ECLI:NL:GHARL:2020:2263
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-003606-19
Uitspraak d.d.:	12 maart 2020
TEGENSPRAAK
Tussenarrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Badhoevedorp,
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 26 juni 2019 met parketnummer 05-780056-17, 05-780093-17 en 05-780085-17 (gevoegd ter terechtzitting) in de strafzaak tegen
[detentie]
,
geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedag] 1990,
thans verblijvende in [detentie] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit tussenarrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 17 december 2019 en 18 februari 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van wat door verdachte en zijn raadsman,
mr. S.L.J. Janssen, naar voren is gebracht.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van wat door de advocaten-generaal naar voren is gebracht.
Getuigenverzoeken
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft bij appelschriftuur van 19 juli 2019 verzocht om de volgende personen als getuigen te horen:
[getuige 1] ;
[getuige 2] ;
[getuige 3] ;
[getuige 4] ;
[getuige 5] ;
[getuige 6] (medeverdachte);
[getuige 7] (medeverdachte);
[getuige 8] (medeverdachte);
[getuige 9] .
Ter zitting van 17 december 2019 heeft de raadsman aangegeven dat hij het verzoek om [getuige 9] als getuige te horen niet handhaaft. Op dit verzoek hoeft dus niet meer te worden beslist. De raadsman heeft de overige getuigenverzoeken (genummerd 1 tot en met 8) gehandhaafd en ter zitting nader toegelicht.
Ter onderbouwing van de verzoeken met de nummers 1 tot en met 4 heeft de raadsman aangevoerd dat deze personen nauw betrokken zijn geweest bij het bedrijf [bedrijf] , dat zij wetenschap hebben van de inrichting en de beveiliging van de ICT-structuur van [bedrijf] en van de mogelijkheden dat deze gecompromitteerd is geraakt en de wijze waarop dat gebeurd zou kunnen zijn. Ten aanzien van de getuige [getuige 4] heeft de raadsman in het bijzonder aangevoerd dat hij onder de naam “ [naam] ” nauw betrokken is geweest bij het technisch onderhoud van de [bedrijfsdata] en dat hij bij uitstek de persoon is om nadere informatie te geven over de beveiliging van die data, wie er toegang tot die data had en over - onder meer - het retentiebeleid en de manipuleerbaarheid van die data.
Ter onderbouwing van de verzoeken met de nummers 5 tot en met 8 heeft de raadsman naar voren gebracht dat deze medeverdachten een verklaring af zouden kunnen leggen over de gang van zaken bij de tenlastegelegde feiten in het algemeen en over de betrokkenheid of identiteit van de persoon met de naam “ [alias 1] ” in het bijzonder. Verdachte heeft ontkend dat hij “ [alias 2] ” of “ [alias 1] ” is en ook dat hij gebruik heeft gemaakt van de [bedrijf] -accounts met de e-mailadressen die beginnen met […] en […] (de e-mailadressen die door de rechtbank aan verdachte zijn toegeschreven). De genoemde medeverdachten zouden kunnen verklaren over het gebruik van PGP-telefoons en [bedrijf] -accounts, meer in het bijzonder dat verdachte daar geen gebruik van heeft gemaakt. Ook zouden de medeverdachten kunnen verklaren wie er daadwerkelijk schuilgaat achter de naam “ [alias 1] ” en de accounts die beginnen met […] en […] .
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaten-generaal hebben zich op het standpunt gesteld dat de verzoeken tot het horen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] moeten worden afgewezen. Met betrekking tot de verzoeken om [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen, hebben zij opgemerkt dat er wel een belang is voor de verdediging om hen te horen, maar dat niet valt te verwachten dat deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord omdat hun verblijfplaats niet bekend is. Ten aanzien van [getuige 3] is door het openbaar ministerie aangevoerd dat de verdediging geen belang heeft bij het horen van deze getuige.
Het openbaar ministerie heeft zich niet verzet tegen toewijzing van de verzoeken tot het horen van [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] , [getuige 7] en [getuige 8] als getuigen.
Oordeel van het hof
Het hof stelt allereerst vast dat alle hiervoor genoemde getuigenverzoeken beoordeeld moeten worden aan de hand van het verdedigingsbelang. Het hof is van oordeel dat het in het belang van de verdediging is om de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] , [getuige 7] en [getuige 8] te horen. Deze getuigenverzoeken zullen daarom worden toegewezen.
