ECLI:NL:GHARL:2019:10824
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.239.148/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 146524)
arrest van 17 december 2019
in de zaak van
Terheyl Beheer B.V.
,
gevestigd te Nieuw-Roden,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Terheyl Beheer
,
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
J.D. de Vries Beheer B.V.
,
gevestigd te Beetsterzwaag,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
De Vries Beheer
,
advocaat: mr. B.F.M. Kievitsbosch, kantoorhoudend te Groningen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 november 2016 en 18 april 2018 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
2.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 juli 2019 hier over.
2.2
Het verdere verloop blijkt uit:
de van Terheyl Beheer ontvangen akte overleggen producties van 14 november 2019;
de van De Vries Beheer ontvangen akte overlegging productie van 14 november 2019;
het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2019 en de daarbij door beide partijen overgelegde aantekeningen.
2.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier, aangevuld met voormelde aktes en het proces-verbaal van comparitie.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de navolgende feiten die tussen partijen vaststaan.
3.2
Terheyl Beheer en De Vries Beheer zijn actief op de vastgoedmarkt. [A] (hierna: [A] ) is enig bestuurder/aandeelhouder van Terheyl Beheer en [B] (hierna: [B] ) is enig bestuurder/aandeelhouder van De Vries Beheer. [A] en [B] kennen elkaar uit de vastgoedwereld, zijn al jaren zakenpartners en deden zaken met elkaar op basis van vertrouwen en mondelinge afspraken.
3.3
Terheyl Beheer en De Vries Beheer zijn ieder voor 50% aandeelhoudster van
Zwamborn B.V. (hierna: Zwamborn). Zwamborn is vanaf omstreeks 2007 betrokken in een project gericht op de verwerving van grond en de bouw daarop vanaf 2008 van een complex met 39 appartementen aan de Nijlandstraat in Assen, genaamd project Nijlandstaete. Zwamborn heeft de eigendomsrechten van deze 39 appartementen verkregen. De (af)bouw van de appartementen heeft vertraging opgelopen, onder meer als gevolg van de economische crisis en faillissementen van de voor de (af)bouw verantwoordelijke aannemers. Dit project is uiteindelijk afgerond in 2017.
3.4
In 2007 heeft De Vries Beheer een al bestaand bouwproject overgenomen en laten afbouwen, te weten een appartementencomplex met twaalf appartementen, eveneens aan de Nijlandstraat in Assen (hierna te noemen: project Nijlandstraat). Deze appartementen zijn op naam gesteld van en gefinancierd door De Vries Beheer. Van de twaalf appartementen is na gereedkomen daarvan in 2008 één appartement verkocht, de overige elf appartementen staan nog steeds op naam van De Vries Beheer en worden verhuurd.
3.5
Terheyl Beheer heeft verschillende bedragen overgemaakt aan De Vries Beheer. Terheyl Beheer heeft een overzicht opgesteld van deze door haar aan De Vries Beheer gedane betalingen en ook van de van De Vries Beheer terug ontvangen bedragen. Dit overzicht ziet er als volgt uit:
Lening J.D. de Vries Beheer B.V.
Saldo
Omschr.
Datum
Aanvang lening
€
100.000,00
9-6-2010
€
150.000,00
17-6-2010
€
100.000,00
10-7-2010
€
150.000,00
16-7-2010
€
60.000,00
2-9-2010
€
100.000,00
9-9-2010
€
90.000,00
20-9-2010
€
50.000,00
23-9-2010
€
50.000,00
4-10-2010
€
50.000,00
14-10-2010
€
25.000,00
22-10-2010
€
25.000,00
26-10-2010
€
50.000,00
2-11-2010
€
100.000,00
12-11-2010
€
200.000,00
19-11-2010
Stand 31-12-2010
€
1.300.000,00
€
-100.000,00
aflossing
26-6-2011
€
-25.000,00
aflossing
8-7-2011
€
-25.000,00
aflossing
27-7-2011
€
-25.000,00
aflossing
4-8-2011
€
250.000,00
24-10-2011
Stand 31-12-2011
€
1.375.000,00
€
-75.000,00
aflossing
31-12-2012
Stand 31-12-2012
€
1.300.000,00
€
-125.000,00
aflossing
24-4-2013
€
-25.000,00
aflossing
30-5-2013
Stand 31-12-2013
€
1.150.000,00
€
-125.000,00
aflossing
15-1-2014
Stand 31-12-2014
€
1.025.000,00
Rente 2e kw. 2015
€
10.250,00
2015-R2
faktuur 02-6-2015
Rente 3e kw. 2015
€
10.250,00
2015-R3
faktuur 01-07-2015
Rente 4e kw. 2015
€
10.250,00
2015-R4
faktuur 01-10-2015
Stand 24-11-2015
€
1.055.750,00
3.6
Terheyl Beheer heeft bankafschriften in het geding gebracht ter zake het op haar
naam gestelde bankrekeningnummer [00000] , waarop - voor zover thans
van belang - de navolgende overboekingen vanaf rekeningnummer
[00001] ten name van De Vries Beheer staan vermeld:
- op 31 december 2012 bedragen van respectievelijk € 25.000,- en € 50.000,-, beide met als omschrijving ‘Aflossing’;
- op 24 april 2013 bedragen van respectievelijk € 50.000,-, € 50.000,- en € 25.000,-, alle zonder omschrijving;
- op 3 juli 2013 een bedrag van € 25.000,-, zonder omschrijving;
- op 30 mei 2013 een bedrag van € 25.000,-, zonder omschrijving;
- op een bankafschrift met als datum aanmaak afschrift 11 mei 2015 een bedrag van € 23.000,-, met als vermelding 2013-R41, verwerkingsdatum 03-05-2015;
- op 15 januari 2014 bedragen van respectievelijk € 25.000,- € 50.000,- en € 50.000,-, met als omschrijvingen een drietal transactiereferentienummers;
- op 12 augustus 2014 een bedrag van € 10.458,33, met als vermelding ‘2014-R1’;
- op 17 augustus 2014 een bedrag van € 10.250,-, met als vermelding ‘2014-R2’;
- op 29 september 2014 een bedrag van € 10.250,-, met als vermelding ‘2014-R3’;
- op 21 december 2014 een bedrag van € 9.840,-, met als vermelding ‘fakt. 2014-R4 minus onze fakt. 2014-19’;
- op 31 maart 2015 een bedrag van € 10.250,- met als vermelding ‘2015-R1’.
