ECLI:NL:GHSHE:2019:4160
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.231.855/01
arrest van 12 november 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[adviseurs en accountants] ADVISEURS EN ACCOUNTANTS B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [adviseurs en accountants] ,
advocaat: mr. R.J. van der Ham te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S.M.J. Heeren te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 januari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 oktober 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [adviseurs en accountants] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (C/03/201589 / HA ZA 15-56)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 7 mei 2019 waarin een comparitie van partijen is bepaald en de in dat arrest vermelde stukken;
het proces-verbaal van comparitie en de daarin vermelde stukken;
de brief van de zijde van [adviseurs en accountants] van 31 oktober 2019.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1. de feiten vastgesteld die zij aan haar beoordeling ten grondslag heeft gelegd. [adviseurs en accountants] keert zich met grief 2 tegen die vaststelling. [adviseurs en accountants] voert aan dat de feitenvaststelling op een enkel punt onjuist, maar vooral te summier is. Voor de beoordeling van dit hoger beroep zijn de volgende tussen partijen vaststaande feiten van belang.
3.1.2.
[adviseurs en accountants] is een onderneming die accountants- en adviesdiensten verleent. [adviseurs en accountants] heeft
1600 medewerkers in dienst, die verspreid in vestigingen over het hele land werken. Zij is
ontstaan doordat LTB is opgegaan in [adviseurs en accountants] , welke organisatie nadien is gefuseerd met
GIBO Groep. De organisatie is ingedeeld in verschillende regio’s, die worden aangestuurd
door een eigen regiodirecteur. De regio’s bestaan uit meerdere vestigingen. Die vestigingen worden elk aangestuurd door een vestigingsmanager en verschillen in grootte. Kleine vestigingen (kleiner dan 20 medewerkers) hebben een manager A, grotere vestigingen (meer dan 20 medewerkers) een manager B.
3.1.3.
Manager van de vestiging [vestiging] was [geïntimeerde] . [geïntimeerde] was vestigingsmanager A en viel onder de regio Zuid met [de regiodirecteur] (hierna: [de regiodirecteur] ) als regiodirecteur. [geïntimeerde] hield goodwill participatie certificaten in [adviseurs en accountants] .
3.1.4.
[geïntimeerde] verrichtte zijn werkzaamheden op basis van een managementovereenkomst. In die overeenkomst is in artikel 19 opgenomen:
“
19. Artikel 19. Verhaalsrecht bij opzet, grove schuld of grove onachtzaamheid
19.1
[adviseurs en accountants] BV vrijwaart GHB (hof: [geïntimeerde] en twee vennootschappen) tegen alle aanspraken die tot GHB worden gericht, voor zover deze verband houden met de werkzaamheden van Artikel 1 en Artikel 2 van Gevolmachtigde (hof: [geïntimeerde] ), met uitzondering van het bepaalde in lid 2 van dit Artikel. De garantie omvat mede de taken in het kader van de BGC.
19.2
Schade voor [adviseurs en accountants] BV of de Groepsmaatschappijen die ontstaan is of ontstaat door opzet of grove schuld van GHB kan door [adviseurs en accountants] BV of de Groepsmaatschappijen op GHB integraal worden verhaald.
29.3
Onder schade die voor verhaal in aanmerking komt als in Artikel 19.2 bedoeld en ontstaan is als gevolg van opzet of grove schuld wordt onder meer verstaan boeten opgelegd aan [adviseurs en accountants] BV of de Groepsmaatschappijen, verlies van vergunningen (waaronder begrepen de WTA-vergunning), reputatieschade, klantverlies, afboeking debiteuren, vertrek van medewerkers, ongeautoriseerd aangaan van verplichtingen, schadeclaims van klanten en alle kosten die met genoemde schade direct of indirect samenhangen, waaronder begrepen kosten voor juridische bijstand en omzetverlies van medewerkers of gevolmachtigden.
19.4
Onder grove schuld wordt in dit Artikel verstaan: een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld en/of bewuste roekeloosheid, één en ander met een belang van meer van f 5.000, -per gedraging.”
