ECLI:NL:RBOVE:2019:4177
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/206803 / HA ZA 17-389
Vonnis van 30 oktober 2019
in de zaak van
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. J.A.M. Bijlholt te Joure,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.J. van de Vijver te Workum.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
De weergave van het procesverloop
1. Voor de weergave van het procesverloop moet eerst worden verwezen naar wat daarover staat vermeld in de in deze zaak op 29 november 2017, op 15 augustus 2018 en op 10 oktober 2018 uitgesproken vonnissen.
2. In het laatste vonnis is door de rechtbank een deskundigenbericht opgedragen ter beantwoording van de in dat vonnis aan de deskundige gestelde vragen. Elke verdere beslissing is door de rechtbank in afwachting van het schriftelijk resultaat van dat deskundigenbericht aangehouden.
3. Het deskundigenbericht is ingekomen op 1 februari 2019. Partijen hadden voordien gebruik gemaakt van de hen door de deskundige gegeven mogelijkheid om schriftelijk te reageren op het concept-rapport van de deskundige.
4. Partijen hebben vervolgens in dit geding nog gebruik gemaakt van de mogelijkheid om achtereenvolgens op de inhoud van het definitieve deskundigenbericht te reageren met een conclusie. [eiser] heeft dat gedaan op 6 maart 2019 door het in het geding brengen van de “
Akte uitlating deskundigenbericht tevens akte van wijziging van eis
”. [gedaagde] heeft dat op 3 april 2019 gedaan door het in het geding brengen een “
akte uitlating deskundigenbericht
”. [eiser] heeft vervolgens op 1 mei 2019 een nieuwe wijziging van eis verzocht met de “
Akte uitlating deskundigenbericht tevens akte
wijziging van eis
”,  waarop [gedaagde] op 29 mei 2019 nog een antwoordakte in het geding heeft gebracht.
5. Daarna is weer vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak na het nodige uitstel is bepaald op heden.
De verdere beoordeling van het geschil
6. Hier moet eerst worden verwezen naar voormelde op 15 augustus 2018 en op 10 oktober 2018 tussen partijen gewezen vonnissen, en wel in het bijzonder naar wat daarin is vastgesteld (de feiten waarvan kan worden uitgegaan), is weergegeven (de standpunten van partijen) en is overwogen en beslist. In vervolg daarop moet thans nog als volgt worden overwogen en beslist.
Schade (vervolg)
7. In geschil is de vaststelling van de financiële schade geleden aan de zijde van [eiser] , waarbij naar het (reeds gegeven) oordeel van de rechtbank als uitgangspunt heeft te gelden “
dat het verwijderen van de buitenspouwmuur en het PUR-schuim en het weer opbouwen van de spouwmuur de enige herstelmethode is die nog resteert.
” (zie onder het hoofdje “
Schade
”, het slot van overweging 5.32 alsmede de daarop volgende overwegingen in het vonnis van 15 augustus 2018). De rechtbank heeft het voor het aldus in financiële zin vaststellen van de schade noodzakelijk geoordeeld dat zij wordt voorgelicht door een deskundige.
8. De deskundige is door de rechtbank gevraagd de volgende vragen te beantwoorden:
A.	wat is de omvang van het nodige breek- en metselwerk van de gepurde gevels en (eventueel) 	van (deels) onder dakbedekking aangebracht pur materiaal, alsmede van de niet gepurde delen 	van de gevels/dakbedekkingsmaterialen die zich nabij de gepurde delen bevinden en 	noodzakelijkerwijs ook dienen te worden afgebroken en herbouwd, en hoe hoog schat u de 	totale herstelkosten (inclusief BTW)?
B.	daarbij wordt tevens verzocht om bij de berekening van de herstelkosten het (financiële) 	verschil te duiden tussen wederopbouw van de gevels op dezelfde wijze als deze 	oorspronkelijk waren, en wederopbouw van deze gevels op andere wijze in het geval u het 	standpunt bent toegedaan dat herstel in de oorspronkelijke situatie niet is toegestaan of niet 	constructief verantwoord is?
