ECLI:NL:RBDHA:2019:12914
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/574343 / KG ZA 19-477
Vonnis in kort geding van 18 juli 2019
in de zaak van
[eiseres]
te [plaats] ,
eiseres,
advocaten mrs. V.H. Affourtit en T. Hendriks te Amsterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, meer specifiek de Autoriteit Consument en Markt
te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. R.W. Veldhuis en L. Sieverink te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘ACM’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding van 29 mei 2019, met producties;
-	de brief van mrs. Affourtit en Hendriks van 19 juni 2019, waarin zijn verzoeken om een behandeling achter gesloten deuren;
-	de faxbrief van mr. [NAAM]25 juni 2019, waarin ACM zich ten aanzien van het verzoek om behandeling achter gesloten deuren refereert aan het oordeel van de voorzieningenrechter;
-	de conclusie van antwoord met producties;
-	de brief van mrs. Affourtit en Hendriks van 25 juni 2019, met producties;
-	de faxbrief van mrs. Affourtit en Hendriks van 26 juni 2019;
-	de op 27 juni 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
De zaak is op verzoek van [eiseres] en met instemming van ACM achter gesloten deuren behandeld. Daarbij is bepaald dat het mededelingsverbod ex artikel 28 Rv niet verder gaat dan de reeds op grond van artikel 2:5 Awb voor ACM geldende geheimhoudingsverplichting. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
ACM is belast met het toezicht op de naleving van het in artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
2.2.
ACM, meer in het bijzonder de Directie Mededinging (DM), heeft onderzoek gedaan naar mogelijke overtredingen van het kartelverbod door [eiseres] ( [X] ) en andere marktpartijen bestaande uit het maken van afspraken dan wel het onderling afstemmen van gedrag met betrekking tot consumentenverkoopprijzen en handelsvoorwaarden […] in de periode van 1 januari 1998 tot en met 17 februari 2016.
2.3.
In het kader van haar onderzoek heeft ACM aan [aantal 1] marktpartijen, waaronder [eiseres] , een bezoek gebracht. Tijdens deze bezoeken heeft ACM op basis van op dat moment reeds verkregen onderzoeksinformatie digitale kopieën gemaakt van diverse digitale bedrijfsgegevens. Deze van de marktpartijen verkregen bedrijfsgegevens vormen de zogenaamde ‘veiliggestelde datasets’. De veiliggestelde datasets zijn door ACM opgeslagen in een beveiligde en afgeschermde omgeving en zijn niet toegankelijk voor onderzoeksambtenaren van ACM.
2.3.1.
Uit de veiliggestelde datasets zijn door onderzoeksambtenaren van DM aan de hand van op de desbetreffende marktpartij afgestemde zoekvragen gegevens geselecteerd die relevant zijn voor het onderzoek. ACM deelt deze gehanteerde zoekvragen met de desbetreffende marktpartij, die de mogelijkheid heeft om aanpassing van de zoekvragen te verzoeken en alternatieve zoekvragen voor te stellen. Het resultaat van deze selectie wordt aangeduid als de ‘binnen-de-reikwijdte dataset’. Ook deze gegevens zijn niet door onderzoeksambtenaren van ACM ingezien.
2.3.2.
De binnen-de-reikwijdte datasets zijn vervolgens door de betrokken marktpartijen ontdaan van geprivilegieerde correspondentie en niet-zakelijke gegevens. De resterende dataset wordt aangeduid als de ‘onderzoeksdataset’ (door [eiseres] aangeduid als de ‘onderzoekstukken’). Deze onderzoeksdataset is door onderzoeksambtenaren van DM in het onderzoek betrokken, waarbij is bekeken welke gedragingen zich hebben voorgedaan en hoe deze gedragingen zich verhouden tot artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU.
2.3.3.
De onderzoeksambtenaren van DM hebben de onderzoeksdataset van [eiseres] (lees in het vervolg steeds: [X] ) in het kader van hun onderzoek aan een nadere selectie onderworpen en aan de hand van de resterende gegevens (het zogenaamde ‘rapportdossier’) een onderzoeksrapport opgesteld. In dit rapport hebben de onderzoeksambtenaren van DM geconcludeerd dat [eiseres] zich schuldig heeft gemaakt aan een overtreding van het kartelverbod. Dit onderzoeksrapport is inmiddels door DM overgedragen aan de Directie Juridische Zaken (DJZ) van ACM. DJZ zal vervolgens het bestuur van ACM op basis van dit rapport en de door [eiseres] in te dienen zienswijze adviseren over het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete en over de hoogte van die boete. Het bestuur van ACM zal uiteindelijk beslissen over het al dan niet opleggen van een boete aan [eiseres] .
