ECLI:NL:GHARL:2020:518
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.242.517/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/430652)
arrest van 21 januari 2020
in de zaak van
BLM Properties Investment B.V.,
gevestigd te Almere,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
BLM
,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
1
Praise B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
hierna:
Praise
,
2. Estaegis B.V.,
gevestigd te Sint Anthonis,
hierna:
Estaegis
,
3. Strataegis B.V.,
gevestigd te Cuijk,
hierna:
Strataegis
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
Praise c.s.
,
advocaat: mr. M.A.J. Kemps, kantoorhoudend te Eindhoven.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Naar aanleiding van het tussenarrest van 12 november 2019 heeft op
26 november 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd. Hierna hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof beslist dat vandaag arrest wordt gewezen.
2
De feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
2.2
Praise c.s. waren eigenaren van een pand met bedrijfsruimten en een woning in Valkenswaard (hierna: het pand). Eind augustus 2016 hebben partijen overeenstemming bereikt over de verkoop van het pand aan BLM voor een bedrag van € 1.925.000,-. Partijen hebben de koopovereenkomst ondertekend op respectievelijk 23 en 25 augustus 2016.
2.3
In de koopovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“Artikel 15
(…) 2. Indien één van partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen, daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
a.	uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koopprijs (per dag); of
b.	de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
(…)
Artikel 16
(…) 2. Deze koop geschiedt voorts onder de ontbindende voorwaarde dat koper niet uiterlijk op dertig september tweeduizend zestien een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor één of meer geldleningen onder hypothecair verband van gemelde registergoederen tot een hoofdsom van € 1.350.000 (…) onder de bij de grote erkende geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen en koper tevens uiterlijk op de eerste werkdag na laatstgemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezegging(en) deze overeenkomst ontbindt. Koper spant zich in de bedoelde financiering te krijgen. (…)”
2.4
BLM heeft geen waarborgsom gestort binnen de in artikel 16 lid 2 van de koopovereenkomst genoemde termijn. Wel heeft BLM op 30 september 2016 aan notaris mr. R.J.W. Gerrits in Uden (hierna: de notaris) gemeld dat zij de koopovereenkomst ontbindt, met een beroep op het financieringsvoorbehoud. De notaris heeft Praise en Estaegis hiervan op de hoogte gebracht in een brief van 3 oktober 2016.
2.5
Op diezelfde dag hebben Praise c.s. BLM door middel van een deurwaardersexploot in gebreke gesteld voor het niet-nakomen van haar verplichting tot het storten van de waarborgsom, de voldoening van de koopprijs en de afname van het pand. Praise c.s. hebben BLM vervolgens in een brief van 5 oktober 2016 laten weten dat zij niet akkoord gaan met het beroep van BLM op het financieringsvoorbehoud.
2.6
Partijen hebben op 12 oktober 2016 nader overleg gevoerd en aanvullende afspraken gemaakt. Praise c.s. hebben deze afspraken vastgelegd in een brief van 13 oktober 2016, die ook door BLM is ondertekend. Partijen hebben onder meer afgesproken dat BLM de waarborgsom alsnog zou storten, maar ook dat Praise c.s. zich het recht voorbehoudt het pand aan een derde te verkopen.
2.7
Op 16 oktober 2016 heeft BLM de waarborgsom van € 192.500,- op de derdenrekening van de notaris gestort. Praise c.s. hebben vervolgens in een brief van 27 oktober 2016 aan BLM bericht dat er bij hen nog steeds geen duidelijkheid bestaat over de mogelijkheid van BLM tot afname en dat zij zelfs de indruk hebben dat het nog steeds niet tot een inhoudelijke beoordeling van de financiering is gekomen. Praise c.s. hebben daarbij onder verwijzing naar artikel 15 lid 2 sub b van de koopovereenkomst de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen en aanspraak gemaakt op een boete van 10% van de koopprijs. BLM heeft deze boete niet betaald.
