ECLI:NL:GHAMS:2020:51
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.248.082/01
rol-/zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/261469/HA ZA 17-509
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2020
inzake
INTERNATIONAL FLEX JOB B.V.
,
gevestigd te Aalsmeer,
appellante,
advocaat: mr. P.J. Winkel te Leiden,
tegen
[X] GROEP B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.J. Delhaas te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna IFJ en [X] genoemd.
IFJ is bij dagvaarding van 8 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 11 juli 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen IFJ als eiseres [X] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Op 30 september 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal behoort tot de gedingstukken.
Ten slotte is arrest gevraagd.
IFJ heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - [X] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 55.419,32 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 mei 2017, en tot een bedrag van € 9.678,32 te vermeerderen met de wettelijke rente over de betreffende deelbedragen vanaf de dag van betaling en een bedrag van € 1.425,98 aan buitenrechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 mei 2017, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van IFJ in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover door IFJ is gegriefd tegen de onder 2.3, 2.8 en 2.11 vastgestelde feiten, is daarmee in het hierna volgende rekening gehouden. Met grief 5 heeft IFJ weliswaar aangevoerd dat de rechtbank in 2.13 ten onrechte heeft vastgesteld dat de e‑mail van 18 februari 2015 is verstuurd, maar uit de toelichting op die grief volgt dat slechts de inhoud daarvan wordt betwist. Deze grief faalt daarmee.
De feiten zijn overigens in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.
2.1.
IFJ is een uitzendonderneming. Zij leent personeel uit in onder meer de bloemensector, de agrarische sector, de industriesector en de bouwsector. Daarnaast bemiddelt zij voor vacatures in de techniek, productie, logistiek en administratie.
2.2.
[X] is een assurantietussenpersoon. Sinds 2009 maakt IFJ gebruik van de diensten van [X] . In 2014 heeft [X] met NLG Werkvermogen (een arbodienstverlener) en Drechtsteden Zekerheid (een gevolmachtigd agent voor verzekeringsmaatschappijen), een alles-in-een-product ontwikkeld voor werkgevers: verzekering, verzuimregistratie en arbodienstverlening. Dit product kan aantrekkelijk zijn voor uitzendondernemingen, ingedeeld in sector 52 van de Belastingdienst omdat deze hoge Ziektewetpremies verschuldigd zijn, terwijl het ziekteverzuim in werkelijkheid substantieel lager kan zijn.
2.3.
Op 17 september 2014 heeft [X] een offerte opgesteld voor IFJ. De offerte ziet op het eventueel door IFJ worden van eigenrisicodrager voor de Ziektewet per 1 januari 2015. Het is een all-inproduct, waarbij volgens [X] alle risico’s en verplichtingen die behoren bij het eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet, verzuimbegeleiding en re-integratie zijn afgedekt. In de begeleidende e-mail wijst [X] erop dat bij een verzuim van 1% het enorm in de kosten scheelt, terwijl het verzuim bij de meeste uitzendorganisaties ver onder dit percentage ligt. Er wordt op gewezen dat ruim de tijd is om een beslissing te nemen: de UWV-Belastingdienst moet voor 1 oktober 2014 geïnformeerd worden en dan is er nog tot 5 november 2014 om een definitief standpunt in te nemen voor 2015, zo staat in de e-mail.
In de offerte staat (samengevat) onder meer het volgende:
‘Verzekering en dienstverlening voor International Flex Job B.V.
Loonsom						: € 4.500.000,00
Aantal werknemersfase 1 en 2				: 200 werknemers
Aantal werknemers fase 3 en 4				: 0
Verzuimpercentage 2014				:
UWVpremie ZW-Flex					: 3,94% 2014 (€ 177.300,00);
Voorstel dienstverlening en verzekering via [X]
• Fase 1 en 2 met uitzendbeding een contract bij NLG Werkvermogen.
Loondoorbetaling 1% 			: € 45.000,00
Kosten dienstverlening 0,6%		: € 27.000.00 (‘uitvoering Ziektewet + re-integratie,)
Kosten Stop loss dekking (0,25%)	: € 11.250,00 (ongelimiteerd plafond)
Eigen behoud 				: 2,5%
Totale kosten werkgever 		: € 83.250,00 (bij daadwerkelijk 1% verzuim)
€ 150.750,00 (bij max. 2,5% verzuim/eigen behoud)
• Fase 3 en 4 arbocontract bij NLG Werkvermogen met een conventionele
verzekering bij Drechtsteden Zekerheid.
