ECLI:NL:GHAMS:2018:2101
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer 			: 200.232.262/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam 	: C/13/638077 / KG ZA 17-1200
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juni 2018
inzake
COBE GRAPHICS INDUSTRIES B.V.
,
gevestigd te Almere,
appellante,
advocaat: mr. Y.A. Wehrmeijer te Rotterdam,
tegen
1
STAPLES INC.,
gevestigd te Framingham, Massachusetts (Verenigde Staten van Amerika),
2. STAPLES CYPRUS INTERMEDIARY HOLDINGS LIMITED
,
gevestigd te Limassol (Cyprus),
3. STAPLES CYPRUS HOLDINGS LIMITED
,
gevestigd te Limassol (Cyprus),
4. CORPORATE EXPRESS B.V.
,
gevestigd te Maastricht,
geïntimeerden,
advocaat: mr. P.J. van der Korst te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna CoBe genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk Staples c.s. genoemd en afzonderlijk Staples Inc., Staples Intermediary, Staples Cyprus en Corporate Express. Geïntimeerden sub 1, 2 en 3 worden gezamenlijk ook Staples genoemd.
CoBe is bij dagvaarding van 22 januari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 5 januari 2018, in kort geding gewezen tussen Staples c.s. als eiseressen en CoBe als gedaagde.
De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
CoBe heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Staples c.s. alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
Staples c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 april 2018 doen bepleiten, CoBe door mr. [NAAM]. J.P.W.M. van Heijningen, advocaat [NAAM], en Staples c.s. door mr. [NAAM]r Korst voornoemd en mr. M.S. Hellendoorn, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet (langer) in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Het Staples-concern is wereldwijd actief als leverancier van kantoorartikelen. Staples Intermediary en Staples Cyprus zijn dochters van Staples Inc.; de moedermaatschappij.
2.2.
CoBe is een dochtermaatschappij van CoBe Capital LLC, een Amerikaanse
private equity partij die zich richt op overname van bedrijfsonderdelen die door
grote concerns worden afgestoten. CoBe is in 2013 opgericht in het kader van haar
overname van de Europese Printing Division van Staples. In april 2015 heeft
CoBe haar activiteiten (door)verkocht aan het Duitse concern Heidelberg.
2.3.
Staples heeft de Europese Printing Division ter voorbereiding van de
verkoop aan CoBe ondergebracht in een tussenholding genaamd PSD Holding B.V.
(PSD). De aandelen in PSD werden gehouden door de commanditaire vennootschap
SHN C.V. (SHN) die de aandelen aan CoBe verkocht. Staples Intermediary en
Staples Cyprus waren de commanditaire vennoot respectievelijk de beherend
vennoot van SHN.
2.4.
In augustus 2013 hebben partijen een
Sale and Purchase Agreement
(SPA)
gesloten. SHN is hierbij opgetreden als verkoper van 100% van de aandelen in PSD
aan CoBe. Op 5 oktober 2013 heeft de aandelenoverdracht plaatsgevonden.
2.5.
Op grond van artikel 10 van de SPA worden kort gezegd (de rechten en verplichtingen uit) de in schedule 16 bij de SPA opgenomen
Contracts
- waaronder een per 1 april 2005 tussen Kama GmbH (Kama), een Duitse fabrikant van industriële machines, en Corporate Express gesloten distributieovereenkomst - overgedragen aan PSD. Tussen Kama en Corporate Express was een geschil ontstaan over de tussen hen gesloten distributieovereenkomst. Kama vorderde schadevergoeding.
Artikel 16.3 van de SPA luidt als volgt:
“Each Group Company and the Purchaser shall indemnify, keep indemnified and
hold each of the Seller and the entities in the group headed by Staples Inc. harmless
from all losses, damages and/or costs (including reasonable legal and other
advisers fees) incurred or sustained by the Seller and/or the entities in the group
headed by Staples Inc. in relation to the legal dispute between KAMA GmbH and
Corporate Express B.V. regarding payment claims raised by KAMA GmbH against Corporate Express B.V. in connection with the distribution agreement entered into
between by KAMA GmbH and Corporate Express B.V, dated January 2005 to sell
and distribute KAMA machines on an exclusive basis in the Target Territories (
“Kama Claim”
)”
De vordering van Kama hangt samen met de printing activiteiten van Staples c.s.,
maar de in het geschil betrokken entiteit, Corporate Express, is niet aan CoBe
overgedragen. In de artikelen 16.4 en 16.5 van de SPA staat dat CoBe in naam van
Corporate Express de procedure tegen Kama voert en de processtrategie bepaalt.
