ECLI:NL:PHR:2019:1077
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/04640
Zitting
25 oktober 2019
CONCLUSIE
E.B. Rank-Berenschot
In de zaak
[eiser]
,
eiser tot cassatie,
adv.: mr. J. de Jong van Lier
tegen
[verweerder]
,
verweerder in cassatie,
adv.: mr. J.H.M. van Swaaij
Partijen (hierna
[eiser]
respectievelijk
[verweerder]
) zijn broers. [eiser] heeft in het verleden een boerderijtje verkocht aan zijn schoonzuster (de echtgenote van zijn andere broer [betrokkene 1] ) (hierna:
[betrokkene 2]
), waarbij in de leveringsakte onder meer een verkoopverbod/voorkeursrecht ten behoeve van [eiser] is opgenomen. Het boerderijtje was in gebruik bij [verweerder] . Een aantal jaren later is bij notariële akte, verleden tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] enerzijds en [verweerder] anderzijds, vastgesteld dat [verweerder] door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van het boerderijtje.
In de deze procedure heeft [eiser] gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerder] onrechtmatig tegenover hem heeft gehandeld door zich in strijd met het (tussen [eiser] en [betrokkene 2] overeengekomen) verkoopverbod/voorkeursrecht de eigendom van het boerderijtje te laten toescheiden, en [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van de schade die hij daardoor heeft geleden. Het hof heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat van een toerekenbare tekortkoming in de verplichtingen van [betrokkene 2] tegenover [eiser] , waarvan [verweerder] op onrechtmatige wijze zou hebben geprofiteerd, niet is gebleken.
In cassatie klaagt [eiser] dat het hof niet is ingegaan op een aantal door hem aangevoerde feitelijke grondslagen voor de gestelde wanprestatie van [betrokkene 2] en het gestelde onrechtmatig handelen van [verweerder] . Verder klaagt hij dat het hof een onjuist en onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven met betrekking tot de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst tussen [betrokkene 2] en [eiser] .
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
(i) [eiser] en [verweerder] zijn broers. Een derde broer, [betrokkene 1] , is getrouwd met [betrokkene 2] .
(ii) [eiser] is op 15 november 1983 eigenaar geworden van een landbouwerswoning (hierna: het
boerderijtje
) met (circa 7 hectare) landbouwgrond te [plaats] . Voor 15 november 1983 pachtte [eiser] reeds de grond van zijn rechtsvoorganger.
(iii) Op 14 februari 1984 heeft [eiser] een gedeelte van de onroerende zaken genoemd onder (ii), namelijk het boerderijtje en een stukje omliggende grond met enige opstallen, geleverd aan [betrokkene 2] .
(iv) De akte van 14 februari 1984
bevat een bepaling op grond waarvan [betrokkene 2] en haar rechtsopvolgers het boerderijtje niet zonder toestemming van [eiser] mogen overdragen aan een derde op verbeurte van een boete van f 200.000,-. Voorts bepaalt de akte - kort gezegd - dat, wordt de toestemming niet verleend, [eiser] het boerderijtje mag (terug-)kopen voor f 75.000,-, vermeerderd met (eventuele) bouw- en verbouwingskosten.
(v) Tussen [betrokkene 2] en [eiser] is een procedure gevoerd (HA ZA 1198/2005) over - kort gezegd - een geschil over de precieze grens van de eigendom van [betrokkene 2] . In die procedure heeft de rechtbank Almelo bij vonnis van 14 februari 2007 de vordering van [betrokkene 2] afgewezen en de reconventionele vordering van [eiser] toegewezen. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan en uitgevoerd. [verweerder] was bij deze procedure geen partij. Wel is hij in die procedure als getuige gehoord en is zijn aangifte bij de politie (betreffende de vernieling van een afrastering door [eiser] ) in het geding gebracht door [betrokkene 2] , alsmede een verklaring van zijn hand d.d. 18 maart 2005.
(vi) Bij akte van 13 november 2008
verleden voor notaris mr. H.W.R. Verbeek (hierna:
de notaris
) hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 1] erkend dat op grond van artikel 3:306 BW
“
de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit van [ [verweerder] ] door verloop van twintig jaren is verjaard [in het jaar 2003 doch ten laatste op 31 december 2003, toev. A-G]”
,
als gevolg waarvan op grond van het bepaalde in artikel 3:105 BW, aldus de akte:
“
[ [verweerder] ] tengevolge van deze verjaring eigenaar [is] geworden van [het boerderijtje]
”.
(vii) [betrokkene 2] noch [verweerder] heeft [eiser] over hetgeen onder (vi) is genoemd geïnformeerd en hem geen toestemming gevraagd voor het “over laten gaan van de eigendom”.
