ECLI:NL:GHARL:2019:9713
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.246.271
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 210794)
arrest van 12 november 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant 1] B.V.
,
2. de vennootschap onder firma
[appellant 2] V.O.F.
,
beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna: [appellanten] ,
advocaat: mr. F. Kolkman,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] B.V.,
handelend onder de naam [bedrijf] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.M. de Vries.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 oktober 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 11 januari 2019 en de ten behoeve van die comparitie bij brief van 28 december 2018 door [appellanten] ingezonden producties;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de akte met productie van [geïntimeerde] ;
- de antwoordakte van [appellanten]
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1.1 tot en met 2.1.8 van het tussenvonnis van 14 maart 2018, behoudens voor zover in 2.1.6 is opgenomen dat [financieel adviseurs] echtgenote op 26 maart 2012 de overeenkomst van borgtocht heeft vernietigd in een brief aan [appellanten] Die brief schreef zij niet aan [appellanten] maar aan [geïntimeerde] .
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. [appellanten] hadden [geïntimeerde] opdracht gegeven om tot incasso van hun vorderingen op [schuldenaar] over te gaan. In verband daarmee heeft [geïntimeerde] op 22 februari 2012 een akte van borgstelling opgesteld, waarbij [financieel adviseur] (de financieel adviseur van [schuldenaar] ) zich garant stelde voor betaling van die vorderingen. [financieel adviseurs] echtgenote heeft de overeenkomst van borgtocht op 26 maart 2012 vernietigd op grond van artikel 1:89 lid 1 BW. Op 28 maart 2012 is [schuldenaar] op verzoek van [appellanten] (daarbij bijgestaan door [geïntimeerde] en een door haar ingeschakelde advocaat) failliet verklaard. [appellanten] hebben geen betaling verkregen op hun vorderingen op [schuldenaar] . Hun vorderingen jegens [financieel adviseur] (gebaseerd op de stelling dat de borgstelling niet rechtsgeldig is vernietigd) zijn door de rechtbank Overijssel afgewezen, welke beslissing door dit hof is bekrachtigd.
In deze zaak vorderen [appellanten] schadevergoeding van [geïntimeerde] .
3.2
In het eindvonnis van 13 juni 2018 (gepubliceerd onder ECLI:RBOVE:2018:2126) heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door niet attent te zijn op het echtelijk toestemmingsvereiste, er niet voor te zorgen dat er voor de ondertekening van de borgstellingsovereenkomst duidelijkheid bestond over die toestemming en [appellanten] onvoldoende te adviseren over de gevolgen van het ontbreken van de toestemming van de echtgenote voor de borgstelling. De rechtbank heeft daarom voor recht verklaard (kort gezegd) dat sprake is van een beroepsfout van [geïntimeerde] . [appellanten] hebben volgens de rechtbank echter niet aannemelijk gemaakt dat in het hypothetische geval dat [geïntimeerde] de beroepsfout niet zou hebben gemaakt, wel een onaantastbare borgstellingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Evenmin hebben zij aannemelijk gemaakt dat er alternatieve verhaalsmogelijkheden waren. Omdat het faillissement van [schuldenaar] onafwendbaar was, zou de gevorderde hoofdsom dus ook oninbaar zijn geweest als de beroepsfout niet zou zijn gemaakt. Om die reden heeft de rechtbank de gevorderde schadevergoeding afgewezen.
3.3
In het principaal hoger beroep voeren [appellanten] aan dat [geïntimeerde] nog een tweede beroepsfout heeft gemaakt door, ondanks dat zij van de vernietiging van de borgstellingsovereenkomst op de hoogte was, na te laten [appellanten] hierover te informeren en te adviseren om de behandeling van het faillissementsverzoek uit te stellen dan wel het verzoek in te trekken. Met het principaal hoger beroep betogen [appellanten] verder dat er wel degelijk sprake is van causaal verband tussen de beroepsfouten en de (kans)schade.
3.4
Het hof zal eerst ingaan op het causaal verband.
Het is aan [appellanten] om aannemelijk te maken dat zij, de gestelde beroepsfouten weggedacht, wel betaling hadden verkregen op hun vorderingen op [schuldenaar] . Naar het oordeel van het hof zijn [appellanten] hier niet in geslaagd.
3.5
Wat de toestemming van de echtgenote van [financieel adviseur] betreft verwijst het hof naar, en sluit het zich aan bij, de overweging van de rechtbank (onder 3.8 van het eindvonnis) dat gelet op de getuigenverklaring van de echtgenote van [financieel adviseur] niet valt aan te nemen dat zij op enig moment met de borgstelling zou hebben ingestemd. Hetgeen [appellanten] hierover in hoger beroep nog hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Zij hebben niet aannemelijk weten te maken dat en waarom [financieel adviseur] zijn echtgenote zou hebben weten te overtuigen om in te stemmen met de borgstelling voor [schuldenaar] , ondanks dat zij dit, zoals zij in het getuigenverhoor heeft verklaard, dom vond om te doen. Dat [financieel adviseur] er vertrouwen in had dat een zakelijke relatie van hem als externe financier de vorderingen van [appellanten] op [schuldenaar] zou willen voldoen, is daarvoor onvoldoende.
3.6
Ten aanzien van de gestelde alternatieve verhaalsmogelijkheden overweegt het hof als volgt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat schuldoverneming door [financieel adviseur] eveneens afgeketst zou zijn op het echtelijk toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 onder c BW. In dat geval zou [financieel adviseur] zich namelijk sterk maken voor een derde. [appellanten] hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom de echtgenote van [financieel adviseur] die rechtshandeling niet vernietigd zou hebben.
Daarnaast hebben [appellanten] nog aangevoerd dat de mogelijkheid bestond dat een zakelijke relatie van [financieel adviseur] de schuld van [schuldenaar] zou overnemen. Niet is echter (voldoende gemotiveerd) gesteld of gebleken dat dit een reële mogelijkheid was. Dezelfde relatie (die omdat hij anoniem wenste te blijven niet bekend was bij [geïntimeerde] ) is immers, ondanks toezeggingen aan [financieel adviseur] , niet bereid gebleken om de schuld van [schuldenaar] aan [appellanten] te voldoen. Dat hij wel bereid zou zijn geweest om de schuld over te nemen blijkt uit niets.
Dan resteert de stelling dat de moeder van [schuldenaar] bereid zou zijn geweest om [schuldenaar] € 50.000 te lenen om het faillissement van haar zoon te voorkomen. Nog daargelaten dat (uit het eerste faillissementsverslag blijkt dat) [schuldenaar] meer dan € 1,2 miljoen aan schulden had en dat [appellanten] niet gemotiveerd hebben betwist dat een faillissement van [schuldenaar] onafwendbaar was, geldt dat zij onvoldoende concreet hebben gesteld dat [schuldenaar] moeder die lening daadwerkelijk zou hebben verschaft. Zo is niet uitgelegd waarom [schuldenaar] daarover geen contact met zijn moeder had (terwijl uit het proces-verbaal van de behandeling van het faillisementsrekest blijkt dat hij daarvoor wel andere familieleden had benaderd). Dat zijn moeder daadwerkelijk een bedrag van € 50.000 aan [schuldenaar] zou hebben geleend, welk bedrag hij vervolgens aan [appellanten] zou hebben voldaan, is dan ook niet aannemelijk gemaakt. De brief van 27 januari 2019 waarin de moeder van [schuldenaar] laat weten dat zij daartoe destijds bereid zou zijn geweest, is daarvoor onvoldoende.
Ook het feit dat volgens de toenmalige advocaat [NAAM][schuldenaar] een derde begin 2014 (zo’n 2 jaar later) bereid is gevonden om in het kader van een liquidatie-akkoord € 30.000 beschikbaar te stellen (zie productie 9 bij brief van 28 december 2018), betekent niet dat dat bedrag begin 2012 aan [appellanten] had kunnen worden voldaan.
3.7
Al met al hebben [appellanten] dus niet aannemelijk gemaakt dat er een reële kans op succes bestond dat zij hun vorderingen op [schuldenaar] (deels) betaald hadden gekregen indien de gestelde beroepsfouten niet zouden zijn gemaakt. Dat betekent dat er geen ruimte is voor de leer van de kansschade. Het feit dat niet aannemelijk is dat de gestelde schade in causaal verband staat met de gestelde beroepsfouten, staat aan toewijzing van de vorderingen van [appellanten] in de weg. Daarbij is niet gebleken dat [appellanten] afzonderlijk belang hebben bij een verklaring voor recht over de gestelde tweede beroepsfout. Om die reden behoeven de grieven van [appellanten] betreffende de gestelde tweede beroepsfout geen bespreking.
3.8
[appellanten] hebben geen – voldoende concrete – feiten gesteld die (indien bewezen) tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof passeert daarom hun bewijsaanbiedingen.
3.9
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven in het principaal hoger beroep niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden. Omdat het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat (één van) de grieven slagen en die voorwaarde niet is vervuld, komt het hof niet toe aan behandeling van de grieven in incidenteel hoger beroep.
4
De slotsom
4.1
Het principaal hoger beroep faalt. Het hof komt niet toe aan behandeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 5.270
- salaris advocaat		€ 6.322 (2 punten x appeltarief V).
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 14 maart 2018 en 13 juni 2018;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.270 voor griffierecht en op € 6.322 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, H.L. Wattel en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.