2.6.
In 2014 is een geschil ontstaan tussen partijen over de definitieve
prijsbepaling voor de aandelen PSD. Daarover zijn en worden diverse gerechtelijk procedures gevoerd. CoBe heeft onder meer ruim € 52 miljoen gevorderd van Staples c.s. Onderdeel van dat geschil was de acceptatie van de pensioenverplichtingen tegenover de (voormalig) PSD werknemers, waarop artikel 9 van de SPA betrekking heeft. CoBe heeft betwist dat deze pensioenverplichtingen voor haar rekening kwamen. In een vonnis van 13 januari 2016 en in een arrest van 20 juni 2017 hebben de rechtbank Amsterdam en het gerechtshof te Amsterdam de vorderingen van CoBe afgewezen. Op 20 september 2017 heeft CoBe cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld bij de Hoge Raad.
2.7.
In februari 2014 is SHN ontbonden. Bij akte van 24 februari 2014 zijn alle rechten van SHN overgedragen aan Staples Intermediary.
2.8.
In april 2015 heeft CoBe PSD doorverkocht aan Heidelberg.
2.9.
Tot februari 2017 was Corporate Express 100% dochter van Staples Inc.
Staples verkocht in februari 2017 een controlerend belang van 85% in haar Europese
retail activiteiten (waaronder Corporate Express) aan een groepsmaatschappij van
Cerberus Capital Management (Cerberus). In januari 2018 is het resterende 15% belang ook overgedragen aan Cerberus.
2.10.
In een uitspraak van 3 mei 2017 heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf de
vordering van Kama op Corporate Express toegewezen tot een bedrag van
€ 3.233.562,43, te verhogen met rente en kosten. Deze uitspraak is
vorläufig
vollstreckbar
en onder IV in de uitspraak staat dat
Revision
(cassatieberoep) tegen
de uitspraak niet is toegestaan. Tegen deze laatste beslissing heeft CoBe een
Nichtzulassungsbeschwerde
(beroep) ingesteld.
2.11.
In een brief van 4 mei 2017 hebben de advocaten van Kama aangekondigd
dat zij tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 3 mei 2017 zal overgaan. Kama
heeft Corporate Express gesommeerd € 3.233.562,43, te verhogen met rente en
kosten aan haar te voldoen.
2.12.
Ter voorkoming van executiemaatregelen door Kama tegen Corporate Express heeft Staples Inc., naar aanleiding van een brief van het Amtsgericht Köln van 26
mei 2017 namens Staples Intermediary, tot zekerheid van betaling van de toegewezen vordering, een bedrag van € 4,2 miljoen overgemaakt op de depotrekening van het Duitse justitiële betaalkantoor (
Zentralen Zahl-stelle Justiz
), te Dortmund.
2.13.
Bij brieven van 2 en 15 juni 2017 heeft Staples c.s. CoBe verzocht en
gesommeerd het bedrag van € 4,2 miljoen ter nakoming van haar vrijwaringsverplichting aan Staples c.s. te voldoen.
2.14.
In een brief van 26 juni 2017 heeft CoBe aan Staples c.s. meegedeeld dat zij
het bedrag niet zal voldoen.
3
Beoordeling
3.1.
Staples c.s. heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd CoBe te veroordelen tot betaling van € 4.224.233.90, bestaande uit € 4,2 miljoen ter compensatie van het bedrag dat door Staples Inc. ten behoeve van Corporate Express aan het Duitse justitiële betaalkantoor is voldaan en € 24.233,90 ter zake van kosten van (juridisch) advies, vermeerderd met de wettelijke rente en veroordeling van CoBe in de proceskosten. Staples c.s. heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de door haar betaalde bedragen zijn aan te merken als
losses, damages and or costs
in verband met de Kama Claim als bedoeld in artikel 16.3 van de SPA en dat CoBe dus gehouden is Staples Inc. en haar groepsmaatschappijen daarvoor te vrijwaren.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Staples c.s. toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt CoBe met 13 grieven op.
