ECLI:NL:RBOBR:2020:694
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
zaaknummer / rolnummer: C/01/345022 / HA ZA 19-245
Vonnis van 12 februari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [woonplaats 1] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. C.M. van der Corput te Eindhoven,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.M.H.C. Coppens te Deurne.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 11 maart 2019 met 9 bijlagen;
de conclusie van antwoord met 8 bijlagen;
het tussenvonnis van 10 juli 2019;
productie A van [eiseres] ;
het proces-verbaal van comparitie van 20 januari 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[naam bedrijf 1] , verder de vof , was een aannemers- en timmerbedrijf op het gebied van de burgerlijke en utiliteitsbouw. De drie vennoten van deze vof hebben hun aandeel in de vof en de activa en de passiva van de vof , via een elk daartoe opgerichte BV, ingebracht in de op 20 juni 2018 opgerichte vennootschap [eiseres] . De vorderingen van de vof zijn bij de akte van inbreng gecedeerd aan [eiseres] .
2.2.
[gedaagde] heeft als eenmanszaak een ingenieursbureau geëxploiteerd dat zich bezighield met het berekenen, tekenen en begeleiden van bouwconstructies in beton, staal en hout. [gedaagde] verricht feitelijk sinds januari 2017 geen werkzaamheden meer.
2.3.
[gedaagde] heeft veelvuldig constructietekeningen voor de door de vof uit te voeren projecten gemaakt.
2.4.
De vof heeft op 10 april 2013 een aannemingsovereenkomst met “ [naam bedrijf 2] ”, verder [naam bedrijf 2] , gesloten voor de realisatie van een rundveestal. Ook hiervoor heeft [gedaagde] de constructieberekeningen gemaakt en wel op 15 maart 2013. Op 22 maart 2013 heeft hij zijn werkzaamheden gedeclareerd en de factuur van € 2.178,00 is door de vof voldaan.
2.5.
De hiervoor genoemde stal is in 2013/2014 gebouwd. Op 16 november 2017 bleek dat een keldermuur van de stal was verzakt. [naam bedrijf 2] heeft onderzoek naar de oorzaak daarvan laten doen door [A] en [B] en houdt, op grond van de resultaten van dat onderzoek, de vof aansprakelijk voor haar schade.
2.6.
De vof houdt vervolgens [gedaagde] aansprakelijk voor de schade en heeft hem bij brieven van 21 december 2017 en 19 april 2018 aansprakelijk gesteld.
2.7.
De verzekeraar van de vof heeft de claim van de vof afgewezen omdat zij uit het onderzoek van [A] concludeert dat de vof zelf een fout heeft gemaakt door bepaalde door [gedaagde] geadviseerde stekwapening niet aan te brengen.
2.8.
[eiseres] heeft op 18 juni 2019 contra-expertise laten verrichten door [C] .
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat –
- te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor haar schade en [gedaagde] te
veroordelen tot betaling van die schade van € 246.315,46, te vermeerderen met
wettelijke rente;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 2.775,00 aan buitengerechtelijke kosten;
[gedaagde] te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten te vermeerderen met
wettelijke rente.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[eiseres] vordert schadevergoeding van [gedaagde] . Zij stelt dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht tussen partijen. [gedaagde] heeft volgens haar fouten gemaakt in haar constructieberekening voor de rundveestal van [naam bedrijf 2] . Hierdoor is een keldermuur verzakt en is schade ontstaan. [naam bedrijf 2] heeft de vof hiervoor aansprakelijk gesteld. [eiseres] wil deze schade op [gedaagde] verhalen.
4.2.
[gedaagde] heeft haar aanvankelijke verweer dat [eiseres] geen recht toekomt om deze vordering in te stellen omdat deze vordering niet geldig aan haar is gecedeerd ter zitting prijsgegeven, zodat dit niet meer hoeft te worden besproken.
4.3.
[gedaagde] voert nu als meest verstrekkend verweer dat als [eiseres] al een vordering toekomt, deze verjaard is. Dat volgt volgens hem uit artikel 16 lid 4 van zijn algemene voorwaarden. In dat artikel staat dat de rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in ieder geval vervalt na verloop van vijf jaren vanaf de dag waarop de opdracht door voltooiing of opzegging is geëindigd. [gedaagde] stelt dat hij zijn einddeclaratie heeft ingediend op 22 maart 2013. Op die datum is de opdracht volgens hem (in ieder geval) geëindigd. De vordering van [eiseres] is niet binnen vijf jaar daarna ingesteld, maar pas op 11 maart 2019, en is dus verjaard.
4.4.
[eiseres] betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Nu deze niet ter hand zijn gesteld, roept zij voor zover nodig (ook) de vernietigbaarheid daarvan in.
4.5.
Voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is vereist dat deze zijn aangeboden en aanvaard. Daarvan acht de rechtbank in dit geval sprake en wel om de volgende redenen.
