bomen en heggen binnen verboden afstand van artikel 5:42 BW te hebben;
- de scheidsmuur is niet mandelig, zodat [appellante] niet kan worden verplicht om de helft van de bouwkosten daarvan voor haar rekening te nemen.
De grieven en de omvang van het hoger beroep
6.3.1.
[appellante] heeft in hoger beroep negen grieven (I-IX) aangevoerd en heeft, onder vermindering én vermeerdering van eis, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover daarbij de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen, en tot toewijzing van het in hoger beroep gevorderde.
6.3.2.
Na de eiswijziging vordert [appellante] thans overeenkomstig het petitum in eerste aanleg onder 3. tot en met 9 (zie r.o. 6.2.1.). Daarnaast maakt [appellante] aanspraak op betaling van wettelijke rente over de proceskosten (met nakosten) van de eerste aanleg. [appellante] vordert ten slotte de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
6.3.3.
Grief IX in principaal hoger beroep betreft slechts het dictum in het vonnis waarvan beroep, voor zover inhoudende de afwijzing van het door [appellante] gevorderde. Bij gebrek aan zelfstandig belang zal deze grief hierna buiten beschouwing blijven.
6.3.4.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven (1-4) aangevoerd. [geïntimeerde]
heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, tot afwijzing van het door [appellante] gevorderde en tot toewijzing van het door [geïntimeerde] gevorderde, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
In incidenteel hoger beroep
De inschrijving van de erfgrens
6.4.1.
Het hof zal allereerst de grieven in incidenteel hoger beroep behandelen.
Met zijn eerste grief maakt [geïntimeerde] bezwaar tegen de toewijzing van de vorderingen in conventie onder 1. primair en 2 primair. [geïntimeerde]
maakt in dat verband geen bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen vast staat dat de grens tussen beider percelen verloopt conform de reconstructie door het Kadaster. Evenmin maakt [geïntimeerde] bezwaar tegen de opgelegde dwangsom. Zijn bezwaar is uitsluitend gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] voldoende belang heeft bij toewijzing van de vorderingen. Volgens [geïntimeerde] ontbreekt dit belang.
6.4.2.
[appellante] voert aan dat zij een duidelijk belang heeft bij toewijzing van het gevorderde onder 1 primair en 2 primair, nu [geïntimeerde] zich in het verleden niets heeft aangetrokken van de grensreconstructie door het Kadaster en doelbewust funderingen heeft gestort tot op het perceel van [appellante] (welke laatste stelling overigens door [geïntimeerde] is betwist).
6.4.3.
Het hof is van oordeel dat [appellante] als eigenaar belang bij heeft bij een bevestiging in rechte dat de grens tussen haar perceel en het perceel van [geïntimeerde] verloopt conform de resultaten van de grensreconstructie door het Kadaster (en de daarmee overeenstemmende reconstructie door [onderneming] ). Dat is des te meer het geval nu partijen op dit punt enige tijd van mening hebben verschild (en zij het - kennelijk - ook op dit moment niet volledig eens zijn over het feitelijke verloop van de grens). De rechtbank heeft de vordering onder 1. primair daarom terecht toegewezen.
6.4.4.
Het hof begrijpt dat [appellante] met de vordering onder 2 primair, tot inschrijving van de grensreconstructie
‘in het Kadaster’
, doelt op een inschrijving in de openbare registers op de voet van het bepaalde in artikel 3:17 lid 1 sub e BW. Mede gelet op het bepaalde in artikel 3:23 BW kan een dergelijke inschrijving [appellante] tot voordeel strekken, zodat zij belang heeft bij de gevorderde inschrijving en de medewerking daaraan door [geïntimeerde] . Ook de vordering onder 2. primair is daarom terecht toegewezen.
6.4.5.
Gelet op dit een en ander faalt grief 1 in incidenteel hoger beroep.
Artikel 5:42 BW
6.5.1.	De tweede grief in incidenteel hoger beroep heeft betrekking op de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot verwijdering van bomen en heggen binnen twee meter respectievelijk 50 cm van de erfgrens. De vordering is gebaseerd op artikel 5:42 BW. Volgens [geïntimeerde] is het niet relevant of een van zijn rechtsvoorgangers in het verleden toestemming heeft verleend tot het planten van de bomen en heggen binnen de ‘verboden zone’. [geïntimeerde] stelt dat uitsluitend de huidige situatie van belang is en dat
hij
de bedoelde toestemming
niet
heeft verleend. [geïntimeerde] stelt voorts dat hij hinder ondervindt van de - inmiddels gegroeide - bomen en heggen.