3.2.
Ter zitting heeft CoBe meegedeeld dat zij in het kader van dit kort geding niet langer bestrijdt dat de rechten van SHN bij de ontbinding in februari 2014 zijn overgedragen aan Staples Intermediary (rov. 2.7) en dat het bedrag van € 4.2 miljoen op 30 mei 2017 door Staples Inc., namens Staples Intermediary, ten behoeve van Corporate Express aan het Duitse justitiële betaalkantoor is voldaan (rov. 2.12). De grieven 1 en 3 en behoeven derhalve geen bespreking meer. Grief 2 heeft geen zelfstandige betekenis en kan daarom eveneens onbesproken blijven.
3.3.
CoBe heeft in hoger beroep in de kern aangevoerd dat Staples c.s. geen voldoende spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de in dit kort geding gevorderde betaling van een geldsom (grief 12). CoBe betoogt daartoe dat een juiste uitleg (grief 4) van artikel 16.3 van de SPA meebrengt dat Staples c.s. geen vordering onder de vrijwaringsclausule toekomt omdat (nog) geen sprake is van geleden schade (grief 5 en 6) en Staples c.s., althans Corporate Express, geen vorderingsgerechtigden zijn als bedoeld in artikel 16.3 van de SPA (grief 7). Verder staan de omvang (grief 8) en het bestaan (grief 9) van de vrijwaringsverplichtingen van CoBe niet vast, komt CoBe een beroep op opschorting toe (grief 10) en is sprake van een restitutierisico aan de zijde van Staples (grief 11), zodat de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen niet in stand kunnen blijven (grief 13).
Staples c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover van belang wordt daarop hierna ingegaan.
3.4.
Het hof stelt voorop dat de vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening beantwoord dient te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Daarbij geldt dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding, zoals hier aan de orde, slechts plaats is indien het bestaan en de omvang van de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is en sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico dient te worden betrokken (HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992). Tegen deze achtergrond zal het hof hierna eerst de met de grieven 4 tot en met 11 aangevoerde stellingen van CoBe bespreken alvorens bij de bespreking van grief 12 het spoedeisend belang aan de orde komt.
3.5.
CoBe voert allereerst aan dat aan de zijde van Staples c.s. (nog) geen sprake is van
losses, damages and/or costs
als bedoeld in artikel 16.3 van de SPA. Zij stelt daartoe dat het bedrag van € 4.2 miljoen vooralsnog slechts als zekerheidstelling is betaald en het vermogen van Staples c.s. dus nog niet definitief heeft verlaten, zoals ook blijkt uit het feit dat dit bedrag door Staples Inc. niet als schade in haar kwartaalcijfers is vermeld. Bovendien is in artikel 16.3 van de SPA niet bepaald wanneer een beroep op de vrijwaringsclausule kan worden gedaan, zodat het er voor gehouden moet worden dat dit pas het geval is indien de beweerdelijk geleden schade definitief is. Dat laatste is volgens CoBe hangende de uitkomst van het
Nichtzulassungsbeschwerde
en een eventuele daarop volgende
Revision
niet het geval. De stellingen van CoBe komen er op neer dat artikel 16.3 van de SPA aldus moet worden uitgelegd dat pas sprake is van
losses, damages and/or costs incurred
als de schade definitief is geleden en dat zulks thans (nog) niet het geval is.
3.6.
De uitleg van de SPA dient, naar tussen partijen niet in geschil is, te geschieden naar Nederlands recht aan de hand van de Haviltexmaatstaf. In een geval als het onderhavige waarin het gaat om een zuiver commerciële transactie, waarbij aannemelijk is dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden, komt daarbij als uitgangspunt groot gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de overeenkomst.  (HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178). Echter, ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren. (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101)
3.7.
