ECLI:NL:GHARL:2019:9654
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.265.168
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 235115)
arrest van 12 november 2019
het incident in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
eiser in het incident,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J. Boogaard,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
verweerster in het incident,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 augustus 2019, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 21 augustus 2019,
- de memorie van grieven tevens houdende incidenten ex artikel 235 en 351 Rv, met producties,
- de memorie van antwoord in het incident ex artikel 235 en 351 Rv, met producties.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De motivering van de beslissing in het incident
3.1
Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of [appellant] onrechtmatige uitlatingen over [geïntimeerde] heeft gedaan en of deze uitlatingen op grond van artikel 6:167 BW dienen te worden gerectificeerd. De voorzieningenrechter heeft hierover geoordeeld in zijn vonnis van 25 juni 2019 en heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De onderhavige zaak betreft het executiegeschil over de tenuitvoerlegging van dat vonnis. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis 25 juni 2019 beslist dat [appellant] over dient te gaat tot aanbieding van een rectificatie in diverse (dag)bladen en Quote en bewijs van deze aanbieding aan [geïntimeerde] dient te verstrekken op straffe van een dwangsom. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in dat vonnis [appellant] het volgende verbod opgelegd:
“5.3 verbiedt [appellant] om op enigerlei wijze, in woord of geschrift, direct of indirect, middellijk of onmiddellijk, waaronder tevens te verstaan via email, internet, intranet, websites of weblogs, uit te spreken dat de communicatie tussen [geïntimeerde] en de AIVD op enigerlei wijze te maken heeft met de inval van de FIOD bij en/of het onderzoek van de FIOD naar [bedrijf] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per keer en/of dag dat  [appellant] niet aan deze veroordeling voldoet, zulks tot een maximum van €200.000,-.”
3.2
Op 15 juli 2019 heeft [appellant] tegen dit vonnis van 25 juni 2019 hoger beroep ingesteld. Deze zaak is bij dit hof bekend onder zaaknummer 200.263.616. In die zaak zal vandaag eveneens een arrest in incident worden uitgesproken.
3.3
Het onderhavige executiegeschil is [appellant] op 17 juli 2019 bij de voorzieningenrechter gestart. [appellant] heeft in conventie gevorderd dat de opgelegde dwangsom wordt opgeheven althans de looptijd wordt opgeschort op grond van artikel 611d Rv en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld de tenuitvoerlegging van het vonnis van 25 juni 2019 en de opeising van de dwangsommen op grond van artikel 438 lid 2 Rv te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom. [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat door hem geen dwangsommen zijn verbeurd, omdat hij het verbod, zoals geformuleerd in rechtsoverweging 5.3 van het vonnis van 25 juni 2019, niet heeft overtreden. [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellant] bestreden en in reconventie onder meer gevorderd de dwangsom te verhogen, omdat [appellant] met zes verschillende gedragingen het verbod heeft overtreden.
3.4
In het vonnis van 2 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter in conventie ten aanzien van drie gedragingen geoordeeld dat [geïntimeerde] de tenuitvoerlegging van het vonnis van 25 juni 2019 moet staken en gestaakt moet houden op straffe van een dwangsom van
€ 2.500,- per keer en/of dag dat [geïntimeerde] niet aan dit gebod voldoet, tot een maximum van € 50.000,-, omdat die gedragingen geen overtredingen zijn van het verbod zoals neergelegd in dat vonnis. Ten aanzien van de andere drie gedragingen is de executie van het vonnis niet geschorst, waaronder begrepen het plaatsen van een verklaring van [appellant] , die hij heeft opgesteld naar aanleiding van het vonnis van 25 juni 2019, op de website van [bedrijf] en de opdracht van [appellant] aan Quote om die verklaring op de website van Quote te plaatsen. De voorzieningenrechter was van oordeel dat [appellant] het verbod hiermee (evident) heeft geschonden. Aangezien [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] het verbod herhaaldelijk heeft geschonden, is in reconventie de dwangsom verhoogd tot
€ 10.000,- per keer en/of per dag dat [appellant] zich niet aan het verbod in rechtsoverweging 5.3 van het vonnis van 25 juni 2019 houdt, met een maximum van € 500.000,-, waaronder begrepen de dwangsommen die met ingang van 26 juni 2019 zijn verbeurd.
3.5
In dit incident vraagt [appellant] primair de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis van 2 augustus 2019 te schorsen voor de duur van deze procedure. Subsidiair vraagt hij [geïntimeerde] te veroordelen tot stellen van zekerheid ter hoogte van tweemaal de maximaal door [appellant] te verbeuren dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij geen dwangsommen aan [geïntimeerde] verschuldigd is en [geïntimeerde] deze dwangsommen als onverschuldigd aan hem moet terug betalen. Er is sprake van een groot restitutierisico aangezien van [geïntimeerde] niet beschikt over een eigen woning en daarnaast niet kan worden uitgesloten dat [geïntimeerde] naar [land] vertrekt, aangezien zij daar een woning heeft, aldus [appellant] .
3.6
[geïntimeerde] betwist de stellingen van [appellant] . Zij stelt dat haar belang bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaring erin is gelegen dat [appellant] zich aan het uitingsverbod dient te houden. De dwangsom verliest haar kracht wanneer de veroordeling daartoe niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [geïntimeerde] heeft betwist dat er sprake is van een restitutierisico. Het feit dat zij een vakantiewoning in [land] heeft, betekent niet dat zij naar [land] emigreert wanneer zij de dwangsommen aan [appellant] dient terug te betalen. Zij stelt dat haar leven zich in Nederland afspeelt.
3.7
[geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] op 4 oktober 2019 een executiegeschil is gestart ten aanzien van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 2 augustus 2019. Op het moment van het wijzen van dit arrest is het hof niet bekend met een uitspraak van de voorzieningenrechter, zodat het hof de vorderingen in het incident zal beoordelen.
3.8
Met betrekking tot de vorderingen van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis (en subsidiair de vordering tot zekerheidstelling), stelt het hof het volgende voorop. De rechtbank heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van een belangenafweging die dient plaats te vinden in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven. Bij deze belangenafweging moet bovendien worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
3.9
In de enkele stelling van [appellant] dat hij geen dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 2 augustus 2019 heeft verbeurd en de algemene stelling dat sprake is van een restitutierisico, ziet het hof onvoldoende grond om de belangen van [appellant] bij de schorsing van executie van het vonnis te laten prevaleren boven het belang dat [geïntimeerde] heeft bij uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 2 augustus 2019, waarin de dwangsom is verhoogd. [appellant] heeft daarnaast weliswaar aangevoerd dat hij (meer in algemene zin) een restitutierisico loopt, maar onvoldoende is gebleken dat een (aanzienlijk) restitutierisico bestaat. In ieder geval is daarvoor onvoldoende de enkele stelling dat [geïntimeerde] niet over een eigen woning beschikt en dat niet kan worden uitgesloten dat zij naar [land] vertrekt nu zij daar een (vakantie)woning heeft. [appellant] heeft niet gesteld dat sprake is van financiële nood aan de zijde van [geïntimeerde] . Op grond van het voorgaande wordt de primaire incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging afgewezen. Datzelfde geldt voor de subsidiaire vordering tot zekerheidstelling, waarvoor geen andere argumenten zijn aangevoerd.
3.10
[appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident worden veroordeeld, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.074,- (1 punt x appeltarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
3.11
De hoofdzaak staat reeds op de rol voor memorie van antwoord. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
4
De beslissing
Het hof, recht doende:
in het incident:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in de hoofdzaak in hoger beroep:
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, S.B. Boorsma en S.C.P. Giesen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.