ECLI:NL:RBDHA:2019:12270
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/550938 / HA ZA 18-387
Vonnis van 20 november 2019
in de zaak van
1
[eisende partij 1] , te [plaats 1] ,
2.
[eisende partij 2]
, te [plaats 1] ,
3.
[eisende partij 3]
, te [plaats 1] ,
4.
[eisende partij 4]
, te [plaats 2] ,
5.
[eisende partij 5]
, te [plaats 2] ,
6.
[eisende partij 6]
, zowel in persoon als in zijn hoedanigheid van executeur testamentair in de nalatenschap van
[A]
, te [plaats 3] ,
7.
[eisende partij 7]
, te [plaats 3] ,
eisers in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat [NAAM]. R.M. Sluijter te Haarlem,
tegen
STICHTING BOUWGARANT
, te Zoetermeer,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. G.C. Endedijk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisende partij sub 1 c.s.] en Bouwgarant genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 21 maart 2018, met producties;
de incidentele conclusie tot overlegging van bescheiden op de voet van artikel 843a Rv zijdens Bouwgarant van 25 juli 2018, met producties;
de conclusie van antwoord in het incident strekkende tot overlegging van bescheiden ex artikel 843a Rv zijdens [eisende partij sub 1 c.s.] van 8 augustus 2018, met producties;
het vonnis in het incident van 19 september 2018;
de conclusie van antwoord van 31 oktober 2018, met producties;
het tussenvonnis van 28 november 2018, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de brief van de zijde van [eisende partij sub 1 c.s.] van 14 maart 2019, met producties;
de akte overlegging producties van de zijde van Bouwgarant van 11 april 2019, met producties;
de akte overlegging producties van 18 april 2019 zijdens [eisende partij sub 1 c.s.] , met producties;
de pleitnota’s van partijen;
het proces-verbaal van de comparitie van 11 april 2019;
1.2.
Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op de inhoud van het proces-verbaal te reageren. Zij hebben van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
Bouwgarant Keurmerk
2.1.
Bouwgarant is een stichting die is opgericht door het Nederlands Verbond van Ondernemers in de Bouwnijverheid. Haar doel is onder meer het bewaken van kwaliteit in de bouwsector. Zij doet dit door het uitgeven van een keurmerk aan aannemersbedrijven die hiervoor in aanmerking komen (hierna: het Keurmerk). Een aannemersbedrijf kan het Keurmerk ontvangen door met Bouwgarant een deelnemingsovereenkomst te sluiten, zodat zij lid wordt van de stichting. Aan lidmaatschap zijn kwaliteitsvoorwaarden verbonden. Op de website van Bouwgarant is over het Keurmerk onder meer het volgende opgenomen, waarbij met ‘BouwGarant-aannemer’ wordt gedoeld op aannemersbedrijven die het Keurmerk hebben ontvangen:
“BouwGarant is het grootste keurmerk van de bouw in Nederland. (…)
Zeker weten dat de bouw probleemloos verloopt
Kiezen voor een BouwGarant-aannemer, dat is kiezen voor optimale zekerheid bij uw
bouw-, verbouw- of renovatieproject. Dit zijn de zekerheden van BouwGarant.
Diploma’s en verzekeringen
Iedereen kan zich aannemer noemen, maar BouwGarant-aannemer word je alleen als je over de juiste diploma’s en verzekeringen beschikt. Als u een BouwGarant-aannemer inschakelt, bent u er zeker van dat u werkt met een ervaren vakman die zijn zaken op orde heeft.
Kwaliteitseisen en kwaliteitstoetsen
Om het BouwGarant-keurmerk te mogen dragen, moet een bouwbedrijf aan een reeks van kwaliteitseisen voldoen. Die eisen hebben onder meer te maken met de wijze van offreren, hoe hij meer-en minderwerk berekent en zijn werkwijze bij oplevering. Ook zaken als de kredietwaardigheid worden gecontroleerd. Als de aannemer het BouwGarant-keurmerk eenmaal heeft, wordt hij regelmatig getoetst door een onafhankelijke instantie.”
2.2.
De criteria waaraan een aannemer moet voldoen om het Keurmerk te verkrijgen, zijn vastgelegd in de Beoordelingsrichtlijn Bouwgarant 2014. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
“
2. Deelname
Een bedrijf wordt deelnemer nadat aantoonbaar aan alle labelvereisten is voldaan (zie figuur 1 op pagina 2). Sinds 1 november 2010 maakt een financiële toets deel uit van de labelvereisten.
(…)
3. Labelvereisten
In figuur 1 zijn de eisen opgenomen die worden gesteld aan de BouwGarant-aannemer. Per eis wordt aangegeven op welke wijze deze wordt getoetst en waarop tijdens de audit wordt gelet, de zogenaamde verificatiepunten.
4
Verificatiepunten
De verificatiepunten, zoals vermeld in figuur 1, vormen de basis van de beoordelingsrichtlijn. Het kan gaan om punten van administratieve aard, fysieke aard of
– het al dan niet nalaten van – bepaalde handelingen of gedragingen door de BouwGarant-aannemer. Hij/zij dient de inhoud van deze verificatiepunten in het bedrijf te organiseren en – vanzelfsprekend – ook te onderhouden. Indien uit de toets blijkt dat het bedrijf (nog) niet voldoet aan deze punten, dan leidt dit tot een tekortkoming of opmerking op het betreffende onderdeel. De behaalde scores bij de toets vormen het uitgangspunt bij de beoordeling inzake toelating, schorsing en uitschrijving.
(…)
6.2
Richtlijn voor de praktijktoets
De praktijktoets wordt uitgevoerd door een onafhankelijke instelling. De praktijktoets kent de volgende labelvereisten:
1. 	Bedrijfsidentificatie
2. 	Verzekeringen
3. 	Schriftelijk offreren
4. 	Schriftelijk contracteren
5. 	Schriftelijk vastleggen van meer/minder werk
6. 	Schriftelijk opleveren
7.	Informatieplicht garantie
8. 	Klachtenprocedure
11.	Logogebruik
12.	Toets op kredietwaardigheid
Op de praktijktoets mogen geen tekortkomingen worden geconstateerd. Geconstateerde opmerkingen dienen binnen de aangegeven hersteltermijn te worden opgelost.”
2.3.