6.5.2.
[appellante] voert aan dat [geïntimeerde] in eerste aanleg niet heeft weersproken dat een eerdere eigenaar van het perceel [adres 2] toestemming heeft gegeven voor het planten van de bomen en heggen binnen de ‘verboden zone’ van
artikel 5:42 BW, zodat de rechtbank deze toestemming terecht als vaststaand heeft aangenomen. [appellante] betwist verder dat de bedoelde bomen en heggen hinder opleveren voor [geïntimeerde] .
6.5.3.
Het hof overweegt dat [geïntimeerde] in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft betwist dat een eerdere eigenaar van [adres 2] aan (de ouders van) [appellante] toestemming heeft verleend om de bedoelde bomen en heggen te planten binnen de ‘verboden zone’. Tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep heeft [geïntimeerde] weliswaar ten aanzien van een drietal specifieke bomen betwist dat zij met toestemming van zijn rechtsvoorganger binnen de verboden zone zijn geplant; deze stelling heeft [geïntimeerde] echter in het geheel niet gemotiveerd, wat - gelet op de onderbouwing van de stellingen over de verleende toestemming van [appellante] - op zijn weg had gelegen. Het hof gaat er daarom van uit dat de bomen en heggen waarop de vordering van [geïntimeerde] betrekking heeft, zijn geplant binnen de verboden zone met toestemming van een vorige eigenaar van zijn perceel.
Gelet op de parlementaire geschiedenis van artikel 5:42 BW, moet worden aangenomen dat de door de eigenaar van een erf verleende toestemming
‘aan latere eigenaars van dat erf de mogelijkheid (ontneemt) om zich tegen de aanwezigheid van planten (…) te verzetten’
(zie PG Boek 5, p. 190). [geïntimeerde] heeft niet gesteld en aangeboden om te bewijzen dat de toestemming hem niet bindt omdat zij niet is ingeschreven in de openbare registers (artikel 3:24 BW). [geïntimeerde] heeft uitsluitend gesteld dat de toestemming is verleend op een tijdstip dat de bomen en heesters erg klein waren, terwijl dat nu anders is, en dat
hij
géén toestemming heeft verleend. Deze stellingen doen niet af aan het rechtsgevolg van de eerder verleende toestemming, zoals hiervoor vermeld.
Gelet hierop oordeelt het hof dat [appellante] op dit moment niet kan worden verplicht om de door [geïntimeerde] bedoelde bomen en heggen te verwijderen uit haar tuin.
Het hof voegt hieraan toe dat uit de stellingen van [appellante] volgt dat de bomen en heggen er al (meer dan) veertig jaren (vóór mei 2016) staan. In deze stelling ligt een beroep op bevrijdende verjaring besloten (hetgeen door [geïntimeerde] aldus is begrepen), dat slaagt bij gebreke aan daartegen door [geïntimeerde] gevoerd verweer. [geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep weliswaar betwist dat de bomen die zich in de verboden zone bevinden daar al veertig jaar staan; hij heeft die stelling echter niet nader onderbouwd, wat - gelet op de gemotiveerde stellingen van [appellante] over de leeftijd van de bomen - op zijn weg had gelegen.  Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] en komt tot het oordeel dat [appellante] beroep op bevrijdende verjaring slaagt. Ook om deze reden kan geen sprake zijn van toewijzing van [geïntimeerde] vordering onder 1.
In verband met de toepassing van het bepaalde in artikel 5:42 BW is niet van belang of de bomen en heggen al dan niet onrechtmatige hinder opleveren. Voor zover [geïntimeerde] zijn vordering onder 1. rechtstreeks heeft willen baseren op het bepaalde in de artikelen 5:37 jo. 6:162 BW, overweegt het hof dat [geïntimeerde] weliswaar heeft gesteld dat hij hinder ondervindt van de bomen en heggen, maar onvoldoende heeft onderbouwd waarom sprake is van
onrechtmatige
hinder, en wel in een zodanige mate dat deze de verwijdering van de bedoelde bomen en heggen rechtvaardigt. Het hof wijst er in dit verband op dat enige overlast van planten in en van bladeren uit belendende tuinen voor lief tussen buren moet worden genomen, des te meer nu - zoals tussen partijen vast staat - de tuinen van beide partijen (en van hun buren) intensief zijn beplant met bomen, heesters en heggen en al deze tuinen zijn gelegen in een bosrijke omgeving.
