ECLI:NL:RBMNE:2020:19
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/491077 / KG ZA 19-689
Vonnis in kort geding van 10 januari 2020
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiseres sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. C.S. Leunissen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]  B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.S.O. den Houting te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1] c.s. en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser sub 1] c.s.
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 8 september 2017 hebben [eiser sub 1] c.s. als opdrachtgever en [gedaagde] als opdrachtnemer/aannemer een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een woning aan de [straatnaam] [nummer-/letteraanduiding] te [woonplaats] (hierna: de woning). [eiser sub 1] c.s. heeft de heer [A] , de architect van de woning, aangewezen als directievoerder. Door [gedaagde] werd de heer [B] , en later de heer [C] als projectleider aangewezen.
2.2.
In de aannemingsovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
1.
Opdracht
Opdrachtgever draagt hiermede op aan Aannemer, welke hierbij deze opdracht aanvaardt, de uitvoering van Nieuwbouw woning “ [naam nieuwbouwwoning] ”, gelegen aan de [straatnaam] te [woonplaats] , hierna te noemen “Het Werk”, onder de voorwaarden zoals deze staan omschreven in en blijken uit:
1. Bestekboek “Nieuwbouwwoning [naam nieuwbouwwoning] [straatnaam] [woonplaats] ”, d.d. 03-10-2016, gewijzigd d.d. 01-11-2016, inclusief bijlagen (…)
2. (…)
Aannemer erkent deze bescheiden in goede staat te hebben ontvangen en te hebben getoetst op expertise en compleetheid en zij geven derhalve geen aanleiding tot het indienen van meerwerk zolang er geen sprake is van bestekswijzigingen.
2.
Betaling
Lid 1: De prijs
2.1.1
Opdrachtgever verbindt zich om aan Aannemer voor de uitvoering van Het Werk te betalen een bedrag van € 895.000,- exclusief BTW (zegge: achthonderdvijfennegentigduizend euro en nul eurocent exclusief BTW) zijnde de
aanneemsom.
2.1.2
De aanneemsom is vast voor de duur van Het Werk.
Lid 2: Facturering en betaling
2.2.1
De betaling van de aanneemsom zal geschieden in termijnen overeenkomstig het gestelde in het bestek.
2.2.2.
De onderhoudstermijn is groot 5% van de aanneemsom exclusief BTW.
3.
Duur
Lid 1: Datum van aanvang
De datum van aanvang wordt door Partijen vastgesteld op 08 september 2017.
Lid 2: Datum van oplevering
In afwijking van paragraaf 00.02.08 van het bestek wordt Het Werk opgeleverd binnen de volgende termijnen te rekenen vanaf vrijdag 03 november 2017
- Maximaal 60 werkbare werkdagen tot de dag van het aanbrengen van de begane grond vloer
- 160 werkbare werkdagen na de dag van het aanbrengen van de begane grond vloer.
(…)
5.
Toepasselijk recht
Op deze overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (U.A.V. 2012) overeenkomstig het gestelde in het bestek van toepassing. Voor alles waar de U.A.V. 2012 niet in voorziet is het Nederlands recht van toepassing. Bij strijdigheid tussen onderhavige aannemingsovereenkomst en de U.AV. 2012 zal onderhavige aannemingsovereenkomst prevaleren.
(…)”
2.3.
Het in de aannemingsovereenkomst vermelde Bestekboek “Nieuwbouwwoning [naam nieuwbouwwoning] [straatnaam] [woonplaats] ” bepaalt onder meer het volgende:
“(…)
00.02.40
BETALING
01. BETALING IN TERMIJNEN
De betaling van de aannemingssom geschiedt in termijnen, gebaseerd op de stand van het werk.
De aannemer dient het in onderdelen geanalyseerde werk, nadat het tijdschema door de directie is goedgekeurd, in een betalingsschema weergeven.
Het betalingsschema dient aan de opdrachtgever ter goedkeuring te worden voorgelegd.
(…)
90. DECLARATIES
De betaling zal geschieden nadat de aannemer een declaratie heeft ingediend.
(…)
De betaling zal geschieden 30 dagen nadat de aannemer een door de directie
goedgekeurde declaratie heeft ingediend.
00.02.42
KORTINGEN
01. KORTINGSBEDRAG
De korting, bedoeld in paragraaf 42, lid 2 van de UAV 2012, bedraagt per dag:
- € 250,- per werkbare werkdag, onverminderd het recht op gevolgschade,
Het kortingsbedrag gaat in op de dag volgend op de dag waarop de woning opgeleverd zou moeten worden.
