ECLI:NL:GHSHE:2020:2
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak:		2 januari 2020
Zaaknummer:		200.268.527/01
Zaaknummers eerste aanleg:	C/01/19/352	 		 (insolventienummer)
C/01/347533 / FT RK 19/450	 (rekestnummer)
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren te Leusden,
tegen
Recreatiecomplex [recreatiecomplex] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [recreatiecomplex] ,
advocaat: mr. D.J. Kramer te Oosterbeek, gemeente Renkum.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 25 oktober 2019, waarbij [appellante] in staat van faillissement is verklaard, met de aanstelling van mr. S.M.M. van Dooren tot curator (hierna te noemen: de curator).
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 1 november 2019, heeft [appellante] verzocht het verzoek tot faillietverklaring door [recreatiecomplex] af te wijzen - en naar het hof begrijpt het faillissement te vernietigen -, met veroordeling van [recreatiecomplex] in de kosten.
2.2.
Bij brief van 1 november 2019 heeft mr. [NAAM][recreatiecomplex] geschreven geen grond aanwezig te menen voor een ander oordeel dan de rechtbank bij het vonnis van 25 oktober 2019 (het failliet verklaren van [appellante] ) heeft uitgesproken.
2.3.
Bij brief van 11 december 2019 met bijlagen, heeft mr. L.V. Drenth, medewerker curator, namens de curator de huidige stand van zaken kenbaar gemaakt. De conclusie van mr. [NAAM][appellante] dient te slagen, nu zij niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 december 2019.
Bij de mondelinge behandeling zijn gehoord:
- [appellante] , bijgestaan door haar advocaat [NAAM]. Van Gasteren;
- de heer [vertegenwoordiger van recreatiecomplex] , namens [recreatiecomplex] ;
- mr. [NAAM], advocaat [NAAM][recreatiecomplex] ;
- mr. [NAAM], namens de curator.
Voorts zijn verschenen maar niet gehoord de heer [ex-partner van appellante] , ex-partner van [appellante] en mr. R.J.C. Florijn, kantoorgenote van mr. [NAAM].
2.5.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 22 oktober 2019 (en de overige stukken die namens [appellante] (herhaald) zijn overgelegd bij indieningsformulier van 13 november 2019);
- de ter zitting overlegde en voorgedragen pleitnota’s van mr. [NAAM]. Kramer.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat om het volgende.
3.1.1.
[recreatiecomplex] drijft een recreatiepark. [appellante] heeft in 2006 en 2007 van [recreatiecomplex] twee kavels en de daarop staande chalets gekocht. [appellante] heeft deze aankoop gefinancierd middels een geldlening van ABN AMRO met recht van 1e hypotheek en een geldlening van Achmea Hypotheekbank met recht van 1e hypotheek, alsmede middels een (bij notariële akte van 19 oktober 2007 vastgelegde) geldlening van € 37.000,-- van [recreatiecomplex] met het 2e recht van hypotheek.
3.1.2.
In juni 2019 is het faillissement van [appellante] aangevraagd door [recreatiecomplex] .
[recreatiecomplex] stelt in het inleidend verzoekschrift – zakelijk weergegeven – het volgende.
De vordering voortvloeiende uit de overeenkomst van geldlening diende uiterlijk 19 oktober 2008 te worden terugbetaald. Dit is niet (volledig) gebeurd. Voorts stelt [recreatiecomplex] een vordering op [appellante] te hebben uit hoofde van onbetaald gebleven facturen ter zake van energie- en waterleveranties en achterstallige rente.
Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 19 december 2018 is [appellante] (in reconventie) - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld om aan [recreatiecomplex] te betalen een bedrag van € 54.100,95, vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar over het bedrag van € 25.323,09 met ingang van 19 juli 2016 tot de dag van volledige betaling, en vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 27.203,93 met ingang van 19 juli 2016 tot de dag van volledige betaling. [appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof (bekend onder zaaknummer [zaaknummer] ), waarbij zij in de memorie van grieven te kennen heeft gegeven dat zij de vordering voortvloeiende uit de geldleningsovereenkomst in het hoger beroep (groot € € 25.323,09  aan hoofdsom en reeds verschuldigde rente) niet ter discussie wil stellen. Die vordering staat dus vast, aldus [recreatiecomplex] .
Volgens [recreatiecomplex] laat [appellante] ook andere schulden onbetaald (ABN AMRO en Achmea) en verkeert zij in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
3.1.3.
Bij vonnis van 25 oktober 2019 is [appellante] na gevoerd verweer in staat van faillissement verklaard. Van dit vonnis is [appellante] in hoger beroep gekomen.
3.2.
[appellante] heeft het volgende aangevoerd.
3.2.1.