6.5.4.
Uit het voorgaande volgt dat grief 2 in incidenteel hoger beroep faalt.
De scheidsmuur
6.6.1.	Met zijn derde grief in incidenteel hoger beroep maakt [geïntimeerde] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de scheidsmuur tussen de tuinen van partijen geen mandelige muur is, zodat - volgens de rechtbank - geen grond bestaat om [appellante] te verplichten tot betaling van de helft van de bouwkosten van de muur.
Voor het geval zou komen vast te staan dat de muur voor een deel op het perceel van [appellante] staat, stelt [geïntimeerde] (subsidiair) dat deze plicht wél op [appellante] rust, en wel op grond van artikel 5:49 BW.
6.6.2.
Het hof constateert, met [appellante] , dat [geïntimeerde] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.2. van het vonnis waarvan beroep, dat tussen partijen vast staat dat de scheidsmuur volledig op het perceel van [geïntimeerde] staat. Uitgaande van dit oordeel en mede gelet op het bepaalde in de artikel 5:60 en 5:62 BW kan geen sprake zijn van mandeligheid van de scheidsmuur. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank [geïntimeerde] vordering onder 2. terecht afgewezen.
Of de funderingen van de muur en van de houten schutting zich deels op haar perceel bevinden, zoals [appellante] stelt, is hier niet van belang. Artikel 5:49 BW, waarop [geïntimeerde] zich beroept, ziet op muren en niet (uitsluitend) op funderingen van muren. Het hof verwijst in dit verband naar artikel 5:43 BW, waarin wordt bepaald dat onder muur wordt verstaan
‘iedere van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting’
.
6.6.3.
Grief 3 in incidenteel hoger beroep faalt.
In principaal hoger beroep
De funderingen
6.7.1.
Door middel van grief I in principaal hoger beroep maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.2. van het vonnis waarvan beroep, dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat de fundering van de scheidsmuur (nog steeds) gedeeltelijk op haar perceel ligt.
[appellante] stelt dat haar vordering niet alleen ziet op de fundering van de gemetselde scheidingsmuur, maar ook op de funderingen van de door [geïntimeerde] geplaatste houten schutting (zie r.o. 6.1. onder c)). Volgens [appellante] bevindt de fundering van de gemetselde muur zich 5 tot 15 centimeter op haar perceel; daarnaast bevinden elf van de zeventien funderingen van de houten schutting zich (deels dan wel volledig, 2 tot 52 centimeter) op haar perceel (prod. 2 mvg). [appellante] betwist dat [geïntimeerde] het grensoverschrijdende deel van de fundering(en) op enig moment heeft laten verwijderen. Ter onderbouwing van haar stellingen beroept [appellante] zich mede op door haar (bij wege van depot) in het geding gebrachte foto’s en video-opnames.
6.7.2.
[geïntimeerde] voert verweer, stellende dat alle funderingen van de scheidsmuur en van de houten schutting zich op zijn perceel bevinden. Voor zover dat eerder niet het geval was, is aan die situatie een einde gemaakt, aldus [geïntimeerde] . Deze onderbouwt zijn stellingen onder meer met een (als prod. 7 ten behoeve van de comparitie in het geding gebrachte) brief van de heer [derde] (hierna: [derde] ), die betrekking heeft op het storten van de funderingen ten behoeve van de houten schutting. [derde] stelt daarin, zakelijk weergegeven, dat
hij
de funderingen van de houten schutting heeft gestort, dat [appellante] zijn werkzaamheden steeds heeft gecontroleerd, dat naar aanleiding daarvan drie funderingen gedeeltelijk zijn verwijderd en dat de overige funderingen vervolgens volledig op het perceel van [geïntimeerde] zijn gestort.
6.7.3.
