ECLI:NL:GHSHE:2019:4161
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.251.077/01
arrest van 12 november 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M.J.H. Verburg te Roermond,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.M.B. Gorissen te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 november 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 31 oktober 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/254529 / KG ZA 18-483)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met drie producties;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten zoals die in eerste aanleg zijn vastgesteld. Tegen die vaststelling is niet gegriefd.
a. Partijen zijn buren. Op 15 april 2015 heeft de rechtbank Limburg, locatie Roermond tussen partijen een vonnis gewezen in de procedure met rolnummer: C/04/128130 HA ZA 14-75. In dit vonnis heeft de rechtbank onder meer het volgende beslist:
“5.1. 	veroordeelt [geïntimeerde] tot het verwijderen en verwijderd houden van alle bomen respectievelijk alle overige beplanting op het perceel aan het adres [adres 1] , [woonplaats] , kadastraal bekend als gemeente Ohé en Laak, sectie [sectieletter] , perceelnummer [sectienummer 1] binnen een afstand van, met betrekking tot de bomen, twee meter van de erfgrens en, met betrekking tot de overige beplanting, een halve meter van de erfgrens met het perceel aan het adres [adres 2] , [woonplaats] , kadastraal bekend als gemeente Ohé en Laak, sectie [sectieletter] , perceelnummer [sectienummer 2] ,
5.2
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] een dwangsom te betalen van € 250,= voor iedere dag dat hij niet aan de in 5.1. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt,”.
Voornoemd vonnis is bij exploot van 18 mei 2015 aan [geïntimeerde] betekend.
Bij arrest van 23 augustus 2016 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:3749) is voornoemd vonnis van de rechtbank door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch bekrachtigd.
Op 23 mei 2018, 11 juni 2018 en 26 juni 2018 heeft deurwaarder [de deurwaarder] processen-verbaal van constatering met aangehechte kleurenfoto’s opgemaakt.
Op 26 juni 2018 heeft de deurwaarder op verzoek van [appellant] een exploot betekend aan [geïntimeerde] , waarbij [geïntimeerde] bevel is gedaan om binnen twee dagen een bedrag van € 10.000,= aan verbeurde dwangsommen te voldoen.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] op voet van artikel 438 Rv. dat de voorzieningenrechter in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] zal veroordelen om de inning van dwangsommen op basis van de constateringen van de deurwaarder zoals gedaan tot en met 26 juni 2018 te staken en gestaakt te houden, alle ten laste van [geïntimeerde] in vervolg daarop gelegde derdenbeslagen op te heffen en het bedrag dat ter zake beweerdelijk verbeurde dwangsommen eventueel reeds mocht zijn geïnd aan [geïntimeerde] terug te betalen, zulks (met uitzondering van de gevorderde terugbetaling) op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per overtreding, met veroordeling van [appellant] in de kosten als vermeld in het petitum van de dagvaarding.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de tenuitvoerlegging van het vonnis onder de gegeven omstandigheden leidt tot misbruik van recht c.q. bevoegdheid door [appellant] . Ter onderbouwing hiervan voert [geïntimeerde] aan dat hij uitvoering heeft gegeven aan het vonnis en arrest door binnen de in de veroordeling genoemde afstanden bomen en struiken te snoeien. [geïntimeerde] neemt het standpunt in dat de begroeiing die door de deurwaarder in de processen-verbaal van 23 mei, 11 juni en 26 juni 2018 binnen die afstanden is waargenomen niet kan worden gekwalificeerd als “bomen respectievelijk alle overige beplanting” als bedoeld in het dictum van het vonnis waarbij hij is veroordeeld, zoals bekrachtigd door het hof.
