ECLI:NL:RBAMS:2020:1072
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/677576 / KG ZA 19-1316 HH/TF
Vonnis in kort geding van 30 januari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ AMERIKAHAVEN B.V.
,
gevestigd te Leusden,
eiseres bij dagvaarding van 3 januari 2020,
advocaat [NAAM]. W.I. Jansen te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde sub 1] VOF
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] B.V.
,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3] B.V.
,
alle gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.H. Fellinger te Amsterdam.
Eiseres zal hierna EMA worden genoemd en gedaagden afzonderlijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .
1
De procedure
1.1.
Op de zitting van 16 januari 2020 heeft EMA de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en gewijzigd als onder 3.1 vermeld, toegelicht. Gedaagden hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Vonnis is bepaald op heden.
Op de zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
aan de kant van EMA: [medewerker eiseres] ( [functie] ) met mr. [NAAM]. S. Derouich,
aan de kant van gedaagden: [medewerker VOF 1] en [medewerker VOF 2] (respectievelijk [functie] en [functie] van de [VOF] , waarvan alle gedaagden onderdeel uitmaken (en waarvan gedaagden sub 2 en 3 als vennoten van gedaagde sub 1 de VOF worden aangemerkt)) met mr. [NAAM].
1.2.
Na de zitting heeft [medewerker VOF 1] op 24 januari 2020 een e-mail met een bijlage aan de voorzieningenrechter gestuurd. Nu de behandeling van de zaak toen reeds was gesloten, zal deze informatie buiten beschouwing worden gelaten.
2
De feiten
2.1.
Vanaf 1 januari 2014 heeft tussen EMA en [gedaagde sub 1] een huurovereenkomst gegolden op grond waarvan EMA diverse loodsen en een terrein gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] aan [gedaagde sub 1] heeft verhuurd.
2.2.
Met de vaststellingsovereenkomst van 19 februari 2018 hebben partijen de hiervoor genoemde huurovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd. In artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de oplevering van het gehuurde gefaseerd zal plaatsvinden en dat de onderhuurders van [gedaagde sub 1] de loodsen rechtstreeks van EMA gaan huren.
Over de huurpenningen staat in artikel 2.2 het volgende:
“EMA verklaart hierbij, na beëindiging van de Huurovereenkomst en volledige oplevering van de Terminal, af te zien van de invordering van de door [gedaagde sub 1] niet gefactureerde huurpenningen 2015, 2016 en 2017 (buiten invordering plaatsing), de openstaande huurfacturen en bijdrage Havenbedrijf Amsterdam t/m 31 december 2017 zullen aan [gedaagde sub 1] worden gecrediteerd. De huurpenningen over de periode januari, februari en maart 2018 worden door [gedaagde sub 1] maandelijks achteraf voldaan.”
Over de door [gedaagde sub 1] gewenste overname van een deel van haar activiteiten door het bedrijf TMA staat in artikel 2.3 het volgende:
“Het is EMA bekend dat [gedaagde sub 1] (een deel van) haar activiteiten beoogt over te dragen aan TMA. EMA zal haar medewerking verlenen aan het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst met TMA (…) op tussen EMA en TMA overeengekomen voorwaarden, voor het gedeelte van het Terrein dat door TMA in gebruik zal worden genomen.”
In artikel 2.4 van de vaststellingovereenkomst staat tot slot dat partijen zich zullen inspannen om de overgang van huurder/exploitant zo spoedig en soepel mogelijk te laten verlopen, met het oog op een continue dienstverlening aan klanten.
2.3.
EMA en [gedaagde sub 1] zijn ter uitwerking van bovengenoemde afspraken een aantal aanvullende overeenkomsten aangegaan. In de overeenkomst tot (partiële) huur- beëindiging en contractsoverneming van 23 februari 2018 staat in artikel 1.1 dat de huurovereenkomst met betrekking tot loods 31 tot en met 41 en het buitenterrein met ingang van 1 maart 2018 wordt beëindigd. Voorts is in deze overeenkomst de contractovername door de onderhuurders geeffectueerd.
In een addendum op deze overeenkomst staat dat aan [gedaagde sub 1] het voortgezet gebruik van het (resterende) terrein is toegestaan tegen een met ingang van 1 maart 2018 geldende huurprijs van € 1 miljoen (exclusief BTW) per jaar.
2.4.
In de overeenkomst ter zake gedeeltelijke oplevering EMA terminal van 22 juli 2019 is de hiervoor vermelde huurovereenkomst met ingang van 15 juli 2019 gedeeltelijk beëindigd voor wat betreft het “Opleveringsdeel”. In artikel 2.2. van deze overeenkomst staat dat het “Opleveringsdeel” deugdelijk is opgeleverd en dat EMA ermee instemt dat enkele goederen van [gedaagde sub 1] (of haar klanten) tijdelijk op het “Opleveringsdeel” blijven staan, maar dat [gedaagde sub 1] zich verplicht deze goederen uiterlijk 31 augustus 2019 van dit terrein te verwijderen. Voor dit restantdeel is voorts overeengekomen dat de huur € 300.000,- (exclusief BTW) per jaar bedraagt.
2.5.
Bij brief van 30 oktober 2019 heeft de advocaat [NAAM]2.4 vermelde huurovereenkomst voor het restantdeel per 1 december 2019 opgezegd op grond van betalingsachterstanden. Zij heeft daarnaast [gedaagde sub 1] gesommeerd de huurachterstand en buitengerechtelijke kosten te voldoen en het restantdeel van het terrein uiterlijk op 30 november 2019 te ontruimen en op te leveren. Bij exploot van 31 oktober 2019 is deze brief aan [gedaagde sub 1] betekend. [gedaagde sub 1] heeft niet aan de sommaties voldaan en bij brief van 25 november 2019 is door haar advocaat [NAAM].
3
Het geschil
3.1.
EMA vordert  samengevat na eiswijziging - gedaagden:
op straffe van een dwangsom te veroordelen om het restantdeel binnen twee weken, althans binnen een in goede justitie te beoordelen termijn, te ontruimen, en EMA te machtigen de ontruiming zo nodig met de sterke arm te bewerkstelligen op kosten van gedaagden,
hoofdelijk te veroordelen om aan EMA de huurachterstand ten bedrage van € 1.347.776,61 (inclusief BTW) te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.775,-,
hoofdelijk te veroordelen om vanaf 1 december 2019 een gebruiksvergoeding van € 30.250,- (inclusief BTW) per maand te voldoen tot aan de onder 1 vermelde ontruiming, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,
hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding en de nakosten, waaronder de eventuele ontruimingskosten.
3.2.
EMA stelt hiertoe dat voor het restantdeel ex artikel 7:230 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd is verlengd. Bij brief van 30 oktober 2019 is deze huurovereenkomst ex artikel 7:228 lid 2 BW opgezegd met een opzegtermijn van één maand per 1 december 2019. Deze termijn was redelijk. Hoewel er veel containers op het terrein staan, weet gedaagden al jaren dat zij moet ontruimen. Dat was ook de bedoeling.
[gedaagde sub 1] en haar vennoten hadden het restantdeel uiterlijk 30 november 2019 moeten opleveren. Dat is niet gebeurd. Zij gebruiken het restantdeel thans zonder recht of titel en dus onrechtmatig. [gedaagde sub 1] en haar vennoten zijn van rechtswege ex artikel 6:83 sub b BW in verzuim. [gedaagde sub 1] komt haar betalingsverplichtingen niet na.
Uit het als productie 5 overgelegde overzicht volgt dat een bedrag van
€ 1.347.776,61 (inclusief BTW over 2018 en 2019) openstaat aan achterstallige huur. Ondanks verzoeken en een sommatie (laatstelijk bij brief van 30 oktober 2019) is deze huurachterstand niet voldaan. [gedaagde sub 1] en haar vennoten zijn gelet op artikel 6:83 sub a BW van rechtswege in verzuim.
De hoogte van de huurachterstand rechtvaardigt de ontbinding van de huurovereenkomst en daarop vooruitlopend ook de ontruiming.
Nu [gedaagde sub 1] een vennootschap onder firma is, zijn alle vennoten op grond van artikel 18 van het Wetboek van Koophandel aansprakelijk voor alle verplichtingen van [gedaagde sub 1] .
EMA heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen. De huurovereenkomst is immers reeds beëindigd, terwijl de huurachterstand oploopt. Bovendien is het restantdeel inmiddels verhuurd aan een derde partij, Automotive, Break-bulk & Containerterminal B.V. (ABC B.V.). Deze huurovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat EMA ABC B.V. het volledige huurgenot kan verstrekken. Deze opschortende voorwaarde dient uiterlijk 1 maart 2020 te zijn vervuld.
3.3.
Gedaagden voeren – kort samengevat – het verweer dat het door hen geëxploiteerde familiebedrijf dat stuwadoors- en overslagactiviteiten verricht tijdens de financiële crisis in zwaar weer is terecht gekomen en nu definitief onder druk van derden, waaronder EMA, haar bestaansrecht zal verliezen. Dit komt omdat de bank en andere ondernemingen die haar destijds hebben geholpen terugbetaling van hun leningen willen. Dit proces loopt al een tijd en bereikt nu de eindfase. EMA hoorde aanvankelijk bij de Ter Haak Groep, maar is aan één van de schuldeisers afgestaan. In deze context moet deze zaak worden bezien. Op het overige verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Vast staat dat bij brief van 30 oktober 2019 de huurovereenkomst voor het restantdeel op grond van artikel 7:228 lid 2 BW is opgezegd met een termijn van één maand, per 1 december 2019. [gedaagde sub 1] stelt dat deze abrupte opzegging gezien de duur van de huurrelatie tussen partijen, haar belangen en de afspraken over de afbouw van de huurrelatie niet mogelijk was.
4.2.
Uit jurisprudentie volgt dat, ook als de overeenkomst op grond van artikel 7:228 lid 2 BW kan worden opgezegd, de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is als er sprake is van een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging. De vraag dient in dit kort geding te worden beantwoord of dat in deze zaak het geval is. Daarbij zullen de belangen van partijen worden gewogen.
4.3.
Uit de inhoud van het dossier, in het bijzonder de overgelegde overeenkomsten uit februari 2018, blijkt dat het de bedoeling was dat de huurrelatie tussen partijen volledig werd afgebouwd. [gedaagde sub 1] had er daarbij belang dat zij tijd had om haar activiteiten over te dragen aan TMA en de dienstverlening aan de klanten zoveel mogelijk werd gecontinueerd, EMA had er belang bij dat zij in de afbouwperiode een vergoeding ontving voor de grond die [gedaagde sub 1] gebruikte. Partijen hebben dit in een vaststellingovereenkomst (zie artikel 2) en deelovereenkomsten vastgelegd en de huurovereenkomst voor het restantdeel vormt een onderdeel van al deze afspraken. Deze huurovereenkomst moet dan ook in samenhang worden bezien met de overige afspraken.
4.4.
Inmiddels zijn bijna twee jaar verstreken na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, is een overdracht van de activiteiten door [gedaagde sub 1] aan TMA nog niet gerealiseerd, zijn talloze nadere afsprakengemaakt waarin de huurrelatie werd afgebouwd en voldoet [gedaagde sub 1] permanent te weinig aan EMA. Op grond hiervan is aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat EMA een zwaarwegende grond had voor opzegging van de huurovereenkomst voor het restantdeel, die [gedaagde sub 1] nog slechts een tijdelijk recht gaf (een deel van) het terrein te gebruiken en haar goederen op een deel van het terrein te laten staan.
De huurachterstand
4.5.
[gedaagde sub 1] heeft op de zitting de door EMA gestelde huurachterstand erkend. Er is al jarenlang sprake van betalingsonmacht. Dat EMA in haar brief van 30 oktober 2019 geen betalingstermijn meer heeft gegeven, is dan ook niet onredelijk. Uit de (deel)overeenkomsten volgt immers dat al geruime tijd sprake was van achterstanden en er is door EMA in 2018 ook gedeeltelijk afgezien van invordering van door [gedaagde sub 1] verschuldigde huur. [gedaagde sub 1] was zich daarvan bewust en de opzegging kan in die zin niet als een verrassing zijn gekomen.
Aannemelijk is dat EMA [gedaagde sub 1] steeds op de huurachterstand heeft aangesproken en uit de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] ook wel betalingen heeft gedaan, kan worden afgeleid dat daarom is gevraagd. Bovendien stond niets eraan in de weg dat [gedaagde sub 1] direct na de sommatiebrief de huurachterstand alsnog had betaald. In dat geval was de belangenafweging mogelijk anders uitgevallen. EMA had na betaling van de huur wellicht ook opengestaan voor een andere oplossing in de afwikkeling van de huurrelatie en de ontruiming van het restantdeel dat [gedaagde sub 1] nog gebruikt.
De vaststellingsovereenkomst
4.6.
Het standpunt van [gedaagde sub 1] dat EMA met de opzeggingsbrief van 30 oktober 2019 voorbij gaat aan de verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst, wordt niet gevolgd. Weliswaar heeft [gedaagde sub 1] nog steeds belang bij de totstandkoming van een deal met TMA, maar na het verstrijken van een periode van bijna twee jaar en het ontstaan van een aanzienlijke huurachterstand, kan van EMA niet worden gevergd dat zij nog langer om niet met [gedaagde sub 1] blijft samenwerken. Volgens [gedaagde sub 1] zijn de onderhandelingen met TMA na een onderbreking weer gestart en heeft zij recentelijk gesprekken met TMA gevoerd en informatie uitgewisseld. Echter ook nog een korte periode van uitstel zou niet redelijk zijn, nu [gedaagde sub 1] niet concreet heeft kunnen maken hoeveel tijd er nog mee gemoeid is en hoe zeker het is dat de deal er ook komt.
4.7.
Verder maakt ook de omstandigheid dat door de opzegging van de huurovereenkomst een einde wordt gemaakt aan de dienstverlening aan klanten van [gedaagde sub 1] niet dat de belangenafweging in haar voordeel moet uitpakken. Een van die klanten betreft rederij Grimaldi, die volgens [gedaagde sub 1] een belangrijke klant voor haar en in een breder verband voor de Amsterdamse Haven is. [gedaagde sub 1] stelt dat zij het contract met Grimaldi pas aan het eind van dit jaar kan opzeggen met een opzegtermijn van drie maanden. Door de opzegging bij brief van 30 oktober 2019 zal dan ook schade ontstaan omdat het contract met Grimaldi doorloopt en [gedaagde sub 1] het contract niet kan nakomen, aldus [gedaagde sub 1] . Dit komt echter voor rekening van [gedaagde sub 1] . Zij heeft immers met het sluiten van een contract dat slechts jaarlijks kan worden opgezegd het risico genomen dat dergelijke schade zich voordoet. Ook het verlies aan economische activiteit in de haven van Amsterdam door een eventueel vertrek van Grimaldi kan niet aan EMA worden tegengeworpen en hoort niet in de belangenafweging tussen partijen thuis.
Conclusie
4.8.
Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de huurovereenkomst voor het restantdeel rechtsgeldig is opgezegd. De gevorderde ontruiming kan dan ook worden toegewezen. Het spoedeisend belang is gegeven, nu al geruime tijd sprake is van een aanzienlijke betalingsachterstand. EMA stelt dat het spoedeisend belang eveneens is gelegen in het feit dat zij een huurovereenkomst is overeengekomen met ABC B.V. Nu deze huurovereenkomst niet is overgelegd en gedaagden het bestaan daarvan uitdrukkelijk betwisten, zal daarvan vooralsnog niet worden uitgegaan. Dit maakt echter niet dat er geen sprake zou zijn van een spoedeisend belang, nu de aanzienlijke en continue betalingsachterstand van [gedaagde sub 1] daarvoor voldoende is. Voorts wordt met inachtneming van de belangen van partijen een ontruimingstermijn van 30 dagen redelijk geacht, omdat de opzegging al op 30 oktober 2019 heeft plaatsgevonden.
De gevorderde huurachterstand, waarvan het bestaan en de omvang voldoende aannemelijk zijn, is inclusief rente en buitengerechtelijke kosten eveneens toewijsbaar. De wettelijke handelsrente zal vanaf de dag der dagvaarding kunnen worden berekend omdat onduidelijkheid is op welke vervaldata EMA in haar vordering precies doelt, althans wanneer die vervaldata ingaan. Voorts is voor de tijd dat het restantdeel nog niet is opgeleverd, een gebruiksvergoeding van € 30.250,- per maand en de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata verschuldigd.
4.9.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.10.
Gedaagden zullen hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EMA worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 83,38
- griffierecht		4.131,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	5.194,38,
te vermeerderen met de nakosten als na te melden.
De bij de proceskosten gevorderde eventuele ontruimingskosten zullen tot slot worden toegewezen als onder 5.3 vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt gedaagden om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis het restantdeel met al degenen die en al hetgeen dat zich daarin of daarop bevinden en bevindt volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en in lege staat ter vrije beschikking van EMA te stellen en verlaten en ontruimd te houden, welke ontruiming zo nodig door de deurwaarder kan worden bewerkstelligd met behulp van de sterke arm conform het in artikel 555 e.v. jo. 444 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalde,
5.2.
veroordeelt gedaagden om aan EMA een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de veroordeling onder 5.1 voldoen, tot een maximum van € 500.000,- is bereikt,
5.3.
veroordeelt gedaagden, indien zij niet vrijwillig aan de hiervoor onder 5.1 gegeven veroordeling tot ontruiming voldoen en EMA de ontruiming met inschakeling van een gerechtsdeurwaarder zelf bewerkstelligt, aan EMA de kosten van de ontruiming te voldoen op vertoning van en conform de specificatie van die kosten in het proces-verbaal van ontruiming,
5.4.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk om aan EMA de huurachterstand ten bedrage van € 1.347.776,61 inclusief BTW te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding (3 januari 2020) tot aan de dag van voldoening en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.775,-,
5.5.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk om vanaf 1 december 2019 tot aan de ontruiming onder 5.1 aan EMA een gebruiksvergoeding ten bedrage van € 30.250,- (inclusief BTW) per maand te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de dag van voldoening,
5.6.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van EMA tot op heden begroot op € 5.194,38,
5.7.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2020.
type: GHF
coll: EB