ECLI:NL:PHR:2019:1154
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/03953
Zitting
11 oktober 2019
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
[eiseres] B.V.,
advocaat: mr. J. den Hoed
tegen
[verweerster] B.V.,
advocaat: mr. D. Rijpma
In deze zaak gaat het erom of het hof kon oordelen dat [eiseres] B.V. (hierna: [eiseres]) is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [verweerster] B.V. (hierna: [verweerster]) om een inpakrobot te bouwen en te leveren.
1.	Feiten
1.1 	[verweerster] houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling, de bouw en de installatie van verpakkingssystemen voor de industrie.
1.2 	[eiseres] houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling, het monteren en verkopen van logistieke en verpakkingssystemen.
1.3	[verweerster] heeft met [A] B.V. (hierna: [A]), een fabrikant van olieproducten, een overeenkomst gesloten op grond waarvan [verweerster] een inpaksysteem voor het inpakken van 4- en 5-literflessen olie in dozen diende te leveren.
1.4	[verweerster] heeft zich vervolgens tot [eiseres] gewend voor de bouw van het voor [A] bestemde inpaksysteem. Op 4 juli 2011 is tussen [verweerster] en [eiseres] een overeenkomst gesloten, waarbij [verweerster] van [eiseres] heeft gekocht een door [eiseres] te bouwen inpaksysteem voor een prijs van € 108.500,- ex btw. Overeengekomen is dat de inpakrobot een capaciteit zou hebben van minimaal 6 dozen per minuut, dat afname zou plaatsvinden in week 38 van 2011 en dat levering bij [A] zou plaatsvinden in week 39 van 2011.
1.5	Op basis van deze overeenkomst heeft [eiseres] aan [verweerster] een factuur gezonden d.d. 19 juli 2011 ad € 51.646,-. Deze factuur is door [verweerster] voldaan.
1.6	Tussen partijen is overleg gevoerd over aanpassingen van de inpakrobot. Bij e-mail van 27 oktober 2011 heeft [eiseres] aan [verweerster] bericht dat het meer- en minderwerk een extra bedrag van € 14.535.- zou kosten. Partijen hebben in verband hiermee de levertijd verschoven. Op de eis van [verweerster] in haar e-mail van 26 oktober 2011 “
Levertijd van 10 weken oftewel voor half december 2011”
heeft [eiseres] gereageerd met de mededeling
“Levertijd is nu afhankelijk van veel factoren. Rond de kerst is niet de eenvoudigste tijd. Zelf zou ik het graag dit jaar afronden en zal er ook alles aan doen om dit voor elkaar te krijgen.
” [verweerster] heeft bij e-mail van 28 oktober 2011 het voorstel van [eiseres] geaccepteerd.
1.7	[eiseres] heeft de bouw van het mechanische deel van de inpakrobot uitbesteed aan [B] B.V. (hierna: [B]).
1.8	Bij e-mail van 7 maart 2012 heeft [verweerster] – voor zover hier van belang – aan [A] met kopie aan [eiseres] het volgende geschreven:
“Hiermee wil ik je informeren m.b.t. de status van het inpaksysteem.
(…)
In week 12 komen de laatste delen van de machine. Eind week 12 kan er dan getest worden. (…)
Als er geen aanpassingen nodig zijn kan het geheel in week 13 afgewerkt en gedemonteerd worden en de afscherming gemaakt worden. In week 14 kunnen dan de constructie-delen gepoedercoat worden en eind week 14 kan dan de machine op transport naar [A].”
1.9	Op 21 april 2012 heeft een eerste test van het inpaksysteem plaatsgevonden. [eiseres] heeft op 22 april 2012 aan [verweerster] een e-mail verzonden met een groot aantal punten dat nog moest worden opgelost.
1.10	Op 4 juni 2012 heeft wederom een test plaatsgevonden. Bij e-mail van 5 juni 2012 van [A] aan [verweerster] met kopie aan [eiseres] heeft [A] de punten die nog moesten worden verbeterd opgesomd. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
“N.a.v. ons bezoek van gisteren nog een aantal punten ter bevestiging/aanvulling/verduidelijking:
- Oppakken cans moet stabieler (…)
- Aandruksysteem voor de dozenaanvoer (plano) moet nog ontwikkeld worden. Invoerbandje rechts is kwetsbaar en moet afgeschermd worden.
- Dozen moeten goed gevouwen de machine verlaten. Bij test was er zeker 5-10 mm overlap/ “scheefheid”. Flappen goed aan laten sluiten. Geen onnodige/scheve naden.
- Bijstelling/instelling/correctie op bijv. scheve dozen lijkt niet eenvoudig. Constructie met 2 side grip banden onder 1 onderframe en 2 instelmogelijkheden lijkt zeer beperkt voor (fijn)stelling!
- Vrijloop dozen uitvoer is erg krap geconstrueerd. (…)
- Testen op volle snelheid moeten nog plaatsvinden. Wat is de uiteindelijke capaciteit? Robotprogramma moet nog verder geoptimaliseerd worden.”