(…)
Conventioneel als alternatief Centraal Beheer. jaarpremie 1,5% van de loonsom
(premie Centraal Beheer = 2, 74% over de loonsom)’
2.4.
Op 25 september 2014 is de offerte doorgenomen tijdens een bespreking van partijen. Op dezelfde datum ondertekende IFJ een formulier van de Belastingdienst voor de beëindiging van de loonheffingen, waarmee IFJ per 1 januari 2015 eigenrisicodrager voor de Ziektewet zou worden.
2.5.
Op 25 september 2014 heeft IFJ de overeenkomst tot het verrichten van diensten tussen NLG Werkvermogen als opdrachtnemer en IFJ als opdrachtgever ondertekend, als onderdeel van de verzekering. Deze overeenkomst vermeldt in de considerans dat IFJ eigenrisicodrager is als bedoeld in de Ziektewet.
2.6.
Op 4 november 2014 heeft Drechtsteden Zekerheid een dekkingsbevestiging aan
IFJ gestuurd en hierin staat onder meer:
‘Hierbij bevestigen wij u de dekking op de ziekengeldverzekering en de ziektewet eigenrisicodragerschapverzekering per 1 januari 2015.
Wij zullen de polisbescheiden voor u opmaken en medio half januari 2015 naar u opsturen.’
2.7.
Op 12 november 2014 heeft IFJ aan NLG Werkvermogen meegedeeld dat zij bezig was met behulp van een externe adviseur (FlexAssets) een aanvraag tot sectorwijziging bij de Belastingdienst in te dienen.
2.8.
Op 20 november 2014 heeft de Belastingdienst een beschikking naar IFJ gestuurd, die inhoudt dat IFJ met ingang van 1 januari 2015 eigenrisicodrager voor de Ziektewet is.
2.9.
Op 10 december 2014 heeft NLG Werkvermogen een e-mail gestuurd
naar [X] en daarin staat onder meer:
‘Zojuist sprak ik [A] [van IFJ, hof] even over de opmaak van de nieuwe contracten en de uitslag van de Belastingdienst over de sectorindeling.
Vanmorgen heeft hij bericht gehad dat hij ingedeeld is in Sector 20 Havenbedrijf premie
ZW 0,45%. In principe voelt hij er veel voor om eigenrisicodrager te worden voor de ZW
omdat hij ‘niet goed wordt van het UWV’.
Het plaatje komt er natuurlijk wel heel anders uit te zien. De maximale premie voor volgend
jaar is 1,4% (voor hem € 63.000,00).
Wat zullen we doen?’
2.10.
Bij e-mail van 7 januari 2015 heeft IFJ aan [X] laten weten dat
zij bericht heeft ontvangen van de Belastingdienst en is ingedeeld in sector 20. Verder staat
in deze e-mail:
‘Na overleg met [B] hebben we besloten om geen eigenrisicodrager te worden.
Dit zou veel te duur worden.
Ik zal zelf de Belastingdienst op de hoogte brengen.’
2.11.
Op 18 februari 2015 heeft [X] een e-mail aan NLG Werkvermogen gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
‘ [A] [van IFJ, hof] belde mij dat hij een ziekmelding had gedaan bij het UWV maar dat die hebben aangegeven dat hij Eigen Risicodrager is.
Dit had ingetrokken moeten worden door NLG Werkvermogen.
Wij jij [A] bellen om hem aan te geven wat hij nu dient te doen?’
2.12.
Op 19 februari 2015 heeft NLG Werkvermogen een e-mail aan IFJ gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
‘Gisteren spraken we met elkaar over het eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet. Het is
inderdaad zo dat we eind september 2014 de aanvraag ERD naar de Belastingdienst
hebben verzonden.
Op 12 november, toen [C] en ik bij jou waren, was er al sprake van dat je over zou gaan
naar sector 20. Dat is uiteindelijk ook gebeurd en op 7 januari kregen wij via [C] het
onderstaande mailtje. Daarin geef je ook aan dat je de Belastingdienst zelf op de hoogte zal
brengen. Wij hebben dus geen andere actie ondernomen richting de Belastingdienst.
Maar nu? Is het nog mogelijk dit terug te draaien bij het UWV per 1-1-2015? Zo niet, dan
ben je eigenrisicodrager voor de Ziektewet tot 1-7-2015 en moeten we tot 1-7 jou helpen
met de uitvoering.