2.4.
ACM heeft op 9 april 2019 het op [eiseres] betrekking hebbende onderzoeksrapport aan [eiseres] toegezonden. Op 25 april 2019 is het bij het onderzoeksrapport behorende rapportdossier door ACM aan [eiseres] ter beschikking gesteld. [eiseres] dient haar zienswijze – na verlenging door ACM van de daarvoor gestelde termijn – uiterlijk op 18 juli 2019 in te dienen. ACM heeft haar beslistermijn verlengd van 11 juli 2019 tot 28 augustus 2019.
2.5.
[eiseres] heeft ACM meerdere malen verzocht om verstrekking van de [aantal 2] onderzoeksdatasets van de overige door ACM in haar onderzoek betrokken marktpartijen. Daarbij heeft [eiseres] met een beroep op artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de artikelen 5:49 en 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) betoogd dat de gegevens in deze onderzoeksdatasets zijn te kwalificeren als op de zaak betrekking hebbende stukken en dat kennisneming van deze stukken noodzakelijk is voor het voeren van haar verdediging.
2.5.1.
[eiseres] heeft aan deze verzoeken van [eiseres] geen gehoor gegeven, (onder meer) omdat volgens haar niet alle gegevens in deze onderzoeksdatasets kunnen worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken. Daarbij heeft ACM [eiseres] gewezen op de mogelijkheid om in haar visie relevante gegevens (al dan niet afkomstig uit de onderzoeksdataset van [eiseres] ) in te brengen dan wel om ten aanzien van bepaalde stukken waarover zij niet beschikt specifiek te motiveren waarom deze voor haar verdediging van belang kunnen zijn.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.
primair
ACM te gebieden om [eiseres] toegang te verstrekken tot de onderzoeksdatasets van de overige [aantal 2] in haar onderzoek betrokken marktpartijen en [eiseres] vervolgens een termijn te gunnen van vier maanden vanaf het moment van verstrekken van deze onderzoeksdatasets voor het indienen van haar zienswijze, zulks onder de bepaling dat daarna door ACM op een termijn van minimaal 21 dagen een hoorzitting zal worden gepland op een datum waarop [eiseres] niet is verhinderd;
II.
subsidiair
, voor het geval de vordering tot het verstrekken van de onderzoeksdatasets wordt afgewezen, ACM te gebieden om [eiseres] tot              22 september 2019 in de gelegenheid te stellen om haar zienswijze in te dienen, zulks onder de bepaling dat daarna door ACM op een termijn van minimaal 21 dagen een hoorzitting zal worden gepland op een datum waarop [eiseres] niet is verhinderd;
III.
zowel primair als subsidiair
met veroordeling van ACM in de proces- en nakosten.
3.2.
Daartoe voert [eiseres] – samengevat – aan dat ACM jegens haar onrechtmatig handelt door haar in strijd met het in artikel 6 EVRM en in de artikelen 5:49 en 5:53 Awb (en voor bezwaar en beroep in de artikelen 7:4 en 8:42 Awb) neergelegde recht op het voeren een adequate verdediging a) geen toegang te verschaffen tot de onderzoeksdatasets van de overige [aantal 2] onderzochte marktpartijen en b) geen redelijke termijn te geven voor het indienen van haar zienswijze. Volgens [eiseres] volgt uit rechtspraak van het EHRM dat een belanghebbende die van een inbreuk wordt beschuldigd waarop een sanctie staat, toegang moet krijgen tot alle stukken waarover de beschuldigende autoriteit kan beschikken. In de Awb is dit uitgangspunt verwoord met de bepaling dat toegang moet bestaan tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Of die stukken een rol hebben gespeeld in de besluitvorming is daarbij volgens [eiseres] niet relevant. [eiseres] verwijst in dat verband naar uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Volgens [eiseres] heeft ACM op basis van de onderzoeksdatasets haar onderzoek verricht, reden waarom deze stukken kwalificeren als de op de zaak betrekking hebbende stukken. Bij het rapportdossier is slechts een fractie van de zich in de onderzoeksdatasets bevindende stukken gevoegd en dit rapportdossier bevat naar de mening van [eiseres] dus niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken. Het is volgens [eiseres] goed mogelijk dat deze onderzoeksdatasets voor haar ontlastende informatie bevatten die tot op heden niet aan het rapportdossier is toegevoegd. Het standpunt van ACM dat het rapportdossier wel alle op de zaak betrekking hebbende stukken bevat, laat zich volgens [eiseres] niet rijmen met de in 2014 en 2015 door de ACM gedane mededeling dat de onderzoeksdatasets alle noodzakelijke stukken bevatten die zijn geselecteerd aan de hand van gerichte zoekacties met specifieke zoektermen, zulks met het doel om inzicht te verkrijgen