ECLI:NL:PHR:2020:25
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/03593
Zitting
14 januari 2020 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 13 augustus 2018 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1. en 2. ‘oplichting, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot zes weken gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd en de teruggave gelast van een in beslag genomen geldbedrag.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. E.R. Weening, advocaat [NAAM], heeft zes middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste, tweede en derde middel klagen over de bewezenverklaring en bewijsmotivering van feit 1. Alvorens deze middelen te bespreken geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en ’s hofs bewijsoverweging weer.
Het hof heeft onder 1 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
‘hij op 5 december 2017 te Gorinchem, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen [A] of een medewerker van [A] , te weten [betrokkene 1] , heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag in contanten (48,70 euro), immers heeft verdachte met vorenomschreven oogmerk -zakelijk weergegeven- opzettelijk listiglijk:
- zich bij voornoemde [betrokkene 1] aan de kassa van [A] gevoegd om een winkelproduct (een doos ter waarde van 1,29 euro) af te rekenen en
- (vervolgens) voornoemde [betrokkene 1] een briefje van €50 gegeven en
- (vervolgens) tegen voornoemde [betrokkene 1] , terwijl [betrokkene 1] al het wisselgeld van de 50 euro in zijn handen had, gezegd dat hij toch met gepast geld wilde betalen en
- (vervolgens) het briefje van €50 gepakt en
- (vervolgens) 1,27 euro, een te laag bedrag, heeft overhandigd aan [betrokkene 1] en
- (vervolgens) die 1,27 euro weer heeft teruggekregen van [betrokkene 1] en
- (vervolgens) vragen gesteld aan [betrokkene 1] ,
waardoor voornoemde [betrokkene 1] of [A] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte’.
5. Deze bewezenverklaring rust onder meer
op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘1. Een
proces-verbaal van aangifte
d.d. 5 december 2017 van de politie Eenheid Rotterdam, district Zuid-Holland-Zuid (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (…):
als de op 5 december 2017 afgelegde
verklaring van [betrokkene 2] :
Ik ben filiaalmanager van [A] aan de [a-straat 1] te Gorinchem. Op 5 december 2017 was ik aanwezig in de winkel. Medewerker [betrokkene 1] was werkzaam achter de kassa. Om 14:56 uur kwam er een man naar de kassa die een doos wilde afrekenen ter waarde van € 1,29. De man betaalde [betrokkene 1] met een biljet van € 50. Ineens begon de man tegen [betrokkene 1] te zeggen dat hij ook wel gepast kon betalen. De man geeft € 1,30 aan [betrokkene 1] en pakt daarna gelijk ook weer het biljet van € 50 terug van [betrokkene 1] . De man doet het biljet in een broekzak. Doordat de man ineens vragen ging stellen heeft [betrokkene 1] ook het wisselgeld van € 48,70 aan de man gegeven. Dit moest niet omdat de man het biljet van € 50 al terug had gekregen. [betrokkene 1] is nadat, de man is vertrokken uit de winkel direct naar mij gekomen omdat hij het gevoel had dat er iets niet klopte. Na het natellen van kassa bleek mij dat er € 48,70 uit de kassa ontbreekt. Bij de kassa is een camera aanwezig en hierop zijn alle handelingen van de man en [betrokkene 1] te zien. Op de camerabeelden is de man te zien met het volgende signalement: donkere huidskleur, groene parkajas, haar in een zwart rasta/haarnetje, wit/crèmekleurige sjaal, spijkerbroek, zwarte schoenen. Door deze wisseltruc is € 48,70 gestolen door de hierboven beschreven man. Ik doe hiervan namens [A] aangifte. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2. Een
proces-verbaal van verhoor getuige
d.d. 7 december 2017 van de politie Eenheid Rotterdam, district Zuid-Holland-Zuid (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (…):
als op 7 december 2017 afgelegde
verklaring van [betrokkene 1] :
Ik loop stage bij [A] . Mijn leidinggevende is [betrokkene 2] . Ik werkte op 5 december 2017 aan de kassa bij het filiaal aan de [a-straat 1] te Gorinchem. Er kwam een man aan de kassa en die wilde een doosje afrekenen. Dat doosje kostte € 1,29. Uit zijn kleding haalde de man een biljet van € 50. Dat pakte ik aan. De man zei tegen mij: “Ik kan het ook wel gepast betalen.” Ik gaf hem toen dat biljet van € 50 terug en hij pakte het aan. Ik zag dat hij mij € 1,27 gaf. Dat was te weinig en dat zei ik ook tegen hem. Ik gaf hem dat geld ook weer terug. Ik had op dat moment wel al het wisselgeld van die € 50 in de hand, dat was € 48,70. De man begon toen allerlei dingen aan mij te vragen en ik ging er van uit dat ik die € 50 in de kassalade had gestopt. Later bleek dat dus niet zo te zijn. Ik raakte in verwarring door de vragen van die man. Hij deed totaal anders dan wat andere klanten zeggen en doen. Uiteindelijk is hij de winkel uitgelopen met die doos en dat biljet van € 50 en dan nog het wisselgeld. Toen hij wegliep had ik een gevoel dat er iets niet klopte aan de transactie.’
