ECLI:NL:GHAMS:2019:4455
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.255.910/01
zaaknummer rechtbank: C/13/622550 / FARK 17-398 (HH/PB)
beschikking van de meervoudige kamer van 3 december 2019 inzake
[de man]
,
wonende te [plaats B] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. F. Hofstra te Leeuwarden,
en
[de vrouw]
,
wonende te [plaats A] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. W.H. Boomstra te Amsterdam.
Als belanghebbende is aangemerkt:
- de minderjarige [zoon] (hierna te noemen: [de minderjarige] ).
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) van 12 december 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 11 maart 2019 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 12 december 2018.
2.2
De vrouw heeft op 1 mei 2019 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof is voort ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 25 april 2019 met bijlage, ingekomen op 30 april 2019.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 24 oktober 2019 plaatsgevonden, gelijktijdig met de zaak in hoger beroep met zaaknummer 200.266.922/01. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
- de GI, vertegenwoordigd door twee collega’s van de gezinsmanager die in het vrijwillige kader betrokken is;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw A.M.T. van der Hoorn.
2.5
Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof ingekomen een brief van de zijde van de vrouw op 30 oktober 2019 met bijlagen en de reactie van de zijde van de man op 6 november 2019.
3
De feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is op 24 juni 2009 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van eveneens 24 juni 2009 van de rechtbank van [plaats] te Algerije. Blijkens de uittreksels van de basisregistratie personen hebben beiden partijen de Nederlandse nationaliteit.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [de minderjarige] , geboren [in] 2007.
[de minderjarige] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
3.3
De man is [in] 2015 getrouwd met [Y] (hierna te noemen: [Y] ). Uit dit huwelijk zijn geboren:
- [kind A] [in] 2015 (hierna te noemen: [kind A] );
- [kind B] [in] 2016 (hierna te noemen: [kind B] ).
3.4
De vrouw is [in] 2017 getrouwd met [X] (hierna te noemen: [X] ).
3.5
Bij beschikking van 24 juni 2009 heeft de rechtbank te [plaats] , Algerije, de man veroordeeld tot betaling van alimentatie ten behoeve van het kind […] (het hof begrijpt: [de minderjarige] ) ten bedrage van 5.000 Algerijnse dinar, zulks met ingang van de dag waarop de procedure is aangevangen totdat hij daartoe niet meer wettelijk verplicht is. In hoger beroep is bij beschikking van 11 januari 2010 het bedrag aan alimentatie ten behoeve van [de minderjarige] op 3.000 Algerijnse dinar bepaald.
3.6
Bij beschikking van 4 december 2016 heeft de rechtbank van Sidi Mohammed bepaald dat de alimentatie die is vastgesteld ten behoeve van de zoon […] (het hof begrijpt: [de minderjarige] ) van een bedrag van 3.000 Algerijnse dinar wordt verhoogd naar een bedrag van 5.000 Algerijnse dinar per maand met ingang van de datum waarop de zaak is ingediend, te weten 15 september 2016 tot het moment dat zijn plicht wettelijk komt te vervallen.
3.7
De man heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van Sidi Mohammed te Algerije van 4 december 2016. Volgens partijen is er nog geen uitspraak gedaan in deze hoger beroepsprocedure.
3.8
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, met wijziging van de uitspraak van 11 januari 2010 van de autoriteit te Algerije, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) bepaald op € 182,- per maand. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Deze beslissing is gegeven op verzoek van de vrouw de door de man te betalen kinderalimentatie vast te stellen op € 250,- per maand.
4.2
De man verzoekt, naar het hof begrijpt, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover een door de man te betalen kinderalimentatie is vastgesteld, het inleidend verzoek van de vrouw af te wijzen en te bepalen dat:
- de kinderalimentatie € 98,- per maand bedraagt, althans een dusdanig bedrag als het hof juist acht;
- de eventuele onderhoudsverplichting van de man niet eerder ingaat dan het moment waarop de vrouw haar volledige draagkrachtgegevens heeft overgelegd;
- zolang in Algerije niet in rechte is komen vast te staan dat de man daar voor de vrouw en de kinderen geen alimentatieplicht heeft, het bedrag dat hij naar Algerijns recht verschuldigd is wordt weggestreept tegen de alimentatie die de man naar Nederlands recht behoort te betalen;
- hetgeen de man op basis van de bestreden beschikking onverschuldigd heeft betaald, verrekend mag worden met toekomstige onderhoudsbijdragen ten behoeve van [de minderjarige] .