3.7
De accountant van De Vries Beheer, die tevens de accountant is van Zwamborn, de heer [C] RA te Drachten (hierna: accountant [C] ), heeft de door De Vries Beheer van Terheyl Beheer ontvangen bedragen in de administratie van De Vries Beheer verwerkt als geldlening.
3.8
De financiering van Zwamborn vindt plaats deels door de Rabobank Noordenveld West Groningen (hierna: de Rabobank) en deels door partijen zelf. In de jaarrekening van
Zwamborn is vermeld dat Terheyl Beheer eind 2014 een vordering op Zwamborn heeft van € 2.055.787,- en dat De Vries Beheer een vordering op Zwamborn heeft van
€ 86.045,-.
3.9
De Rabobank heeft Zwamborn gefinancierd met een hoofdsom van € 5.235.000,-, waarover rente dient te worden voldaan. Partijen, alsmede - na herfinanciering in
februari 2013 - [A] en [B] in privé, staan borg voor de financiering van Zwamborn door de Rabobank.
3.10
In 2013 is tussen [A] en [B] gesproken over een overdracht van appartementsrechten in het project Nijlandstraat van De Vries Beheer aan Terheyl Beheer. Bij die bespreking is accountant [C] betrokken, in welk verband een memo is opgesteld
‘inzake splitsing [B] en [A] ’
. In dat memo is verwoord dat partijen gezamenlijke investeringen hebben in twee appartementencomplexen en dat daarnaast onder meer van belang is dat Terheyl Beheer een vordering heeft op De Vries Beheer van € 1.300.000,-.
3.11
In een brief van 2 maart 2016 heeft accountant [C] aan de advocaat [NAAM]geschreven:
“(…) In 2013 is door mij een memo opgesteld (…). Het doel was om te komen tot een verdeling van de appartementen over de beide aandeelhouders van Zwamborn B.V., waarbij de risico’s zo gelijk mogelijk verdeeld zouden zijn. Dit memo is besproken bij mij op kantoor op woensdag 8 mei 2013. Over de genoemde uitgangspunten was op dat moment overeenstemming. (…)
Tot een daadwerkelijke uitvoering van de splitsing is het tot op heden door verschillende oorzaken (…) niet gekomen. (…)
Op 24 augustus 2015 heeft op het kantoor van de heer [A] een bespreking plaatsgevonden waarbij beide aandeelhouders en ondergetekende aanwezig waren. De hierboven genoemd uitgangspunten werden nogmaals onderschreven. De heer [A] maakte daarbij wel het voorbehoud voor de lening verstrekt aan de heer [D] . Hij wilde slechts meedelen in het risico van deze vordering voor zover het geld door [D] in de appartementen in Assen was gestoken. (…)”
3.12
Met een e-mail van 28 oktober 2013 heeft de heer [E] , administrateur bij Terheyl Beheer (hierna: [E] ), ‘overzichten met toelichting en uitwerking inzake Zwamborn’ aan [B] gezonden. In dat overzicht is onder ‘uitgangspunten bij splitsing’ vermeld: ‘vordering Terheyl op [B] is 1125000 + 92000’.