6. Het hof heeft naar aanleiding van een gevoerd verweer voorts het volgende overwogen:
‘Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat niet ter zake doet of en in hoeverre de betrokken kassamedewerkers, mede gelet op hun opleiding, in staat moeten zijn zich in dit soort situaties niet te laten afleiden of in de war te laten brengen nu het immers gaat om de intentie van de verdachte, die gelet hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gekomen en op grond van de inhoud van gebezigde wettige bewijsmiddelen en gelet op de kort na elkaar herhaalde modus operandi in verschillende winkels naar het oordeel van het hof was gericht op het oplichten van de [B] en [A] of de bij de [B] en [A] werkende kassamedewerker.’
Het
eerste
middel klaagt dat het hof onder feit 1 ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft bewezenverklaard dat de oplichting door listige kunstgrepen is gepleegd door onder meer een biljet van € 50 te pakken uit handen van verkoper [betrokkene 1] . Uit de verklaring van [betrokkene 1] zou blijken dat hij het betreffende biljet heeft teruggegeven. Het
tweede
middel klaagt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd oplichting door middel van listige kunstgrepen, door de onder feit 1 omschreven feitelijke handelingen heeft bewezenverklaard. Noch uit de verklaring van [betrokkene 1] noch anderszins zou blijken dat deze handelingen erop gericht waren [betrokkene 1] te misleiden of in verwarring te brengen. Het
derde
middel klaagt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat het er niet toe doet wat de opleiding en achtergrond van verkoper [betrokkene 1] was. De steller van het middel verwijst naar HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889,
NJ
2017/157 m.nt. Keijzer (onder
NJ
2017/162), rov. 2.4, alwaar onder meer is overwogen (citaat met weglating van voetnoten):
‘Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.’
8. De steller leidt uit deze rechtsoverweging af dat voor oplichting wel degelijk van belang is in hoeverre een kassamedewerker kan worden misleid. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het eerste middel faalt. [betrokkene 1] heeft verklaard: ‘Ik gaf hem toen dat biljet van € 50 terug en hij pakte het aan’ (bewijsmiddel 2). Ook het tweede middel faalt. Van listige kunstgrepen is sprake bij misleidende feitelijke handelingen die een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen.
Het eerst geven van het biljet van € 50, het vervolgens aanbieden om gepast te betalen, het hierna geven van een te laag bedrag aan contant geld, en het daarna gaan vragen van ‘allerlei dingen’ terwijl de kassamedewerker het wisselgeld in de hand heeft is zo’n samenstel van misleidende feitelijke handelingen, dat er op gericht was bij het slachtoffer de onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen dat het slachtoffer het wisselgeld nog diende terug te geven. Meer aandacht behoeft het derde middel.
9. Keijzer gaat in zijn noot onder HR 10 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:28,
NJ
2017/162 uitgebreid op het geciteerde deel van rov. 2.4 in (onder 2.8). Hij stelt daarbij voorop dat eigen schuld bij veel andere delicten dan oplichting niet aan strafrechtelijke aansprakelijkheid in de weg staat. Zelf heeft hij een voorkeur voor een benadering die uitgaat van de bedrieger. Keijzer meent dat de gekozen benadering vragen oproept, en vestigt daarbij onder meer de aandacht op de formulering ‘had moeten doorzien’. Hij leest daarin een ‘maatschappelijke verplichting tot het doorzien van bedrog’. Keijzer stelt ook de vraag naar de rechtsgrond: ‘Waarom moet wie misbruik maakt van al te goed vertrouwen vrijuit gaan?’ In andere landen ontwaart Keijzer ten slotte geen vergelijkbare rechtspraak.