Om te bepalen of een aannemer voldoet aan de toets op kredietwaardigheid als bedoeld in artikel 6.2 van de Beoordelingsrichtlijn Bouwgarant 2014, wordt door Bouwgarant online een kredietinformatierapport van het betreffende bouwbedrijf opgevraagd bij Graydon. Aan de hand van de conclusies in deze rapportage bepaalt Bouwgarant of er is voldaan aan de financiële toets. De indicatoren die Bouwgarant hierbij volgt zijn met name:
het ‘vlag –systeem’: Graydon geeft een groene, oranje of rode vlag aan bedrijven, afhankelijk of zij het aangaan van een kredietrelatie verantwoord acht;
het cijfer voor de betalingswaardering: Graydon geeft een cijfer van 1 tot 10 aan een bedrijf afhankelijk van haar betalingsgedrag als schuldenaar;
de Probability of Default (PD) rating: Graydon geeft hiermee een inschatting van de kans op insolventie van een schuldenaar binnen één jaar. Dit systeem loopt van AAA (kleinste kredietrisico) tot en met D (onderneming verkeert in staat van insolventie).
2.4.
Als een opdrachtgever ervoor kiest om een project te laten uitvoeren door een aannemersbedrijf dat voorzien is van het Keurmerk, dan biedt Bouwgarant aan deze opdrachtgever de mogelijkheid om gebruik te maken van een aantal extra verzekeringen. Bouwgarant zelf is geen verzekeraar. Zij sluit een door de opdrachtgever gewenste verzekering af namens een achterliggende verzekeraar. De premiebetaling wordt door Bouwgarant voor de verzekeraar geïnd en is normaal gesproken verdisconteerd in de aanneemsom. In een flyer van Bouwgarant is hierover onder meer het volgende opgenomen:
“U staat op het punt om een BouwGarant-aannemer in te schakelen. De eerste stap voor een zorgeloze verbouwing heeft u daarmee genomen!
Voor nog meer zekerheid kunt u zelf de Verbouwgarantie afsluiten.”
Verlening Keurmerk aan R3
2.5.
Op 15 september 2014 heeft Bouwgarant een deelnemingsovereenkomst gesloten met R3 Bouwservice B.V. (hierna: R3). Hiermee is aan R3 het Keurmerk verleend. Dit was het sluitstuk van een traject waarin de aannemer door Bouwgarant is getoetst volgens de Beoordelingsrichtlijn Bouwgarant 2014. Vooruitlopend hierop was al op 11 september 2014 R3 op de website van Bouwgarant opgenomen als deelnemend aannemer.
2.6.
Voor de uitvoering van de toets op kredietwaardigheid is door Bouwgarant in het geval van R3 de gebruikelijke procedure gevolgd. Bouwgarant heeft een kredietinformatierapport opgevraagd bij Graydon. Graydon heeft op 28 augustus 2014 een rapport met betrekking tot R3 uitgebracht. In de conclusies van het rapport van Graydon is onder meer het volgende opgenomen:
“
Kredietadvies
[Groene vlag]
De geadviseerde maximale kredietlimiet is € 240.000,-
Het feit dat een partij een aansprakelijkheidsverklaring heeft gedeponeerd ten gunste van R3 kan hierbij van invloed zijn.
Kans op wanbetaling is gemiddeld.
PD-rating: BBB
Financieel
De huidige betalingswaardering is: 7.0.
Betalingen: geen klachten.
De liquiditeit is voldoende.
Resultaat in 2012: € 19.454
MIEDEMA BEHEER B.V. heeft zich hoofdelijk mede-aansprakelijk gesteld voor de schulden die door de onderneming zijn aangegaan.
Jaarrekeningen
Meest recente jaarrekening : 2013
Kerncijfers (x € 1):
Werkkapitaal:     -24.229
Eigen vermogen: 18.285
Totaal vermogen: 927.798
Financiële ratio’s:
Current ratio: 0,97
Solvabiliteit: 1,97
Verder vermeldt het rapport dat het PD % 1,12% is (PD is: probability of default; toevoeging rechtbank).
Ook vermeldt het rapport onder het kopje ‘ratio’s ’nog –onder meer- het volgende:
Current ratio: 0,97  Branche: 1.83   Afwijking: -47%
Solvabiliteit: 1,97   Branche 38.50   Afwijking: -95%
2.7.
Op 8 september 2014 is nogmaals een kredietinformatierapport uitgebracht door Graydon
.
Ook in dit rapport is het kredietadvies een groene vlag. De kredietwaardigheid is bijgesteld naar € 220.000. De PD-rating is bijgesteld naar BB. De huidige betalingswaardering is bijgesteld naar 6,2. Het PD % is 1,37%. De current ratio en solvabiliteit zijn hetzelfde gebleven.
2.8.
Op basis hiervan heeft Bouwgarant besloten dat R3 had voldaan aan de toets op kredietwaardigheid.
2.9.
Vlak voordat R3 het Keurmerk verkreeg, is zij door [eisende partij sub 1 c.s.] ingeschakeld om het bouwplan ‘ [Bouwplan] ’ aan het [adres] te realiseren. Op 4 september 2014 is de aannemingsovereenkomst tussen [eisende partij sub 1 c.s.] en R3 gesloten (hierna: de Aannemingsovereenkomst). De totale aanneemsom bedroeg € 2.776.314,00. In de Aannemingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen, waarbij met ‘Deelnemer’ wordt gedoeld op R3 en ‘Opdrachtgever’ op [eisende partij sub 1 c.s.] :
“Artikel 4
1. De aanneemsom wordt verschuldigd in de volgende termijnen:
Termijn 1 te declareren zodra met de bouw een aanvang wordt gemaakt		10%
Termijn 2 te declareren na gereedkomen van de ruwe laagste vloer		10%
Termijn 3 te declareren na het gereedkomen ruwbouwgevels (…)		10%
Termijn 4 te declareren na het gereedkomen ruwe vloer van het privé-gedeelte	15%
Termijn 5 te declareren zodra het buitenspouwblad (…) is aangebracht		10%
Termijn 6 te declareren zodra het dak van het gebouw is aangebracht		15%
Termijn 7 te declareren zodra de dekvloer in het privé-gedeelte is aangebracht	10%
Termijn 8 te declareren zodra het stuc-, spuit- en tegelwerk (…) is aangebracht	10%
Termijn 9 te declareren bij de oplevering van het privé-gedeelte (…)
10%
TOTAAL	100%
(…)
Artikel 8
1. De Deelnemer verklaart, dat het/de appartementsrecht(en), dat/die het onderwerp is/zijn van deze overeenkomst, deel uitmaakt/uitmaken van een door BouwGarant geregistreerd project en door haar is ingeschreven onder nummer N547 en verbindt zich tegenover de Opdrachtgever ter zake van dit/deze appartementsrecht(en) de verplichtingen uit de BouwGarant Nieuwbouwgarantieregeling Appartementsrechten 2013 te zullen nakomen.