3.13
In een e-mail van 27 november 2013 heeft [B] aan [E] onder meer geschreven:
“(…) Verder gaat J.D. de Vries Beheer b.v. als onderzetter fungeren voor 5 appartementen aan de Nijlandstraat 117, 119, 121, 123, 125 voor de financiering van de Bank van Terheyl Beheer b.v. Bij verkoop van deze appartementen gaat de opbrengst naar de Bank van Terheyl Beheer b.v., c.q. naar Terheyl Beheer b.v. zolang J.D. de Vries Beheer b.v. geld leent van Terheyl Beheer b.v. en wordt de opbrengst in mindering gebracht op de lening die Terheyl Beheer b.v. aan J.D. de Vries Beheer heeft verstrekt. (…)”
3.14
Met een brief van 31 december 2013 heeft [B] aan de Rabobank informatie en toelichting gegeven over de door hem en [A] voorgenomen splitsing en verdeling van appartementsrechten. Als sub k. in die brief schrijft [B] onder meer:
“J.D. de Vries Beheer b.v. is bereid voor de 5 appartementen Nijlandstraat 117 t/m 125 te Assen als onderzetter voor de financiering van Terheyl Beheer b.v. te fungeren. Bij verkoop van deze appartementen kan de opbrengst naar de Rabobank c.q. Terheyl Beheer b.v. indien deze de hypotheek heeft afgelost. Gelijktijdig wordt de rekeningcourant schuld van J.D. de Vries Beheer b.v. aan Terheyl Beheer b.v. met dit bedrag verlaagd. Door zo te handelen is Terheyl Beheer geen overdrachtsbelasting verschuldigd. (…)”
3.15
In een e-mail van 15 april 2015 heeft de heer [F] , notaris te Roden, aan de heer [G] van de Rabobank geschreven - samengevat - dat [B] hem als directeur van De Vries Beheer heeft verzocht een overdrachtsakte op te stellen waarbij hij aan Terheyl Beheer vijf benoemde appartementsrechten overdraagt van project Nijlandstraat, reden waarom hij namens [B] aan de Rabobank als hypotheekhouder daarvoor om toestemming vraagt. Van de zijde van de Rabobank is diezelfde dag daarop geantwoord dat zij nog met Zwamborn in overleg is, dat die transactie deel uitmaakt van een totaal pakket en dat partijen het eerst eens moeten worden over alle voorwaarden.
3.16
Per e-mail van 16 april 2015 heeft notaris [F] aan [B] en [A] een conceptakte van overdracht gestuurd voor de vijf benoemde appartementsrechten ‘onder verrekening van de lening’, met verwijzing naar zijn e-mail aan de Rabobank van
15 april 2015. In de conceptakte is onder meer onder het kopje “koopprijs” vermeld:
“(…) De koopprijs is door koper voldaan door verrekening en compensatie van een vordering wegens geleende gelden die koper op verkoper heeft, waarvan het bedrag gelijk is aan de ingevolge deze overdracht verschuldigde koopsom. Voorzover nodig doen beide partijen bij deze een beroep op compensatie.
Partijen verlenen elkaar over en weer kwitantie voor de betaling van het door de ander verschuldigde, wat betreft verkoper voor de betaling van de koopsom, wat betreft koper voor de betaling van de vordering wegens geleende gelden. (…)”
3.17
Met een e-mail van 29 april 2015 heeft Terheyl Beheer aan [B] een bijlage gezonden getiteld “Overzicht lening J.D. de Vries vanaf 2012” met daarin weergegeven het verloop van het saldo van de lening vanaf 1 januari 2012, rekening houdend met ontvangen bedragen en opgevoerde rentebedragen. In dat overzicht is achter een bedrag van € 23.000,- aangaande rente over het tweede halfjaar 2013, waarvoor Terheyl Beheer een factuur
‘2013-R41’ had opgemaakt, in de kolom ‘datum ontv.’ niets vermeld. Terheyl Beheer heeft vervolgens op 3 mei 2015 een bedrag van € 23.000,- van De Vries Beheer ontvangen, onder vermelding van “2013-R41”.
3.18
Omstreeks oktober 2015 is een achterstand in voldoening van de rente over en de aflossing van de Rabobankfinanciering ontstaan van ruim € 1.500.000,-. Op 12 oktober 2015 hebben partijen een bespreking gevoerd bij de Rabobank, ter gelegenheid waarvan een aantal afspraken is gemaakt.
3.19
Tussen [A] en [B] is vervolgens een verschil van mening ontstaan over de vraag wie van hen de achterstand bij de Rabobank zou moeten betalen. [A] heeft op 19 oktober 2015 [B] geschreven - voor zover van belang - dat hij er op rekent dat [B] de te betalen achterstand voor zijn rekening neemt. De Vries heeft daar op
26 oktober 2015 op geantwoord van mening te zijn dat zij beiden de helft van de aflossing en de achterstallige rente moeten betalen.
3.20
Bij aangetekende brief van 27 oktober 2015 heeft de advocaat [NAAM]- voor zover van belang - aan [B] geschreven:
"Terheyl Beheer (…) heeft aan (…) De Vries Beheer (…), waarvan u directeur-grootaandeelhouder bent, een bedrag geleend tegen een rente van 4% waarvan het saldo per 1 oktober jl. € 1.055.750,- is. Aan deze lening zijn, behalve de renteafspraak, verder geen bepalingen verbonden, zodat deze direct opeisbaar is. De rente over de openstaande bedragen voldeed u per kwartaal. Per kwartaal diende u een rente ad € 10.250,- te voldoen. Deze is na het eerste kwartaal van 2015 tot op heden evenwel niet voldaan.
Bij schriftelijk bericht d.d. 3 augustus jl. is u een overzicht gestuurd van hetgeen u aan Terheyl Beheer (…) op die datum verschuldigd was. Inmiddels is ook het derde kwartaal
vervallen.
(...)
