ECLI:NL:GHARL:2020:1094
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.235.057/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5866176)
arrest van 11 februari 2020
in de zaak van
1
v.o.f. Brocante Almere h.o.d.n. Brocante Almere,
gevestigd te Almere,
hierna:
Brocante
,
2. [appellant2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant2]
,
3. [appellant3] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[appellant3]
,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Brocante c.s.
,
advocaat: mr. G.P. Poiesz, kantoorhoudend te Heemskerk, die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde] Beheer B.V.,
gevestigd te Naarden,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. M. Wieringa, voor wie heeft gepleit mr. L.E. Huard, beiden kantoorhoudend te Utrecht.
1
Het verloop van deze procedure
1.1
Brocante c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 17 januari 2018, locatie Almere. Daarin zijn Brocante c.s.
'
hoofdelijk' veroordeeld aan [geïntimeerde] € 16.801,06 aan servicekosten te betalen, te vermeerderen met een contractuele boeterente vanaf 23 februari 2011 tot 1 juni 2015 over € 23.801,06 en de wettelijke handelsrente over dit bedrag (vanaf 18 september 2015: over € 16.801,06), alsmede incasso- en proceskosten. De hoofdelijke veroordeling betekent dat [geïntimeerde] het hele bedrag, en niet maar een derde deel daarvan, mag opeisen van ieder van de drie van Brocante c.s.,  maar ook dat wat de ene partij heeft betaald niet nog eens door de andere partij hoeft te worden betaald.
1.2
Op 15 mei 2018 hebben Brocante c.s. in een zogenoemde memorie van grieven betoogd dat de vordering tegen hen geheel had moeten worden afgewezen. Daarop heeft [geïntimeerde] op 24 juli 2018 geantwoord. Deze partij heeft toen ook hoger beroep ingesteld (incidenteel appel), omdat zij het niet eens is met de afwijzing van haar vordering ter zake van elektra (€ 2.177,-), en omdat de boete die zij had gevorderd deels is verlaagd (gematigd) tot de wettelijke handelsrente. Op 18 september 2018 hebben Brocante c.s. op de grieven in dat incidenteel appel geantwoord. Op verzoek van [geïntimeerde] is de zaak daarna op
4 december 2019 bepleit. Ten slotte heeft het hof beslist dat arrest wordt gewezen op basis van het dossier dat met de pleitaantekeningen en het verslag van de mondelinge behandeling is aangevuld.
2
Waar gaat deze zaak over?
2.1
Het geschil heeft betrekking op de afrekening van gas en elektra die Brocante aan haar verhuurder [geïntimeerde] moet betalen. Brocante c.s. zijn van mening dat hun sinds 2004 een aantal jaren lang te veel in rekening is gebracht. Met ingang van 1 januari dat jaar is Brocante van [geïntimeerde] 250 m2 bedrijfsruimte met kantoorruimte aan de Markerkant 15 in Almere gaan huren. Dat gebeurde door een indeplaatsstelling van de oorspronkelijke huurder, Kern Parket Projecten. Deze huurovereenkomst is enkele keren verlengd en uiteindelijk met ingang van 1 juni 2015 beëindigd.
2.2
Het gehuurde bevindt zich in unit 1 van een bedrijfspand waarvan de overige units
(2, 3 en 4) zijn gehuurd door Gunters & Meuser. Om het gasverbruik te meten, hangen er twee warmtemeters van Nuon: één voor units 1 en 2 (gasmeter 1) en één voor units 3 en 4 (gasmeter 2). Om het elektriciteitsverbruik te meten, hangt in iedere unit een elektriciteitsmeter.
2.3
Van de huurovereenkomst maakten deel uit de 'Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW' (de algemene bepalingen). De huur werd geïnd door Savills Nederland B.V. De huurprijs bedroeg op het laatst € 8.627,20 inclusief btw per drie kalendermaanden (€ 6.997,93 aan huur en € 1.629.27 aan voorschot servicekosten; tussen 1 januari 2004 en 1 januari 2014 bedroegen de servicekosten € 1.785,- incl. btw per kwartaal). De servicekosten bestonden behalve uit gas- en elektriciteitsverbruik en vastrecht uit waterverbruik, onderhoud en controle, reinigingsheffing, onvoorziene kosten en administratiekosten.