3
De vorderingen en de beslissing van de rechtbank daarop
3.1
Praise c.s. hebben bij de rechtbank gevorderd dat BLM wordt veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van € 86.625,- zoals bedoeld in artikel 15 lid 2 sub a van de koopovereenkomst, wegens het te laat storten van de waarborgsom, en tot betaling van de contractuele boete van € 192.500,- zoals bedoeld in artikel 15 lid 2 sub b van de koopovereenkomst, omdat Praise c.s. de koopovereenkomst hebben ontbonden. Verder vorderden Praise c.s. dat BLM meewerkt aan de afgifte van het geld dat zich onder de notaris bevindt, dan wel dat het vonnis van de rechtbank voor die medewerking in plaats komt.
3.2
De rechtbank heeft de boete voor zover gegrond op artikel 15 lid 2 sub a van de koopovereenkomst afgewezen en de boete voor zover gegrond op artikel 15 lid 2 sub b toegewezen. BLM is veroordeeld deze boete ter hoogte van € 192.500,- aan Praise c.s. te betalen, vermeerderd met rente. De rechtbank heeft BLM verder geboden binnen zeven dagen na de datum van het vonnis volledige en correcte medewerking te verlenen aan vrijgave van het bedrag van € 192.500,- dat zich onder de notaris bevindt ten behoeve van Praise c.s. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat indien BLM deze medewerking niet verleent, het vonnis in de plaats treedt van de door BLM te geven toestemming.
De rechtbank heeft BLM tot slot veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
4
De beoordeling in hoger beroep
Inleiding
4.1
BLM heeft vier grieven geformuleerd, die er op neerkomen dat zij onterecht is veroordeeld de boete van € 192.500,- aan Praise c.s. te betalen. BLM stelt daartoe dat zij wel degelijk een geslaagd beroep kon doen op het financieringsvoorbehoud van artikel 16 van de koopovereenkomst (grief 1). Verder meent BLM dat de nadere afspraken die partijen op 12 oktober 2016 hebben gemaakt ertoe leiden dat het verzuim van BLM gezuiverd was, zodat Praise c.s. de koopovereenkomst niet konden ontbinden zonder BLM opnieuw in gebreke te stellen. De handelwijze van Praise c.s., door BLM eerst alsnog de waarborgsom laten storten en vrijwel direct daarna de koopovereenkomst te ontbinden en het pand aan een derde te verkopen, is volgens BLM in ieder geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid (grief 2). Mocht BLM de boete al verschuldigd zijn, dan dient deze volgens haar te worden gematigd (grief 3). Tot slot vindt BLM dat zij ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld (grief 4). Het hof zal de grieven hierna bespreken.
Het beroep op het financieringsvoorbehoud (grief 1)
Inleiding
4.2
De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of BLM een gerechtvaardigd beroep kon doen op het financieringsvoorbehoud in artikel 16 van de koopovereenkomst. In dit artikel is bepaald dat BLM uiterlijk 30 september 2016 schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris moet verklaren dat zij de koopovereenkomst ontbindt, omdat zij niet van een erkende geldverstrekker een toezegging heeft gekregen dat voor de koop een financiering wordt verstrekt. Verder bepaalt het artikel dat BLM zich moet inspannen de financiering te verkrijgen.
Documentatieplicht en inspanningsverplichting BLM
4.3
Het hof is van oordeel dat BLM geen beroep toekomt op het financieringsvoorbehoud. Met het opnemen van de bepaling in de koopovereenkomst dat het inroepen van de ontbinding gedocumenteerd moet zijn, zijn partijen overeengekomen dat voor het succesvol inroepen van het financieringsvoorbehoud niet kan worden volstaan met de enkele mededeling dat geen financiering kan worden verkregen. BLM heeft gesteld dat zij bij twee banken (Rabobank en ING Bank) en private investeerders tevergeefs heeft geprobeerd een financiering te verkrijgen. Ten aanzien van ING Bank heeft BLM alleen verklaard dat ING Bank nog voordat BLM een financieringsaanvraag had ingediend mondeling te kennen had gegeven ‘geen nieuwe klanten aan te nemen’, terwijl BLM ten aanzien van de private investeerders pas in de loop van deze procedure met enige (nadien opgestelde) schriftelijke verklaringen is gekomen. Deze investeerders kwalificeren bovendien niet als erkende geldverstrekkende instellingen. Ten aanzien van enige aanvraag in hun richting is geen documentatie overgelegd, en uit hun verklaringen blijkt ook niet wanneer enige aanvraag is ingediend (anders dan in augustus en eind augustus 2016) en wat de inhoud en strekking daarvan was.