10. Uit de parlementaire behandeling kan worden afgeleid dat de wetgever de reikwijdte van de strafbaarstelling van oplichting heeft willen beperken door de opsomming van oplichtingsmiddelen. Zo spreekt de memorie van toelichting in verband met ‘listige kunstgrepen’ over ‘middelen, geschikt om den bij zijne handelingen in het maatschappelijk verkeer nadenkenden mensch te verschalken’.
Uit de keuze voor de term ‘samenweefsel van verdichtsels’ volgt ‘dat hier niet lichtgeloovigheid en onnoozelheid worden in bescherming genomen, maar dat de aaneenschakeling en het onderling verband der verdichte feiten en omstandigheden den bedrogene door de kleur der waarheid of waarschijnlijkheid op het dwaalspoor moeten gebragt hebben.’
Ook hier worden eisen gesteld aan het gedrag van de dader. De discussie richt zich op de formulering van de middelen. Met name de term ‘samenweefsel van verdichtsels’ roept weerstand op; ‘Leugens, hoe kunstig ook zamengeweven, behoeven den nadenkenden mensch nimmer te verschalken.’
Modderman doet, bij zijn verdediging van het betreffende bestanddeel, een beroep op de spreuk dat het recht niet te hulp komt ‘aan dwazen, maar alleen aan hen, die misleid worden door leugens gekleed in zoodanig omhulsel dat ook de burger van gewone voorzigtigheid de dupe kan worden.’
11. De parlementaire behandeling biedt daarmee enerzijds steun aan de gedachte dat de waakzaamheid die van [betrokkene 2] mag worden verwacht, van belang is voor de reikwijdte van de strafbaarstelling van oplichting. Uit die parlementaire behandeling volgt echter tevens dat de wetgever daaraan uitdrukking heeft willen geven door de formulering van de oplichtingsmiddelen, niet door een restrictieve interpretatie van het bestanddeel ‘bewegen’ of een afzonderlijke, van de bestanddelen losstaande inperking van de strafbaarheid op basis van het begrip van oplichting.
12. De gedachte dat de waakzaamheid die van [betrokkene 2] mag worden verwacht een grond kan vormen om niet van ‘bewegen’ in de zin van art. 326 Sr dan wel van oplichting te spreken, is verdedigd door Van den Hout.
Van den Hout leidt uit een analyse van wetsgeschiedenis en rechtspraak af dat ‘de oplichter die de wetgever voor ogen had – overdrachtelijk gezien – opereerde als een struikrover: zijn tactiek bestond eruit om een ander, liefst in een zwak moment, te verrassen om hem vervolgens te verschalken. (…) Was die ander onvoldoende oplettend geweest, had hij zich te gemakkelijk laten beetnemen, dan moest strafrechtelijke bescherming uitblijven’. Gaandeweg zou er evenwel ‘een nieuwe categorie van oplichtingsgedragingen’ zijn bijgekomen. ‘De rechter beschouwt namelijk ook als oplichting wanneer het om op zichzelf weinig- of nietszeggende gedragingen gaat die inspelen op het door de ander
bewust en openlijk
betrachten van verminderde waakzaamheid’ (p. 84). Dat zou vooral bereikt zijn door een ruime uitleg van het ‘aannemen van een valse hoedanigheid’ (p. 85).
