ECLI:NL:GHARL:2019:9517
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.238.904/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 6532652Op)
arrest van 5 november 2019
in de zaak van
de commanditaire vennootschap
Jasmin's
,
gevestigd te Deventer,
en haar beherend vennoot
Sawa Beheer Twello B.V.
,
gevestigd te Deventer,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna samen te noemen:
Jasmin's
,
advocaat: mr. F.B.M. van Aanhold, kantoorhoudend te Zutphen,
tegen
Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V.
,
gevestigd te Enschede,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
GBN
,
advocaat: mr. C. Prak, kantoorhoudend te Hilversum.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Op 4 juni 2019 is in deze zaak een tussenarrest uitgesproken.
1.2
Ter uitvoering van dat arrest heeft op 9 oktober 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.
1.3
Voorafgaand de comparitie hebben beide partijen ieder één nadere productie ingezonden.
1.4
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de al voor het arrest van 4 juni 2019 overgelegde stukken, aangevuld met de nader overgelegde producties en het proces-verbaal van de comparitie.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
2.2
Tussen GBN als (onder)verhuurder en Jasmin’s als (onder)huurder bestaat een (onder)huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte te Deventer aan de Brink 79. Jasmin’s exploiteert daarin een restaurant.
2.3
In de (onder)huurovereenkomst is in artikel 4 lid 11 bepaald dat de huur bij vooruitbetaling is verschuldigd en voor of op de eerste dag van de periode waarop de betaling betrekking heeft, volledig betaald moet zijn.
2.4
De maandelijkse huur bedroeg in 2017 € 5.245,76, in 2018 € 5.313,96 en in 2019 € 5.388,35.
2.5
Per 1 november 2017 had Jasmin’s een achterstand in de betaling van de huur van € 20.858,59. In het voorjaar 2017 gold een betalingsregeling die niet door Jasmin’s is nagekomen.
2.6
Na het hierna te vermelden vonnis van 6 maart 2018 is tussen partijen overeengekomen dat GBN dat vonnis niet ten uitvoer zou leggen totdat in hoger beroep op de vordering van GBN zou zijn beslist, op de voorwaarde dat Jasmin’s vanaf dat moment de huur stipt aan GBN zou voldoen.
2.7
De in de periode van april 2018 tot en met oktober 2019 verschenen huurtermijnen zijn, behoudens die over juni 2018, steeds niet tijdig voldaan. Doorgaans was Jasmin’s in de betaling van de huur per iedere eerste van de maand met twee huurtermijnen achter.
2.8
In de zomer van 2018 heeft Jasmin’s de keuken en de pui van het gehuurde verbouwd.
2.9
De in het gehuurde aanwezige keuken wordt ook gebruikt ten behoeve van een aanliggend restaurant aan de Brink 87 te Deventer, welk restaurant eveneens door appellant Sawa Beheer Twello B.V. (hierna: Sawa) wordt geëxploiteerd. Het gehuurde is aan de achterzijde verbonden met het aanliggende pand/restaurant.
2.10
Sawa exploiteert zeven horecaondernemingen. In september 2019 heeft zij een restaurant in Zutphen geopend.
3
Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de vordering in hoger beroep
3.1
GBN heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd de ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst aangaande de bedrijfsruimte te Deventer aan de Brink 79, alsmede de veroordeling van Jasmin’s tot ontruiming daarvan binnen drie dagen en tot betaling van € 23.487,70, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 24.858,59 vanaf 13 november 2017 en te vermeerderen, vanaf 1 december 2017, met een bedrag van € 5.245,76 per maand aan huur dan wel gebruiksvergoeding tot de ontruiming, met veroordeling van Jasmin’s in de proceskosten.
3.2
De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 maart 2018 bij gebrek aan weerspreking daarvan de vordering toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke rente slechts is toegewezen over een bedrag van € 23.487,70.
3.3
De vordering van Jasmin’s strekt ertoe dat het vonnis van 6 maart 2018 wordt vernietigd en het hof de vordering van GBN alsnog afwijst, althans een arrest wijst waarbij de huurovereenkomst in stand blijft, met veroordeling van GBN in de kosten van de beide instanties.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
Jasmin’s heeft twee als zodanig aangeduide grieven tegen het vonnis van 6 maart 2018 opgeworpen. Beide grieven keren zich tegen de ontbinding van de huurovereenkomst en de daaraan verbonden ontruiming. In de toelichting op de grief I is daarnaast verwoord dat er inmiddels geen huurachterstand meer bestaat, waarin het hof een grief leest tegen het toegewezen bedrag aan achterstallige huur. In de toelichting op grief II is nog bezwaar gemaakt tegen de toegewezen vergoeding van buitengerechtelijke kosten, althans de omvang daarvan, welk bezwaar door het hof eveneens als een grief wordt aangemerkt.