2.4
In de algemene bepalingen was geregeld dat de verhuurder het redelijkerwijs voor rekening van de huurder komende aandeel in de kosten van die leveringen en diensten vaststelt als het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de leveringen en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten. De verhuurder verstrekt de huurder elk jaar een overzicht van de kosten van de leveringen en diensten, met vermelding van de wijze van berekening daarvan en, voor zover van toepassing, van het aandeel van de huurder in die kosten. Wat blijkens het overzicht over de betreffende periode, rekening houdend met voorschotbetalingen, door de huurder te weinig is betaald of door de verhuurder teveel is ontvangen, wordt binnen een maand na verstrekking van het overzicht bijbetaald of terugbetaald.
De algemene bepalingen bevatten ook een boetebeding: telkens als een door de huurder verschuldigd bedrag niet op de vervaldag is voldaan, verbeurt deze aan de verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde, met een minimum van f 250.- per kalendermand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt.
Ten slotte: op grond van de algemene bepalingen diende de betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens de huurovereenkomst was verschuldigd te geschieden zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering die de huurder op de verhuurder had of meende te hebben.
2.5
Brocante c.s. hebben de servicekosten over 2009 tot en met 2011 niet betaald, omdat in de daaraan voorafgaande jaren teveel in rekening zou zijn gebracht. In een brief van
3 februari 2009 hebben zij daarover aan Savills geschreven dat ze graag willen krijgen waar ze recht op hebben: een verrekening van de warmtekosten vanaf 1 januari 2004 op de overeengekomen basis van 1/3e voor hen en 2/3e voor Gunters en Meuser. Op
22 november 2010 schreef de toenmalig gemachtigde van Brocante c.s. aan [geïntimeerde] dat dit de afspraak met Gunters & Meuser was: 1/3e deel voor rekening van Brocante en 2/3e deel voor rekening van Gunters & Meuser. Deze verdeling van de kosten zou volgens Brocante c.s. bij de verrekening van de servicekosten terug moeten komen. Op 21 februari 2011 bevestigde Gunters & Meuser aan Brocante c.s. dat de stadswarmte volgens een meter in het gedeelte van Brocante c.s. voor 2/3e voor haar rekening kwam.
2.6
In deze zaak vordert [geïntimeerde] betaling van de servicekosten die vanaf 2009 onbetaald zijn gebleven, vermeerderd met contractuele boete en kosten. Zij heeft de door Brocante c.s. verstrekte bankgarantie inmiddels ingeroepen. ABN AMRO heeft op grond daarvan op
18 september 2015 € 7.000,- aan [geïntimeerde] betaald.
3
Wat is het oordeel van het hof?
Verbod op opschorting en verrekening (teveel betaald voor gas en elektra tussen 2004 en 2009)
3.1
De vordering van [geïntimeerde] heeft betrekking op servicekosten die vanaf 2009 niet zijn betaald. Die kosten staan op zichzelf niet ter discussie. Brocante c.s. verweren zich daar echter tegen met een beroep op opschorting en verrekening. Hun tegenvordering ziet op servicekosten die
tot
2009 ten onrechte zouden zijn betaald. Een beroep op opschorting en verrekening is echter in artikel 14.1 van de algemene voorwaarden uitgesloten. Brocante c.s. menen dat die regel geen deel uitmaakt van de huurovereenkomst als sprake is van de afspraak dat zou worden afgerekend op basis van 1/3e - 2/3e. Het hof zal hierna onderbouwen dat van die afspraak inderdaad moet worden uitgegaan. Waarom het verbod op opschorten en verrekenen in die situatie niet meer tussen partijen zou gelden, is niet duidelijk gemaakt. Dit verbod geldt dus ook in dat geval.
3.2
Deze tegenvorderingen van Brocante c.s. zijn bovendien niet aannemelijk gemaakt, en ook dat zal het hof hierna onder de tussenkopjes
gasverbruik
en
verbruik van elektriciteit
toelichten. Uitgangspunt is daarbij dat het op de weg van Brocante c.s. ligt de vorderingen uit onverschuldigde betaling te onderbouwen en zo nodig te bewijzen als zij die wenst te verrekenen, of als zij betaling aan [geïntimeerde] wil uitstellen (opschorten) totdat haar eigen vordering is betaald.
