ECLI:NL:PHR:2019:1038
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/01461
Zitting
11 oktober 2019
CONCLUSIE
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[de man],
(hierna: de man),
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
tegen
[de vrouw],
(hierna: de vrouw),
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
In deze echtscheidingszaak heeft het hof het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van de rechtbank ten aanzien van de nevenvoorzieningen afgewezen. Het appel van de man tegen de uitgesproken echtscheiding is verworpen. De man klaagt in cassatie dat het hof het door hem gestelde bijzondere belang bij een gelijktijdige beslissing op het echtscheidingsverzoek en de nevenvoorzieningen (met name de verdeling van de echtelijke woning) ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Voorts wordt geklaagd – kort gezegd – dat nu de echtscheidingsbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, de daarvan afhankelijke nevenvoorzieningen ook niet uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard,  omdat dit onverenigbaar is met het systeem.
1.	Feiten en procesverloop
1.1 	Partijen zijn op 7 juni 1974 met elkaar gehuwd. Bij verzoekschrift van 25 april 2017 heeft de vrouw onder andere de echtscheiding verzocht. Bij beschikking van 8 juni 2018 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) tussen partijen de echtscheiding uitge-sproken en bij beschikking van 28 augustus 2018 heeft de rechtbank, onder uitvoerbaar verklaring bij voorraad, de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap gelast.
1.2 	De man is op 6 september 2018 in hoger beroep gekomen van beide voornoemde beschikkingen. In hoger beroep heeft hij - voor zover in cassatie van belang - verzocht de beslissing inzake de echtscheiding te vernietigen en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van 28 augustus 2018 te schorsen.
1.3 	De vrouw heeft in hoger beroep – voor zover in cassatie van belang - verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn appel, althans het appel als ongegrond en onbewezen af te wijzen. Voorts verzocht zij het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen.
1.4 	Het hof heeft de zaak op 26 november 2018 mondeling behandeld, in aanwezigheid van beide partijen en hun advocaten. Bij beschikking van 20 december 2018 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 8 juni 2018, voor zover het betreft de daarbij uitgesproken echtscheiding van partijen, bekrachtigd. Voorts heeft het hof het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beschikking van de rechtbank van 28 augustus 2018 afgewezen. De behandeling is voor het overige aangehouden. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:
“3.6.1. Het hof stelt vast dat de man de door de vrouw verzochte echtscheiding wegens duurzame ontwrichting in eerste aanleg niet heeft weersproken. Er is door de man geen (pensioen)verweer gevoerd tegen dit verzoek. Ook in hoger beroep is door de man de duurzame ontwrichting van het huwelijk niet betwist. Derhalve is het hof van oordeel dat de rechtbank de echtscheiding terecht heeft uitgesproken.
3.6.2. Het hof neemt bij zijn beoordeling als uitgangspunt dat indien door de rechter in eerste aanleg de echtscheiding is uitgesproken, het hoger beroep tegen de echtscheiding door de man ingesteld, slechts op grond van door de man aan te voeren bijzondere omstandigheden kan worden gebezigd teneinde te bewerkstelligen dat de band tussen de echtscheiding en de nevenvoorzieningen wordt hersteld en dat tegelijkertijd wordt beslist op die verzoeken (vgl. HR 20 januari 2006, NJ 2006, 76).
3.6.3. Door de man zijn in hoger beroep geen gemotiveerde stellingen naar voren gebracht die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat in dezen sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor in r.o. 3.6.2 bedoeld. De man stelt zonder nadere motivering slechts dat hij er belang bij heeft dat gelijktijdig op de verzoeken tot echtscheiding als die over de nevenvoorzieningen wordt beslist. Waar dit belang van de man specifiek op ziet, wordt niet nader onderbouwd. De enkele blote stelling dat de man nog niet gehouden is over te gaan tot verdeling in het geval van een herstelde band tussen echtscheiding en nevenvoorziening en daarmee een gelijktijdige beslissing ter zake, is naar het oordeel van het hof volstrekt onvoldoende om een bijzondere omstandigheid aan te nemen. Het verzoek van de man tot vernietiging van de bestreden beschikking van 8 juni wordt dan ook niet toegewezen. Het hof zal deze bestreden beschikking bekrachtigen.