(…)”
2.4.
De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna: UAV 2012) die op de aannemingsovereenkomst van toepassing zijn, luiden, voor zover relevant:
“(…)
§ 42. Kortingen
1. De opdrachtgever kan wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer
kortingen op de aannemingssom opleggen.
(…)
2. Het bedrag der kortingen wordt in het bestek bepaald. (…)
3. Geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen
die geen werkdag zijn. Evenmin wordt korting opgelegd voor de zowel binnen
als na bedoelde termijn gevallen dagen, dat de oplevering door overmacht is
vertraagd, voor zover daarmede bij een verleende termijnverlenging geen rekening
is gehouden. Vertraging in de voortgang van het werk door bedrijfsstoornissen
en - indien de opleveringstermijn niet is bepaald in werkbare werkdagen - door
onwerkbare dagen, wordt daarbij slechts als overmacht aangemerkt, voor zover
die vertraging van ongewone duur is geweest.
4. Geen korting wordt opgelegd wegens overschrijding van een termijn, indien en
voor zover deze overschrijding het gevolg is van overschrijding van een eerder
geëindigde termijn, waarvoor reeds korting is opgelegd, mits de bedoelde
termijnen met elkaar in verband staan.
5. Kortingen worden verbeurd enkel ten gevolge van het verschijnen van de bepaalde dag, zonder dat deswege een ingebrekestelling nodig is om daarvan te doen blijken.
6. Kortingen en andere bedragen, die ingevolge de overeenkomst door de aannemer
verschuldigd zijn, worden bij de eerstvolgende betalingstermijn en zo nodig bij
volgende termijnen van betaling ingehouden of op andere wijze op de aannemer
verhaald.
(…)”
2.5.
Op 25 april 2019 heeft [gedaagde] mondeling een retentierecht ingeroepen met betrekking tot de woning.
2.6.
Bij brief van 20 juni 2019 heeft [eiser sub 1] c.s. de aannemingsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden.
3
Het geschil
3.1.
[eiser sub 1] c.s. vordert  samengevat - dat [gedaagde] veroordeeld wordt het door haar ingeroepen retentierecht op de woning op te heffen en [eiser sub 1] c.s. volledige en ongestoorde toegang te verlenen tot de bouwplaats en de woning, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling in de kosten van het geding.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Gelet op de aard van de vorderingen heeft [eiser sub 1] c.s. een voldoende spoedeisend belang om in zijn vorderingen in kort geding te worden ontvangen.
4.2.
Op grond van artikel 3:290 BW is een retentierecht de bevoegdheid die in bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten, totdat de vordering wordt voldaan. Voor een geslaagd beroep op een retentierecht is vereist dat [gedaagde] , ten tijde van de uitoefening van het retentierecht:
i) als uitvloeisel van de normale uitoefening van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht had over de in geding zijnde bouwplaats,
ii) een opeisbare vordering had op [eiser sub 1] c.s. en
iii) dat er voldoende samenhang bestond tussen de vordering en de verplichting van [gedaagde] om de zaak in de macht van [eiser sub 1] c.s. te brengen.
4.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat aan hiervoor onder ii) weergegeven voorwaarde is voldaan. Hij overweegt daartoe als volgt.
4.4.
Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] op 25 april 2019 mondeling het retentierecht heeft ingeroepen. Volgens [gedaagde] was de betalingstermijn voor de bouwtermijnen 19, 20 en 21 op dat moment reeds verstreken en was het saldo daarvan,
€ 132.420, op dat moment dus opeisbaar. De voorzieningenrechter volgt haar daarin niet.
4.5.
Uit artikel 2 lid 2 van de aannemingsovereenkomst in combinatie met artikel 00.02.40 van het bestek volgt dat de betaling van de aanneemsom zou geschieden in termijnen, gebaseerd op de stand van het werk. In dat kader zijn partijen als betalingsschema zogenaamde ‘puntenstaten’ overeengekomen, die door [gedaagde] bij elke termijn werden bijgewerkt, en die door de directievoerder moesten worden goedgekeurd voordat tot facturering kon worden overgegaan.
4.6.
Uit het verslag van de bouwvergadering die voorafging aan het inroepen van het retentierecht (bouwvergadering 18 van 27 maart 2019, onderdeel van productie 4 van [eiser sub 1] c.s.) en waarbij [C] namens [gedaagde] aanwezig was, blijkt dat op dat moment de puntenstaten van de 20e en 21e termijn niet akkoord waren bevonden door de directie en dat de bijbehorende facturen als niet verzonden werden beschouwd. De puntenstaat van de 19e termijn was wel goedgekeurd, maar de betaling van de bijbehorende factuur werd tijdens dat overleg opgeschort, in afwachting van een door [gedaagde] (in de persoon van de heer [C] ) te verstrekken Excel-overzicht van werkbare dagen en in afwachting van de aftrek op het termijnbedrag door [gedaagde] van de (mogelijk) in aanmerking te nemen vertragingsboetes en gevolgschade.
4.7.
[gedaagde] heeft betwist dat de 20e en 21e termijn afgekeurd zijn wegens het onjuist zijn van de puntenstaten. Volgens haar was de afkeuring gelegen in dezelfde reden waarom de 19e termijn niet werd betaald, namelijk het niet inhouden van boetes wegens te late oplevering.
4.8.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dat in het midden blijven. Ook indien de stelling van de directie omtrent de onjuistheid van de puntenstaat niet mocht leiden tot het onthouden van haar goedkeuring aan de puntenstaat of aan de factuur (bestek 00.02.40), dan geldt dat het niet inhouden van de genoemde boetes wel een gegronde reden zou kunnen zijn om de betaling van de termijn op te schorten.
4.9.
[gedaagde] heeft immers niet betwist dat eventuele boetes wegens te late oplevering (in het bestek en de toepasselijke UAV 2012 “kortingen” genoemd) door haarzelf op de eerstvolgende termijn of termijnen in  mindering moesten worden gebracht. Dit volgt ook met zoveel woorden uit paragraaf 42 lid 6 UAV 2012. Zij stelt echter dat er dat moment geen sprake was van een aan haar verwijtbare vertraging, zodat zij dus ook geen boetes had verbeurd.
4.10.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter lag het, gelet op het feit dat ‘kortingen’ wegens te late oplevering meteen in mindering dienden te strekken op de volgende termijn of termijnen, op de weg van [gedaagde] om tijdig voor het verstrijken van een termijnbedrag aan de directievoerder inzicht te verstrekken in de onwerkbare dagen van de daaraan voorafgaande periode, zodat de directievoerder in staat werd gesteld om te beoordelen of sprake was van een vertraging en, zo ja, of deze vertraging aan [gedaagde] kon worden verweten.
[gedaagde] stelt dat zij dat steeds tijdig heeft gedaan, maar uit het verslag van bouwvergadering 18 blijkt dat tijdens dat overleg de door [gedaagde] ingeschakelde projectleider meldde dat hij nog bezig was met een overzicht van werkbare werkdagen. Dit betekent dat [gedaagde] als eerste diende te presteren (het aanleveren van het overzicht), opdat aan de hand van dat overzicht kon worden bepaald of er bedragen aan vertragingsboete verschuldigd waren en zo ja, in hoeverre die in aftrek te brengen bedragen (en de eventueel door [eiser sub 1] c.s. geleden gevolgschade) nog tot een opeisbare som uit hoofde van de 19e betalingstermijn en latere termijnen zouden leiden.
4.11.
Uit het overzicht van binnengekomen stukken voor bouwvergadering 20, die op
9 mei 2019 is gehouden (bouwvergadering 19 op 25 april 2019 is niet doorgegaan) blijkt weliswaar dat [gedaagde] op 9 april 2019 alsnog een overzicht van werkbare werkdagen heeft toegezonden (p. 5 van het verslag, productie 4 van [eiser sub 1] c.s.), maar tevens dat dat overzicht bij e-mail van de directievoerder van 11 april 2019 (p. 3 van het verslag) is afgewezen, omdat het niet conform de overeenkomst en de UAV 2012 was en niet gerelateerd was aan de vastgestelde overeengekomen planning. Vervolgens is in het verslag bepaald dat de aannemer conform het contract een korting zou verrekenen met de termijnen (p. 10). Bij dit overleg was de projectleider van [gedaagde] weliswaar niet aanwezig, maar dat is een gevolg van een eigen keuze van [gedaagde] , en die keuze dient voor haar rekening en risico te komen.
4.12.