Het hof overweegt dat partijen het, gelet op de inhoud van het proces-verbaal van de comparitie van partijen in hoger beroep, niet eens zijn over hetgeen kan worden waargenomen op de door [appellante] in het geding gebrachte foto’s en video-opnames. Gelet op de inhoud van datzelfde proces-verbaal, heeft de raadsheer-commissaris tijdens de comparitie geen waarnemingen gedaan naar aanleiding van de bezichtiging van de foto’s en video-opnames die hier van belang kunnen zijn.
heeft, in elk geval in hoger beroep, duidelijk en gemotiveerd gesteld inzake de grensoverschrijding van de funderingen. Deze stellingen zijn door [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd betwist.
Het hof acht op dit punt deskundigenonderzoek noodzakelijk. Het hof is voornemens om de deskundige(n) te vragen om een kaart op schaal te vervaardigen, waarop het verloop van de grens conform de kadastrale reconstructie staat ingetekend en waarop voorts alle funderingen staan ingetekend waarop de vordering van [appellante] betrekking heeft (zowel van de muur als van de houten schutting), onder vermelding van de mate waarin zij over de erfgrens zijn gebouwd en onder vermelding van de wijze waarop de deskundige(n) dit heeft/hebben geconstateerd.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) aanvullend voor te leggen vragen.
Het hof is, gelet op de omstandigheden van dit geding, voornemens het voorschot van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.
De beschadiging van beplanting op het perceel van [appellante]
6.8.1.	Door middel van grief II in principaal hoger beroep maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.3.1. van het vonnis waarvan beroep dat zij de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de (gestelde) schade aan een boom en drie dennen onvoldoende heeft onderbouwd.
Door middel van grief III in principaal hoger beroep maakt [appellante] voorts bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.3.4. van het vonnis waarvan beroep, dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] schade heeft toegebracht aan andere bomen en planten.
Uit de toelichting op de grieven (en prod. 2 mvg) volgt dat [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk houdt voor de volgende schade:
1)	een den, drie meter hoog, beschadigd;
2)	een den, meer dan achttien meter hoog, beschadigd, (naar het hof begrijpt:) inmiddels omgevallen;
3)	een boom (Sorbus), meer dan twaalf meter hoog, afgebroken met toestemming van [appellante] ;
4)	zes laurierstruiken, meer dan twee meter hoog, afgezaagd op grondniveau;
5)	een rododendron, 2,5 meter hoog, beschadigd door de werkzaamheden met betrekking tot de boom onder 3);
6)	drie dennen, meer dan zes meter hoog, weggehaald en teruggeplaatst met toestemming van [appellante] , twee van de drie dennen daarna omgevallen, één inmiddels dood;
7)	een boom (niet nader gespecificeerd), meer dan vier meter hoog, dood;
8)	drie of vier laurierstruiken, meer dan twee meter hoog, afgezaagd op grondniveau.
Ter zake de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] beroept [appellante] zich enerzijds op diens toezegging dat door de bouw beschadigde/verwijderde bomen en struiken zullen worden vervangen, in e-mails van 24 november 2012, 19 december 2012 en 11 april 2013 (prod. 2 inl. dagv.), en anderzijds op artikel 6:162 BW in verband met haar eigendomsrecht van de bomen en struiken.
Alle bomen en struiken bevonden/bevinden zich volgens [appellante] op haar perceel, in de nabijheid van de erfgrens. De precieze plaats van de bomen en struiken heeft [appellante] aangegeven op een tekening (onderdeel van prod. 2 mvg).
In verband met de den onder 2) stelt [appellante] dat deze is omgevallen doordat de graafmachine op het perceel van [geïntimeerde] steeds door de takken moest draaien.
In verband met de drie dennen onder 6) stelt [appellante] dat de afspraak was dat deze zouden worden vergoed als zij de verplaatsing en terugplaatsing niet zouden overleven.
6.8.2.
[geïntimeerde] erkent dat hij heeft toegezegd dat door de bouwwerkzaamheden beschadigde bomen/struiken op zijn kosten kunnen worden vervangen. [geïntimeerde]
erkent ook dat de drie dennen onder 6) in verband met de werkzaamheden op zijn perceel zijn verwijderd en vervolgens weer zijn teruggeplaatst, een en ander met toestemming van [appellante] . Volgens [geïntimeerde] zijn de dennen na het terugplaatsen goed aangeslagen en zijn zij vervolgens omgevallen/doodgegaan omdat [appellante] ze, in de warme zomer van 2013, onvoldoende water heeft gegeven. Volgens [geïntimeerde] is hier sprake van eigen schuld aan de zijde van [appellante] . Deze dennen vallen daarom niet binnen het bereik van de door hem gedane toezegging, aldus [geïntimeerde] .