3.1.5.
[coach en trainer] voert onder de naam [Trainingen] Trainingen (hierna: [Trainingen] ) een onderneming op het gebied van coaching en training.
3.1.6.
[Trainingen] heeft in 2009, 2010 en 2011 opdrachten voor vestigingen van [adviseurs en accountants] verricht, waarvoor de directie desgevraagd toestemming had gegeven.
Op 15 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] namens [adviseurs en accountants] voor de vestiging [vestiging] een overeenkomst met [Trainingen] gesloten (hierna: de Overeenkomst). [Trainingen] heeft daarbij op zich genomen om tegen een uurtarief van € 230,00 exclusief btw en enkele bijkomende kosten vanaf 1 januari 2013 samen met [geïntimeerde] en de medewerkers van de vestiging [vestiging] potentiële klanten (zogenaamde prospects) te gaan benaderen. Dit acquisitietraject heeft volgens de tekst van het contract een looptijd van 5 jaren.
3.1.7.
Op 28 november 2013 heeft tussen [geïntimeerde] , [de regiodirecteur] en [betrokkene] een gesprek plaatsgehad. Het gespreksverslag bevat de volgende passages:
“(…)
Acquisitie
[initialen regiodirecteur] : qua acquisitie blijft [initialen geintimeerde]
(hof: [geïntimeerde] )
een vreemde eend in de bijt door de samenwerking met [coach en trainer] , in overleg met de RvB is besloten dat lopende, succesvolle externe commerciële activiteiten voorlopig worden voortgezet. Nieuwe worden niet opgestart.
De focus moet komen te liggen op intern elkaar verder helpen, coachen en samen acquireren. Het
overzicht dat [initialen regiodirecteur] van [initialen geintimeerde] heeft ontvangen over [coach en trainer] (kosten-baten) is prima. De eigen uren zijn
echter hierin niet opgenomen.
[initialen geintimeerde] geeft aan nog steeds te geloven in de samenwerking met [coach en trainer] en geeft aan nog niet af te
willen bouwen. Het positief effect is volgens hem vele malen groter dan tot nu toe “binnen” is. De
afgelopen maand is er maar liefst een ton omzet binnen gehaald in [vestiging] . [initialen geintimeerde] : “ik wil nu oogsten, het begint nu pas”.
[initialen regiodirecteur] : policy is dat mensen van jouw kaliber dat zelfstandig kunnen.
(…)
[initialen regiodirecteur] houdt aan en vraagt wat er gebeurt als we nu met [coach en trainer] stoppen? [initialen geintimeerde] : “dan gaan we het zelf
doen, maar ik zie veel succes en dus gaan we door. Ik wil drie ton binnen halen”. [initialen betrokkene] : realiseer je dat je daarbij ook de personele groei moet managen. [initialen geintimeerde] is zich daar bewust van. [initialen regiodirecteur] reageert: laat zien dat je met hem kunt minderen, dat je met een afbouw van [coach en trainer] activiteiten toch zelfstandig kunt
scoren. Per saldo jaarlijks een ton erbij zou ook een mooi resultaat zijn!
(…)
[initialen regiodirecteur] waardeert de “eigen-wijsheid” van [initialen geintimeerde] . [initialen regiodirecteur] : “je bent in staat gebleken om over [collega van geintimeerde] heen de vestiging te sturen, je hebt het rechtgezet. Je doet dat strategisch. Bouw de samenwerking met
[coach en trainer] af en laat zien dat je blijft groeien. (…)”.
3.1.8.
De Raad van Bestuur heeft de door [geïntimeerde] ingediende begroting voor 2014, waarin € 90.000,- is opgenomen voor kosten van [Trainingen] , goedgekeurd.
3.1.9.
[de regiodirecteur] heeft op 17 februari 2014 een gesprek met [Trainingen] gevoerd. Daarbij heeft hij aan [Trainingen] meegedeeld dat de inzet van [Trainingen] door [adviseurs en accountants] zou worden beëindigd. Het bestaan van voormelde Overeenkomst is daarbij niet aan de orde gekomen.