Het gasverbruik tussen 2004 en 2009
3.3
Brocante c.s. voeren aan dat niet alleen de elektra maar ook het gas moet worden afgerekend op basis van het werkelijke verbruik. Zij ontlenen dat standpunt aan de met de hand bijgeschreven tekst in de oorspronkelijke huurovereenkomst uit 2000 ('Afdoening op basis werkelijk gebruik per jaar'). Ook hebben zij het standpunt ingenomen dat het werkelijke verbruik niet kon worden berekend, omdat [geïntimeerde] niet voor deugdelijk werkende meters heeft gezorgd (naar het hof begrijpt: één meter per unit, zoals bij de elektra). Brocante c.s. erkennen echter tegelijkertijd dat op hun eigen voorstel begin 2009 is afgesproken dat de kosten tussen henzelf en Gunters & Meuser met terugwerkende kracht zouden worden afgerekend op basis van de verdeelsleutel 1/3e - 2/3e. Van die afspraak moet daarom worden uitgegaan, en dus niet van afrekening op basis van het feitelijk verbruik. Vast staat dat dit heeft geleid tot een terugbetaling aan Brocante van € 5.849,58 (€ 6.961,- inclusief btw). Dat deze afspraak alleen betrekking had op de periode 2003 - 2005, zoals Brocante c.s. aanvullend beweren, blijkt nergens uit, en heeft [geïntimeerde] op basis van de gevoerde correspondentie dan ook niet hoeven te begrijpen.
3.4
Ten aanzien van deze verdeling van de kosten hebben Brocante c.s. aangevoerd dat ten onrechte 1/6e van het door meters 1 en 2 tezamen geregistreerde verbruik in rekening is gebracht, en niet 1/3e van het verbruik op basis van de gegevens van meter 1. Volgens Brocante c.s. had [geïntimeerde] eenvoudig kunnen onderbouwen dat wel degelijk 1/3e van het door meter 1 geregistreerde verbruik in rekening is gebracht. Het hof zal hierna concluderen dat die onderbouwing is gegeven.
3.5
Om te beginnen heeft de kantonrechter in dit verband terecht - en overigens zonder te treden buiten het door partijen gevoerde debat - het volgende vastgesteld.
3.6
Gunters & Meuser hebben verklaard dat Nuon vanaf 2006 de levering van warmte op basis van gasmeter 2 direct bij haar in rekening heeft gebracht en dat zij ook aan Nuon heeft betaald. Deze huurder heeft aan [geïntimeerde] een overzicht verstrekt van de betalingen
die zij op die basis over 2006 tot en met 2011 zelf aan Nuon heeft betaald. Ook heeft zij haar aandeel in de afrekening van [geïntimeerde] voor gasmeter 1 aan [geïntimeerde] voldaan.
3.7
[geïntimeerde] heeft de afrekeningen van Nuon over juni 2011 t/m mei 2012 (€ 5.687,08), juni 2012 t/m mei 2013 (€ 4.761,33) en juni 2014 tot en met mei 2015 (€ 4.379,19) overgelegd, waarop het nummer van gasmeter 1 staat vermeld (eindigend op 2407).
3.8
De door [geïntimeerde] aan Brocante Almere c.s. verzonden eindafrekeningen over 2008, 2009 en 2010 vermelden de bedragen voor warmte die door Nuon in rekening zijn gebracht van respectievelijk € 6.633,21 (aandeel Brocante € 1.105,54), € 5.976,55 (aandeel Brocante € 996,09) en € 5.519,40 (aandeel Brocante € 965,90). Deze bedragen wijken niet substantieel af van de bedragen die over 2011 tot en met 2015 in rekening zijn gebracht.
3.9
De door [geïntimeerde] in rekening gebrachte bedragen over 2008 tot en met 2010 leveren een gemiddeld termijnbedrag op van € 85,21 per maand, wat voor een bedrijfsruimte met een oppervlakte van 250 m² niet onaannemelijk is.