Er zijn tussen [appellante] en [recreatiecomplex] sinds 2010 een groot aantal geschillen ontstaan. Zo verschillen partijen van mening over de vraag of [appellante] het van [recreatiecomplex] geleende bedrag van € 37.000,-- al dan niet heeft terugbetaald alsmede over de juistheid van het door [recreatiecomplex] aan [appellante] in rekening gebrachte stroomverbruik.
Volgens [appellante] heeft de rechtbank in voornoemd vonnis van 19 december 2018 ten onrechte geoordeeld dat het door [recreatiecomplex] bij [appellante] in rekening gebrachte energieverbruik juist is en is [appellante] dus ook ten onrechte veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 27.203,93 aan achterstallige energienota’s (voor beide chalets).
Met betrekking tot het geschil dat ziet op de geldlening is [appellante] er niet in geslaagd om te bewijzen dat zij in het kader van de met de toenmalige directeur van [recreatiecomplex] gemaakte afspraak een bedrag van € 25.000,-- in contanten heeft betaald waarmee de lening was ingelost, zodat de rechtbank [appellante] heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van - na verrekening - € 25.323,09.
[appellante] kan zich niet verenigen met beide veroordelingen, maar heeft alleen hoger beroep ingesteld van het gedeelte van het vonnis met betrekking tot de energienota’s (omdat zij zichzelf ten aanzien van de geldlening in een onmogelijke bewijspositie acht te verkeren). Deze procedure met zaaknummer [zaaknummer] loopt nog (hof: uit de rolkaart, als tijdens de mondelinge behandeling aan de orde gesteld, blijkt dat de memories zijn genomen, de zaak staat thans op 10 maart 2020 voor opgave verhinderdata ten behoeve van het door [appellante] verzochte pleidooi). Beide chalets zijn thans afgesloten van de nutsvoorzieningen en staan leeg, aldus [appellante] .
3.2.2.
[appellante] is van mening dat er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers noch van de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. [appellante] betaalt maandelijks en op tijd de periodieke lasten die zij verschuldigd is aan ABN AMRO en Achmea. Er bestaat geen betalingsachterstand aan deze banken en die heeft er ook nimmer bestaan. Voorts lost [appellante] elke maand af op de door haar erkende vordering van [recreatiecomplex] door middel van het door [recreatiecomplex] onder de werkgever van [appellante] gelegde loonbeslag, aldus [appellante] .
3.2.3.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] aangegeven dat zij werkt, zij het geen 35 uur per week. [appellante] is bereid meer te gaan werken –al doet dat zich momenteel niet concreet voor- en woont thans noodgedwongen in bij haar ex-partner. [appellante] doet alles om geen achterstanden te laten ontstaan, maar [recreatiecomplex] wil haar kapotmaken. [appellante] is ten onrechte veroordeeld. Haar familie betaalt thans haar ziektekostenverzekering en haar begrafenisverzekering. Desgevraagd laat [appellante] weten dat de bedragen als per maand afgedragen aan [recreatiecomplex] variëren , nu ook haar inkomsten variëren, maar dat zij aldus maximaal 100,-- per maand afbetaalt.
3.3.
[recreatiecomplex] heeft haar standpunt ter zitting van dit hof nader toegelicht. De vordering van [recreatiecomplex] neemt door het verstrijken van de tijd nog steeds toe, nu [appellante] de verschuldigde parkbijdrage van € 810,-- per chalet per jaar (nog te vermeerderen met een zogenaamd vast recht van € 210,-- per chalet per jaar) ook niet (meer) voldoet. [appellante] heeft ook schulden bij ABN AMO, Achmea en bij de Rabobank.
Volgens [recreatiecomplex] heeft [appellante] grote financiële problemen. Zij heeft door een verzoek te doen op de wettelijke schuldsaneringsregeling erkend in de toestand te verkeren te hebben opgehouden te betalen (dit verzoek is op 6 september 2019 overigens niet ontvankelijk verklaard). Gezien het inkomen van [appellante] (dat volgens [recreatiecomplex] bestaat uit een loon van € 1.077,-- per maand plus een extra inkomen via Home Instead Thuisservice van ongeveer € 370,-- per maand plus een bedrag van € 154,15 per maand afkomstig van het Pensioenfonds; waarop maandelijks een bedrag van thans ongeveer € 47,-- wordt ingehouden terzake het loonbeslag) en de maandelijks te betalen hypotheekkosten (van ongeveer € 1.000,-- per maand), kan [appellante] volgens [recreatiecomplex] niet zonder hulp van derden of het maken van nieuwe schulden rondkomen.
3.4.
