ECLI:NL:RBROT:2018:9078
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 7219751 VZ VERZ 18-20613
uitspraak: 1 november 2018
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in het verzoek van
[naam verzoekster 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats verzoekster] ,
verzoekster,
verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
gemachtigde: mr. K. van Overloop en mr. M. IJzelenberg,
tegen
[naam verweerster 1] ,
wonende te [woonplaats verweerster] ,
verweerster,
verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
gemachtigde: mr. H.J. Weekers.
Partijen worden hierna aangeduid als “ [naam verzoekster 1] ” en “ [naam verweerster 1] ”.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:
het verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 19 september 2018, met bijlagen;
het verweerschrift, binnengekomen ter griffie op 5 oktober 2018, met bijlagen;
de brief van 10 oktober 2018 van [naam verzoekster 1] , met één productie;
de pleitaantekeningen van [naam verzoekster 1] ;
- de in het kader van het kort geding met zaaknummer 7131014 VZ VERZ 18-357 ingediende processtukken.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2018, gelijktijdig met de behandeling van de door [naam verweerster 1] in kort geding gevorderde loondoorbetaling. Namens [naam verzoekster 1] is de heer [naam 1] ( [naam functie 1] ) en mevrouw [naam 2] ( [naam functie 2] ) verschenen, bijgestaan door de gemachtigden. [naam verweerster 1] is in persoon verschenen, vergezeld van haar echtgenoot en bijgestaan door de gemachtigde.
Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gehouden.
De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.
2
De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.
2.1
[naam verzoekster 1] is een logistieke dienstverlener en richt zich op transport, opslag en distributie van goederen.
2.2
[naam verweerster 1] , geboren op [geboortedatum verweerster] , is vanaf 1 december 2013 in dienst van [naam verzoekster 1] , in de functie van [naam functie 3] . Het salaris van [naam verweerster 1] bedraagt € 3.071,43 per maand exclusief emolumenten.
2.3
Aanvankelijk werkte [naam verweerster 1] 38,5 uur per week en sinds 1 februari 2016 30,8 uur en ontvangt zij vanaf die datum naast haar salaris een reiskostenvergoeding van
€ 354,88 netto per maand.
2.4
Vanaf april 2018 ontvangt [naam verweerster 1] geen reiskostenvergoeding meer. De opvolger van de heer [naam 3] , de heer [naam 1] heeft aan [naam verweerster 1] te kennen gegeven dat haar reiskosten niet meer worden uitbetaald.
2.5
Begin april 2018 heeft [naam verweerster 1] een vakantie geboekt naar Korea van 12 april tot en met 21 april 2018. Haar schoonvader werd 70 jaar en [naam verweerster 1] wilde dat met familie in Korea vieren.
2.6
Op 10 april 2018 heeft [naam 1] een emailbericht gestuurd aan [naam verweerster 1] met – voor zover van belang – de volgende inhoud: (vertaald vanuit het Koreaans in het Engels):
“It is pitiful that you are leaving the company after the long period of working. As you mentioned yesterday, I informed the HQ regarding the holiday on the third week of April and the leaving company as of end May after calculating the remaining holidays.
(…)
In order for me to finally report to the HQ, I request you to submit a letter of resignation before you leave for holiday.
And, I suggest farewell party on 24 April.
Please inform if you need to change the schedule. And, please also inform who will be participating the farewell party”.
2.7
[naam verweerster 1] heeft op 12 april 2018 zich ziekgemeld. Zij heeft –voor zover van belang –
het volgende emailbericht naar [naam 1] gestuurd:
“As informed, I have been suffering from tinnitus for a month, so have been visited a home doctor.
Recently I even had a problem with my left eyesight as well, so I visited the home doctor again yesterday, but the situation is not good.
The home doctor recommended me to immediately visit a hospital. Since I have a planned holiday to Korea from today, it is not possible to visit the hospital in the Netherlands an d I will have to continue to check up and receive treatment going forward in Korea.
Under this circumstance, we will have to re-discuss the date of leaving the company until having the outcome of my treatment and recovery, and herewith I report sick leave from today.
(…)”
2.9
Op 23 april 2018 heeft [naam verweerster 1] aan [naam verzoekster 1] te kennen gegeven dat zij nog niet beter is en zij niet kwam werken.