3.10
In aanvulling hierop heeft [geïntimeerde] inmiddels nader onderbouwd dat zij van Nuon alleen voor gasmeter 1 facturen krijgt, en dat vanaf 1 januari 2005 (ten onrechte, maar in het voordeel van Brocante c.s.) slechts 1/6e in rekening is gebracht van het door deze meter geregistreerde verbruik. Daarmee blijkt de mededeling onjuist te zijn die de heer [C] van Savills op 2 december 2011 heeft gegeven, namelijk dat de facturen voor de warmtelevering voor het gehele pand door vieren zouden zijn gedeeld, en dat vervolgens  over 2 units een verdeling 1/3e - 2/3 zou zijn toegepast. [C] heeft dat nadien in een ongedateerde verklaring gecorrigeerd: Savills ontving slechts voor één warmtemeter een factuur van Nuon. Voor de andere warmtemeter ontving Savills geen factuur. Die rekeningen verstuurde Nuon rechtstreeks naar Gunters & Meuser. Savills heeft op een gegeven moment op verzoek van Brocante en Gunters & Meuser een verdeelsleutel toegepast om de warmtekosten over beide huurders te verdelen. Daarbij heeft Savills slechts de warmtekosten betrokken zoals die bleken uit de Nuon-facturen met betrekking tot die ene warmtemeter, aldus nog steeds [C] .
3.11
[C] heeft ook verklaard dat Brocante c.s. kennis hebben genomen van de dossiers en de mogelijkheid hebben gehad de facturen uitgebreid te beoordelen en kopieën te maken. Ter zitting is dat door Brocante c.s. erkend, zonder dat hun standpunt aan de hand van die facturen op enigerlei wijze is onderbouwd. De berekeningen die zij wel opvoeren (het hof verwijst in het bijzonder naar de producties bij de memorie van Grieven), zijn onnavolgbaar en missen een deugdelijke onderbouwing. De summiere inschatting van AB Voogd Klusexpert XL volstaat daartoe niet.
3.12
Het beroep dat verder nog is gedaan op schuldeisersverzuim bij [geïntimeerde] of het verweer dat de vordering van die partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is niet onderbouwd. Een en ander betekent dat het hoger beroep van Brocante c.s. ter zake van de gasrekening faalt. Voor nadere bewijslevering is geen plaats.
Het verbruik van elektriciteit tussen 2004 en 2009
3.13
Het verbruik van elektra is volgens [geïntimeerde] in rekening gebracht op basis van het werkelijke, door de meter in unit 1 geregistreerde, gebruik. Die meter heeft een EAN-code die eindigt op 7199. Dit verbruik werd afzonderlijk door Main Energie aan haar in rekening gebracht. [geïntimeerde] ontving voor de andere meters facturen van de elektriciteitsleverancier van Gunters & Meuser (Nuon, ten aanzien van unit 2 op basis van een meter met EAN-code die eindigt op 7205). De al genoemde [C] , die indertijd de facturatie voor Savills verzorgde, heeft dat schriftelijk bevestigd, en de afrekening met enerzijds Main Energie en anderzijds Nuon is ook aan de hand van bewijsstukken onderbouwd. Dat Brocante c.s. voor meer dan het verbruik hebben betaald, hebben zij pas in 2016 voor het eerst aangevoerd. Concrete aanwijzingen daarvoor hebben zij echter niet gegeven. Bovendien staat vast dat [geïntimeerde] inmiddels niet meer in staat is de juistheid van de
voor
2008 in rekening gebrachte bedragen te onderbouwen. Over dat jaar heeft [geïntimeerde] nog wel kunnen berekenen dat € 1.754,64 exclusief btw in rekening is gebracht. Brocante c.s. hebben daar in wezen niets tegenover gesteld. Dat betekent dat hun vordering onvoldoende is onderbouwd. Voor nadere bewijslevering is dus ook hier geen plaats, en ook in zoverre faalt hun hoger beroep.
