ECLI:NL:GHSHE:2019:4468
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.231.301/01
arrest van 10 december 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. D. Coskun LLM. te Arnhem,
tegen
G&G Sales International BV h.o.d.n. Diamant Slaapcomfort,
gevestigd te Helmond,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als G&G,
advocaat: mr. M.J.M.H. Simons te Someren,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 januari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 november 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en G&G als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/312825/HA ZA 16-622)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 11 oktober 2019 door mr. [NAAM]1-3, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht;
de bij brief van 11 oktober 2019 door mr. [NAAM]15, die bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
UMF, een onderneming van [appellant] , verkocht sinds 2011 goederen (slaapmeubilair) aan G&G. UMF was een bedrijf dat zich bezig hield met de export van goederen vanuit Turkije aan (onder andere) G&G.
Bremefa is een productiemaatschappij in Turkije die goederen produceert dan wel inkoopt. UMF kocht in bij Bremefa.
In 2013 gaat het slecht met UMF. Vanaf najaar 2013 doet G&G enkel nog zaken met SRP, een andere onderneming van [appellant] .
Op 26 februari 2014 wordt G&G aangeschreven door de Incassokamer vanwege een vordering van SRP. SRP stelt dat zij een bedrag van € 27.695,67 van G&G te vorderen heeft.
Op 4 maart 2014 stuurt de advocaat [NAAM]G&G een reactie op deze brief aan de Incassokamer. Daarin stelt G&G dat er sprake is van vele kwaliteitsproblemen bij de ontvangen goederen en dat er verkeerde goederen door SRP zijn geleverd. G&G stelt voor de kwestie in der minne op te lossen. G&G doet het voorstel om € 12.500,- (inclusief BTW) te betalen tegen finale kwijting. De finale kwijting ziet op alle geschillen tussen partijen waarbij [appellant] is betrokken.
Op 26 maart 2014 stuurt de Incassokamer een brief aan G&G waarin wordt vermeld dat de vordering wordt gehandhaafd.
In het voorjaar van 2014, kort na de brief van 26 maart 2014, komen er drie mannen onaangekondigd langs bij het pand van G&G. Zij verklaren opdracht te hebben gekregen de openstaande vorderingen van [appellant] op G&G te innen. Eén van deze personen stelt zich voor als [persoon 1] . Zij eisen directe (contante) betaling. Vervolgens hebben [persoon 1] en G&G bij monde van [medewerker van G&G] sr afgesproken telefonisch nader contact te hebben.
Op 11 juni 2014 heeft [medewerker van G&G] sr gebeld met [persoon 1] waarbij is afgesproken de kwestie in der minne te regelen. Diezelfde dag heeft [medewerker van G&G] sr een mailbericht verzonden aan [persoon 1] , met de volgende inhoud:
“Naar aanleiding van ons telefonische gesprek d.d. 11-06-2014 het volgende.
Wij zijn bereid om een bedrag van € 12.500,- aan de firma SRP te transfereren nadat de volgende condities zijn bevestigd:
- Vrijwaring van de firma UMF, Bremafa en SRP.
- Vrijwaring van de Incassokamer B.V. te [vestigingsplaats] .
Gelieve de juiste gegevens te vermelden (…) waarop bedrag gestort dient te worden dit i.v.m. wisselende rekeningnummers van Dhr [appellant] .
Natuurlijk zijn we bereid € 2.500,- te voldoen nadat de betreffende goederen zoals bij u bekend worden opgehaald binnen 30 dagen na heden.
Bij in gebreke stelling komen deze goederen ter beschikking van Dhr. [persoon 1] en vervalt het resterende bedrag van € 2.500,-.
Deze vrijwaring dient ondertekend te worden door de heer [appellant] .
Gaarne bevestiging per fax.
Hoogachtend,
[medewerker van G&G] Sr.”
Vervolgens is op 13 juni 2014 door [persoon 1] een mailbericht verzonden met daarbij een bijlage (pdf) genoemd “akkoord”, met de volgende inhoud:
“Hierbij de akkoord voor
Vrijwaring van de firma UMF, Bremafa en SRP
Vrijwaring van de Incassokamer B.V. te [vestigingsplaats] .
De goederen zullen voor 30 juni worden opgehaald
Mits het bedrag van 12.500 voor 18 juni 2014 op rekening van:
Naam: UMF ltd sti
(…)
[appellant]
(handtekening)”
.