C.	zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechtbank volgens u 	kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
9. Deskundige Hartman heeft in de conclusie van zijn deskundigenbericht van 31 januari 2019 deze vragen van de rechtbank als volgt beantwoord:
A.	“
De nageïsoleerde gevels zijn ingemeten. Het totaal nageïsoleerde geveloppervlak bedraagt 	circa 770 m2. Een deel van de toren grenst niet aan de buitenlucht waardoor het buitenblad 	niet aan regen wordt blootgesteld en dus niet nat kan worden (binnen-binnensituatie). Op deze 	locaties hoeft de isolatie niet te worden verwijderd. Het oppervlak van het nageïsoleerde 	metselwerk dat grenst aan buitenlucht bedraagt circa 650 m2. Bij deze gevels is het 	noodzakelijk het complete buitenblad en de PUR isolatie te verwijderen tot op het binnenblad. 	Alle dakaansluitingen met opgaand metselwerk moeten worden voorzien van spouwslabben 	en/of loketten. Op deze wijze kan water in de spouw na herstel adequaat naar buiten worden 	afgevoerd. Plaatselijk moet aan de binnenzijde herstel worden gepleegd aan het stucwerk.
De prefab dakelementen zijn nageïsoleerd door in-situ-gespoten PUR isolatie. De 	dakelementen zijn niet volledig gevuld met PUR waardoor de dakelementen minder goed 	isoleren. De aanwezige PUR isolatie is droog. Door de dakpannen en onderfolie kan geen 	water in de constructie infiltreren. Het verwijderen van de aanwezige PUR isolatie is dan ook 	niet noodzakelijk. De resterende holle ruimten moeten van buitenaf worden nageïsoleerd door 	extra PUR isolatie bij te spuiten. Het totale na te isoleren dakoppervlak bedraagt circa 90 m2. 	De totale kosten van bovengenoemde herstelwerkzaamheden aan de gevels en na-isoleren van 	de daken worden geraamd op € 519.000,- inclusief BTW.
”;
B.	“
In de kostenraming zijn alle werkzaamheden opgenomen die noodzakelijk zijn om het 	complete buitenblad te vervangen. In de kostenraming zijn geen kosten opgenomen voor het 	aanbrengen van nieuwe spouwisolatie. Deze was immers voor het na-isoleren ook niet 	aanwezig. Ervan uitgaande dat 650 m2 metselwerk moet worden vervangen, zijn de kosten 	hiervan als volgt:
-	totaal bouwplaatsvoorzieningen 				€   98.315,--;        	-	totaal sloopwerkzaamheden					€   47.000,--;                 	- 	totaal metselwerkzaamheden					€ 220.300,--;        	-	totaal ruwbouwtimmerwerk 					€     3.000,--;         	-	totaal naisoleren dakelementen 					€     3.150,--; 		-	stukadoors- en schilderwerkzaamheden (stelpost)
€   10.000,--;
Totaal									€ 381.765,--
Algemene kosten 8%							€ 412.306,20
Winst en risico 4%							€ 428.798,45
BTW 21%								€ 518.846,12
”
C.	“
In de berekening is uitgegaan van een doorlooptijd van (..) 40 weken. Het aantal stenen 	bedraagt 135 stuks per m2 (inclusief 15% verlies) en een prijs per stuk van  € 1,10 exclusief 	BTW. De huidige Friese geeltjes zijn gemetseld met een cement houdende mortel. Deze zijn 	niet geschikt voor hergebruik of voor verkoop en hebben geen restwaarde en moeten worden 	afgevoerd. De spouwankers kunnen niet worden hergebruikt. Deze raken beschadigd tijdens 	de sloop. Er is gerekend met nieuwe boorankers waarbij 4 per m2 als uitgangspunt is 	gehanteerd. In de berekening is geen spouwisolatie en de verwerking daarvan opgenomen. 	Het oppervlak van het metselwerk dat grenst aan een binnenruimte bedraagt 120 m2. De 	isolatie 	behoeft hier niet te worden verwijderd. Voorwaarde is dat overal loodslabben boven 	de te handhaven isolatie worden aangebracht. In de kostencalculatie is hiervan uitgegaan.
”.
De volgende bevindingen van de deskundige oordeelt de rechtbank van belang om hier ook te vermelden:
“
4.3. Metselmortel
Er is een cement houdende metselmortel toegepast. De mortel is harder dan de steen. Door 	destructief onderzoek is vastgesteld dat de Friese geeltjes niet zijn her te gebruiken en 	afgevoerd moeten worden. (…);
4.5.
Dakelementen
Tijdens de bouw zijn ongeïsoleerde dakelementen aangebracht. In 2005 zijn deze vanaf de 	bovenzijde nageïsoleerd door van bovenaf PUR isolatie tussen de balken te spuiten.