Het hof stelt vast dat artikel 16.3 van de SPA zeer ruim is geformuleerd en dat daarin geen enkele beperking is opgenomen ten aanzien van het moment van ontstaan en/of de aard en de omvang van de door CoBe te vergoeden
losses, damages and/or costs
anders dan dat deze moeten zijn “
incurred (…) in relation to”
de Kama Claim. Aldus kan op basis van een taalkundige uitleg voorshands niet worden uitgegaan van de door CoBe voorgestane beperkte lezing van artikel 16.3 SPA. CoBe heeft verder ook geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan partijen in weerwil van de zeer ruime bewoordingen, over en weer redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat pas sprake zou zijn van
losses, damages and/or costs incurred
in de zin van artikel 16.3 van de SPA, indien deze
losses, damages and/or costs
definitief zouden zijn geleden.
3.8.
Tussen partijen is niet langer in geschil dat het bedrag van € 4.2 miljoen door Staples Inc., namens Staples Intermediary, ten behoeve van Corporate Express aan het Duitse justitiële betaalkantoor is voldaan ter voorkoming van de door Kama aangekondigde tenuitvoerlegging van de beslissing inzake de Kama Claim. Evenmin is in geschil dat Staples c.s. met betrekking tot de Kama Claim kosten heeft gemaakt tot een bedrag van  € 24.233,90 voor (juridisch) advies. Deze bedragen hebben het vermogen van Staples c.s. verlaten en zij kan daarover thans niet meer beschikken. Staples c.s. heeft in hoger beroep met stukken onderbouwd dat en hoe het bedrag van € 4.2 als
loss from discontinued operation
in de kwartaalrapportage van Staples Inc. van 29 juli 2017 is verwerkt. CoBe heeft ook dat niet langer bestreden. Verder is niet in geschil dat Staples c.s. uitsluitend aanspraak zal kunnen maken op terugbetaling van het bedrag van € 4.2 miljoen indien de beslissing van het Oberlandesgericht Düsseldorf inzake de Kama Claim wordt vernietigd en de vordering van Kama in een nadere procedure alsnog wordt afgewezen. In dat kader is nog van belang dat
Revision
van haar beslissing door het Oberlandesgericht is uitgesloten (“
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (…) liegen nicht vor
”) en dat de eigen advocaat [NAAM]Nichtzulassungsbeschwerde
weinig kansrijk acht omdat voor toewijzing daarvan eigenlijk geen goede gronden aanwezig zijn. Onder deze omstandigheden is het hof, met de voorzieningenrechter, van oordeel dat voorshands moet worden aangenomen dat de door Staples c.s. betaalde bedragen van € 4.2 miljoen en € 24.233,90 hebben te gelden als “
losses, damages and/or costs incurred (…) in relation to (…)”
de Kama Claim, als bedoeld in artikel 16.3 van de SPA. De grieven 4, 5 en 6 stuiten daar op af.
3.9.
Met grief 7 stelt CoBe aan de orde dat Staples c.s., althans Corporate Express, geen vorderingsgerechtigden zijn als bedoeld in artikel 16.3 van de SPA. Nu in dit kort geding als niet (meer) betwist er van moet worden uitgegaan dat de rechten van SHN uit de SPA bij haar ontbinding in februari 2014 zijn overgedragen aan Staples Intermediary en dat het bedrag van € 4.2 miljoen op 30 mei 2017 door Staples Inc., namens Staples Intermediary, ten behoeve van Corporate Express aan het Duitse justitiële betaalkantoor is voldaan (rov. 3.2), terwijl Staples Cyprus en Staples Intermediary bovendien behoren tot de Staples Group, is daarmee ten aanzien van Staples de grondslag aan grief 7 komen te ontvallen. Ten aanzien van Corporate Express geldt dat zij na de verkoop van de door haar uitgegeven aandelen aan Cerberus niet langer kan worden aangemerkt als één van de
“entities in the group headed by Staples Inc.”,
terwijl is gesteld noch gebleken dat de rechten van SHN uit de SPA (ook) aan Corporate Express zijn overgedragen. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat Corporate Express thans na verkoop van haar aandelen aan Cerberus, geen rechten meer aan het bepaalde in artikel 16.3 van de SPA kan ontlenen. Dit betekent dat grief 7 in zoverre slaagt dat de vordering tot betaling aan Corporate Express dient te worden afgewezen.
3.10.