(viii) In een procedure tussen [eiser] en [betrokkene 2] heeft de rechtbank Almelo bij vonnis van 26 januari 2011 (HA ZA 2010-102) op vordering van [eiser] [betrokkene 2] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van de onder (iv) genoemde contractuele boete (€ 90.756,-). Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
(ix) In het vonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank onder meer overwogen dat [verweerder] geen ondubbelzinnig bezit heeft gehad van het boerderijtje gedurende twintig jaar en dat zulks in de eerdere tussen [betrokkene 2] en [eiser] ook voor de rechtbank Almelo gevoerde procedure (zie onder (v)) voor [verweerder] volstrekt helder was, alsmede dat [verweerder] en [betrokkene 2] de notaris voor wie de akte van 13 november 2008 was verleden onjuiste dan wel onvolledige inlichtingen hebben verstrekt. Voorts oordeelde de rechtbank in haar vonnis van 26 januari 2011 dat [betrokkene 2] zich met recht had kunnen verzetten tegen het beroep van [verweerder] op verjaring en dat [betrokkene 2] aan [eiser] toestemming had moeten vragen voor de eigendomsoverdracht aan [verweerder] .
(x) [verweerder] heeft het boerderijtje en de grond en schuren eromheen gedurende geruime tijd ( [verweerder] stelt sedert 1983, [eiser] stelt vanaf een later tijdstip) in gebruik gehad, onder andere voor de stalling van kleinvee.
1.2
Bij inleidende dagvaarding van 15 juli 2011 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Almelo en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat [verweerder] onrechtmatig tegenover [eiser] heeft gehandeld door zich in strijd met het in de tussen [eiser] en [betrokkene 2] gesloten notariële akte van 14 februari 1984 vervatte contractuele verkoopverbod/voorkeursrecht van koop zich de eigendom te laten toescheiden van de onbewoonde woning met verdere opstallen, ondergrond, erf, tuin en weiland, staande en gelegen aan de [a-straat 1] , kadastraal bekend: sectie nummer [001] , groot negentien are en twintig centiare (19a en 20ca) en nummer [002] , groot twee centiare (2ca), althans ter zake de beslissingen neemt die de rechtbank in goede justitie meent te moeten nemen;
b. [verweerder] veroordeelt tot vergoeding van de daardoor door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans de beslissingen neemt die de rechtbank in goede justitie meent te moeten nemen;
c. [verweerder] in de kosten van deze procedure veroordeelt.
Aan zijn vordering legt [eiser] ten grondslag (kort gezegd) dat [verweerder] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door misbruik te maken van de wanprestatie van [betrokkene 2] jegens hem, [eiser] . [verweerder] heeft van [betrokkene 2] wanprestatie niet alleen geprofiteerd maar die ook uitgelokt en bevorderd.
1.3
[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4
Op 31 januari 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij partijen het woord hebben gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
1.5
Bij (tussen)vonnis van 27 juni 2012
heeft de rechtbank (samengevat) geoordeeld dat [verweerder] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door gebruik te maken van [betrokkene 2] wanprestatie jegens [eiser] , nu [verweerder] – buiten [eiser] om en in de wetenschap van de tussen [eiser] en [betrokkene 2] gemaakte afspraken – eigener beweging de notaris ertoe bewogen heeft een akte te verlijden gebaseerd op extinctieve verjaring wegens bezit van meer dan twintig jaar, zulks in strijd met de feiten, terwijl [verweerder] van deze opzet ook geprofiteerd heeft nu het boerderijtje hem om niet is toegevallen (rov. 5.19). Verder heeft de rechtbank in het kader van de schadevergoeding geoordeeld behoefte te hebben aan een deskundigenbericht (rov. 5.23-5.25) en partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akte uit te laten, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
1.6
Nadat partijen zich over en weer hadden uitgelaten, heeft de rechtbank bij (tussen)vonnis van 19 december 2012 een deskundigenonderzoek gelast.
1.7
Na dit tussenvonnis heeft de benoemde deskundige op 21 maart 2013 zijn deskundigenbericht uitgebracht, waarop partijen over en weer hebben gereageerd.
1.8
Bij eindvonnis van 7 augustus 2013
heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 192.3010,-, vermeerderd met rente en kosten, alsmede tot betaling van de proceskosten.
1.9
[verweerder] is van genoemde vonnissen in appel gekomen met conclusie dat het hof, na vernietiging, de vorderingen van [eiser] alsnog afwijst.
1.10
[eiser] heeft  gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging. Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 januari 2015 doen bepleiten aan de hand van pleitnotities. Van deze terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt.