13. In een hoofdstuk dat gewijd is aan ‘(s)ociaal-economische verschuivingen en hun gevolgen voor bedrog’ stelt Van den Hout dat sprake is van een verandering in ‘de aard van het vertrouwen’; er zou een verschuiving kunnen worden waargenomen ‘van de oriëntatie op persoonlijke naar functionele eigenschappen’ (p. 128). Handelen op grond van ‘blind vertrouwen’ zou in verband staan ‘met de economische voordelen die dit oplevert’ (p. 131). Gevolg van de geschetste veranderingen in de samenleving zou zijn dat ‘het door de wetgever gepresenteerde en in de rechtspraak verwerkte criterium van ‘de waakzame burger’ (…) niet meer onverkort gelding heeft’ (p. 132). Van den Hout leidt uit een en ander af dat de rechter ‘een zekere beleidsruimte (moet) hebben om de reikwijdte van de aansprakelijkheid voor oplichting te bepalen’ (p. 133). Daarbij zouden ook de wenselijkheid van een terughoudende inzet van het strafrecht (ultimum remedium) en de beperkte capaciteit van het strafrecht een rol mogen spelen (p. 134, 137). De verhouding tussen strafwaardig en niet-strafwaardig bedrog zou ‘vloeiend’ zijn; de grens zou bepaald worden ‘op grond van een redelijkheidsoordeel’ en ‘in het licht van de totale interactieve context, rekening houdend met sociaal-economische ontwikkelingen’ (p. 139). Het zou ‘vaak niet eenvoudig (zijn) om vast te stellen welke mate van waakzaamheid in redelijkheid van potentiële slachtoffers kan worden verwacht’; daar zou ‘een rechtsvormende taak voor de rechter’ liggen (p. 141). De ‘aard van de interactie’ zou daarbij een belangrijke rol spelen; de rechter zou ‘bijvoorbeeld goed moeten onderscheiden tussen de mate van waakzaamheid die in een bepaalde branche
gebruikelijk
(gewoonte) is en de
mogelijkheden
die de betrokkenen in redelijkheid hebben om te controleren (toerusting)’ (p. 146). Technisch-juridisch zou een en ander een vertaling kunnen krijgen in de causaliteit. ‘Het causaal verband kan komen te ontbreken als in redelijkheid niet kan worden aangenomen dat het middel zo
duidelijk doorslaggevend
(…) is geweest bij het bewegen, dat gezegd kan worden dat de bedrogene door dit middel (als oorzaak) is bewogen (het gevolg)’. Van den Hout noemt als voorbeeld dat de benadeelde meer wordt ‘gedreven door eigen blinde hebzucht of het wagen van een gokje dan door de geloofwaardigheid van het middel’. Ook ‘onredelijke zuinigheid’ zou ‘als relevante hoofdoorzaak (kunnen) gelden’ (p. 156).
14. In HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892,
NJ
2017/158 was de door het middel geciteerde vooropstelling aan de orde. Bewezenverklaard was dat de verdachte door het aannemen van een valse hoedanigheid het slachtoffer had bewogen tot afgifte van een geldbedrag van € 50.000,-. De valse hoedanigheid had erin bestaan dat de verdachte ‘toen daar opzettelijk valselijk in strijd met de waarheid’ aan de betrokkene kenbaar had gemaakt ‘dat het investeren van geld in de coöperatie [A], welke coöperatie tot doelstelling had geld te investeren in bedrijven in het midden- en kleinbedrijf, een gegarandeerd goede investering zou zijn met een op jaarbasis uitbetaald rendement van 10%’, zulks terwijl hij, kort gezegd, wist dat hij de activiteiten van coöperatie [A] op last van DNB moest stoppen. Namens de verdachte was in hoger beroep onder meer aangevoerd dat het slachtoffer had verklaard ‘meer tijd aan onderzoek’ naar de verdachte te hebben kunnen doen; dat het slachtoffer ‘extra zekerheid in de vorm van een persoonlijke borgstelling’ van de verdachte had gewild, en dat sprake was van ‘een lichte verblinding van een mooi in het vooruitzicht gesteld rendement’. Uw Raad overwoog:
‘3.3. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4 is overwogen en op hetgeen namens de verdachte in dit verband is aangevoerd, is de bewezenverklaring dat de verdachte door het aannemen van een valse hoedanigheid [betrokkene 1] “heeft bewogen” tot afgifte van een geldbedrag van € 50.000,- niet toereikend gemotiveerd. In zoverre slaagt het middel.’
15. Zelf heb ik aarzelingen bij dit onderdeel van de rechtspraak van Uw Raad betreffende oplichting, in het bijzonder wat de relevantie van de persoonlijkheid van het slachtoffer betreft.
De van de burger te eisen waakzaamheid is bij oplichting een relevant aspect; de wetsgeschiedenis maakt evenwel duidelijk dat de wetgever daaraan een vertaling heeft willen geven via de oplichtingsmiddelen. Ik kan niet helemaal overzien of en, zo ja, in hoeverre de argumentatie die Van den Hout heeft opgezet, bij de oordeelsvorming van Uw Raad een rol heeft gespeeld. Mij heeft die argumentatie, hoe interessant en lezenswaardig ook, niet overtuigd. Als de hebzucht of gierigheid van het slachtoffer de strafrechtelijke aansprakelijkheid bepaalt, ligt rechtsongelijkheid tussen verdachten op de loer. De casus van laatstgenoemd arrest illustreert dat. Ik teken verder aan dat de vaststelling van strafrechtelijke aansprakelijkheid, als de kwaliteiten van het slachtoffer daarbij een bepalende rol spelen, een onderzoek naar de persoonlijkheid van het slachtoffer kan impliceren, tot en met een intelligentietest. Maar ook zonder dergelijk onderzoek kan een voor de vaststelling van aansprakelijkheid noodzakelijke inschatting van de kwaliteiten van het slachtoffer eenvoudig tot secundaire victimisatie leiden. Een veroordeling kan impliceren dat de verstandelijke vermogens van het slachtoffer niet erg hoog worden aangeslagen. Een vrijspraak kan impliceren dat het slachtoffer wordt toegedicht dat hij vooral door laakbare motieven is bewogen. Het wordt moeilijk voor de strafrechter om in gevallen waar deze eis een rol speelt niet aanvullend leed te veroorzaken.
16. Tegen die achtergrond heb ik, om naar de onderhavige strafzaak terug te keren, sympathie voor ’s hofs overweging, voor zover daarin centraal wordt gesteld dat het ‘gaat om de intentie van de verdachte’. Desalniettemin meen ik dat de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde heeft, voor zover hij stelt dat het gelet op de betreffende overweging in het overzichtsarrest naar geldend recht ‘van belang is of/in hoeverre een kassamedewerker kan worden misleid’. Als de kassamedewerker gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken, de in de gedragingen van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien, zou de bewezenverklaring van oplichting, zo begrijp ik Uw Raad, niet toereikend met redenen omkleed zijn.
17. Naar het mij voorkomt ligt evenwel in de bewijsmiddelen besloten dat een dergelijk geval zich in casu niet voordoet.
De verdachte heeft zijn wisseltruc kennelijk zodanig geperfectioneerd dat zijn listige kunstgrepen (zo volgt ook uit de bewezenverklaring van feit 2) geschikt zijn om de gewone, voorzichtige kassamedewerker te misleiden.
Ik betrek daarbij dat in een uur vele klanten langs de kassa komen en dat met deze klanten routinematig volgens een vast patroon transacties worden verricht. De enkele omstandigheid dat de verdachte, zoals [betrokkene 1] verklaart, totaal anders deed dan andere klanten, is naar het mij voorkomt al voldoende reden om aan te nemen dat zich niet een situatie voordoet waarin oorzaken aan de zijde van het slachtoffer meebrengen dat hij niet is ‘bewogen’ in de zin van art. 326 Sr. Wat betreft de in het overzichtsarrest genoemde ‘kennis van zaken’ van het slachtoffer wijs ik er bovendien op dat bewijsmiddel 2 inhoudt dat [betrokkene 1] stage liep, hetgeen een aanwijzing vormt dat geen sprake was van een ervaren kassamedewerker. Ik teken daarbij, voor het geval Uw Raad daar belang aan zou hechten, nog aan dat grote hebzucht of overdreven gierigheid bij het slachtoffer hier geen rol speelt, en dat er meer in het algemeen geen andere werkzame reden voor het delict valt aan te wijzen dan de geldzucht van de verdachte. Een en ander brengt mee dat de bewezenverklaring uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen en dat ’s hofs overweging er niet aan afdoet dat de bewezenverklaring toereikend met redenen is omkleed.
18. De eerste twee middelen falen; het derde middel leidt niet tot cassatie.
19. Het vierde, vijfde en zesde middel klagen over de bewezenverklaring en bewijsmotivering van feit 2. Alvorens deze middelen te bespreken geef ik de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen weer; ’s hofs bewijsoverweging (die ook bij deze bewezenverklaring relevant is) werd in het voorgaande al weergegeven.
20. Het hof heeft onder 2 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
‘hij op 5 december 2017 te Gorinchem, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen de [B] of een medewerkster van de [B] , namelijk [betrokkene 3] , heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag in contanten (48,75 euro), immers heeft verdachte met vorenomschreven oogmerk -zakelijk weergegeven- opzettelijk listiglijk:
- zich bij voornoemde [betrokkene 3] aan de kassa van de [B] gevoegd om een winkelproduct (een ponsje ter waarde van 1,25 euro) af te rekenen en
- (vervolgens) voornoemde [betrokkene 3] een briefje van €50 gegeven en
- (vervolgens) (terwijl voornoemde [betrokkene 3] al een bedrag van 50 euro in de kassa had ingevoerd) tegen voornoemde [betrokkene 3] gezegd dat hij toch met gepast geld wilde betalen en
- (vervolgens) verschillende muntstukken aan voornoemde [betrokkene 3] heeft gegeven en heen en weer heeft geschoven en
- (vervolgens) het briefje van €50 heeft gepakt
waardoor voornoemde [betrokkene 3] of de [B] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.’
