ECLI:NL:GHARL:2019:8449
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.258.076
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 474015)
arrest in kort geding van 15 oktober 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. A.J. van Steenderen,
tegen:
de naamloze vennootschap
ASR Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
hierna: ASR,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 juli 2019 hier over. De comparitie van partijen heeft plaatsgehad op 11 september 2019. Beide partijen hebben nog aanvullende producties overgelegd en hun standpunten toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen.
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 maart 2019 (bestreden vonnis).
3
De vordering van [appellant]
heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat ASR wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 785.106,50 als voorschot op een uitkering op grond van een verzekeringsovereenkomst met ASR. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis die vordering afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. In hoger beroep vordert [appellant] dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vordering van [appellant] alsnog toewijst met de veroordeling van ASR in de kosten van beide instanties.
4
De beslissing en de motivering ervan in hoger beroep
4.1
In deze zaak gaat het om de vraag of ASR op grond van de verzekering die [appellant] bij haar heeft afgesloten moet uitkeren voor de schade die is ontstaan door twee branden (in mei 2018 en juli 2018) in het (bedrijfsverzamel)pand van [appellant] aan [adres] . Sinds 2006 heeft [appellant] een opstalverzekering bij ASR; het pand is onder andere verzekerd tegen brand. In 2013 zijn in het pand restanten van een hennepkwekerij aangetroffen. Dat was voor ASR reden om nadere voorwaarden te stellen aan de verzekering: [appellant] moest iedere wijziging van de bestemming van het pand melden aan ASR en ook iedere huurderswijziging. ASR meent vooralsnog dat [appellant] niet aan die voorwaarden heeft voldaan en weigert uit te keren. De voorzieningenrechter heeft dat standpunt van ASR gevolgd en de vordering afgewezen.
4.2
[appellant] heeft een aantal bezwaren (grieven) tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Die bezwaren lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij leggen opnieuw de vraag voor of de gevorderde voorziening toewijsbaar is. Het hof komt tot de conclusie dat dat niet het geval is. Hieronder legt het hof uit hoe het tot die beslissing komt.
4.3
Het hof stelt voorop dat bij een gevraagde voorziening in kort geding, die strekt tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.
4.4
Het hof vindt dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij de vordering. [appellant] stelt dat zij niet beschikt over voldoende liquide middelen om een aanvang met de herstelwerkzaamheden te maken, en zo lang het pand niet hersteld is kan zij geen verzekering afsluiten. Dat [appellant] wel over voldoende liquide middelen zou beschikken, zoals ASR aanvoert als onderbouwing van haar verweer dat [appellant] geen spoedeisend belang heeft, blijkt niet zonder meer uit de jaarstukken. Aan te nemen valt bovendien dat indien [appellant] wel zou beschikken over voldoende liquide middelen zij in ieder geval een aanvang zou hebben gemaakt met de herstelwerkzaamheden. Ter zitting heeft [appellant] nog verklaard dat het pand al ruim een jaar niet verzekerd is en zolang er geen herstel heeft plaatsgehad ook niet te verzekeren is. Ook heeft zij verklaard dat een aantal huurders na de brand de huurovereenkomsten heeft opgezegd. Er was weliswaar voor de branden al leegstand, maar die is toegenomen na de branden. Dit alles maakt dat het spoedeisend belang bij de vordering voldoende is gebleken.
4.5
ASR heeft in haar brief van 8 oktober 2018 haar (voorlopig) dekkingsstandpunt meegedeeld aan [appellant] . ASR deelt daarin mee dat zij geen dekking zal verlenen voor de schade die ten gevolge van de branden is ontstaan. ASR beroept zich daarvoor op artikel 5.2 van de bijzondere voorwaarden en artikel 6.4. van de algemene voorwaarden omdat uit onderzoek is gebleken dat in het pand in 2016/2017 en in 2018 sprake is geweest van illegale hennepteelt.
4.6
ASR baseert zich daarvoor op het in haar opdracht door I-tek uitgevoerde onderzoek. Onderzoekers waren eerst [onderzoeker 1] , later [onderzoeker 2] . [onderzoeker 1] heeft op 29 mei 2018, kort na de eerste brand en vóór de tweede, een verklaring afgenomen van [technisch manager] (verklaring 1). [technisch manager] is als technisch manager nauw betrokken bij het contact met de huurders, vooral bij klachten en calamiteiten. [onderzoeker 1] heeft diezelfde dag nog, (dinsdag) 29 mei 2018, een verslag van dat gesprek in concept per e-mail toegestuurd aan [technisch manager] . Op (vrijdag) 1 juni 2018 heeft [technisch manager] dat verslag teruggestuurd met daarop aanvullingen door hem, [technisch manager] , gemaakt. Een van die aanvullingen gaat over unit [unit nummer 1] , welke unit in het oorspronkelijke verslag helemaal niet wordt genoemd. [technisch manager] merkt daarover op dat nadat de huurder was vertrokken en hij toegang had tot die unit, het leek alsof er een hennepplantage in aanbouw was geweest of dat er een ontruiming had plaatsgevonden. Een verklaring waarop [technisch manager] later – op 18 oktober 2018, kort nadat ASR haar voorlopig dekkingsstandpunt had bekend gemaakt (verklaring 2) – terugkomt. Dat [technisch manager] zich onder druk gezet voelde tijdens het gesprek met [onderzoeker 1] , zoals [technisch manager] in de bedoelde tweede verklaring van 18 oktober 2018 aangeeft, blijkt nergens uit. Het ligt niet voor de hand dat, als dat gesprek zo vervelend was verlopen als [technisch manager] stelt, hij zelf nog met een aanvulling op het verslag komt zoals hij heeft gedaan, nadat hij daarvoor enkele dagen de tijd had genomen. Dat [technisch manager] in verklaring 2 verklaart dat hij het gespreksverslag dezelfde dag – 29 mei 2018 – nog getekend en retour gestuurd heeft, is dus aantoonbaar onjuist. Verklaring 2 dient alleen om die reden al buiten beschouwing te blijven. [technisch manager] was niet ter zitting aanwezig om daarover opheldering te geven, zodat op dit moment alleen verklaring 1 van [technisch manager] voor handen is. Dat [technisch manager] nog als getuige gehoord gaat worden in het door ASR gestarte voorlopig getuigenverhoor maakt dat niet anders. Gelet op de aard van het kort geding kan dat verhoor niet worden afgewacht; voor uitgebreide bewijslevering is in deze procedure geen plaats.
4.7
[onderzoeker 2] heeft in het voorlopig getuigenverhoor op 20 juni 2019 een verklaring afgelegd. Volgens zijn verklaring heeft hij gesproken met [x] , die hem vertelde dat in de periode 2013-2018 sprake is geweest van hennepteelt. [x] heeft hennep heeft geroken en zakken met plantenafval en een plug-and-play plantage aangetroffen. Daarnaast heeft [onderzoeker 2] gesproken met [een collega van x] , een collega van [x] , die bevestigde dat hij om de zes tot acht weken een sterke hennepgeur heeft geroken in de door hem gehuurde units. Zowel [x] als [een collega van x] hebben verklaard dat er politie-invallen zijn geweest waarbij zaken zijn meegenomen die gebruikt kunnen worden voor de teelt van hennep, zoals potten, lampen en filters. [onderzoeker 2] heeft ook gesproken met [y] , een andere huurder (van unit [unit nummer 2] ). [y] heeft verklaard dat hij en zijn vrouw een sterke henneplucht geroken hebben in unit [unit nummer 3] , welke unit zij gebruikten na uitbreiding van hun bedrijf. Dat was ongeveer in het voorjaar van 2017 volgens [y] .
4.8
[onderzoeker 2] heeft volgens zijn verklaring contact gehad met [de wijkagent] , de wijkagent, en ook met een voormalig wijkagent. De laatste heeft verklaard – in afwijking van wat [de wijkagent] in de bestuurlijke rapportage heeft opgenomen – dat hij uit de politiesystemen heeft afgeleid dat bij de politie-invallen in december 2015 en mei 2016 geruimde hennepkwekerijen zijn aangetroffen.
4.9
[de wijkagent] heeft in het voorlopig getuigenverhoor op 20 juni 2019 een verklaring afgelegd. Zij heeft verklaard over de controle in het pand in januari 2018 en heeft verklaard dat toen, verspreid in het pand, sporen van een hennepkwekerij zijn gevonden, te weten potgrond, een vloeistofvat en een luchtventilatieslang. Verder heeft zij verklaard dat collega’s van haar op 9 mei 2016 in het gebouw een tent hebben aangetroffen met daarin potgrond. Zij herkenden die tent als een tent waarin hennep kan worden gekweekt.
4.10
Uit die verklaringen – en daarmee moet het hof het op dit moment doen – blijkt dat er in het gehuurde op meer momenten resten die duiden op een hennepkwekerij zijn aangetroffen en dat er dus mogelijk illegale wietteelt heeft plaatsgevonden. In ieder geval vormen die resten – voorshands oordelend – een aanwijzing dat met betrekking tot de betrokken units een bestemmingswijziging heeft plaatsgevonden, ook indien slechts sprake was van leegstand. Tussen partijen staat vast dat, nadat in 2013 de resten van een hennepkwekerij in het pand waren aangetroffen, ASR slechts bereid is geweest om de verzekering voort te zetten onder de voorwaarde dat [appellant] iedere wijziging van bestemming van het pand zou melden aan ASR en dat ook iedere huurderswijziging gemeld zou worden.
Het hof is voorlopig van oordeel dat [appellant] op grond van artikel 5.2 van de bijzondere voorwaarden melding had moeten doen aan ASR van een bestemmingswijziging met betrekking tot de betrokken units, al was het maar om ASR in de gelegenheid te stellen daarnaar een onderzoek te doen en op basis daarvan te kunnen besluiten al dan niet de verzekeringsovereenkomst met [appellant] voort te zetten.
4.11
Aan [appellant] kan worden toegegeven dat de stelplicht en bewijslast van de aanwezigheid van een of meer situaties die een beroep op artikel 5.2. en/of 6.4 rechtvaardigen op ASR rust. Maar dat betekent niet – zoals [appellant] stelt – dat als er op dit moment nog slechts aannemelijk kan worden gevonden dat [appellant] de polisvoorwaarden en nadere afspraken met ASR niet in acht heeft genomen en partijen in afwachting zijn van nadere bewijslevering, ASR (voorlopig) geen dekking mag weigeren en de vordering van [appellant] zonder meer moet worden toegewezen. In het kader van dit kort geding waarbij de vordering tot betaling van een geldsom strekt, moet de vordering van [appellant] voldoende aannemelijk zijn in die zin dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten is dat de bodemrechter die zal toewijzen. De door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden leiden niet tot de conclusie dat nu al duidelijk is dat ASR uitkering niet mocht weigeren. De vordering van [appellant] is dus onvoldoende aannemelijk om in deze procedure toe te wijzen. [appellant] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat haar belangen bij toewijzing van het gevorderde bedrag desondanks zwaarder wegen dan de belangen van ASR bij afwijzing daarvan.
5
De slotsom
5.1
Het hoger beroep slaagt niet. Dat betekent dat het bestreden vonnis in stand blijft (wordt bekrachtigd).
5.2
Omdat [appellant] ongelijk krijgt moet zij de kosten van het hoger beroep die ASR heeft gemaakt betalen inclusief de gevorderde en niet weersproken nakosten.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Utrecht (rechtbank Midden-Nederland) van 15 maart 2019,
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ASR vastgesteld op € 5.382 aan verschotten en op € 9.356  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval ASR niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, M.B. Beekhoven van den Boezem en N. van Tiggele-van der Velde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.