4.2
Jasmin’s heeft aangevoerd dat zij inmiddels alle achterstallige huur heeft voldaan en dat ook de lopende huur correct wordt betaald. Volgens Jasmin’s rechtvaardigt haar tekortkoming omtrent het niet tijdig betalen van de huur bij deze stand van zaken niet de ontbinding van de huurovereenkomst met haar verstrekkende gevolgen. In dat verband heeft Jasmin’s nog gewezen op de investeringen die zij in de zomer van 2018 in het gehuurde heeft gedaan en nog niet heeft kunnen terugverdienen, op het belang van haar 21 personeelsleden die in het door Jasmin’s gedreven restaurant werkzaam zijn en op het belang van het restaurant op Brink 87 dat de keuken van het gehuurde deelt. Jasmin’s heeft verder nog gewezen op de bijzondere familieomstandigheden waarmee de heer [A] , de eigenaar van Sawa en feitelijke exploitant, in de periode van mei en juni 2019 te kampen had en waardoor de bedrijfsvoering van Jasmin’s tijdelijk is gehinderd. Jasmin’s concludeert dat en afweging van de wederzijds belangen bij deze stand van zaken moet leiden tot een afwijzing van de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van gehuurde.
4.3
Ter comparitie is komen vast te staan dat Jasmin’s alle tot en met oktober 2019 verschuldigde huurtermijnen aan GBN heeft voldaan. In zoverre is het belang van GBN bij het vonnis van 6 maart 2018 daaraan komen te ontvallen, slagen in dat opzicht de grieven en is de bij memorie van antwoord gewijzigde vordering ter zake huurachterstand over de maanden maart en april 2019 niet toewijsbaar.
Dit alles geldt overigens niet voor de gevorderde rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten nu gesteld noch gebleken is dat Jasmin’s enig bedrag ter zake aan GBN heeft voldaan.
4.4
Het inmiddels ingelopen hebben van de huurachterstand laat onverlet dat Jasmin’s gedurende zeer lange tijd - in ieder geval vanaf februari 2017 - de huur voortdurend - behalve de termijn over juni 2018 - te laat heeft betaald. Onomstreden is dat het niet of niet tijdig betalen van de overeengekomen huur een tekortkoming oplevert van de huurder in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst.
4.5
Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De hoofdregel en de tenzij-bepaling brengen samen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810). Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast brengt de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW echter wel mee dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW dat de schuldenaar in verzuim is), en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
4.6
Het hof is van oordeel dat de hierboven besproken tekortkoming - het laten ontstaan en gedurende zeer lange tijd laten voortduren van huurachterstand, in de vorm van het niet en het niet tijdig betalen van huur  - de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verplichting tot tijdige en volledige huurbetaling één van de meest fundamentele verbintenissen is die op de huurder rust en voorts dat Jasmin’s meerdere nadere afspraken over de betaling van huur niet is nagekomen, zowel in het voorjaar van 2017 aangaande een betalingsregeling voor de toen bestaande huurachterstand als in 2018 aangaande de afspraak van stipte betaling van de lopende huur in ruil voor het afzien van een tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 maart 2018. Bovendien betrekt het hof de omstandigheid dat Jasmin’s, althans haar beherend vennoot Sawa, (kennelijk) de investering in nieuw restaurant in Zutphen boven het alsnog inlopen en tijdig betalen van de huur aan GBN heeft gesteld. Bij deze stand van zaken is niet langer van GBN te vergen dat zij de huurovereenkomst met Jasmin’s voortzet en haar in het gehuurde laat, aangezien het verleden aantoont dat er steeds huurachterstand is geweest.
4.7
Dat Jasmin’s de op dat moment bestaande huurachterstand betreffende de maanden augustus tot en met oktober 2019 op de ochtend van de comparitie heeft voldaan, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Tot het geheel aflossen van de huurachterstand is Jasmin’s eerder kennelijk niet in staat of bereid geweest. Jasmin’s heeft bovendien geen inzicht gegeven in haar bedrijfsvoering, zodat ieder inzicht in de omzet en de winstgevendheid van de onderneming van Jasmin’s ontbreekt. Daarmee kan er niet vanuit worden gegaan dat haar financiële positie zodanig is verbeterd ten opzichte van de periode waarin zij de huur niet en niet tijdig kon betalen, dat er voldoende vertrouwen moet worden aangenomen dat er niet opnieuw huurachterstand zal ontstaan en dat voortaan tijdig zal worden betaald.