Met grief 8 betoogt CoBe dat de omvang van haar vrijwaringsverplichting op grond van artikel 16.3 van de SPA beperkt is tot circa € 800.000, zijnde het bedrag dat Kama ten tijde van de totstandkoming van de SPA van Corporate Express vorderde. Zij stelt daartoe dat uit de tekst van artikel 16.3 van de SPA volgt dat de vrijwaringsverplichting slechts betrekking heeft op
“payment claims raised by KAMA”,
hetgeen volgens CoBe meebrengt dat het uitsluitend kan gaan om op het moment van totstandkoming van de SPA reeds door Kama ingestelde vorderingen. Daarnaast voert CoBe aan dat zij er niet van op de hoogte was dat Corporate Express de distributieovereenkomst met Kama had verlengd en dat Kama haar vordering na de totstandkoming van de SPA nog heeft vermeerderd ter zake van tekortkomingen in de nakoming van de distributieovereenkomst over de periode van die verlenging.
3.11.
Uitgangspunt is ook hier dat uit de tekst van artikel 16.3 van de SPA niet volgt dat partijen enige beperking aan de omvang van de vrijwaringsverplichting hebben gesteld. In artikel 16.3 van de SPA is bepaald dat CoBe Staples zal vrijwaren
from all losses, damages and/or costs (…) in relation to the legal dispute between KAMA GmbH and Corporate Express B.V. regarding payment claims raised by KAMA GmbH against Corporate Express B.V. in connection with the distribution agreement (...).
Dat het daarbij uitsluitend zou gaan om reeds ingestelde claims berust op een verkeerde lezing van artikel 16.3 van de SPA. De woorden
“claimes raised”
in artikel 16.3 van de SPA dienen slechts ter aanduiding van de inmiddels tussen Kama en Corporate Express aanhangige procedure en niet valt in te zien dat zij tevens zijn bedoeld ter beperking van de omvang van de door CoBe in dat verband mogelijk aan Staples te vergoeden schade. Verder geldt dat niet is bestreden dat CoBe in het kader van het door haar verrichte due diligence onderzoek kennis heeft genomen van de brieven van DLA Piper van 8 en 19 april 2013 waarin de Kama Claim wordt toegelicht en waarin uiteen wordt gezet dat Kama haar claim vooralsnog heeft beperkt tot een bedrag van 1,8 miljoen over de jaren tot en met 2011, maar dat zij haar claim op elk moment zou kunnen uitbreiden. Daarnaast kon CoBe in het kader van het due diligence onderzoek beschikken over de tussen Corporate Express en Kama met ingang van 1 april 2005 gesloten distributieovereenkomst, waaruit blijkt dat deze - na een eerste periode van vijf jaren - bij niet tijdige opzegging telkens stilzwijgend met één jaar werd verlengd. Nu CoBe blijkens schedule 16 van de SPA (de rechten en verplichtingen uit hoofde van) de distributieovereenkomst van Corporate Express zou overnemen, moet zij hebben geweten dat de distributieovereenkomst nog niet was opgezegd en derhalve stilzwijgend was verlengd. In het licht van het voorgaande kan op grond van de door CoBe daartoe aangedragen feiten of omstandigheden voorshands niet worden aangenomen dat partijen in weerwil van de zeer ruime bewoordingen van artikel 16.3 van de SPA over en weer redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat de omvang van de op CoBe rustende vrijwaringsverplichting beperkt zou zijn tot het bedrag dat Kama ten tijde van de totstandkoming van de SPA van Corporate Express vorderde. Grief 8 faalt.
3.12.
Met grief 9 betoogt CoBe dat zij de vrijwaringsverplichting van artikel 16.3 van de SPA uitsluitend heeft willen aanvaarden onder de voorwaarde dat de pensioenverplichtingen tegenover de (voormalig) PSD werknemers als bedoeld in artikel 9 van de SPA, bij de aanpassing van de koopprijs op grond van artikel 3 van de SPA, voor rekening van Staples zouden komen. Het hof stelt echter met de voorzieningenrechter vast dat het bestaan van die voorwaarde niet blijkt uit de tekst van de SPA en dat het op de weg van CoBe had gelegen om een dergelijke door haar gestelde voorwaarde in de SPA te doen vastleggen. Verder geldt dat CoBe niet heeft gesteld dat en, zo ja, wanneer en hoe zij aan Staples heeft meegedeeld dat zij slechts bereid zou zijn de vrijwaringsverplichting ter zake van de Kama Claim op zich te nemen indien Staples, in weerwil van de letterlijke tekst van artikel 9 van de SPA, in het kader van de aanpassing van de kooprijs, alsnog de pensioenverplichtingen tegenover de (voormalig) PSD werknemers voor haar rekening zou nemen. De stellingen van CoBe komen er dan in feite op neer dat Staples ook zonder dat zij daar door CoBe op is gewezen, redelijkerwijs had moeten begrijpen dat CoBe de vrijwaringsverplichting van artikel 16.3 van de SPA slechts wilde aanvaarden op voorwaarde dat ook Staples zou uitgaan van een lezing van artikel 3 van de SPA waarvan de rechtbank en het hof inmiddels in een bodemprocedure hebben vastgesteld dat die niet juist is. Het hof is van oordeel dat voorshands niet van de juistheid van die stellingen kan worden uitgegaan. Onder deze omstandigheden kan op grond van de door CoBe daartoe aangedragen feiten of omstandigheden het bestaan van de door CoBe gestelde voorwaarde voorshands niet worden aangenomen.
3.13.
CoBe heeft verder betoogd dat indien na cassatie definitief in rechte komt vast te staan dat Staples niet gehouden is de pensioenverplichtingen voor haar rekening te nemen, haar dienaangaande een beroep op dwaling toekomt en zij alsdan ook niet gehouden kan worden tot nakoming van de in artikel 16.3 van de SPA opgenomen vrijwaringsverplichting. Het hof stelt evenwel met Staples c.s. vast dat partijen in artikel 27.3 van de SPA afstand hebben gedaan van hun recht om de overeenkomst om welke reden dan ook te vernietigen, zodat reeds daarom voorshands niet kan worden aangenomen dat CoBe zich alsdan ter afwering van de nakoming van haar vrijwaringsverplichtingen onder de SPA met succes op dwaling zal kunnen beroepen.
3.14.
Met grief 10 voert CoBe aan dat haar ter zake van de vrijwaringsverplichtingen jegens Staples een beroep op opschorting toekomt. Zij stelt daartoe dat de bodemprocedure over de pensioenverplichtingen thans in cassatie bij de Hoge Raad aanhangig is en dat zij, indien zij in het gelijk wordt gesteld, uit dien hoofde een vordering op Staples heeft van € 14,4 miljoen, althans in ieder geval € 4 miljoen, en dat zij daartegenover vooralsnog de nakoming van haar verplichtingen jegens Staples c.s. kan opschorten. Staples heeft op haar beurt betoogd dat CoBe geen vordering op Staples heeft nu zowel rechtbank als hof in de bodemprocedure hebben geoordeeld dat uit artikel 9 van de SPA volgt dat vanaf de
Completion Date
alle pensioenverplichtingen overgingen op CoBe.
3.15.
Voorop staat dat de omstandigheid dat (de omvang van) een vordering voorshands nog niet vaststaat, niet aan een beroep op opschorting in de weg staat. Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert. Tegen die achtergrond zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Evenwel zal de rechter in gevallen waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering (vgl. HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610).
3.16.
In de bodemprocedure over de pensioenverplichtingen is tussen partijen - kort gezegd - in geschil op wie die pensioenverplichtingen rusten en of deze bij de aanpassing van de koopprijs ten gunste van CoBe moeten worden betrokken. Zowel de rechtbank als het hof hebben na inhoudelijk debat in een bodemprocedure geoordeeld dat uit artikel 9 van de SPA volgt dat de pensioenverplichtingen zijn overgegaan op CoBe en dat deze niet in de aanpassing van de kooprijs hoeven te worden betrokken. Bij die stand van zaken ziet het hof in de stellingen van CoBe - die kort gezegd er op neer komen dat hof en rechtbank zijn uitgegaan van een verkeerde uitleg van de SPA -  onvoldoende aanknopingspunten om in het kader van dit kort geding voorshands tot het oordeel te komen dat het cassatieberoep succesvol zal zijn en de vorderingen van CoBe, al dan niet na verwijzing, alsnog zullen worden toegewezen. Dit betekent dat het hof voorshands tot het oordeel komt dat niet is gebleken dat de gestelde tegenvordering bestaat, laat staan dat de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Grief 10 faalt derhalve.