In verband met de struiken onder 8) stelt [geïntimeerde] dat zij stonden/staan op zijn perceel en dat de ondergrond van de struiken steeds door zijn rechtsvoorganger (en vervolgens door hemzelf) is gebruikt.
Ten aanzien van de andere door [appellante] genoemde bomen/struiken betwist [geïntimeerde] dat zij ten gevolge van de bouwwerkzaamheden op zijn perceel zijn beschadigd. Eventuele schade is volgens [geïntimeerde] te wijten aan slecht onderhoud door [appellante] .
Voor het geval zou blijken dat hij bomen, heesters of heggen van [appellante] zou hebben beschadigd, stelt [geïntimeerde] subsidiair dat deze bomen, heesters en heggen zich bevinden binnen de verboden zone van artikel 5:42 BW en dat [appellante] niet het recht heeft om daar bomen, heesters en heggen te hebben, zodat zij niet is benadeeld door de (gestelde) verwijdering of beschadiging.
6.8.3.
Het hof overweegt dat als gesteld en niet weersproken tussen partijen vast staat dat [geïntimeerde] de schade aan de bomen, heesters en heggen van [appellante] voor zijn rekening dient te nemen als deze schade het gevolg is van de bouwwerkzaamheden op het perceel van [geïntimeerde] in 2012 en daarna.
6.8.4.
Partijen zijn het oneens over het antwoord op de vraag of de laurierstruiken onder 8) eigendom zijn van [appellante] dan wel van [geïntimeerde] .
Het hof is voornemens om de te benoemen deskundige(n) te vragen om op dit punt duidelijkheid te brengen, door de bedoelde laurierstruiken in te tekenen op de tekening zoals genoemd in r.o. 6.7.3.
Partijen kunnen zich bij de eerder genoemde akte uitlaten over de wenselijkheid van deze aanvullende opdracht aan de deskundige(n).
6.8.5.
In verband met de dennen onder 6) heeft [geïntimeerde] niet weersproken dat hij heeft toegezegd dat hij de kosten van hun vervanging voor zijn rekening zou nemen als de dennen de verplaatsing en terugplaatsing niet zouden overleven.
Een dergelijke afspraak acht het hof alleszins redelijk, omdat - zoals algemeen bekend - de verplaatsing van grotere bomen risicovol is ten gevolge van de onvermijdelijk optredende beschadiging van het wortelgestel, zodat het enige tijd onzeker blijft of de bomen de verplaatsingen daadwerkelijk zullen overleven.
Het hof begrijpt dat [appellante] stelt dat de dennen de verplaatsingen uiteindelijk niet hebben overleefd, zodat [geïntimeerde] aansprakelijk is. [geïntimeerde] stelt daar tegenover dat het genoemde risico zich niet zou hebben verwezenlijkt als [appellante] de dennen na het terugplaatsen regelmatig en voldoende water zou hebben gegeven, maar dat [appellante] dit heeft nagelaten, zodat zij de schade aan de dennen volledig voor haar rekening dient te nemen.
Dit laatste wordt door [appellante] gemotiveerd betwist, zodat het aan [geïntimeerde] is om, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv, feiten en omstandigheden te bewijzen die zijn beroep op ‘eigen schuld’ kunnen doen slagen. Het hof zal [geïntimeerde] in staat stellen om zich bij akte (te weten: de eerder genoemde (antwoord)akte) uit te laten over de vraag of hij dit bewijs wil leveren in de onderhavige procedure of op een later moment, tijdens de schadestaatprocedure die het hof (zoals hierna nader zal blijken) bij eindarrest zal bevelen.
6.8.6.
Voor het overige is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de door [appellante] genoemde bomen/heesters/heggen zijn beschadigd ten gevolge van de bouwwerkzaamheden op het perceel van [geïntimeerde] . [geïntimeerde]
heeft in eerste aanleg gesteld dat de bouwwerkzaamheden op zijn perceel uitsluitend hebben geleid tot de beschadiging van eigen bomen en heesters. Dat standpunt heeft [geïntimeerde] niet herhaald in hoger beroep. Behoudens waar het betreft de in r.o. 6.8.4. genoemde laurierstruiken onder 8), heeft [geïntimeerde] ook niet de juistheid van de door [appellante] overgelegde tekening (genoemd in r.o. 6.8.1.) betwist. Het hof gaat er daarom van uit dat [appellante] met recht stelt dat in en na 2013 verscheidene aan háár toebehorende bomen en heesters zijn beschadigd.
Behoudens waar het betreft de dennen onder 6), verwerpt het hof ook de stelling van [geïntimeerde] dat de schade aan de beplanting het gevolg is van slecht onderhoud door [appellante] . Op verschillende door laatstgenoemde in het geding gebrachte foto’s (prod. 1 mvg) zijn beschadigingen waarneembaar die niet te maken hebben met slecht onderhoud, maar die zichtbaar het gevolg zijn van zaagwerkzaamheden en/of het uitoefenen van ander mechanisch geweld.
Het subsidiaire beroep op artikel 5:42 BW faalt eveneens. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen ter zake werd overwogen en geoordeeld in incidenteel hoger beroep (zie
r.o. 6.6.3.).
6.8.7.
Het voorgaande betekent dat de grieven II en III in principaal hoger beroep slagen.
Het hof zal bij eindarrest [geïntimeerde] veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding inzake de verwijderde en afgezaagde bomen en beplanting op het perceel van [appellante] , deze schade nader op te maken bij staat. Het hof zal alsdan ook nader specificeren op welke beplanting deze veroordeling ziet, rekening houdend met hetgeen werd overwogen in de r.o. 6.8.4 en 6.8.5. en de mogelijke consequenties daarvan.
Bijkomende schade
6.9.1.	Uit het voorgaande volgt dat het hof, anders dan de rechtbank, [geïntimeerde] aansprakelijk houdt voor de (naar omvang nader vast te stellen) schade als gevolg van de beschadiging van beplanting op het perceel van [appellante] .
Daarvan uitgaande komen, gelet op het bepaalde in artikel 6:96 lid 2, aanhef en sub b en c BW, als schade ook voor vergoeding in aanmerking: (1) redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en (2) redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.
De desbetreffende vorderingen van [appellante] zijn door de rechtbank afgewezen.
Door middel van de grieven IV-VI en VIII maakt [appellante] bezwaar tegen deze beslissingen.
6.9.2.
Grief IV heeft betrekking op de beslissing in r.o. 4.3.5. van het vonnis waarvan beroep, dat de factuur van hovenier [hovenier] betrekking heeft op schade waarvan niet is komen vast te staan dat deze is geleden door toedoen van [geïntimeerde] .
De factuur van 24 oktober 2013 (prod. 5 inl. dagv.) heeft betrekking op de kosten van het opstellen van een offerte voor leveranties en werkzaamheden om de schade aan de beplantingen van [appellante] ten gevolge van de bouwwerkzaamheden door [geïntimeerde] te verhelpen. Hovenier [hovenier] heeft voor het opstellen van de offerte € 60,50 (inclusief BTW) in rekening gebracht.
[appellante] stelt dat [geïntimeerde] deze kosten aan haar dient te vergoeden.
voert verweer, stellende, voor zover relevant, dat de offerte geen opeisbare vordering kan betreffen, nu de geoffreerde herstelwerkzaamheden niet hebben plaatsgevonden.
Dit verweer faalt. [geïntimeerde] miskent dat het gevorderde bedrag betrekking heeft op de kosten van de offerte als zodanig. Het hof acht het alleszins redelijk dat [appellante] de offerte heeft laten opstellen, teneinde inzicht te krijgen in de voor het herstel van de schade te maken kosten. De voor deze werkzaamheden in rekening gebrachte kosten zijn redelijk.
[geïntimeerde] heeft geen ander relevant verweer gevoerd, zodat grief IV in principaal hoger beroep slaagt.
De vordering inzake de factuur van [hovenier] zal bij eindarrest worden toegewezen, evenals de (als zodanig niet weersproken) vordering inzake de wettelijke rente vanaf 6 november 2013.
6.9.3.
Grief V betreft de beslissing in r.o. 4.3.6., dat geen grond is gesteld of gebleken waarom [geïntimeerde] gehouden is om mee te betalen aan de grensreconstructie door het Kadaster.