4.4
Dan resteert de financieringsaanvraag bij Rabobank. Het hof is van oordeel dat ook de omstandigheid dat Rabobank geen toezegging heeft gegeven dat zij voor de koop een financiering wilde verstrekken, niet kan leiden tot een geslaagd beroep op het financieringsvoorbehoud.
4.5
BLM heeft het inroepen van de ontbinding tegenover de notaris weliswaar onderbouwd met een e-mail van Rabobank van 26 september 2016, maar uit deze e-mail blijkt dat Rabobank de financieringsaanvraag van BLM niet heeft kunnen beoordelen, omdat zij geen enkele informatie van BLM heeft gekregen. Vaststaat dat BLM ruim voor het sluiten van de koopovereenkomst en voor het indienen van de financieringsaanvraag al wist welke stukken benodigd waren voor de beoordeling van de aanvraag. [A] van Bureau Aard Financiële Dienstverlening B.V. (hierna: [A] ), die BLM bijstond bij het verkrijgen van de financiering, heeft BLM hier immers al op 2 augustus 2016 op gewezen, terwijl ook Rabobank schrijft dat zij direct bij het indienen van de financieringsaanvraag heeft aangegeven over welke informatie zij diende te beschikken. Toch heeft BLM nagelaten deze stukken, daaronder begrepen de jaarrekeningen over het jaar 2015, tijdig aan Rabobank te verstrekken, zonder dat zij (voldoende) heeft laten zien dat zij zich hiervoor wel heeft ingespannen. Ook [A] schrijft in dit verband in zijn e‑mail van 30 september 2016 dat hij de gebruikelijke en vereiste documenten nooit van BLM aangeleverd heeft gekregen, waardoor hij de financieringsaanvraag niet tot een goed einde heeft kunnen brengen. Daarbij heeft Rabobank al voor het sluiten van de koopovereenkomst aan BLM verklaard een termijn van drie maanden nodig te hebben voor het beoordelen van de financieringsaanvraag. Desalniettemin is BLM, in weerwil ook van het advies van haar juridisch adviseur mr. [NAAM], akkoord gegaan met de termijn van 30 september 2016, wetende dat Rabobank niet voor die tijd op de financieringsaanvraag kon beslissen. Deze omstandigheid komt voor rekening en risico van BLM, mede gelet op de namens BLM gegeven toelichting op het niet aanleveren van de documentatie aan Rabobank.
4.6
BLM heeft gesteld dat ook indien en voor zover zij zich wel voldoende zou hebben ingespannen, zij de financiering niet zou hebben verkregen, zodat dit niet aan een succesvol beroep op ontbinding in de weg kan staan. Het hof volgt BLM niet in deze stelling. BLM heeft zelf gesteld dat Rabobank aan haar had verklaard dat zij in beginsel geen problemen voorzag met de financiering, maar dat BLM wel het gebruikelijke aanvraagtraject moest doorlopen. Het stond op 30 september 2016 dus niet vast dat BLM de financiering voor de koop van het pand niet rond zou hebben gekregen. Dat BLM de toezegging van Rabobank nooit
tijdig
zou hebben kunnen verkrijgen, kan BLM in het licht van het voorgaande dan ook niet aan Praise c.s. tegenwerpen.
4.7
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet, althans onvoldoende, is onderbouwd dat BLM heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting. De slotsom is dat BLM niet aan de eisen van artikel 16 lid 2 van de koopovereenkomst heeft voldaan. Daarmee faalt grief 1.