1.11
Bij arrest van 7 augustus 2018
heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, voor zover thans van belang, het  tussenvonnis van 27 juni 2012 en het eindvonnis van 7 augustus 2013 van de rechtbank vernietigd, de vorderingen van [eiser] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
1.12
[eiser] heeft op 2 november 2018 (en dus tijdig) een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd. [verweerder] heeft afgezien van dupliek.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 5.7-5.8 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt oordeelt (ik citeer eveneens de voorafgaande en opvolgende rechtsoverweging):
“5.6	Het hof zal eerst de grieven 2 tot en met 14 bespreken. Deze grieven leggen de vraag voor of [verweerder] , door gebruik te maken van een toerekenbare tekortkoming van [betrokkene 2] jegens [eiser] , onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiser] . Het hof komt tot een andere uitkomst dan de rechtbank. Het hof overweegt daartoe het volgende.
5.7
Indien [verweerder] van rechtswege de eigendom van het boerderijtje heeft verkregen ten gevolge van verjaring - die kwestie op zichzelf kan hier in het midden blijven -, dan is daarmee nog niet gebleken van een tekortkoming van [betrokkene 2] uit hoofde van het door haar met [eiser] in 1984 overeengekomen verkoopverbod. Voor een tekortkoming wegens schending van het verkoopverbod door [betrokkene 2] ten opzichte van [eiser] is immers nodig dat [betrokkene 2] het boerderijtje heeft overgedragen aan [verweerder] . Daarvoor is ingevolge artikel 3:89 BW een leveringsakte vereist. Die leveringsakte is er niet. Het hof heeft dit punt tijdens de pleitzitting aan de orde gesteld en toen met partijen vastgesteld dat een dergelijke leveringsakte (na de akte van 14 februari 1984) niet is opgemaakt en ingeschreven in de openbare registers. De notariële akte van 13 november 2008 - ook dat is aan partijen voorgehouden tijdens de pleitzitting - kan niet als een leveringsakte zoals bedoeld in art. 3:89 BW worden gekwalificeerd. Daarin is enkel de vaststelling van verjaring opgenomen.
5.8
De conclusie is dan ook dat van een toerekenbare tekortkoming in de verplichtingen van [betrokkene 2] tegenover [eiser] , waarvan [verweerder] heeft geprofiteerd en aldus onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiser] , niet is gebleken.
6
De slotsom
6.1
Nu de grondslag van de vordering van [eiser] niet is komen vast te staan is de vordering niet toewijsbaar. Het hoger beroep slaagt dus en de grieven hoeven niet meer afzonderlijk besproken te worden. Na vernietiging van de bestreden vonnissen zal het hof de vorderingen van [eiser] alsnog afwijzen.”
2.2
Het middel bestaat uit drie onderdelen (1.1 tot en met 1.3). Ten behoeve van de leesbaarheid zal ik eerst onderdeel 1.1 behandelen, vervolgens onderdeel 1.3 en ten slotte onderdeel 1.2.
2.3
Onderdeel 1.1
klaagt dat het hof een onvolledige beoordeling heeft gegeven met betrekking tot de onrechtmatigheid.
[eiser] betoogt in dit verband dat hij niet alleen heeft aangevoerd dat [verweerder] (onder bijkomende omstandigheden) heeft geprofiteerd van wanprestatie en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld; zijn feitelijke grondslag was diverser. Hij heeft naar eigen zeggen eveneens aangevoerd dat ook de volgende omstandigheden meebrachten dat het handelen van [verweerder] onrechtmatig was:
- [verweerder] omzeilde het hem bekende verkoopverbod door in strijd met de waarheid als initiator een verjaringsconstructie op touw te zetten;
- [verweerder] heeft een verjaringsconstructie op touw gezet die – naar hij bovendien wist of moest weten – in strijd met de werkelijkheid was, terwijl hij het contractuele verkoopverbod/voorkeursrecht ten behoeve van [eiser] kende of behoorde te kennen;
- [verweerder] heeft zich (anders dan [verweerder] stelde) helemaal niet netjes en zorgvuldig gedragen;
en
- er is iets geconstrueerd om het voorkeursrecht van [eiser] te omzeilen; [verweerder] heeft onrechtmatig gehandeld in de door [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep gestelde omstandigheden, met name ook gelet op het uit de brief van notaris mr. [NAAM]30 oktober 2008 blijkende feit dat [verweerder] hiervan niet alleen heeft geprofiteerd, maar het juist heeft bewerkstelligd.