Wanneer dit laatste aan de orde is, dan moeten we snel schakelen en jouw zieke werknemer
snel oppakken. Het lijkt me dan het beste wanneer [C] en ik z.s.m. bij jou langskomen om
het een en ander te regelen.’
2.13.
Op 24 februari 2015 hebben partijen en NLG Werkvermogen een bespreking gehad.
2.14.
Bij e-mail van 24 februari 2015 heeft NLG Werkvermogen ( [D] ) onder meer
het volgende aan IFJ geschreven:
‘Beste [A] ,
Vandaag hebben we het volgende besproken:
Voor de flexwerkers met uitzendbeding ben je voor de periode 1-1-2015 tot 1-7-2015 eigenrisicodrager voor de Ziektewet. De uitvoering van de Ziektewet houdt in:
- Vaststellen van recht, hoogte en duur van de uitkering
- Contacten met het UWV: ziek- en hersteldmeldingen, voorbereiden beschikkingen
- Voeren van een separate verzuimadministratie
- Voeren van een salarisadministratie
- Het doen van Ziektewetuitkeringen
- Het opleggen van sancties
- De re-integratiewerkzaamheden incl. casemanagement en bedrijfsartsen
De uitkering en de dienstverlening verrekenen we 1 x  per kwartaal. Ook interventies bij
langdurige zieken (‘psychische trajecten, rugtrainingen en 2” spoortrajecten,) blijven voor
rekening van de werkgever.
Deze dienstverlening bieden wij aan voor 0,6% van de loonsom in een kwartaal. In dit geval
dus maximaal twee kwartalen. De lopende dossiers van de werknemers die per 1-7 nog ziek
zijn, blijven voor onze rekening (niet de uitkering en de interventies).
(…)
Vanwege de snelheid en de vakanties doe ik het maar even zo. Heb je vragen bel me gerust.
Voor een akkoord is een reply op deze email voldoende.’
2.17.
Op 5 maart 2015 heeft IFJ in antwoord op de e-mail van 24 februari 2015 geschreven:
‘Sorry, dat ik nu pas reageer, maar door de drukte is het door mijn hoofd geschoten.
Maar ik ga akkoord met de aanbieding.’
2.18.
Op 13 mei 2015 heeft [X] aan IFJ geschreven:
‘Zie hieronder de bevestiging van [D] .
Het is dus inderdaad zo dat [E] en [D] de uitbetalingen doen voor de
ziektewetuitkering. Echter die worden uiteraard doorbelast aan de werkgever.
Ik zal [D] nog wel even vragen je te bellen om de facturen toe te lichten is dat een
idee?’
2.19.
Op 7 december 2015 heeft de Belastingdienst haar beschikking naar IFJ gestuurd, die inhoudt dat zij met ingang van 1 juli 2015 geen eigenrisicodrager voor de Ziektewet meer is.
2.20.
Op 12 augustus 2016 heeft IFJ [X] aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade die het gevolg is van schending van de op [X] rustende zorgplicht.
3
Beoordeling
3.1.
In deze procedure vordert IFJ schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad. In eerste aanleg heeft zij die vordering gegrond op de volgens haar afgesloten all-inverzekering. Zij heeft daaraan als grondslag toegevoegd dat de in 2015 met NLG Werkvermogen afgesloten overeenkomst niet conform de offerte van 17 september 2014 was. Zij is bovendien niet adequaat geïnformeerd over het product.
Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen van IFJ afgewezen en is IFJ in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank overweegt daartoe dat IFJ uiteindelijk heeft erkend dat de all-in verzekering niet tot stand is gekomen omdat zij na de sectorwijziging alsnog afzag van de zogenaamde stop-lossverzekering. De rechtbank oordeelt dat het een all-inverzekering was en dat geen deelverzekering is overeengekomen. Voor zover de vorderingen gebaseerd zijn op die verzekering stranden zij daarop.
De rechtbank overweegt voorts dat IFJ pas op 12 november 2014 aan [X] heeft laten weten dat zij – met behulp van een externe adviseur – sectorwijziging nastreefde. Dat was te laat voor het intrekken van het verzoek aan de Belastingdienst om als eigenrisicodrager te worden aangemerkt en dat wist IFJ. [X] kan hiervan geen verwijt worden gemaakt.
Ten aanzien van het aanbod van NLG Werkvermogen in 2015 overweegt zij dat dit niet is gebaseerd op de offerte van september 2014, maar ziet op de uitvoering van de Ziektewet in de periode 1 januari tot 1 juli 2015. Ook op dit punt kan [X] geen verwijt worden gemaakt. Ten aanzien van de overige verwijten bestaat geen oorzakelijk verband met de schade, aldus de rechtbank.