1.11	Op 9 juli 2012 heeft wederom een test plaatsgevonden.
1.12	Bij brief van 25 juli 2012 heeft de advocaat [NAAM][A] [verweerster] in gebreke gesteld. [verweerster] heeft [eiseres] van deze ingebrekestelling op de hoogte gesteld. In bedoelde brief staat onder meer:
“U zou de robot eind januari 2012 leveren. Toen hebt u ook een tweede termijn factuur verzonden van (…). Die is door cliënt niet voldaan omdat de apparatuur bij tests bij u op locatie absoluut niet bleek te functioneren. (…)
Cliënt heeft de machine op uw locatie geïnspecteerd begin juni 2012. Zij heeft de resultaten van wat zij daar gezien heeft, vastgelegd in een e-mail van 5 juni 2012, waarin tal van opmerkingen zijn gemaakt over punten die niet tot tevredenheid werken. (…) U hebt daarop gereageerd op 2 juli 2012 en aangegeven dat, zodra de punten aangepast zijn, de heer (…) contact opneemt voor een afspraak voor afname. Die afspraak is gemaakt voor 9 juli 2012. Toen is gebleken dat de machine nog steeds niet voldeed. De machine draaide op een zeer lage capaciteit (10%) tijdens de demonstratie. Het sluiten van de doos ging nog steeds niet goed: zo werd de flap niet geheel naar binnen gevouwen en werd de doos zijwaarts teveel ingedrukt. Tijdens de demonstratie gingen alle handelingen in de machine fout werden alle dozen door de robot vermorzeld. (…) De bovenzijde van de doos was eveneens niet goed gesloten. Het aandrukken van de korte zijde was niet goed en deze stond naar buiten gevouwen.”
1.13	Bij e-mail van 8 augustus 2012 heeft [verweerster] [eiseres] gesommeerd om de gebreken aan de machine te verhelpen en een deugdelijk functionerende machine voor een
factory acceptance test
(FAT) gereed te hebben, zodat de machine uiterlijk op 17 augustus 2012 door [A] zou kunnen worden afgenomen.
1.14	Bij brief van 21 augustus 2012 heeft (de advocaat [NAAM]) [A] de koopovereenkomst met [verweerster] ontbonden. [verweerster] heeft deze brief op dezelfde dag per e-mail doorgezonden aan [eiseres] met de mededeling “
wij wijzen je op de konsequenties en zullen je daar dan ook aansprakelijk voor stellen
.”
1.15	Op 7 september 2012 heeft een test van het inpaksysteem plaatsgevonden, waarbij onder meer vertegenwoordigers van [A], [verweerster] en [eiseres] aanwezig waren.
1.16	Op 12 september 2012 heeft opnieuw een test plaatsgevonden in aanwezigheid van [verweerster], [eiseres] en een deurwaarder, die het functioneren van het inpaksysteem heeft vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen.
1.17	Bij brief van 16 oktober 2012 heeft [verweerster] aan [eiseres] onder meer bericht:
“Weliswaar is na 21 augustus 2012 door u nog doorgewerkt aan de machine, in een poging alsnog te komen tot afname door [A] B.V.. De machine was echter niet eerder dan per 7 september 2012 gereed voor een FAT.
Tijdens deze FAT heeft [A] B.V. zodanige gebreken geconstateerd dat deze voor haar reden waren de machine niet af te nemen. (...).
Derhalve zien wij ons genoodzaakt, ook de overeenkomst met u te ontbinden, respectievelijk ontbonden te verklaren. In afwachting van de verdere gang van zaken, rond [A] B.V., worden de betalingen aan u opgeschort. Mocht komen vast te staan dat [A] B.V. niet hoeft af te nemen en de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, geldt dat wij ons alsdan genoodzaakt zullen zien het reeds aan u betaalde bedrag van u terug te vorderen. Voor zover nodig wordt u reeds nu voor alsdan gesommeerd tot terugbetaling van het bedrag ad € 58.564,66 binnen vijf dagen na heden en wordt aanspraak gemaakt op de wettelijke rente.
Bovendien wordt u bij deze aansprakelijk gesteld voor de dezerzijds geleden en nog te lijden schade.”
1.18	[eiseres] heeft de robotarm van het inpaksysteem inmiddels aan een ander verkocht. Het inpaksysteem functioneert niet zonder die arm.
2
Procesverloop
2.1
Bij dagvaarding van 4 december 2013 heeft [verweerster] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland. [verweerster] heeft aangevoerd dat [eiseres] in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomst tekortgeschoten is en dat zij op grond daarvan gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden. Zij heeft, zakelijk weergegeven, gevorderd (i) een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden, (ii) terugbetaling van het bedrag van € 58.564,66 dat zij in het kader van de overeenkomst reeds aan [eiseres] had voldaan, en (iii) vergoeding van door haar geleden schade ten bedrage van onder meer € 23.315 (winstderving) en € 21.009,98 (kosten procedure [A]), een en ander met rente en kosten. [eiseres] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] bij vonnis van 26 november 2014 (grotendeels) toegewezen.
2.2
[eiseres] is van dit arrest in hoger beroep gekomen met vijf grieven en heeft, kort gezegd, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigingen en alsnog de vordering van [verweerster] zal afwijzen. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Bij arrest van 31 mei 2016 heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat de grieven 2 en 3 van [eiseres] slagen, het vonnis vernietigd en de vorderingen van [verweerster] alsnog afgewezen.