Volgens [eiser] had het hof – nadat het tot het oordeel was gekomen dat [betrokkene 2] geen wanprestatie had gepleegd zodat [verweerder] op die grond niet aansprakelijk kon zijn – (tevens) moeten onderzoeken of het onrechtmatig handelen van [verweerder] op
één van deze andere
in eerste aanleg of in hoger beroep gestelde
feitelijke grondslagen
kon worden gebaseerd. Deze andere feitelijke grondslagen heeft het hof in het geheel niet onderzocht, waardoor het ofwel heeft miskend dat het, na gegrondverklaring van de betreffende grief, had moeten onderzoeken of het gevorderde toewijsbaar was, ofwel (als het die andere gronden wel heeft onderzocht maar op feitelijke of juridische gronden heeft verworpen, zonder daarvan in het arrest blijk te geven) het arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.
2.4
De klachten van onderdeel 1.1 falen, nu het hof geen onvolledige beoordeling heeft gegeven op het punt van de gestelde onrechtmatigheid. Ik licht dit toe.
2.5
In eerste aanleg heeft [eiser] [verweerder] aangesproken op grond van onrechtmatige daad. In zijn inleidende dagvaarding heeft hij daaraan ten grondslag gelegd:
“
[verweerder] heeft niet alleen geprofiteerd van de wanprestatie van [ [betrokkene 2] ], maar heeft die volgens [ [eiser] ] zelfs uitgelokt en bevorderd
.”,
waarbij hij verwijst naar vaste rechtspraak van uw Raad omtrent het leerstuk van – kort gezegd – ‘profiteren van andermans wanprestatie’
en vervolgens zijn stelling dat aan de daarin door uw Raad uitgezette lijn is voldaan nader toelicht met het betoog – kort samengevat – dat [verweerder] zich ter omzeiling van het verkoopverbod op leugenachtige wijze heeft beroepen op verjaring.
[eiser] vraagt de rechtbank op deze grond om
“
[v]oor recht te verklaren dat [verweerder] onrechtmatig tegenover [ [eiser] ] heeft gehandeld door zich in strijd met het in de tussen [ [eiser] ] en [ [betrokkene 2] ] vervatte notariële akte van 14 februari 1984 vervatte contractuele verkoopverbod/voorkeursrecht van koop de eigendom te laten toescheiden van de onbewoonde woning (…).
”
Bij conclusie van repliek voert [eiser] in dit verband (opnieuw) aan (onder 9):
“
Het enkele profiteren door [verweerder] van de wanprestatie van [ [betrokkene 2] ] levert nog geen onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens [eiser] op. Daar is meer voor nodig; zie bijvoorbeeld HR 18 juni 1971, NJ 1971/408, 17 mei 1985 NJ 1986/760 en 26 januari 2007 NJ 2007/78. Daaruit valt af te leiden dat naast het profiteren sprake moet zijn van:
a.
het weten of moeten weten van [verweerder] dat [ [betrokkene 2] ] het verkoopverbod zou schenden oftewel zou wanpresteren bij medewerking aan de overdracht aan [verweerder] ;
b.
bijkomende omstandigheden, zoals bijvoorbeeld ernst en voorzienbaarheid van het nadeel voor [eiser] , beïnvloeding van [ [betrokkene 2] ] door [verweerder] .
Aan zowel a als b is volgens [eiser] voldaan.
”
Verderop (onder 14) stelt [eiser] :
“
Het gaat er om dat [eiser] wordt gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien [verweerder] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld oftewel geen misbruik had gemaakt van het wanpresteren van [ [betrokkene 2] ].
”
2.6
De door [eiser] gestelde onrechtmatige daad aan de zijde van [verweerder] wordt in deze gedingstukken derhalve (slechts) gelinkt aan de wanprestatie van [betrokkene 2] .
2.7
Volgens [eiser] (s.t., p. 3) is hier in de akte uitlating tevens overlegging producties van 11 april 2012 verandering in gekomen. In deze akte zou [eiser] in
aanvulling
op de bij inleidende dagvaarding aangevoerde grondslag
ook
het volgende aan zijn vordering ten grondslag hebben gelegd:
“
5. Uit het eerste deel van de brief [de brief van de notaris van 30 oktober 2008, overgelegd door [verweerder] bij dupliek – A-G] blijkt eveneens dat [verweerder] – en [betrokkene 2] , zonder slag of stoot, wat klemt daar het boerderijtje althans het perceel als zodanig een aanzienlijke vermogenswaarde vertegenwoordigde – er zelf voor hebben gekozen het metterdaad over de boeg van verjaring te gooien, naar [eiser] aanneemt en stelt in een poging om in strijd met de waarheid een verjaringsconstructie op touw te zetten om het verkoopverbod te omzeilen en zowel mr. [NAAM][eiser] – die pas na het verlijden van de akte door mr. [NAAM]– om de tuin te leiden.
Dat de constructie is doorgeprikt door [eiser] en door Uw rechtbank behoort niet alleen in de akte van 14 februari 1984 omschreven contractuele gevolgen (het contractuele boetebeding) te hebben voor [betrokkene 2] . Het maakt [verweerder] , die het verkoopverbod kende, als initiator schadeplichtig op grond van onrechtmatig handelen jegens [eiser] .