2.10
Er heeft op 23 mei 2018 een eindafrekening plaatsgevonden, waarbij de vakantietoeslag en de 13e maand pro rata is uitbetaald.
2.11
Bij brief van 7 juni 2018 heeft de gemachtigde van [naam verweerster 1] –voor zover van belang- het volgende aan [naam verzoekster 1] geschreven:
“(…) In your letter you claim that my client has given notice to end your employment contract as of 1 June 2018. My client was surprised to read this. She has not given her notice nor did she have any intend to do so. (…)”
2.12
Ook wordt in de brief van 7 juni 2018 aanspraak gemaakt op het salaris vanaf
1 juni 2018.
3. Het verzoek van [naam verzoekster 1] en de grondslag daarvan
[naam verzoekster 1] heeft verzocht, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. te verklaren voor recht, voor zover vereist, dat de arbeidsovereenkomst tussen [naam verzoekster 1] en [naam verweerster 1] per 1 juni 2018 rechtsgeldig is geëindigd door opzegging van [naam verweerster 1] ;
Subsidiair:
II. de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens een daarvoor aangevoerde redelijke grond;
III. bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [naam verweerster 1] ;
IV. te bepalen dat [naam verweerster 1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van [naam verzoekster 1] ;
Primair en subsidiair
V. [naam verweerster 1] te veroordelen tot terugbetaling van de teveel ontvangen reiskostenvergoe-dingen totaal ad € 5.678,08 dan wel € 5.130.24 of een door de kantonrechter te bepalen bedrag;
VI. [naam verweerster 1] te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.1
Aan het verzoek heeft [naam verzoekster 1] naast de bovenstaande vaststaande feiten – kort en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
3.1.1
Op 9 april 2018 heeft [naam verweerster 1] de arbeidsovereenkomst met [naam verzoekster 1] opgezegd. Naar aanleiding van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft [naam verzoekster 1] op 10 april 2018 een bevestigingsmail (hiervoor onder 2.6) van de opzegging gestuurd naar [naam verweerster 1] . Ook heeft [naam verweerster 1] op 6 april 2018 al contact met de salarisadministrateur opgenomen om na te vragen of de vakantiedagen bij ontslag zouden worden betaald.
3.1.2
Op 12 april 2018 zijn er tussen [naam verzoekster 1] en [naam verweerster 1] diverse e-mails uitgewisseld. Uit deze mails blijkt dat [naam verweerster 1] haar arbeidsovereenkomst reeds heeft opgezegd. Zij schrijft immers: “we will have to re-discuss the date of leaving the company”. Bij email van 12 april 2018 is tevens verzocht of [naam verweerster 1] haar persoonlijke data van de computer wilde halen en het wachtwoord van de computer aan [naam verzoekster 1] wilde geven. [naam verweerster 1] heeft dat gedaan.
3.1.3
Ook heeft [naam verweerster 1] aan collega’s verteld dat zij het bedrijf zou gaan verlaten. Daarnaast heeft [naam verzoekster 1] de functie die [naam verweerster 1] bekleedde snel opnieuw ingevuld door het aannemen van mevrouw [naam 4] .
3.1.4
Aangezien [naam verweerster 1] de arbeidsovereenkomst op 9 april 2018 heeft opgezegd, is rekening houdend met de opzegtermijn, de overeenkomst per 1 juni 2018 rechtsgeldig geëindigd. De eindrekening heeft plaatsgevonden, de vakantietoeslag is uitbetaald en de 13e maand is pro rata uitbetaald. Ook is aan [naam verweerster 1] de datum van haar eindfeest (24 april 2018) gecommuniceerd.
3.1.5
[naam verweerster 1] heeft pas op 7 juni 2018 bij brief van ARAG geprotesteerd tegen de ontslagname c.q. opzegging. [naam verzoekster 1] mocht gerechtvaardigd vertrouwen op de opzegging van [naam verweerster 1] en dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. [naam verzoekster 1] verzoekt de kantonrechter, voor zover vereist, te verklaren voor recht ex artikel 3:302 BW dat de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2018 rechtsgeldig is geëindigd.