Mr. [NAAM]11 december 2019 (met bijlagen) alsmede ter zitting van dit hof vermeld dat haar per datum brief niet is gebleken dat [appellante] - met uitzondering van de vordering van [recreatiecomplex] die door middel van een loonbeslag in termijnen wordt afgelost - opeisbare vorderingen onbetaald heeft gelaten. Voor zover mr. [NAAM][appellante] aan haar lopende verplichtingen. Met enkel de niet betaalde opeisbare vordering van [recreatiecomplex] verkeert [appellante] niet in de toestand te hebben opgehouden te betalen, aldus mr. [NAAM]. Naast de vordering van [recreatiecomplex] , zijn twee vorderingen van Rabobank voorlopig erkend in het faillissement. Een van die twee vorderingen bij Rabobank ziet op een financiering van een te boek gesteld schip dat eigendom is van de voormalig partner van [appellante] (de heer [ex-partner van appellante] ), waarvoor [appellante] zich hoofdelijk heeft verbonden. De voormalig partner van [appellante] voldoet aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van de financiering. De tweede vordering van Rabobank ziet op een gezamenlijke en/of rekening (met kredietfaciliteit) van [appellante] en haar voormalig partner. Per datum faillissement vertoont deze rekening een debetstand (ad € 7.027,--) en is de rekening geblokkeerd.
3.5.
Het hof overweegt het volgende.
3.5.1.
Bij vonnis van 19 december 2018 is [appellante] veroordeeld tot betaling aan [recreatiecomplex] (inhoud vonnis reeds weergegeven onder r.o. 3.1.2). Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellante] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld, echter alleen  voor zover het betreft het deel dat ziet op de achterstallige energienota’s (€ 27.203,93).
Het hof concludeert dat de vordering van de aanvrager [recreatiecomplex] aldus in ieder geval voor het bedrag dat ziet op de geldlening (€ 25.323,09) voldoende (summierlijk) aannemelijk is.
3.5.2.
Blijkens de namens de curator overgelegde schuldenlijst zijn er nog twee  openstaande door [appellante] (ter zitting van dit hof) erkende crediteurenposten (beide van Rabobank). Daarnaast heeft [appellante] (hypothecaire) schulden aan ABN AMRO en Achmea. Het enkele feit dat [appellante] bij is met de betaling van de hypothecaire maandpremies, als door de curator voorshands onderschreven, maakt niet dat er geen sprake is van hypotheekschulden, noch dat deze hypotheekschulden niet mee zouden kunnen tellen voor het bestaan van de pluraliteit van schuldeisers. Het hof concludeert dat ook de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) aannemelijk is.
3.5.3.
Ten slotte dient het hof te beoordelen of [appellante] zich bevindt in de situatie dat zij is opgehouden te betalen.
De vordering van [recreatiecomplex] is tot op heden nog niet volledig betaald door [appellante] . Ter zitting van dit hof is gebleken dat [appellante] middels het loonbeslag gemiddeld maximaal € 100,-- per maand (maar doorgaans minder) aflost op deze vordering. [appellante] heeft niet onderbouwd dat haar inkomenssituatie - die door [recreatiecomplex] in de pleitnota (en hierboven onder 3.3) is weergegeven en niet is weersproken door [appellante] - op korte termijn zodanig zal veranderen dat zij significant méér op de schuld aan [recreatiecomplex] kan aflossen dan zij thans doet. [appellante] heeft ter zitting van dit hof verklaard niet te verwachten dat zij op korte termijn meer gaat verdienen. Dit betekent dat [recreatiecomplex] met de huidige aflossing nog jaren - uitgaande van de bedragen als thans aan de orde meer dan 20 jaar - moet wachten totdat haar opeisbare vordering volledig zou zijn voldaan. Dat betekent dat aflossing van deze schuld, die al in 2008 had moeten zijn afgelost,  niet op een afzienbare termijn te verwachten valt.  [appellante] heeft voorts geenszins concreet gemaakt dat zij daarnaast de mogelijkheid heeft om via onderhandse verkoop van de chalets op korte, althans te overziene termijn de financiële ruimte te verkrijgen teneinde de schuld aan [recreatiecomplex] (en haar overige schulden) te voldoen. Zo heeft zij bijvoorbeeld geen waardering/taxatie van de chalets in het geding gebracht en gesteld noch gebleken is dat [appellante] thans actief tracht de chalets althans minstens één daarvan onderhands te verkopen.
Haar mededeling dat inmiddels haar familie noodzakelijke verzekeringen voor haar betaalt, omdat zij die niet meer zelf kan betalen, leert het hof voorts dat de financiële situatie van [appellante] eerder verslechtert dan verbetert.
In het advies van de curator, inhoudende dat [appellante] volgens de curator inderdaad niet zou zijn opgehouden te betalen, zijn bovenstaande aspecten niet waarneembaar betrokken, zodat het hof dat advies niet volgt.
Het hof concludeert dat [appellante] niet binnen een, gezien de aard en omvang van de schuld aan [recreatiecomplex] , redelijke termijn haar schulden kan betalen. Het hof acht de toestand van te hebben opgehouden te betalen dan ook per heden aanwezig.
3.6.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het faillissementsvonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 25 oktober 2019.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers - van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en
T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2020 om 10:00 uur.