4.3
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen, eventueel onder verbetering van gronden, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Tussen partijen staat niet ter discussie het oordeel van de rechtbank in de bestreden beschikking dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Dat oordeel is juist en daarom zal ook het hof dat als uitgangspunt nemen. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat het Nederlandse recht van toepassing is. Ook dat is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Verder heeft de rechtbank op goede gronden beslist dat de uitspraak van de Algerijnse rechter van 4 december 2016 (en in het verlengde daarvan een eventuele uitspraak op het daartegen ingestelde hoger beroep) in Nederland niet voor erkenning in aanmerking komt, nu geen verdrag daarin voorziet en de Algerijnse rechter voorts niet op een internationaal aanvaardbare grond zijn rechtsmacht heeft aangenomen, aangezien [de minderjarige] ten tijde van die procedure zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Aan de beschikking van 11 januari 2010 uit Algerije kan in Nederland wel gezag toekomen, nu de procedure die tot die beschikking heeft geleid heeft voldaan aan de daaraan ingevolge artikel 431 lid 2 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering te stellen vereisten. De rechtbank is er dan ook terecht toe overgegaan te onderzoeken in hoeverre die beslissing voor wijziging in aanmerking komt.
Ingangsdatum
5.2
De door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum, te weten 12 december 2018, is niet in geschil zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt.
Behoefte [de minderjarige]
5.3
De bij de bestreden beschikking vastgestelde behoefte van [de minderjarige] van € 214,- per maand is niet in geschil en staat daarmee vast.
Behoefte [kind A] en [kind B]
5.4
Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de behoefte van [kind A] en [kind B] € 244,- per maand per kind bedraagt.
Draagkracht man
5.5
Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 920,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.600,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 920,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
5.6
Het hof gaat daarbij uit van de volgende gegevens.
De man, geboren [in] 1971, heeft een belastbaar loon van € 40.379,- bruto per jaar.
De man is gehuwd met [Y] en vormt samen met haar en hun twee kinderen [kind A] en [kind B] een gezin.
Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof voorts rekening met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. De man maakt, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen aanspraak op de inkomensafhankelijke combinatiekorting, omdat hij een fiscale partner zonder inkomen heeft.
Onder de gegeven omstandigheden en op basis van de stukken van het geding stelt het hof het netto besteedbaar inkomen van de man in 2018 vast op € 2.421,- per maand.
5.7
De man voert aan dat bij de berekening van zijn draagkracht er rekening mee moet worden gehouden dat hij onderhoudsplichtig is jegens zijn huidige echtgenote, omdat aan de zijde van de vrouw er ook van wordt uitgegaan dat zij niet in haar levensonderhoud kan voorzien. Ter zitting in hoger beroep heeft de man voorts de stelling betrokken dat de voorrangsregeling voor kinderalimentatie niet absoluut is en zich in dit geval omstandigheden voordoen waardoor hiervan kan worden afgeweken.
Het hof overweegt dat volgens artikel 1:400 lid 1 Burgerlijk Wetboek de verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud voor kinderen en stiefkinderen voorrang heeft boven die voor alle andere onderhoudsgerechtigden, onder wie de echtgenoot. In het verlengde daarvan is in het Rapport van de Expertgroep Alimentatienormen opgenomen dat bij de bepaling van de draagkracht voor kinderalimentatie geen rekening wordt gehouden met een onderhoudsplicht van de onderhoudsplichtige jegens een echtgenoot.  De stelling van de man deze voorrangsregeling niet absoluut is vind in zijn algemeenheid geen steun in het recht. De man heeft voorts niet duidelijk gemaakt welke omstandigheden in dit geval nopen tot afwijking van dit wettelijk voorschrift. De omstandigheid dat de vrouw evenals de echtgenote van de man niet in haar eigen levensonderhoud voorziet is in elk geval niet zo’n omstandigheid, nu het gaat om het levensonderhoud van [de minderjarige] .
5.8
De man stelt voorts dat rekening dient te worden gehouden met extra reiskosten van € 53,- per maand, omdat de vrouw weigert [de minderjarige] naar [provincie] te brengen in het kader van de zorgregeling.
Nu het hof in de zaak in hoger beroep met betrekking tot de zorgregeling (zaaknummer 200.266.922/01) heeft geoordeeld dat de man [de minderjarige] voorlopig zal blijven halen en brengen van [plaats A] naar [provincie] en terug, acht het hof het redelijk om bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening te houden met deze kosten. Dit betekent dat de draagkracht van de man aan de hand van de aangepaste formule 70% [€ 2.421 - (0,3 € 2.421 + € 920,- + € 53,-)] € 505,- per maand bedraagt.
Draagkracht vrouw en [X]
5.9
Bij het bepalen van het eigen aandeel van de man in de kosten van [de minderjarige] dient de draagkracht van alle onderhoudsplichtigen en de verhouding waarin een ieder tot het kind staat in de beoordeling te worden betrokken. Niet in geschil tussen partijen is dat [X] als stiefouder eveneens onderhoudsplichtig is jegens [de minderjarige] , nu hij met de vrouw gehuwd is en samen met haar en [de minderjarige] een gezin vormt. Gelet op de mogelijke invloed van deze onderhoudsplicht van [X] op de verdeling van de kosten van [de minderjarige] tussen de man en de vrouw, betrekt het hof ook zijn draagkracht in de beoordeling.