3.1.10.
[adviseurs en accountants] heeft de Overeenkomst met [Trainingen] mondeling opgezegd per 1 augustus 2014. [Trainingen] heeft daartegen geprotesteerd. [adviseurs en accountants] heeft een factuur van [Trainingen] van 1 augustus 2014 ten bedrage van € 13.202,31 voor in juli 2014 verrichte werkzaamheden onbetaald gelaten.
3.2.1.
[Trainingen] heeft [adviseurs en accountants] voor de rechtbank gedagvaard. [Trainingen] vorderde (in conventie) kort gezegd betaling van de factuur van 1 augustus 2014, een verklaring voor recht dat de Overeenkomst pas eindigt op 1 januari 2018 en betaling van schadevergoeding. [adviseurs en accountants] vorderde (in reconventie) te verklaren voor recht dat de Overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand is gekomen dan wel dat [adviseurs en accountants] daaraan in redelijkheid niet gehouden zal zijn. Deze procedure is de procedure in de hoofdzaak.
3.2.2.
[adviseurs en accountants] heeft [geïntimeerde] in vrijwaring opgeroepen en gevorderd, indien de rechtbank oordeelt dat de Overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld [adviseurs en accountants] te vrijwaren voor alle verplichtingen en kosten voortvloeiende uit de Overeenkomst, op straffe van een dwangsom. Deze procedure is de procedure in vrijwaring.
3.2.3.
De rechtbank heeft de hoofdzaak en de vrijwaringszaak behandeld ter comparitie van 15 februari 2016. De comparitierechter heeft in het proces-verbaal van de zitting vermeld dat zij zich voldoende voorgelicht acht, dat partijen verklaren dat zij hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten en dat de vrijwaringszaak wordt aangehouden totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist, waartoe de zaak naar de parkeerrol is verwezen.
3.2.4.
De rechtbank heeft op 11 oktober 2017 in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak vonnis gewezen. In de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat in het midden kan blijven of [geïntimeerde] , zoals [adviseurs en accountants] heeft betoogd, onbevoegd was tot het aangaan van de Overeenkomst. De rechtbank acht [adviseurs en accountants] aan de Overeenkomst gebonden op grond van art. 3:61 lid 2 BW omdat [adviseurs en accountants] zelf de schijn heeft gewekt dat [geïntimeerde] een toereikende volmacht had, dan wel dat [adviseurs en accountants] de rechtshandeling van [geïntimeerde] heeft bekrachtigd. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de Overeenkomst op grond van art. 7:408 lid 1 BW te allen tijde kan worden opgezegd en dat gesteld noch gebleken is dat bij de Overeenkomst deze mogelijkheid ten nadele van de opdrachtgever is beperkt of uitgesloten. De rechtbank heeft vervolgens (in conventie) [adviseurs en accountants] veroordeeld tot betaling van de factuur van [Trainingen] van 1 augustus 2014, vermeerderd met rente, de vorderingen van [Trainingen] voor het overige afgewezen, en (in reconventie) de vorderingen van [adviseurs en accountants] afgewezen, met compensatie van de proceskosten tussen partijen.
In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vordering van [adviseurs en accountants] afgewezen en [adviseurs en accountants] in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld. Daartoe heeft zij onder meer het volgende overwogen:
“5.20. [adviseurs en accountants] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake is van opzet of grove schuld dan wel onrechtmatige daad van [geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] [adviseurs en accountants] onbevoegd heeft vertegenwoordigd bij het aangaan van de Overeenkomst met [Trainingen] . Voor de onderbouwing van haar aan de vorderingen ten grondslag gelegde stellingen heeft [adviseurs en accountants] verwezen naar haar conclusie van antwoord in de hoofdzaak en naar de conclusie van antwoord in een kortgedingprocedure bij de rechtbank Midden-Nederland.
5.21.