4.8
Voor zover het ontstaan en oplopen van de huurachterstand veroorzaakt is door feiten als een minder goed lopend horeca-concept (in 2017), het uitkopen van een compagnon en het wijzigen van het horeca-concept met bijhorende verbouwing van het gehuurde (in 2018) en/of het door [A] (tijdelijk) meer aandacht besteden aan een familieomstandigheid (in en omstreeks mei 2019), zijn dat omstandigheden die in de verhouding tussen GBN en Jasmin’s voor rekening van Jasmin’s komen. Voor ontbinding van een overeenkomst is immers niet vereist dat de tekortkoming die aan de ontbinding ten grondslag ligt, aan de tekortschietende partij kan worden toegerekend.
4.9
Dat de ontbinding van de huurovereenkomst en het daarmee samenhangende verlies van de bedrijfsruimte - en daarmee van de beschikbaarheid van de keuken in het gehuurde voor een ander restaurant van Sawa - voor Jasmin’s en Sawa ingrijpend is, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor het gestelde werknemersbelang. Nog daargelaten dat het overgrote deel van het personeel kennelijk slechts op tijdelijke basis voor Jasmin’s werkzaam is, valt niet in te zien dat zij niet herplaatst kunnen worden bij één van de andere horecaondernemingen van Sawa. De nadelige gevolgen van de ontbinding en ontruiming moet Jasmin’s zelf dragen nu die zijn veroorzaakt door haar betalingsgedrag. De grieven falen in zoverre.
4.10
Het hof concludeert dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, voor zover daarbij de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming is toegewezen.
4.11
Wat betreft Jasmin’s grief aangaande de toegewezen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten geldt het volgende. GBN heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. GBN vordert in dat verband een bedrag ad € 1.810,45, stellende dat het daarbij gaat om een bedrag berekend conform artikel 33.1 van de Algemene Bepalingen. Omdat de tekst van die bepalingen ontbreekt en GBN dat bedrag verder niet heeft toegelicht of voorgerekend, kan de juistheid van dat bedrag niet  worden vastgesteld, zal het hof bij het vaststellen van het wél toewijsbare bedrag aansluiting zoeken bij wat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten daaromtrent bepaalt. Op die grond is toewijsbaar een bedrag van € 1.076,04. In zoverre slaagt de grief.
4.12
De overige onderdelen van het bestreden vonnis (de veroordeling tot betaling van huur dan wel gebruiksvergoeding tot aan het moment van de ontruiming en de veroordeling van Jasmin’s in de proceskosten) moeten worden bekrachtigd. De memorie van grieven bevat tegen deze onderdelen van het vonnis geen bezwaren die doel treffen. Voor bewijslevering als door Jasmin’s aangeboden, bestaat bij deze stand van zaken geen aanleiding.
5
De slotsom
5.1
De grieven slagen voor zover die zien op de huurachterstand en de omvang van de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De grieven falen voor zover die zien op de ontbinding van de huurovereenkomst, de ontruiming van het gehuurde en de verschuldigdheid van een vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover huurachterstand en een te hoge vergoeding aan buitengerechtelijke kosten is toegewezen. Dit leidt er overigens toe dat het bedrag waarover wettelijke rente is verschuldigd eveneens te hoog is. Uit overweging van proceseconomie zal de veroordeling betreffende de wettelijke rente, de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en de tot de ontruiming verschuldigde huur althans gebruiksvergoeding dan ook opnieuw worden geformuleerd.
5.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Jasmin’s in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
5.3
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van GBN zullen worden vastgesteld op € 1.978,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II à € 1.074,-)
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 6 maart 2018, behoudens voor zover (op pagina 2 in de eerste alinea) Jasmin’s is veroordeeld tot betaling van achterstallige huur, vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, rente en gebruiksvergoeding, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt Jasmin’s en Sawa tot betaling aan GBN van € 1.076,04 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 22.753,29 vanaf 13 november 2017 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Jasmin’s en Sawa tot betaling aan GBN maandelijks en bij vooruitbetaling van een bedrag gelijk aan de nu geldende huurprijs, of zoveel hoger als bij een wettelijke huurverhoging zou zijn toegelaten, als huurpenningen dan wel vergoeding voor voortgezet gebruik, gerekend vanaf 1 november 2019 tot de dag van ontruiming van het gehuurde door Jasmin’s en Sawa, een gedeelte van een maand voor een volle maand te rekenen;
veroordeelt Jasmin’s en Sawa in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van GBN vastgesteld op € 1.978,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. J.H. Kuiper en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.