Met een endoscoop is vastgesteld dat de dakelementen niet volledig zijn gevuld met isolatie. 	Met een infraroodcamera is vastgesteld dat met name aan de onderzijde isolatie ontbreekt (zie 	foto 18). Aan de binnenzijde en in de dakelementen zelf is geen vocht aangetroffen. 	Vochtdoorslag is niet mogelijk, omdat de daken voorzien zijn van pannen en van een effectieve 	onderdakfolie. Het is niet noodzakelijk de isolatie in de dakelementen te verwijderen. (….);
Algemeen
De kosten van bovengenoemde werkzaamheden zijn sterk afhankelijk van de partij die deze 	werkzaamheden uit gaat voeren. Bij een bouwkundig aannemer worden vrijwel alle 	werkzaamheden uitbesteed aan onderaannemers. Dit werkt kostenverhogend. In de 	kostenraming is hiervan uitgegaan. Wanneer de werkzaamheden worden uitgevoerd door een 	gespecialiseerd metselbedrijf, kunnen de kosten lager uitvallen. Het is niet ongebruikelijk dat 	er een verschil aanwezig is tussen offertes van meer dan 30%.
”.
10. De rechtbank verenigt zich met de bevindingen en conclusies van de deskundige en maakt die hier tot de hare. Dit oordeel behoeft indachtig wat door partijen is aangevoerd in reactie op dat deskundigenbericht, nog de volgende toelichting.
11. De rechtbank deelt (dus) het standpunt van de deskundige dat voor de vaststelling van de schade mede relevant is de oorspronkelijke situatie van de bebouwing ten tijde van de uitvoering door [gedaagde] van de gewraakte isolatiewerkzaamheden. In de toren waren toen geen “loketten” aangebracht, en in de bebouwing als geheel was sprake van “oorspronkelijk metselwerk” met de daarbij behorende kritische kanttekeningen op het gebied van doorlatendheid en bescherming. Na het noodzakelijk geoordeelde herstel zal her en der ten opzichte van die oude situatie een aanzienlijke verbetering worden bereikt in het tegenhouden en afvoeren van water. Het kan niet anders dan dat die die bij herstel “niet te vermijden” verbeteringen voor rekening van [gedaagde] worden gebracht. Dit met name ook omdat de van herstel te verwachten verbetering ten opzichte van de oude situatie (“nieuw voor oud”) zich niet financieel laat waarderen. De deskundige heeft dat kennelijk daarom ook achterwege gelaten.
12. De deskundige is bij diens raming van de herstelkosten uitgegaan van de normaal te achten situatie dat een bouwkundig aannemer wordt ingeschakeld om de vereiste herstelwerkzaamheden uit te voeren. Aldus is er vanuit gegaan dat vervolgens door die aannemer “
vrijwel alle werkzaamheden”
worden uitbesteed aan onderaannemers (zie diens rapport op pagina 12, onder “Algemeen”), wat een kostenverhogende factor is waarmee (dus) in de raming rekening is gehouden. Bij uitvoering door (alleen) een gespecialiseerd metselbedrijf kunnen de kosten naar zeggen van de deskundige aanmerkelijk lager uitvallen. Aldus is door de deskundige een ruime marge toegepast in het voordeel van [eiser] , wat hem immers meer keuzevrijheid geeft bij het aanbesteden van het herstelwerk. Het is - zo begrijpt de rechtbank de deskundige - bepaald niet denkbeeldig dat [eiser] dit herstelwerk “kan wegzetten” voor een duidelijk lager bedrag dat de deskundige thans heeft begroot voor herstelkosten. Die ruimte brengt naar het oordeel van de rechtbank tevens mee dat er geen aanleiding is om – gelijk door [eiser] nader is verzocht – alsnog een (vervolg)bouwindex toe te passen op de materiaal- en arbeidskosten, opdat de kosten daarvan worden rechtgetrokken naar het moment waarop de betreffende voor het herstel vereiste materialen moeten worden aangeschaft en arbeid moet worden geleverd.
13. Het standpunt van [eiser] inhoudende dat de deskundige een te lage raming van de herstelkosten/vervangende schadevergoeding heeft gegeven omdat de kosten van herstel moeten worden begroot op het nader door Bouwbedrijf [A] berekende bedrag van € 656.781,66 (zie onder 16 van diens akte uitlating deskundigenbericht van 6 maart 2019), wordt (dus) niet door de rechtbank gedeeld. Daarbij verdient vermelding dat ook [eiser] inmiddels inziet (zie diens
akte van 6 maart 2019 onder 11.) dat bij nader inzien juist is het standpunt van de deskundige dat “maar” 650 m2 metselwerk  afgebroken en hersteld moet worden.
14. Overweging verdient hier nog dat [gedaagde] zich kan vinden in de door de deskundige opgestelde begroting van de herstelkosten. [gedaagde] heeft dan ook het standpunt ingenomen dat die begroting van de herstelkosten door de rechtbank als uitgangspunt moet worden genomen voor het vaststellen van de hoogte van de vervangende schadevergoeding.