Om deze en om andere redenen zegt cliënte, nu voormelde lening onmiddellijk opeisbaar is, hierbij die lening op (...).”
In deze brief heeft Terheyl Beheer voorts De Vries Beheer gesommeerd tot betaling van het openstaande saldo van de lening. De Vries Beheer is niet tot betaling overgegaan.
3.21
Terheyl Beheer heeft - na bij beschikking van 29 oktober 2015 verkregen verlof van de voorzieningenrechter - conservatoire beslagen doen leggen op aan De Vries Beheer toebehorende onroerende zaken.
3.22
Op 2 november 2015 is een depotovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen,
waarin onder meer is bepaald dat voornoemd beslag wordt opgeheven. De Vries Beheer
heeft uit hoofde van de depotovereenkomst een bedrag van € 1.262.750,- gestort op de
derdengeldenrekening van Holland & Van der Woude notarissen te Roden. Het depotbedrag is na het hierna weer te geven vonnis van 18 april 2018 aan De Vries Beheer vrijgegeven.
3.23
Terheyl Beheer heeft - na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter - op 4 mei 2018 conservatoir beslag doen leggen op de elf aan De Vries Beheer toebehorende appartementsrechten in het onder 3.4 bedoeld complex.
3.24
Terheyl Beheer en De Vries Beheer hebben hun samenwerking in Zwamborn afgewikkeld door verkoop van de appartementsrechten in Nijlandstaete, aflossing van de schuld aan de Rabobank en een vaststellingsovereenkomst. Zwamborn is inmiddels geliquideerd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Terheyl Beheer heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd de veroordeling van De Vries Beheer tot betaling van € 1.055.755,-, vermeerderd met een rente van 4% per jaar over € 1.025.000,- vanaf 1 januari 2016, en vermeerderd met € 7.003,75 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten en € 4.279,70 aan vergoeding van de kosten van conservatoir beslag, met veroordeling van De Vries Beheer in de kosten van de procedure, onder bepaling dat een en ander betaalbaar gesteld moet worden uit de in depot staande gelden.
4.2
De Vries Beheer heeft in eerste aanleg in reconventie - samengevat - gevorderd de veroordeling van Terheyl Beheer tot afgifte van een last en volmacht tot uitbetaling van het in depot staande bedrag van € 1.262.750,- aan De Vries Beheer, vermeerderd met rente, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Terheyl Beheer in de kosten van de procedure.
4.3
De rechtbank heeft - na bewijslevering ingevolge het vonnis van 23 november 2016 - in het vonnis van 18 april 2018 de vordering van Terheyl Beheer afgewezen en de vordering van De Vries Beheer toegewezen, met veroordeling van Terheyl Beheer in de kosten van de procedures in conventie en in reconventie, een vergoeding voor nakosten en wettelijke rente daaronder begrepen.
4.4
Terheyl Beheer vordert in het hoger beroep de vernietiging van de vonnissen van
23 november 2016 en 18 april 2018 en - na wijziging van eis - dat het hof, opnieuw rechtdoende:
I.
primair:
De Vries Beheer veroordeelt om aan Terheyl Beheer te voldoen een bedrag van € 1.055.755,-, vermeerderd met een rente van 4% per jaar althans de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente over de hoofdsom ad € 1.025.000,- vanaf 1 januari 2016 tot de dag der volledige betaling;
subsidiair:
1)	De Vries Beheer veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het arrest alle noodzakelijke medewerking te verstrekken aan de eigendomsoverdracht van de
appartementsrechten plaatselijk bekend Nijlandstraat 117 tot en met 125 te Assen aan Terheyl Beheer, een en ander conform de ten behoeve van partijen door notaris mr. H.J. [F] opgestelde concept akte van levering;
2)	De Vries Beheer veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Terheyl Beheer te voldoen een bedrag van € 162.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2018 althans de datum waarop arrest zal worden gewezen tot de datum waarop de onder 1. gevorderde eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden;
3)	voor ieder kwartaal vanaf 1 juli 2018 tot de datum van het arrest, alsmede over de periode vanaf de datum waarop arrest wordt gewezen tot de datum waarop de onder 1. gevorderde eigendomsoverdracht plaatsvindt, De Vries Beheer veroordeelt om aan Terheyl Beheer een bedrag van € 10.250,- te voldoen;
4)	te bepalen dat indien De Vries Beheer niet binnen 14 dagen na betekening van het arrest de noodzakelijk medewerking verstrekt aan de onder 1. gevorderde eigendomsoverdracht, dit arrest in de plaats van de noodzakelijke medewerking van De Vries Beheer zal treden en als opdracht aan notariskantoor [F] en Van der Woude zal hebben te gelden;
meer subsidiair:
verklaart voor recht dat er tussen partijen een maatschap in de zin van art. 7A:1660 BW is
ontstaan, welke maatschap ziet op de appartementsrechten kadastraal bekend Assen S 2446, A40 t/m A47 en 49 t/m A51, plaatselijk bekend te 9401 AL Assen aan het adres Nijlandstraat 117 t/m 131 en 135 t/m 139 met bepaling dat partijen over dienen te gaan tot vereffening van deze maatschap;
II	De Vries Beheer veroordeelt om aan Terheyl Beheer te voldoen een bedrag van € 7.003,75 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der volledige betaling;
III	De Vries Beheer veroordeelt om aan Terheyl Beheer te voldoen ter zake de kosten van de conservatoire beslagen € 10.856,70, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in hoger beroep tot de dag der volledige betaling;
met veroordeling van De Vries Beheer in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente en een vergoeding voor nakosten.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Terheyl Beheer heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. De Vries Beheer heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ten aanzien van de vordering van Terheyl Beheer zal dan ook recht worden gedaan op basis van de gewijzigde eis.
5.2
Terheyl Beheer heeft acht grieven gericht tegen de vonnissen van 23 november 2016 en 18 april 2018.
5.3
Grief 8
is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van de in overweging 2.3 van het vonnis van 23 november 2016 weergegeven feiten. Nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met wat Terheyl Beheer in het verband van
grief 8
heeft aangevoerd, heeft zij geen belang bij een afzonderlijke bespreking van deze grief, die op zichzelf ook niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan leiden.
5.4
Grief 2
keert zich tegen de bij het tussenvonnis van 28 november 2016 aan Terheyl Beheer gegeven bewijsopdracht, terwijl
grief 1
tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank op basis van de verzonden rentefacturen en de terugbetalingen had moeten aannemen dat tussen partijen een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen.
Grief 3
beklaagt zich over de waardering van het bijgebrachte bewijs en
grief 4
steunt op de stelling dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen een geldleningsovereenkomst is gesloten. De
grieven 1 tot en met 4
raken daarmee de kern van het geschil van partijen. Zij zullen gezamenlijk worden besproken.
5.5
Bij de bespreking van de grieven stelt het hof voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat Terheyl Beheer de in overweging 3.5 bedoelde betalingen aan De Vries Beheer heeft gedaan en dat het saldo daarvan, rekening houdend met door De Vries Beheer aan Terheyl Beheer gedane betalingen, € 1.025.000,- bedraagt. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of deze betalingen zijn gedaan ten titel van geldlening, zoals Terheyl Beheer stelt en De Vries Beheer bestrijdt.
5.6
Anders dan Terheyl Beheer meent, rust op haar de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij een overeenkomst van geldlening met De Vries Beheer is aangegaan. Voor zover Terheyl Beheer zich daarover met haar
grief 2
beklaagt, is dat niet terecht.
5.7
Uit wat door Terheyl Beheer en De Vries Beheer is aangevoerd en ook overigens uit de stukken kan blijken, kunnen de volgende omstandigheden wijzen op het bestaan van een geldlening:
De Vries Beheer heeft de van Terheyl Beheer vanaf 2010 ontvangen bedragen in de eigen administratie verwerkt als een geldlening van Terheyl Beheer.
Terheyl Beheer heeft vanaf het tweede kwartaal van 2010 aan De Vries Beheer facturen gezonden waarmee rente in rekening is gebracht, waarbij de rente (in 2010 en 2011 3% en daarna 4%) steeds is gebaseerd op de hoofdsom en het verloop daarvan als weergegeven in overweging 3.5. De facturen zijn door De Vries Beheer behouden en zonder protest betaald.
De accountant van De Vries Beheer heeft in zijn memo van 2013 mede tot uitgangspunt genomen dat De Vries Beheer (op dat moment) een bedrag van € 1.300.000,- van Terheyl Beheer had geleend.
De accountant van De Vries Beheer heeft in zijn brief van 2 mei 2016 bevestigd dat [B] en [A] zowel op 8 mei 2013 als op 24 augustus 2015 de uitgangspunten van zijn memo hebben bevestigd, en daarmee het bestaan van een geldlening van Terheyl Beheer aan De Vries Beheer.
In de door administrateur [E] van Terheyl Beheer op 28 oktober 2013 aan [B] toegezonden ‘overzichten met toelichting en uitwerking inzake Zwamborn’ over de uitgangspunten voor een splitsing van de activiteiten van Terheyl Beheer en De Vries Beheer is opgenomen een vordering van Terheyl Beheer op De Vries Beheer ter grootte van € 1.025.000,-, vermeerderd met een door Terheyl Beheer voor De Vries Beheer voorgeschoten bedrag aan ‘aflossing leningen Rabobank’.
In een e-mail van 27 november 2013 aan administrateur [E] heeft [B] in verband met de verdeling van appartementen geschreven dat bij verkoop de opbrengst daarvan naar (de bank van) Terheyl Beheer gaat zolang De Vries Beheer van Terheyl Beheer leent en dat die opbrengst in mindering wordt gebracht op de lening die Terheyl Beheer aan De Vries Beheer heeft verstrekt.
In een e-mail van 31 december 2013 aan de Rabobank schrijft De Vries over een rekeningcourantschuld van De Vries Beheer aan Terheyl Beheer, welke schuld wordt verlaagd bij de verkoop van één van de vijf appartementen waarvoor De Vries Beheer als onderzetter voor Terheyl Beheer zal optreden.
