ECLI:NL:CBB:2019:726
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/699
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 december 2019 in de zaak tussen
maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. T. van der Weijde),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. J.G. Biesheuvel).
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 28 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante kennelijk ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Bij besluit van 28 maart 2019 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit, en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2019. Appellante is bijgestaan door haar gemachtigde en voor haar is verschenen haar vennoot [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen
[naam 3] .
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (de peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Ingevolge artikel 72b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt het op het bedrijf rustende fosfaatrecht verlaagd met een generieke korting van 8,3%.
1.2.
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-norm), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2. Appellante heeft in 2011 een bestaand melkveebedrijf overgenomen met een stal die plaats bood aan 70 melk- en kalfkoeien en bijbehorend jongvee. Op 28 oktober 2013 heeft een storm zware schade aan de stal veroorzaakt. Appellante heeft daarna besloten een nieuwe stal te bouwen met plaats voor 110 melk- en kalfkoeien en 65 stuks jongvee. Op 13 maart 2014 is appellante ten behoeve van de bouw van de nieuwe stal een financiering aangegaan voor ruim een half miljoen euro. In maart 2014 heeft appellante opdracht gegeven tot het bouwen van de stal en op 9 april 2014 is een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van de stal. Het melkvee van appellante kon op 4 september 2014 terug de stal in en in november 2014 is de stal opgeleverd. Op de peildatum hield appellante 97 melk- en kalfkoeien en 61 stuks jongvee op haar bedrijf.
Besluiten van verweerder en omvang van het geschil
3. 1 Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.634 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op de peildatum op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Hij heeft het bezwaar van appellante het vervangingsbesluit ongegrond verklaard. Verweerder heeft in het vervangingsbesluit tevens beslist op de melding bijzondere omstandigheden die appellante op grond van artikel 23, zesde lid, van de Msw heeft gedaan en geconcludeerd dat appellante niet voldoet aan de 5%-norm.
3.2
Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft
het beroep van appellante van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het
bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld noch
gebleken is dat appellante nog belang heeft bij beoordeling van het beroep voor zover gericht
tegen het bestreden besluit, zal het beroep in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.
Beroepsgronden
4.1.
Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte heeft vastgesteld dat zij niet aan de voorwaarden van de knelgevallenregeling als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw voldoet. Hij heeft 1 augustus 2016 ten onrechte niet als alternatieve peildatum aangemerkt en diende bij de berekening van de knelgevallenregeling ook de op de peildatum (nog) niet gerealiseerde groei mee te nemen. Dat uitbreiders, zoals appellante, niet als knelgeval worden erkend is volgens appellante bovendien in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
4.2.
Voorts voert appellante aan dat het fosfaatrechtenstelsel, inclusief de toepassing van de generieke korting, het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Zij is vóór de peildatum onomkeerbare investeringsverplichtingen aangegaan en was gerechtigd het beoogde dierenaantal te houden, maar kon de uitbreiding door de fosfaatrechtenvaststelling niet realiseren. Op 28 oktober 2013 heeft een hevige storm de stal verwoest. Ter onderbouwing hiervan heeft appellante een schaderapportage overgelegd. Het melkvee is na de storm tijdelijk op een noodlocatie, 5 km verderop, ondergebracht en de bedrijfsvoerders gingen een paar keer per dag op en neer voor de verzorging van de dieren. In 2014 is appellante begonnen met de herbouw van de stal. Daarbij is gekozen voor een stal die aan meer dierenwelzijnsmaatstaven voldoet, waarvoor extra financiering nodig was. Om de investering voor dat type stal te kunnen financieren was meer groei nodig en appellante heeft besloten te groeien naar 110 melk- en kalfkoeien en 65 stuks jongvee. Op 5 september 2014 kon het melkvee weer terug naar de stal op de thuislocatie. Vanaf de winter van 2015-2016 is het bedrijf vervolgens getroffen door de gevolgen van een drietal achtereenvolgende dierenziektes (Listeroise, Salmonella en leververgiftiging). Appellante heeft tevens een verklaring van de dierenarts van 4 november 2019 overgelegd waaruit blijkt dat de in september 2019 op haar bedrijf aangetroffen en problemen veroorzakende mycotoxinen al jaren op haar bedrijf kunnen zijn voorgekomen, en mogelijk zelfs ruim vóór de peildatum. Door de dierziektes heeft appellante veel vee moeten afvoeren en is de melkproductie lager komen te liggen (vermindering van circa 33%). Op 1 augustus 2016 heeft appellante het beoogde dierenaantal gerealiseerd en hield zij op haar bedrijf 110 melk- en kalfkoeien en 58 stuks jongvee. Om dit dierenaantal te kunnen houden heeft zij 5.790 kg fosfaatrecht nodig. Door de fosfaatrechtenvaststelling van 4.634 kg kan zij haar investering niet terugverdienen en komt haar bedrijfscontinuïteit in gevaar.