3.2.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt IFJ met haar 22 grieven op.
3.3.
Gezamenlijk strekken de grieven tot het volgende betoog. IFJ verwijt [X] dat zij haar een volstrekt onjuist advies heeft gegeven, dat inhield dat zij het publieke bestel zou verlaten en eigenrisicodrager zou worden en het door [X] aangeboden verzekeringsproduct zou afsluiten. Dit product was volgens [X] ontoereikend omdat het, anders dan in het publieke bestel, geen dekking bood voor het uitlooprisico voor het grootste deel van de uitzendkrachten. Het was [X] bekend dat het voor IFJ belangrijk was dat dit risico was gedekt. Dit risico is niet ondervangen door het door [X] geoffreerde product. IFJ stelt dat [X] hiermee haar zorgplicht heeft geschonden en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden.
IFJ heeft in hoger beroep haar stelling dat zij heeft afgezien van de stop-lossverzekering voor de fase 1 en 2 medewerkers ingetrokken. Thans stelt zij dat zij hiervan nimmer heeft afgezien. Zij is dan ook van mening dat er een verzekeringsovereenkomst gebaseerd op de offerte van 17 september 2014 tot stand is gekomen. Zij heeft ook steeds in de veronderstelling verkeerd dat zij verzekerd was. In dat licht betwist IFJ dat zij door [X] in het geding gebrachte brieven van 13 november 2014, 15 december 2014 en 7 januari 2015 ooit heeft ontvangen. Zij stelt ook dat zij de e-mail van 18 februari 2015 van [X] aan NLG Werkvermogen niet kent en betwist dat zij een ziekmelding zou hebben gemeld bij het UWV. Volgens haar is zij anderhalf jaar lang door [X] in de waan gelaten dat zij verzekerd was. Ook meent zij dat de in 2015 afgesloten overeenkomst met NLG Werkvermogen wel degelijk is gebaseerd op de offerte van 17 september 2014.
Zij stelt als gevolg van dit alles schade te hebben geleden.
3.4.
[X] voert verweer. In het navolgende zal hierop nader worden ingegaan.
3.5.
Kort samengevat weergegeven komt het hof in deze zaak tot het oordeel dat [X] met haar advies aan IFJ om eigenrisicodrager te worden haar zorgplicht tegenover IFJ niet heeft geschonden. Op het moment dat het advies is gegeven was IFJ ingedeeld in sector 52 en sloot de door [X] geoffreerde constructie aan bij de situatie van IFJ. Zij kon daarmee kosten besparen. Die situatie veranderde pas doordat IFJ kon worden ingedeeld in sector 20. Dat heeft ertoe geleid dat IFJ is teruggekeerd naar het publieke stelsel. De gevolgen daarvan kan zij [X] niet verwijten. Op het moment dat zij IFJ adviseerde, was het voor [X] redelijkerwijs niet te voorzien dat IFJ mogelijk zou besluiten op korte termijn terug te keren naar het publieke stelsel.
Hoe het hof tot dit oordeel is gekomen, zal hierna aan de hand van de verschillende aspecten van deze zaak worden uitgewerkt. Dit betreft achtereenvolgens de maatstaf voor de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van [X] , de door [X] geoffreerde constructie, het verwijt van IFJ dat de constructie geen conventionele verzekering betrof, het advies van [X] aan IFJ om eigenrisicodrager te worden en het verwijt van IFJ dat zij met een uitlooprisico werd geconfronteerd.
3.6
Voor de beantwoording van de vraag of [X] haar zorgplicht jegens IFJ heeft geschonden en als gevolg daarvan schadeplichtig is geworden, is bepalend of [X] heeft gehandeld in strijd met hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan.
3.7.