In een e-mail van 15 april 2013 stelt notaris [F] dat hij van [B] opdracht heeft gekregen voor het opstellen van een concept van een akte van levering voor 5 appartementsrechten aan Terheyl Beheer, waarbij in de door hem daartoe opgestelde conceptakte is opgenomen dat de door Terheyl Beheer voor die 5 appartementsrechten verschuldigde koopprijs wordt verrekend met de lening die De Vries Beheer van Terheyl Beheer heeft.
Met een e-mail van 29 april 2015 heeft Terheyl Beheer aan De Vries Beheer een overzicht gezonden van de lening vanaf 2012, inclusief rentebetalingen. In dat overzicht is weergegeven dat de rentefactuur ad € 23.000,- aangaande het tweede half jaar 2013 nog niet was betaald. De Vries Beheer heeft daarop een bedrag van die grootte op
3 mei 2015 aan Terheyl Beheer betaald.
[A] heeft als getuige onder ede verklaard dat hij vanaf 2010 de gelden zoals opgenomen in het overzicht van overweging 3.5 in goed vertrouwen op verzoek van [B] heeft uitgeleend.
5.8
Gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden die wijzen op het bestaan van een geldlening tussen partijen, heeft Terheyl Beheer haar stelling dat zij met De Vries Beheer een overeenkomst van geldlening heeft gesloten, uit hoofde waarvan de laatste nog een bedrag van € 1.025.000,- aan haar is verschuldigd, in beginsel bewezen. Dit betekent dat
grief 1
en in zoverre ook
grief 2
terecht zijn voorgesteld.
5.9
Het ligt daarom op de weg van De Vries Beheer bedoeld bewijs te ontkrachten of ontzenuwen door feiten en omstandigheden aan te voeren en te bewijzen waarmee serieuze twijfel aan de juistheid van de stellingname van Terheyl Beheer kan worden gezaaid. Dit houdt in dat, om te kunnen worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, De Vries Beheer de feiten waartegen zij tegenbewijs wil leveren, voldoende gemotiveerd moet hebben betwist.
5.10
Wat een voldoende gemotiveerde betwisting is, hangt af van de omstandigheden van het geval, dat wil zeggen van de ontwikkeling van het processuele debat in het concrete geval. In het algemeen geldt dat hoe concreter, preciezer en beter onderbouwd de stellingen van de ene partij zijn, des te hoger de eisen aan de betwisting van de wederpartij zullen zijn (vergelijk HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582 (
Gem. Heerlen/ Whizz Croissanteri
e)). In dit geval heeft wat Terheyl Beheer heeft aangevoerd en ter onderbouwing daarvan kan dienen, als in hoge mate concreet, precies en goed onderbouwd te gelden.
5.11
Wat betreft de betwisting door De Vries Beheer van de door Terheyl Beheer gestelde geldlening geldt het volgende.
Over de aard en de reden van de door Terheyl Beheer aan haar ter beschikking gestelde bedragen heeft De Vries Beheer haar standpunt een aantal malen gewijzigd. Tot in 2015 heeft zij die bedragen in diverse mails zelf benoemd als een ontvangen lening. De tweede versie is in de procedure in eerste aanleg gesteld, te weten dat het geld in 2010 en 2011 is betaald als bijdrage alsnog in de al door De Vries Beheer in 2007 aangegane investering in het project Nijlandstraat. De derde versie is tijdens het getuigenverhoor en in de stukken van het hoger beroep verwoord, te weten dat Terheyl Beheer die bedragen aan De Vries Beheer heeft betaald ter doorbetaling aan [D] die daarmee na het faillissement van zijn bouwbedrijf Nijlandstaete zou kunnen afbouwen. De stellingen van De Vries Beheer zijn zo niet alleen weinig consistent, maar daardoor ook weinig overtuigend.
Tijdens de zitting in hoger beroep heeft De Vries Beheer, daarnaar gevraagd, uitdrukkelijk gesteld dat uitgegaan moet worden van de laatstgenoemde versie, te weten dat Terheyl Beheer via de betalingen heeft bijgedragen aan de aan [D] verstrekte lening ter afbouw van Nijlandstaete. Daarmee heeft De Vries Beheer echter in de kern de stellingname van Terheyl Beheer niet weerlegd, maar een feitelijke situatie geschetst die kan bestaan naast de stellingname van Terheyl Beheer. Het gegeven dat De Vries Beheer geld aan [D] heeft uitgeleend ter afbouw van Nijlandstaete staat er immers geenszins aan in de weg dat Terheyl Beheer (daaraan voorafgaand of gelijktijdig) geld aan De Vries Beheer heeft uitgeleend. Dat alleen De Vries Beheer geld aan [D] heeft uitgeleend staat vast. De Vries Beheer heeft daartoe gesteld dat daarvoor is gekozen, omdat [B] een betere relatie met [D] had dan [A] . Dat [D] alleen geld van De Vries Beheer heeft geleend, wordt ook uitdrukkelijk in zijn door De Vries Beheer overgelegde schriftelijke verklaring van 7 maart 2016 door [D] bevestigd.
De omstandigheid dat uit de onder 3.10 bedoelde brief van de accountant van De Vries Beheer blijkt dat [A] , ofwel Terheyl Beheer, in het verband met een 2013 én in 2015 besproken splitsing van de activiteiten van partijen en daarmee van de appartementen in Nijlandstaete én van de Nijlandstraat, bereid was om bij die splitsing een deel van het risico van de lening van De Vries Beheer aan [D] over te nemen, onderstreept dat de aan [D] verstrekte lening niet verbonden was aan de lening van Terheyl Beheer aan De Vries Beheer.