4.3.
Ter onderbouwing van haar betoog dat sprake is van een individuele en buitensporige last heeft zij een rapport van 8 juni 2018 en een aanvullend rapport van 24 mei 2019 overgelegd, opgesteld door [naam 4] van [naam 5] B.V., waarin de gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel voor appellante zijn vastgesteld. Uit het rapport valt af te leiden dat er een negatief eigen vermogen is van rond de € 400.000,- en een negatieve solvabiliteit van 33% en dat de voortzetting van het bedrijf van appellante in gevaar komt. Door de fosfaatrechtenvaststelling is er een jaarlijks tekort, waardoor appellante niet aan haar verplichtingen kan voldoen. Appellante heeft tevens brieven van de [naam 6] overgelegd van 2 januari 2018 en 15 juli 2019 waaruit blijkt dat appellante onder bijzonder beheer is geplaatst en waarin de bank zijn zorgen heeft geuit over het continuïteitsperspectief van de onderneming.
Standpunt van verweerder
5.1.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij de knelgevallenregeling juist heeft toegepast. De knelgevallenregeling voorziet niet in de mogelijkheid om rekening te houden met de vergunde situatie op de peildatum. De 5%-norm wordt berekend door de bedrijfssituatie op de peildatum te vergelijken met een datum in het verleden. Bij de berekening van het fosfaatrecht heeft verweerder daarvoor de door appellante gemelde alternatieve peildatum van 28 oktober 2013 – de datum van de storm – gehanteerd, waarbij er juist sprake bleek te zijn van een toename van het aantal fosfaatrechten in plaats van een daling ten opzichte van de peildatum. Verweerder kon bij de berekening geen rekening houden met de dierziekte eind 2015-begin 2016, omdat deze bijzondere omstandigheid na de peildatum heeft plaatsgevonden.
5.2.
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Hij erkent dat appellante als gevolg van de schade door de storm een nieuwe stal diende te bouwen, maar meent dat appellante niet heeft aangetoond dat het daarbij noodzakelijk was om de stal uit te breiden. Bovendien leidt de omstandigheid van dergelijke schade niet tot een individuele en buitensporige last, omdat appellante voor deze schade is gecompenseerd. Daar komt nog bij dat appellante, vanaf de voltooiing van de stal in november 2014, met eigen aanwas is gegroeid en een groot deel van de gewenste uitbreiding op de peildatum al was gerealiseerd. Ten aanzien van de door appellante overgelegde rapportages van 8 juni 2018 en
15 februari 2019 merkt verweerder op dat hierin met een ander dierenaantal is gerekend dan het gewenste dierenaantal (namelijk met 110 melk- en kalfkoeien, 32 stuks jongvee van jonger dan 1 jaar en 32 stuks jongvee van ouder dan 1 jaar) en dat wordt gerekend met een excretieforfait van 43,5 voor melk- en kalfkoeien, terwijl er in 2015 reëel een lager forfait was. Bovendien wordt in de rapportages gerekend met een melkprijs van € 35,50, terwijl in de praktijk wordt gerekend met de bedrijfsspecifieke prijsontwikkeling van de afgelopen drie jaar, hetgeen resulteert in een hogere melkprijs. Ook wordt er gerekend met een te hoge rekenrente van 4,5% in plaats van de huidige, meer realistische marktrente van 3%, alsook met een te hoge fosfaatrechtenprijs van € 200,- per kg fosfaatrecht. Tot slot worden in de rapportages meerdere punten genoemd die geen betrekking hebben op het fosfaatrechtenstelsel, zodat onduidelijk blijft of er een causaal verband is tussen het fosfaatrechtenstelsel en de financiële last. Zo deden zich in de 2,5 jaar voorafgaand aan de peildatum diverse ziektes op het bedrijf van appellante voor, maar deze vloeiden niet voort uit het fosfaatrechtenstelsel. Gelet op de voorzienbaarheid van productiebeperkende maatregelen dienen de financiële gevolgen van de uitbreiding voor risico van appellante te blijven.
Beoordeling
Knelgevallenregeling
6.1.1.