De rechtbank stelt voorop dat het overleggen van processtukken uit andere procedures (i.c. de hoofdprocedure en een kortgedingprocedure) in beginsel niet voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden (i.c. de vrijwaringsprocedure), en aldus als mede ten grondslag gelegd aan de eis. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat zulks voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (Hoge Raad 17 oktober 2008,
ECLI:NL:HR:2008:BE7201).
5.22.
Naar het oordeel van de rechtbank dienen de vordering van [adviseurs en accountants] afgewezen te worden. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
5.23.
Volgens [adviseurs en accountants] was [geïntimeerde] niet geautoriseerd om de Overeenkomst aan te gaan, met andere woorden: [geïntimeerde] was in het onderhavige geval niet bevoegd om [adviseurs en accountants] te vertegenwoordigen. Deze stelling is evenwel door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist en door [adviseurs en accountants] in de onderhavige procedure niet (nader) onderbouwd: [adviseurs en accountants] heeft weliswaar verwezen naar de managementovereenkomst, waarin zou zijn opgenomen dat [geïntimeerde] niet bevoegd was om [adviseurs en accountants] te vertegenwoordigen, en naar de uittreksels uit de Kamer van Koophandel, maar die managementovereenkomst noch de uittreksels zijn in de
vrijwaringsprocedure in het geding gebracht. Daar komt bij dat niet is toegelicht in welk artikel van de managementovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] niet bevoegd was om namens [adviseurs en accountants] de Overeenkomst met [Trainingen] aan te gaan. (…)
5.24.
Daar komt bij dat de stelling van [adviseurs en accountants] dat [geïntimeerde] niet bevoegd was de Overeenkomst met [Trainingen] aan te gaan, waardoor sprake is van opzet dan wet grove schuld dan wel onrechtmatig handelen aan de zijde van [geïntimeerde] en hij daardoor jegens [adviseurs en accountants] schadeplichtig is, niet aannemelijk is nu [geïntimeerde] gemotiveerd en onderbouwd heeft gesteld dat de kosten van [Trainingen] - in elk geval voor de begroting van 2014 expliciet - op de begroting stonden van de vestiging [vestiging] (waar [geïntimeerde] vestigingsmanager was) en dat die begrotingen door [adviseurs en accountants] zijn goedgekeurd, welke stelling door [adviseurs en accountants] ter comparitie is erkend. Bovendien is door [geïntimeerde] gesteld en door [adviseurs en accountants] erkend dat de facturen van [Trainingen] telkens door [adviseurs en accountants] zijn voldaan. In dat licht bezien dient naar het oordeel van de rechtbank uitgegaan te worden van de lezing van [geïntimeerde] , inhoudende dat hij (zo hij al niet bevoegd was) toestemming van [adviseurs en accountants] had verkregen tot het aangaan van de Overeenkomst.
5.25.
De vordering dient daarenboven afgewezen te worden omdat de door [adviseurs en accountants] gestelde schade niet is geconcretiseerd (zij heeft veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd om [adviseurs en accountants] te vrijwaren voor alle verplichtingen en kosten voortvloeiende uit de Overeenkomst), die schade gemotiveerd door [geïntimeerde] is betwist en [adviseurs en accountants] de gestelde schade niet (nader) heeft onderbouwd. (…)”
3.3.
[Trainingen] en [adviseurs en accountants] zijn van het vonnis in de hoofdzaak in hoger beroep gekomen. De procedure in hoger beroep is geëindigd met een royement omdat [Trainingen] en [adviseurs en accountants] een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. [adviseurs en accountants] is van het vonnis in vrijwaring in hoger beroep gekomen en heeft daartegen zeven grieven aangevoerd. [adviseurs en accountants] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van haar in hoger beroep gewijzigde vordering. [adviseurs en accountants] vordert thans [geïntimeerde] te veroordelen om [adviseurs en accountants] te vrijwaren voor alle verplichtingen en kosten voortvloeiende uit de Overeenkomst, zijnde € 60.000,- aan schadebetalingen aan [Trainingen] op grond van de vaststellingsovereenkomst en een nog nader bij akte op te maken bedrag aan juridische kosten voor de bodemprocedures tegen [Trainingen] en [geïntimeerde] , op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.4.1.