(…)
Afgifte weigering BouwGarant Waarborgcertificaat
Artikel 9
1. Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de bij vervulling ontbindende voorwaarde, dat de afgifte van een BouwGarant Waarborgcertificaat wordt geweigerd.”
2.10.
In de bij de Aannemingsovereenkomst behorende Algemene Voorwaarden voor de Aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten, vastgesteld door Stichting BouwGarant op 1 januari 2014 is onder meer het volgende opgenomen:
“
Artikel 11 – Werkbare werkdagen en oplevering
(…)
5. Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in artikel 5 lid 1 van de aannemingsovereenkomst en ook, indien een door de deelnemer reeds aangekondigde oplevering van het privégedeelte wordt opgeschort, zal de deelnemer zonder ingebrekestelling aan de opdrachtgever een gefixeerde schadevergoeding van 0,25‰ (promille) van de koop-/aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn.”
2.11.
[eisende partij sub 1 c.s.] heeft ervoor gekozen om via Bouwgarant de BouwGarant Nieuwbouwgarantieregeling Appartementsrechten af te sluiten (hierna: Nieuwbouwgarantieregeling). De achterliggende verzekeraar voor dit product was HDI Gerling Verzekeringen N.V. In de van toepassing zijnde voorwaarden is onder meer het volgende opgenomen (BouwGarant Nieuwbouwgarantieregeling Appartementsrechten 2013, V010117):
“1. Grondslag van de verzekering
(…) BouwGarant faciliteert een verzekerde garantie om te bevorderen dat werken van deelnemers voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk en het Bouwbesluit. Het risico uit hoofde van deze Garantieregeling wordt gedragen door HDI Gerling Verzekeringen N.V., waarbij de uitvoering grotendeels is gedelegeerd aan BouwGarant.
7. Rubrieken
Lid 1
Rubriek 1: afbouwwaarborg. Indien de deelnemer tijdens de afbouw onherroepelijk in staat van insolventie geraakt en om die reden het nog niet opgeleverde of feitelijk door opdrachtgever in gebruik genomen werk niet kan voltooien, wordt de schade van de opdrachtgever vergoed op de in artikel 11 Garantieregeling beschreven wijze. Deze vergoeding zit op de extra kosten die redelijkerwijs gemoeid zijn met de afbouw van het onvoltooide werk.
(…)
11. Schaderegeling door Bouwgarant
(…)
Lid 2
De opdrachtgever machtigt door ondertekening van de overeenkomst verzekeraars en BouwGarant onherroepelijk en bij uitsluiting om ingeval van insolventie van de deelnemer voor en namens hem/haar de gevolgen van de insolventie van de deelnemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een regeling volgens welke het werk wordt afgebouwd.
(…)
13 Schadeberekening
Lid 1
Schadeberekening bij afbouw c.q. berekening van de extra afbouwkosten vindt plaats, uitgaande van toepasselijkheid van de door BouwGarant geadviseerde als addendum bij afgifte van het Waarborgcertificaat te verstrekken, door BouwGarant voorgeschreven BouwGarant betalingsregeling.
De extra afbouwkosten worden berekend door de afbouwkosten van de nieuwe aannemer te verminderen met het bedrag dat de opdrachtgever op grond van de BouwGarant betalingsregeling nog beschikbaar behoort te hebben. Betalingen van de opdrachtgever aan de deelnemer die uitstijgen boven deze betalingsregeling, komen niet in aanmerking voor vergoeding onder de BouwGarant Nieuwbouwgarantieregeling Appartementsrechten 2013. Een eventueel, ten opzichte van de BouwGarant betalingsregeling te weinig aan de deelnemer betaald bedrag strekt in mindering van de door BouwGarant uit te keren vergoeding. Gevolgschade, anders dan door een vertraging in de oplevering van het werk, komt niet voor vergoeding in aanmerking.
(…)
Lid 7
De maximale schadevergoeding per Waarborgcertificaat bedraagt bij een beroep op de afbouwwaarborg (…) 20% van de aanneemsom exclusief grond.”
2.12.
Op 24 oktober 2014 heeft Bouwgarant de waarborgcertificaten, die dienen als bewijs van verzekering op basis van de Nieuwbouwgarantieregeling, voor de verschillende appartementen verstrekt.
2.13.
Op 16 februari 2015 is R3 gestart met bouw van de appartementen. Op 8 september 2015 is R3 failliet verklaard. Op dat moment waren de fundering, de begane grondvloer en de meeste muren op die vloer gereed. [eisende partij sub 1 c.s.] had reeds een bedrag van € 557.683,00 van de totale aanneemsom voldaan.
2.14.
Na het faillissement van R3 heeft [eisende partij sub 1 c.s.] zich tot Bouwgarant gewend om tot afbouw van het appartementen over te gaan op basis van de Nieuwbouwgarantieregeling. Bouwgarant heeft hierop de opdracht tot afbouw van de appartementen bij de bij haar aangesloten bouwbedrijven aanbesteed. Twee bouwbedrijven hebben offertes uitgebracht. De voordeligste was de offerte van Aannemingsbedrijf Badhoeve B.V., dat de appartementen zou afbouwen voor een bedrag van € 3.439.143,00.
2.15.
[eisende partij sub 1 c.s.] heeft zelf ook offertes gevraagd van andere aannemers. Eén van deze aannemers was [de Aannemer] . [eisende partij sub 1 c.s.] heeft, in overleg met Bouwgarant, een aannemingsovereenkomst met [de Aannemer] gesloten voor de afbouw van de appartementen voor een bedrag van € 3.534.300,00. Mede wegens marktontwikkelingen was de bedongen prijs hoger dan de prijs die Badhoeve B.V. had geoffreerd. [de Aannemer] is in oktober 2016 gestart met de afbouw van de appartementen.
2.16.
Op grond van de Nieuwbouwgarantieregeling is HDI Gerling Verzekeringen N.V. overgegaan tot het vergoeden van een bedrag van € 560.103,00 aan [eisende partij sub 1 c.s.] , zijnde 20% van de originele aanneemsom exclusief grond. Naar aanleiding van deze vergoeding zijn begin 2017 met eisers sub 4 tot en met 7 vaststellingsovereenkomsten gesloten. De hieronder weergegeven delen van de overeenkomst zijn in alle versies inhoudelijk gelijk:
“Afwikkeling aanspraak op Nieuwbouwgarantie-regeling, schadenummer [nummer]
De ondergetekenden:
(…)
nemen het volgende in aanmerking:
(…)
-
dat mevrouw [A] derhalve een beroep doet op de BouwGarant Nieuwbouwgarantieregeling en uitkering verlangt van de maximale schadevergoeding als bepaald in de Bouwgarant Nieuwbouwgarantieregeling, artikel 13, zijnde 20% van de aanneemsom.
verklaren te zijn overeengekomen:
(…)
-
dat mevrouw [A] en BouwGarant, HDI en Meeùs na uitbetaling en ontvangst van de verzekerde som op haar rekening elkaar finale kwijting verlenen voor (nadere) aanspraken op polis [polisnummer] , voor wat betreft zowel de dekking van de polis als de wijze waarop partijen de schade hebben afgewikkeld.”
2.17.
Met deze vergoeding is een deel van de door [eisende partij sub 1 c.s.] gemaakte kosten en ondervonden schade onvergoed gebleven. Buiten rechte heeft [eisende partij sub 1 c.s.] vergoeding van deze kosten en (vertragings)schade gevorderd van Bouwgarant. Laatstgenoemde is niet tot betaling overgegaan, zodat [eisende partij sub 1 c.s.] haar heeft gedagvaard.
2.18.
[eisende partij sub 1 c.s.] heeft deze kosten eveneens ingediend als concurrente vorderingen in het faillissement van R3. Dit faillissement is op dit moment nog niet afgewikkeld. In het faillissementsverslag van 11 januari 2018 is opgenomen dat het boedelactief € 7.725,00 bedraagt. De totale schulden bedragen ongeveer € 2.000.000,00.
3
Het geschil
3.1.
[eisende partij sub 1 c.s.] vordert  samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat Bouwgarant aansprakelijk is voor de door [eisende partij sub 1 c.s.] als gevolg van het faillissement van R3 geleden schade;
Bouwgarant veroordeelt om binnen drie dagen na vonnis aan [eisende partij sub 1 c.s.] te betalen een bedrag van € 660.409,00 als vergoeding voor de schade die is geleden als gevolg van de hogere aanneemsom van [de Aannemer] ;
Bouwgarant veroordeelt om binnen drie dagen na vonnis aan [eisende partij sub 1 c.s.] te betalen een bedrag van € 457.081,00 als vergoeding voor de opgelopen vertragingsschade, althans om de door eisers geleden vertragingsschade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Bouwgarant veroordeelt tot betaling van de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
[eisende partij sub 1 c.s.] legt hieraan kort gezegd het volgende ten grondslag:
Primair:
Bouwgarant heeft een Keurmerk verstrekt aan R3;
Bouwgarant heeft hiermee publiekelijk de indruk gewekt dat R3 kredietwaardig was;
naar objectieve maatstaven kan niet worden volgehouden dat R3 op 28 augustus 2014 financieel gezond was;
dit laatste was Bouwgarant bekend althans had dat moeten zijn;
Bouwgarant heeft door het desondanks verstrekken van het Keurmerk jegens [eisende partij sub 1 c.s.] in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt;
Subsidiair:
[eisende partij sub 1 c.s.] is met R3 in artikel 4 van de Aannemingsovereenkomst een betalingsregeling in termijnen overeengekomen (hierna: het Termijnschema);
dit Termijnschema is opgelegd althans goedgekeurd door Bouwgarant;
het Termijnschema heeft tot gevolg gehad dat [eisende partij sub 1 c.s.] feitelijk krediet heeft verstrekt aan R3 zonder dat hier werk tegenover stond;
Bouwgarant heeft aan [eisende partij sub 1 c.s.] een verzekering aangeboden die een maximale dekking bood van 20% van de aanneemsom;
wegens het Termijnschema was de maximale dekking van 20% al opgesoupeerd in de feitelijke kredietverstrekking aan R3;
Bouwgarant heeft onrechtmatig gehandeld jegens [eisende partij sub 1 c.s.] door het enerzijds aanbieden van de verzekering en anderzijds het opleggen c.q. goedkeuren van het Termijnschema die de dekking van deze verzekering ondermijnde.
3.3.
Bouwgarant voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Primaire grondslag: schijn van kredietwaardigheid R3
4.1.
[eisende partij sub 1 c.s.] stelt dat Bouwgarant onrechtmatig heeft gehandeld door aan R3 het Keurmerk te verstrekken. Bouwgarant heeft hiermee immers ten onrechte de schijn gewekt dat R3 een kredietwaardige partij was. Dit betreft een misleidende handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c lid 1 sub b BW, althans is dit handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Op basis van deze informatie heeft [eisende partij sub 1 c.s.] de Aannemingsovereenkomst gesloten met R3 en niet met een andere partij. Bouwgarant is aansprakelijkheid voor de schade die hieruit is voortgevloeid, aldus [eisende partij sub 1 c.s.]
4.2.
Bouwgarant voert als meest verstrekkende verweren dat ook in het geval dat vast zou komen te staan dat zij het Keurmerk ten onrechte heeft verstrekt aan R3, zij niet aansprakelijk is omdat:
het verstrekken van het Keurmerk aan R3 in het geheel geen invloed heeft gehad op de keuze van [eisende partij sub 1 c.s.] om de Aannemingsovereenkomst te sluiten met R3;
ieder causaal verband ontbreekt tussen het ontstaan van het faillissement van R3 en de verstrekking van het Keurmerk;
door [eisende partij sub 1 c.s.] vaststellingsovereenkomsten zijn getekend waarmee de kwestie reeds finaal is afgedaan.
4.3.
Ten aanzien van het onder a. genoemde verweer voert Bouwgarant aan dat [eisende partij sub 1 c.s.] niet door handelen van Bouwgarant kan zijn beïnvloed, omdat R3 pas op 11 september 2014 op de website van Bouwgarant als lid stond genoemd terwijl de Aannemingsovereenkomst al een week eerder door [eisende partij sub 1 c.s.] was gesloten. Bouwgarant gaat er echter aan voorbij dat in artikel 9 van de Aannemingsovereenkomst de voorwaarde is opgenomen dat [eisende partij sub 1 c.s.] de overeenkomst kan ontbinden indien afgifte van een BouwGarant Waarborgcertificaat wordt geweigerd. Nu een dergelijk certificaat alleen kan worden afgegeven indien een aannemer het Keurmerk heeft verkregen, gaf deze bepaling aan [eisende partij sub 1 c.s.] de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden wanneer zou blijken dat Bouwgarant niet het Keurmerk aan R3 zou verstrekken. [eisende partij sub 1 c.s.] stelt dat hij van deze ontbindende voorwaarde gebruik zou hebben gemaakt en met een andere aannemer verder was gegaan indien R3 het Keurmerk niet had verkregen. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft verklaard dat hij er namelijk juist bewust voor heeft gekozen om zaken te doen met een aannemer aan wie het Keurmerk was verstrekt, onder meer omwille van de financiële zekerheid. Dit komt de rechtbank overtuigend voor. Dit blijkt immers al uit de keuze van [eisende partij sub 1 c.s.] voor een Nieuwbouwgarantieregeling, die slechts kan worden afgesloten indien de opdracht is verstrekt aan een aannemer met het Keurmerk. Hierbij komt dat de overige door [eisende partij sub 1 c.s.] benaderde aannemers ook waren aangesloten bij Bouwgarant of een daarmee vergelijkbare organisatie met een vergelijkbare of zelfs ruimere dekking bij faillissement van de aannemer. Bouwgarant stelt nog dat de ontbindende voorwaarde een standaardbepaling is waarover [eisende partij sub 1 c.s.] niet heeft onderhandeld, zodat onduidelijk is hoe belangrijk deze bepaling voor hem was en of hij uiteindelijk van deze ontbindingsmogelijkheid gebruik zou hebben gemaakt. De rechtbank overweegt dat nu de bepaling in de overeenkomst staat, [eisende partij sub 1 c.s.] zich daarop had kunnen beroepen in geval van het niet verlenen van het Keurmerk aan R3 en – in het verlengde daarvan – het niet-verstrekken van het garantiecertificaat. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank het ook aannemelijk dat [eisende partij sub 1 c.s.] in voorkomend geval de bepaling daadwerkelijk zouden hebben ingeroepen.
4.4.
Ten aanzien van het onder b. genoemde verweer voert Bouwgarant aan dat het causaal verband ontbreekt tussen enerzijds de gedraging van Bouwgarant, te weten het verstrekken van het Keurmerk aan R3, en anderzijds de schadeveroorzakende gebeurtenis, te weten het faillissement van R3. Ook als de gedraging van Bouwgarant wordt weggedacht  zou R3 gefailleerd zijn en had [eisende partij sub 1 c.s.] dezelfde schade geleden. Zodoende is niet voldaan aan de ondergrens van de eis van causaal verband. En al was hieraan wel voldaan, dan staat de schade in een te ver verwijderd verband met de handeling van Bouwgarant om nog voor haar rekening te komen, aldus Bouwgarant.
4.5.
De rechtbank volgt Bouwgarant hierin niet. Immers, zoals hierboven onder a. al is vastgesteld gaat de rechtbank ervan uit dat indien het Keurmerk niet verstrekt was, [eisende partij sub 1 c.s.] de Aannemingsovereenkomst zou hebben ontbonden en voor een andere aannemer dan R3 had gekozen om de appartementen te realiseren. In deze situatie had [eisende partij sub 1 c.s.] geen schade ondervonden van het faillissement van R3. De rechtbank overweegt verder dat de schade van [eisende partij sub 1 c.s.] als gevolg van het faillissement van R3 niet in een te ver verwijderd verband staat met de handeling van Bouwgarant om nog voor haar rekening te komen. Immers, het faillissement van de aannemer is nu juist de verwezenlijking van het risico dat [eisende partij sub 1 c.s.] wilde minimaliseren door de keuze voor een aannemer met het Keurmerk en het afsluiten van de hiermee samenhangende Nieuwbouwgarantieregeling. Dit verweer slaagt dan ook niet.
4.6.
Ten aanzien van het onder c. genoemde verweer heeft Bouwgarant aangevoerd dat de eisers die een vaststellingsovereenkomst hebben getekend niet meer in aanmerking komen voor een aanvullende schadevergoeding omdat zij finale kwijting hebben verleend aan zowel Bouwgarant als HDI Gerling. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft hier terecht tegenin gebracht dat in de vaststellingsovereenkomsten is opgenomen dat finale kwijting wordt verleend voor wat betreft nadere aanspraken op de polis van de Nieuwbouwgarantieregeling en de wijze waarop partijen de schade hebben afgewikkeld. De onderhavige vordering van [eisende partij sub 1 c.s.] kent een andere grondslag dan degene waar finale kwijting voor is verleend. Zij is immers gegrond op de handelswijze van Bouwgarant voordat zij het Keurmerk aan R3 heeft verstrekt. Deze grondslag valt buiten het bereik van de vaststellingsovereenkomst. Dit staat dan ook niet aan een eventuele toewijzing van de vordering in de weg, zodat aan het verweer van Bouwgarant voorbij zal worden gegaan.
4.7.
Aldus ligt de vraag voor of toekenning van het Keurmerk door Bouwgarant aan R3 een misleidende handelspraktijk is in de zin van artikel 6:193c BW, dan wel onrechtmatig is wegens strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. De rechtbank stelt bij de beantwoording van deze vraag voorop dat een handelspraktijk moet worden aangemerkt als misleidend in de zin van artikel 6:193c BW wanneer de praktijk gepaard gaat met het verstrekken van onjuiste informatie of als de praktijk de gemiddelde consument kan bedriegen. In beginsel geldt alle onjuiste informatie als misleidend, met uitzondering van niet letterlijk te nemen overdrijving.
4.8.
Van belang is dus allereerst welke informatie door Bouwgarant aan [eisende partij sub 1 c.s.] met het toekennen van het Keurmerk is verstrekt. Tussen partijen is niet in geschil dat uit toekenning van het Keurmerk aan een aannemer niet kan worden afgeleid dat door Bouwgarant de absolute zekerheid wordt geboden dat deze aannemer niet failliet zal gaan. Zoals door Bouwgarant is aangevoerd volgt dit alleen al uit het feit dat er voor klanten van aannemers met het Keurmerk diverse verzekeringen worden aangeboden via Bouwgarant die juist een dergelijk risico beogen te ondervangen. Evenmin in geschil is dat toekenning van het Keurmerk alleen kan plaatsvinden nadat er een financiële toets heeft plaatsgevonden door Bouwgarant, en dat Bouwgarant dit vereiste ook in publieke uitingen heeft geopenbaard. In artikel 6.2 van de Beoordelingsrichtlijn staat dat een dergelijke toets onderdeel is van de praktijktoets, en dat tekortkomingen die bij de praktijktoets worden geconstateerd door het betreffende bouwbedrijf dienen te worden opgelost binnen de hersteltermijn. Uit het feit dat het Keurmerk aan R3 is verstrekt, kan op basis van de Beoordelingsrichtlijn dus worden afgeleid dat R3 door Bouwgarant is onderworpen aan een financiële toets en dat zij deze toets heeft doorstaan, althans dat enige aan het licht gekomen tekortkomingen door R3 binnen de hersteltermijn zijn opgelost.
4.9.
Bouwgarant heeft aangevoerd dat de door Graydon uitgevoerde toets uitsluitend is bedoeld voor de eigen risico-evaluatie ten aanzien van het verzekerde risico, en dat derden zoals [eisende partij sub 1 c.s.] daaraan geen rechten kunnen ontlenen. De rechtbank volgt Bouwgarant daarin niet. Zoals onder 4.8 is overwogen heeft Bouwgarant in publieke uitingen geopenbaard dat de kredietwaardigheid wordt gecontroleerd en dat een financiële toets onderdeel uitmaakt van de labelvereisten. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de financiële toets uitsluitend dient voor de eigen, interne risico-evaluatie van Bouwgarant waaraan derden geen rechten kunnen ontlenen.
4.10.
Bouwgarant voert verder aan dat zij geen feitelijk onjuiste informatie heeft verstrekt, omdat zij een afdoende financiële toets heeft uitgevoerd om het Keurmerk aan R3 te verstrekken. Zij heeft een kredietinformatierapport bij Graydon opgevraagd, hetgeen gebruikelijk is, en heeft, uitgaande van de op dat moment voorhanden zijnde informatie, hier de juiste, althans geen onbegrijpelijke, conclusies uit getrokken. Alleen hierom al kan er geen sprake kan zijn van een onrechtmatige daad jegens [eisende partij sub 1 c.s.] , aldus Bouwgarant.
4.11.
Ter onderbouwing hiervan heeft Bouwgarant aangevoerd dat het oordeel van Graydon over de gegoedheid van een aannemer vooral tot uitdrukking komt in de zogenaamde PD-rating en PD-score. Beide beoordelingen worden uitgevoerd in overeenstemming met de ISO 10674 richtlijn voor rating- en scoringssystemen. De PD rating is een kredietbeoordeling (Probability of Default) waarin het risico van wanbetaling tot uitdrukking komt. De PD-score staat bij Graydon voor het risico van een faillissement binnen één jaar en wordt tot uitdrukking gebracht in een percentage, aldus Bouwgarant. Bouwgarant voert aan dat in dit geval met name van belang is dat de PD-score zowel in het rapport van 28 augustus als van 8 september 2014 een uitgesproken laag risicopercentage kende, te weten 1,12% respectievelijk 1,37%. Op beide toetsmomenten werd bovendien een licht positieve trend gesignaleerd. Verder wijst Bouwgarant erop dat, zoals in de Graydonrapportages op verschillende plaatsen wordt vermeld, de moedermaatschappij van R3, Miedema Beheer BV, op 8 juli 2014 een aansprakelijkheidsverklaring (een 403-verklaring) heeft afgegeven ten gunste van R3. Door deze aansprakelijkheidsverklaring wegen de op dat moment bekende jaarcijfers en ratio’s van Miedema Beheer BV mee in het kredietadvies en de PD-rating van R3. Ten tijde van de aanvraag van het kredietinformatie- rapport van 28 augustus 2014 waren de jaarcijfers van Miedema Beheer BV bekend: een positief eigen vermogen van € 564.903 (totaal vermogen € 1.169.900) en een positief werkkapitaal van € 522.389. Bouwgarant heeft benadrukt dat de jaarcijfers van Miedema Beheer BV over 2014, die een negatief eigen vermogen en een negatief werkkapitaal lieten zien, pas op 3 februari 2016 zijn gedeponeerd.
4.12.
Bouwgarant heeft ter verdere onderbouwing van haar stelling dat zij op basis van de hierboven genoemde gegevens het Keurmerk heeft mogen verstrekken een rapport overgelegd dat in haar opdracht is geschreven door Expertisebureau [Expertisebureau ] (hierna: [Expertisebureau ] ), en dat handelt over de financiële toets van R3 door Bouwgarant. In dit rapport van 16 januari 2018 is onder meer het volgende opgenomen:
“De wegingsfactoren die Graydon hanteert bij haar beoordelingen zijn ons niet bekend. Uit de rapportages blijkt dat er diverse kredietfactoren zijn voor de bepaling van kredietlimieten. Graydon is een al jaren goed presterende informatieverstrekker over bedrijven. Dit wordt gedaan voor heel veel andere bedrijven die de informatie afnemen. In de loop van de jaren zal ongetwijfeld een verfijnd wegingssysteem opgezet zijn. De rapportage van Graydon biedt echter geen zekerheid over al dan niet toekomstige faillissementen of continuïteitsvraagstukken.
De samenvatting van de rapportages van Graydon (…) presenteren groene vlaggen en ratings van respectievelijk BBB en BB. Deze ratings zijn afdoende voor Bouwgarant, zo blijkt uit haar toetsingscriteria. De samenvatting van Graydon biedt in één oogopslag de voor de beoordelaar van Bouwgarant noodzakelijke informatie.”
4.13.
In het eveneens in opdracht van Bouwgarant door [Expertisebureau ] opgestelde aanvullend rapport van 26 maart 2019 is onder meer het volgende opgenomen:
“Bouwgarant voert een aantal producten, zoals het keurmerk en de garantiecertificaten, die voor potentiele contractspartijen een bepaalde mate van zekerheid kunnen geven, wanneer zaken wordt gedaan met het bouwbedrijf aan wie het keurmerk of de garantiecertificaten zijn verstrekt. Uiteraard geven de keurmerken en garantiecertificaten geen garantie dat het betrokken bedrijf niet failliet kan gaan. Bouwgarant gaat zorgvuldig om met de aanvragen en toetsingen, mede gebaseerd op de rapportages van Graydon, die door de jarenlange gegevensverzamelingen redelijk in staat is voorspellingen te doen omtrent de mogelijke insolvabiliteit van de onderzochte bedrijven.
De uitkomsten van de rapportages van Graydon zijn niet dusdanig negatief dat Bouwgarant op basis daarvan tot weigering van de verstrekking van het keurmerk c.q. de garantiecertificaten had moeten besluiten. Deze conclusie geldt temeer nu uit de op 10 juni 2014 gepubliceerde jaarcijfers over 2013 van Miedema Beheer B.V. blijkt dat Miedema Beheer als moedermaatschappij per einde 2013 over een substantieel Eigen Vermogen beschikt, te weten een bedrag van € 564.903,00.”
4.14.