21. Deze bewezenverklaring rust onder meer
op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘3. Een
proces-verbaal van aangifte
d.d. 5 december 2017 van de politie Eenheid Rotterdam, district Zuid-Holland-Zuid (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (…):
als de op 5 december 2017 afgelegde verklaring van
[betrokkene 3]
:
Ik ben door de bedrijfsleidster [betrokkene 4] gemachtigd tot het doen van aangifte namens het filiaal van [B] aan de [b-straat 1] te Gorinchem. Op 5 december 2017 kwam er omstreeks 15:10 uur een man bij de kassa. Hij wilde een ponsje afrekenen. Ik zag dat hij mij een biljet van € 50 gaf. Ik sloeg het bedrag aan en stopte het biljet in de kassalade. Ik zag dat hij muntgeld uit zijn zakken haalde en ik hoorde dat hij zei dat hij misschien wel gepast kon betalen. Ik zag dat hij ongeveer € 1,20 gepast had. De rest wilde hij betalen met muntjes van één en twee eurocent. Die mag ik niet aannemen, dus dat deed ik ook niet. Toen legde hij veertig eurocent bij en ik gaf het teveel terug. Ik weet niet meer hoe of wat. Omstreeks 15:30 uur werd ik op het kantoor van de bedrijfsleidster geroepen. Ik hoorde dat ik slachtoffer was geworden van een wisseltruc. Zij liet mij de camerabeelden zien. Ik zag de man die het ponsje afrekende. Ik zag dat hij mij het biljet van € 50 gaf. Ik zag dat ik het inderdaad aansloeg en in de kassa stopte. Ik zag dat ik het biljet weer teruggaf. Ik zag ook dat hij toen met muntgeld wilde betalen en dat wij muntjes heen en weer schoven. Ik zag dat ik het geld accepteerde en hem het wisselgeld voor het biljet van € 50 teruggaf. Ik was zo in de war van het schuiven met het geld en het moeilijk doen met wisselen dat ik er nog van overtuigd was dat hij voor die € 50 wisselgeld moest krijgen. Het ponsje kostte € 1,25. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van dit feit.
4. Een
proces-verbaal van bevindingen
d.d. 5 december 2017 van de politie Eenheid Rotterdam, district Zuid-Holland-Zuid (…). Dit proces-verbaal houdt onder, meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als relaas van de betreffende
opsporingsambtenaar [verbalisant] :
Op 5 december 2017 bekeek ik op het bureau van politie de aan de politie door aangeefster [betrokkene 3] namens [B] ter beschikking gestelde camerabeelden. Ik zag dat op het beeld de kassa zichtbaar was. Ik zag dat de toonbank zichtbaar was. Ik zag dat achter de kassa een vrouw zat. Ik herkende deze vrouw als aangeefster [betrokkene 3] . Ik zag dat op tijdstip 15:07:42 een verdachte in beeld kwam. Ik herkende deze persoon als [verdachte] , die ik eerder deze dag aanhield. Ik zag dat de verdachte op tijdstip 15:07:51 een voorwerp op de toonbank legde dat dezelfde uiterlijke kenmerken vertoonde als het ponsapparaatje dat ik onder de verdachte bij zijn aanhouding in beslag nam. Ik zag dat de verdachte aan aangeefster een biljet met de uiterlijke kenmerken van een biljet van € 50 overhandigde. Ik zag dat aangeefster een handeling verrichte op het kassascherm en dat de kassalade openging. Ik zag dat aangeefster het biljet op tijdstip 15:08:12 in de kassalade stopte. Ik zag dat de verdachte zijn portemonnee uit zijn zak haalde. Ik zag dat hij muntgeld uit de portemonnee haalde en in zijn rechterhand hield. Ik zag dat de aangeefster een biljet van € 50 uit de kassalade haalde. Ik zag dat de verdachte op tijdstip 15:08:25 het biljet van € 50 aanpakte van aangeefster en dat hij tegelijkertijd muntgeld aan aangeefster overhandigde. Ik zag dat de verdachte wees op het muntgeld dat nu in de linkerhand van aangeefster lag. Ik zag dat aangeefster een muntstuk op de toonbank legde. Ik zag dat de verdachte nog steeds het biljet van € 50 in zijn linkerhand hield. Ik zag dat op tijdstip 15:08:34 aangeefster probeerde het biljet van € 50 terug te pakken van de verdachte. Ik zag dat de verdachte een beweging maakte met zijn linkerhand. Ik zag dat de aangeefster keek naar het muntgeld. Ik zag dat zij dit in de kassa stopte en ik zag dat zij briefgeld uit de kassa pakte. Ik zag dat de verdachte van aangeefster wegdraaide en dat hij het biljet van € 50 in zijn