De ontbinding door Praise c.s. (grief 2)
BLM bleef in verzuim
4.8
Uit het voorgaande vloeit voort dat de koopovereenkomst niet op 30 september 2016 door BLM is ontbonden. Praise c.s. hebben BLM met hun brief van 3 oktober 2016 in gebreke gesteld. Daarna is BLM niet alsnog haar verplichting tot betaling van de koopsom, afname van het pand en het storten van de waarborgsom nagekomen. Daarom verkeerde BLM vanaf 12 oktober 2016 in verzuim, gezien de in artikel 15 lid 2 van de koopovereenkomst bepaalde termijn van acht dagen na de ingebrekestelling. Partijen hebben op 12 oktober 2016 nader overleg met elkaar gevoerd, waarbij zij afspraken hebben gemaakt die zijn vastgelegd in de brief van 13 oktober 2016. Afgesproken is dat BLM alsnog de waarborgsom zou storten. Dit heeft zij op 16 oktober 2016 ook gedaan.
4.9
BLM meent dat hiermee het ingetreden verzuim voor wat betreft de waarborgsom is gezuiverd. Verder hebben partijen volgens BLM afgesproken dat de financieringsaanvraag zou worden voortgezet, waardoor de leveringsdatum in onderling overleg is opgeschoven. Het hof begrijpt de stelling van BLM aldus dat, nu de afspraken van partijen waren gericht op nakoming van de koopovereenkomst, daarmee het gehele eerdere verzuim van de baan was en dat Praise c.s. BLM opnieuw in gebreke hadden moeten stellen. Nu zij dit hebben nagelaten, is het verzuim van BLM niet ingetreden en konden Praise c.s. de koopovereenkomst op 27 oktober 2016 niet ontbinden, aldus BLM.
4.10
Het hof volgt BLM niet in deze redenering. De ingebrekestelling zag niet uitsluitend op de niet-nakoming van de verplichting de waarborgsom te storten. Praise c.s. schrijven in hun ingebrekestelling uitdrukkelijk:
“(…) deze ingebrekestelling ziet zowel op de betaling van de waarborgsom, de voldoening van de koopprijs als op de afname van het verkochte, een en ander zoals vastgelegd in de koopovereenkomst”.
Praise c.s. hebben verder duidelijk aangegeven dat zij de mogelijkheid hadden dat zij het pand aan een derde zouden verkopen. In de brief van 13 oktober 2016 is immers vastgelegd:
“Verkoper heeft kenbaar gemaakt dat zij niet anders wil dan overdracht van het verkochte, omdat zij immers er al op had gerekend over de koopsom te kunnen beschikken. Ingeval een ander bereid en in staat is het verkochte af te nemen, dan acht verkoper zich vrij (nadat de verkoper dan de ontbinding met koper inroept).”
en:
“Partijen kiezen er nu voor niet het juridisch debat te voeren over de vraag of de koopovereenkomst wel of niet is ontbonden. Koper meent een beroep te hebben gedaan op het financieringsvoorbehoud; verkoper stelt dat daarvan geen sprake is. Elk van partijen behoudt zich alle rechten voor.”
BLM heeft weliswaar op 16 oktober 2016 de waarborgsom gestort, maar het verzuim ten aanzien van het afnemen van het pand en het betalen van de koopsom is blijven bestaan. Uit de brief van 13 oktober 2016 vloeit voort dat Praise c.s. hun rechten die uit dit verzuim voortvloeiden (namelijk het inroepen van de ontbinding) niet hebben prijsgegeven. Het stond Praise c.s. daarom vrij op 27 oktober 2016 de ontbinding in te roepen.
De vordering van Praise c.s. is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
4.11
BLM hebben subsidiair gesteld dat het inroepen van de ontbinding door Praise c.s. in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. BLM vindt dat Praise c.s. bij haar de indruk hebben gewekt dat zij door het storten van de waarborgsom de tijd zou krijgen om de transactie af te maken. Door na het storten van de waarborgsom vrijwel direct over te gaan tot de verkoop van het pand aan een derde, hebben Praise c.s. geen rekening gehouden met de belangen van BLM, terwijl BLM hierdoor schade heeft geleden.