3.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het vonnis van de voorzieningenrechter heeft deze overwogen dat zij de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen dient te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals die door uitleg moet worden vastgesteld (r.o. 4.2). Daarbij moet het dictum worden gelezen in verband met de daaraan voorafgaande overwegingen (r.o. 4.3). Vervolgens heeft de voorzieningenrechter overwogen dat partijen van mening verschillen over de uitleg van de woorden “alle overige beplanting” (r.o. 4.5). In dat verband overweegt de voorzieningenrechter dat dit moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 5:42, lid 1 en 2 BW (r.o. 4.5). Op de overgelegde foto’s is een frambozenstruik zichtbaar waarvan niet duidelijk is op welk perceel deze wortelt, terwijl voorts alleen onkruid zichtbaar is, dat zich niet laat kwalificeren als bomen of heesters als bedoeld in artikel 5:42 BW (r.o. 4.6.1 en 4.6.2). De voorzieningenrechter is tenslotte van oordeel dat artikel 5:42 BW niet is geschreven ter voorkoming van een situatie waarin een overdaad aan onkruid als hinderlijk kan worden ervaren (r.o. 4.6.3.). Op grond van deze overwegingen heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat niet kan worden geconcludeerd dat door [geïntimeerde] in dit kader dwangsommen zijn verbeurd en heeft zij de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, waarbij de door [geïntimeerde] gevorderde dwangsom is toegewezen tot een bedrag van € 2.500,= per overtreding, met een maximum van € 25.000,=.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep tegen dit vonnis een tiental grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
3.4.
De grieven I tot en met VII zijn gericht tegen het oordeel dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met het vonnis van 15 april 2015 en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Het hof zal deze grieven tezamen behandelen. Grief VIII is gericht tegen de dwangsomveroordeling. Grief IX betreft de proceskostenveroordeling en grief X is een zogenaamde veeggrief, gericht tegen de beslissing in het dictum.
3.5.
Het hof stelt allereerst voorop dat ook in hoger beroep voldoende spoedeisend belang bestaat bij een beslissing op dit geschil. Dit volgt uit de aard van de zaak, die de executie betreft van een inmiddels in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak die beoogt om een eind te maken aan een inbreuk op het eigendomsrecht van [appellant] , voor zover dat bescherming geniet door het (buren)recht. Overigens is in hoger beroep ook niet aangevoerd dat een (voldoende) spoedeisend belang zou ontbreken.
3.6.
Het onderhavige kort geding betreft een vordering tot het staken van de executie van een beslissing van de rechtbank in een bodemprocedure, waarbij aan [appellant] een dwangsom is opgelegd. Bij arrest van dit hof, welk arrest inmiddels gezag van gewijsde heeft gekregen, is die beslissing bekrachtigd. De vorderingen van [geïntimeerde] berusten, zoals hij in de inleidende dagvaarding terecht stelt, op het bepaalde in artikel 438 Rv. Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [geïntimeerde] dat onder de gegeven omstandigheden de tenuitvoerlegging van het arrest (in de vorm van het incasseren van dwangsommen) leidt tot misbruik van recht c.q. bevoegdheid door [appellant] . Op het eerste gezicht ligt in deze onderbouwing naar het oordeel van het hof in beginsel een erkenning besloten van het feit dat de dwangsommen, waarvan [appellant] nu de betaling vordert, verschuldigd zijn geworden. Men kan immers slechts misbruik maken van een bevoegdheid tot executeren, wanneer die bevoegdheid op zich bestaat, dus wanneer de dwangsom verbeurd is. Het hof begrijpt het standpunt van [geïntimeerde] , zoals dat volgt uit de stukken van de eerste aanleg en de memorie van antwoord, echter aldus dat hij nu juist betwist dat [appellant] bevoegd is tot inning van de dwangsom, omdat die niet verbeurd is. De stellingname ten aanzien van een misbruik van recht c.q. bevoegdheid is verder door [geïntimeerde] ook niet uitgewerkt in de door hem geproduceerde gedingstukken. Het hof gaat daarom aan die stellingname voorbij en neemt aan dat dit geding niet betrekking heeft op een verondersteld misbruik van bevoegdheid, maar juist op het bestaan van die bevoegdheid.
3.7.
Uit de toelichting op de grieven volgt dat [appellant] het standpunt inneemt dat die bevoegdheid bestaat, omdat in zijn visie niet is voldaan aan de veroordeling en daarom de dwangsom verschuldigd is geworden. De beantwoording van de vraag of de dwangsom verschuldigd is geworden dient plaats te vinden door hetgeen ter uitvoering van het veroordelend vonnis is verricht, te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg dient het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (zie hiervoor HR 23-2-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3085).
3.8.