De door [X] voorgestelde constructie heeft betrekking op een door [X] zelf ontwikkeld (verzekerings)product voor het eigenrisicodragerschap. [X] heeft over dit product een mailing gestuurd naar haar klanten die door de Belastingdienst zijn ingedeeld in sector 52. Deze groep klanten betaalt namelijk een hoge premie, terwijl het ziekteverzuim voor werkgevers in deze sector vaak niet heel hoog is. Voor deze specifieke werkgevers kan het daarom voordelig zijn om eigenrisicodrager te worden. De kosten gerelateerd aan het ziekteverzuim van werknemers zullen voor die groep in de regel lager zijn dan de premie die in het publieke bestel is verschuldigd. Voor het geval dat die kosten onverhoopt toch in een bepaald jaar hoger uitkomen, kan een stop-lossverzekering worden gesloten. [X] heeft op 17 september 2014 voor IFJ een offerte gemaakt en die op 25 oktober 2014 in een gesprek toegelicht. Dat product voorziet - toegespitst op de situatie van IFJ - in het leveren van werkzaamheden op het gebied van begeleiding van zieke werknemers. Voor de werknemers van IFJ in de zogenaamde fase 1 en 2 is geoffreerd en gekozen voor een stop-lossverzekering en voor de werknemers in fase 3 en 4 is gekozen voor een conventionele verzekering. De stop-lossverzekering houdt in dat de klant (in dit geval IFJ) de loonkosten en de kosten in verband met de begeleiding en integratie van zieke werknemers tot een bepaald bedrag zelf draagt (het zogenaamde eigen behoud) en verzekerd is voor het geval de (loon)kosten onverhoopt daarboven uitstijgen.
3.8.
IFJ stelt dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij bij [X] op dezelfde wijze verzekerd zou zijn als bij UWV, namelijk een conventionele verzekering met uitlooprisicodekking. Naar het oordeel van het hof heeft IFJ evenwel onvoldoende toegelicht op grond van welke feiten en omstandigheden zij meende (en redelijkerwijs mocht begrijpen) dat bovengenoemde offerte betrekking had op een – met het publieke bestel vergelijkbare – conventionele verzekering. Zoals uit de offerte blijkt, ziet het product juist op de situatie dat IFJ eigenrisicodrager was en – dientengevolge – de (loon)kosten bij ziekte zelf moest dragen en bood de stoplossverzekering zekerheid voor het geval de (loon)kosten boven een bepaald bedrag zouden uitkomen (een zogenaamde calamiteitendekking). De gedachte achter dit product is dat het zelf dragen van de loonkosten goedkoper is dan de premie in het publieke bestel. Dat tijdens het gesprek op 25 november 2014 door [X] gezegd zou zijn dat dit product exact gelijk was aan de dekking bij UWV wordt door [X] gemotiveerd betwist. Een dergelijke mondelinge mededeling  ligt ook gelet op de inhoud van de schriftelijke offerte niet voor de hand. Nu IFJ ten aanzien van deze mededelingen die in weerwil van de tekst van de offerte zouden zijn gedaan geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan, kan de juistheid van haar stelling niet worden vastgesteld en wordt deze verworpen.
Voor zover IFJ stelt gerechtvaardigd te hebben mogen vertrouwen op het feit dat de offerte een conventionele verzekering betrof, kan zij daarin derhalve niet worden gevolgd.
3.9.
IFJ stelt voorts dat het advies van [X] om eigenrisicodrager te worden volstrekt onjuist was. Het hof volgt haar daarin niet. Op het moment dat dit advies werd gegeven was IFJ ingedeeld in sector 52, zodat zij een hoge premie moest betalen. Het ziekteverzuim was laag. Zij behoorde aldus tot de groep klanten van [X] voor wie het gunstiger was om uit het publieke bestel te stappen. Er was op dat moment voor [X] geen aanleiding om aan te nemen dat het voordeliger zou kunnen zijn voor IFJ om in het publieke bestel te blijven. Niet gesteld of gebleken is dat zij kennis droeg van de mogelijkheid dat IFJ in een andere sector zou kunnen worden ingedeeld. Het staat tussen partijen vast dat [X] niet wist dat IFJ een externe adviseur in de arm had genomen om een verzoek daartoe in te dienen. IFJ had haar daarover niet geïnformeerd.
De berekening van de kostenbesparing die gebaseerd was op indeling in sector 52 is door IFJ niet bestreden. Door op dat moment te adviseren om eigenrisicodrager te worden heeft [X] aldus niet gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot mocht worden verlangd. [X] heeft in dat opzicht haar zorgplicht niet geschonden.
3.10.
Pas op 12 november 2014 is [X] door IFJ in kennis gesteld van een mogelijke sectorwijziging met een significant lagere premie, waardoor de beslissing tot uittreden in een ander daglicht kwam te staan. Op dat moment was het echter niet meer mogelijk om het verzoek tot uittreding in te trekken. Dat kon immers tot 5 november 2014, zoals [X] IFJ eerder schriftelijk had laten weten. Het is [X] niet aan te rekenen dat zij vóór 5 november 2014 geen kennis droeg van een mogelijke, aanstaande sectorwijziging voor IFJ.