3.17.
Met grief 11 voert CoBe aan dat ingeval van toewijzing van de vorderingen van Staples c.s. voor haar een restitutierisico bestaat. Daartoe stelt zij dat onduidelijk is aan wie zij moet betalen en bij wie zij een te betalen bedrag zou moeten terugvorderen. Daarbij komt dat Staples in het buitenland gevestigd is en onzeker is of CoBe een eventuele in Nederland te verkrijgen veroordeling tot terugbetaling aldaar ten uitvoer zal kunnen leggen. Staples c.s. hebben op hun beurt gesteld dat Staples Inc. als grote multinationale onderneming meer dan voldoende verhaal biedt voor een eventuele restitutievordering.
3.18.
Het hof stelt vast dat het CoBe vrij staat te kiezen aan wie zij betaalt en dat tussen partijen niet in geschil is dat in ieder geval Staples Inc. over voldoende liquide middelen beschikt en voldoende verhaal biedt voor een eventuele terugbetalingsverplichting. Verder geldt dat niet is gebleken dat Staples Inc. niet bereid zal zijn aan een eventuele veroordeling tot terugbetaling te voldoen, terwijl evenmin aanleiding bestaat te veronderstellen dat een daartoe strekkende vordering van CoBe in de Verenigde Staten van Amerika niet verhaalbaar zal zijn. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat voor CoBe een relevant restitutierisico bestaat. Grief 11 faalt.
3.19.
Met grief 12 stelt CoBe tegen de achtergrond van haar overige grieven aan de orde dat Staples c.s. geen voldoende spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de in dit kort geding gevorderde betaling van een geldsom. Het hof is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, anders dan CoBe, van oordeel dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de bodemrechter de vorderingen van Staples c.s. zal toewijzen. CoBe is speciaal ten behoeve van de verwerving van de aandelen in PDS opgericht en zij ontplooit na de doorverkoop aan Heidelberg geen activiteiten meer, behalve het voeren van procedures, waaronder de onderhavige. CoBe kan niet meer beschikken over de koopsom die zij van Heidelberg heeft ontvangen en zij is naar eigen zeggen voor het voeren van de diverse procedures afhankelijk van externe financiering. Bij die stand van zaken is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat Staples een zwaarwegend spoedeisend belang heeft om CoBe reeds nu aan te kunnen spreken tot nakoming van haar vrijwaringsverplichtingen op grond van artikel 16.3 van de SPA en dat gelet op het risico dat CoBe op termijn nog slechts een lege vennootschap zal blijken te zijn, niet van Staples c.s. kan worden gevergd dat zij daartoe eerst een bodemprocedure voert. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden, waarbij het bestaan en de omvang van de vordering van de Staples voldoende aannemelijk zijn, Staples een spoedeisend belang heeft bij een onmiddellijke voorziening en aan de zijde van CoBe geen relevant restitutierisico bestaat brengt een afweging van de belangen van partijen mee dat de vorderingen van Staples moeten worden toegewezen. Grief 12 stuit daar op af. Grief 13 behoeft in het licht van het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.
3.20.
De slotsom is dat grief 7 ten dele slaagt en de grieven voor het overige falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van Corporate Express zijn toegewezen. De vorderingen van Corporate Express zullen alsnog worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal voor het overige worden bekrachtigd. Gelet op de samenhang tussen de inhoudelijk gelijkluidende vorderingen van Staples c.s. en de daartegen door CoBe gevoerde verweren ziet het hof geen aanleiding voor een aparte proceskostenveroordeling ter zake van de door Corporate Express ingestelde vorderingen en zal CoBe ook in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vorderingen van Corporate Express zijn toegewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Corporate Express af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt CoBe in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Staples begroot op € 5.270 aan verschotten en € 16.503 voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, A.L.M. Keirse en A.J. Wolfs en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018.