ECLI:NL:RBAMS:2020:495
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/677479 / KG ZA 19-1313 MDvH/MAH
Vonnis in kort geding van 28 januari 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J.J. KOMEN EN ZONEN BEHEER HEERHUGOWAARD B.V.
,
gevestigd te Heerhugowaard,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RINGERS BEHEERMAATSCHAPPIJ B.V.
,
gevestigd te Heerhugowaard,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
G.J.H. ONROEREND GOED B.V.
,
gevestigd te Heerhugowaard,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JOSCOR VASTGOED HOLDING B.V.
,
gevestigd te Heerhugowaard,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DW VASTGOED BELEGGINGEN B.V.
,
gevestigd te Heerhugowaard,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEBRS. C. EN J. KOMEN BEHEER B.V.
,
gevestigd te Heerhugowaard,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WARENHUIS DE MARE B.V.
,
gevestigd te Heerhugowaard,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEJO VASTGOED HOLDING B.V.
,
gevestigd te Heerhugowaard,
eiseressen in conventie bij dagvaarding van 6 januari 2020,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.J. Jager te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RNHB B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie bij akte van 13 januari 2020,
advocaat [NAAM]. R.M. Vermaire te Utrecht.
Partijen zullen hierna Komen c.s. en RNHB worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Op de zitting van 14 januari 2020 hebben Komen c.s. de dagvaarding toegelicht. RNHB heeft de eis in reconventie gewijzigd en toegelicht. Beide partijen hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de door de ander gevraagde voorzieningen en hebben een pleitnota in het geding gebracht.
Komen c.s. hebben stukken in het geding gebracht.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
1.3.
Bij de zitting waren aanwezig:
- namens Komen c.s.:  A. […] ( [functie] ) met mr. [NAAM];
- namens RNHB: [betrokkene] ( [functie] ) met mr. [NAAM].
2
De feiten
2.1.
Komen c.s. vormen een groep vennootschappen met als voornaamste bedrijfsactiviteit het beleggen in commercieel vastgoed. Komen c.s. bankieren sinds 1994 bij FGH Bank N.V. (FGH). FGH heeft in de loop der jaren aan verschillende vennootschappen van de groep diverse leningen met een vaste looptijd verstrekt. Tot zekerheid van de terugbetaling daarvan heeft FGH diverse zekerheden verkregen waaronder hypotheekrechten op een groot aantal panden van Komen c.s.
2.2.
Medio september 2015 heeft FGH aan Komen c.s. bericht de leningen niet meer te zullen verlengen en de looptijd van de reeds afgelopen leningen met slechts één jaar te zullen verlengen. Toen de leningen na expiratie niet werden terugbetaald, heeft FGH deze opgeëist en is vervolgens een executietraject gestart.
2.3.
Sinds eind 2017 waren Komen c.s. met investeringsfonds Caerus in gesprek over herfinanciering.
2.4.
Komen c.s. hebben FGH op 23 januari 2018 gedagvaard in een bodemprocedure om – kort gezegd – verlenging van de leningen af te dwingen.
2.5.
Om de openbare verkoop van de verhypothekeerde panden te voorkomen zijn Komen c.s. op 5 februari 2018 een kort geding gestart. Na twee zittingen is er uiteindelijk geen vonnis gewezen. De executie is niet doorgegaan.
2.6.
RNHB is medio 2018 samengegaan met (een deel van) FGH en heeft de door FGH aan Komen c.s. verstrekte leningen met de daaraan verbonden zekerheidsrechten overgenomen.
2.7.
In de zomer van 2018 hebben Komen c.s. de onderhandelingen met Caerus afgebroken.
2.8.
Bij e-mail van 9 juli 2018 heeft RNHB aan Komen c.s. ( […] ) bevestigd dat is “afgesproken dat verlenging en uitbreiding van uw leningportefeuille, in weerwil van datgene wat FGH met u heeft gecommuniceerd, past in het beleid van” RNHB.
2.9.