in de gedragingen van de betrokken marktpartijen, het functioneren van de markt en de economische context waarin die vermoedelijke gedragingen plaatsvinden. [eiseres] stelt in de met ACM gevoerde correspondentie concreet te hebben gemotiveerd waarom de onderzoeksdatasets in hun geheel en een aantal stukken hieruit in het bijzonder relevant zijn voor haar verdediging. ACM heeft deze onderzoekstukken niet aan het rapportdossier toegevoegd, hetgeen volgens [eiseres] de conclusie rechtvaardigt dat zich meer van dit soort stukken in de onderzoeksdatasets bevinden. [eiseres] stelt dat van haar niet kan worden verlangd dat zij het boetebesluit en de daarop volgende bestuursrechtelijke rechtsgang afwacht. De vaststelling van een boetebesluit zal volgens [eiseres] tot ernstige onderstelbare schade leiden en de oplegging van een dergelijk besluit kan thans nog door het indienen van een zienswijze worden voorkomen. Het is volgens [eiseres] onmogelijk om de zienswijze, zeker na kennisneming van de omvangrijke complexe onderzoeksdatasets, binnen de daarvoor door ACM gestelde termijn in te dienen, hetgeen naar de mening van [eiseres] eveneens moet worden gekwalificeerd als een schending van het recht op een adequate verdediging.
3.3.
ACM voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
In deze procedure staat de vraag centraal of ACM gehouden kan worden om aan [eiseres] inzage te verschaffen in de onderzoeksdatasets van de overige onderzochte marktpartijen en (in het verlengde) daarvan of aanleiding bestaat om de door ACM geboden termijn voor het indienen van een zienswijze te verlengen.
4.2.
Het meest verstrekkende verweer van ACM komt erop neer dat het bestuurs(straf)recht niet voorziet in een afdwingbare verplichting voor een bestuursorgaan tot het verstrekken van inzage in dan wel het overleggen van stukken en dat om die reden de onderhavige daartoe strekkende civielrechtelijke vordering van [eiseres] (evenmin) toewijsbaar is. De voorzieningenrechter volgt ACM in dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
4.2.1.
Artikel 5:49 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de overtreder desgevraagd in de gelegenheid stelt de gegevens waarop het voorgenomen bestuurlijk boetebesluit berust in te zien en daarvan afschriften te vervaardigen. Artikel 7:4, tweede lid, Awb bepaalt dat het bestuursorgaan in de bezwaarfase alle op de zaak betrekking hebbende stukken voor belanghebbenden ter inzage legt. In de beroepsfase dient het bestuursorgaan op grond van artikel 8:42, eerste lid, Awb de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden. Bedoelde bepalingen vormen een uitwerking van artikel 6 EVRM, waarin is bepaald dat eenieder tegen wie vervolging is ingesteld het recht heeft te beschikken over de tijd en de faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging en berust op het uitgangspunt van equality of arms.
4.2.2.
Het bestuursorgaan kan in bezwaar op grond van artikel 7:4, zesde lid, Awb en in beroep op grond van artikel 8:29, eerste lid, Awb weigeren om aan de hiervoor weergegeven verplichtingen te voldoen indien hiervoor gewichtige redenen bestaan. Het oordeel over het al dan niet bestaan van die gewichtige redenen is – al dan niet onder kennisneming van die stukken – voorbehouden aan de bestuursrechter. Echter ook wanneer de bestuursrechter tot het oordeel komt dat van gewichtige redenen geen sprake is en het bestuursorgaan dus ten onrechte weigert om aan voormelde verplichtingen te voldoen, kan het desbetreffende bestuursorgaan in die weigering blijven volharden. Artikel 6 EVRM noch het nationale recht voorziet in dat geval in een mogelijkheid om het bestuursorgaan tot naleving van haar verplichtingen te dwingen. Het is in een dergelijk geval (wederom) aan de bestuursrechter om met toepassing van artikel 8:31 Awb aan het niet-naleven door het bestuursorgaan van die procesverplichtingen de gevolgen te verbinden die hem geraden voorkomen om zodoende de processuele benadeling van de wederpartij te compenseren. Dit kan er – zoals door ACM is onderkend – mogelijk toe leiden dat de bestuurlijke boete zal worden vernietigd of gematigd. ACM heeft terecht opgemerkt dat het ontbreken van een afdwingbare verplichting tot het ter inzage leggen of overleggen van stukken in bezwaar en beroep impliceert dat ook in de bestuurlijke voorfase waarin de besluitvorming van ACM zich thans bevindt, een dergelijke verplichting niet kan worden aangenomen. Daarmee zou de in de artikelen 8:29 tot en met 8:31 Awb neergelegde regeling immers worden ondergraven.