[appellante] stelt dat de reconstructie noodzakelijk was, omdat [geïntimeerde] grensoverschrijdend bouwde en niet kon worden bewogen om daarmee te stoppen. Om [geïntimeerde] op andere gedachten te brengen, was de grensreconstructie onmisbaar. Daarom dient [geïntimeerde] de kosten ervan (€ 580,-, in rekening gebracht bij factuur van 9 juli 2013, prod. 7 inl. dagv.) te dragen, aldus [appellante] .
[geïntimeerde] voert verweer, stellende dat een grensreconstructie niet noodzakelijk was, omdat uit artikel 5:49 BW volgt dat medewerking aan het plaatsen van een gemeenschappelijke scheidsmuur, die gedeeltelijk op het terrein van de buurman staat, kan worden gevorderd.
Dit verweer faalt, reeds omdat het bepaalde in artikel 5:49 BW irrelevant is in verband met de door [geïntimeerde] geplaatste scheidsmuur (zie r.o. 6.6.2.). [geïntimeerde] heeft zelf gesteld dat hij een gedeelte van de fundamenten van de scheidsmuur/schutting heeft laten verwijderen naar aanleiding van de bezwaren van [appellante] (zie r.o. 6.7.2.). Hieruit volgt dat de grensreconstructie [appellante] behulpzaam is geweest bij het handhaven van haar eigendomsrecht. De aan de reconstructie verbonden kosten zijn redelijk te noemen.
Bij gebreke aan ander relevant verweer, oordeelt het hof dat grief V in principaal hoger beroep slaagt.
De vordering ter zake van de kosten van de grensreconstructie zal bij eindarrest worden toegewezen, evenals de (als zodanig niet weersproken) vordering inzake de wettelijke rente met ingang van 24 juli 2013.
6.9.4.	Grief VI heeft betrekking op de beslissing in 4.3.7., dat de post ‘ [adviseur] ’ onvoldoende is onderbouwd.
De desbetreffende vordering heeft betrekking op de kosten van een juridisch advies door de heer [adviseur] (hierna: [adviseur] ), daaronder begrepen een door deze aan [geïntimeerde] verstuurde brief d.d. 13 juli 2013 inzake de bouwactiviteiten en de daardoor veroorzaakte schade (prod. 8 inl. dagv.). [geïntimeerde] dient de kosten van de werkzaamheden van [adviseur] (€ 142,80, in rekening gebracht bij factuur van 20 augustus 2013, prod. 9 inl. dagv.) aan haar te vergoeden, aldus [appellante] .
[geïntimeerde] stelt dat [appellante] [adviseur] als adviseur heeft ingeschakeld, zodat het redelijk is dat [appellante] de aan de werkzaamheden van [adviseur] verbonden kosten zelf draagt.
Dit verweer faalt. [geïntimeerde] miskent dat artikel 6:96 lid 2, aanhef en sub b BW een grondslag biedt om in situaties als de onderhavige aanspraak te maken op (in redelijkheid gemaakte redelijke) kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid.
Bij gebreke aan ander relevant verweer, oordeelt het hof dat grief VI in principaal hoger beroep slaagt.
De vordering ter zake de kosten van [adviseur] zal bij eindarrest worden toegewezen, evenals de (als zodanig niet weersproken) vordering inzake de wettelijke rente met ingang van 2 september 2013.
6.9.5.
Grief VIII heeft betrekking op de beslissing in r.o. 4.5., dat is niet gebleken dat [appellante] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.
vordert betaling van een bedrag van € 1.175,21 aan buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] betwist dat dergelijke kosten zijn gemaakt.
Uit de toelichting op de grief volgt dat [appellante] advocaat [NAAM]één enkele aanmaning heeft verzonden. Tegen de achtergrond van de aanbevelingen in het rapport BGK-Integraal oordeelt het hof dat [appellante] daarmee onvoldoende heeft onderbouwd dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.
Dit betekent dat grief VIII in principaal hoger beroep faalt.
De aantasting van privacy
6.10.1.
Met grief VII in principaal hoger beroep maakt [appellante] bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank in r.o. 4.4. van het vonnis waarvan beroep, dat geen, althans onvoldoende grond bestaat om de smartengeldvordering wegens een aantasting van privacy toe te wijzen.