”
Daarmee zou volgens de schriftelijke toelichting sprake zijn van
twee
zelfstandige feitelijke grondslagen, kort samengevat: (i) het onrechtmatig profiteren van wanprestatie, en (ii) het initiëren van leugenachtig omzeilen (s.t., p. 4).
2.8
Mijns inziens valt in de akte echter geen tweede, zelfstandige – en van wanprestatie losgekoppelde – feitelijke grondslag te lezen. Nog steeds wordt als relevant feit voor het onrechtmatig handelen aangevoerd dat [verweerder] het verkoopverbod kende (vereiste a. zoals aangevoerd bij conclusie van repliek, onder 9) en dat [verweerder] als initiator van de verjaringsakte schadeplichtig is (hetgeen m.i. wordt aangevoerd als bijkomende omstandigheid, zoals vermeld bij vereiste b.). Door [eiser] is ook niet gesteld dat het aangevoerde in deze akte een aanvulling van zijn feitelijke grondslag betreft.
2.9
Ook de rechtbank leest hierin geen andere (tweede) feitelijke grondslag, zo volgt mijns inziens uit het (tussen)vonnis van 27 juni 2012. Zij stelt immers vast dat
“4.1 [eiser] (…) zich – kort gezegd – op het standpunt [stelt] dat [verweerder] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door misbruik te maken van de wanprestatie van [betrokkene 2] jegens hem, [eiser] . [verweerder] heeft van [betrokkene 2] wanprestatie niet alleen geprofiteerd maar die ook uitgelokt en bevorderd.”
en dat
“5.5 [d]e vraag die in dit geding tussen [eiser] en [verweerder] aan de orde is, is of [verweerder] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door met [betrokkene 2] de transactie, vastgelegd in de akte van 13 november 2008, aan te gaan, wetende dat [betrokkene 2] daarmee haar contractuele verplichting jegens [eiser] schond, en of, als dat zo is, er bijkomende omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat [verweerder] jegens [eiser] schadeplichtig is.”
en baseert haar oordeel dat [verweerder] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld onder meer op de (bijkomende) omstandigheid dat [verweerder] eigener beweging de notaris ertoe bewogen heeft een akte te verlijden gebaseerd op extinctieve verjaring wegens bezit van meer dan twintig jaar, zulks in strijd met de feiten (rov. 5.19).
2.10
In appel heeft [eiser] geen (incidentele) grieven gericht en ook anderszins geen bezwaar gemaakt tegen de vaststellingen van de rechtbank in rov. 4.1 en 5.5 van het tussenvonnis van 27 juni 2012. Evenmin heeft hij in appel de gronden van zijn eis vermeerderd.
Hij is in appel juist nader ingegaan op het leerstuk van ‘profiteren van wanprestatie’. In zijn memorie van antwoord zet hij (onder 29 en 30) (wederom) uiteen dat voor wat betreft het antwoord op de vraag of het profiteren van andermans wanprestatie onrechtmatig is ten opzichte van de benadeelde, vaste rechtspraak is dat van onrechtmatigheid pas sprake is, indien de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst - kort gezegd - wanprestatie pleegt jegens een derde en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden, waarbij hij verwijst naar een tweetal uitspraken van uw Raad.
[eiser] vervolgt (mva, onder 31) dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 27 juli 2012 deze in de rechtspraak ontwikkelde gedachtegang als weergegeven in het genoemde arrest van uw Raad van 2007 terecht tot uitgangspunt heeft genomen en zij terecht de conclusie heeft getrokken dat [verweerder] onrechtmatig ten opzichte van [eiser] heeft gehandeld. Vervolgens stelt hij:
“
32. Daarnaast beroept [eiser] zich er op dat [verweerder] ook gelet op het in het arrest van de Hoge Raad uit 2014 overwogene onrechtmatig ten opzichte van hem heeft gehandeld, gelet op de hiervoor en hierna genoemde bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder het door [verweerder] als initiator op touw zetten van een verjaringsconstructie, terwijl in werkelijkheid geen sprake was van het vereiste ondubbelzinnige bezit aan zijn zijde.
”
[eiser] wijst hier op het arrest van uw Raad van 28 maart 2014, dat, als gezegd, eveneens betrekking heeft op het leerstuk ‘profiteren van wanprestatie’ en doet in het kader van de daarvoor vereiste bijzondere omstandigheden een beroep op “het door [verweerder] als initiator op touw zetten van een verjaringsconstructie”. Dat [eiser] deze omstandigheden heeft aangevoerd in het kader van zijn beroep op onrechtmatig handelen door profiteren van wanprestatie, volgt ook uit andere randnummers van de memorie van antwoord.