4.2.3.
Bij gebreke van een in het kader van het bestuurs(straf)recht bestaande afdwingbare verplichting tot het (in de bestuurlijke voorfase) ter inzage leggen dan wel overleggen van stukken, dient de civiele rechter grote terughoudendheid te betrachten bij het doorkruisen van het hiervoor geschetste wettelijke systeem. Voor een doorkruising in de hiervoor bedoelde zin bestaat echter in het onderhavige geval geen aanleiding. Zoals ACM terecht heeft opgemerkt, staat in dit stadium van het bestuursrechtelijke traject aan [eiseres] de mogelijkheid ter beschikking om voldoende gemotiveerd te verzoeken om toevoeging aan haar onderzoeksdossier van bepaalde stukken uit de onderzoeksdatasets van overige onderzochte marktpartijen die volgens haar van belang kunnen zijn voor de vraag of al dan niet een bestuurlijke boete aan haar moet worden opgelegd. Niet gebleken is dat [eiseres] tot op heden een dergelijk voldoende concreet gemotiveerd verzoek aan ACM heeft gedaan. Dat het voor haar niet mogelijk zou zijn om een dergelijk verzoek te doen, is door [eiseres] gesteld maar in het licht van de gemotiveerde betwisting door ACM ter zake door haar onvoldoende aannemelijk gemaakt. Ook als ACM tot een boeteoplegging aan [eiseres] zal overgaan, staat voorts aan [eiseres] de mogelijkheid ter beschikking om een bezwaarprocedure en een beroepsprocedure in twee feitelijke rechterlijke instanties te doorlopen, waarin de rechter een oordeel kan vellen over het al dan niet ontbreken van bepaalde stukken en de juridische consequenties hiervan voor de (hoogte van de) opgelegde boete. Een eventuele tekortkoming in de zienswijzefase (zoals de thans door [eiseres] gestelde informatieachterstand) kan aldus in beginsel in een latere bestuursrechtelijke fase worden hersteld. Om die reden wordt – zoals ACM met juistheid heeft opgemerkt – door het EHRM in het kader van de vraag of sprake is van een schending van artikel 6 EVRM de nationaal doorlopen procedure ook in zijn geheel bekeken. Door [eiseres] is niet inzichtelijk gemaakt waarom – mede bezien in het licht van de mogelijkheid tot het in de zienswijzefase doen van concrete verzoeken aan ACM tot het overleggen van stukken – van haar niet kan worden verlangd dat zij de hiervoor geschetste bestuursrechtelijke procedure doorloopt.
4.2.4.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot het verstrekken van toegang tot de onderzoeksdatasets van de overige [aantal 2] onderzochte marktpartijen dient te worden afgewezen. De vraag of de onderzoeksdatasets zijn te kwalificeren als op de zaak betrekking hebbende stukken behoeft bij die stand van zaken geen beantwoording.
4.3.
Vervolgens is aan de orde de vraag of aanleiding bestaat om de termijn voor het door [eiseres] indienen van een zienswijze te verlengen tot en met 22 september 2019. Ook die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Het is aan ACM om de zienswijzefase in te richten in overeenstemming met de Awb en artikel 6 EVRM en daarbij komt ACM een zekere beleids- en beoordelingsruimte toe. Voor ingrijpen in kort geding is op dit punt dan ook slechts plaats indien de gestelde termijn evident te kort is en ACM dus in redelijkheid niet tot het bepalen van die termijn heeft kunnen komen. ACM heeft het onderzoeksrapport op 9 april 2019 aan [eiseres] verstrekt. Ter zitting heeft ACM toegezegd dat [eiseres] haar zienswijze tot uiterlijk 23 juli 2019 kan indienen. De aan [eiseres] geboden termijn van vierenhalve maand komt de voorzieningenrechter – mede gelet op de omvang van het onderzoeksrapport en het achterliggende onderzoeksdossier – niet onredelijk voor, te meer nu ACM ter zitting heeft aangekondigd dat de hoorzitting op 27 augustus 2019 zal plaatsvinden en [eiseres] ter gelegenheid van die hoorzitting aan de hand van pleitnotities nog een aanvullende zienswijze kan indienen. Nu [eiseres] ter zitting geen bezwaar heeft gemaakt tegen het houden van de hoorzitting op voormelde datum, heeft zij geen belang bij het ten aanzien van de hoorzitting door haar gevorderde, zodat ook dat onderdeel van haar vordering moet worden afgewezen.
4.4.
[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het door [eiseres] gevorderde af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van ACM begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 639,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op                 18 juli 2019.
mw