Volgens [appellante] heeft de rechtbank miskend dat de door [geïntimeerde] opgedragen bouwwerkzaamheden hebben geleid tot een ernstige aantasting van haar privacy. [appellante] voert daartoe aan dat zij anderhalf jaar lang niet ongestoord gebruik heeft kunnen maken van haar tuin (met sauna), als gevolg van inkijk, geluidsoverlast en het ontbreken van schaduw. Het door [geïntimeerde] geplaatste ondoorzichtige scherm heeft dat niet kunnen voorkomen, aldus [appellante] .
6.10.2.
[geïntimeerde] voert verweer, stellend dat enige overlast ten gevolge van de bouwwerkzaamheden onvermijdelijk is en dat hij tijdens de bouw een ondoorzichtig scherm heeft geplaatst aan de buitenkant van zijn tuin, om de anders te verwachten hinder en overlast bij [appellante] zo veel mogelijk te voorkomen. Volgens [geïntimeerde] is geen sprake geweest van een aantasting van de persoonlijke levenssfeer van [appellante] , is deze althans zó gering geweest dat geen grond bestaat om de smartengeldvordering toe te wijzen.
6.10.3.
Het hof stelt het volgende voorop.
Gelet op het bepaalde in artikel 6:106 lid 1, aanhef en sub b BW kan aanspraak worden gemaakt op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding als: (1) sprake is van nadeel dat niet bestaat in vermogensschade en (2) de benadeelde op andere wijze dan door het oplopen van lichamelijk letsel of de aantasting van eer of goede naam, in zijn persoon is aangetast. De inbreuk op iemands persoonlijke levenssfeer (privacy) kan een dergelijke aantasting opleveren (zie PG Boek 6, p. 380).
Recht op de naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding bestaat alleen als sprake is van aansprakelijkheid, in dit geval op grond van onrechtmatige daad.
De vraag die daarom allereerst dient te worden beantwoord is, of de door [geïntimeerde] opgedragen bouwwerkzaamheden, mede gelet op de wijze waarop zij zijn uitgevoerd, hebben geleid tot een
onrechtmatige
aantasting van de persoonlijke levenssfeer van
[appellante] .
In de relevante jurisprudentie van de Hoge Raad wordt aangenomen dat deze onrechtmatigheid alleen aanwezig is als sprake is van een
ernstige
inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en daarmee van een
ernstige
aantasting in de persoon (zie met name HR 30 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0034, NJ 1988, 227 en HR 1 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0393, NJ 1992, 58).
6.10.4.
Bezien tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de door [appellante] gestelde feiten (ook als deze alle zouden komen vast te staan) niet het oordeel rechtvaardigen dat gedurende de bouwwerkzaamheden op het terrein van [geïntimeerde] sprake is geweest van een onrechtmatige aantasting van de persoonlijke levenssfeer van [appellante] .
Niet uitgesloten kan worden dat bij de uitvoering van de bouwwerkzaamheden (en met name bij de bouw van de scheidsmuur en de houten schutting) onvoldoende respect is getoond voor de eigendommen van [appellante] . Vast staat dat aan [appellante] toebehorende beplanting op onrechtmatige wijze is beschadigd. Aannemelijk is dat [appellante] tuin daardoor minder dan voordien het geval was een besloten geheel heeft gevormd. Aannemelijk is verder dat de bouwwerkzaamheden ook in andere opzichten hebben geleid tot overlast bij [appellante] . Al deze feiten en omstandigheden rechtvaardigen echter niet de conclusie dat sprake is geweest van een
ernstige
inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en een
ernstige
aantasting in de persoon van [appellante] . Het hof wijst er in dit verband op dat in de jurisprudentie waarop [appellante] zich beroept (prod. 5 mvg) sprake is van veel langdurigere en/of constante overlast, die ook het wonen binnenshuis ernstig heeft belemmerd.
Slotsom
6.11.1.
In afwachting van de aktewisseling naar aanleiding van het overwogene in de
r.o. 6.7.3., 6.8.4. en 6.8.5. houdt het hof iedere verdere beslissing aan.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en het incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van
12 december 2017
voor akte aan de zijde van [appellante] met de hiervoor in r.o. 6.11.1. vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en J.J. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 november 2017.
griffier					rolraadsheer