5.10
De vrouw is na afloop van de zitting in hoger beroep in de gelegenheid gesteld nadere financiële stukken te overleggen, waarop de man heeft gereageerd. Daaruit volgt dat de vrouw en [X] een uitkering krachtens de Participatiewet ontvangen van € 1.398,- netto per maand voor een gezin. Het hof zal daarom, evenals de rechtbank, de draagkracht van zowel de vrouw als [X] op nihil bepalen.
Draagkracht [Y]
5.11
Vaststaat dat [Y] geen inkomen heeft, zodat het hof de draagkracht van [Y] eveneens op nihil zal bepalen.
Dit betekent dat de volledige behoefte van zowel [de minderjarige] als van [kind A] en [kind B] moet worden bestreden uit de draagkracht van de man.
Verdeling draagkracht man
5.12
Nu de draagkracht van de man van € 505,- per maand niet toereikend is om de kosten van [de minderjarige] , [kind A] en [kind B] van in totaal € 702,- per maand te voldoen, dient deze over de drie kinderen te worden verdeeld naar rato van hun behoefte. Het hof becijfert het aandeel van de vader in de kosten van [de minderjarige] op € 154,- per maand (214 / 702 x 505). Voor [kind A] en [kind B] resteert een draagkracht van € 176,- per maand per kind (244 / 702 x 505).
Zorgkorting
5.13
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Nu sprake is van een zorgregeling van gemiddeld één dag per week, zal het hof een percentage van 15% in aanmerking nemen.
Omdat de behoefte van [de minderjarige] € 214,- per maand bedraagt, beloopt de zorgkorting een bedrag van € 32,- per maand .
5.14
Op de regel dat de zorgkorting de bijdrage vermindert, wordt een uitzondering gemaakt in het geval de draagkracht van de onderhoudsplichtigen gezamenlijk onvoldoende is om in de behoefte van het kind te voorzien. In dit geval is de draagkracht van de man € 154,- per maand, zodat er een tekort is van € 60,- per maand. Het tekort wordt aan alle drie de onderhoudsplichtigen voor een derde toegerekend, oftewel € 20.- per maand. De man moet daarom in de kosten van [de minderjarige] bijdragen met een bedrag van € 142,- per maand (154 – (32 – 20).
Onderhoudsverplichting in Algerije
5.15
De man heeft gesteld dat het bedrag van omgerekend € 100,- per maand dat hij op basis van de Algerijnse uitspraak van 4 december 2016 verschuldigd is, in mindering dient te worden gebracht op het bedrag dat hij in Nederland aan de vrouw moet overmaken. Als hij niet betaalt, loopt hij immers het risico dat hij in Algerije wordt gedetineerd.
5.16
De vrouw ontkent dat de man is gehouden om een kinderalimentatie te betalen op grond van die Algerijnse uitspraak. De man heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. In de hoger beroepsprocedure is nog geen uitspraak gedaan. Het vonnis is derhalve niet in kracht van gewijsde gegaan en evenmin uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De man is dan ook geen alimentatie verschuldigd, zodat dit ook niet in mindering hoeft te worden gebracht op de draagkracht van de man. Volgens de vrouw betaalt de man ook geen kinderalimentatie aan haar.
5.17
Ter zitting heeft de man gesteld dat hij wel degelijk de kinderalimentatie betaalt van omgerekend € 100,- per maand op de in Algerije voorgeschreven wijze, hetgeen door de vrouw wordt betwist. Zoals hiervoor al is overwogen, kan aan de uitspraak van de rechtbank van Sidi Mohammed van 4 december 2016 in Nederland geen gezag worden toegekend. De vrouw kan die dus in Nederland niet ten uitvoer leggen. Voorts lag het op de weg van de man om in het licht van de betwisting door de vrouw nader te onderbouwen dat hij feitelijk aan die uitspraak voldoet. Dat heeft hij nagelaten.. Het hof ziet daarom geen aanleiding dit bedrag in mindering te brengen op de door hem te betalen kinderalimentatie.
5.18
Het hof heeft berekeningen gemaakt ten aanzien van de draagkracht van de man en de verdeling van de kosten van de kinderen. Een exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht.
Proceskosten
5.19
De vrouw verzoekt de man te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5.20
Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat elk van partijen de eigen kosten draagt, gelet op de aard van deze procedure. Het hof zal bepalen dat de kosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie vaststellen op € 142,- per maand met ingang van 12 december 2018.
Gebleken is dat de man niet of nauwelijks kinderalimentatie heeft voldaan, zodat van een terugbetalingsverplichting aan de zijde van de vrouw geen sprake is.
7
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt, met wijziging van de uitspraak van 11 januari 2010 van de autoriteit te Algerije, dat de man aan de vrouw met ingang van 12 december 2018 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] een bedrag van € 142,- (HONDERDTWEEËNVEERTIG EURO) per maand zal betalen, bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af;
bepaalt dat elk der partijen de eigen proceskosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. R.G. Kemmers, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier en is op 3 december 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.