3.1.6
Indien de kantonrechter van mening is dat de arbeidsovereenkomst (nog) niet rechtsgeldig is geëindigd, verzoekt [naam verzoekster 1] de kantonrechter, om de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te beëindigen op grond van verwijtbaar handelen ex artikel 7:669 lid 3 sub e BW dan wel op grond van een verstoorde arbeidsrelatie ex artikel 7:669 lid 3 sub g BW.
3.1.7
In de visie van [naam verzoekster 1] kan niet meer in redelijkheid van haar worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met [naam verweerster 1] nog langer voortzet.
3.1.8
[naam verweerster 1] was arbeidsongeschiktheid. Omdat [naam verweerster 1] in Korea verbleef was ze moeilijk/ niet te bereiken en een onderzoek door de bedrijfsarts was onmogelijk. [naam verweerster 1] heeft niet voldaan aan haar (re-integratie) verplichtingen. Zij heeft voorts het personeelsreglement geschonden. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat de arbeidsongeschiktheid enkel en alleen voortvloeit uit een arbeidsconflict. Het gegeven dat het arbeidsconflict nog loopt is geen reden voor een ziekmelding. [naam verzoekster 1] heeft het arbeidsconflict niet veroorzaakt en doet er alles aan om [naam verweerster 1] tegemoet te komen en krijgt daar een gerechtelijke procedure voor terug.
De functie die [naam verweerster 1] bekleedde bracht onder andere een financiële verantwoordingsplicht met zich mee. Gebleken is dat de cijfers die zijn gepresenteerd aan het hoofdkantoor onjuist zijn. [naam verweerster 1] heeft frauduleus gehandeld door de financiële resultaten – al dan niet samen met de voormalige [naam functie 1] – gunstiger voor te stellen dan dat zij daadwerkelijk zijn, tenminste zij heeft niet ingegrepen.
3.1.9
[naam verweerster 1] heeft aldus ernstig verwijtbaar gehandeld en [naam verzoekster 1] heeft het vertrouwen in [naam verweerster 1] volledig verloren en ziet geen mogelijkheid meer dat zij terugkeert op de werkvloer. Deze verwijtbare gedragingen van [naam verweerster 1] kunnen niet leiden tot enige vergoeding te betalen door [naam verzoekster 1] .
3.1.10
Indien deze feiten en omstandigheden niet leiden tot een ontbinding op grond van verwijtbaar handelen ex artikel 7:669 lid 3 sub e BW geven deze in ieder geval aanleiding om de arbeidsovereenkomst te beëindigen op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.
3.1.11
Herplaatsing ligt niet in de rede. [naam verzoekster 1] heeft in Nederland slechts een kleine organisatie waar relatief weinig mensen werkzaam zijn, er is geen andere afdeling/vennootschap waar zij geplaatst zou kunnen worden.
3.1.12
Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst houdt geen verband met het opzegverbod.
3.1.13
[naam verzoekster 1] wenst terugbetaling van de teveel betaalde reiskostenvergoedingen (onverschuldigd betaald) totaal € 5.678,08. Aan [naam verweerster 1] is een reiskostenvergoeding betaald van € 354,88 netto per maand. De reiskostenvergoeding is niet rechtmatig verkregen, omdat er geen toestemming aan ten grondslag ligt. Naast het feit dat er geen goedkeuring is, is de vergoeding ook merkwaardig. [naam verweerster 1] is namelijk omstreeks 9 januari 2017 verhuisd naar Rotterdam. [naam verweerster 1] heeft daarom geen recht op een reiskostenvergoeding.
4
Het verweer en het tegenverzoek
[naam verzoekster 2] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zich daarbij refererend aan het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de gevraagde ontbinding met inachtneming van de opzegtermijn, in geval van ontbinding:
Primair
- [naam verzoekster 2] een transitievergoeding toe te kennen van bruto € 6.972,00 althans subsidiair van bruto € 5.972,00 in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien betaling niet binnen een maand na einde arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden;
- [naam verzoekster 2] een billijke vergoeding toe te kennen van bruto € 20.000,00 ex artikel 7:671 lid b lid 8 c BW, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding;
- [naam verweerster 2] te veroordelen binnen een maand na einde arbeidsovereenkomst aan [naam verzoekster 2] een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie te verstrekken betreffende de betaling van de transitievergoeding en billijke vergoeding, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,00 per dag met een maximum van € 10.000,00 voor elke dag dat [naam verweerster 2] na betekening van de beschikking hier niet tijdig aan voldoet;
Primair en subsidiair, zowel in geval van ontbinding als in geval geen ontbinding volgt:
1. [naam verweerster 2] te veroordelen tot betaling van het bruto loon van € 3.071,43 per maand, vermeerderd met 8,33% vakantietoeslag en 8,33% 13e maand (tot € 3.583,13), vanaf 1 juni 2018, vermeerderd met € 354,88 netto aan reiskostenvergoeding vanaf 1 april 2018, met verwerping van Lottes vordering sub V, althans subsidiair een ex aequo et bono vast te stellen met de reiskostenvergoeding gelijk te stellen salarisbedrag van bruto € 599,96 tot bruto € 4.813,09 per maand;
2. Het bedrag sub 1 te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
3. [naam verweerster 2] te veroordelen binnen een maand na einde arbeidsovereenkomst aan [naam verzoekster 2] een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie te verstrekken betreffende de betaling van de transitievergoeding en billijke vergoeding, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,00 per dag met een maximum van € 10.000,00 voor elke dag dat verweerder na betekening van de beschikking hier niet tijdig aan voldoet;
4. Te verklaren voor recht dat de geboekte vakantieperiode van 13 april 2018 tot 20 april 2018, alsmede de vertragingsperiode tot 17 mei 2018 niet mag worden afgeschreven van het vakantiesaldo van [naam verzoekster 2] ;
Primair en subsidiair:
Een en ander met veroordeling van [naam werkgever] in de kosten van deze procedure, waaronder salaris gemachtigde.
4.1
Daartoe heeft [naam werkneemster] – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aangevoerd.
4.1.1
[naam werkneemster] beroept zich voor zover vereist op het opzegverbod wegen ziekte ex artikel 7:671 b lid 2 BW.
4.1.2
[naam werkneemster] betwist dat er sprake was van een ondubbelzinnig op ontslagneming gerichte wilsverklaring. [naam werkneemster] heeft nooit ingestemd met een afscheidsfeestje, omdat zij immers niet zou vertrekken. Het “schedule of resignation” is opgesteld door [naam 1] , niet door [naam werkneemster] . Voor zover van belang betwist [naam werkneemster] dat zij tegen collega’s zou hebben gezegd dat zij ontslag zou hebben genomen. [naam werkneemster] heeft het wachtwoord van het computer gegeven, omdat ze vanwege haar vakantie langer dan een week afwezig zou zijn; dat is gebruikelijk bij vakantie en ziekte. Dat [naam werkgever] een collega voor [naam werkneemster] heeft aangekomen, is geheel voor rekening en risico van [naam werkgever] . [naam werkneemster] betwist dat sprake is van een door haar opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen bij [naam werkgever] dat zij ontslag had genomen. De gevraagde verklaring voor recht dient te worden afgewezen.
4.1.3
[naam werkneemster] heeft zich bereikbaar gehouden voor de arbodienst. De arbodienst heeft ook aangegeven dat [naam werkneemster] zich coöperatief opstelde. [naam werkneemster] betwist dan ook dat zij zich niet aan het personeelsreglement heeft gehouden. [naam werkneemster] had voor haar vakantie al medische hulp gezocht bij haar huisarts, die haar doorverwees naar het ziekenhuis. Haar fysieke klachten werden verergerd door psychische factoren (stress). Ten onrechte suggereert [naam werkgever] dat klachten vanwege een arbeidsconflict volgens de bedrijfsarts andere klachten zouden zijn dan klachten vanwege stress. De stress is juist veroorzaakt door het arbeidsconflict. [naam werkneemster] is altijd transparant geweest en heeft zelf openheid gegeven over haar klachten zodat [naam werkgever] hier kennis van kon nemen. Aangezien [naam werkneemster] niet van haar vakantie heeft kunnen genieten, dienen de vakantiedagen niet van haar vakantiesaldo te worden afgeboekt. Zij was immers geheel arbeidsongeschiktheid en niet tot enige re-integratie in staat.
4.1.4
[naam werkneemster] betwist de aangevoerde gronden voor ontbinding. [naam werkneemster] betwist dat zij ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld vanwege betrokkenheid bij fraude in de boekhouding om de resultaten van de onderneming beter voor te stellen dan zij waren. Zij ontkent elke betrokkenheid bij de beweerdelijk vastgestelde fraude.
Niettemin kan [naam werkneemster] niet ontkennen dat door de handelwijze van [naam werkgever] en de
heer [naam 1] , de arbeidsverhouding is verstoord. Zij refereert zich dan ook aan het oordeel van de kantonrechter op dit punt, maar meent wel dat zij bij ontbinding in aanmerking komt voor een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Primair dienen deze vergoedingen te worden berekend op basis van het salaris vermeerderd met de ten onrechte maandelijks ingehouden reiskostenvergoeding. Het salaris bedraagt € 3.583,13 bruto en de reiskostenvergoeding € 354,88 netto, zijnde bruto een bedrag van € 4.183,09 per maand. Dit komt neer op een transitievergoeding van € 6.972,00 bruto.
4.1.5
Tevens maakt [naam werkneemster] aanspraak op de billijke vergoeding. Als het tot een ontbinding moet komen danheeft te gelden dat [naam werkgever] hier een ernstig verwijt van kan worden gemaakt. Zij heeft [naam werkneemster] ernstige verwijten gemaakt door haar ongefundeerd te beschuldigen van fraude met de boekhouding en met haar telefoonuitgaven, alsmede door het onterecht beschuldigen van het ongeoorloofd opnemen van vakantiedagen en het geen contact houden met de bedrijfsarts. [naam werkneemster] acht een billijke vergoeding van € 20.000,00 redelijk.
4.1.6
Ook maakt [naam werkneemster] aanspraak op de reiskostenvergoeding van € 354,88 netto per maand per 1 april 2018. [naam werkgever] heeft ten onrechte de reiskostenvergoeding per                   1 april 2018 stopgezet. Vanwege de urenteruggang in 2016 heeft [naam werkneemster] met de heer [naam 3] onderhandeld over haar nieuwe salaris voor 2016. [naam 3] gaf aan dat hij haar tegemoet wilde komen, door een reiskostenvergoeding te berekenen gebaseerd op de reisafstand vanuit haar adres in Amsterdam. De reiskostenvergoeding was een verkapte salarisverhoging, omdat [naam werkneemster] in maart 2016 naar Rotterdam was verhuisd. [naam 3] heeft de vergoedingen steeds maandelijks goedgekeurd en na zijn goedkeuring doorgegeven aan de boekhoudafdeling. Zijn opvolger [naam 1] heeft de salarisbetalingen van januari tot en met maart 2018 met die reiskostenvergoeding ook goedgekeurd. Ook heeft [naam 1] in zijn email van 21 maart 2018 over deze kwestie gezegd dat hij een andere vorm van compensatie zou zoeken na goedkeuring van het hoofdkantoor. Daarmee erkent [naam 1] dat er een salarisafspraak was. Hij was het enkel niet eens met de wijze waarop deze werd vormgegeven.
4.1.7
Het terugvorderen met terugwerkende kracht van de maandelijkse reiskostenvergoeding is in strijd met de rechtszekerheid en met de eisen van redelijkheid en billijkheid. [naam werkneemster] mocht er immers op vertrouwen dat [naam 3] [naam werkgever] kon binden aan een door hem aan haar toegezegde salarisverhoging in de vorm van de eerder genoemde reiskostenvergoeding.
5
De beoordeling
Het verzoek van [naam werkgever]
de verzochte verklaring voor recht met betrekking tot de opzegging
5.1
[naam werkgever] heeft gemotiveerd gesteld dat [naam werkneemster] op 9 april 2018 - tijdens het gesprek met [naam 1] - haar arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Nu [naam werkneemster] gemotiveerd heeft betwist dat zij haar arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, kan niet in rechte worden vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 juni 2018 rechtsgeldig is geëindigd.
5.2
Op [naam werkgever] , die zich op de rechtsgevolgen van haar stelling beroept (beëindiging van de arbeidsovereenkomst), rust in het licht van de gemotiveerde betwisting door [naam werkneemster] , ingevolge de hoofdregel van 150 Rv de bewijslast van die stelling. [naam werkgever] zal conform haar aanbod thans in de gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat [naam werkneemster] op
9 april 2018 haar arbeidsovereenkomst met [naam werkgever] heeft opgezegd.
5.3
Slaagt [naam werkgever] in deze bewijslevering, dan moet worden geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig per 1 juni 2018 is geëindigd en dat in dat geval [naam werkneemster] geen recht meer heeft op salarisbetaling vanaf 1 juni 2018.
5.4
Slaagt [naam werkgever] echter niet in de bewijslevering, dan moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog steeds bestaat en heeft [naam werkneemster] in dat geval aanspraak op loon.
(Voorwaardelijk) ontbindingsverzoek
5.5
Voor het geval komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen ná          1 juni 2018 nog bestaat, zal moeten worden beoordeeld of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden, zoals [naam werkgever] subsidiair heeft bepleit.
5.6
Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, waarbij in lid 3 van dat wetsartikel nader is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.
5.7
Als meest verstrekkend verweer voert [naam werkneemster] aan dat het opzegverbod tijdens ziekte aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. In het onderhavige geval staat tussen partijen vast dat [naam werkneemster] sinds 12 april 2018 ziek is; derhalve is het opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 BW van toepassing.
5.8
Artikel 7:671b lid 6 BW bepaalt dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek van de werkgever ondanks het opzegverbod tijdens ziekte kan inwilligen indien er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (dat is hier gesteld noch gebleken), of indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft.
5.9
[naam werkgever] heeft aangevoerd dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het (ernstig) verwijtbaar handelen van [naam werkneemster] dan wel een verstoorde arbeidsverhouding dan wel andere omstandigheden, zodanig dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat de verzoeken geen verband houden met de ziekte van [naam werkneemster] .
5.10
Bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en dat dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Alleen dan mag de ontslaggrond voldragen heten. Bij deze ontslaggrond gaat het om daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid, hetgeen betekent dat de werknemer schuld heeft aan dat handelen of nalaten.
5.11
De kantonrechter is met [naam werkgever] van oordeel dat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [naam werkneemster] . [naam werkneemster] heeft slechts een beroep gedaan op het opzegverbod, maar verder niet onderbouwd dat dit wel het geval is.
5.12
Uit de overgelegde stukken is gebleken dat [naam werkneemster] sinds haar ziekmelding op 12 april
2018 openheid van zaken heeft gegeven met betrekking tot haar klachten. Niet is gebleken dat [naam werkgever] [naam werkneemster] tijdens haar vakantie in Korea heeft willen bereiken en dat [naam werkneemster] niet bereikbaar was voor haar werkgever. Aan [naam werkneemster] kan derhalve niet worden verweten dat zij tijdens haar vakantie in Korea voor de werkgever of de arbodienst onbereikbaar was. Er kan dan ook niet worden gezegd dat [naam werkneemster] zich niet aan het personeelsreglement heeft gehouden dan wel dat zij niet heeft voldaan aan haar (re-integratie)verplichtingen.
5.13
Het verwijt dat [naam werkneemster] frauduleus gehandeld zou hebben door de financiële resultaten gunstiger voor te stellen dan dat deze werkelijk zijn is door [naam werkneemster] gemotiveerd weersproken. Nog los van de vraag of de boekhoudkundige werkzaamheden tot de functie van [naam werkneemster] behoorden en/of dat zij daarvoor verantwoordelijk was, is de kantonrechter van oordeel dat dit verwijt jegens [naam werkneemster] door [naam werkgever] onvoldoende nader is onderbouwd, zodat niet aan verdere bewijslevering wordt toegekomen. Dit betekent dat er niet kan worden gesproken van enig verwijtbaar handelen van [naam werkneemster] . Dit heeft tot gevolg dat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW niet toewijsbaar is.
5.14
De kantonrechter zal thans de subsidiaire grond: verstoorde arbeidsverhouding beoordelen.
5.15
De kantonrechter is van oordeel dat op grond van de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting aan de orde is geweest kan worden gesproken van een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. Gelet op de ernst van de vertrouwensbreuk is herplaatsing niet in de rede. De kantonrechter kan op grond van het voorgaande niet anders dan concluderen dat er sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [naam werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.16
Met toepassing van artikel 7:671 b lid 8 onderdeel a BW zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden met ingang van 1 januari 2019. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met dien verstande dat tenminste een termijn van een maand resteert. De kantonrechter gaat daarbij uit van een opzegtermijn van een maand. Voor toepassing van de onder artikel 7:671 b lid 8 onder b BW bedoelde afwijking is geen reden, nu uit het vorenstaande volgt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
Reiskostenvergoeding
5.16a. Niet is gesteld of gebleken dat de reiskostenvergoeding per maand is betaald door misleiding van [naam werkneemster] . Nu deze reiskostenvergoeding iedere maand door [naam werkgever] is goedgekeurd en uitbetaald, kan er geen sprake zijn van onverschuldigde betaling. Evenmin is sprake van onrechtmatig verkregen reiskostenvergoeding. Dit onderdeel van het verzoek zal worden afgewezen.
Het tegenverzoek van [naam werkneemster]
5.17
Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Nu [naam werkneemster] tenminste 24 maanden in dienst is geweest, heeft zij recht op een transitievergoeding.
5.18
Partijen zijn het eens over het brutoloon van € 3.071,43 per maand. Zij zijn het niet eens over de reiskostenvergoeding van € 354,88 netto per maand.
5.19
[naam werkneemster] heeft gesteld dat zij recht heeft op de reiskostenvergoeding van € 354,88 netto per maand, omdat er sprake is van een gemaakte salarisafspraak in februari 2016 tussen haar en [naam werkgever] (haar voormalige leidinggevende, de heer [naam 3] ) en dat dit bedrag een verkapte salarisverhoging is en derhalve moet worden gezien als salariscomponent. Op [naam werkneemster] , die zich op de rechtsgevolgen van haar stelling beroept, rust in het licht van de gemotiveerde betwisting door [naam werkgever] , ingevolge de hoofdregel van 150 Rv, de bewijslast van die stelling. [naam werkneemster] zal conform haar aanbod thans in de gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat er sprake is van een tussen partijen gemaakte salarisafspraak in februari 2016 waarbij het bedrag van € 354,88 netto maand aan reiskostenvergoeding is aangemerkt als (verkapte) loonsverhoging.
5.20
Indien [naam werkneemster] erin slaagt te bewijzen dat die afspraak tussen partijen bestaat, dan maakt dit bedrag deel uit van haar salaris en dient dit te worden meegenomen in de berekening van de transitievergoeding. Indien [naam werkneemster] niet slaagt in de bewijslevering, dan dient dit bedrag niet te worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding en is tevens het verzoek tot betaling van de reiskostenvergoeding per april 2018 niet toewijsbaar.
5.21
De kantonrechter gaat vooralsnog uit van een transitievergoeding zonder het bedrag van de reiskostenvergoeding. Dit komt neer op een bedrag van € 5.972,00 bruto aan transitievergoeding. Dit bedrag zal worden toegewezen, alsmede de gevorderde wettelijke rente.
5.22
De door [naam werkneemster] verzochte toekenning van een billijke vergoeding is bij gebreke van een concrete onderbouwing daarvoor reeds om die reden niet toewijsbaar. De enkele stelling van [naam werkneemster] dat een dergelijke vergoeding redelijk zou zijn volstaat niet (zie de in dit verband aan HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 te ontlenen eisen aan de stelplicht).
5.23
Het verzoek tot het ter beschikking stellen van de deugdelijke netto/bruto specificatie aan [naam werkneemster] zal eveneens worden toegewezen.
5.24
Nu de kantonrechter voornemens is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken op verzoek van [naam werkgever] met toekenning van een transitievergoeding, zal gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 6 BW [naam werkgever] in de gelegenheid worden gesteld om haar verzoek in te trekken, als hierna gemeld.
Het salaris vanaf 1 juni 2018
5.25
Dit onderdeel van het verzoek is afhankelijk van de uitkomst van de eventuele bewijslevering door [naam werkgever] , waarbij rekening dient te worden gehouden dat bij arbeidsongeschiktheid 70% dient te worden uitbetaald. De beslissing over het verzochte salaris vanaf 1 juni 2018 en de daarmee samenhangende nevenverzoeken zullen worden aangehouden.