[geïntimeerde] heeft processuele bezwaren tegen de eiswijziging aangevoerd. [geïntimeerde] betoogt dat waar de rechtbank in de hoofdzaak [adviseurs en accountants] heeft veroordeeld tot (niet meer dan) betaling aan [Trainingen] van een factuur ten bedrage van € 13.202,31, vermeerderd met rente, de vordering van [adviseurs en accountants] in deze vrijwaringsprocedure niet meer kan bedragen dan het bedrag waartoe [adviseurs en accountants] in de hoofdzaak is veroordeeld. [adviseurs en accountants] heeft ter zitting gewezen op uitspraken van het gerechtshof Arnhem van 7 september 2004 (JBPr 2004/74) en rechtbank Utrecht van 6 oktober 2004 (NJF 2005/35). Zij betoogt dat noch de omstandigheid dat de hoofdzaak als gevolg van een schikking is beëindigd, noch de omstandigheid dat [adviseurs en accountants] nu een hoger bedrag van [geïntimeerde] vordert dan waartoe zij door de rechtbank in de hoofdzaak is veroordeeld, er aan in de weg staat dat het hof in deze zaak de hogere vordering, die als regresvordering is te kwalificeren, beoordeelt. [adviseurs en accountants] heeft er ook op gewezen dat hoofdzaak en vrijwaring twee separate, zelfstandige procedures zijn.
3.4.2.
Het hof oordeelt de wijziging van eis toelaatbaar. De omstandigheid dat in de procedure in de hoofdzaak in hoger beroep een schikking is bereikt en deze procedure is beëindigd, staat er niet aan in de weg dat de vordering in de vrijwaringszaak wordt beoordeeld. Het gaat ook in hoger beroep bij een hoofdzaak en een vrijwaring om twee afzonderlijke procedures. Weliswaar is de vordering in deze zaak door [adviseurs en accountants] aanvankelijk ingekleed als regresvordering (waar een vordering in vrijwaring op neerkomt), maar omdat er sprake is van afzonderlijke procedures, staat dat er op zichzelf niet aan in de weg dat in hoger beroep de vrijwaring afzonderlijk wordt voortgezet en dat daarin een hoger bedrag wordt gevorderd dan waartoe [adviseurs en accountants] door de rechtbank in de hoofdzaak is veroordeeld.  Dit is slechts anders als de eisen van een goede procesorde zich daartegen zouden verzetten. Dat laatste is niet het geval. [adviseurs en accountants] heeft haar vordering bij memorie van grieven gewijzigd. [geïntimeerde] heeft zich daartegen in de memorie van antwoord kunnen verweren, hetgeen hij ook heeft gedaan.
[geïntimeerde] heeft de gewijzigde vordering van [adviseurs en accountants] weersproken en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
3.5.1.
De grieven 1 en 3 richten zich tegen de processuele gang van zaken tijdens de procedure bij de rechtbank. [adviseurs en accountants] betoogt in grief 1 dat de rechtbank de zaak niet ambtshalve van de parkeerrol mocht halen zonder partijen de gelegenheid te geven te reageren op de in de hoofdzaak na de zitting nog gewisselde processtukken. Grief 3 richt zich tegen overweging 3.21. van de rechtbank. Volgens [adviseurs en accountants] ziet het door de rechtbank genoemde arrest van de Hoge Raad niet op de onderhavige casus. [adviseurs en accountants] heeft stukken overgelegd die haar standpunt vermelden en [geïntimeerde] heeft op dat standpunt gereageerd. De rechtbank had tijdens de comparitie moeten meedelen dat zij zich onvoldoende voorgelicht achtte als zij de handelwijze van [adviseurs en accountants] niet toelaatbaar vond, in plaats van vonnis in vrijwaring te wijzen.
3.5.2.
Beide grieven komen erop neer dat de rechtbank [adviseurs en accountants] ten onrechte niet de gelegenheid heeft gegeven volledig haar standpunt in eerste aanleg uiteen te zetten. Het Procesreglement civiele dagvaardingszaken voor de rechtbanken biedt de rechtbank geen mogelijkheid ambtshalve een zaak van de parkeerrol op de continuatierol te plaatsen voor vonnis. De rechtbank had het aan het initiatief van partijen moeten overlaten de zaak van de parkeerrol op de continuatierol te plaatsen, hetzij voor het vragen van vonnis, hetzij voor het verrichten van een andere proceshandeling. In zoverre is de grief terecht voorgedragen. De handelwijze van de rechtbank biedt echter geen grond voor vernietiging van het vonnis. Het hoger beroep stelt [adviseurs en accountants] , vanwege de herstelfunctie van het hoger beroep, in staat haar standpunt volledig uiteen te zetten in de memorie van grieven. Ten aanzien van grief 3 geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 januari 1999 (ECLI:NL:HR:1999:ZC2810) overwogen:
“onjuist is de opvatting dat het overleggen van processtukken uit een andere procedure met de verklaring dat de inhoud daarvan als 'hier herhaald en geïnsereerd' heeft te gelden, voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen en die verklaring hebben plaatsgevonden, en aldus als mede aan het in dat geding gedane verzoek of gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor het verzoek of het verweer ter beoordeling wordt voorgelegd, en voor de wederpartij waarop hij zijn verdediging dient af te stemmen.”
De rechtbank heeft kennelijk aangenomen dat hieraan niet was voldaan. Ook hier geldt dat het hoger beroep [adviseurs en accountants] in staat stelt haar standpunt volledig uiteen te zetten in de memorie van grieven.
3.6.
Voor het hof ligt in hoger beroep de gewijzigde vordering van [adviseurs en accountants] voor. [adviseurs en accountants] heeft geen nadere akte genomen als bedoeld in haar gewijzigde vordering. [adviseurs en accountants] vordert aldus betaling van [geïntimeerde] van een bedrag van € 60.000,-. Aan de vordering ligt ten grondslag het standpunt van [adviseurs en accountants] dat [geïntimeerde] zonder daartoe bevoegd te zijn de Overeenkomst namens [adviseurs en accountants] is aangegaan. [geïntimeerde] is gehouden de schade die het gevolg van de Overeenkomst is te vergoeden. Grond daarvoor is artikel 19 lid 2 van de managementovereenkomst, subsidiair art. 6:162 BW. Het handelen van [geïntimeerde] kwalificeert als opzet of grove schuld, aldus [adviseurs en accountants] .
3.7.
Voor toewijzing van een in hoger beroep gewijzigde vordering is vereist dat in hoger beroep komt vast te staan dat die vordering op een deugdelijke feitelijke en juridische grondslag berust. Het hof staat voor de beantwoording van de vraag of [adviseurs en accountants] die grondslag in hoger beroep heeft gegeven, in de inleidende toelichting of de grieven 4 en volgende, dan wel ter zitting.
3.8.
Voor de beoordeling is de inhoud van de vaststellingsovereenkomst tussen [adviseurs en accountants] en [Trainingen] van belang. Deze overeenkomst luidt voor zover van belang:
“ Dat beide partijen daarbij elkaars standpunten blijvend niet aanvaarden en zich beiden niet kunnen verenigen met het vonnis van de Rechtbank Roermond, maar dat zij omwille van proceseconomische redenen een regeling in der minne hebben getroffen, die in de onderhavige vaststellingsovereenkomst (hierna: de Overeenkomst) wordt vastgelegd.
(…)
3. [adviseurs en accountants] betaalt aan [Trainingen] een bedrag van € 60.000,- (…) ten titel van schadevergoeding uit hoofde van de opzegging van de overeenkomst van opdracht en alle daarmee samenhangende feiten en omstandigheden.
(…)
9. Ter volledige en finale kwijting over en weer, verklaren partijen dat zij behoudens het in deze Overeenkomst bepaalde, over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben (…)”
[adviseurs en accountants] heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat het bedrag van € 60.000,- een schadeloosstelling in verband met de opzegging van de Overeenkomst door [adviseurs en accountants] betreft. Het bedrag is tot stand gekomen door het gemiddeld per maand door [Trainingen] op grond van de Overeenkomst aan [adviseurs en accountants] gefactureerde bedrag van € 12.000,- te vermenigvuldigen met vijf. Aldus heeft [adviseurs en accountants] aan [Trainingen] vijf maanden fee vanwege de opzegging van de Overeenkomst betaald.
3.9.1.
Op [adviseurs en accountants] rust de stelplicht ter zake van feiten en omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat a) [adviseurs en accountants] schade heeft geleden, die b) in causaal verband staat met c) een als opzet of grove schuld te kwalificeren handelen van [geïntimeerde] , dan wel met een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] .
3.9.2.
Het hof stelt vast dat [adviseurs en accountants] in de inleiding van de memorie van grieven stellingen inneemt die zien op het verwijt dat [adviseurs en accountants] aan [geïntimeerde] maakt. Het verwijt betreft het willens en wetens onbevoegd aangaan van de Overeenkomst, zonder daarvan vervolgens melding te maken, terwijl de kosten die met de Overeenkomst gepaard gaan in een wanverhouding met de omzet van [adviseurs en accountants] , locatie [vestiging] staan. De motivering bij de grieven 4 en 5 betreft ook de onbevoegdheid van [geïntimeerde] tot het aangaan van de Overeenkomst en het verwijt dat [adviseurs en accountants] [geïntimeerde] daarvan maakt. Bij grief 6 voert [adviseurs en accountants] aan dat haar schade € 60.000,- bedraagt en nog nader te specificeren juridische kosten. Grief 7 betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Ter zitting heeft [adviseurs en accountants] geen andere feiten die betrekking hebben op de grondslag van haar vordering aangevoerd.
3.9.3.
Wat betreft het in 3.9.1. vermelde element a) geldt dat - zoals het hof [adviseurs en accountants] ter zitting heeft voorgehouden en [adviseurs en accountants] heeft onderkend - voor de beantwoording of [adviseurs en accountants] schade heeft geleden als gevolg van het bestaan van de Overeenkomst een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de situatie dat de Overeenkomst niet zou hebben bestaan en de situatie waarin de Overeenkomst wel heeft bestaan. [adviseurs en accountants] noemt slechts schade en kosten die zij als gevolg van het bestaan van de Overeenkomst heeft moeten betalen c.q. maken. Daarmee hanteert [adviseurs en accountants] een onjuiste begrotingsmaatstaf. Waar [geïntimeerde] erop heeft gewezen dat de als gevolg van de activiteiten van [Trainingen] in 2014 gegenereerde omzet € 155.842,66 bedraagt tegenover een bedrag van € 100.533,- aan kosten kan zonder motivering van [adviseurs en accountants] met inachtneming van voormelde maatstaf, die ontbreekt, niet worden vastgesteld dat het bestaan van de Overeenkomst voor [adviseurs en accountants] tot schade heeft geleid.
3.9.4.
[adviseurs en accountants] heeft aan [Trainingen] een bedrag van € 60.000,- betaald als schadeloosstelling voor haar opzegging van de Overeenkomst tegen 1 augustus 2014. Dit terwijl de rechtbank in de hoofdzaak de vordering van [Trainingen] tot het betalen van een schadevergoeding in verband met die opzegging heeft afgewezen met de overweging dat de Overeenkomst op grond van art. 7:408 lid 1 BW per 1 augustus 2014 mocht worden opgezegd. Het is aan [adviseurs en accountants] om in dit hoger beroep ter voldoening aan haar stelplicht ten aanzien van het in 3.9.1. vermelde element b) te motiveren op welke (rechts)gronden [adviseurs en accountants] gehouden is aan [Trainingen] een schadeloosstelling te betalen vanwege de opzegging van de Overeenkomst per 1 augustus 2014. Indien [adviseurs en accountants] een betaling aan [Trainingen] heeft verricht zonder daartoe rechtens gehouden te zijn, staat die betaling immers niet in causaal verband met het bestaan van de Overeenkomst. Voor [adviseurs en accountants] als opdrachtgever geldt het uitgangspunt van artikel 7:408 lid 1 BW dat zij te allen tijde bevoegd is de Overeenkomst op te zeggen. Waar [de regiodirecteur] in februari 2014 al aan [Trainingen] heeft meegedeeld dat de samenwerking zou worden beëindigd en dit bijna zes maanden later daadwerkelijk is geschied, is met de rechtbank te oordelen dat [adviseurs en accountants] een redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Dat [de regiodirecteur] niet wist dat die samenwerking op de Overeenkomst was gebaseerd is niet van belang. Voor [Trainingen] was duidelijk dat zij zich op een einde van de Overeenkomst moest voorbereiden. De tekst van de Overeenkomst bevat geen bepaling die tussentijdse opzegging verbiedt. De overeenkomst is voor vijf jaar aangegaan. Maar ook een dergelijke overeenkomst is op grond van de wet in beginsel opzegbaar. Dat dat in dit geval anders zou zijn, is door [adviseurs en accountants] niet aangevoerd. Dit alles duidt dan ook niet op een rechtens voor [adviseurs en accountants] bestaande verplichting een schadeloosstelling vanwege de opzegging van de Overeenkomst aan [Trainingen] te betalen. Bij gebreke van door [adviseurs en accountants] aangereikte feiten en omstandigheden kan het hof niet tot het oordeel komen dat [adviseurs en accountants] rechtens gehouden was een schadeloosstelling in verband met de opzegging van de Overeenkomst te betalen. Dat leidt tot het oordeel dat aan een van de voorwaarden voor toewijzing van de vordering van [adviseurs en accountants] jegens [geïntimeerde] , het bestaan van causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW tussen schade en handelen van [geïntimeerde] , niet is voldaan en er geen grondslag is om het bedrag van € 60.000,- van [geïntimeerde] te vorderen. Dat leidt tot de conclusie dat de vordering van [adviseurs en accountants] een deugdelijke grondslag ontbeert en moet worden afgewezen.
3.9.5.
Het in 3.9.1. vermelde element c) behoeft geen bespreking. Het hof volstaat met de opmerking dat de inhoud van het gespreksverslag van [de regiodirecteur] van 18 november 2013 duidt op wetenschap van [adviseurs en accountants] van de inzet van [Trainingen] gedurende al geruime tijd, in aanmerkelijke omvang en tegen aanmerkelijke kosten. In het verslag zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat [adviseurs en accountants] [geïntimeerde] op dat moment een verwijt maakt van het bestaan van de relatie met [Trainingen] , die formeel is vastgelegd in de Overeenkomst. Wel meldt [de regiodirecteur] dat de samenwerking moet worden afgebouwd. Dit is tot uitdrukking gebracht in de opzegging van de Overeenkomst per 1 augustus 2014. Voor het oordeel dat die opzegging voor [adviseurs en accountants] schade in de vorm van een schadeloosstelling moest meebrengen ontbreken feiten en omstandigheden, zo heeft het hof hierboven al geoordeeld.
3.10.
Uit het vorenstaande volgt dat de gewijzigde vordering van [adviseurs en accountants] niet toewijsbaar is en dat het hoger beroep niet slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [adviseurs en accountants] wordt als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep veroordeeld, zoals gevorderd met nakosten en rente.
4
De uitspraak
Het hof:
wijzigt de gewijzigde vordering van [adviseurs en accountants] af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [adviseurs en accountants] in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep, begroot op een bedrag van € 4.644,-, waarin begrepen een bedrag van € 3.918,- aan salaris advocaat [NAAM], begroot op een bedrag van € 157,-, te vermeerderen met een bedrag van € 82,- onder de voorwaarde dat [adviseurs en accountants] na 14 dagen na aanschrijving niet aan de veroordeling heeft voldaan en betekening noodzakelijk is, voormelde kosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, M.A.M. Vaessen en F.E.J. Beekhoven van den Boezem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2019.
griffier					rolraadsheer