Hierbij heeft te gelden dat de onderhavige procedure, gericht op het verkrijgen van een voorlopige voorziening, zich niet leent voor een (vergaand) onderzoek naar de feiten, noch voor een constitutieve beslissing. Ter beoordeling staat de vraag in hoeverre de bodemrechter, oordelend over het onderhavige geschil, zal vaststellen dat [geïntimeerde] aan de tegen hem gerichte veroordeling heeft voldaan. Gelet op de terughoudendheid die de rechter in kort geding past bij het verbieden of opschorten van de executie van een uitvoerbare rechterlijke beslissing (zie Hoge Raad 22 april 1983, NJ 1984, 145 inzake Ritzen/Hoekstra), zal toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in dit kort geding pas aan de orde kunnen zijn, wanneer op grond van de in het onderhavige geding gebleken feiten en omstandigheden voorshands voldoende aannemelijk is dat de rechter, oordelend in de bodemprocedure, zal beslissen dat [geïntimeerde] , anders dan [appellant] stelt, op 26 juni 2018 en daarvoor wel in voldoende mate aan het vonnis van de rechtbank Limburg heeft voldaan.
3.9.
Bij de uitleg van het dictum onder het vonnis van de rechtbank Limburg van 15 april 2015 leest het hof dit in verband met hetgeen is overwogen in r.o. 4.1, tweede alinea van dat vonnis. De rechtbank verwijst daar naar de waarneming van de rechter-commissaris tijdens de gehouden plaatsopneming, waarbij deze heeft vastgesteld dat op het perceel van [geïntimeerde] bomen en struiken stonden binnen de minimaal vanaf de erfgrens in acht te nemen afstand. Vervolgens overweegt de rechtbank dat dat betekent dat [geïntimeerde]
‘deze’
dient te verwijderen. Het gebezigde woord “deze” slaat terug op het voorgaande “bomen en struiken”.
3.10.
Het hof stelt vast dat in elk geval op de foto’s (en meer in het bijzonder de tweede foto) bij het proces-verbaal van constatering van 26 juni 2018, is te zien dat tegen een hekwerk een vruchtdragende frambozenstruik groeit. Blijkens het proces-verbaal van deurwaarder [de deurwaarder] staat dat hekwerk op de perceelsgrens. Het hof is van oordeel dat voorshands aannemelijk is dat de bodemrechter bij een uitleg van het dictum van het vonnis van 15 april 2015 tot de slotsom zal komen dat in elk geval de frambozenstruik kan worden gekwalificeerd als “beplanting” zoals bedoeld in dat dictum. Het hof merkt daarbij op dat ook [geïntimeerde] zelf de framboos een “struikachtige plant” noemt (pleitnota eerste aanleg, nr 14) en niet betwist dat een frambozenstruik onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een heester in de zin van artikel 5:42 BW (mva, nr 23). Op grond van de bevindingen, zoals die zijn neergelegd in genoemd proces-verbaal van constatering van 26 juni 2018 kan het hof dan ook vooralsnog niet, althans niet met een voldoende mate van aannemelijkheid, oordelen dat de bodemrechter zal beslissen dat [geïntimeerde] voldoende uitvoering heeft gegeven aan de rechterlijke beslissing waarbij hem was opgedragen om alle bomen en alle overige beplanting op de perceelsgrens tussen zijn perceel en dat van [appellant] te verwijderen en verwijderd te houden. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om in dit kort geding, tegenover die bevindingen van de deurwaarder, met foto’s aannemelijk te maken dat de frambozenstruik niet op zijn perceel staat, en dat heeft hij nagelaten.
3.11.
Het voorgaande betekent dat de grieven I tot en met VII, in onderling verband en zoals binnen het toetsingskader van dit geding te lezen, slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Voor het toewijzen van een dwangsom ten gunste van [geïntimeerde] bestaat in dat geval geen grond, zodat ook grief VIII slaagt.
3.12.
Voorts volgt uit het voorgaande dat [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. De ten gunste van hem uitgesproken proceskostenveroordeling in eerste aanleg kan daarom ook niet in stand blijven. Grief IX, die daartegen was gericht, slaagt ook.
3.13.
Grief X betreft een zogenaamd veeggrief, die zelfstandige betekenis ontbeert en daarom verder geen afzonderlijke beoordeling meer behoeft. Het voorgaande voert het hof dan tot na te melden beslissing.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] voor de eerste aanleg op € 291,= aan griffierecht en op € 922,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 99,91 aan dagvaardingskosten, op € 324,= aan griffierecht en op € 759,= aan salaris advocaat [NAAM]ze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de nakosten, begroot  op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= in geval van betekening;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, H.AE. Uniken Venema en C.W.T. Vriezen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2019.
griffier					rolraadsheer