[verweerster] is van dit arrest in verzet gekomen en heeft, kort gezegd, geconcludeerd dat het hof het verstekarrest zal vernietigen en het vonnis van de rechtbank zal bevestigen. [eiseres] heeft verweer gevoerd. Bij arrest van 19 juni 2018 heeft het hof het verzet gegrond verklaard en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
2.3
Bij procesinleiding van 19 september 2018 heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 19 juni 2018. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gereageerd op de schriftelijke toelichting van [verweerster].
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel van [eiseres] bestaat uit vier onderdelen.
Onderdeel I
richt zich tegen rov. 3.8 van het bestreden arrest en klaagt dat het hof, bij de beoordeling of sprake is van een tekortkoming, heeft miskend dat op [verweerster] de stelplicht en bewijslast rust.
Onderdeel II
betoogd dat het hof ongemotiveerd voorbijgegaan is aan het verweer van [eiseres], dat de tekortkoming toegeschreven moet worden aan het van [verweerster] afkomstige ontwerp van de inpakrobot en/of de op last van [verweerster] doorgevoerde wijzigingen in het ontwerp.
Onderdeel III
richt zich tegen rov. 3.4, 3.5 en 3.8 en klaagt dat het hof voorbijgegaan is aan (a) de door [eiseres] aangevoerde nadere eisen van [verweerster] op grond waarvan [verweerster] aan [eiseres] nader uitstel had behoren te verlenen voor oplevering, en (b) de stelling van [eiseres] dat de opgetreden vertraging in de oplevering (mede) te wijten is aan [verweerster].
Onderdeel IV
bestrijdt rov. 3.8, en klaagt dat daarin onbegrijpelijkerwijs is overwogen dat van [eiseres] in september 2012 verwacht mocht worden dat zij de afstelling van de inpakrobot in gereedheid had gebracht en erop toezag dat de testomstandigheden optimaal waren.
3.2
Het hof overwoog, samengevat, het volgende.
(i) Na het sluiten van de overeenkomst hebben partijen afspraken gemaakt over aanpassingen/meerwerk waardoor de afleverdatum (week 39 van 2011) is verschoven (rov. 3.3).
(ii) Nadat het gereedkomen van de inpakrobot in december 2011 en ook in januari 2012 niet haalbaar was gebleken, is tussen partijen regelmatig contact geweest over de voortgang van de werkzaamheden. In dat kader is onder meer aan de orde geweest de vertraging die ontstond door het weinig voortvarend opereren van [B], aan welk bedrijf [eiseres] de bouw van het mechanische deel van de inpakrobot had uitbesteed (rov. 3.3).
(iii) In het kader van de ontoereikende voortgang van de bouw van het apparaat heeft [verweerster] bij e-mail van 21 maart 2012
aangekondigd [eiseres] in gebreke te stellen indien de inpakrobot die week niet zou worden getest. Die test heeft vervolgens eerst op 21 april 2012 plaatsgevonden, bij welke gelegenheid bleek, naar volgt uit een e-mail van [eiseres] aan onder meer [verweerster] en [B] van 22 april 2012, dat er nog (tenminste) een twaalftal onvolkomenheden verholpen moest worden. [eiseres] erkent dat [verweerster] haar vervolgens op 25 april 2012 in gebreke heeft gesteld (rov. 3.3).
(iv) Daarna is er wederom op 4 juni 2012, 9 juni 2012
en 9 juli 2012 getest zonder dat de inpakrobot blijk gaf naar behoren te functioneren. Er was nog steeds geen sprake van een inpakrobot die de eigenschappen had die [verweerster] op grond van de overeenkomst met [eiseres] en de bestemming van het apparaat in redelijkheid mocht verwachten (rov. 3.3).
(v) [eiseres] wist dat de inpakrobot bestemd was voor [A] en heeft er in redelijkheid rekening mee moeten houden dat [A], die de inpakrobot wilde inzetten in haar productieproces, niet bereid zou zijn om onbeperkt uitstel van de aflevering van een deugdelijk functionerende inpakrobot te dulden (rov. 3.4).
(vi) Tegen deze achtergrond moet [eiseres], toen [verweerster] haar als bijlage bij een e-mail van 26 juli 2012 een brief deed toekomen van 25 juli 2012 − waarbij [A] [verweerster] sommeerde op binnen twee weken een deugdelijk functionerende machine voor een finale
factory acceptance test
(FAT) gereed te hebben met vervolgens binnen 10 dagen (derhalve uiterlijk 17
juli 2012) een
site acceptance test
(SAT) in het bedrijf van [A] − zich bewust zijn geweest van de ernst van de situatie en mocht van haar verlangd worden dat zij alles op alles zette om de inpakrobot tijdig in gereedheid te brengen voor een FAT en SAT op (zeer) korte termijn (rov. 3.5).
(vii) Een en ander brengt mee dat [eiseres], toen zij vervolgens niet aan de sommatie van 8 augustus 2012 voldeed, inhoudende dat zij op 17 augustus 2012 een deugdelijk functionerende inpakrobot ter aflevering aan [A] gereed diende te hebben, in verzuim raakte, althans in ieder geval in verzuim kwam te verkeren in het geval zij niet op 7 september 2012 een inpakrobot presenteerde die in staat was zonder noemenswaardige haperingen een FAT te doorstaan. De redelijk te achten termijn voor nakoming van haar prestatie – waarvoor ruim een jaar daarvoor een periode van 13 weken was voorzien – was toen immers reeds ruimschoots verstreken (rov. 3.5).
