ECLI:NL:OGEAA:2020:67
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 18 februari 2020
Behorend bij E.J. AUA201903496
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[VERZOEKER]
,
te Aruba,
verzoeker,
hierna ook te noemen: [naam verzoeker],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D.G. Kock,
tegen
de coöperatieve vereniging
LA CABANA BEACH RESORT & RACQUET CLUB
,
h.o.d.n. La Cabana Beach Resort & Casino,
te Aruba,
verweerster,
hierna ook te noemen: La Cabana,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. A.E. Barrios.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties;
- het verweerschrift met producties;
- producties zijdens La Cabana;
- de mondelinge behandeling van de zaak op 7 januari 2020.
1.2
Ter zitting zijn verschenen: [naam verzoeker] bijgestaan door zijn gemachtigde en La Cabana bij haar gemachtigde, die werd vergezeld door mevrouw [naam human resources director] (Human Resources Director) en de heer [naam f&b director] (F&B Director). Partijen hebben het woord gevoerd, [naam verzoeker] mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen, en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
1.3
Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zal worden gegeven.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
2.2	[
naam verzoeker] is op 16 november 1991 in loondienst getreden van La Cabana (een hotel in Aruba), laatstelijk in de functie van F&B Manager, tegen een brutoloon van Afl. 9.227,37 per maand.
2.3	[
naam verzoeker] heeft in zijn functie als F&B manager verschillende werknemers onder zijn leiding.
2.4
Artikel 4 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt.
“For the purpose of this agreement all the articles of the civil code 1615o apply that are considered cause for immediate dismissal, and in particular:
(…)
4.4
Immoral, immature or indecent conduct; soliciting persons for immoral purposes; or aiding and or abetting of any of the above.”.
2.5
In het algemene handboek van La Cabana (Handbook 2009 Edition) staat voor zover hier van belang het volgende vermeld.
“HARASSMENT POLICY”
Management is committed to maintain
a work environment free from favoritism, discrimination, harassment or coercion based on race, color, religion, national origin, age, sex, sexual orientation or handicap as defined by law. Management expects and requires all associates to conduct themselves in a professional manner with concern and respect for their fellow associates and our guests.
Harassment based on race, color, national origin, age, sex, sexual orientation or handicap will not be tolerated. Sexual harassment may include remarks, gestures or unsolicited physical contact, the display of written materials or pictures of sexual favors, and other sex-related verbal or physical conduct.
(…)
Any violation of this policy should be brought to the attention of a department head, Director of Human Resources or any other member of management, as soon as possible, so that an investigation may be conducted, and the appropriate disciplinary action may be taken. Disciplinary action may include your immediate termination.”
2.6
In 2019 heeft La Cabana een nieuw handboek uitgebracht waarin hetzelfde artikel als vermeld in punt 2.5 is opgenomen.
2.7	[
naam verzoeker] is in verband met een onderzoek op 3 september 2019 geschorst.
2.8
La Cabana heeft [naam verzoeker] op 17 september 2019 op staande voet ontslagen. De ontslagbrief van dezelfde datum luidt voor zover hier van belang als volgt.
“We hereby inform you that your labor agreement is terminated as per immediate due to the following urgent reasons.
We received a serious complaint recently by an employee, a subordinate working in your department, regarding your unacceptable behavior towards a colleague of her, which is also a subordinate working in your department. According to her statement, you would be sending inappropriate messages to a contract worker that is working in your department. That employee showed us several WhatsApp messages showing the interaction between you and that contract worker. These did indeed show that they are very inappropriate messages between you and a subordinate.
We met with you on September 3rd, 2019and discussed the abovementioned complaints with you. Present during this meeting were Mrs. [naam human resources director], Human Resources Director, and Mr. [naam f&b director], F&B Director. You denied ever having communicated in an inappropriate manner with any subordinate. As a matter of fact, you mentioned also that the only WhatsApp chat communication you had with your employee/contract workers, were with the following: the F&B Chat Group, the acting Head Bartender, the Assistant Beverage Manager and with the F&B Director. After this meeting you were suspended with pay, pending out further investigation into this matter.
Upon the return from vacation of the contract worker in question, on September 6th, 2019, we met with her. According to this contract worker, the interaction between you and her would have been a “joke”. It would be normal for you to communicate in that matter, as a “joke”.
During our investigation, more complaints came forward from employees of your department regarding your inappropriate behavior with them. Another contract worker complained about the fact that you would constantly make inappropriate remarks towards her when working. You would make remarks asking her when you would be having a three some with her, about “cleaning her” after she stained her pants with her period and making remarks about her being more beautiful than her sister. You also would have invited her to take a spin in your car. Every time this employee told you to stop interacting with her in this manner, however you continued making remarks that made her feel uncomfortable.