jaszak stopte. Ik zag dat op tijdstip 15:08:54 aangeefster twee biljetten van € 20 en een biljet van € 5 en wat muntgeld op de toonbank legde. Ik zag dat de verdachte het muntgeld oppakte en een seconde later weer op de toonbank legde en naar aangeefster schoof. Ik zag dat hij een aantal malen met zijn rechterhand over het muntgeld bewoog, dat hij daarna enkele muntjes pakte en dit op het briefgeld legde. Ik zag dat hij op tijdstip 15:09:10 het briefgeld met enig muntgeld van de toonbank pakte. Ik zag dat de verdachte het geld in de linkerbinnenzak van zijn jas stopte. Ik zag dat aangeefster nog wat muntgeld pakte en dit ook op de toonbank legde. Ik zag dat de verdachte één muntje pakte en het andere muntje naar aangeefster schoof. Ik zag dat aangeefster het muntje dat de verdachte terugschoof pakte en in de kassalade stopte. Ik zag dat de aangeefster van de kassa wegliep naar een andere kassa. Ik zag dat de verdachte, terwijl aangeefster weg was, het ponsapparaatje en het resterende muntgeld van de toonbank pakte. Ik zag dat aangeefster het tasje openhield en dat de verdachte het ponsapparaatje in het tasje stopte. Ik zag dat aangeefster aan de verdachte een kassabon overhandigde, waarna de verdachte aan de linkerzijde het beeld uit liep.’
22. Het
vierde
middel klaagt dat het hof onder feit 2 ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft bewezenverklaard dat de oplichting door listige kunstgrepen is gepleegd door onder meer een biljet van € 50 te pakken uit handen van verkoopster [betrokkene 3] . Uit de verklaring van [betrokkene 3] zou blijken dat zij het betreffende biljet heeft teruggegeven. Het
vijfde
middel klaagt dat het hof oplichting, door middel van listige kunstgrepen, door de onder feit 2 omschreven feitelijke handelingen ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft bewezenverklaard. Noch uit de verklaring van [betrokkene 3] noch anderszins zou blijken dat deze handelingen erop gericht waren [betrokkene 3] te misleiden of in verwarring te brengen. Het
zesde
middel klaagt dat het gerechtshof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat het er niet toe doet wat de opleiding en achtergrond van verkoopster [betrokkene 3] was. De steller van het middel verwijst ook bij dit middel naar HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889,
NJ
2017/157, rov. 2.4. Ook deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
23. Het vierde middel faalt. Opsporingsambtenaar [verbalisant] heeft de door aangeefster ter beschikking gestelde camerabeelden bekeken. Hij relateert: ‘Ik zag dat de aangeefster een biljet van € 50 uit de kassalade haalde. Ik zag dat de verdachte (…) het biljet van € 50 aanpakte van aangeefster’ (bewijsmiddel 4). Ook het vijfde middel faalt. Van listige kunstgrepen is sprake bij misleidende feitelijke handelingen die een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen.
Het eerst geven van het biljet van € 50, het vervolgens – terwijl [betrokkene 3] dat bedrag al in de kassa heeft ingevoerd – muntgeld pakken en zeggen dat hij misschien wel gepast kan betalen, het vervolgens geven van een niet gepast bedrag aan [betrokkene 3] en het schuiven met muntstukken is zo’n samenstel van misleidende feitelijke handelingen, dat er op gericht was bij het slachtoffer de onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen dat het slachtoffer (ondanks het pakken van € 50,- door de verdachte) nog wisselgeld diende terug te geven.
24. In verband met het zesde middel verwijs ik in de eerste plaats naar de bespreking van het derde middel. Uit die bespreking volgt dat ik meen dat de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde heeft, voor zover hij stelt dat het gelet op de betreffende overweging in het overzichtsarrest naar geldend recht ‘van belang is of/in hoeverre een kassamedewerkster kan worden misleid’. Als de kassamedewerkster gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken, de in de gedragingen van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien, zou de bewezenverklaring van oplichting, zo begrijp ik Uw Raad, niet toereikend met redenen omkleed zijn.