Op 16 juni 2014 is het bedrag van € 12.500,- betaald door G&G op het door [appellant] genoemde rekeningnummer.
Eind juni/begin juli zijn [appellant] en [persoon 1] in de opslagloods van G&G geweest.
Op 18 juli 2014 zijn er goederen door [persoon 1] opgehaald bij de opslagloods van G&G.
Bij brief van 6 november 2014 heeft Invorderingsbedrijf G&G aangeschreven en gesommeerd namens Royal Consultancy (het hof begrijpt: een andere onderneming van [appellant] ) te betalen een bedrag van € 29.494,67 omdat G&G ten onrechte een tweetal facturen van SRP onbetaald heeft gelaten.
Bij brief van 21 november 2014 heeft de advocaat [NAAM]G&G hierop gereageerd en medegedeeld dat tussen partijen een schikking heeft plaatsgevonden omtrent de openstaande facturen tegen algehele finale kwijting.
Een brief van 8 maart 2016 van mr. [NAAM][appellant] aan G&G houdt (onder meer) het volgende in:
“Tot mij heeft zich gewend, de heer [appellant] (…).
U heeft goederen afgenomen van de firma’s UMF en SRP.
Hierbij bericht ik u dat de firma’s UMF en SRP alle vordering die zij hebben op u, hebben gecedeerd aan cliënt. (…)
U heeft voor Euro 46.820,- aan goederen besteld en geleverd gekregen van de firma’s UMF, Bremafa en SRP.
Hiervan is slechts Euro 12.500,- betaald. De afspraak was ex works.
Onder het voorbehoud van alle rechten en weren en puur uit coulance heeft cliënt zich bereid verklaard om voor het openstaande restant bedrag het corresponderende aantal goederen op te halen, maar op de afgesproken data bevonden zich de hoeveelheid goederen niet op de afgesproken plaats.
In totaal staat meer dan twee jaar open een bedrag van Euro 34.320,-. Ondanks diverse verzoeken en sommaties van cliënt weigert u dit bedrag te betalen aan cliënt. Hierbij verzoek en voor zover nodig sommeer ik u om binnen 10 werkdagen na dagtekening van deze brief (…) het bedrag van Euro 34.320,- te betalen aan cliënt.”
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] veroordeling van G&G tot betaling van € 32.340,-, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente en veroordeling van G&G in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de vorderingen van de vennootschappen die de goederen aan G&G hebben geleverd aan hem zijn gecedeerd. De vorderingen zijn, op een bedrag van € 12.500,- na, niet door G&G betaald, terwijl G&G de goederen wel heeft ontvangen. Tussen partijen is geen vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. Toen [appellant] eind juni/begin juli in de opslagloods van G&G is wezen kijken om de goederen op te halen, waren de goederen niet in de opslagloods aanwezig. [appellant] betwist dat de bewuste goederen door [persoon 1] zijn opgehaald.
3.2.3.
G&G heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het tussenvonnis van 21 december 2016  heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.2.5.
In het eindvonnis van 15 november 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
grondslag van de vordering
3.4.
[appellant] vordert betaling van de facturen van UMF en SRP, omdat de facturen niet (volledig) door G&G zijn voldaan. De goederen zijn wel door de vennootschappen geleverd. Tijdens het pleidooi is namens [appellant] bevestigd dat de grondslag van zijn vordering ziet op de nakoming van de koopovereenkomsten door G&G. De vennootschappen van [appellant] hebben goederen geleverd aan G&G, die niet door G&G zijn betaald. De hoogte van de vordering is gerelateerd aan de facturen (van UMF en SRP) die voor deze goederen zijn verzonden minus het al door G&G betaalde bedrag van € 12.500,-.
de vaststellingsovereenkomst
3.5.1.
Door [appellant] is aangevoerd dat met het “akkoord” (3.1.1.i) geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Het betreft een ongedateerde eenzijdige voorwaardelijke vrijwaring van [appellant] . Op dit “akkoord” staan geen twee handtekeningen, terwijl evenmin “vaststellingsovereenkomst” staat vermeld onder verwijzing naar bijvoorbeeld artikel 7:900 BW, aldus [appellant] .
3.5.2.
Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. De vraag of [appellant] door het toezenden van voormeld “akkoord” het aanbod van G&G heeft aanvaard, moet worden beantwoord door uitleg daarvan aan de hand van de zogeheten Haviltex- maatstaf.
3.5.3.