Op 21 januari 2019 heeft RNHB een – 14 dagen geldig – aanbod gedaan voor verlenging van alle leningen tegen een rente van 4,15% per jaar. In het aanbod is vermeld dat de voorstellen voor alle leningen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dat deze alle vervallen als een van de voorstellen niet wordt geaccepteerd, waarna RNHB dan de totale openstaande schuld zal opeisen “onder voornoemde leningen, welke reeds opeisbaar zijn hetgeen reeds kenbaar is gemaakt door de rechtsvoorganger(s) van RNHB”.
2.10.
Bij e-mail van 10 februari 2019 heeft […] namens Komen c.s. geantwoord graag in gesprek te gaan over de offertes en dan met name over een lagere rente. Partijen hebben vervolgens verder onderhandeld, waarbij RNHB nieuwe voorstellen met onder meer andere rentepercentages heeft gedaan. Op een gegeven moment hebben Komen c.s. ook gevraagd om uitbreiding van de leningen, omdat zij herontwikkelingsplannen hadden.
2.11.
Op 12 augustus 2019 heeft RNHB een voorstel gedaan tot verlenging van de leningen tot 1 april 2020 tegen een rente van 4,15%, waarbij onder meer als voorwaarden zijn gesteld:
- ontvangst van een plan van aanpak voor de herontwikkelingsplannen (omvorming retail- tot woningportefeuille), en
- taxatie van de gehele vastgoedportefeuille op kosten van Komen c.s.
RNHB heeft daarbij vermeld dat bij niet acceptatie van dit voorstel:
- algehele aflossing voor 1 november 2019 werd verwacht,
- waarna met terugwerkende kracht ‘default rente’ in rekening zou worden gebracht,
- plus 5% over de hoofdsom in verband met te late terugbetaling.
Dit voorstel is niet door Komen c.s. aanvaard.
2.12.
Bij e-mail van 4 oktober 2019 heeft RNHB aan Komen c.s. geschreven dat zij in kennis is gesteld van een executoriaal beslag op een van de verhypothekeerde panden, dat RNHB als eerste hypotheekhouder de executie heeft overgenomen en dat zij Komen c.s. onder bijzonder beheer heeft geplaatst.
2.13.
Op 17 oktober 2019 heeft RNHB alle leningen opgeëist, omdat:
a) op diverse panden executoriaal beslag was gelegd,
b) er een betalingsachterstand was van ruim € 2 ton, en
c) de leningen waren geëxpireerd en de verlengingsvoorstellen door Komen c.s. niet waren geaccepteerd.
Komen c.s. zijn daarbij gesommeerd om uiterlijk 1 december 2019 de hoofdsom van ruim € 22 miljoen en de betalingsachterstand te betalen, bij gebreke waarvan tot executie van de verhypothekeerde panden zou worden overgegaan.
2.14.
In een e-mail van 14 november 2019 aan RNHB hebben Komen c.s. onder meer geclaimd schade te hebben geleden, die zij ramen op maximaal € 7 miljoen. Dit bedrag dient volgens Komen c.s. apart te worden gezet en te worden afgetrokken van de schuld van € 22 miljoen, die dan dus nog € 15 miljoen zou bedragen.
2.15.
Komen c.s. zijn op enig moment weer in gesprek gegaan met investeringsfonds Caerus over herfinanciering. Partijen bleven ook corresponderen. RNHB heeft op 19 november 2019 een laatste voorstel gedaan, inhoudend:
- verlenging van de leningen conform het voorstel van 12 augustus 2019,
- nadien zal RNHB, na taxatie van de verhypothekeerde panden en in gezamenlijk overleg, zekerheden vrijgeven tot maximaal 55% LTV (loan to value, verhouding tussen uitstaande schuld en waarde onderpand) en/of een DSCR (netto huur gedeeld door de rente en aflossingen op jaarbasis) van tenminste 1,75.
Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.
2.16.
Komen c.s. hebben van Caerus een aanbod tot herfinanciering van ruim € 22 miljoen ontvangen.
2.17.
Recent is door de Belastingdienst executoriaal beslag gelegd op enkele van de verhypothekeerde panden.
2.18.
Op dit moment zijn 11 leningen niet afbetaald. De looptijd van deze leningen is geëindigd op 1 september, respectievelijk 1 december 2016, 1 april 2017 en 1 december 2018. Het totaal openstaande bedrag is € 22.144.985,11.
2.19.