Wijziging van eis van 1 mei 2019
15. [eiser] vordert thans - na verzochte vermeerdering van eis op 1 mei 2019 - ook restitutie van het door hem in 2005 voor het aanbrengen van de isolatie aan [gedaagde] betaalde bedrag van           € 11.793,41.
16. Naar zeggen van [gedaagde] is dit verzoek tot vermeerdering van eis ontijdig en daarmee in strijd met een goede procesorde ingediend, en dient die vermeerdering van eis om die reden niet te worden toegelaten. Inhoudelijk wordt door [gedaagde] tegengeworpen dat teruggave van de opdrachtsom niet kan worden aangemerkt als vervangende schadevergoeding, en dat [eiser] het door partijen overeengekomene destijds niet heeft ontbonden.
17. De rechtbank is van oordeel dat de verzochte wijziging van eis alsnog moet worden toegestaan. Deze is weliswaar laat maar niet ontijdig ingediend, en is in zekere zin “uitgelokt” door het feit dat de deskundige in de berekening van de aanvullende schadevergoeding geen rekening heeft gehouden en heeft kunnen houden met de kosten (materiaal en arbeid) van het aanbrengen van nieuwe/andere en nu wel deugdelijke spouwmuurisolatie. Immers is door de deskundige als waarderingsgrondslag voor de berekening van de aanvullende schadevergoeding (zoveel mogelijk) gehanteerd de kosten van het terugbrengen van de bouwkundige situatie naar het moment waarop door [gedaagde] nog niet was gepresteerd. Aldus is nagelaten om een vervangende schadevergoeding te berekenen. Dat laatste zou overigens voor de deskundige ook moeilijk zijn geweest omdat onduidelijk is welke isolatie in de spouw zal worden toegepast/aangebracht voordat de betreffende buitenmuren opnieuw worden opgemetseld. Daarbij komt dan ook nog eens dat [eiser] ongetwijfeld door het wegvallen van de buitenmuren en het daardoor open zijn van de spouw, (kosten)voordelen geniet, immers laat zich aldus isolatie aanbrengen die anders in de oude situatie nimmer voor die kosten en van die kwaliteit had kunnen worden aangebracht in de spouw. [eiser] kiest en vraagt hier niet om het alsnog vaststellen van een vervangende schadevergoeding, en kiest alsnog voor het vragen van ontbinding van het door partijen overeengekomene met dus terugbetaling/ongedaan making van wat door [eiser] is betaald aan [gedaagde] . Dat is begrijpelijk en die vordering komt aldus beschouwd dan ook niet uit de lucht vallen.
18. [gedaagde] heeft op die vordering tot terugbetaling (alsnog) inhoudelijk kunnen reageren en heeft dat ook gedaan (overigens zelfs ook al anticiperend in haar akte van 3 april 2019). Van strijd met een goede procesorde is aldus beschouwd dan ook geen sprake.
19. De rechtbank is in vervolg op wat hiervoor is overwogen dan ook van oordeel dat deze vermeerderde eis zich alsnog leent voor toewijzing. Op basis van het inmiddels in rechte vastgestelde toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde] dient het door partijen overeengekomene alsnog ontbonden te worden, zodat [gedaagde] op basis van haar ongedaan makingsverplichting is gehouden dat tussen partijen vaststaande bedrag € 11.793,41 aan [eiser] terug te betalen. De door [gedaagde] aangebrachte isolatie moet worden verwijderd en is zeker na noodzakelijk geworden verwijdering van de buitenmuren onbruikbaar geworden c.q. kan niet worden gehandhaafd. De rechtbank treedt dus niet in het standpunt van [gedaagde] dat de door haar aangebrachte isolatie ook onder vochtige omstandigheden een voldoende isolerend functie behoudt. Van [eiser] kan in redelijkheid
niet worden gevergd dat zij die isolatie handhaaft en dat dat de ontbinding van het door partijen overeengekomen in de weg staat. Die isolatie moet gewoon worden verwijderd/vervangen; ook de deskundige gaat daar (impliciet) van uit.
20. De deskundige heeft  - zoals hiervoor reeds is overwogen - in diens raming geen rekening gehouden met een kostenpost voor het opnieuw moeten aanbrengen van (andere wel deugdelijke) isolatie. Ook kan niet gezegd worden dat bij het zich mogelijk kunnen voordoen van de “ruime marge” zoals is bedoeld in overweging 12, daarin begrepen moet worden geacht een vergoeding voor de nieuw aan te brengen spouwisolatie.