(viii) Op de filmbeelden die op 7 september en 12 september 2012 van het functioneren van de inpakrobot zijn gemaakt, is zichtbaar dat, hoewel de inpakrobot in het algemeen in staat bleek de vereiste functies te vervullen, een en ander niet geheel vlekkeloos/storingsvrij verliep (rov. 3.6).
(ix) De door [eiseres] geraadpleegde deskundigen concluderen dat de inpakrobot voldeed aan de daaraan in het kader van een FAT ([betrokkene 1]) in nog onaffe staat ([betrokkene 2]) te stellen eisen. De door [verweerster] geraadpleegde deskundigen komen tot de conclusie dat de inpakrobot niet voldeed aan de redelijkerwijs in het kader van een FAT daaraan te stellen eisen (rov. 3.7).
(x) Vervolgens overweegt het hof:
“3.8. Het hof komt een en ander in ogenschouw nemend evenals de rechtbank tot de conclusie dat de inpakrobot in september 2012 niet naar behoren functioneerde althans niet functioneerde op de wijze die [verweerster] mede gelet op de voorgeschiedenis (sedert de oorspronkelijke overeenkomst was meer dan een jaar verstreken, terwijl [eiseres] reeds herhaaldelijk was aangemaand tot het in gereedheid brengen van het apparaat) en de bestemming van het apparaat op dat moment mocht verwachten. Uit de filmbeelden valt niet anders te concluderen dan dat zich nog herhaaldelijk storingen voordeden terwijl in ieder geval op één daarvan (scheve naad) in de e-mail van [A] van 5 juni 2012 uitdrukkelijk was gewezen. Dat het hier om “minor points’ gaat die mogelijk te maken hadden met de kwaliteit/maatvoering van de dozen en jerrycans en op eenvoudige wijze via afstelling van het apparaat waren te verhelpen, zoals [eiseres] stelt doch [verweerster] betwist, is door middel van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet aangetoond (daarvoor zijn zij op het punt van het aanwijzen van de oorzaak van de storingen te weinig stellig) en valt niet meer met de vereiste mate van zekerheid na te gaan nu het apparaat door [eiseres] is ontmanteld, hetgeen in de gegeven omstandigheden voor haar risico komt. Daarbij komt dat in de gegeven situatie van [eiseres] mocht worden verwacht dat zij ook wat de afstelling betreft het apparaat zo veel als mogelijk in gereedheid had gebracht en erop toezag dat de testomstandigheden in het bedrijf van haar opdrachtnemer [B] optimaal waren.”
(xi) Mede gelet op de in september 2012 aanwezige storingen kan de conclusie in redelijkheid geen andere zijn dan dat [eiseres] in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten en in ieder geval op 7 september 2012 in verzuim is geraakt (rov. 3.9).
Onderdeel I (tekortkoming)
3.3
Onderdeel I wijst erop dat tussen [verweerster] en [eiseres] is overeengekomen dat de inpakrobot zou worden onderworpen aan een FAT, waarna restpunten voor verzending worden opgelost, en een SAT (procesinleiding onder 4.1). Bij een FAT hoeft de inpakrobot nog niet geheel opleveringsklaar te zijn, want ‘restpunten’ moeten worden geïnventariseerd en verholpen. [eiseres] schiet tekort als de inpakrobot op wezenlijke punten achterblijft bij hetgeen bij een FAT mag worden verwacht (procesinleiding onder 4.4 en 4.7). [eiseres] heeft aangevoerd dat uit de filmbeelden van de op 7 en 12 september 2012 uitgevoerde tests slechts blijkt van zeer geringe restpunten welke bij een FAT volkomen normaal zijn (‘minor points’) (procesinleiding onder 4.5).
Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 3.8 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het bij de beoordeling of de inpakrobot naar behoren functioneerde, ervan is uitgegaan dat de stelplicht en bewijslast wat betreft de stelling dat geen sprake was van noemenswaardige haperingen (‘minor points’), op [eiseres] rusten. Als er geen noemenswaardige haperingen zijn, schiet [eiseres], uitgaande van de eisen van een FAT, niet tekort. Het is aan [verweerster], die zich op de tekortkoming van [eiseres] beroept, om te stellen en zo nodig te bewijzen, dat er wel noemenswaardige haperingen waren (procesinleiding onder 4.9).
3.4.1
De klacht faalt naar mijn mening. Onderdeel I gaat ervan uit dat de test van 7 september 2012 zich (van alle tests) nog het meest laat vergelijken met een FAT.
Het hof heeft niet geoordeeld dat deze test een FAT was.
Uit rov. 3.5 volgt dat [eiseres] – gezien de voorgeschiedenis en het haar kenbare belang van [A] – in ieder geval in verzuim zou zijn als zij op 7 september 2012 niet een inpakrobot presenteerde die in staat was zonder noemenswaardige haperingen een FAT te doorstaan. Deze maatstaf als zodanig staat in cassatie niet ter discussie.
3.4.2
Uit rov. 3.6 en 3.8 volgt dat het hof op basis van het beeldmateriaal bewezen heeft geacht dat de inpakrobot in september 2012 niet aan de sommatie voldeed, omdat zich toen nog herhaaldelijk storingen voordeden. Hieraan heeft het hof de conclusie verbonden dat [eiseres] in ieder geval op 7 september 2012 in verzuim was (rov. 3.9).
Dit betekent dat op dat moment sprake was van een (of meer) tekortkoming(en) van [eiseres] in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Hierin ligt besloten het oordeel van het hof, dat de bij de test op 7 september 2012 geconstateerde storingen noemenswaardige haperingen als bedoeld in rov. 3.5 betroffen.
3.4.3
Het hof heeft daarom niet miskend dat het aan [verweerster] was om het bestaan van een tekortkoming van [eiseres] aan te tonen, maar geoordeeld dat [verweerster] daarin is geslaagd. Gezien de geconstateerde tekortkoming(en), kon het hof van [eiseres] verlangen om deze voldoende te betwisten. In verband daarmee heeft het hof in rov. 3.8 overwogen dat niet is aangetoond dat het slechts gaat om ‘minor points’, zoals [eiseres] stelt, maar [verweerster] betwist.
Onderdeel IV (testomstandigheden)
3.5
Ik bespreek aansluitend onderdeel IV. Dit onderdeel klaagt over de overweging dat uit de filmbeelden van de tests in september 2012 blijkt dat “een en ander niet geheel vlekkeloos/storingsvrij verliep” (rov. 3.6) en de overweging dat van [eiseres] verwacht mocht worden dat zij ook wat de afstelling betreft de inpakrobot zo veel als mogelijk in gereedheid had gebracht en erop toezag dat de testomstandigheden in het bedrijf van haar opdrachtnemer [B] optimaal waren (rov. 3.8). Indien het hof met dat laatste oordeel bedoelt dat de door [eiseres] aangedragen argumenten waarom zij niet geacht kan worden in de nakoming van de overeenkomst te zijn tekortgeschoten, althans dat daarbij slechts “minor points” naar voren kwamen, niet opgaan, is dat oordeel volgens de klacht onvoldoende gemotiveerd. [eiseres] kon immers de testomstandigheden niet bepalen, want het ging niet om een SAT maar hooguit om een met een FAT te vergelijken proef.
3.6
Zoals gezegd, heeft het hof niet geoordeeld dat het bij de test(s) in september 2012 ging om een FAT (laat staan om een SAT). In rov. (3.6 en) 3.8 ligt besloten het oordeel dat de bij de test op 7 september 2012 geconstateerde storingen noemenswaardige haperingen als bedoeld in rov. 3.5 betroffen. Het hof verwerpt in rov. 3.8 het argument van [eiseres] dat de geconstateerde haperingen moeten worden beschouwd als “minor points” die via de afstelling van het apparaat waren te verhelpen, omdat dit niet is komen vast te staan (waarover onderdeel I vergeefs klaagt). Aanvullend overweegt het hof dat op [eiseres] in de gegeven omstandigheden de in rov. 3.8 bedoelde inspanningsverplichting rustte.
3.7
De laatste overweging in rov. 3.8 moet worden gelezen in het verlengde van rov. 3.5, waaruit blijkt dat [eiseres] in de gegeven omstandigheden alles op alles moest zetten om het apparaat in gereedheid te brengen, althans in zoverre dat zij op 7 september 2012 een inpakrobot presenteerde die in staat was zonder noemenswaardige haperingen een FAT te doorstaan. In dit verband houdt de in rov. 3.8 bedoelde inspanningsverplichting in, dat van [eiseres] mocht worden verwacht dat zij ook wat de afstelling betreft het apparaat zo veel als mogelijk in gereedheid had gebracht en erop toezag dat de testomstandigheden in het bedrijf van haar opdrachtnemer [B] optimaal waren. Gezien die inspanningsverplichting, volstaat het niet om erop te wijzen dat [eiseres] de testomstandigheden niet (volledig) in de hand had.
3.8
In het oordeel van het hof ligt besloten − zoals ook volgt uit hetgeen werd opgemerkt bij de bespreking van onderdeel I – dat er niet van kan worden uitgegaan dat de door het hof geconstateerde tekortkoming(en) moet(en) worden toegeschreven aan testomstandigheden waarop [eiseres] geen invloed kon hebben en die zouden zijn te beschouwen als “minor points” die met een andere afstelling te verhelpen zijn.
Anders dan onderdeel IV veronderstelt,
heeft het hof in rov. 3.8 wel in ogenschouw genomen het betoog van [eiseres] dat de oorzaak van de testresultaten (tevens) kan worden toegeschreven aan de testomstandigheden waarop [eiseres] geen invloed had.
De tegenwerping, ten slotte, dat de overeenkomst deze inspanningsverplichting niet behelst,
miskent dat een contractspartij niet slechts gebonden is aan hetgeen met zoveel woorden in een overeenkomst is vermeld (zie art. 6:248 lid 1 BW).