Op de overeenkomsten van geldlening zijn de Algemene Voorwaarden van geldlening en zekerheidstelling toepassing, waarvan de artikelen 6.2 en 6.3 luiden:
“6.2 Het uit hoofde van de lening op de afloopdatum uitstaande bedrag moet, behoudens verlenging van de looptijd, alsdan worden terugbetaald.
6.3
Indien de bank bereid is tot verlenging van de looptijd, zal zij daartoe een schriftelijk voorstel doen.”
3
Het geschil in conventie
3.1.
Komen c.s. vorderen – samengevat – veroordeling van RNHB tot:
Primair
I. medewerking – na betekening van het vonnis en na ontvangst van recente taxatierapporten ten aanzien van alle hypotheekobjecten – aan royement van de hypotheekrechten op de objecten waarvan de waarde en/of onderlinge huuropbrengsten een LTV van 55% en/of DSCR  van 1,75 te boven gaat (de zgn. Overtollige Hypotheekobjecten),
bij gebreke waarvan het vonnis in de plaats treedt van de toestemming van RNHB;
Subsidiair
II. medewerking – na betekening van het vonnis en na oproep door de notaris – aan royement van haar hypotheekrechten op de panden waarop Caerus hypotheekrechten wil vestigen tegen betaling door Komen c.s. van € 15 miljoen,
bij gebreke waarvan het vonnis in de plaats treedt van de toestemming van RNHB;
Meer subsidiair
III. een in goede justitie te bepalen voorziening,
steeds met veroordeling van RNHB in de proceskosten.
3.2.
Komen c.s. stellen daartoe het volgende. Door niet aan royement van de hypotheekrechten mee te werken handelt RNHB volgens Komen c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 leden 1 en 2 Burgerlijk Wetboek (BW) en/of is er sprake van misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW.
Indien de primaire vordering wordt toegewezen kunnen Komen c.s. bij RNHB blijven en kan de volledige financieringsrelatie op basis van door RNHB gewenste voorwaarden worden gecontinueerd. Indien de subsidiaire vordering wordt toegewezen, zullen Komen c.s. het resterende bedrag (22 -/- 5 = 7 miljoen) “binnen afzienbare termijn” aflossen, “terwijl RNHB een rente-opslag van 2% ontvangt en de Resterende Panden (meer dan) voldoende zekerheid bieden.”
3.3.
RNHB voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
RNHB vordert – samengevat – Komen c.s. te veroordelen de executie van de verhypothekeerde panden te dulden, op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag met een maximum € 7 miljoen, met veroordeling van Komen c.s. in de proces- en nakosten in conventie en in reconventie.
4.2.
RNHB stelt daartoe het volgende. Alle leningen zijn (reeds lang) verlopen en niet terugbetaald. Komen c.s. zijn dus in verzuim en RNHB is op grond van art 3:268 BW bevoegd tot parate executie.
4.3.
Komen c.s. voeren verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
De vorderingen van Komen c.s. komen erop neer dat – bij toewijzing daarvan – RNHB ertoe wordt gedwongen de kredietrelatie met Komen c.s. voort te zetten, primair volledig (zonder enige aflossing) en subsidiair na aflossing door Komen c.s. van een deel van de schuld aan RNHB, en in beide gevallen met een sterk verminderd pakket zekerheden. Grondslag voor die vorderingen zoeken Komen c.s. in de redelijkheid en billijkheid of misbruik van recht. Die vlieger gaat niet op.
5.2.
Het gaat hier onbetwist om leningen voor een vaste periode. Niet in geschil is dat alle leningen reeds geruime tijd zijn geëxpireerd, de laatste sinds december 2018. Op dit moment heeft RNHB een opeisbare vordering ten bedrage van € 22.144.985,11 op Komen c.s. Op grond van de overeenkomsten van geldlening mag RNHB dit bedrag opeisen en – in het geval dat haar vordering niet (volledig) wordt voldaan – zich (middels parate executie) verhalen op de verhypothekeerde panden). Van deze contractuele rechten kan RNHB alleen dan geen gebruik maken als dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of RNHB misbruik maakt van recht. Die lat ligt hoog en die situatie doet zich hier niet voor.
5.3.