Hetgeen is aangevoerd in de overige in onderdeel 1.1 genoemde vindplaatsen (mva onder 62 en 90 en pleitnotities in appel, laatste pagina) maakt dit mijns inziens niet anders.
2.11	(
Ook) het hof heeft – in cassatie niet bestreden – de zaak in de sleutel gezet van (uitsluitend) het profiteren van wanprestatie (rov. 5.6, aangehaald hiervoor onder 2.1), er daarbij kennelijk van uitgaande dat de door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden (alle) figureren als in dat leerstuk vereiste ‘bijkomende omstandigheden’. Dit feitelijk oordeel
is, gelet op het bovenstaande, niet onbegrijpelijk. Ook [verweerder] heeft de vordering van [eiser] aldus begrepen, zo blijkt uit de gedingstukken.
2.12
Het hof heeft daarom met dit oordeel niet miskend dat het nog (een) andere grondslag(en) had dienen te beoordelen, waardoor de rechtsklacht uit onderdeel 1.1 faalt.
De aangevoerde motiveringsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof geen andere feitelijke grondslagen heeft onderzocht en verworpen.
2.13
Onderdeel 1.3
klaagt dat het hof een onjuist althans onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven met betrekking tot de uit de overeenkomst tussen [betrokkene 2] en [eiser] voortvloeiende verplichtingen.
2.14
Het onderdeel keert zich, zo begrijp ik, tegen het oordeel van het hof (in rov. 5.7) dat voor een tekortkoming wegens schending van het verkoopverbod door [betrokkene 2] nodig is dat [betrokkene 2] het boerderijtje heeft
overgedragen
aan [verweerder] . Ik ontwaar in het onderdeel een drietal klachten.
2.15
Ten eerste
wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is wegens het ontbreken van elke motivering. Deze klacht faalt op grond van het volgende.
2.16
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 27 juni 2012 voortgeborduurd op haar eerdere oordeel (in het vonnis van 26 januari 2011 in de zaak tussen [eiser] en [betrokkene 2] ) dat [betrokkene 2] op basis van de leveringsakte gehouden was toestemming te vragen voor de eigendomsoverdracht aan [verweerder] en door dit na te laten wanprestatie heeft gepleegd (rov. 5.3-5.4).
Tegen dit oordeel was grief 5 van [verweerder] gericht. Daarmee heeft hij betoogd dat, nu er als gevolg van de verjaring geen sprake was van eigendoms
overdracht
, maar van eigendoms
overgang,
[betrokkene 2] geen toestemming van [eiser] behoefde en geen sprake was van wanprestatie.
In zijn reactie op grief 5 heeft [eiser] deze uitleg niet als zodanig  betwist.
Tijdens de mondelinge behandeling is als volgt gesproken door mr. [NAAM](raadsheer) en mr. [NAAM](advocaat [NAAM][eiser] )
:
“
Mr. [NAAM]: De inschrijving is niet constitutief, dit is alleen een vaststelling. Als we naar de verjaringsakte kijken dan wordt dat daar ook zo beschreven. Als vast moet worden gesteld dat er geen verjaring is (stelling van uw cliënt) dan is de vaststelling van verjaring bewerkstellig[d]. Daarmee is er nog geen overdracht. Hoe zit dat juridisch?
Mr. [NAAM]: De intentie van [verweerder] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is duidelijk geweest. De boerderij moet over naar [verweerder] . Als ik er heel theoretisch naar kijk dan kunnen we bijna uitgaan van het causale stelsel. Als er geen verjaring en geen overdracht is dan is de hele boel gebleven bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dan is er geen tekortkoming.
Mr. [NAAM]: Als er geen overdracht is, is er ook geen toestemming vereist en dus ook geen tekortkoming. Als er geen tekortkoming is dan heeft ook niemand geprofiteerd van de tekortkoming.
”,
welke laatste opmerking niet namens [eiser] is weersproken.
2.17
Gezien dit partijdebat (waarnaar het hof in rov. 5.7 verwijst) – en de tekst van de notariële leveringsakte
– is het oordeel van het hof dat voor een tekortkoming wegens schending van het verkoopverbod door [betrokkene 2] ten opzichte van [eiser] nodig is dat [betrokkene 2] het boerderijtje heeft
overgedragen
aan [verweerder] , niet onbegrijpelijk.
2.18
In de
tweede
plaats wordt geklaagd, zo begrijp ik
, dat het hof is uitgegaan van een
onjuiste rechtsopvatting
ten aanzien van de
inhoud
van de overeenkomst, nu [eiser] met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst zou hebben gesteld dat het instemmen met de verjaringsconstructie met ‘overdracht’ zoals vermeld in de overeenkomst ten minste moet worden gelijkgesteld.