Onderdelen II en III (latere aanpassingen)
3.9
De
onderdelen II en IIIa
klagen over de volgende oordelen in rov. 3.3 en 3.5:
“3.3. Niet in geschil is dat in de begin juli 2011 door partijen gesloten overeenkomst was voorzien dat de inpakrobot reeds in week 39 bij de klant ([A]) zou worden afgeleverd, maar dat - kennelijk in overleg met [A] - tussen partijen nadien afspraken zijn gemaakt over aanpassingen/meerwerk waardoor de afleverdatum is verschoven. [verweerster] heeft in dat kader bedongen dat de levering vóór half december 2011 zou plaatsvinden, [eiseres] heeft daarop gereageerd met de mededeling er alles aan te zullen doen de opdracht in 2011 af te ronden (e-mail van 26 oktober 2011, productie 5 van [verweerster] bij dagvaarding in eerste aanleg). (…)
3.5. (…)
Dat in de periode juni tot en met eind juli tussen partijen nog afspraken zijn gemaakt en (nadere) eisen aan de inpakrobot zijn gesteld van zodanige aard dat [verweerster] aan [eiseres] nog verder uitstel had behoren te verlenen, is door [eiseres] niet voldoende feitelijk onderbouwt. (…)”
3.10
Onderdeel II
klaagt over rov. 3.3. Voor zover al sprake is van een tekortkoming, heeft het hof volgens onderdeel II niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken het essentiële (bevrijdende) verweer van [eiseres], dat de tekortkoming aan [verweerster] is te wijten, omdat (i) het van [verweerster] afkomstige ontwerp de inpakrobot ongeschikt maakte voor het daarmee nagestreefde doel, althans (ii) de op last van [verweerster] doorgevoerde wijzigingen in het ontwerp de bruikbaarheid van de inpakrobot aantastten, waarop [eiseres] [verweerster] destijds ook heeft gewezen. Het hof miskent dat het een dergelijke stelling niet ongemotiveerd mag passeren, althans is niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom dit verweer niet opgaat.
Onderdeel IIIa
klaagt over rov. 3.5. Voor zover dit oordeel veronderstelt dat [eiseres] onvoldoende zou hebben onderbouwd dat in of na juni 2012 door [verweerster] nadere eisen zijn gesteld aan de inpakrobot of nadere afspraken zijn gemaakt op grond waarvan [verweerster] aan [eiseres] extra uitstel had behoren te verlenen, is dat oordeel volgens de klacht zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk onderbouwd, gezien de in de in het onderdeel aangehaalde stellingen van [eiseres] in feitelijke instanties.
3.11
Beide klachten stellen aan de orde in hoeverre de door het hof geconstateerde tekortkoming(en) tijdens de test op 7 september 2012 te wijten zijn aan door [verweerster] verlangde na contractsluiting verlangde aanpassingen van het apparaat.
3.12.1
De eerste stelling van
onderdeel II
, als bedoeld in 3.10, betreft hetgeen door partijen aanvankelijk is overeengekomen. Onderdeel II verwijst naar stellingen van [eiseres] waaruit volgt dat [eiseres] heeft aangevoerd dat de inpakrobot is vervaardigd op basis van een ontwerp van [verweerster] met een capaciteit van 4,5 dozen per minuut.
3.12.2
Het hof heeft, in cassatie onbestreden, overwogen dat in de overeenkomst van 4 juli 2011 is overeengekomen dat de inpakrobot een capaciteit zou hebben van 6 dozen per minuut (rov. 3.1 onder (iv)). Het onderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken waaruit blijkt dat [eiseres] heeft betoogd dat het van [verweerster] afkomstige ontwerp de inpakrobot in verband met de bedongen capaciteit vanaf de aanvang ongeschikt maakte voor het daarmee nagestreefde doel. Het hof is daarmee voldoende ingegaan op de in alinea 3.10 bedoelde eerste stelling van [eiseres].
3.13.1
De tweede stelling van
onderdeel II
, als bedoeld in 3.10, betreft de periode in 2011 waarin partijen aanpassingen zijn overeengekomen.
[eiseres] heeft aangevoerd dat [verweerster] verzoeken om aanpassing deed op 20 juli 2011 en 8 augustus 2011, waarmee [eiseres] aan de slag is gegaan.
[verweerster] deed ook een verzoek om aanpassing op 2 september 2011. Daarop heeft [eiseres] gereageerd met de mededeling dat dit gaat om een eerder besproken opstelling die niet haalbaar is omdat oppakken met behulp van plano’s niet mogelijk was en de gewenste capaciteit van zes dozen per minuut niet gehaald zou worden. Niettemin is [eiseres] op aandringen van [verweerster] met de gewenste wijzigingen aan de gang gegaan. De aanpassingen brachten extra kosten mee.
In de e-mailberichten van 27 en 28 oktober 2011 zijn de afspraken over het meer- en minderwerk gemaakt (€ 14.535). Hierin is, volgens [eiseres] in de memorie van grieven onder 7, gesteld dat “de gewenste aanpassingen, hoewel op zichzelf mogelijk,  zouden leiden tot een verminderde capaciteit van 1 doos per minuut en een minder zekere werking van de functionaliteit van de installatie.”
3.13.2
Het hof overweegt dat tussen partijen afspraken zijn gemaakt over aanpassingen/meerwerk waardoor de afleverdatum is verschoven en dat [eiseres], nadat [verweerster] had bedongen dat de levering vóór half december 2011 zou plaatsvinden, heeft gereageerd met de mededeling er alles aan te zullen doen de opdracht in 2011 af te ronden. Het hof verwijst daartoe naar een e-mail van 26 oktober 2011, waarin [eiseres] aangeeft  [eiseres] er alles aan te zullen doen de opdracht in 2011 af te ronden.