Schorsing van de werking uitvoerbaarverklaring bij voorraad
3.7. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een incidenteel verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak (art. 360 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, waarbij een terughoudende toetsing plaatsvindt in die zin dat geen sprake is van een nieuwe afweging van alle feiten en omstandigheden op basis waarvan de rechtbank heeft geoordeeld. Een dergelijke uitgebreide toetsing vindt pas plaats in de procedure in de hoofdzaak van het hoger beroep.
3.7.1. Voor toewijzing van een degelijk verzoek is plaats in geval van misbruik van recht, dan wel indien een afweging van belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel verzoeker te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan na afsluiting van de behandeling van de zaak in eerste aanleg. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.7.2. Uit het door de man gestelde volgt naar het oordeel van het hof niet dat sprake is van misbruik van recht dan wel van nieuwe omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin. De stelling van de man dat het volgens de wet juridisch onmogelijk is om afzonderlijk te beslissen op enerzijds de echtscheiding en anderzijds een nevenvoorziening, vindt naar het oordeel van het hof geen steun in wet noch jurisprudentie.
3.7.3 De man heeft voorts geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die niet reeds door de rechtbank bij haar oordeel zijn betrokken. Eveneens is naar het oordeel van het hof niet gebleken van een situatie die een noodtoestand voor de man zou inhouden indien de bestreden beschikking zal worden geëxecuteerd. Door de man is een en ander ook niet gesteld.
3.7.4. Het vorenstaande voert het hof tot de slotsom dat zich geen omstandigheden voordoen die een schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beschikking waarvan beroep, zoals door de man verzocht, rechtvaardigen, zodat het daartoe strekkend verzoek van de man moet worden afgewezen.”
1.5 	  Namens de man is op 20 maart 2019 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.
1.6 	  In cassatie is geen verweerschrift ingediend.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat in feite uit twee onderdelen die achtereenvolgens besproken zullen worden.
2.2
Het (naar het zich laat aanzien)
eerste onderdeel
klaagt dat het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 3.6.1 tot en met 3.6.3 en het dictum van de bestreden beschikking van 20 december 2018 rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Ter toelichting wijst het onderdeel op de pleitnota
en het proces-verbaal van die zitting
. Het onderdeel stelt dat de man zich niet beperkt heeft tot de blote stelling dat hij belang heeft bij een gelijktijdige beslissing op het echtscheidingsverzoek en de nevenvoorzieningen, maar dat de (advocaat [NAAM]) man dit op de mondelinge behandeling heeft onderbouwd. Als de vordering van de man op de vrouw ter zake van verzwijging in hoger beroep wordt vastgesteld, hoeft de woning niet te worden verkocht maar kan deze door de man worden overgenomen. Als de woning moet worden verkocht, dan komt een toewijzing van de vordering van de man te laat. De man heeft derhalve wel een bijzonder belang gesteld, hetgeen het hof ten onrechte geheel onbesproken heeft gelaten.
2.3
Uw Raad heeft op 2 april 1999
en op 9 april 1999
uitspraak gedaan in zaken waarin de (verbreking van de) band tussen het echtscheidingsverzoek en verzochte nevenvoorzieningen centraal stond. In beide zaken hadden de vrouwen onder meer verzocht voor de duur van het geding met uitsluiting van de andere echtgenoot gerechtigd te zijn tot het gebruik van de echtelijke woning. Zij verzochten voorts het voortgezet gebruik van die woning en part-neralimentatie. Beiden hadden er belang bij om te beschikken over de echtelijke woning; voor de één was het de enige verhaalsmogelijkheid in Nederland (de man was naar het buitenland geëmigreerd), voor de ander was de woning tevens haar bedrijfsruimte. Uw Raad overwoog:
“3.2 Het middel betoogt, naar de kern genomen, dat het Hof op grond van de door de vrouw voor het Hof aangevoerde bijzondere omstandigheden, hiervoor vermeld in 3.1 onder (v), tot het oordeel had moeten komen dat zij recht en belang heeft bij een uitspraak inzake de echtscheiding tegelijkertijd met de vaststelling van de nevenvoorziening inzake alimentatie, althans dat het Hof zijn andersluidende oordeel onvoldoende, althans onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
Het middel faalt. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat, indien eenmaal door de eerste rechter de echtscheiding is uitgesproken, het hoger beroep slechts op grond van door de echtgenoot die het instelt, aan te voeren bijzondere omstandigheden kan worden gebezigd teneinde te bewerkstelligen dat de band tussen het verzoek tot echtscheiding en de verzochte nevenvoorzieningen wordt hersteld en dat tezelfdertijd wordt beslist op die verzoeken. ’s Hofs oordeel dat de vrouw zodanige omstandigheden in het onderhavige geval niet heeft aangevoerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.”