Naar het oordeel van het hof mocht G&G de inhoud van het “akkoord” redelijkerwijs begrijpen als aanvaarding van haar aanbod tot het sluiten van een  vaststellingsovereenkomst tussen partijen. Duidelijk is dat G&G met de brief van haar advocaat (3.1.1.e) en het mailbericht van 11 juni 2014 (3.1.1.h) heeft voorgesteld het geschil tussen partijen in der minne te schikken. In het mailbericht heeft [medewerker van G&G] sr een aantal voorwaarden gesteld waar [appellant] akkoord mee moest gaan. Blijkens het “akkoord” heeft [appellant] hiermee ingestemd. G&G heeft vervolgens uitvoering aan de vaststellingsovereenkomst gegeven door het afgesproken bedrag € 12.500,- over te maken naar het opgegeven rekeningnummer door [appellant] . Dat op het “akkoord” geen twee handtekeningen zijn gezet en dat het woord “vaststellingsovereenkomst” niet is vermeld, betekent niet dat daarom geen sprake zou kunnen zijn van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Dergelijke eisen worden niet aan de totstandkoming van een (vaststellings)overeenkomst gesteld. Door [appellant] zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te komen tot  het oordeel dat G&G redelijkerwijs moest begrijpen dat sprake was van een eenzijdige voorwaardelijke vrijwaring. De enige voorwaarde in het “akkoord” is tijdige betaling door G&G. Aan die voorwaarde heeft G&G voldaan. Voorts mocht G&G uit het mailbericht van G&G en het daaropvolgende “akkoord” van [appellant] redelijkerwijs begrijpen dat (na uitvoering van de wederzijdse verplichtingen) finale kwijting werd verleend.
3.5.4.
De omstandigheid dat [appellant] de goederen naar eigen zeggen niet heeft terug gekregen, omdat ze volgens hem eind juni/begin juli niet (meer) aanwezig waren in de opslagloods, doet aan het bestaan van de vaststellingsovereenkomst niet af. [appellant] heeft immers niet de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. Voorts geldt het volgende.
Indien de goederen eind juni/begin juli 2014 niet aanwezig waren in de opslagloods van G&G, dan had het op de weg van [appellant] gelegen zich tijdig te beklagen bij G&G. Daarvan is niet gebleken. Het Invorderingsbedrijf heeft G&G (onder andere) op 6 november 2014 gesommeerd openstaande facturen te betalen (3.1.1.m), maar van een klacht dat [appellant] de goederen niet heeft kunnen ophalen blijkt niet. Ook in daaropvolgende correspondentie is die klacht niet terug te vinden. Pas bij brief van 8 maart 2016 (3.1.1.o) maakt de advocaat [NAAM][appellant] melding van het feit dat volgens [appellant] de goederen eind juni/begin juli 2014 niet (meer) aanwezig waren in de opslagloods zodat [appellant] ze niet heeft kunnen ophalen. Deze klacht, ruim twintig maanden later na de beweerdelijke constatering, is te laat gedaan, zodat [appellant] op grond van artikel 6:89 BW geen beroep meer op een gebrek in de prestatie kan doen. Overigens merkt het hof op dat de (blote) stelling van [appellant] dat de goederen niet door [persoon 1] zijn opgehaald, in het licht van het gemotiveerde en onderbouwde verweer van G&G dat [persoon 1] de goederen (zoals vermeld op de lijst die als productie 15 door G&G in het geding is gebracht) op 18 juli 2014 heeft opgehaald, onvoldoende door [appellant] is onderbouwd. In dit verband is bovendien niet zonder belang dat [persoon 1] , zoals ook door [appellant] tijdens het pleidooi is bevestigd, handelde namens [appellant] dan wel als gemachtigde voor [appellant] optrad.
3.6.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de vordering gebaseerd op de door [appellant] aangegeven grondslag dient te worden afgewezen. Gelet op het vorenstaande falen de grieven, nu de vordering van [appellant] een deugdelijke grondslag ontbeert. Aan het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep komt het hof niet toe. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal hoger beroep. Deze proceskosten worden begroot op:
€ 1.978,-	griffierecht
€ 4.173,-	salaris advocaat (3 punten x Tarief III)
€ 6.151,-	totaal
De proceskosten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 15 november 2017;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van G&G, tot op heden begroot op € 6.151,-, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na betekening na datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen moeten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de proceskosten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, P.W.A. van Geloven en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 december 2019.
griffier					rolraadsheer