[gedaagde] stelt dat de gegrondheid van het ‘verrekeningsverweer’ van [eiser sub 1] c.s. (ten aanzien van de verbeurde boete/korting) niet eenvoudig vast te stellen is, mede gelet op het door haar ingebrachte rapport van [naam advies- en ingenieursbureau] (productie 5), zodat dat verweer niet kan slagen (artikel 6:136 BW). Daarmee miskent zij echter dat volgens de systematiek van het bestek en de UAV 2012 een korting/boete geen verrekening betreft met een bestaande vordering, maar een onderdeel vormt van het bepalen van de hoogte van de vordering (het termijnbedrag). Gelet hierop lag het derhalve niet op de weg van [eiser sub 1] c.s. om haar ‘verrekeningsverweer’ te onderbouwen, maar op de weg van [gedaagde] om voldoende aannemelijk te maken waarom zij geen korting/boete verschuldigd was, hoewel de opleverdatum zonder eventuele onwerkbare dagen al ruimschoots was verstreken
(11 oktober 2018; zie het verslag van Bouwvergadering 14, p. 4, productie 4 van [eiser sub 1] c.s.). Zij heeft echter nagelaten haar overzicht met werkbare werkdagen, die zij kennelijk op 9 april 2019 aan de directievoerder heeft verstrekt, in deze procedure over te leggen, zodat een debat over de juistheid daarvan niet heeft kunnen plaatsvinden.
4.13.
Het rapport van [naam advies- en ingenieursbureau] waarop [gedaagde] zich beroept ter onderbouwing van het niet verwijtbare karakter van de vertraging, is in dit kader onvoldoende. Het is opgesteld in opdracht van alleen [gedaagde] , zodat het standpunt van [eiser sub 1] c.s. daarin niet is verwerkt. Bovendien is het rapport pas achteraf opgesteld, op 10 december 2019, en is het niet goed te relateren aan de periode waar het hier om gaat, namelijk de periode tot het beroep op het retentierecht op 25 april 2019. De conclusie van het rapport is ook niet dat er geen enkele vertraging is geweest die kan worden toegerekend aan [gedaagde] , maar dat er slechts zeven werkdagen vertraging aan [gedaagde] toegerekend kunnen worden en, indien de langere uitvoeringsduur van het gevelstucwerk toerekenbaar is, in totaal maximaal vijf werkweken.
4.14.
In het licht van het voorgaande kan niet geoordeeld worden dat [eiser sub 1] c.s. op 27 maart 2019 ten onrechte een beroep op opschorting met betrekking tot de 19e bouwtermijn (en eventuele volgende termijnen) heeft gedaan (en na verstrekking van een overzicht met werkbare dagen op 9 april 2019 heeft gehandhaafd).
4.15.
Dit betekent dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde] op
25 april 2019 een opeisbare vordering had op [eiser sub 1] c.s. Nu [eiser sub 1] c.s. wel bereid bleef om de factuurbedragen te betalen die, na uitvoering en verantwoording van de overeengekomen berekeningswijze, daaruit zouden voortvloeien, kan het retentierecht evenmin gegrond worden op artikel 6:80/83 sub c BW (anticipatory breach). Gelet hierop kwam [gedaagde] op 25 april 2019 niet het door haar gepretendeerde retentierecht toe. De situatie die zij heeft doen ontstaan door dat recht in te roepen dient te worden opgeheven.
4.16.
Het subsidiaire verweer van [gedaagde] dat zij in ieder geval door de buitengerechtelijke ontbinding op 20 juni 2019 een opeisbare vordering op [eiser sub 1] c.s. heeft verkregen, en vanaf die datum rechtsgeldig het retentierecht uitoefende, kan niet worden aanvaard, en brengt derhalve in de hiervoor bereikte conclusie geen verandering. Ook indien de vraag of deze nader gestelde opeisbare vordering is ontstaan, bevestigend moet worden beantwoord, geldt dat niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] op grond van die nadere vordering het retentierecht heeft ingeroepen. Alleen al daarom faalt het subsidiaire verweer.
4.17.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.18.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 99,01
- griffierecht		297,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.376,01
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis het retentierecht op de woning [naam nieuwbouwwoning] aan de [straatnaam] [nummer-/letteraanduiding] te [woonplaats] op te heffen, en [eiser sub 1] c.s. volledige en ongestoorde toegang te verlenen tot de bouwplaats en de woning,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser sub 1] c.s. een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 150.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.376,01,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2020.
type: WV (4208)
coll: