ECLI:NL:GHSHE:2019:4551
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.248.711/01
arrest van 17 december 2019
in de zaak van
[Uitzendbureau] Uitzendbureau B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. D. Coskun te Arnhem,
tegen
1
[Vleeshandel] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[Slachthuis] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde] en afzonderlijk aan te duiden als [Vleeshandel] en [Slachthuis] ,
advocaat: mr. G.J.G. Olijslager te Nijmegen,
op de oproeping van [geïntimeerde] bij exploot van [appellante] van 20 september 2018 na verwijzing van het geding naar dit hof door de Hoge Raad bij arrest van 13 april 2018, nummer 17/00187, gewezen tussen [Vleeshandel] en [Slachthuis] als eiseressen tot cassatie en [appellante] als verweerster in cassatie.
1
Het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad
Het verloop van het geding - voor zover van belang - tot aan de verwijzing door de Hoge Raad blijkt uit:
- de volgende vonnissen van de rechtbank Gelderland in de zaken C/05/239556/HA ZA 13-97 (hierna 13-97) en/of  C/05/234883/HA ZA 12-718 (hierna: 12-718), in 13-97 gewezen tussen [Vleeshandel] en [Slachthuis] als eiseressen en [appellante] als gedaagde en in 12-718 gewezen tussen [appellante] als eiseres en [Vleeshandel] en [Slachthuis] als gedaagden:
van 13 februari 2013 (in 12-718), 8 mei 2013 (in 13-97), 3 juli 2013 (in 13-97) en 7 mei 2014 (in beide zaken);
- het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 september 2016, zaaknummer 200.161.179 (ECLI:NL:GHARL:2016:7556), gewezen tussen [appellante] als appellante en [Vleeshandel] en [Slachthuis] als geïntimeerden;
- het voormelde arrest van de Hoge Raad.
2
Het geding na verwijzing
2.1.
Het verdere verloop van het geding na verwijzing blijkt uit de gedingstukken:
- het voormelde exploot van 20 september 2018;
- de memorie na verwijzing van [appellante] met bijlage;
- de antwoordmemorie na verwijzing van [geïntimeerde] ;
- de pleidooizitting op 21 november 2019, de daarbij door [appellante] bij H16 formulieren van 14, 15 en 18 november 2019 ingebrachte producties bettreffende ontbrekende stukken uit de eerste aanleg en de op de zitting overgelegde pleitnota’s van mr. [NAAM]. Olijslager.
- het door [appellante] ingebrachte H16 formulier van 27 november 2019 met daarbij het proces-verbaal van de eerste aanleg.
2.2.
Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.
3
De verdere beoordeling van het hoger beroep
de feiten
3.1.
De Hoge Raad is cassatie uitgegaan van de feiten die in rov. 3.1. van zijn arrest van 13 april 2018 zijn vermeld. Deze feiten dienen in het geding na verwijzing tot uitgangspunt. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof de feiten hieronder opnieuw vermelden.
3.1.1.
[appellante] leende sinds eind 2007 uitzendkrachten uit aan [geïntimeerde] . Gemiddeld leverde zij de helft van het aantal bij [geïntimeerde] werkzame werknemers. Over de periode van begin juli 2011 tot begin juli 2012 varieerde het aantal uitzendkrachten van 100 tot 135 per week.
3.1.2.
In juni en juli 2012 hebben partijen overleg gevoerd over de door [geïntimeerde] te betalen tarieven. [geïntimeerde] wilde die tarieven verlagen en/of een gefaseerde vervanging van de duurdere uitzendkrachten door goedkopere. [appellante] was het niet eens met verlaging van de tarieven, maar wilde wel meewerken aan de gefaseerde vervanging van de duurdere uitzendkrachten. Op donderdag 5 juli 2012 hebben partijen afgesproken dat de maandag daarop vijf van de duurdere uitzendkrachten zouden worden vervangen door goedkopere.
3.1.3.
Op vrijdag 6 juli 2012 zijn slechts vijf uitzendkrachten op het werk bij [geïntimeerde] verschenen.
3.1.4.
Het niet komen opdagen van de uitzendkrachten heeft die dag geleid tot een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft de overeenkomst met [appellante] met onmiddellijke ingang beëindigd.
3.1.5.
[geïntimeerde] heeft de uitzendkrachten van [appellante] de gelegenheid geboden om werkzaamheden voor hen te blijven verrichten via een ander uitzendbureau.
3.2.
Wat tot dusver in het geding aan de orde is geweest
3.2.1.
[appellante] heeft in procedure 12-718 gevorderd dat [geïntimeerde] twee facturen betaalt en de schade vergoedt die [appellante] stelt te hebben geleden doordat dat [geïntimeerde] zonder geldige reden en zonder opzegtermijn de overeenkomst met [appellante] heeft beëindigd en uitzendkrachten van [appellante] heeft bewogen voortaan via een ander uitzendbureau bij [geïntimeerde] te werken.
[geïntimeerde] heeft in procedure 13-97 onder meer gevorderd dat [appellante] aan [Vleeshandel] een schadevergoeding van € 30.676,00 en aan [Slachthuis] een schadevergoeding van € 73.842,00 betaalt, te vermeerderen met rente en kosten, als schade die is ontstaan doordat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat op 6 juli 2012 vrijwel niemand van de 100 tot 135 uitzendkrachten op het werk is verschenen, als gevolg waarvan [geïntimeerde] de overeenkomst heeft ontbonden.
3.2.2
De rechtbank heeft de zaken gevoegd behandeld en heeft bij vonnis van 7 mei 2014 in de zaak 13-97 geoordeeld dat, omdat [appellante] ernstig tekort is geschoten in de nakoming van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst, [geïntimeerde] op goede gronden de overeenkomst met onmiddellijke ingang heeft ontbonden. Verder heeft de rechtbank in dat vonnis in de zaak 12-718 geoordeeld dat niet is vast komen te staan dat [geïntimeerde] uitzendkrachten van [appellante] heeft bewogen voortaan via een ander uitzendbureau bij [geïntimeerde] te werken.
De rechtbank heeft in de zaak 12-718 de vordering van [appellante] tot betaling van facturen toegewezen tot het door [geïntimeerde] erkende beloop en de vordering van [appellante] gebaseerd  op onregelmatige beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde] afgewezen.
De door [geïntimeerde] in de zaak 13-97 gevorderde schadevergoeding heeft de rechtbank integraal en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2012 toegewezen omdat [appellante] heeft verzuimd gedetailleerd in te gaan op de uitgebreid gespecificeerde en toegelichte schadeopstelling. Het beroep van [appellante] op eigen schuld van [geïntimeerde] heeft de rechtbank verworpen.
3.2.3.
[appellante] is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van 13 februari 2013 (12-718) en 7 mei 2014 (in beide zaken) onder aanvoering van 11 grieven.
De grieven 1, 2, en 3 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] ernstig in de nakoming van de overeenkomst met [geïntimeerde] is tekortgeschoten omdat de uitzendkrachten op 6 juli 2012 niet op het werk zijn verschenen, dat [geïntimeerde] gerechtigd was de overeenkomst per direct te beëindigen, dat sprake was van verzuim en dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten.
De grieven 4, 5 en 6 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is vast komen te staan dat [geïntimeerde] uitzendkrachten van [appellante] actief heeft benaderd en dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig heeft gehandeld.
De grieven 7, 8, 9, 10 en 11 richten zich opnieuw tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten en dat [geïntimeerde] de overeenkomst met onmiddellijke ingang heeft mogen ontbinden en voorts tegen het oordeel dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, dat de schade voldoende is onderbouwd en onvoldoende gemotiveerd is betwist en dat geen sprake is van eigen schuld c.q. schending van een schadebeperkingsplicht.
3.2.4.
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de grieven 1 tot en met 3 ongegrond bevonden en geoordeeld dat geen sprake is van overmacht, dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten op 6 juli 2012 en dat [geïntimeerde] gerechtigd was de overeenkomst tot inlening met onmiddellijke ingang te beëindigen (rov. 4.8).
Verder heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat van wanprestatie of onrechtmatig handelen aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake is en de grieven 4 tot en met 6 verworpen (rov. 4.9). De grieven 8 tot en met 11 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden verworpen voor zover zij voorbouwen op de eerdere grieven. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft deze grieven ten dele gegrond bevonden en geoordeeld dat [geïntimeerde] de productie op 10 juli 2012 weer op orde had kunnen hebben. Daartoe overwoog het hof Arnhem-Leeuwarden:
“(…) Ook omdat [geïntimeerde] c.s. uitzendkrachten van [appellante] hebben overgenomen neemt het hof aan dat [geïntimeerde] c.s. met de hulp van uitzendkrachten van andere uitzendbureaus na dinsdag 10 juli 2012 de productie weer op orde hadden kunnen hebben. Voor zover [geïntimeerde] c.s. na die datum kosten hebben gemaakt in verband met de onervarenheid van de uitzendkrachten, valt deze bovendien zonder nadere toelichting van [geïntimeerde] c.s. die echter ontbreekt, niet als schade aan te merken. Juist loonkostenverlaging door uitfasering van ervaren uitzendkrachten was de inzet van de onderhandelingen tussen [geïntimeerde] c.s. en [appellante] en de oorzaak van het arbeidsconflict met de uitzendkrachten. Omdat zij loonkostenverlaging nastreefden maar daarmee onlosmakelijk productieverlies door onervarenheid op de koop toe moesten nemen, kunnen de kosten van dit productieverlies niet als schade worden aangemerkt, ook al is de nieuwe situatie abrupt tot stand gekomen door een collectieve actie van de uitzendkrachten, gevolgd door een door [geïntimeerde] c.s. zelf gekozen opzegging van de overeenkomst met [appellante] met onmiddellijke ingang. (…)”
3.2.5.
Als gevolg hiervan heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de schadebegroting aangepast, de schade begroot tot 10 juli 2012 en vier posten niet dan wel verminderd toegewezen.
In rov. 4.13 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden tot slot geoordeeld dat het beroep op eigen schuld, inhoudende dat [geïntimeerde] op 6 juli 2012 had moeten aandringen bij [appellante] op inzet van uitzendkrachten, faalt.
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van 13 februari 2013 in de zaak 12-718 en de het vonnis van 7 mei 2014, voor zover gewezen in de zaak 12-718, bekrachtigd.
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van 7 mei 2014 gewezen in zaak 13-97 vernietigd voor zover de gevorderde schade daarin integraal is toegewezen, en opnieuw rechtdoende de schade van [Vleeshandel] toegewezen tot een bedrag van
€ 22.284,50 en de schade van [Slachthuis] tot een bedrag van € 20.889,00, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 6 juli 2012 tot de dag van algehele betaling, en de schadevordering van [geïntimeerde] voor het overige afgewezen.
3.2.6.
[geïntimeerde] heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden voor zover daarin in zaak 13-97 vier schadeposten verminderd of geheel zijn afgewezen. Het betreft de volgende posten:
- €   4.514,00 wegens niet verwerkte veteinden op 6 juli 2012;
- € 10.701,00 extra keuringskosten over de periode 10 juli 2012 tot en met 7 augustus 2012;
- €  8.392,50 zijnde de helft van de schadepost verminderde verkoop en aan klanten geboden compensatie wegens slechtere kwaliteit van producten;
- € 37.736,00 gewichtsverlies door slachtfouten over de periode maandag 8 juli 2012 tot en met vrijdag 3 augustus 2012.
3.2.7.
Deze posten hadden volgens [geïntimeerde] ook moeten worden toegewezen. De post niet verwerkte veteinden dateert van voor 10 juli 2012 en het hof is volgens [geïntimeerde] voor wat betreft de andere drie posten bij haar oordeel, dat [geïntimeerde] de productie op 10 juli 2012 weer op orde had kunnen hebben, ten onrechte zonder deugdelijke motviering voorbij gegaan aan volgende stellingen:
a. a) dat [appellante] (sinds eind 2007) gemiddeld de helft leverde van het totaal aantal uitzendkrachten op de werkvloer van [geïntimeerde] ;
b) dat het aantal uitzendkrachten dat [geïntimeerde] via [appellante] inleende in de periode van juli 2011 tot week 27 van 2012 varieerde van 100 t/m 135;
c) dat er begin juli al veel werknemers op vakantie waren en ook leidinggevenden die eventueel nieuwe mensen zouden moeten instrueren afwezig waren;
d) dat het in deze periode dan ook heel moeilijk was om uitzendkrachten te vervangen en vervanging op een schaal zoals toen nodig was, onmogelijk was;
e) dat [geïntimeerde] vanwege de beëindiging van de overeenkomst met [appellante] genoodzaakt was om elders uitzendkrachten te betrekken die veelal echter aanzienlijk minder ervaring hadden dan de uitzendkrachten van [appellante] en dat [geïntimeerde] vele uitzendkrachten die ingewerkt waren kwijt is geraakt;
f) dat daardoor ook in de weken na 6 juli 2012 schade geleden werd door [geïntimeerde] en dat deze schade bestond uit snijverliezen, afgekeurde producten en kwaliteitsverlies; en
g) dat in deze weken de planning regelmatig niet gehaald kon worden (omdat het tempo van de productielijnen enorm fluctueerde) als gevolg van het grote aantal onvoldoende onervaren krachten ineens, waardoor in de periode van 9 juli t/m 7 augustus 2012 in totaal nog eens een bedrag van € 11.794,- aan extra keuringskosten betaald moest worden.
Ook is volgens [geïntimeerde] het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat productieverlies wegens onervaren personeel geen schade is, omdat ervaren uitzendkrachten uitgefaseerd zouden worden, onbegrijpelijk.
3.2.8.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof Arnhem-Leeuwarden niet voorbij had mogen gaan aan de stellingen b, c en d dat het in juli heel moeilijk was om voldoende uitzendkrachten in te huren omdat het vakantie was, gelet op de vaststaande feiten dat [appellante] gemiddeld de helft van het aantal bij [geïntimeerde] werkzame arbeidskrachten leverde en in de periode van juli 2011 tot begin juli 2012 wekelijks 100 tot 135 uitzendkrachten aan [geïntimeerde] ter beschikking stelde. Het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat [geïntimeerde] na 10 juli 2012 met de hulp van uitzendkrachten van andere uitzendbureaus de productie weer op orde had kunnen hebben, is ontoereikend gemotiveerd, aldus de Hoge Raad.
Verder acht de Hoge Raad het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden, dat uitfasering van ervaren uitzendkrachten de inzet was van de onderhandelingen tussen partijen, en dat daarom de na 10 juli 2012 gemaakte kosten wegens onervarenheid van de uitzendkrachten niet als schade zijn aan te merken, zonder nadere motivering onbegrijpelijk. De gedingstukken houden niet in dat partijen in onderhandeling waren over het vervangen van ervaren door onervaren uitzendkrachten. Vast staat dat de onderhandelingen tussen [geïntimeerde] en [appellante] gingen over het vervangen van duurdere krachten door goedkopere, aldus de Hoge Raad.
3.3.
De grenzen van de rechtsstrijd na de verwijzing
3.3.1.
[appellante] heeft in haar memorie na verwijzing onder meer gevorderd het vonnis van de rechtbank van 7 mei 2014 in de zaken 12-718 en 13-97 te vernietigen, alsnog de vorderingen van [appellante] in zaak 12-718 toe te wijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] in zaak 13-97 af te wijzen.
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft in haar memorie na verwijzing geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van [appellante] en tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank van 7 mei 2014 in de zaken 12-718 en 13-97. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de vordering van [appellante] om het vonnis van 7 mei 2014 in de zaken 12-718 en 13-97 te vernietigen en alsnog de vorderingen van [appellante] in zaak 12-718 toe te wijzen en die van [geïntimeerde] in zaak 13-97 af te wijzen voor zover het hof deze heeft toegewezen, nu tegen deze beslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden geen cassatieberoep is ingesteld. Ook heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen door [appellante] feiten en stellingen die voor het eerst in de memorie na verwijzing zijn geponeerd.
3.3.3.
Het hof oordeelt als volgt. In dit stadium van het geding moet worden uitgegaan van de eindbeslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden, die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Nu alleen cassatieberoep is ingesteld tegen het afwijzen van de in rov. 3.2.6. genoemde vier schadeposten en de Hoge Raad de daartegen gerichte cassatieklachten op de in rov. 3.2.8. genoemde onderdelen gegrond heeft geacht en het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden heeft vernietigd, ligt alleen nog aan dit hof ter beoordeling voor of de rechtbank Gelderland deze vier schadeposten al dan niet terecht (met rente) heeft toegewezen.
De vordering van [appellante] tot vernietiging van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden en het alsnog toewijzen van haar vorderingen tot betaling van facturen en schadevergoeding maakt geen onderdeel meer uit van de procedure nu het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 20 september 2016 hieromtrent kracht van gewijsde heeft gekregen. Om dezelfde reden maakt de vordering van [appellante] om alsnog de aan [geïntimeerde] toegekende schade geheel af te wijzen geen onderdeel meer uit van de procedure in dit stadium.
3.3.4.
Ook hebben - als in cassatie onbestreden - de volgende oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden kracht van gewijsde gekregen:
- dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten op 6 juli 2012 en dat [geïntimeerde] gerechtigd was de overeenkomst tot inlening met onmiddellijke ingang te beëindigen;
- dat van wanprestatie of onrechtmatig handelen aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake is;
- dat het beroep van [appellante] op eigen schuld, inhoudende dat [geïntimeerde] op 6 juli 2012 had moeten aandringen bij [appellante] op inzet van uitzendkrachten, faalt.
3.3.5.
Daarmee staat nog open ter beoordeling;
a. a) of de vier genoemde schadeposten voldoende zijn onderbouwd;
b) of (een deel van) de schade, bestaande uit productieverlies wegens onervarenheid, sowieso zou zijn ontstaan vanwege de door [geïntimeerde] gewenste uitfasering van uitzendkrachten;
c) of [geïntimeerde] de productie eerder dan na een maand - volgens [geïntimeerde] was dat het geval na 7 augustus 2012 - ilweer op orde had kunnen hebben.
Het hof dient deze beoordeling uit te voeren aan de hand van hetgeen [appellante] hieromtrent vóór de cassatieprocedure heeft gesteld, en eventueel na verwijzing nader heeft toegelicht.
3.3.6.
Een beroep op verrekening wegens ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] heeft [appellante] pas na verwijzing voor het eerst gedaan. [appellante] heeft weliswaar in de  memorie van grieven gesteld dat [geïntimeerde] feitelijk een voordeel had, maar daaraan verder geen rechtsgevolgen verbonden. Het hof Arnhem-Leeuwarden, noch [geïntimeerde] hebben daarin een beroep op verrekening gelezen. Het hof passeert daarom het beroep op verrekening als te laat ingesteld op grond van de twee-conclusie-regel.
Ten overvloede merkt het hof op dat [appellante] een eventuele verrijking van [geïntimeerde] onvoldoende handen en voeten heeft gegeven en niet heeft toegelicht waarom een eventuele verrijking ongerechtvaardigd zou zijn - gegeven de rechtmatige beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde] .
3.4.
De verdere beoordeling van de grieven van [appellante]
Ad a) of de vier schadeposten voldoende zijn onderbouwd;
3.4.1.
Het hof verwerpt het verweer van [appellante] dat de schade onvoldoende is onderbouwd omdat de gevorderde schade eerder minder bedroeg. Het staat een partij vrij schade(posten) tot en met het hoger beroep te verhogen en/of nader te onderbouwen. Overigens heeft [geïntimeerde] de hoogte van de schade(posten) in hoger beroep niet gewijzigd.
Ook verwerpt het hof het verweer dat schadebedragen onjuist zouden zijn afgerond, nu [appellante] dit voor het eerst tijdens de zitting na verwijzing heeft gesteld en niet heeft toegelicht om welke bedragen dit zou gaan.
Niet verwerkte veteinden
3.4.2.
De schadepost van € 4.514,-- wegens het hebben moeten weggooien van niet verwerkte veteinden op 6, 9 en 10 juli 2012 is naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd. In productie 35 van [geïntimeerde] (toelichting op de schade, overgelegd bij inleidende dagvaarding) staat het aantal geslachte varkens (totaal in de genoemde drie dagen 2.967) en het aantal kilogram veteinden per dag (totaal in die drie dagen 12.199) vermeld. Vermenigvuldigd met € 0,37 per kilogram bedraagt het opbrengstverlies in totaal op hele euro’s afgerond € 4.514,--.
In productie 37 van [geïntimeerde] (schadeopstelling met toelichting en bewijsstukken, bij brief van 16 mei 2013 aan de rechtbank gezonden ten behoeve van de comparitie van partijen), die onderdeel uitmaakt van het procesdossier in hoger beroep en waarop [appellante] heeft kunnen reageren, zit als bijlage 5 een berekening en een verklaring van het hoofd productie van [Slachthuis] dat deze gegevens volgen uit de tellingen en metingen die hij heeft laten uitvoeren op 6, 9 en 10 juli 2012.
[appellante] heeft deze schadepost tot de procedure na verwijzing slechts in algemene bewoordingen betwist, zonder in te gaan op de in producties 35 en 37 gegeven onderbouwing, en gesteld dat facturen en een betalingsbewijs ontbreken. Het hof verwerpt dit verweer nu bij gemiste omzet wegens niet verkochte producten geen sprake is van facturen of betalingen. Ter zitting na verwijzing heeft [appellante] nog gesteld dat deze post deels dubbel is opgevoerd als schade omdat ook een post van € 991,-- euro aan niet verwerkte veteinden is opgevoerd. Het hof acht dit verweer ongegrond nu de post van € 991,-- niet de gemiste opbrengst, maar de (door het hof Arnhem-Leeuwarden toegewezen) kosten voor het vernietigen van onnodig afgekeurde producten en de veteinden, betreft.
De schadepost van € 4.514,-- is terecht door de rechtbank toegewezen.
Keuringskosten
3.4.3.
Van de gevorderde extra keuringskosten van € 10.701,-- heeft [geïntimeerde] in productie 37, bijlage 1, facturen in het geding gebracht van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Op de facturen staan de kosten voor geplande keuringswerkzaamheden, ongeplande keuringswerkzaamheden en toeslagen wegens werkzaamheden buiten openingstijden afzonderlijk vermeld. De extra keuringskosten bedragen volgens het in productie 37 bijgevoegde overzicht € 10.701,-- over de periode van 12 juli 2012 tot en met 7 augustus 2012. [geïntimeerde] heeft een verklaring in het geding gebracht van drs. [de accountant aan de zijde van geintimeerde] RA, registeraccountant bij Deloitte, waarin deze accountant verklaart deze schadepost te hebben geverifieerd met externe brondocumenten.
3.4.4.
[appellante] heeft deze schadepost slechts in algemene bewoordingen betwist zonder in te gaan op hetgeen [geïntimeerde] in producties 35 en 37 met betrekking tot deze post heeft ingebracht en gesteld dat facturen en betalingsbewijzen ontbreken (29 mvg). Het hof passeert dit verweer. Er zijn wel degelijk facturen in het geding gebracht van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit en een accountant heeft verklaard het bedrag te hebben gecontroleerd aan de hand van externe brondocumenten. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof de verschuldigdheid van € 10.701,-- aan de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit wegens extra keurwerkzaamheden over de periode 10 juli 2012 tot en met
7 augustus 2012 voldoende onderbouwd aangetoond en daarmee is sprake van schade. Een betalingsbewijs acht het hof daarvoor niet nodig.
De schadepost verminderde verkoop
3.4.5.
[geïntimeerde] vordert € 8.392,50 aan schade wegens verminderde verkoop en aan klanten geboden compensatie wegens slechtere kwaliteit van producten. In totaal bedraagt deze schadepost volgens [geïntimeerde] € 16.785,--. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft daarvan de helft toegekend.
In productie 35 (laatste pagina) heeft [geïntimeerde] toegelicht dat deze post bestaat uit:
€ 2.700 (€ 0,20 maal 13.500 kilogram) gegeven korting aan [klant 1] wegens ham in de been in plaats van uit de been;
€ 6.500 (€ 0,50 maal 13.000 kilogram) gegeven korting aan [klant 2] wegens het niet uitleveren en voor de industrieprijs moeten verkopen van Bacons;
€ 2.100 (€ 0,05 maal 42.000 kilogram) gegeven korting aan [klant 3] wegens kwaliteitsverlies door slecht gesneden snit;
€ 4.000 (€ 0,08 maal 50.000 kilogram) gegeven korting aan [klant 3] wegens kwaliteitsverlies door slecht gesneden snit;
€ 660 (€ 0,10 maal 6600 kilogram) gegeven korting aan [klant 4] wegens kwaliteitsverlies door slecht gesneden snit (5 x 400 nekken a 3,3 kilogram);
€ 825 (€ 0,10 maal 8250 kilogram) gegeven korting aan [klant 5] wegens kwaliteitsverlies door slecht gesneden snit (vet aan de nek 2500 x 3,3 kilogram).
3.4.6.
Ten bewijze van de verminderde omzet bij [klant 2] heeft [geïntimeerde] ter vergelijking met een normale omzet facturen in het geding gebracht (productie 37, bijlage 9). Ook van de verleende kortingen aan [klant 1] , [klant 4] en [klant 5] heeft [geïntimeerde] facturen in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft een verklaring overgelegd van het hoofd verkoop binnenland waarin onder meer staat dat bij de klanten [klant 1] , [klant 3] , [klant 4] , [klant 5] en [klant 2] kortingen zijn verstrekt in verband met de mindere kwaliteit (productie 37, bijlage 8).
3.4.7.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de omvang van deze schadepost voldoende heeft onderbouwd en dat [appellante] deze onvoldoende heeft betwist nu [appellante] slechts in algemene bewoordingen heeft gesteld dat facturen en betalingsbewijzen ontbreken en niet is ingegaan op voornoemde door [geïntimeerde] (met facturen) gegeven onderbouwing.
Gewichtsverlies door slachtfouten
3.4.8.
[geïntimeerde] vordert € 37.736,-- schade wegens gewichtsverlies door slachtfouten over de periode van maandag 8 juli 2012 tot en met vrijdag 3 augustus 2012 (de weken 28 t/m 31). Dit bedrag heeft [geïntimeerde] gebaseerd op twee kilogram minder vlees per varken en berekend voor 25% van het aantal geslachte varkens in week 28, 20% in week 29, 10% in week 30 en 5% in week 31. In deze vier weken zijn er in totaal 81.147 varkens geslacht (productie 37). Ter zitting na verwijzing heeft [geïntimeerde] toegelicht dat deze over vier weken gevorderde schadepost circa één procent bedraagt van haar jaaromzet.
3.4.9.
[appellante] heeft deze schadepost slechts in algemene bewoordingen betwist en gesteld dat facturen en betalingsbewijzen ontbreken.
Het hof passeert dit verweer en acht deze schadepost voldoende onderbouwd. Van verlies aan vlees wegens snijfouten bestaan geen facturen. Verder heeft [geïntimeerde] een verklaring ingebracht van het hoofd productie van [Slachthuis] . Die verklaart in week 28 steekproefsgewijs te hebben geconstateerd dat bij 25% van het aantal geslachte varkens er gemiddeld twee kilogram aan gewichtsverlies/snijfouten en/of onzorgvuldig slachten verloren is gegaan en dat in de weken 29, 30 en 31 uit steekproeven is gebleken dat dit percentage terugliep van 20% naar 5%.
Dat per varken gemiddeld twee kilogram verloren gaat bij slacht- of snijfouten heeft [appellante] niet betwist. Verder sluit een percentage slacht- en snijfouten van aanvankelijk 25% aan bij het feit dat meer dan een kwart van het personeel van [geïntimeerde] wegviel en sluit de stelling dat tenminste tot 3 augustus 2012 dergelijke fouten voorkwamen aan bij het feit dat ook de extra keuringskosten doorliepen tot 7 augustus 2012 (rov. 3.4.3. en 3.4.4.). Tot slot acht het hof de omvang van deze schadepost redelijk gezien het voorgaande in combinatie met het feit dat in deze vier weken 81.147 varkens zijn geslacht en deze schadepost over vier weken ongeveer één procent van de jaaromzet van [geïntimeerde] bedraagt.
3.4.10.
[appellante] heeft gesteld dat de schadeposten deels zijn veroorzaakt door [geïntimeerde] zelf en minder hadden kunnen zijn, hetgeen het hof hierna zal beoordelen.
Ad b) schade wegens onervarenheid van personeel
3.4.11.
[appellante] heeft in de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwaren gesteld dat [geïntimeerde] zelf ongekwalificeerd personeel heeft ingezet.
Vaststaat dat partijen op donderdag 5 juli 2012 hebben afgesproken dat vijf van de duurdere uitzendkrachten zouden worden vervangen door goedkopere (rov. 3.1.2.). Ter zitting na verwijzing hebben partijen toegelicht dat bij [geïntimeerde] de wens bestond om voor 28 uitzendkrachten de kosten te drukken, maar dat alleen voor voornoemde vijf uitzendkrachten afspraken waren gemaakt en nog niet voor verdere uitfasering van de duurdere krachten.
[geïntimeerde] heeft daarbij toegelicht dat bepaalde uitzendkrachten overgekwalificeerd en daarmee te duur waren voor de functies/plekken waar zijn werkzaam waren en dat zij de ervaring/kosten van de uitzendkrachten beter wilde afstemmen op de functie. Daarmee zou een kostenbesparing worden behaald terwijl steeds op alle functies uitzendkrachten met voldoende ervaring werkzaam zouden blijven. Ook [appellante] verwijst in haar memorie na verwijzing naar de afspraak om de tariefstelling aan de functieplaats te gaan koppelen. [appellante] heeft verder gesteld dat het de eigen keuze was van [geïntimeerde] om te ervaren en daarmee te dure krachten op functies in te zetten waarvoor minder ervaring volstond en dat deze krachten niet hadden hoeven vertrekken als ze op de juiste functie waren ingezet.
Daarmee heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist dat de geplande uitfasering met kostenreductie zou kunnen plaatsvinden zonder dat uitzendkrachten met onvoldoende ervaring op een bepaalde functie werkzaam zouden zijn. Dat [geïntimeerde] vanwege de geplande uitfasering sowieso (ook zonder de ontbinding vanwege de tekortkoming van [appellante] ) kosten zou hebben gehad in verband met de onervarenheid van uitzendkrachten is daarom niet vast komen te staan.
Ad c) of [geïntimeerde] de productie eerder dan na een maand weer op orde had kunnen hebben.
3.4.12.
[appellante] heeft in de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwaren gesteld dat de schadeposten niet kunnen worden toegerekend aan [appellante] , althans dat [geïntimeerde] haar productie op 10 juli 2012 weer op orde had kunnen hebben als [geïntimeerde] de uitzendkrachten die [appellante] ter beschikking had niet zou hebben geweigerd (31 mvg). In de memorie na verwijzing en ter zitting na verwijzing heeft [appellante] nader toegelicht zich op dinsdag 10 juli 2012 met circa 40 uitzendkrachten te hebben gemeld bij [geïntimeerde] . [geïntimeerde] had deze uitzendkrachten volgens [appellante] ook zonder tussenkomst van [appellante] via een ander uitzendbureau kunnen inhuren, mits [appellante] een vergoeding voor de gemaakte/te maken opleidings- en huisvestingskosten zou ontvangen. [geïntimeerde] heeft dit aanbod geweigerd, aldus [appellante] .
[geïntimeerde] heeft betwist dat [appellante] op 10 juli 2012 voor de deur stond met een groep uitzendkrachten die via een ander uitzendbureau konden worden ingezet. [geïntimeerde] stelt juist naarstig op te zoek te zijn gegaan naar alle mogelijk beschikbare uitzendkrachten en bij vijf tot zes andere uitzendbureaus waarvan zij gebruik maakte met een aantal personen per week het aantal arbeidskrachten weer in een maand te hebben opgebouwd.
3.4.13.
Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat [geïntimeerde] de overeenkomst met [appellante] op goede gronden op 6 juli 2012 met onmiddellijke ingang heeft beëindigd (rov. 3.3.4.). Daarmee was het voor [geïntimeerde] geen optie om vanaf 10 juli 2012 via [appellante] uitzendkrachten te laten werken.
Het hof passeert de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] heeft geweigerd de uitzendkrachten van [appellante] via een ander bureau in te schakelen omdat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] de uitzendkrachten van [appellante] de gelegenheid heeft geboden om werkzaamheden voor hen te blijven verrichten via een ander uitzendbureau (rov. 3.1.5.).  Deze feitelijke vaststelling door het hof Arnhem-Leeuwarden (en door de rechtbank Gelderland) is in cassatie niet bestreden.
3.4.14.
Als onvoldoende betwist staat vast dat in totaal circa 40 uitzendkrachten van [appellante] via een ander uitzendbureau bij [geïntimeerde] hebben gewerkt. [geïntimeerde] heeft gesteld dat dit aantal het totaal is dat in de loop van de tijd bij [geïntimeerde] gewerkt heeft, maar dat deze uitzendkrachten niet allemaal tegelijk en ook niet allemaal in de eerste maand na 6 juli 2012 bij [geïntimeerde] hebben gewerkt. Maar zelfs als wel vast zou staan dat 40 uitzendkrachten van [appellante] direct na 6 juli 2012 via een ander uitzendbureau bij [geïntimeerde] zijn komen werken, betreft dit aantal van 40 slechts een gedeelte van de 100 tot 135 uitzendkrachten die [geïntimeerde] kwijt was geraakt en die de helft van het personeel van [geïntimeerde] vormden (rov. 3.1.1).  [geïntimeerde] had in dat geval nog altijd te kampen met een verlies van meer dan een kwart van haar personeel.
Het hof passeert de stelling van [appellante] dat andere uitzendbureaus dit tekort direct, althans op kortere termijn dan een maand volledig hadden kunnen opvullen. [appellante] heeft deze stelling niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld met verklaringen van andere uitzendbureaus. Niet in geschil is dat het in te zetten personeel opgeleid moest zijn tot slachter of vleesverwerker. Bovendien acht het hof aannemelijk dat ook ervaren personeel een bepaalde inwerkperiode nodig heeft wanneer het voor het eerst op een nieuwe locatie wordt ingezet. De plotseling wegvallende uitzendkrachten werkten al jaren bij [geïntimeerde] en kenden [geïntimeerde] inmiddels door en door (17 mvg). Het hof acht een maand voor het weer volledig aanvullen van een personeelstekort van tenminste (100 tot 135 minus maximaal 40 is) 60 tot 95 personen en het inwerken van dat personeel niet onaannemelijk.
Daarbij staat als onbetwist vast dat vanwege de vakantieperiode minder vast personeel van [geïntimeerde] aanwezig was waardoor in die periode bij [geïntimeerde] meer uitzendkrachten waren ingezet dan normaal en er minder leidinggevenden beschikbaar waren om nieuw personeel in te werken. Of en in hoeverre er ook minder uitzendkrachten beschikbaar waren als gevolg van de vakantieperiode kan daarmee in het midden blijven.
3.5.
Slotsom
De slotsom met betrekking tot de post niet verwerkte veteinden is reeds getrokken in rov. 3.4.2.
Met betrekking tot de overige drie schadeposten is de conclusie dat deze voldoende onderbouwd zijn en daarmee toewijsbaar. Dat (een deel van) de schade sowieso zou zijn ontstaan vanwege de door [geïntimeerde] gewenste uitfasering van uitzendkrachten en dat [geïntimeerde] de productie eerder dan na een maand weer op orde had kunnen hebben, is onjuist. De grieven 8 tot en met 11 van [appellante] falen dus alsnog geheel.
De rechtbank heeft dan ook in het vonnis van 7 mei 2014 in de zaak 13-97 op goede gronden voornoemde vier schadeposten toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2012 zoals gevorderd en in hoger beroep niet betwist. Het hof zal dit vonnis in zoverre dan ook bekrachtigen en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 77,52 aan explootkosten, € 1.920,-- aan griffierecht en € 15.360,-- aan salaris advocaat (3 punten van tarief V voor verwijzing en 3 punten van tarief IV na verwijzing).
4
De uitspraak
Het hof:
- bekrachtigt de dicta onder 5.6 en 5.7 van het vonnis van 7 mei 2014 van de rechtbank Gelderland in de zaak 13-97 voor zover nog aan het oordeel van dit hof onderworpen;
- veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot deze kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 77,52 aan explootkosten, op € 1.920,-- aan griffierecht en op € 15.360,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.L. Bervoets en
G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2019.
griffier					rolraadsheer