Kosten van juridische bijstand/akte vermeerdering van eis van 2 mei 2018
21. Bij akte vermeerdering van eis van 2 mei 2018 heeft [eiser] alsnog betaling gevorderd van diens werkelijke (volledige) kosten van juridische bijstand. Als grondslag is daarvoor aangevoerd misbruik van procesrecht/onrechtmatig handelen (zie die akte onder 6 tot en met 35) c.q. het zich voordoen van buitengewone omstandigheden. Die vordering is door [eiser] bij wijziging van eis van 6 maart 2019 verhoogd (van eerst € 26.052,25) tot € 44.349,25.
22. [gedaagde] heeft de gegrondheid van deze vordering gemotiveerd betwist.
23. De rechtbank is van oordeel dat de gestelde onrechtmatigheid niet in rechte is komen vast te staan. Ook anderszins is er geen c.q. onvoldoende reden om de werkelijke kosten van juridische bijstand toe te wijzen. In het bijzonder is niet komen vast te staan dat [gedaagde] zich jegens [eiser] op onrechtmatig gebleken wijze (eerst) heeft bediend van de procesopstelling dat elke aansprakelijkheid werd weersproken dan wel dat de schade veel lager zou kunnen zijn door (onder meer) mogelijke toepassing van een methode om door middel van ijsstralen (dan wel anderszins) de pur isolatie uit de spouw te verwijderen.
BTW-component in de schadeberekening
24. BTW is voor [eiser] wel degelijk schade, nu niet is gebleken dat [eiser] door hem te betalen BTW kan verrekenen. [eiser] heeft na dit oordeel inderdaad de keuze om de noodzakelijke herstelwerkzaamheden al dan niet te laten uitvoeren. In beide situaties is de BTW component in de schadeberekening aan te merken als (toekomstige) schade. Bij niet doorvoeren van herstel zal die schade zich later openbaren door een (veel) lagere verkoopprijs; immers zal [eiser] op basis van zijn informatieplicht aan een mogelijke koper melding moeten doen van het dan niet hersteld zijn van het hier aan de orde zijnde mankement.
25. Het verweer van [gedaagde] dat de BTW-component buiten de berekening van de aanvullende schadevergoeding moet blijven c.q. in depot moet worden gestort in afwachting van daadwerkelijk herstel, wordt dan ook verworpen.
Buitengerechtelijke incassokosten.
26. Door [eiser] is gevorderd om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 5.275,-- voor gemaakte buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding.
27. De verschuldigdheid van dat kostenbedrag is niet door [gedaagde] weersproken.
28. De rechtbank zal mede daarom dat bedrag toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding.
Stookkosten
29. In het vonnis van 10 oktober 2018 is in de overwegingen 10 tot en met 16 reeds beslist dat de schadevordering van [eiser] terzake van (extra) stookkosten moet worden afgewezen.
Slotsom
30. De slotsom luidt dat in na te melden zin moet worden beslist.
31. [gedaagde] dient als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten die in dit geding zijn gevallen aan de zijde van [eiser] . Er is (dus) geen reden om de volledig door [gedaagde] voorgeschoten kosten van het deskundigen bericht alsnog deels ten laste van [eiser] te brengen. [gedaagde] heeft die kosten geheel te dragen. Ook de gevorderde (eventuele) nakosten lenen zich voor toewijzing.
De beslissing
De rechtbank:
Veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen:
- een (aanvulling op reeds eerder toegekende) schadevergoeding ter zake de herstelkosten van 	de woning van € 328.765,12 inclusief BTW (te weten € 518.846,12 minus € 190.081,--), 	vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 augustus 2017 - de dag van de 	dagvaarding - tot de dag van de 	algehele voldoening;
- voormeld bedrag van € 11.793,41 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 	de datum van de hier relevante wijziging van eis, zijn de 1 mei 2019, tot de dag van de 	algehele voldoening;
-	€ 5.275,- voor gemaakte buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente 	vanaf de dag van de dagvaarding, zijnde 24 augustus 2017, tot de dag van de algehele 	voldoening.
Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van de aan die zijde in dit geding gevallen kosten, welke kosten moeten worden begroot op in totaal € 20.197,11 (te weten € 1.545,- voor griffierecht, € 103,11 voor dagvaardingskosten en € 18.549,- voor salaris van de advocaat; (6 punten tarief VII a € 3.099,-)).
Veroordeelt [gedaagde] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover gedaagde niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, gedaagde daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.
Verklaart al deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr M.L.J. Koopmans, mr M.M. Verhoeven en
mr A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2019.