We met with you once again on September 6th, 2019, in the presence of Mrs. [naam human resources director] and Mr. [naam f&b director]. During this meeting, you were confronted with screenshots of the WhatsApp messages between you and the first contract worker. You then admitted having sent the messages in question, indicating they were meant as a “joke”.
This was contrary to your statement on September 3rd 2019, where you denied ever having any private conversation with any of your subordinates. When confronted with the other complaint filed by the other contract worker, you denied ever having spoken to her in that manner. After this meeting, you were informed that we would continue with our investigation and that you would remain on suspension with pay pending the outcome of our investigation.
In the meantime, we received another complaint of a contract worker in your department (this is the 3rd complaint received). As per the statement of this contract worker, you would often harass her. At the end of her shift when both of you were alone (you assisting her closing her work) you would rub your intimate part on her leg (as per her statement, she even got a feeling you had an erection), asking her when she can have sex with you. You also would constantly be asking her to send pictures of her intimate parts.
After this employee kept ignoring your advances, you would have started treating this employee in a very rude manner, while continuing your behavior and asking her to send pictures of her intimate parts. The employee felt so harassed, that she felt she had no other option but to send a picture of her intimate parts, to which you would have responded as placed in the WhatsApp chat between you and her “Tremendo. Danki dushi. Hee diki dushi omg. Ki dia mita purbe”. As per employee’s statement, she felt threatened and was afraid to lose her job. She felt after she sent you this picture, your offensive behavior towards her stopped.
We met with you regarding this latest complaint on September 16th, 2019, in the presence of Mrs. [naam human resources director] en Mr. [naam f&b director], according to you the last allegation is a complete lie and “they” would be setting you up and that the WhatsApp messages would be fabricated. You denied ever having a WhatsApp communication with the 3rd contract worker and denied touching her. You admitted that you did have your usual, jokes” with her. You also stated that you were making jokes only to those subordinates that made jokes to you first and that this is the way how you keep your team “motivated” to perform well.
[naam verzoeker], by acting as described above, you grossly violated the Company’s rules regulations. As a manager you have to set the example for all employees and contract workers, and more so towards the employees resorting under your management. As such, it is expected from you to follow our rules and regulations at all times, especially those rules and regulations pertaining to a fair, respectful and decent treatment of all our employees and providing our employees a safe environment to work, in free of any type of (sexual) harassment. While you claim that comments made to a contract worker were meant as “jokes”, fact of the matter is that your communication with these contract worker – subordinates that also were dependent on you for the assignment of work – was very inappropriate and was even perceived as harassment by another worker. While you claim that the complaints filed by other two workers are not true, we have no reason not to believe these workers, where both of them even had WhatsApp messages confirming your inappropriate interaction with them.
Your actions as described above, each individually and jointly, are considered a grossly violation of our Harassment Policy and your obligations arising out of your labor agreement and, each individually and jointly, have caused the Company to lose all trust in you an, each individually and jointly, constitute an urgent reason for the immediate termination of the labor agreement with the company as per today, September 17th, 2019. This type of behavior is unacceptable in the workplace. We cannot and will not allow our associates to be exposed to this type of behavior.
We urge you to return all hotel property in your possession by the latest on September 19, 2019 for proper handling of your final payment”.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 [
naam verzoeker] verzoekt het Gerecht om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
- het aan hem verleende ontslag nietig te verklaren;
- La Cabana te bevelen om [naam verzoeker] binnen 5 dagen na betekening van deze uitspraak weder te werk te stellen in zijn reguliere functie en werktijden, op straffe van een dwangsom van Afl. 250, -- per dag dat La Cabana nalaat aan het bevel te voldoen;
- La Cabana te bevelen om aan [naam verzoeker] het loon vanaf datum ontslag te betalen en te blijven betalen voor zolang het dienstverband rechtsgeldig voortduurt, vermeerderd met de wettelijke verhoging;
- La Cabana te veroordelen in de proceskosten.
3.2	[
naam verzoeker] grondt het verzoek erop dat hij op staande voet is ontslagen terwijl geen sprake was van een daartoe vereiste dringende reden.
3.3
La Cabana heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [naam verzoeker], dan wel tot afwijzing van zijn vordering, met veroordeling van [naam verzoeker] in de proceskosten.
4
DE BEOORDELING
4.1
Er zijn gronden gesteld noch gebleken waaruit volgt dat [naam verzoeker] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem verzochte. Het ontvankelijkheidsverweer van La Cabana wordt daarom verworpen.