Partijen zijn professionals en doen al jaren zaken met elkaar. [gedaagde] heeft tientallen malen constructieberekeningen voor de vof gemaakt. Niet voor elke opdracht werd een schriftelijke offerte uitgebracht noch werd elke opdracht schriftelijk aanvaard. Regelmatig werd een mondelinge overeenkomst gesloten. Op de wel eerder door [gedaagde] uitgebrachte schriftelijke offertes staat dat de “D.N.R. 2011” van toepassing zijn. Dat zijn de algemene branchevoorwaarden van de Bond van Nederlandse Architecten en de Brancheorganisatie van advies, management, en ingenieursbureaus. Ook op alle eerdere facturen en berekeningen van [gedaagde] staat vermeld dat de “D.N.R. 2011” van toepassing zijn. Als onbetwist staat vast dat de vof heeft deze schriftelijk offertes, zonder opmerkingen heeft aanvaard en dat zij nooit vragen heeft gesteld of opmerkingen heeft gemaakt over de op de facturen en berekeningen vermelde verwijzing naar deze voorwaarden. [gedaagde] heeft er gelet op deze omstandigheden op mogen vertrouwen dat [eiseres] de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden accepteerde, ook in geval van een mondelinge overeenkomst.
Daarmee staat vast dat deze voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen.
4.6.
De rechtbank begrijpt dat [eiseres]  artikel 16 lid 4 van de algemene voorwaarden wil vernietigen omdat de algemene voorwaarden haar niet ter hand zijn gesteld. Met aanvulling van de rechtsgronden overweegt de rechtbank als volgt.
4.7.
Een beding in de algemene voorwaarden is onder meer vernietigbaar als de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 BW). De gebruiker heeft deze mogelijkheid aan de wederpartij geboden, onder andere indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld of de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 6:230c BW voorziene wijze heeft verstrekt.
Artikel 6:230c BW ziet op dienstverrichters en houdt in dat algemene voorwaarden - ter keuze van de dienstverrichter - mogen worden verstrekt:
1. op eigen initiatief door de dienstverrichter;
2. voor de afnemer gemakkelijk toegankelijk is op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;
3. voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk is op een door de dienstverrichter meegedeeld adres;
4. is opgenomen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven.
Het gaat hierbij om dienstverrichters die vallen onder de werking van de zogenaamde Dienstenrichtlijn van 12 december 2006 (2006/123/EG). Onder dienstverrichter wordt verstaan iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die een dienst aanbiedt of verricht. De door [gedaagde] verrichte dienst is niet van toepasselijkheid uitgesloten.
4.8.
Uit het voorgaande volgt dus dat [gedaagde] als dienstverrichter de algemene voorwaarden niet ter hand hoeft te stellen maar deze, naar eigen keuze, mag verstrekken op een van de in artikel 6:230c BW genoemde wijzen. [eiseres] komt dus geen beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden vanwege het niet ter hand stellen daarvan.
4.9.
[eiseres] heeft nog gesteld dat [gedaagde] zich zelf niet aan deze voorwaarden heeft gehouden door geen schriftelijke offerte uit te brengen en geen schriftelijke bevestiging van de opdracht te vragen zoals vermeld in artikel 4 leden 1 en 2 van de algemene voorwaarden. Dat brengt echter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet met zich mee dat de voorwaarden niet gelden. [eiseres] stelt bijvoorbeeld niet en dat is ook niet gebleken, dat een schriftelijke overeenkomst voorwaarde is voor de gelding van de algemene voorwaarden.
Andere argumenten die aan een beroep op de algemene voorwaarden in de weg zouden kunnen staan heeft [eiseres] niet aangevoerd. De algemene voorwaarden gelden dus.
4.10.
Het beroep van [gedaagde] op verjaring slaagt. Op basis van artikel 16 lid 4 van de algemene voorwaarden vervalt de rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in ieder geval na verloop van vijf jaren vanaf de dag waarop de opdracht door voltooiing of opzegging is geëindigd. Met opdracht wordt gedoeld op hetgeen tussen opdrachtgever (in dit geval de vof ) en adviseur (in dit geval [gedaagde] ) is overeengekomen en dat is de door [gedaagde] te maken constructieberekening. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat zijn opdracht op 22 maart 2013 (met de factuur) is voltooid. Nu de vof , althans [eiseres] , niet binnen vijf jaar daarna (maar pas op 11 maart 2019) een rechtsvordering heeft ingesteld, is de vordering verjaard. [eiseres] heeft hiertegen geen argumenten aangevoerd die tot een andere conclusie zouden moeten leiden. De vorderingen van [eiseres] worden dan ook afgewezen.
4.11.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht		1.599,00
- salaris advocaat
4.804,00
(2,0 punten × tarief € 2.402,00)
Totaal	€ 	6.403,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.403,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2020.