Naar het oordeel van het College heeft verweerder een juiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NLCBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in de uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt ook in geval van (deels gerealiseerde) uitbreidingsplannen een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. Daarbij wordt geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde uitbreidingen. Eveneens volgt uit deze uitspraken, alsook de uitspraak van het College van 6 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:338) en de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2016-2017, 34 532, nr. 7, p.48) dat de wetgever bewust heeft gekozen voor een beperkte knelgevallenvoorziening, die alleen ziet op buitengewone omstandigheden die niet in lijn zijn met de reguliere bedrijfsvoering en zich een systeem gedacht waarin verweerder ‘terugkijkt’ en een vergelijking maakt tussen de feitelijke situatie op de peildatum en de situatie die zonder de buitengewone omstandigheid in redelijkheid voor het bedrijf mocht worden verwacht. Het betoog van appellante dat verweerder 1 augustus 2016, een datum van na de peildatum, als alternatieve peildatum diende aan te merken en bij de berekening van de knelgevallenregeling rekening diende te houden met (nog) niet gerealiseerde groei, slaagt daarom niet.
6.1.2
Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is hier ook geen sprake. De keuze van de wetgever om de knelgevallenregeling niet uit te breiden met die gevallen waarin uitbreidingsinvesteringen zijn gedaan zonder dat deze uitbreiding op de peildatum volledig was gerealiseerd, acht het College niet ontoelaatbaar. Dat de wetgever een onderscheid heeft gemaakt tussen uitbreiders en bijvoorbeeld starters voor wie wel een speciale regeling in het leven is geroepen, behoort tot de beoordelingsvrijheid van de wetgever (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.7.6)
Artikel 1 van het EP
6.2.1.
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel, inclusief de generieke korting, op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.2.2.
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.2.3.
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.8.2).
6.2.4.
Op grond van het fosfaatrechtenstelsel komt appellante 4.634 kg fosfaatrecht toe. Het College acht aannemelijk dat, zoals appellante heeft gesteld, de investeringen gebaseerd zijn op bedrijfsvoering aan de hand van 5.790 kg fosfaatrecht. Voor de beoordeling van de last die aldus is ontstaan, acht het College het volgende van belang. Dat de bouw van een nieuwe stal vanwege de stormschade aan de bestaande stal noodzakelijk was, acht het College, met verweerder, begrijpelijk . Dat daarbij tevens de noodzaak bestond voor een uitbreiding van rond de 70 melk- en kalfkoeien naar 110 melk- en kalfkoeien heeft appellante onderbouwd met de stelling dat die uitbreiding is ingegeven door haar keuze voor een stal die aan meer dierenwelzijnsmaatstaven voldoet. Voor deze stal was extra financiering nodig die appellante kon verkrijgen door in te zetten op groei. Deze beslissing nam appellante in 2014.  Zoals het College heeft overwogen onder 6.7.5.4 van zijn eerder aangehaalde uitspraak van 23 juli 2019, werd reeds vanaf januari 2013 duidelijk dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatreductieplafond kon leiden tot productiebegrenzende maatregelen. Deze voor melkveehouders onzekere tijd noopte daarmee tot een zekere mate van voorzichtigheid en bracht voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich waarvoor zij zelf verantwoordelijkheid dragen. Bij het aangaan van verplichtingen in de vorm van investeringen dienden zij zich daarvan bewust te zijn, zeker naarmate het einde van het melkquotum dichterbij kwam en het besef over de hardnekkigheid en indringendheid van het ontsporend mestoverschot verder doordrong (in ieder geval had moeten doordringen). Gezien het moment in de tijd en de voorzichtigheid die toen geboden was, is de beslissing van appellante om tot uitbreiding over te gaan, niet zonder meer begrijpelijk. Van bijzondere omstandigheden die dat anders maken, is niet gebleken. Naar het oordeel van het College is de keuze van appellante voor het type stal en de daarvoor benodigde dieraantallen een ondernemerskeuze die voor haar rekening en risico komt. Met de gevolgen van de dierziektes in de winter van 2015-2016 kan geen rekening worden gehouden bij de beoordeling van de  last, aangezien appellante onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze gevolgen zich voor de peildatum hebben voorgedaan, zodat de dierziekte als zodanig geen negatieve invloed hebben gehad op de fosfaatrechtenvaststelling. Het door appellante overgelegde rapport van 8 juni 2018 en het aanvullend rapport van 24 mei 2019 komen dan ook niet de betekenis toe die appellante hieraan gehecht wenst te zien.
6.2.5
Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) in dit geval zwaarder dienen te wegen dan de belangen van appellante. De beroepsgrond faalt.
Slotsom
7.1.
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2.
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond;
bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van
€ 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 december 2019.
w.g M. van Duuren             De griffier is niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen