ECLI:NL:GHDHA:2019:3175
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.233.080/01
Rol- en zaaknummer rechtbank		: 5693189 \ CV EXPL 17-554
arrest van 10 december 2019
inzake
1
[appellant 1] ,
2.
[appellant 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten,
hierna te noemen: [appellanten] ,
advocaat: mr. I.E. Moustaïne te Hoorn,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. D.H. van Tongerlo te Rotterdam.
Het geding
1. Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 6 maart 2018 verwijst het hof naar dat arrest. De in dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 16 mei 2018. Op die comparitie is de memorie van grieven, met producties, van [appellanten] genomen waarin drie grieven tegen het bestreden vonnis zijn aangevoerd. Van die comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. [appellanten] hebben vervolgens een akte overlegging producties genomen, waarna [geïntimeerden] bij memorie van antwoord met één productie de grieven hebben weersproken. Ten slotte hebben [appellanten] gefourneerd en is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
a. [geïntimeerden] zijn sinds 2008 eigenaar van de woning aan de [adres 1] te [plaats] (hierna: [perceel 1] ). [appellanten] hebben op 15/16 april 2011 de woning aan de [adres 2] te [plaats] (hierna: [perceel 2] ) gekocht. Op 31 mei 2011 hebben zij die woning geleverd gekregen.
In een e-mail van 7 maart 2011 van [geïntimeerden] aan de vorige eigenaar van [perceel 2] is onder meer opgenomen:
“(…) zoals afgesproken: attached een plaatje van de schuur welke ik wil gaan plaatsen achter mij huis. De schuur komt ruim een meter meer naar voren te liggen dan de (voor)gevel van jouw schuur. Ik zal zorgdragen dat de dakgoot terug geplaatst wordt boven jouw schuur (daar waar mijn schuurtje grenst aan jouw schuur).”
Op 9 april 2011 is de schuur van [perceel 1] gesloopt. Op 14 mei 2011 hebben [geïntimeerden] een nieuwe schuur geplaatst. Tijdens de bouw van de nieuwe schuur hebben [geïntimeerden] over een lengte van 9 meter de goot en dakrand van de garage op [perceel 2] verwijderd. Zij hebben die dakrand ook weer zodanig aangeheeld dat de (nieuwe) dakgoot op de nieuwe schuur aansluit.
In de akte van levering waarmee [perceel 2] aan [appellanten] geleverd is, is als artikel 3 opgenomen:
“Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond. Het voortgezet gebruik van verkoper als zorgvuldig schuldenaar vanaf voormeld tijdstip tot aan het tijdstip van aflevering wordt geacht geen wijziging te hebben gebracht in de staat van het verkochte.”
En als artikel 6:
“Verkoper draagt over aan koper die aanvaardt alle aanspraken die verkoper ten aanzien van het verkochte (…) kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen (…).”
In een taxatieverslag van 10 november 2016 van [taxateur] is onder meer opgenomen:
“Door aanbouw activiteiten van de eigenaar van de woning welke plaatselijk bekend is als:
[adres 1] te [plaats]
welke tegen de garage/het woonhuis, van de voornoemde eigenaar heeft aangebracht c.q. bouwonderdelen heeft verwijdert en daarna de aanbouw aangebracht heeft.
Ik verwacht dat de verminderde waarde bij verkoop op het moment van opname
€ 20.000,- zal bedragen.
Zegge: twintig duizend euro.”
In een schriftelijke verklaring van 10 november 2017 van de vorige eigenaren van [perceel 2] , [de vorige eigenaren] , is onder meer opgenomen:
“(…) [geïntimeerde 1] heeft ons in maart 2011 wel per mail geïnformeerd over zijn plannen, maar zowel onze makelaar destijds, [makelaar] van […] Makelaars, als wijzelf kunnen in de (mail)archieven niet terugvinden dat wij hiervoor toestemming hebben gegeven.
Wij kunnen ons ook niet herinneren dat wij dit mondeling hebben gedaan. Gezien het feit dat ons huis in maart 2011 al geruime tijd te koop stond, kunnen wij ons niet voorstellen dat wij in die situatie toestemming zouden geven voor het verbouwen van de schuur, waarbij blijkbaar ook een deel van onze garage zou worden afgebroken. Bovendien heeft onze makelaar destijds geadviseerd om geen toestemming te geven voor zaken die de koper zouden kunnen raken.
(…).”
3. [appellanten] vorderden in eerste aanleg:
primair: [geïntimeerden] te gebieden om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis, aan te doen vangen met de werkzaamheden om de grensoverschrijdende delen van de aanbouw te verwijderen en de dakrand en goot van de garage te herstellen in de oude staat, deze werkzaamheden te doen laten uitvoeren door een erkend aannemersbedrijf, en deze werkzaamheden af te ronden binnen 14 dagen na aanvang, op straffe van een dwangsom;
subsidiair: [geïntimeerden] te veroordelen tot vergoeding van de waardevermindering door betaling van € 20.000,-, te vermeerderen met rente;
primair en subsidiair: [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en
[geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van het geding.
4. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen en [appellanten] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding.
5. [appellanten] vorderen in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van hun in eerste aanleg geformuleerde vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties. De grieven van [appellanten] laten zich als volgt samenvatten. Met
grief 1
voeren [appellanten] aan dat de voormalige eigenaren van [perceel 2] net zomin als [appellanten] zelf, toestemming hebben gegeven voor de afbraak van (een deel van) de garage.
Grief 2
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellanten] hun standpunt dat er sprake is van grensoverschrijdende bouw, onvoldoende hebben onderbouwd. Met
grief 3
komen [appellanten] op tegen de overweging van de kantonrechter dat, gelet op het moment waarop de nieuwe schuur is gebouwd, [perceel 2] op 31 mei 2011 aan [appellanten] is geleverd in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op 15 respectievelijk 16 april 2011 bevond. [appellanten] voeren aan dat [geïntimeerden] niet gerechtigd waren om (delen van) de garage af te breken en dat alle vorderingen van de vorige eigenaren op derden bij levering aan [appellanten] zijn overgedragen.
6. Het hof oordeelt als volgt. [appellanten] hebben in eerste aanleg aan hun vorderingen mede ten grondslag gelegd dat de nieuwe schuur van [geïntimeerden] grensoverschrijdend is gebouwd. De kantonrechter oordeelde dat zij dit standpunt niet voldoende hebben onderbouwd. Grief 2 komt daar weliswaar tegenop, maar in de toelichting op grief 2 is opgenomen dat de kern van het geschil niet is of grensoverschrijdend is gebouwd, maar of sprake is van een rechtmatige of onrechtmatige afbraak van (delen van) de garage op [perceel 2] . Op de comparitie in hoger beroep is namens [appellanten] in lijn hiermee verklaard dat de erfgrens niet relevant is in dit geschil. Het hof leidt uit die mededeling en uit de toelichting op grief 2 af dat aan de vorderingen van [appellanten] niet langer ten grondslag ligt dat de nieuwe schuur de erfgrens overschrijdt. Uit de toelichting in hoger beroep is ook niet af te leiden waarom het oordeel van de kantonrechter op dit punt onjuist is. Het hof zal er daarom vanuit gaan dat de nieuwe schuur van [perceel 1] niet grensoverschrijdend is gebouwd. Grief 2 kan dus niet tot een ander oordeel leiden.
7. Nu tussen partijen vaststaat dat de goot van de garage van [perceel 1] door [geïntimeerden] is verwijderd en dat de nieuwe schuur grenst aan de nieuwe, teruggebrachte, goot, zou de implicatie van bovenstaand oordeel kunnen zijn dat juist de oude goot grensoverschrijdend was en dus dat [geïntimeerden] met een beroep op hun eigendomsrecht de wegeneming daarvan hadden kunnen vorderen tenzij zich een situatie als bedoeld in artikel 5:54 lid 1 BW zou voordoen. Omdat het hof hierna zal oordelen dat [geïntimeerden] in principe schadeplichtig zijn nu zij de goot zelfstandig hebben verwijderd, acht het hof het voor de begroting van de schade van belang dat partijen zich uitlaten over de vraag of de oude goot grensoverschrijdend was en of [geïntimeerden] inderdaad daarvan de wegneming hadden kunnen verlangen. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Met het oog op de verdere beslechting van het geschil oordeelt het hof reeds nu als volgt.
8. Het zonder rechterlijke machtiging slopen of verwijderen van andermans eigendom is in beginsel onrechtmatig jegens die ander. Dat wordt anders indien die ander toestemming voor die sloop of die verwijdering heeft gegeven. Het bestaan van een dergelijke toestemming als rechtvaardigingsgrond is een bevrijdend verweer, waarvan de stelplicht en de bewijslast op [geïntimeerden] rust.
9. Op zichzelf is juist dat, wanneer de sloop van de goot heeft plaatsgevonden voordat [appellanten] eigenaars waren van [perceel 2] , die sloop niet jegens [appellanten] onrechtmatig was, maar jegens hun voorgangers. Dat het verkochte [perceel 2] ten tijde van de levering zich bevond in de staat waarin het zich tijdens het sluiten van de koopovereenkomst bevond, zoals de kantonrechter overwoog, is in de verhouding tussen [appellanten] en [geïntimeerden] niet relevant aangezien de verplichting waarop de kantonrechter blijkens de feitenweergave in het vonnis kennelijk het oog had, in artikel 3 van de leveringsakte is neergelegd als verplichting van de verkoper in relatie tot [appellanten] . [geïntimeerden] stonden daar buiten.
10. Als [geïntimeerden] evenwel jegens de voorganger van [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld, volgt uit artikel 6 van de leveringsakte dat de daaruit voortvloeiende aanspraken op [appellanten] zijn overgedragen. De uitleg die [geïntimeerden] aan dit artikel geven, namelijk dat het alleen betrekking heeft op aan de voormalige eigenaar afgegeven garanties, is te beperkt gelet op het feit dat de formulering in algemene zin spreekt van  “alle aanspraken (…) ten aanzien van het verkochte”. Als moet worden aangenomen dat [geïntimeerden] jegens de voorgangers van [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld, zijn de aanspraken die daaruit volgen derhalve op [appellanten] overgedragen. Als moet worden aangenomen dat de voorgangers van [appellanten] toestemming hebben gegeven voor het slopen van de goot, is van onrechtmatig handelen geen sprake geweest en falen ook de op een onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van [appellanten] die immers niet meer zijn gebaseerd op de stelling dat van een erfoverschrijding (en dus van een voortdurende onrechtmatige daad) sprake is.
11. [geïntimeerden] hebben slechts gesteld dat in maart 2011 “overleg” heeft plaatsgevonden met [de vorige eigenaren] en dat op 7 maart 2011 de vroegere eigenaren van [perceel 2] “op de hoogte” zijn gesteld van de plannen (randnummer 5 conclusie van antwoord en randnummers 5 en 8 memorie van antwoord) en dat [de vorige eigenaren] die plannen met hun (eigen) makelaar hebben besproken (randnummer 6 conclusie van antwoord en randnummer 6 memorie van antwoord). Het feit dat er overleg is geweest, is niet voldoende om aan te nemen dat er sprake was van instemming van de vorige eigenaren van [perceel 2] met verwijdering van de goot. Ook uit de schriftelijke verklaring van de vroegere eigenaren van 10 november 2017 volgt niet dat dergelijke toestemming er was. Ook als met [geïntimeerden] moet worden aangenomen dat “de vragen die gesteld worden aan de vorige eigenaren niet in de juiste context zijn geplaatst” (randnummer 9 memorie van antwoord), kan uit hun antwoorden niet worden afgeleid dat zij hebben ingestemd met de verwijdering van de goot.
12. Nu [geïntimeerden] feitelijk niet stellen dat er sprake is van instemming van de vorige eigenaren, zal het hof ervan uitgaan dat die instemming ontbrak. Voor zover het bewijsaanbod betrekking heeft op het overleg met de vorige eigenaren, wordt het gepasseerd omdat het enkele overleg niet voldoende is om instemming aan te nemen.
13. Het ontbreken van die instemming leidt tot de conclusie dat de verwijdering van de goot van de garage van [perceel 2] onrechtmatig is geweest. [geïntimeerden] hebben niet weersproken dat op hen in dat geval een verplichting rust om de verwijdering ongedaan te maken. Wel hebben zij (ook in eerste aanleg) aangevoerd dat [appellanten] misbruik van recht maken door herstel in de oude toestand te vorderen.
14. Voor zover [appellanten] hun vordering tot herstel hebben bedoeld als een vordering tot vergoeding van schade anders dan in geld (randnummer 11 van de antwoordakte in eerste aanleg duidt daarop) heeft te gelden dat het om een discretionaire bevoegdheid van de rechter gaat. Het hof ziet in dit geval om redenen die hieronder zijn uitgewerkt geen aanleiding om [geïntimeerden] te bevelen bij wijze van schadevergoeding anders dan in geld de oude toestand te herstellen.
15. Voor zover [appellanten] aan hun vordering ten grondslag leggen dat er een rechtsplicht tot herstel bestaat, en [geïntimeerden] zich daartegen kennelijk niet verzetten, moet in het licht van het verweer van [geïntimeerden] worden beoordeeld of er sprake is van misbruik van recht. Het hof is van oordeel dat dit het geval is.
16. [appellanten] hebben immers niet specifiek onderbouwd welk belang er voor hen gemoeid is met het herstel in de oude toestand. De opmerking van [geïntimeerden] ter comparitie dat de nieuwe situatie beter is dan de oude, is onweersproken gebleven. Weliswaar is het aangezicht van het geheel iets veranderd, maar de gebruiksfunctie van de garage van [perceel 2] is kennelijk ongewijzigd gebleven. Herstel in de oude toestand zou blijkens de foto’s echter meebrengen dat een deel van de nieuwe schuur moet worden afgebroken en dat die schuur verkleind moet worden, louter om het aangezicht te herstellen. Onder die omstandigheden is er sprake van een onevenredigheid van het belang van [appellanten] bij het herstel van de oude situatie en het belang van [geïntimeerden] bij het behoud van de nieuwe situatie. De vordering tot herstel zal dus worden afgewezen.
17. Dat laat onverlet dat [appellanten] aanspraak kunnen maken op vergoeding van de schade die zij door het handelen van [geïntimeerden] hebben geleden. Het hof zal over die schade nader oordelen nadat partijen zich hebben uitgelaten als bedoeld in rov. 7 hierboven.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2020 voor het nemen van een akte door eerst  [appellanten] en vervolgens [geïntimeerden] ;
- houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, J.E.H.M. Pinckaers en A.A. Muilwijk-Schaaij en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.