2.19
Vragen van uitleg zijn van gemengd feitelijk-juridische aard; geklaagd kan worden dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan doordat niet het juiste uitlegcriterium is toegepast. Voor het overige betreft het een feitelijk oordeel dat alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
[eiser] voert in deze procedure niet aan dat een onjuist uitlegcriterium is toegepast, waardoor de rechtsklacht gericht tegen het uitlegoordeel van het hof op die grond reeds strandt.
2.20
[eiser] voert (slechts) aan dat zijn stelling dat het instemmen met de verjaringsconstructie met overdracht moet worden gelijkgesteld, niet door het hof is meegenomen. Deze klacht kan evenmin tot cassatie leiden om de volgende reden.
2.21
Op de aangegeven vindplaats respondeert [eiser] op grief 15 van [verweerder] , die onderdeel uitmaakt van de grieven met betrekking tot de vermeende door [eiser] geleden
schade
(vgl. het bestreden arrest, rov. 5.5). Met grief 15 had [verweerder] betoogd dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] het boerderijtje zelf wilden houden, en daarom zonder de wetenschap van verjaring nooit aan overdracht van het boerderijtje aan [verweerder] zouden hebben meegewerkt en het ook nooit aan [eiser] zouden hebben aangeboden, zodat de rechtbank in haar rov. 5.23 ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] schade heeft geleden. [eiser] antwoordt hierop in zijn mva:
“
68. (…) Volgens [verweerder] zou de rechtbank er kort gezegd ten onrechte aan voorbij zijn gegaan dat [betrokkene 2] het boerderijtje nooit aan [eiser] zou hebben aangeboden.
69. [verweerder] gaat er bij de onderbouwing van zijn grief aan voorbij dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] voor zover bekend zonder protest hebben meegewerkt aan een constructie waarin op de keper beschouwd geen sprake kon zijn van eigendomsverkrijging door [verweerder] ten gevolge van bevrijdende verjaring indien [betrokkene 2] zich zou hebben verzet. [betrokkene 2] heeft zich niet verzet en niet gerevindiceerd, maar ingestemd met de verjaringsconstructie, wat ten minste met overdracht van eigendom moet worden gelijkgesteld.
”
Anders dan het onderdeel betoogt, is de stelling van [eiser] derhalve niet aangevoerd in de context van enige door hem voorgestane uitleg van het verkoopverbod/voorkeursrecht.
2.22
Volgens de
derde
klacht is het hof uitgegaan van een
onjuiste rechtsopvatting
ten aanzien van de
rechtsgevolgen
van de overeenkomst, nu het hof zou hebben miskend dat uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) voortvloeit dat een contractspartij niet bevoegd is een contractuele regeling te omzeilen met een constructie die in strijd is met de werkelijkheid.
2.23
Deze klacht faalt, nu het middel geen vindplaatsen van stellingen met een dergelijke strekking vermeldt en dergelijke stellingen in feitelijke instanties ook niet worden aangetroffen.
2.24
Onderdeel 1.2
klaagt dat het hof een onvolledige beoordeling heeft gegeven met betrekking tot de wanprestatie.
Het hof zou ten onrechte hebben nagelaten om te oordelen of sprake is geweest van wanprestatie op de gestelde alternatieve
feitelijke grondslag van ‘
medewerking van [betrokkene 2] aan een door [verweerder] op touw gezette met de werkelijkheid strijdige verjaringsconstructie
’.
Het hof gaat er hierbij volgens [eiser] ten onrechte vanuit dat overdracht een noodzakelijke voorwaarde is voor de wanprestatie.
Indien het hof de genoemde grondslag wel heeft beoordeeld, is zijn arrest bij gebreke van enige motivering niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
2.25
Deze klachten falen eveneens.
Uit hetgeen is uiteengezet bij de behandeling van onderdeel 1.3, blijkt dat het oordeel van het hof dat voor een tekortkoming wegens schending van het verkoopverbod door [betrokkene 2] ten opzichte van [eiser]
nodig is
dat [betrokkene 2] het boerderijtje heeft
overgedragen
aan [verweerder] , in het licht van de gedingstukken begrijpelijk is. Tegen de achtergrond van deze (begrijpelijke) uitleg van het verkoopverbod zoals neergelegd in de notariële akte van 14 februari 1984 is niet onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof heeft volstaan met zijn oordeel dat er (bij gebreke van een overdracht c.q. leveringsakte) van een toerekenbare tekortkoming in de verplichtingen van [betrokkene 2] tegenover [eiser] niet is gebleken. De gestelde alternatieve grondslag was immers niet relevant.