Met betrekking tot de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] overweegt het hof dat in eerste aanleg al is geprobeerd om deze getuigen te horen, maar dat dit toen niet is gelukt omdat zij onvindbaar bleken te zijn. Omdat de verblijfplaats van deze getuigen, ondanks recent nieuw onderzoek, nog steeds niet bekend is, heeft het hof thans niet zonder meer de verwachting dat [getuige 1] en [getuige 2] tijdens de procedure in hoger beroep binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. Omdat deze getuigen in eerste aanleg zijn toegewezen, het openbaar ministerie op zich het belang van het horen van deze getuigen onderkent en omdat er in hoger beroep ook nog andere getuigen gehoord moeten worden waarmee de nodige tijd gemoeid zal zijn, zal het hof ook in deze zaak opdracht geven tot het laten horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen. Om onevenredige vertraging van de afdoening van de strafzaak te voorkomen, stelt het hof hierbij de voorwaarde dat de verhoren van deze getuigen bij de raadsheer-commissaris alleen doorgang zullen vinden als deze binnen een aanvaardbare termijn kunnen plaatsvinden. Het hof verwacht dat alle procespartijen zich zullen inspannen om de verblijfplaatsen van de genoemde getuigen te achterhalen en dat zij eventuele nadere informatie hierover zo spoedig mogelijk doorgeven aan het kabinet van de raadsheer-commissaris.
Over de getuige [getuige 4] merkt het hof op dat hij weliswaar ook in eerste aanleg als getuige is gehoord door de rechter-commissaris, maar dat hij zich destijds heeft beroepen op zijn verschoningsrecht. Het hof zal het verzoek om deze getuige te horen  toewijzen en daartoe de zaak verwijzen naar de raadsheer-commissaris. Het hof geeft de raadsheer-commissaris in overweging voorafgaand aan de oproeping van deze getuige te onderzoeken, of contact op te nemen met de advocaat [NAAM], om te vernemen of de getuige al dan niet opnieuw een beroep zal doen op zijn verschoningsrecht.
Daarnaast is het hof ambtshalve van oordeel dat de getuige [getuige 10] - die is toegewezen in de strafzaak tegen de medeverdachte [getuige 8] - ook in deze zaak moet worden gehoord bij de raadsheer-commissaris. De getuige [getuige 10] zal worden gehoord over het tenlastegelegde in het onderzoek [naam onderzoek 1] . Het tenlastegelegde in dit onderzoek is ook bij verdachte op de dagvaarding vermeld.
Voor wat betreft het verzoek om [getuige 3] als getuige te horen, overweegt het hof het volgende. Volgens de verdediging was [getuige 3] de beheerder van de serveromgeving van [bedrijf] in Canada en daarmee bij uitstek degene die onbeperkt toegang had tot de [bedrijfsdata] . In deze hoedanigheid zou [getuige 3] ook wetenschap hebben van de werkzaamheden aan die data, het beheer van die data alsmede de gang van zaken bij het in beslag nemen daarvan. Het hof stelt op grond van de inhoud van het strafdossier vast dat [getuige 3] uitsluitend de serveromgeving van [bedrijf] heeft verhuurd. Anders dan door de verdediging is aangevoerd, blijkt uit niets dat hij als verhuurder van deze serverruimte daadwerkelijk toegang heeft gehad tot de [bedrijfsdata] . Daarom is de verdediging niet in haar belangen geschaad als [getuige 3] niet als getuige wordt gehoord. Het hof wijst het verzoek om hem als getuige te horen af.
Verzoek tot volledige toegang tot de [bedrijfsdata]
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft bij appelschriftuur - kort gezegd - verzocht om volledige toegang te krijgen tot de [bedrijfsdata] .
De raadsman heeft dit verzoek ter terechtzitting van 17 december 2019 gehandhaafd en nader toegelicht. Het verzoek en de toelichting daarop is hieronder kort en op kernpunten weergegeven.
De verdenking en de bewezenverklaring in het vonnis komen uitsluitend voort uit de analyse en de interpretatie van de [bedrijfsdata] . De verdediging zet echter vraagtekens bij de betrouwbaarheid en de integriteit van die informatie. Volgens de raadsman heeft de Amsterdamse recherche in de onderzoeken [naam onderzoek 3] en [naam onderzoek 4] jarenlang volledige en onbeperkte toegang gehad tot het geheel aan [bedrijfsdata] , in tegenstelling tot de verdediging, die slechts toegang had tot een zeer beperkt deel van die gegevens. Daarnaast acht de raadsman het moeilijk voorstelbaar dat relevante informatie uit deze data niet is gedeeld met collega’s die zich bezighielden met de onderzoeken Bosnië, [naam onderzoek 1] en [naam onderzoek 2] . Het uitgangspunt van de gelijkheid der wapenen (“equality of arms”) schrijft in dit geval voor dat de verdediging ook in de gehele [bedrijf] -dataset moet kunnen zoeken om de stellingen en aannames van politie en justitie te kunnen verifiëren of falsificeren. Tevens moet de verdediging - onder meer - kunnen zoeken naar (andere) concrete voorbeelden van manipulatie van die data en moet zij de mogelijkheid krijgen om een andere gang van zaken aan te tonen dan die door de rechtbank bewezen is verklaard. Ter onderbouwing van voornoemd verzoek heeft de raadsman verder gewezen op relevante Europeesrechtelijke jurisprudentie met betrekking tot het recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6 van het EVRM.
Tot slot heeft de raadsman aangegeven dat het voorstel van het openbaar ministerie dat de verdediging zoektermen kan indienen die - na controle door het openbaar ministerie - in de databank mogen worden ingevoerd en daarna nog door het openbaar ministerie op relevantie worden beoordeeld, geen begaanbare weg is. Evenmin is op voorhand duidelijk waarom inzage bij het NFI onder toezicht van een rechter- of raadsheer-commissaris zou moeten plaatsvinden.
Standpunt van het openbaar ministerie
Het openbaar ministerie heeft expliciet betwist dat de onderzoeksteams in Bosnië en [naam onderzoek 1] onbeperkte toegang hebben gehad tot de volledige [bedrijfsdata] . In 2016 is een rechtshulpverzoek gedaan aan Canada om toegang te krijgen tot gegevens en dit verzoek is gehonoreerd voor vier onderzoeken, waaronder de onderzoeken [naam onderzoek 3] en [naam onderzoek 4] . In beginsel hadden de onderzoeksteams in die onderzoeken onbeperkte toegang tot de volledige [bedrijfsdata] , maar zij hebben die mogelijkheid nooit benut. Buiten de hiervoor genoemde vier onderzoeken is de toegang tot de [bedrijfsdata] beperkt en gebonden aan voorwaarden. Dat was dus ook het geval in de onderzoeken Bosnië en [naam onderzoek 1] , waarbij de rechter-commissaris heeft gefungeerd als “poortwachter” bij het indienen van verzoeken. Zoektermen zijn telkens eerst ter goedkeuring voorgelegd aan de rechter-commissaris. Alleen na een door de rechter-commissaris afgegeven machtiging mocht in de [bedrijfsdata] worden gezocht met deze goedgekeurde zoektermen. Concrete informatie uit bepaalde onderzoeken is nooit zomaar gedeeld met andere onderzoeksteams. Hooguit werd men attent gemaakt op het bestaan van bepaalde informatie waarna bij de rechter-commissaris een verzoek kon worden gedaan om daar toegang tot te krijgen. Het openbaar ministerie concludeert dat de verdediging dezelfde mogelijkheden heeft gekregen als de politie en dat er geen aanwijzingen zijn gevonden voor malversatie.
Het openbaar ministerie heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de raadsman wel in de [bedrijfsdata] mag zoeken, maar dat hij dan van tevoren zoektermen moet opgeven waarover het openbaar ministerie zich eerst moet kunnen uitlaten. Vervolgens moet een rechter - bijvoorbeeld een raadsheer-commissaris - beslissen of een zoekterm wordt goedgekeurd of niet. Het openbaar ministerie wil ook in staat worden gesteld om de zoekresultaten eerst te bekijken voordat deze aan de verdediging worden verstrekt. De tussenkomst van het openbaar ministerie is - onder meer - noodzakelijk om geheimhoudersgesprekken niet bij de verdediging terecht te laten komen. De raadsman mag, in aanwezigheid van het openbaar ministerie, bij het NFI nader onderzoek doen in de bestaande dataset. Het openbaar ministerie heeft verder de wens kenbaar gemaakt dat er een raadsheer-commissaris aanwezig is als dit onderzoek wordt gedaan.
Oordeel van het hof
Het hof stelt allereerst vast dat het verzoek van de verdediging om volledige toegang te krijgen tot de [bedrijfsdata] moet worden beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium.
Aan het verzoek heeft de verdediging de stelling ten grondslag gelegd dat de politie in de onderzoeken [naam onderzoek 3] en [naam onderzoek 4] volledige en onbeperkte toegang heeft gehad tot alle [bedrijfsdata] en dat de opsporingsteams die zich bezighielden met deze onderzoeken vermoedelijk relevante informatie hebben gedeeld met de opsporingsteams in Bosnië, [naam onderzoek 1] en [naam onderzoek 2] . Het openbaar ministerie heeft expliciet betwist dat dit het geval is geweest. In het licht van deze uitgebreid gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting - waarvan de inhoud hiervoor samengevat is weergegeven onder het standpunt van het openbaar ministerie - is het hof van oordeel dat voornoemde stelling van de verdediging onvoldoende aannemelijk is geworden. Met andere woorden: op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat de onderzoeksteams in de onderzoeken Bosnië, [naam onderzoek 1] en [naam onderzoek 2] - direct dan wel indirect - onbeperkte en volledige toegang hebben gehad tot de [bedrijfsdata] . Anders dan de verdediging stelt, is dus geen sprake van een schending van het beginsel van “equality of arms”.
Het hof stelt verder vast dat niet is gebleken dat de opsporingsteams informatie aan aanvragen van machtigingen bij de rechter-commissaris ten grondslag hebben gelegd die niet op rechtmatige wijze is verkregen via reguliere opsporingsmethodes. De herkomst van de gebruikte informatie is telkens te herleiden en er is alleen gezocht in de [bedrijfsdata] met goedgekeurde zoektermen na een door de rechter-commissaris afgegeven machtiging. De opsporingsteams in de onderzoeken Bosnië, [naam onderzoek 1] en [naam onderzoek 2] hebben zich dus gehouden aan de voorwaarden zoals deze zijn bepaald door de Canadese rechter.
Verder heeft het hof geconstateerd dat de verdediging in eerste aanleg al in de gelegenheid is gesteld om bij het NFI te zoeken in de [bedrijfsdata] . De verdediging heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. In hoger beroep heeft de raadsman desgevraagd geen concrete zoektermen - die verband houden met de tenlastegelegde feiten - opgegeven waarmee hij in de databank van [bedrijf] wil zoeken. Ook heeft hij niet gemotiveerd aangegeven waarom het onderzoek in de [bedrijfsdata] dat hij in eerste aanleg al heeft gedaan onvoldoende is geweest. Met andere woorden: de raadsman heeft niet concreet onderbouwd met het oog waarop en op welke wijze hij nog wil zoeken in de [bedrijfsdata] . Mede gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat de door de raadsman voorgestelde zoekoperatie in de [bedrijfsdata] om misslagen aan het licht te brengen dan wel om aan te tonen dat sprake is van manipulatie van die data een “fishing expedition” betreft.
Gelet op al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof niet gebleken van de noodzaak om het verzoek van de raadsman om volledige en onbeperkte toegang te krijgen tot de [bedrijfsdata] toe te wijzen. Het hof wijst dit verzoek daarom af.
BESLISSING
Het hof:
Wijst af
het verzoek om [getuige 3] als getuige te horen.
Wijst af
het verzoek om volledige toegang te krijgen tot de [bedrijfsdata] .
Verwijst de zaak naar de raadsheer-commissaris
, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof teneinde als getuigen te horen:
de heer
[getuige 1] (de directeur van [bedrijf] ),
geboren op [geboortedag] 1979 te [geboorteplaats] , ingeschreven op het adres [adres]
(postadres)
;
de heer
[getuige 2] ,
geboren op [geboortedag] 1976 te [geboorteplaats] (Marokko), ingeschreven op het adres [adres] ;
de heer
[getuige 4] ,
geboren op [geboortedag] 1981 te [geboorteplaats] , wonende te [adres] ;
de heer
[getuige 5] ,
geboren op [geboortedag] 1990 te [geboorteplaats] (Marokko), thans verblijvende in [detentie] ;
de heer
[getuige 6] ,
geboren op [geboortedag] 1994 te [geboorteplaats] , thans verblijvende in [detentie] ;
de heer
[getuige 7] ,
geboren op [geboortedag] 1979 te [geboorteplaats] (Indonesië), thans verblijvende in [detentie] ,
de heer
[getuige 8] ,
geboren op [geboortedag] 1977 te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen), thans verblijvende in [detentie] ;
de heer
[getuige 10]
, geboren op [geboortedag] 1990 te [geboorteplaats] , wonende te [adres] .
Bepaalt dat alle procespartijen zich zullen inspannen om de verblijfplaatsen van [getuige 1] en [getuige 2] te achterhalen en dat zij eventuele nadere informatie hierover zo spoedig mogelijk doorgeven aan het kabinet van de raadsheer-commissaris.
Schorst het onderzoek ter terechtzitting voor
bepaalde tijd tot 11 mei 2020 te 10.20 uur
, welke schorsing in verband met de klemmende reden dat de onderzoekshandelingen naar verwachting niet binnen een maand zullen zijn voltooid, langer is dan één maand doch niet langer dan drie maanden.
Beveelt de oproeping van de verdachte tegen dat tijdstip, met tijdige kennisgeving daarvan aan zijn raadsman en aan de benadeelde partijen.
Aldus gewezen door
mr. G. Dam, voorzitter,
mr. R.H. Koning en mr. A.J. Smit, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mrs. A.C. Jochems en R. Jansen, griffiers,
en op 12 maart 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 12 maart 2020.
Tegenwoordig:
mr. R.H. Koning, voorzitter,
mr. J. van Spanje, advocaat-generaal,
A. Dinzey, griffier.
De voorzitter doet de zaak uitroepen.
De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.
De voorzitter spreekt het tussenarrest uit.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.