Hieruit heeft het hof kennelijk afgeleid dat [eiseres] zich bereid verklaarde de opdracht conform deze aanpassingen voor de extra prijs uit te voeren.
Het hof heeft hieruit niet afgeleid, dat [eiseres] daarbij het voorbehoud heeft gemaakt dat door de aanpassingen de snelheid en/of functionaliteit van het apparaat zou veranderen, en dat dit voorbehoud door [verweerster] was aanvaard. Dat oordeel is in het licht van de door het hof beoordeelde e-mailwisseling niet onbegrijpelijk te noemen, nu daarin een dergelijk voorbehoud niet voorkomt. Dit geldt ook voor zover [eiseres] in eerdere correspondentie met [verweerster] op dit punt had gewezen.
Het hof is daarmee voldoende ingegaan op de in alinea 3.10 bedoelde tweede stelling van [eiseres].
3.14.1
De door
onderdeel IIIa
aangevallen overweging in rov. 3.5 betreft de periode juni-juli 2012.
3.14.2
Onderdeel IIIa verwijst naar stellingen van [eiseres] over aanpassingen in juni 2012 (memorie van grieven onder 35) en in juli 2012 (zie de in de procesinleiding onder 4.14 genoemde vindplaatsen in de pleitaantekeningen van 19 april 2017 p. 22). Dit heeft het hof in rov. 3.5 onder ogen gezien. Het middel maakt echter niet duidelijk waarom onbegrijpelijk is het oordeel, dat het hierbij niet gaat om een aanpassing van “zodanige aard dat [verweerster] aan [eiseres] nog verder uitstel had behoren te verlenen”. Daarbij gaat het blijkens rov. 3.5 om verder uitstel na (ten laatste) 7 september 2012.
3.15.1
De klacht van onderdeel IIIa betrekt de aangevallen overweging in rov. 3.5 verder op de periode “in of na juni 2012”. Voor zover de klacht ook eisen of aanpassingen van na juli 2012 op het oog heeft, berust het op een onjuiste lezing van het arrest, omdat het hof spreekt van de periode juni-juli 2012.
3.15.2
Voor zover de klacht ertoe strekt op te komen tegen een impliciet oordeel van het hof dat ook
na
juli 2012 geen afspraken zijn gemaakt of eisen zijn gesteld van zodanig aard dat [verweerster] aan [eiseres] nog verder uitstel had behoren te verlenen, diene het volgende.
De klacht wijst op stellingen over (i) een in de eerste helft van augustus 2012 gemaakte planning (memorie van grieven onder 35 en de in alinea 4.14 van de procesinleiding bedoelde vindplaatsen); (ii) een afspraak van eind augustus 2012 dat [eiseres] werkzaamheden zou gaan verrichten teneinde de installatie alsnog aan de overeenkomst te laten voldoen wat een nadere opleveringstermijn meebrengt (memorie van grieven onder 37); en (iii) een afspraak over een ander aandrijfsysteem wat leidde tot een planning waarvan duidelijk was dat op 1 augustus niet aan de sommatie van [verweerster]
kon worden voldaan (pleitaantekeningen 19 april 2017 onder 26).
Ook ten aanzien van deze stellingen geldt, dat daaruit niet volgt waarom onbegrijpelijk zou zijn het oordeel dat [verweerster] aan [eiseres] ook na 7 september 2012 nog verder uitstel had behoren te verlenen.
3.16
Onderdeel IIIa stuit op het voorgaande af.
3.17
Onderdeel IIIb
betoogt dat als het hof in de eerste volzin van rov. 3.4 en de eerste volzin van rov. 3.8 uitgaat van een enkel door [eiseres] veroorzaakte vertraging van de aflevering van de inpakrobot, dit onvoldoende gemotiveerd is, gelet op hetgeen [eiseres] in feitelijke instanties heeft aangevoerd over de nadere opdrachten van [verweerster] en de daaraan toe te schrijven uitloop.
3.18
De klacht berust naar mijn mening op een onjuiste lezing van het arrest en dient daarom te falen. Uit (de door de klacht bestreden overwegingen van) het arrest blijkt niet dat het hof de vertragingen geheel aan [eiseres] heeft toegeschreven. Het hof onderkent immers dat een deel van de opgelopen vertraging is ontstaan door de door [verweerster] gewenste aanpassingen (rov. 3.3 en 3.5),
zoals ook een deel is ontstaan door het weinig voortvarend opereren van [B] (rov. 3.3) wat voor rekening van [eiseres] komt (rov. 3.5).