[eisende partij sub 1 c.s.] stelt dat de financiële situatie van R3 op het moment dat Bouwgarant het kredietinformatierapport van Graydon ontving, op 28 augustus 2014, dermate slecht was dat R3 technisch al failliet was. Door desondanks het Keurmerk te verstrekken, heeft Bouwgarant ofwel het kredietinformatierapport van Graydon onjuist geïnterpreteerd, ofwel is zij uitgegaan van een rapport dat verkeerde gegevens bevat, aldus [eisende partij sub 1 c.s.] Hoe dan ook was de toets van Bouwgarant onvoldoende en heeft Bouwgarant met het toekennen van het Keurmerk aan R3 onjuiste informatie verstrekt en hiermee [eisende partij sub 1 c.s.] misleid, aldus [eisende partij sub 1 c.s.] Ter onderbouwing van zijn stelling dat R3 technisch failliet was, voert [eisende partij sub 1 c.s.] onder meer het volgende aan:
de jaarrekeningen in 2009 en 2011 zijn te laat gepubliceerd, hetgeen een ‘red flag’ zou moeten zijn voor Bouwgarant;
in de jaren 2011 en 2012 had R3 een negatieve solvabiliteit, terwijl een solvabiliteit tussen de 25% en 40% als gezond wordt beschouwd;
in 2013 had R3 een solvabiliteitsratio van 2%, terwijl het branchegemiddelde 38,5% was. Volgens Graydon wordt een solvabiliteit tussen de 25% en 40% als gezond beschouwd;
in de jaren 2011, 2012 en 2013 had R3 steeds een current ratio van minder dan 1, terwijl het branchegemiddelde 1,83 was. Op de website van Graydon staat dat een current ratio van 1,5 “goed” is en dat bij een ratio van 2 of hoger het bedrijf “absoluut veilig” is als het gaat om liquiditeit, aldus nog steeds [eisende partij sub 1 c.s.]
4.15.
De rechtbank is van oordeel dat in zijn algemeenheid niet gezegd kan worden dat de wijze waarop Bouwgarant de financiële toets uitvoert onvoldoende is. Hierbij volgt de rechtbank het standpunt van Bouwgarant dat Graydon een al jaren goed presterende informatieverstrekker over bedrijven is die ook door heel veel andere bedrijven wordt gebruikt om een betrouwbaar beeld van ondernemingen te verkrijgen. Een dergelijke toets is ook in lijn met de uitlatingen die zij in het openbaar heeft gedaan over de financiële toets die onderdeel uitmaakt van de praktijktoets voor het Keurmerk. Van Bouwgarant hoeft geen diepgaand eigen onderzoek te worden verwacht naast de rapportage van Graydon.
4.16.
Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of Bouwgarant kan volstaan met het kijken naar de conclusies van een Graydonrapportage, of dat zij zich op basis van een Graydonrapportage en de daarin opgenomen gegevens (ook) zelf een beeld moet vormen van de financiële situatie van de aannemer. Ter zitting is namens Bouwgarant verklaard dat zij uitgaat van het Graydon rapport. Zij kijkt naar de conclusies, en als die aangeven dat de aannemer “OK” is dan sluit Bouwgarant zich hierbij aan. Het beleid is niet dat er meer wordt onderzocht. Wel wordt er concrete informatie gevraagd wanneer daar aanleiding voor is.
4.17.
De rechtbank is van oordeel dat van Bouwgarant in het kader van de door haar uit te voeren financiële toets verwacht mag worden dat zij zich niet beperkt tot het uitsluitend lezen van de conclusies van Graydon, maar dat zij de aan haar verstrekte rapportages integraal leest. De rechtbank is verder van oordeel dat indien op basis van de in die rapportage opgenomen feiten, cijfers, ratio’s en overige gegevens
evident
is dat de conclusies van Graydon niet juist kunnen zijn, Bouwgarant daar niet op mag afgaan.
4.18.
De volgende vraag is of een dergelijk situatie zich hier voordoet. Bouwgarant stelt van niet. Zij stelt zich, zoals hiervoor onder 4.11 en 4.12 is weergegeven, gemotiveerd op het standpunt dat zij op basis van de in de beide Graydonrapportages opgenomen en dus op dat moment voor haar kenbare gegevens van de conclusies van Graydon heeft kunnen uitgaan en daar haar beslissing tot toekenning van het Keurmerk op heeft kunnen baseren. [eisende partij sub 1 c.s.] daarentegen stelt dat op basis van de gegevens vervat in de Graydonrapportages evident was dat de financiële situatie van R3 op 28 augustus 2014 dusdanig slecht was dat zij technisch failliet was, waarbij [eisende partij sub 1 c.s.] met name hebben benadrukt dat de solvabiliteits- en de current ratio slecht waren, zeker in vergelijking met de branche. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft in dit verband ter zitting ook vraagtekens gezet bij de [Expertisebureau ] -rapporten en de daarin getrokken conclusies gemotiveerd betwist. De rechtbank overweegt dat [Expertisebureau ] weliswaar heeft geconcludeerd dat de uitkomsten van de rapportages van Graydon niet dusdanig negatief zijn dat Bouwgarant op basis daarvan tot weigering van de verstrekking van het keurmerk c.q. de garantiecertificaten had moeten besluiten, maar dat [Expertisebureau ] daarbij niet is ingegaan op de meest springende argumenten van [eisende partij sub 1 c.s.] over de lage solvabiliteits- en current ratio en het feit dat deze beide ratio’s blijkens de Graydonrapportages in negatieve zin fors afwijken van de branche ratio’s (solvabiliteitsratio van 2%, branchegemiddelde 38,5% ;  current ratio van minder dan 1, branchegemiddelde 1,83). Ook Bouwgarant is hier niet op ingegaan. Anderzijds heeft Bouwgarant gemotiveerd betwist dat uit de voorhanden zijnde gegevens evident bleek dat R3 in een slechte financiële positie verkeerde en dat R3 ten tijde van het verstrekken van het Keurmerk technisch failliet was. Gelet op het voorgaande dient [eisende partij sub 1 c.s.] te bewijzen dat het op basis van de in de beide Graydonrapportages opgenomen gegevens voor Bouwgarant evident was, althans had moeten zijn, dat de conclusies van Graydon niet juist konden zijn en dat R3, uitgaande van de in de beide rapportages opgenomen gegevens, op de data van het uitbrengen van de rapportages technisch failliet was. De rechtbank ziet geen aanleiding voor omkering van de bewijslast, zoals door [eisende partij sub 1 c.s.] bepleit.
4.19.
[eisende partij sub 1 c.s.] heeft aangeboden om bewijs te leveren van haar stelling dat R3 op het moment van toekenning van het Keurmerk door Bouwgarant technisch failliet was. De rechtbank zal [eisende partij sub 1 c.s.] tot dit bewijs toelaten, met dien verstande dat het, in aansluiting op wat de rechtbank onder 4.16, 4.17 en 4.18 heeft overwogen, dient te gaan om bewijs van de stelling dat het op basis van de in de beide Graydonrapportages opgenomen gegevens voor Bouwgarant evident was, althans had moeten zijn, dat de conclusies van Graydon niet juist konden zijn en dat R3, uitgaande van de in de beide rapportages opgenomen gegevens, op de data van het uitbrengen van de rapportages technisch failliet was. De rechtbank benadrukt dat het dus uitsluitend gaat om de conclusies die konden (en moesten) worden getrokken uit de in de beide rapportages opgenomen gegevens.