De boete
3.14
Volgens Brocante c.s. moet de boete tot nihil worden gematigd, omdat [geïntimeerde] te lang heeft gewacht met het onderbouwen en effectueren van haar vordering, en uiteindelijk ook niet in staat is gebleken die vordering op heldere wijze te onderbouwen. [geïntimeerde] daarentegen is van mening dat de kantonrechter de boete, die zij omschrijft als een contractuele vertragingsrente, ten onrechte gedeeltelijk heeft gematigd. Brocante c.s. wisten immers dat zij deze rente verschuldigd zouden zijn door het onbetaald laten van de servicekosten, en [geïntimeerde] heeft daar al op 23 februari 2011 aanspraak op gemaakt. Brocante heeft bewust jarenlang niet betaald voor de door [geïntimeerde] geleverde diensten, terwijl al die tijd alleen de warmtekosten door haar werden betwist, en zij gebruik is blijven maken van alle door [geïntimeerde] geleverde service. Door het onbetaald laten van de facturen heeft [geïntimeerde] aanzienlijke kosten moeten maken voor verhaal, hetgeen volgens haar de hoogte van de contractuele vertragingsrente ook om die reden rechtvaardigt.
3.15
Bij dit alles gaan beide partijen terecht uit van de door de Hoge Raad geformuleerde regel dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging van een boete gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechter zal daarbij niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
3.16
Brocante c.s. neemt in haar grieven tot uitgangspunt dat de boeteclausule behalve als prikkel tot nakoming ook is bedoeld als schadevergoeding. Zij voert namelijk aan dat de verhouding tussen de vermeende schade en die prikkel aan de ene kant en de schade in de vorm van rentederving compleet zoek is. Het hof kan Brocante c.s. daarin niet volgen. Het argument dat het om 'kleine lettertjes' gaat en dat [appellant2] en [appellant3] niet beschikken over juridische kennis, doet aan de werking van het boetebeding niets af. Dat de boete zo hoog is opgelopen, is geheel het gevolg van het gedrag van Brocante c.s. zelf. Zij hebben de gas- en elektrarekeningen immers jarenlang niet betaald. Gelet op het strenge criterium dat hier moet worden gehanteerd, ziet het hof geen reden tot matiging. Aan dat oordeel draagt nog het volgende bij.
3.17
[geïntimeerde] - die spreekt over contractuele vertragingsrente, maar zich er ook op beroept dat de boete een gerechtvaardigde prikkel tot nakoming is - heeft op goede gronden aangevoerd dat het om een gebruikelijke boete gaat waar zij al op 23 februari 2011 aanspraak op heeft gemaakt, en dat het jaren achtereen niet betalen van de desbetreffende rekeningen een bewuste keuze van Brocante c.s. was, terwijl zij slechts een gedeelte van die rekeningen heeft betwist.
3.18
Het incidenteel hoger beroep dat [geïntimeerde] tegen de matiging heeft ingesteld, slaagt dan ook.
Conclusie
3.19
Het beroep op opschorting van betaling van kosten voor elektriciteitsgebruik (of verrekening) zal alsnog worden afgewezen. Er is bovendien geen reden voor matiging van de boete. Brocante c.s. zullen ook in hoger beroep in de proceskosten worden veroordeeld van zowel het principale als het incidentele hoger beroep .
4.
De beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep
Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland in Almere van 17 januari 2018, met uitzonding van de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling, en doet in zoverre opnieuw recht:
het hof veroordeelt Brocante c.s. hoofdelijk om aan [geïntimeerde] tegen bewijs van kwijting te betalen € 18.978,06, te vermeerderen met de contractuele vertragingsrente van 2% per maand (i) over € 25.978,06 vanaf 23 februari 2011 tot 18 september 2015 en (ii) over € 18.978,06 vanaf 18 september 2015.
Het hof veroordeelt Brocante c.s. in de kosten van het hoger beroep. Tot aan deze uitspraak worden die kosten aan de kant van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.978,- aan verschotten en op € 4.173,- aan salaris in het principale hoger beroep (3 punten, tarief III), en op € 1.138,50 aan salaris in het incidentele hoger beroep (0,5 x 3 punten, tarief I). Deze kosten moeten worden betaald binnen veertien dagen na de datum van dit arrest. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente.
Het hof bekrachtigt de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. Ten aanzien van de in dit arrest uitgesproken veroordelingen is deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad. Wat verder is gevorderd, wordt afgewezen.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, M.W. Zandbergen en D.H. de Witte en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.