4.12
Ook dit betoog wordt door het hof niet gevolgd. BLM stelt dat partijen met hun afspraken bedoeld hebben dat zij voldoende tijd zou krijgen om de financiering alsnog rond te krijgen, althans dat BLM hierop mocht vertrouwen. Dit blijkt echter niet uit de brief van 13 oktober 2016. De afspraken die partijen hebben vastgelegd in deze brief zijn taalkundig duidelijk: Praise c.s. willen overgaan tot levering aan BLM, maar achten zich vrij de ontbinding in te roepen en het pand aan een derde te verkopen en zij behouden zich alle rechten voor. BLM hebben geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat partijen met de bewoordingen in de brief van 13 oktober 2016 iets anders hebben bedoeld dan er staat. Het hof acht daarbij nog van belang dat BLM de brief van 13 oktober 2016 mede heeft ondertekend, een dag nadat de bespreking tussen partijen had plaatsgevonden. De stelling van BLM dat Praise c.s. ten tijde van de bespreking op
12 oktober 2016 het pand al aan een derde verkocht hadden is door Praise c.s. gemotiveerd betwist en BLM heeft dit verder niet onderbouwd. Praise c.s. hebben uiteindelijk precies gedaan wat zij zich in de brief van 13 oktober 2016 hadden voorbehouden: het inroepen van de ontbinding en de verkoop van het pand aan een derde. Het hof acht dit gelet op het voorgaande niet onaanvaardbaar. Daarmee faalt ook grief 2.
Matiging van de boete? (grief 3)
4.13
BLM heeft een beroep gedaan op matiging van de in artikel 15 lid 2 sub b van de koopovereenkomst opgenomen boete van 10% van de koopsom. BLM voert hiertoe aan dat de boete niet in verhouding staat tot de door Praise c.s. geleden schade. Daarbij mocht van Praise c.s. verwacht worden dat zij in het kader van hun schadebeperkingsplicht al het mogelijke zouden ondernemen een zo hoog mogelijke prijs voor het pand te verkrijgen. Dit hebben Praise c.s. volgens BLM nagelaten. Praise c.s. hebben het pand immers voor een substantieel lager bedrag verkocht dan de getaxeerde waarde van € 1.950.000,-. Verder wijst BLM erop dat aan haar zijde sprake is van een relatief geringe tekortkoming, nu (i) zij zich serieus heeft ingespannen de financiering te verkrijgen, (ii) de duur van het financieringsvoorbehoud kort was en (iii) BLM Praise c.s. van meet af aan op de hoogte heeft gesteld van de problemen die zij ondervond bij het verkrijgen van de financiering. Tot slot acht BLM van belang dat het Praise c.s. bij de bespreking op 12 oktober 2016 uitsluitend te doen was om het storten van de waarborgsom, waarbij geen rekening is gehouden met de belangen van BLM.
4.14
Het hof kan ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW op verlangen van BLM de boete matigen als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Deze wettelijke maatstaf geeft aan dat het hof de bevoegdheid tot matiging terughoudend dient te hanteren. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 april 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ6638) overwogen dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
4.15
Het hof ziet in hetgeen BLM heeft aangevoerd geen aanleiding de boete te matigen. Een contractuele boete als deze is in koopovereenkomsten van onroerende zaken gebruikelijk en dient zowel als prikkel tot nakoming als tot het fixeren van schadevergoeding. Uit wat het hof hiervoor heeft overwogen, blijkt dat er onvoldoende omstandigheden zijn gebleken die tot matiging van de boete zouden moeten leiden. Praise c.s. hebben daarbij gemotiveerd gesteld dat zij wel degelijk schade hebben geleden en dat van een wanverhouding tussen de boete en deze schade geen sprake is. Het hof zal daarom geen gebruik maken van zijn bevoegdheid tot matiging van de boete.
Slotsom
4.16
De conclusie luidt dat het hoger beroep faalt. BLM zal opnieuw als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld (verschotten plus salaris advocaat [NAAM]V, 2 punten). Daarmee faalt tot slot ook de vierde grief.
5
De beslissing
Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland locatie Lelystad van 21 maart 2018 en veroordeelt BLM in de kosten van het hoger beroep. Tot aan deze uitspraak worden die kosten aan de zijde van Praise c.s. vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Het hof verklaart deze uitspraak ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. M.W. Zandbergen en mr. G. Kattenberg en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier uitgesproken op dinsdag
21 januari 2020.