4.20.
De rechtbank neemt vooralsnog aan dat [eisende partij sub 1 c.s.] bovenbedoeld bewijs zal willen leveren door middel van schriftelijke stukken. [eisende partij sub 1 c.s.] zal die bij akte in het geding kunnen brengen. De zaak zal hiertoe met in achtneming van een termijn van vier weken naar de rol worden verwezen. Indien [eisende partij sub 1 c.s.] het bewijs mede wenst te leveren door het doen horen van getuigen, dan dient hij ook op die roldatum om een dag- en uurbepaling te verzoeken en daarbij opgave te doen van de namen van de getuigen en de verhinderdata van die getuigen, partijen en de raadslieden. Blijft een dergelijk verzoek achterwege dan zal Bouwgarant met inachtneming van een termijn van vier weken in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte op de stukken van [eisende partij sub 1 c.s.] te reageren. Indien Bouwgarant tegenbewijs door middel van getuigen wil leveren dient hij gelijktijdig op dezelfde roldatum een dag- en uurbepaling te verzoeken en daarbij opgave te doen van de namen van getuigen en de verhinderdata van die getuigen, partijen en de raadslieden.
4.21.
Uit een oogpunt van proces-economie zal de rechtbank nu ook al een oordeel geven over de subsidiaire grondslag van de vorderingen van [eisende partij sub 1 c.s.]
Subsidiaire grondslag: aanbieden verzekering en opleggen c.q. goedkeuren Termijnschema onverenigbaar
4.22.
Ter comparitie heeft [eisende partij sub 1 c.s.] de in de dagvaarding ingenomen stelling dat Bouwgarant op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op de overeengekomen maximale dekking van de Nieuwbouwgarantieregeling verlaten. In plaats hiervan legt [eisende partij sub 1 c.s.] nu (subsidiair), zoals weergegeven onder 3.2, aan de vordering ten grondslag dat Bouwgarant niet enerzijds [eisende partij sub 1 c.s.] het Termijnschema had mogen opleggen c.q dat had mogen goedkeuren en anderzijds aan [eisende partij sub 1 c.s.] een verzekering had mogen aanbieden met een dekking die is gemaximeerd op 20% bovenop de originele aanneemsom. Dit omdat Bouwgarant wist althans behoorde te weten dat [eisende partij sub 1 c.s.] door nakoming van het Termijnschema méér aan R3 zou betalen dan dat er aan werk zou zijn uitgevoerd. [eisende partij sub 1 c.s.] zou dan feitelijk aan R3 een krediet verstrekken. In het geval van een faillissement van R3 zou de maximale dekking van de door Bouwgarant aangeboden verzekering hierdoor alleen al door deze voorfinanciering bereikt zijn zodat [eisende partij sub 1 c.s.] met schade achter zou blijven. Doordat Bouwgarant desondanks heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan, heeft zij jegens [eisende partij sub 1 c.s.] onrechtmatig gehandeld, aldus [eisende partij sub 1 c.s.]
4.23.
Bouwgarant heeft ter comparitie aangevoerd dat deze grondslag voor aansprakelijkheid onvoldoende feitelijk onderbouwd is. Hiernaast voert Bouwgarant aan dat zij het Termijnschema niet verplicht heeft voorgeschreven aan [eisende partij sub 1 c.s.] Het vormt louter een instrument om de hoogte van een uitkering onder de garantieregeling te kunnen vaststellen. Verder voert Bouwgarant aan dat het HDI Gerling is die de maximale dekking van de Nieuwbouwgarantieregeling heeft bepaald en dat het ook HDI Gerling is die zich hierop tegenover [eisende partij sub 1 c.s.] beroept. Met betrekking tot de maximaal verzekerde som zou dus niet Bouwgarant, maar HDI Gerling moeten worden aangesproken door [eisende partij sub 1 c.s.] , aldus Bouwgarant.
4.24.
De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geschil is dat betaling door [eisende partij sub 1 c.s.] heeft plaatsgevonden op basis van het Termijnschema. Evenmin in geschil is dat [eisende partij sub 1 c.s.] in totaal een bedrag van ruim € 350.000,- aan R3 heeft betaald en dat het op het moment van faillissement van R3 het afgeronde werk een veel lager bedrag vertegenwoordigde, in ieder geval niet meer dan € 200.000,-.
4.25.
Voor zover het al zo is dat Bouwgarant het Termijnschema heeft voorgeschreven aan [eisende partij sub 1 c.s.] , is de rechtbank van oordeel dat [eisende partij sub 1 c.s.] zijn vordering onvoldoende heeft gesubstantieerd. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft niet feitelijk onderbouwd dat en hoe nakoming van het Termijnschema in het algemeen leidt tot een te hoge bevoorschotting van het bouwbedrijf. Het feit dat de verschuldigdheid van betalingstermijnen is gekoppeld aan het afronden van verschillende bouwfases, duidt er juist op dat met het Termijnschema is gepoogd om een al te groot verschil tussen het werk dat gedaan is en de bedragen die voldaan zijn te voorkomen. Evenmin heeft [eisende partij sub 1 c.s.] feitelijk onderbouwd waarom in dit concrete geval toch een groot verschil is ontstaan tussen de uitgevoerde en betaalde werkzaamheden, noch waarom dit voor Bouwgarant bij het aangaan van de overeenkomst voorzienbaar was dan wel had moeten zijn en dat en waarom dit een reden geweest had moeten zijn om de Nieuwbouwgarantieregeling niet aan te bieden aan [eisende partij sub 1 c.s.]
4.26.
De vordering van [eisende partij sub 1 c.s.] kan aldus niet op basis van deze grondslag worden toegewezen. Aan behandeling van het verweer van Bouwgarant dat niet zij maar HDI Gerling door [eisende partij sub 1 c.s.] dient te worden aangesproken komt de rechtbank dan ook niet toe.
Conclusie
4.27.
In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
laat [eisende partij sub 1 c.s.] toe tot bewijs van zijn stelling dat het op basis van de in de beide Graydonrapportages opgenomen gegevens voor Bouwgarant evident was, althans had moeten zijn, dat de conclusies van Graydon niet juist konden zijn en dat R3, uitgaande van de in de beide rapportages opgenomen gegevens, op de data van het uitbrengen van de rapportages technisch failliet was;
5.2.
verwijst de zaak naar de rol van 18 december 2019 voor het nemen van een akte als bedoeld in overweging 4.20 door [eisende partij sub 1 c.s.] ;
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2019.
type: 2633