5.12
Daarbij komt dat op de betwisting door De Vries Beheer van de stellingen van Terheyl Beheer nog het nodige is af te dingen. Het gaat om het volgende.
De stelling van De Vries Beheer dat de van Terheyl Beheer afkomstige bedragen alleen ‘vanwege een boekhoudkundige achtergrond’ en alleen maar op advies van haar accountant als geldlening in haar administratie zijn verwerkt, is zonder toelichting, die ontbreekt, niet geloofwaardig.
De Vries Beheer heeft de stelling van Terheyl Beheer dat zij geld aan haar had uitgeleend onder meer bestreden met het verweer dat partijen elkaar geen geld leenden. De Vries Beheer heeft echter de door haar op 31 december 2012 ad € 75.000,- en op 30 mei 2013 ad € 25.000,- aan Terheyl Beheer gedane betalingen (zie 3.5 en 3.6) verklaard met de stelling dat zij dit heeft gedaan ‘omdat Terheyl Beheer toen krap bij kas zat’. Dat dit geen geld lenen is, is niet te volgen.
De Vries Beheer heeft het in diverse e-mails benoemen van de van Terheyl Beheer ontvangen geldbedragen als (geld)lening in deze procedure aangemerkt als een vergissing en gesteld dat daarvoor ‘investering’ moet worden gelezen. Dat dit consequent benoemen als een (geld)lening door een ervaren ontwikkelaar van en handelaar in vastgoed als [B] vóór het ontstaan van het geschil tussen partijen als een (herhaalde) vergissing moet worden gezien is niet nader toegelicht en evenmin geloofwaardig.
De Vries Beheer heeft in de procedure de stelling betrokken dat Terheyl Beheer zich pas in haar brief van 27 oktober 2015 (zie 3.20) tegenover De Vries Beheer op het standpunt heeft gesteld dat zij geld aan De Vries Beheer heeft uitgeleend. Die stelling kan in het licht van wat hiervoor is weergegeven niet worden volgehouden.
De Vries Beheer heeft ten aanzien van de door haar aan Terheyl Beheer gedane betalingen op 24 april 2013 en 15 januari 2014 van telkens € 125.000,- in totaal (zie 3.5 en 3.6) verklaard dat dit geen aflossingen op een geldlening zijn, zoals door Terheyl Beheer opgevat, maar betalingen ter doorbetaling door Terheyl Beheer aan de Rabobank voor het door De Vries Beheer verschuldigde deel van de aflossing op de schuld die Zwamborn aan de Rabobank had. Het ligt echter veel meer voor de hand om aan te nemen dat De Vries Beheer er als medeaandeelhouder in Zwamborn én borg ten behoeve van de Rabobank voor de helft van de schuld van Zwamborn aan de Rabobank een direct en rechtstreeks belang bij had om zelf aan de Rabobank te betalen. Deze door De Vries Beheer gestelde betalingsconstructie is in de gegeven omstandigheden dan ook zo ongebruikelijk te achten dat verwacht had mogen worden dat De Vries Beheer daarvoor een concrete feitelijke onderbouwing had gegeven. Iedere onderbouwing ontbreekt echter, zodat het hof ook deze stellingname voor onaannemelijk houdt.
De Vries Beheer is niet concreet ingegaan op het in haar opdracht door notaris [F] opgestelde concept van een akte van levering waarin een geldlening van Terheyl Beheer is benoemd welke wordt terugbetaald in de vorm van de levering aan Terheyl Beheer van vijf appartementsrechten van het project aan de Nijlandstraat. Deze beoogde levering roept daarbij te meer vragen op, omdat De Vries Beheer haar stelling had verlaten dat Terheyl Beheer met de hier aan de orde zijnde betalingen alsnog had bijgedragen in de investering in dat project en zich op het standpunt is gaan stellen dat die betalingen bijdragen waren in de lening aan [D] ter afbouw van het project Nijlandstaete.
Met het laatste standpunt van De Vries Beheer valt evenmin in te zien dat de facturen van Terheyl Beheer in wezen een verhulde facturering waren van haar aandeel in de huuropbrengst van de appartementen van de Nijlandstraat, zoals De Vries Beheer ook aanvoert.
Dat in feite sprake is van berekening van huur is overigens ook niet verder onderbouwd. Die stelling laat ook onverklaard waarom de berekende bedragen het verloop volgen van de openstaande hoofdsom volgens het in overweging 3.5 bedoelde overzicht, terwijl iedere onderbouwde cijfermatige relatie tot een huuropbrengst ontbreekt.
5.13
Gelet op wat in 5.11 en 5.12 is overwogen, heeft De Vries Beheer de door Terheyl Beheer gestelde feiten naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Nu De Vries Beheer geen voldoende onderbouwde redengevende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat de van Terheyl Beheer ontvangen betalingen niet als een uitvoering van een geldleningsovereenkomst kunnen worden aangemerkt en daarmee het voorshands aanwezig geachte bewijs zouden kunnen ontzenuwen, is er voor het leveren van (tegen)bewijs geen plaats. Het aanbod van De Vries Beheer om nader bewijs te leveren wordt dan ook gepasseerd.