De rechtsvoorganger van RNHB, FGH, wilde immers al in 2015 om haar moverende redenen de kredietrelatie met Komen c.s. beëindigen en de leningen niet verlengen. Dat was haar goed recht en zij heeft dat bovendien geruime tijd voordat de eerste leningen expireerden aan Komen c.s. kenbaar gemaakt, zodat Komen c.s. in de gelegenheid was op zoek te gaan naar een nieuwe financier.
5.4.
Nadat RNHB de portefeuille van FGH – en dus ook de (deels reeds geëxpireerde) leningen van Komen c.s. – had overgenomen, is zij – om haar moverende redenen – vanaf medio 2018 met Komen c.s. (weer) gaan onderhandelen over een voortzetting van de relatie. RNHB heeft onverplicht – voor zover relevant naar het zich laat aanzien redelijke –  voorstellen voor nieuwe kredietovereenkomsten (‘tot verlenging’) gedaan aan Komen c.s., die deze niet heeft geaccepteerd. RNHB heeft ook steeds te kennen gegeven dat zij de gehele uitstaande schuld zou opeisen als haar voorstellen niet zouden worden geaccepteerd, laatstelijk nog in augustus 2019 (zie 2.11), dus de opeising op 17 oktober 2019 kwam niet uit de lucht vallen.
5.5.
Al met al is onduidelijk gebleven op grond waarvan Komen c.s. menen dat RNHB gedwongen kan worden de kredietrelatie voort te zetten waarbij Komen c.s. de voorwaarden ‘dicteren’: minder zekerheden en tegen een beduidend lager rentepercentage dan de door RNHB laatstelijk aangeboden 4,15%. Ook valt niet in te zien waarom RNHB zou moeten instemmen met het subsidiair gevorderde: opgeven van een substantieel deel van de hypotheekrechten tegen betaling door Komen c.s. van slechts € 15 miljoen van de schuld van ruim € 22 miljoen. Allereerst is het nog allerminst zeker dat de herfinanciering door Caerus doorgaat en houdt de vordering in dat RNHB – vooruitlopend daarop – een groot deel van haar zekerheden maar vast moet vrijgeven. Voorts is ter zitting gebleken dat Caerus bereid is meer dan € 22 miljoen aan Komen c.s. te verstrekken, maar dat Komen c.s. er zelf voor menen te kunnen kiezen slechts € 15 miljoen daarvan aan te wenden om de eerste hypotheekhouder RNHB te voldoen.
5.6.
In het licht van dit alles – reeds geruime tijd opeisbare leningen, de door RNHB getoonde coulance en het herhaald verleende uitstel van betaling, de eigen wens van Komen c.s. om RNHB niet volledig af te lossen – zijn de vorderingen van elke realiteitszin gespeend.
5.7.
De gevraagde voorzieningen zullen dan ook worden geweigerd en Komen c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proces- en nakosten in conventie.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
In reconventie heeft RNHB gevorderd om Komen c.s. te gebieden de executie van de verhypothekeerde panden te dulden. RNHB realiseert zich dat uit de wet voortvloeit dat Komen c.s. de executie zullen hebben te dulden als het zo ver komt, maar stelt belang te hebben bij deze vordering, omdat zij wil voorkomen dat Komen c.s. de executie met een kort geding proberen tegen te houden, zoals zij in 2018 hebben gedaan toen FGH de executie startte. Dit belang is onvoldoende om de vordering toe te wijzen, aangezien daarmee te veel op de zaken vooruit zou worden gelopen. Mocht het tot executie èn tot een executiegeschil komen, dan zal de voorzieningenrechter op grond van de situatie op dat moment moeten beslissen.
6.2.
De vordering in reconventie zal daarom worden afgewezen.
6.3.
RNHB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Komen c.s. worden veroordeeld. Vanwege de samenhang met de vordering in conventie zullen die kosten worden begroot op nihil.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
7.2.
veroordeelt Komen c.s. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van RNHB begroot op:
– €   656,56,-	aan griffierecht en
– €   980,-	aan salaris advocaat,
7.3.
veroordeelt Komen c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
7.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.5.
weigert de gevraagde voorzieningen,
7.6.
veroordeelt RNHB in de proceskosten, aan de zijde van Komen c.s. tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020.
type: mah
coll: MvG