De reiskostenvergoeding vanaf 1 april 2018
5.26
Dit onderdeel van het verzoek is afhankelijk van de uitkomst van de eventuele bewijslevering door [naam werkneemster] . Deze beslissing zal ook worden aangehouden.
de verzochte verklaring voor recht met betrekking tot de vakantiedagen
5.27
[naam werkgever] heeft dit onderdeel van het verzoek onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de verzochte verklaring voor recht zal worden toegewezen.
de proceskosten
5.28
De beslissing over de proceskosten zal eveneens worden aangehouden tot na de eventuele bewijslevering.
6
De beslissing
De kantonrechter:
de verzochte verklaring voor recht met betrekking tot de opzegging
laat
[naam werkgever]
toe te bewijzen dat [naam werkneemster] op 9 april 2018 haar arbeidsovereenkomst met [naam werkgever] heeft opgezegd;
bepaalt dat [naam werkgever] zich uiterlijk op
23 november 2018
schriftelijk dient uit te laten of, en zo ja op welke wijze, zij voornoemd bewijs wenst te leveren;
indien zij dat wil door schriftelijke bewijsstukken, dient zij die stukken dadelijk bij die schriftelijke reactie in het geding te brengen, onder gelijktijdige toezending daarvan aan de wederpartij;
indien [naam werkgever] het bewijs door getuigen wil leveren, dient zij daarbij opgave te doen van het aantal en de namen van de getuigen, alsmede de verhinderdata van partijen, de gemachtigden en de getuige(n),
het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek
stelt [naam werkgever] tot
vrijdag 23 november 2018 te 12.00 uur
in de gelegenheid het ontbindingsverzoek door middel van een aan de griffie gericht schrijven (met afschrift aan de gemachtigde van [naam werkneemster] ) in te trekken, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van dat schrijven ter griffie;
en, maar uitsluitend voor het geval [naam werkgever] van deze intrekkingsbevoegdheid geen (tijdig) gebruik maakt:
ontbindt de onderhavige arbeidsovereenkomst – voor zover deze nog niet rechtsgeldig op 1 juni 2018 is geëindigd - met ingang van 1 januari 2019;
kent aan [naam werkneemster] ten laste van [naam werkgever] een vergoeding toe van €5.972,00 bruto, en veroordeelt [naam werkgever] deze vergoeding te betalen binnen een maand na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien betaling niet binnen een maand na einde arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [naam werkgever] om binnen een maand na einde arbeidsovereenkomst aan [naam werkneemster] een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie, waarin de transitievergoeding is opgenomen, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,00 per dag met een maximum van € 5.000,00 voor elke dag na betekening van de beschikking dat [naam werkgever] niet voldoet aan de beschikking;
de reiskostenvergoeding
laat
[naam werkneemster]
toe te bewijzen dat er sprake is van een tussen partijen gemaakte salarisafspraak in februari 2016 waarbij het bedrag van € 354,88 netto per maand aan reiskostenvergoeding is aangemerkt als (verkapte)salarisverhoging;
bepaalt dat [naam werkneemster] zich uiterlijk op
23 november 2018
schriftelijk dient uit te laten of, en zo ja op welke wijze, zij voornoemd bewijs wenst te leveren;
indien zij dat wil door schriftelijke bewijsstukken, dient zij die stukken dadelijk bij die schriftelijke reactie in het geding te brengen, onder gelijktijdige toezending daarvan aan de wederpartij;
indien [naam werkneemster] het bewijs door getuigen wil leveren, dient zij daarbij opgave te doen van het aantal en de namen van de getuigen, alsmede de verhinderdata van partijen, de gemachtigden en de getuige(n), waarna de kantonrechter een datum voor het getuigenverhoor zal bepalen;
de verzochte verklaring voor recht met betrekking tot de vakantiedagen
verklaart voor recht dat de geboekte vakantieperiode van 13 april 2018 tot 20 april 2018, alsmede de vertragingsperiode tot 17 mei 2018 niet mag worden afgeschreven van het vakantiesaldo van [naam werkneemster] ;
houdt de overige beslissingen aan;
verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen uitgesproken ter openbare terechtzitting.
821