2.4
A-G Moltmaker heeft in zijn conclusie voor HR 2 april 1999 het volgende opgemerkt:
“Zoals blijkt uit HR 26 februari 1993, NJ 1993/365 en HR 15 maart 1996, NJ 1996/408 kan een der partijen er belang bij hebben dat gelijktijdig wordt beslist over de echtscheiding en de nevenvoorzieningen. In die gevallen ging het om de vraag of een partij hoger beroep tegen een echtscheidingsvonnis kon instellen, niet met de bedoeling de echtscheiding zelf te betwisten, maar om een gelijktijdige beslissing over het levensonderhoud te verkrijgen. Uit deze arresten volgt evenwel niet, dat de rechter (i.c. het hof)
verplicht
is de beslissing met betrekking tot de echtscheiding uit te stellen totdat op de nevenvorderingen kan worden beslist. Dit is naar het mij voorkomt een kwestie van rechterlijk beleid, dat niet in cassatie kan worden getoetst.”
2.5
Op 7 maart 2003 heeft uw Raad een cassatieberoep in een vergelijkbare zaak verworpen onder verwijzing naar artikel 81 RO. A-G i.b.d. Moltmaker heeft in zijn conclusie voor deze uitspraak het volgende opgemerkt:
“Omdat het oordeel of bijzondere omstandigheden herstel van de band tussen echtscheiding en nevenvoorzieningen al dan niet rechtvaardigen in hoge mate feitelijk is, kan het desbetreffend oordeel in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.”
2.6
In een uitspraak van 20 januari 2006
heeft uw Raad het in de uitspraken van 2 en 9 april 1999 gegeven oordeel nogmaals bevestigd.
Nadien zijn verzoeken in dergelijke gevallen meermalen door uw Raad verworpen onder verwijzing naar artikel 81 RO.
2.7
Gelet op de hierboven beschreven (staande) jurisprudentie, diende de man bijzondere omstandigheden aan te voeren om te bewerkstelligen dat de band tussen het verzoek tot echtscheiding en de verzochte nevenvoorzieningen – in dit geval de verdeling van de huwelijksgemeenschap – wordt hersteld. Het hof heeft dit criterium ook bij zijn beoordeling als uitgangspunt genomen
, zodat zijn oordeel niet rechtens onjuist is zoals het middel stelt.
2.8
Het onderdeel klaagt vervolgens dat de man wel een bijzonder belang heeft gesteld, hetgeen het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Aan de steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat de advocaat [NAAM]omstandigheid waar de man zich op beroept. Kort gezegd stelt de man dat de vrouw zich schuldig heeft gemaakt aan verzwijging en/of zoek maken en/of verborgen houden van gemeenschapsgoederen, waardoor zij haar aandeel in die goederen aan de man zou hebben verbeurd op grond van artikel 3:194 BW. De vrouw zou derhalve een bedrag van € 55.292,50 aan de man dienen te vergoeden.
“Wat Uw hof gaat beslissen over de stellingen van appellant met betrekking tot art. 3:194 BW is niet bekend maar als de vordering van appellant zal worden toegewezen zal het aandeel van geïntimeerde in een eventuele overwaarde op de door appellant bewoonde voormalige echtelijke woning voor het geheel of een groot deel met die vordering verrekend kunnen worden en dát betekent dat appellant voor toedeling van de echtelijke woning minder kapitaal nodig zal hebben. Appellant is van oordeel dat
opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgen, zoek maken of verborgen houden
een bijzondere omstandigheid is in de zin van de genoemde jurisprudentie. Een deelgenoot die zich daar aan schuldig maakt handelt in strijd met de wet en keert zich juist tegen een ordelijke en eerlijke afwikkeling van een echtscheiding en dat mag uitzonderlijk heten, een bijzondere omstandigheid.”
Het hof heeft hierover (slechts) opgemerkt:
“Door de man zijn in hoger beroep geen gemotiveerde stellingen naar voren gebracht die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat in dezen sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor in r.o 3.6.2 bedoeld. De man stelt zonder nadere motivering slechts dat hij er belang bij heeft dat gelijktijdig op de verzoeken tot echtscheiding als die over de nevenvoorzieningen wordt beslist. Waar dit belang van de man specifiek op ziet, wordt niet nader onderbouwd. De enkele blote stelling dat de man nog niet gehouden is over te gaan tot verdeling in het geval van een herstelde band tussen echtscheiding en nevenvoorziening en daarmee een gelijktijdige beslissing ter zake, is naar het oordeel van het hof volstrekt onvoldoende om een bijzondere omstandigheid aan te nemen.”
2.9
Voorop staat dat een bijzondere omstandigheid die er toe dient te leiden dat de band tussen het verzoek tot echtscheiding en de verzochte nevenvoorzieningen wordt hersteld niet snel aanwezig is. Omdat het oordeel in hoge mate feitelijk is, kan het desbetreffend oordeel in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. De man stelt dat de vrouw zich schuldig heeft gemaakt aan verzwijging en/of zoek maken en/of verborgen houden van gemeenschapsgoederen, waardoor zij haar aandeel in die goederen aan de man zou hebben verbeurd op grond van artikel 3:194 BW en dat dat gevolgen heeft voor de verdeling van de echtelijke woning. Het hof heeft hier niet met zoveel woorden op gereageerd.  Echter de drempel voor toewijzing van een vordering op grond van artikel 3:194 lid 2 BW is vrij hoog, gelet onder meer op de hoge eisen die worden gesteld aan het bewijs van het opzet (zie onder meer de uitspraak van uw Raad van 31 maart 2017
). De man heeft zijn vordering slechts summier onderbouwd:
“Appellant heeft die beschuldiging uitvoerig feitelijk en juridisch gemotiveerd: geïntimeerde heeft, enkele dagen voordat zij zaken op zou komen halen bij appellant, overeenkomstig tussen de wederzijdse advocaten gemaakte afspraak, met een of meer derden een inbraak gepleegd in de voormalige echtelijke woning die zij al maanden van te voren had verlaten, en de woning leeggehaald op volumineuze zaken na.”
De vrouw heeft de door de man gestelde vordering op grond van artikel 3:194 lid 2 BW betwist
.
Onder deze omstandigheden behoefde het hof niet expliciet op deze stelling van de man in te gaan en is het oordeel van het hof weliswaar summier maar niet onbegrijpelijk. Het onderdeel is dus tevergeefs  voorgesteld.
2.10
Het (naar het zich laat aanzien)
tweede onderdeel
klaagt dat het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.8 en het dictum rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het bijzondere belang dat de man reeds met betrekking tot het gelijktijdig beslissen op het echtscheidingsverzoek en de nevenvoorzieningen gesteld heeft, geldt ook voor de vraag of de uitvoerbaarverklaring bij voorraad dient te worden geschorst of ten onrechte is uitgesproken. Dit heeft het hof miskend, althans heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Voorts is rechtens onjuist, gelet op het bepaalde in artikel 149 Rv, het oordeel van het hof in ro. 3.7.3 dat geen sprake is van nieuwe omstandigheden, dat niet is gebleken van een noodtoestand
en (in ro. 3.7.4) dat zich geen omstandigheden voordoen die schorsing van de uitvoerbaarverklaring in hoger beroep rechtvaardigen. Het onderdeel wijst erop dat die feiten en omstandigheden zijn te vinden in de pleitnota in appel en het proces-verbaal van de zitting. Het onderdeel stelt
voorts dat een bijzonder belang kan zijn gelegen in het feit dat, door de uitvoerbaar verklaring bij voorraad, een onomkeerbare situatie plaatsvindt, te weten de verkoop van de door de man bewoonde woning voordat is beslist op de nevenvoorzieningen c.q. verdeling van de gemeenschap als geheel. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Ten slotte stelt
het onderdeel, onder verwijzing naar pagina 2 van de pleitnota van de man in hoger beroep, dat, nu de echtscheidingsbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, de daarvan afhankelijke nevenvoorzieningen dat ook niet kunnen omdat dit onverenigbaar is met het systeem. Het hof heeft deze grief VI van de man in hoger beroep ten onrechte onbesproken gelaten dan wel, indien het oordeel besloten ligt in ro. 3.7.2 van de bestreden beschikking, is dit oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk. De echtscheiding komt pas tot stand na inschrijving in de daartoe bestemde registers en als dit wordt nagelaten, herleeft de gemeenschap weer. Er ontstaat dan een discrepantie als de gemeenschap – uitvoerbaar bij voorraad verklaard – is verdeeld en het huwelijk (bijvoorbeeld door niet-inschrijving) niet is ontbonden.
2.11
Uw Raad heeft op 20 maart 2015 overwogen:
“3.3.1 Indien in een dagvaardings- of verzoekschriftprocedure, in hoger beroep dan wel in cassatie, een vordering respectievelijk een verzoek wordt gedaan om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven, alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft het volgende te gelden.
(i) De eiser of verzoeker in het incident zal belang moeten hebben bij de door hem gevorderde of verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is dat belang in beginsel gegeven. (Vgl. HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602, NJ 1998/512 en HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5169, NJ 2000/353).
(ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist (onder meer HR 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2215, NJ 1997/684, en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311, rov. 3.2.3).
(iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing (vgl. onder meer HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0228, NJ 1991/456, rov. 3.3 slot, en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311).
(iv) Indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311, rov. 3.2.4).
(v) Indien een dergelijke beslissing ontbreekt – hetzij doordat in vorige instantie geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd of verzocht, hetzij doordat de rechter in vorige instantie geen gemotiveerde beslissing op die vordering of dat verzoek heeft gegeven (zoals in dit geval) – geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i)-(iii) vermelde.
3.3.2
Bij de hiervoor in 3.3.1 onder (iii) vermelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 30).”
2.12
Gelet hierop heeft het hof het juiste toetsingskader gebruikt bij zijn beoordeling
van het verzoek van de man de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen van de beschikking van de rechtbank van 28 augustus 2018 met betrekking tot de verdeling.
2.13
Uit de Parlementaire geschiedenis BW invoering 3, 5 en 6, wijziging Rv, Wet RO en FW blijkt het volgende:
“De leden van de commissie hebben de vraag gesteld of uitvoerbaarverklaring bij voorraad ook zonder meer mogelijk moet zijn in die gevallen waarin vaststaat, dat een herstel in de bestaande toestand moeilijk zal zijn; zij vroegen tevens of het niet wenselijk is op dit punt aan de rechter enige richtlijnen te geven.
Vooropgesteld moet worden, dat hier aan de rechter een grote mate van vrijheid dient toe te komen. […] Te bedenken valt voorts, dat de afweging in de praktijk zeer vaak ten gunste van de eiser zal uitvallen; de rechter heeft immers de vordering toewijsbaar geoordeeld en voorkomen moet worden dat het aanwenden van rechtsmiddelen gebezigd wordt als een middel om uitstel van executie te verkrijgen. Dat een tenuitvoerlegging moeilijk ongedaan gemaakt kan worden is lang niet altijd een goede reden om uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege te laten.”
2.14
Waar het onderdeel stelt dat een bijzonder belang (hetgeen kort gezegd tot schorsing zou moeten leiden) kan zijn gelegen in het feit dat, door de uitvoerbaar verklaring bij voorraad, een onomkeerbare situatie plaatsvindt, te weten de verkoop van de door de man bewoonde woning voordat is beslist op de nevenvoorzieningen c.q. verdeling van de gemeenschap als geheel, kan opgemerkt worden dat de rechter een grote mate van vrijheid toekomt op dit punt en dat het “lang niet altijd een goede reden is om uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege te laten.”
Het oordeel van het hof dat zich geen omstandigheden voordoen die een schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad rechtvaardigen, is, gelet op het voorgaande, derhalve niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk.
2.15
De klacht dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van nieuwe omstandigheden, dat niet is gebleken van een noodtoestand en (in ro. 3.7.4) dat zich geen omstandigheden voordoen die schorsing van de uitvoerbaarverklaring in hoger beroep rechtvaardigen, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, kan evenmin slagen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.12-2.14 is besproken heeft het hof het juiste toetsingskader gebruikt en is het oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De stelling dat de noodtoestand erin zou bestaan dat de man bij verkoop van de echtelijke woning acuut het door hem bewoonde huis dient te verlaten, (hetgeen besloten zou liggen in het belang van de man bij overname van de woning), is blijkens het dossier niet als zodanig door de man als belang aangevoerd. Het hof had hier dus ook niet op kunnen en hoeven te reageren. Ook voor het overige is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
2.16
Ten aanzien van de klachten dat, (1) nu de echtscheidingsbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, de daarvan afhankelijke nevenvoorzieningen dat ook niet kunnen omdat dit onverenigbaar is met het systeem, en (2) dat een discrepantie zou ontstaan als de gemeenschap – uitvoerbaar bij voorraad verklaard – is verdeeld en het huwelijk (bijvoorbeeld door niet-inschrijving) niet is ontbonden, merk ik het volgende op.
Voor de verzoekschriftprocedure bepaalt art 288 Rv dat de rechter zijn eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, met of zonder zekerheidstelling. Hij kan dit op verzoek of ambtshalve. Er zijn echter beslissingen waarvan de wet onherroepelijkheid vereist om deze ten uitvoer te kunnen leggen, bijvoorbeeld beschikkingen met betrekking tot de burgerlijke stand, afstammingszaken en adoptie (artt. 1:202 lid 1, 1:206 lid 1 en 1:207 lid 5 BW, 1:230 lid 1 BW). Ook de echtscheidingsbeschikking kan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Ingevolge artikel 1:163 lid 1 BW komt de echtscheiding tot stand door inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Artikel 1:20 lid 2 BW stelt daarvoor echter de eis dat de echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan, met andere woorden  onherroepelijk is geworden
. Dat is de achtergrond waarom een echtscheiding niet uitvoerbaar bij  voorraad kan worden verklaard. Dat argument geldt echter niet voor de nevenvoorzieningen. Zo ook de conclusie van A.G. Moltmaker voor HR 2 april 1999 waar hij stelt dat de rechter niet verplicht is de beslissing met betrekking tot de echtscheiding uit te stellen totdat op de nevenverzoeken kan worden beslist. Dit is een kwestie van rechterlijk beleid, dat niet in cassatie kan worden getoetst.
2.17
Nauta heeft in dit kader het volgende opgemerkt:
“De wet schrijft niet voor op welk moment de rechter de beslissing over de gevraagde nevenvoorzieningen moet geven. Gelet op de doelstelling van de wetgever om te komen tot een vlotte afhandeling van de scheidingsprocedure (vgl. de geconcentreerde behandeling, art. 818) ligt het voor de hand om de band tussen het verzoek tot scheiding en de verzochte nevenvoorzieningen te handhaven en in de scheidingsbeschikking ook de beslissing over de nevenvoorzieningen op te nemen. Noodzakelijk is dat niet, zodat het in de praktijk aan het beleid van de rechter is overgelaten deze band al dan niet te verbreken.”
2.18
Gelet hierop kan niet gezegd worden dat de beslissing over de nevenvoorzieningen niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard zou kunnen worden, omdat de echtscheidingsbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en dat dit derhalve onverenigbaar is met het systeem. Asser/De Boer merkt op over het omgekeerde geval (een hoger beroep tegen de nevenvoorziening verhindert niet dat de echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde gaat):
“Een hoger beroep tegen een nevenvoorziening, bijv. tegen de hoogte van de alimentatie, verhindert niet dat de echtscheidingsbeslissing in gewijsde gaat, aldus – m.i.v. 1 januari 1993 – art. 820 lid 4 Rv.
De inschrijving is een constitutief vereiste voor de ontbinding van het huwelijk. Hiervoor is gekozen met het oog op de wenselijkheid dat de registers van de burgerlijke stand zoveel mogelijk in overeenstemming zijn met de burgerlijke staat van de daarin opgenomenen. Voor derden is dit van groot gewicht. […]
Na verloop van de termijn voor inschrijving ‘verliest de beschikking haar kracht’ en is zij derhalve niet meer voor inschrijving vatbaar. Mocht deze toch plaatsvinden, dan kan doorhaling op grond van art. 1:24 BW worden verzocht. Wordt de echtscheidingsbeschikking niet binnen de termijn van zes maanden ingeschreven, dan leidt een inmiddels ingesteld hoger beroep tegen een nevenvoorziening tot niet-ontvankelijkverklaring in het verzoek daartoe wegens het ontbreken van een rechtsgrond en belang.”
2.19
Het is derhalve aan het beleid van de rechter overgelaten of de beslissing op het echtscheidingsverzoek en de beslissing op de nevenvoorzieningen in dezelfde beschikking worden opgenomen. Dit leidt niet tot ‘onverenigbaarheid met het systeem’ of discrepantie zoals het middel stelt. Het oordeel van het hof in ro. 3.7.2 is derhalve niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk, zoals het middel aanvoert. Dit alles leidt ertoe dat onderdeel II eveneens faalt.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan de bestreden beschikking van het hof van 20 december 2018, ro. 2.1 t/m 3.5.
Bestreden beschikking van 20 december 2018, ro. 3.6.1-3.7.4.
De verweertermijn liep af op 11 april 2019.
Verzoekschrift in cassatie nr. 2.1-2.1.3.
Pleitnota voor de zitting bij het hof op 26 november 2018, p. 1 (onderaan) – p. 2 (1e alinea).
Proces-verbaal zitting hof 26 november 2018, p. 2 (laatste alinea) – p. 3.
HR 2 april 1999, NJ 1999/656, ro. 3.3.
HR 9 april 1999, NJ 1999/657, ro. 3.2.
HR 9 april 1999, NJ 1999/657, ro. 3.2. In vergelijkbare zin HR 2 april 1999, NJ 1999/656 ro. 3.3.
A-G Moltmaker in zijn conclusie voor HR 2 april 1999, NJ 1999/656, nr. 2.2.4.
A-G i.b.d. Moltmaker in zijn conclusie voor HR 7 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF2686, nr. 2.6.
HR 20 januari 2006, NJ 2006/76, ro. 4.2.
“Het hof is terecht ervan uitgegaan dat beroep tegen een door de rechter in eerste aanleg uitgesproken echtscheiding slechts op grond van door de echtgenoot die het instelt aan te voeren bijzondere omstandigheden kan worden gebezigd teneinde te bewerkstelligen dat de band tussen het verzoek tot echtscheiding en de verzochte nevenvoorzieningen wordt hersteld en dat tezelfdertijd wordt beslist op die verzoeken.”, HR 20 januari 2006, NJ 2006/76, ro. 4.2.
Zie bijvoorbeeld HR 19 november 2010, RvdW 2010/1371; HR 11 juli 2008, RvdW 2008/744; HR 11 december 2009, RvdW 2010/8.
Ro. 3.6.2 van de bestreden beschikking van 20 december 2018.
Pleitnota advocaat [NAAM]26 november 2018, p. 2.
Bestreden beschikking van 20 december 2018, ro. 3.6.3.
HR 31 maart 2017, NJ 2017/254, ro. 3.4.2.
Pleitnota advocaat [NAAM]26 november 2018, p. 2.
Proces-verbaal zitting hof 26 november 2018, p. 2 (halverwege).
Verzoekschrift tot cassatie nr. 2.2 en verder.
Het onderdeel noemt in een voetnoot dat het belang betreft de overname van de woning door
de man, waarin besloten ligt dat hij bij verkoop acuut deze woning dient te verlaten.
Verzoekschrift in cassatie nr. 2.2.3.
Verzoekschrift in cassatie nr. 2.2.4.
HR 20 maart 2015, NJ 2015/158, ro. 3.3.1-3.3.2.
Bestreden beschikking van het hof van 20 december 2018, ro. 3.7 en 3.7.1.
Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 30.
Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 30.
Zie ook HR 7 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9874 ro. 3.2.
A-G Moltmaker in zijn conclusie voor HR 2 april 1999, NJ 1999/656, nr. 2.2.4.
Nauta, T&C Rv, commentaar op art. 827 Rv, nr. 3.f.
Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/681.