4.2
Aan de orde is de vraag of [naam verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan een dringende reden voor ontslag. Als dringende redenen worden volgens artikel 1615 o lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Van belang is verder dat het de werkgever is die moet stellen en bewijzen dat sprake is van een dringende reden.
4.3
La Cabana heeft gesteld dat [naam verzoeker] op staande voet is ontslagen omdat hij - in strijd met haar geldende regels - zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie en grensoverschrijdend gedrag jegens ondergeschikten, in het bijzonder jegens mevrouw [collega 1] (hierna: [naam collega 1]), mevrouw [collega 2] (hierna: [naam collega 2]) en mevrouw [collega 3] (hierna: [naam collega 3]). Ter onderbouwing van haar stelling heeft La Cabana onder meer overgelegd een verklaring van [naam collega 1] en een kopie van whatsapp-berichten tussen [naam verzoeker] en [naam collega 1].
In de verklaring van [naam collega 1] van 6 september 2019 staat, voor zover van belang het volgende:
“Quando [naam human resources director] me presento con los mensajes de [naam verzoeker] me quedo asombrada. Estaba muy molesta porque mi collega, [collega 4], tomό me teléfono sin mi permiso, lo desbloqueό ya que no tengo un patrόn de bloqueo, cόdigo o contraseña e informό mis mensajes privados a la alta gerencia. Habίa enviado unos mensajes de [naam verzoeker] en mi teléfono a ella por si acaso si algún dia [naam verzoeker] me sobornaba, pero nunca me sentί acosado por él.
(…)
Sé que sus bromas no son bromas normales, pero nunca me sentί presionada. Por ejemplo, cuando me pidiό un beso, ni quisiera le habrίa dado un beso. Estoy de acuerdo en que no es un comportamiento normal, pero nunca hice gran caso con nada de esto. (…). Decidί guardar los mensajes en caso de que algo suceda o sί él amenzararίa con perder mi trabajo. (…)
(…) En la entrada de la oficina de [naam verzoeker] me tomό el brazo y me preguntό si nos ίbamos a ver más tarde (coqueteando). Esa suele ser du forma de hablar y bromear. (…)”
In het whatsapp-bericht tussen [naam verzoeker] en [naam collega 1] staat het volgende vermeld:
“Amor qiero que sepas quanto deseo que ester dulce en mis brasos, quiero besarte asta que llegamos asia la luna sintiendo el amor
Mami sabes una cosa
Te qiero hacer el amor y jevarte la luna con migo, no olvides de mi
todo se puede quando ay deseos amor
seras mi amor convidende
ven amor
pls
no te vajas sin darme un beso”
4.4	[
naam verzoeker] heeft betwist zich te hebben gedragen op de wijze zoals La Cabana dat in haar ontslagbrief heeft gesteld. Voor wat betreft de door La Cabana overgelegde verklaringen van [naam collega 1] en de whatsapp-berichten tussen [naam collega 1] en hem, heeft [naam verzoeker] het volgende gesteld. [Naam verzoeker] heeft de door La Cabana overgelegde whatsapp-gesprekken tussen [naam collega 1] en hem erkend. [naam verzoeker] heeft daarbij gesteld dat het om gesprekken gaat tussen twee instemmende volwassenen die elkaar al langer kennen, dat [naam collega 1] nimmer kenbaar heeft gemaakt zich ongemakkelijk te voelen met het contact tussen hen en dat [naam collega 1] zelf actief heeft deelgenomen aan de gesprekken. Verder heeft [naam verzoeker] gesteld dat de berichten puur als grap bedoeld waren. [Naam verzoeker] heeft daarbij toegelicht dat collega’s vaker onderling grappen met elkaar maken om de sfeer op de werkvloer vrolijk te houden. Er wordt immers omgegaan met toeristen en die dienen per slot van rekening een fijne ervaring te hebben. [Naam verzoeker] heeft zich gelet op het bovenstaande dan ook op het standpunt gesteld dat er geenszins sprake is van grensoverschrijdend gedrag.
4.5
Ter zitting heeft La Cabana gesteld dat indien de tegen [naam verzoeker] ingediende klachten slechts gebleven waren bij de erkende whatsapp-gesprekken tussen [naam verzoeker] en [naam collega 1], zij hoogstwaarschijnlijk een lichtere disciplinaire maatregel zou hebben opgelegd in plaats van [naam verzoeker] op staande voet te ontslaan. Gelet op deze stelling van La Cabana is het Gerecht van oordeel dat de aan [naam verzoeker] verweten gedragingen ten opzichte van [naam collega 1] op zichzelf geen dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert. Dit betekent dat voor een geldig ontslag op staande voet moet komen vast te staan de overige in de ontslagbrief medegedeelde redenen, waarbij: a. de gedragingen op zichzelf ook een dringende reden kunnen opleveren, b. de werkgever heeft medegedeeld dat hij alle gedragingen op zichzelf ook als dringende reden beschouwt en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die mededeling ook duidelijk was. Naar het oordeel van het Gerecht heeft de werkgever aan het onder b vermelde voldaan en is het voor [naam verzoeker], gelet op de inhoud van de ontslagbrief, voldoende duidelijk geweest dat alle afzonderlijke gedragingen een dringende reden opleveren.
4.6
Ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake is van een dringende reden heeft La Cabana voorts overgelegd verklaringen van [naam collega 2] en [naam collega 3], alsmede een kopie van whatsapp berichten tussen [naam verzoeker] en [naam collega 3].
In de verklaring van [naam collega 2] van 5 september 2019 staat, voor zover van belang, het volgende:
“I had stained my shorts while on my period and quickly rushed home to shower, freshen up and change. I changed into black shorts and returned to work. I did not let it soak in water and now my shorts are permanently stained.
[naam verzoeker] responded to me that I can bring the shorts to him and he will clean them and clean me out (sexual harassment). That is one of the many comments [naam verzoeker] has shared with me. I responded to [naam verzoeker] by telling him that he cannot be telling me that as he is my reporting Manager. I left and walked away from him.
(...)
I find it a shame that I was clear during my employment interview and yet [naam verzoeker] is the one to make inappropriate jokes with me. Another request from [naam verzoeker] to me was for me to have a sexual three way with him and another colleague. It started as a joke where fellow bartender [collega 5] mentioned the word “threesome” to which [naam verzoeker] responded, “oh perfect, we are three people right now”. Meaning, [collega 5], [naam verzoeker] and me. At the time, I was counting my bank, closing out my work and was not paying any attention to them. After that, for 3 days [naam verzoeker] kept telling me that I did not respond to him yet regarding the three way.
(…)
On my birthday I dropped in at La Cabana with my sister and child. I introduced everyone to them. The next day [naam verzoeker] commented to me that my sister is pretty, but I am even hotter.
Those are comments that I do not accept from a manager. (…) I find it appalling that my own leader would act like that with me in the work place. I was getting tired of such behavior and cannot keep tolerating this. I was constantly fending him off”.
De verklaring van [naam collega 3] van 12 september 2019 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“[naam verzoeker], as my Department Manager used to make remarks commenting on my backside, telling me that I am a good candidate to have sexual relations with. He made a lot of jokes with more associates. Once he is alone with an associate his jokes get to be a bit more intense.
For example, when we are alone, closing out my work, he says things such as: “let us go upstairs to my office so I can try you out” (sexually). I always responded negatively by letting him know that I am married. He sometimes gets so close to me rubbing his crotch against me with a notable erection. In the 6 to 7 months I have been here almost every time that we are alone in my work area at the register he tends to move in real close and rub himself against me. He usually does this in the evening when the Supervisor is off or has left for the day.
He mentioned on several occasions that I owe him. I owe him to have relations with him.
(…)
(…) After a while he started coming on to me. Harassing me. Asking me for photos through text. He started texting asking me when he would get to taste my intimate parts and for me to send him a photo of my private parts. I have those text messages in another phone at home. He kept pressuring me verbally to send him photos of my privates. Constantly letting me know that he is waiting. He was treating me so badly that I sent him a photo. I was afraid that if I did not send him the photo, I might lose my job at La Cabana at some point. By sending him the photo I thought he would calm down and treat me better. After I sent the photo, he stopped picking on me and harassing me so much. He calmed down a bit. After the photo he did tell me that he and I have something pending (sexually). I was so afraid of losing my job, especially after all the stories I have heard from other cocktail waitresses being let go for no reason that I kept tolerating [naam verzoeker]’s harassment.”