2.26
De conclusie is dat geen van de klachten doel treft. [eiser] moet genoegen nemen met de hem bij onherroepelijk vonnis van 26 januari 2011 toegewezen boete.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
In gewijzigde volgorde en met verbetering van de kennelijke schrijffouten ontleend aan rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest van 7 augustus 2018, waarin wordt verwezen naar rov. 2.1-2.10 van het tussenvonnis van de rechtbank van 27 juni 2012.
Prod. 1 bij inl. dagv.
Prod. 4 bij inl. dagv.
Volgens de verklaringen van alle comparanten is [verweerder] sinds het jaar 1983 onafgebroken bezitter.
Tussenvonnis van 27 juni 2012, rov. 3.
Tussenvonnis van 27 juni 2012, rov. 4.1.
Rb Almelo 27 juni 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BX0780.
Rb Almelo, (tussen)vonnis van 19 december 2012, zaaknummer: 122088/HA ZA 11-570. Zie ook het (tussen)vonnis van deze rechtbank van 12 september 2012, zaaknummer: 122088/HA ZA 11-570.
Rb Overijssel, zittingsplaats Almelo, vonnis van 7 augustus 2013, zaaknummer: C/08/122088/HA ZA 11-570.
Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, arrest van 7 augustus 2018, zaaknummer: 200.136.887.
Onder verwijzing naar de akte van 11 april 2012, onder 5 en mva, onder 32.
Onder verwijzing naar mva, onder 62.
Onder verwijzing naar mva, onder 90.
Onder verwijzing naar de pleitnotities in hoger beroep zijdens [eiser] , laatste pagina.
Inl. dagv., onder 31-33, met verwijzing naar HR 17 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5024,
NJ
1986/760  m.nt. C.J.H. Brunner en W.M. Kleijn, en HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084,
NJ
2007/78.
Inl. dagv., onder 35-42.
Inl. dagv., p. 13 (onder 1).
HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084,
NJ
2007/78, rov. 3.4 en HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740,
NJ
2014/194, rov. 3.4.
Zie bijv. mva, onder 47: “
Het is en blijft zo dat [verweerder] het initiatief heeft genomen tot het opzetten van een met de werkelijkheid strijdige constructie om het in de akte van 14 februari 1984 ten behoeve van [eiser] vervatte, aan [verweerder] bekende verkoopverbod/voorkeursrecht te omzeilen. Dat levert niet alleen wanprestatie van [betrokkene 2] , maar ook onrechtmatig handelen van [verweerder] ten opzichte van [eiser] op.
” En mva, onder 48: “
Hoe dan ook: op zijn minst gelet op de inhoud van de akte van 13 november 2008 behoorde [verweerder] te weten dat [betrokkene 2] wanprestatie zou plegen bij medewerking aan een door [verweerder] op touw gezette met de werkelijkheid strijdige verjaringsconstructie.
” Zie ook mva, onder 54.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/157.
Zie o.a. mvg, onder 15.8.
MvG onder 7.1-7.2. Zie ook mvg onder 14.2, als ook de pleitnotities zijdens [verweerder] in appel, onder 3.1, 3.14-3.16 en 4.10.
Mva, onder 47, herhaalt slechts dat het omzeilen van het verkoopverbod wanprestatie van [betrokkene 2] oplevert.
P-v van pleidooi d.d. 15 januari 2015, p. 3.
Het verkoopverbod zoals opgenomen in de notariële akte van 14 februari 1984 luidt als volgt (onderstreping door mij aangebracht): “
indien de comparante ter andere zijde of haar rechtsopvolger(s) voornemens is (zijn) het bij deze akte gekochte of een gedeelte daarvan
over te dragen aan een derd[e]
, zij dit niet zal (zullen) mogen doen zonder schriftelijke toestemming van de comparant ter ene zijde, zulks op verbeurte van een boete van Tweehonderd duizend gulden (f. 200.000,--), op eerste vordering van laatstgenoemde aan hem te voldoen; Wordt deze toestemming niet verleend binnen veertien dagen nadat daarom bij een aangetekende brief is verzocht, dan moet de comparante ter andere zijde of haar rechtsopvolger(s) het bij deze akte gekochte of een gedeelte daarvan aanbieden aan de comparant ter ene zijde voor een prijs van Vijf en zeventig duizend gulden (f. 75.000,--) (…).
”
Vgl. repliek, p. 2.
Het middel verwijst naar mva, onder 69, eerste alinea.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/173.
Vgl. repliek, p. 2.
Zie procesinleiding, p. 3. S.t., p. 4-5 vermeldt in totaliteit drie alternatieve feitelijke grondslagen voor wanprestatie.
Onder verwijzing naar mva, onder 47 (laatste alinea), 48 en 54.
Zie s.t. zijdens [eiser] , p. 7.