25. Naar het mij voorkomt ligt evenwel in de bewijsmiddelen besloten dat een dergelijk geval zich in casu niet voordoet. De verdachte heeft zijn wisseltruc zodanig geperfectioneerd dat zijn listige kunstgrepen (zo volgt ook uit de bewezenverklaring van feit 1) geschikt zijn om de gewone, voorzichtige kassamedewerker te misleiden. Ik betrek daarbij dat in een uur vele klanten langs de kassa komen en dat met deze klanten routinematig volgens een vast patroon transacties worden verricht. Dat verkoopster [betrokkene 3] , zoals uit haar verklaring kan worden afgeleid, niet eens door had dat een wisseltruc werd uitgevoerd, geeft aan hoezeer de verdachte zijn wisseltruc geperfectioneerd heeft. Uit de bewijsmiddelen komen geen oorzaken aan de zijde van het slachtoffer naar voren die meebrengen dat zij niet door de listige kunstgrepen is ‘bewogen’ in de zin van art. 326 Sr. Dat zij een ervaren kassamedewerkster was, zoals in feitelijke aanleg is aangevoerd, kan niet als een zodanige oorzaak gelden. Ik teken daarbij, voor het geval Uw Raad daar belang aan zou hechten, nog aan dat grote hebzucht of overdreven gierigheid bij het slachtoffer hier evenmin als bij feit 1 een rol speelt, en dat er meer in het algemeen geen andere werkzame reden voor het delict valt aan te wijzen dan de geldzucht van de verdachte. Een en ander brengt mee dat de bewezenverklaring uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen en dat ’s hofs overweging er niet aan afdoet dat de bewezenverklaring toereikend met redenen is omkleed.
26. Het vierde en vijfde middel falen, het zesde middel leidt niet tot cassatie.
27. De middelen lenen zich voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Het hof heeft in de aanvulling de bewijsmiddelen niet per feit gerubriceerd en in het arrest (zie randnummer 6) een overweging opgenomen over de herhaling van de modus operandi. Daarmee berust de bewezenverklaring van beide feiten tevens op de bewijsmiddelen die zien op de gang van zaken bij het andere feit (schakelbewijs).
HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889,
NJ
2017/157, rov. 2.3.3.
H.J. Smidt,
Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht
, tweede druk, herzien door J.W. Smidt, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1891, deel II, p. 546.
Smidt II, p. 547.
Smidt II, p. 549.
Smidt II, p. 551.
P.J. van den Hout,
Oplichting: knooppunt van valsheid en bedrog
, Arnhem: Gouda Quint 1993.
De betreffende rov. 2.4 is gelijkluidend aan de (deels) eerder geciteerde rov. 2.4 uit HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889,
NJ
2017/157.
Zie daarover eerder mijn recensie van het proefschrift van Van den Hout in RM Themis 1994, p. 404-406.
Aan Uw Raad zijn eerder veroordelingen wegens het toepassen van een wisseltruc voorgelegd: vgl. HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2001 (oplichting) en HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6103 (diefstal). Daarin ging het evenwel om andere ‘trucs’. In lagere rechtspraak zijn meer vergelijkbare trucs aan de orde geweest; vgl. onder meer Gerechtshof Amsterdam 30 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3882 en Gerechtshof Amsterdam 19 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3704.
Het hof heeft, zo bleek, gewezen op ‘de kort na elkaar herhaalde modus operandi in verschillende winkels’. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte kort voor zijn aanhouding (bewijsmiddelen 5 en 6) erin is geslaagd binnen een tijdsbestek van ongeveer tien minuten met een gelijksoortige wisseltruc twee verschillende kassamedewerkers geld aan hem te laten afgeven. Daarin tekent zich een (begin van een) zichtbaar gedragspatroon af. Vgl. het overzichtsarrest waarin voor de beoordeling van het gewicht van het gehanteerde oplichtingsmiddel onder meer relevant wordt geacht ‘het veelvuldig herhalen van identieke gedragingen in relatie tot telkens weer andere (beoogde) slachtoffers’ (rov. 2.3.6).
Vgl. noot 1.
HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889,
NJ
2017/157, rov. 2.3.3.