In het whatsapp-bericht tussen [naam verzoeker] en [naam collega 3] staat het volgende vermeld:
“Tremendo
Danki dushi
Heee diki dushi omg
Ki dia mita purbe”
4.7	[
naam verzoeker] heeft betwist zich jegens [naam collega 2] te hebben gedragen op de wijze waarop La Cabana dat heeft gesteld. Zo heeft [naam verzoeker] ontkend dat er ooit een gesprek is geweest tussen [naam collega 2], [collega 5] en hem over het hebben van een threesome, dat hij [naam collega 2] heeft uitgenodigd voor een threesome en dat hij [naam collega 2] drie dagen lang met het verzoek heeft lastiggevallen. Verder heeft [naam verzoeker] ontkend ongepaste opmerkingen te hebben gemaakt tegen [naam collega 2] toen zij haar menstruatie had. Volgens [naam verzoeker] heeft hij [naam collega 2] slechts aangesproken op het feit dat zij een zwarte broek aan had, terwijl die geen deel uitmaakt van het uniform van La Cabana. Verder heeft [naam verzoeker] haar opgedragen om alsnog haar uniformbroek aan te trekken, aldus [naam verzoeker]. [Naam verzoeker] heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een ongepast gesprek dan wel opmerking dat aanleiding moet geven tot een ontslag op staande voet. Voorts heeft [naam verzoeker] de afgelegde verklaring van [naam collega 3] inhoudelijk betwist en heeft hij gesteld nooit een whatsapp-gesprek met [naam collega 3] te hebben gehad op de wijze waarop [naam collega 3] dat heeft geschetst. [Naam verzoeker] heeft betwist naaktfoto’s aan [naam collega 3] te hebben gevraagd en een dergelijke foto van haar te hebben ontvangen. Volgens [naam verzoeker] kan het niet anders zijn dan dat de whatsappberichten gefabriceerd zijn.
4.8
Tussen partijen is niet in geschil dat indien de verweten gedragingen jegens [naam collega 2] en [naam collega 3] komen vast te staan, zowel gezamenlijk als ieder op zich, dit tot gevolg heeft dat van La Cabana redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [naam verzoeker] te laten voortduren. Dat klemt naar het oordeel van het Gerecht temeer omdat op La Cabana de zwaarwegende verplichting rust om ook te dezen zorg te dragen voor een veilige arbeidsomgeving voor haar werknemers, en dat grensoverschrijdend gedrag op dit punt als zijnde volstrekt onaanvaardbaar zwaar moet worden gesanctioneerd teneinde een dergelijke omgeving zoveel als mogelijk te waarborgen.
4.9	[
naam verzoeker] heeft de door La Cabana omschreven gedragingen ten aanzien van [naam collega 2] en [naam collega 3] gemotiveerd betwist. Nu stelplicht en bewijslast dat sprake is van een dringende reden op La Cabana rusten, zal La Cabana, overeenkomstig haar aanbod, worden toegelaten om middels het doen horen van getuigen te bewijzen dat [naam verzoeker] zich jegens [naam collega 2] en/of [naam collega 3] heeft gedragen op de wijze zoals hiervoor onder 4.6 omschreven verklaring van [naam collega 2] van 5 september 2019 en die van [naam collega 3] van 12 september 2019. Het Gerecht zal daartoe een getuigenverhoor gelasten op het hieronder in het dictum van deze beschikking bepaalde tijdstip.
4.10
In verband met het te bepalen getuigenverhoor overweegt het Gerecht het volgende.
Voor het getuigenverhoor kunnen maximaal drie getuigen worden opgeroepen. Indien La Cabana meer getuigen in enquête wil laten horen, zal daarvoor na afloop van de zitting een nieuwe datum worden bepaald. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het horen van een getuige gemiddeld een uur duurt indien er niet hoeft te worden getolkt.
La Cabana dient uiterlijk drie werkdagen voor het getuigenverhoor de personalia van de door haar voor te brengen getuige(n) schriftelijk kenbaar te maken aan het Gerecht en aan [naam verzoeker].
Het Gerecht wijst partijen erop dat de getuige in beginsel in de Nederlandse taal wordt gehoord. Zij moeten zelf zorgdragen voor een tolk die de taal van de te horen getuige en de Nederlandse taal voldoende machtig is. De partij die zelf een tolk meeneemt moet er rekening mee houden dat de rechter een tolk die niet beroepshalve tolkt in beginsel niet accepteert.
4.11
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
DE UITSPRAAK
Het Gerecht:
5.1
stelt La Cabana in de gelegenheid om door middel van het doen horen van getuigen te bewijzen hetgeen zijn blijkens rechtsoverweging 4.9 dient te bewijzen;
5.2
bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van mr. A.H.M. van de Leur op de terechtzitting van
dinsdag 17 maart 2020 om 09:00 uur
in het gerechtsgebouw aan de J.G. Emanstraat nr. 51 te Oranjestad, tijdens welke zitting maximaal 3 getuigen kunnen worden gehoord;
5.3
bepaalt dat La Cabana uiterlijk drie werkdagen voor die zitting de personalia van de door haar voor te brengen getuige(n) schriftelijk kenbaar dient te maken aan het Gerecht en aan [naam verzoeker];
5.4
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 18 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.