ECLI:NL:GHAMS:2020:695
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.257.471/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/644332 / FA RK 18-1407 en
Beschikking van de meervoudige kamer van 3 maart 2020 inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J.J.M. Kleiweg te Amsterdam,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]: mr. L. Ellabbari te Amsterdam,
advocaat [NAAM]: mr. J.K. Kemper te Amersfoort.
Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
de minderjarige [A] (hierna: [kind A] );
de minderjarige [B] (hierna: [kind B] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
locatie: Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 23 januari 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 8 april 2019 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voornoemde beschikking van 23 januari 2019.
2.2
De vrouw heeft op 17 mei 2019 een verweerschrift ingediend.
2.3
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met [kind A] gesproken, in bijzijn van de griffier. De voorzitter heeft ter zitting in hoger beroep de inhoud van dat gesprek zakelijk weergegeven.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 28 oktober 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]: de heer M. el Majdoubi.
2.5
Voorafgaand aan de zitting heeft de raad telefonisch aan de bode medegedeeld niet ter zitting te zullen verschijnen.
3
De feiten
3.1
Bij de in zoverre niet bestreden beschikking van 23 januari 2019 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is op 1 maart 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
Uit dit huwelijk zijn - voor zover hier van belang - geboren:
- [kind A] , [in] 2004 te [geboorteplaats] ;
- [kind B] , [in] 2012, te [geboorteplaats] .
[kind A] en [kind B] (hierna ook: de kinderen) verblijven bij de vrouw.
3.3
Bij beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank Amsterdam van 30 januari 2018 is de raad verzocht advies uit te brengen omtrent de vragen – kort samengevat – welke hoofdverblijfplaats en welke zorgregeling het meest in het belang is van de kinderen. De raad heeft op 30 oktober 2018 rapport uitgebracht.
3.4
Bij de bestreden beschikking is de beslissing omtrent de omgang tussen de man en de kinderen aangehouden tot 14 oktober 2019, in afwachting van het resultaat van het ingezette traject bij het Omgangshuis.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, overeenkomstig het verzoek van de vrouw bepaald dat het gezag over de kinderen na de echtscheiding alleen aan haar toekomt.
4.2
De man verzoekt de bestreden beschikking in zoverre te vernietigen en (naar het hof begrijpt) het verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen.
4.3
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.2
Volgens de man heeft de rechtbank ten onrechte de vrouw alleen met het gezag over de kinderen belast. Het is in het belang van de kinderen dat de ouders gezamenlijk het gezag over hen uitoefenen. De man bestrijdt dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders. De man bestrijdt dat de vrouw bang voor hem is. Hij heeft altijd goed voor haar en de kinderen gezorgd. De man heeft nooit gedreigd dat hij met de kinderen naar Marokko zou vertrekken.
Ter zitting in hoger beroep heeft de man medegedeeld dat hij bereid is om met de vrouw over de kinderen te communiceren.
5.3
De vrouw is van mening dat zij terecht met het eenhoofdig gezag over de kinderen is belast. Dit zorgt voor rust en stabiliteit, hetgeen in het belang van de kinderen is. Voor zover de kinderen niet al klem en verloren zijn geraakt tussen partijen, is er op zijn minst sprake van een onaanvaardbaar risico dat dit in de toekomst wel zal gebeuren. Hierin zal niet binnen afzienbare tijd verandering komen. De communicatie tussen partijen is ernstig verstoord. De ouders vertrouwen elkaar niet. De vrouw heeft veel angst voor de man. Zij vreest dat hij met de kinderen terug zal keren naar Marokko als hij het gezag over hen heeft. De ouders zijn op geen enkele manier in staat om ten aanzien van de kinderen in gezamenlijk overleg beslissingen te nemen. Gezamenlijk gezag is niet in het belang van de kinderen, aldus de vrouw.
5.4
Het hof stelt voorop dat uitgangspunt van de wetgever is dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarige na echtscheiding in stand blijft. Dat neemt niet weg dat zich situaties kunnen voordoen waarin het noodzakelijk is dat slechts een van de ouders na echtscheiding het ouderlijk gezag uitoefent. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. Partijen verschillen sterk van mening over wat er in het verleden is gebeurd. Volgens de vrouw is zij, kort samengevat, in 2012 op aandringen van de man met de kinderen naar Marokko gegaan, heeft de man aldaar haar reisdocumenten en de reisdocumenten van [kind A] afgepakt, hebben zij jarenlang onder druk van de man geleefd en zijn zij door hem mishandeld. De man heeft dit alles bestreden. Volgens hem is de vrouw in 2012 met de kinderen op vakantie naar Marokko gegaan en wilde zij zelf niet meer naar Nederland terug keren.
Wat hiervan verder ook zij, vast staat dat de verhouding tussen partijen ernstig is verstoord en dat zij al geruime tijd niet met elkaar communiceren. Ook is sprake van wederzijds wantrouwen. De vrouw heeft veel angst voor de man. Zij is bang dat de man de kinderen meeneemt naar Marokko indien hij het gezag over hen heeft. De man meent op zijn beurt dat de vrouw onwaarheden over hem vertelt en, zo begrijpt het hof, de kinderen bij hem weghoudt.
Voorts is gebleken dat er op dit moment geen omgang tussen [kind A] en de man is. De man heeft [kind A] wel een enkele keer gezien sinds zij weer in Nederland woont. De man en [kind B] hebben elkaar inmiddels drie keer gedurende 45 minuten gezien onder begeleiding van het Ouder en Kind Team van “Samen Doen”. Het ingezette traject bij het Omgangshuis, waarbij niet alleen de omgang tussen de man en [kind B] zou worden gefaciliteerd, maar ook zou worden ingezet op verbetering van de communicatie tussen de ouders, is niet van de grond gekomen.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag van partijen ontbreekt, nu is komen vast te staan dat partijen in het geheel niet met elkaar communiceren en iedere vertrouwensbasis ontbreekt. Partijen zijn onvoldoende in staat om aan het gezamenlijk gezag een invulling te geven, die niet belastend voor de kinderen zal zijn. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders, indien partijen worden gedwongen om met elkaar te communiceren over de kinderen. Niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Hoewel op dit moment een voorzichtig begin is gemaakt met begeleide omgang met één van de kinderen en mogelijk omgang met de beide kinderen in de toekomst zal plaatsvinden, valt niet te verwachten dat dit zal leiden tot zodanige verbetering in de communicatie tussen partijen dat zij in gezamenlijk overleg beslissingen over de kinderen zullen kunnen nemen. Het traject dat moest leiden tot verbetering van de communicatie tussen de ouders is niet van de grond gekomen. De kinderen zijn, gezien de gebeurtenissen in het verleden, gebaat bij duidelijkheid over wie het gezag over hen uitoefent. Het hof is derhalve van oordeel dat het in het belang van de kinderen is dat de vrouw met het eenhoofdig gezag belast blijft. Het hof acht zich voldoende geïnformeerd. Nadere advisering door de raad is niet noodzakelijk. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover daarbij de vrouw met het eenhoofdig gezag is belast.
5.5
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. Kok, mr. A.N. van de Beek en
mr. S.F.M. Wortmann, in tegenwoordigheid van mr. C. de Bruin als griffier en is op
3 maart 2020 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.