5.14
Onomstreden is dat Terheyl Beheer de schuld uit de geldlening per brief van 27 oktober 2015 heeft opgeëist en dat De Vries Beheer vervolgens betaling heeft nagelaten. Een en ander leidt ertoe dat het gevorderde bedrag aan hoofdsom op de grondslag van een opeisbare schuld uit geldlening moet worden toegewezen. Ook de
grieven 3 en 4
slagen daarom.
5.15
Met
grief 5
betoogt Terheyl Beheer dat haar nevenvorderingen aan rente, vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en vergoeding voor beslagkosten ten onrechte zijn afgewezen. Nu aan de afwijzing van die posten door de rechtbank niets anders ten grondslag is gelegd dan dat zij het lot delen van de afwijzing van de hoofdsom, slaagt ook deze grief.
5.16
Tegen de aan de hoofdsom verbonden nevenvordering tot toewijzing van een rente van 4% per jaar is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat het hof die rente eveneens zal toewijzen.
5.17
De Vries Beheer heeft evenmin een specifiek verweer gevoerd tegen de door Terheyl Beheer gevorderde vergoeding van € 7.003,75 voor buitengerechtelijke kosten. Voor zover de gevorderde vergoeding uitstijgt boven het maximum van € 6.775,- uit de staffel van artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, is dat deel echter niet toewijsbaar.
5.18
De door Terheyl Beheer gevorderde vergoeding voor gemaakte kosten van conservatoir beslag, door haar onweersproken gesteld op € 10.856,70, zal het hof eveneens toewijzen.
5.19
Bij een bespreking van
grief 6
, die zich keert tegen de veroordeling in reconventie om het in depot gestelde bedrag vrij te geven, heeft Terheyl Beheer geen belang, anders dan voor het antwoord op de vraag of zij terecht met de kosten van de daartoe gevoerde procedure in reconventie is belast. Dat belang ontbreekt immers omdat het bedrag uit depot is vrijgegeven en de vordering van Terheyl Beheer niet strekt tot herstel daarvan. Zij heeft dit kennelijk ondervangen door opnieuw conservatoir beslag te doen leggen als bedoeld in overweging 3.23.
5.20
Met
grief 7
komt Terheyl Beheer op tegen haar veroordeling in de proceskosten van de reconventie. Uit de omstandigheid dat Terheyl Beheer in hoger beroep vordert De Vries Beheer te veroordelen in de kosten van beide instanties, leidt het hof af dat Terheyl Beheer zich daarmee tevens beoogt te keren tegen haar veroordeling in de proceskosten van de conventie. In de stellingen van De Vries Beheer is geen aanwijzing te vinden dat zij dat niet heeft begrepen. Het hof gaat er daarmee vanuit dat Terheyl Beheer zich op het standpunt stelt dat niet zij maar De Vries Beheer de kosten van de procedures in conventie en in reconventie moet dragen.
Uit het oordeel van het hof dat de vordering uit hoofde van geldlening in eerste aanleg ten onrechte niet is toegewezen, volgt dat Terheyl Beheer ten onrechte in de kosten van de procedures in conventie en in reconventie is veroordeeld.
Grief 7
slaagt daarom.
6
De slotsom
6.1
De
grieven 1, 2 (deels)
en
3 tot en met 5 en 7
slagen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd.
6.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Vries Beheer in de kosten van beide instanties veroordelen.
6.3
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Terheyl Beheer zullen worden vastgesteld op € 82,54 aan explootkosten, € 3.903,- aan griffierecht en € 10.085 aan salaris advocaat (conventie: € 9.633,- (3 punten à tarief € 3.211,-) + reconventie: € 452,-).
6.4
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Terheyl Beheer zullen worden vastgesteld op € 86,- aan explootkosten, € 5.270,- aan griffierecht en € 11.002,- aan salaris advocaat (2 punten à tarief VIII à € 5.501,-).
6.5
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 23 november 2016 en 18 april 2018 en doet opnieuw recht, zowel in conventie als in reconventie;
veroordeelt De Vries Beheer om aan Terheyl Beheer te betalen een bedrag van € 1.055.755,-, vermeerderd met een rente van 4% per jaar over de hoofdsom ad € 1.025.000,- vanaf 1 januari 2016 tot de dag der volledige betaling;
veroordeelt De Vries Beheer om aan Terheyl Beheer te voldoen een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 18 januari 2016, tot de dag der volledige betaling;
veroordeelt De Vries Beheer om aan Terheyl Beheer te voldoen de kosten van de conservatoire beslagen ten bedrage van € 10.856,70, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in hoger beroep, zijnde 30 april 2018, tot de dag der volledige betaling;
wijst de vorderingen van De Vries Beheer af;
veroordeelt De Vries Beheer in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Terheyl Beheer wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.985,54 voor verschotten en op € 10.085,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.356,- voor verschotten en op
€ 11.002,-voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt De Vries Beheer in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval De Vries Beheer niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. I. Tubben en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.