Maar het hof oordeelt dat [eiseres] (i) er in redelijkheid rekening mee moest houden dat [A] niet bereid zou zijn om onbeperkt uitstel van de aflevering van een deugdelijk functionerende inpakrobot te dulden (rov. 3.4); (ii) dat [eiseres] na eind juli 2012 zich van de ernst van de situatie bewust moest zijn en dat van haar verlangd mocht worden om alles op alles te zetten (rov. 3.4); (iii) dat niet bleek van afspraken die meebrachten dat [verweerster] aan [eiseres] nog verder uitstel had behoren te verlenen (rov. 3.5); en (iv) dat [eiseres] in ieder geval op 7 september 2012 een inpakrobot moest presenteren die in staat was zonder noemenswaardige haperingen een FAT te doorstaan (rov. 3.5). Hierop sluit aan het oordeel in rov. 3.8, dat de inpakrobot in september 2012 niet naar behoren functioneerde, althans niet functioneerde op de wijze die [verweerster] op dat moment mocht verwachten, mede gelet op de voorgeschiedenis (sinds de oorspronkelijke overeenkomst was meer dan een jaar verstreken terwijl [eiseres] reeds herhaaldelijk was aangemaand tot het in gereed brengen van het apparaat) en de bestemming van de inpakrobot.
3.19
De slotsom is dat de klachten van het middel niet slagen, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie hof Amsterdam 19 juni 2018, zaaknummer 200.166.444/02, rechtsoverweging (hierna: rov.) 3.1.
De procesdossiers komen niet helemaal overeen: in B-dossier ontbreken (i) brief d.d. 3 september 2015 en (ii) pleitaantekeningen d.d. 19 april 2017. In A-dossier ontbreken (i) akte in incident d.d. 29 november 2016, (ii) akte van depot nr. 07/2017, (iii) door [eiseres] overgelegde productie 11, (iv) door [eiseres] overgelegde productie 12, (v) pleitaantekeningen in appel zijdens [verweerster].
Het hof vermeldde dit gegeven niet bij vastgestelde feiten.
Dat ook op 9 juni 2012 een test heeft plaatsgevonden, blijkt niet uit de door het hof vastgestelde feiten.
Hier is kennelijk sprake van een verschrijving.
Zie de schriftelijke toelichting namens [eiseres] onder 1.29 en 3.5. Zie ook de procesinleiding onder 4.19.
In feitelijke instanties heeft [eiseres] aangevoerd dat sprake was van een FAT (zie onder meer memorie van grieven onder. 4, 18, 26, 27 en 30), maar ook betoogd dat er geen FAT is geweest (zie onder meer pleitaantekeningen in appel van 22 februari 2016, nrs. 11, 12, 18-20, 25 en 28. Pleitaantekeningen in appel van 19 april 2017, nrs. 29, 47, mva, nrs. 24, 27, 30 en 32). Volgens [verweerster] is er geen FAT geweest (schriftelijke toelichting onder 4.3.3).
Zie de schriftelijke toelichting namens [verweerster] onder 4.2.8. Zie ook de repliek onder 2.3.
Anders dan wordt opgemerkt in de schriftelijke toelichting namens [verweerster] onder 4.2.8, heeft het hof mijns inziens niet geoordeeld dat [eiseres] op 17 augustus 2012 al in verzuim verkeerde en kan niet worden aangenomen dat rov. 3.6-3.9 om die reden overwegingen ten overvloede zouden zijn.
Zie de schriftelijke toelichting namens [eiseres] onder 3.29.
Repliek onder 5.1 en 5.2.
Pleitaantekeningen voor de zitting van 22 februari 2016 onder 15. In de memorie van grieven onder 7 en de pleitaantekeningen voor de zitting van 22 februari 2016 onder 16 wordt overigens gesteld dat een capaciteit van zes dozen per minuut is overeengekomen.
Zie de schriftelijke toelichting namens [eiseres] onder 3.3. e.v. Er wordt echter ten aanzien van onderdeel II ook verwezen naar aanpassingen in de zomer van 2012. Op die periode ziet niet rov. 3.3, maar rov. 3.5.
Zie conclusie van antwoord onder 5-10. De memorie van grieven onder 2 verwijst in algemeen zin naar wijzigingen die op essentiële punten afweken van het oorspronkelijke ontwerp, en onder 34 naar een aanpassing ten opzichte van het eerste ontwerp, zonder dat daarbij een verband wordt gelegd met het functioneren van de machine op 7 september 2012.
Vgl. voorts de aantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen op 1 september 2014 onder 6 en de pleitaantekeningen voor de zitting van 22 februari 2016 onder 9 en 16-17.
Deze e-mail (die van 27 oktober 2011 is en niet van 26 oktober, zoals het hof abusievelijk vermeldt) maakt deel uit van de door [verweerster] als productie 5 bij dagvaarding overgelegde e-mailwisseling tussen [eiseres] en [verweerster] van 26, 27 en 28 oktober 2011. Deze e-mails zijn door [eiseres] overgelegd als productie 6 en 7 bij memorie van grieven.
Zie de e-mailwisseling van 2 september 2011 die behoort bij de door [verweerster] als productie 4 bij de dagvaarding overgelegde stukken (en door [eiseres] als producties 7-8 bij conclusie van antwoord, en waarnaar [eiseres] verwijst in haar conclusie van antwoord onder 8).
Het gaat hier dus niet om de door het hof in rov. 3.5 bedoelde sommatie van [verweerster] van 8 augustus 2012.
Hierover gaat ook passages in de conclusie van antwoord p. 7-8 en in de memorie van grieven onder 32-34, waarnaar wordt verwezen in de (voetnoot bij de) procesinleiding onder 4.14.
Hierop wijst terecht de repliek onder 4.5.