Eerst op 7 januari 2015 heeft IFJ [X] laten weten dat de sectorwijziging een feit was en dat zij af zag van uittreding. Zij heeft daarbij laten weten dat zij zelf de Belastingdienst zou benaderen. Aldus is het ook niet aan [X] te wijten dat IFJ vervolgens geconfronteerd werd met het feit dat – in dit late stadium – de uittreding niet meer ongedaan kon worden gemaakt. [X]  had IFJ immers gewaarschuwd dat dit vóór 5 november 2014 moest gebeuren.
3.11.
Evenmin kan worden geoordeeld dat [X] onzorgvuldig zou hebben gehandeld door IFJ het bovengenoemde product aan te bieden. Het belangrijkste verwijt dat IFJ haar maakt, is dat [X] haar een product aangeboden heeft dat geen uitlooprisicodekking biedt, terwijl zij wist dat dit voor IFJ belangrijk was.
Het uitlooprisico is het risico dat bij beëindiging van een verzekering de kosten van bestaande ziektegevallen door de werkgever zelf gedragen moeten worden, omdat een nieuwe verzekeraar niet bereid zal zijn een reeds verwezenlijkt risico te verzekeren. In de hierboven beschreven situatie was juist uitgangspunt dat die kosten voor rekening van de werkgever zelf (als eigenrisicodrager) kwamen, behoudens een calamiteitendekking. Zolang IFJ eigenrisicodrager was, bestond er geen uitlooprisico. IFJ heeft niet toegelicht waarom, gelet op het voorgaande, een uitlooprisicodekking voor haar van groot belang zou zijn geweest en dat dit belang aan [X] ten tijde van de advisering kenbaar moest zijn geweest. Dit geldt temeer nu haar ziekteverzuim volgens haar eigen stellingen laag was. Op die grond kan dan ook niet worden geconcludeerd dat het advies voor dit product onzorgvuldig was. Om die reden kan in het midden blijven of, zoals door [X] gesteld, IFJ er zowel mondeling als schriftelijk op gewezen is dat het aangeboden product geen uitlooprisicodekking inhield.
3.12.
Partijen twisten over de vraag of tijdens het gesprek op 25 september 2014 aan de orde is geweest wat de gevolgen zouden zijn als IFJ, na eerst eigenrisicodrager te zijn geworden, alsnog zou besluiten terug te keren tot het publieke stelsel. Naar het oordeel van het hof kan evenwel in het midden blijven of dit met zoveel woorden is besproken. Immers, het gesprek van 25 september 2014 had betrekking op de gevolgen van het uittreden uit het publieke stelsel. Op dat moment was redelijkerwijs niet te voorzien, dat – in het geval IFJ zou besluiten tot uittreden - op korte termijn van een terugkeer sprake zou zijn, zodat het niet in strijd met de beroepsnorm kan worden geacht om op dat moment IFJ niet concreet over de gevolgen daarvan voor te lichten.
3.13.
IFJ heeft [X] voorts verweten dat zij geen onafhankelijk adviseur en bemiddelaar is en de transparantieverplichting uit artikel 4:25b lid 2 Wft niet is nagekomen. Zij stelt daardoor schade te hebben geleden. Volgens IFJ heeft het feit dat [X] meerdere petten op had vermoedelijk geleid tot het verkeerde advies om het publieke bestel te verlaten en een private verzekering af te sluiten die het belangrijkste risico niet dekte. Gelet op hetgeen het hof hierboven heeft overwogen over het advies en het aangeboden product, kan dit verwijt niet tot toewijzing van de vordering leiden.
3.14.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat noch ten aanzien van het advies van 25 september 2014 om eigenrisicodrager te worden noch ten aanzien van het geoffreerde product [X] heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot mocht worden verlangd. Het voorgaande brengt tevens mee dat de omstandigheid dat IFJ in de periode van 1 januari tot 1 juli 2015 eigenrisicodrager is geweest, en in die periode geen beroep kon doen op een conventionele verzekering met uitlooprisicodekking niet is toe te schrijven aan enige toerekenbare tekortkoming van [X] . Hierop stuiten de vorderingen van IFJ af. Dat in de periode 1 januari tot 1 juli 2015 bij IFJ mogelijk onduidelijkheid heeft bestaan over zijn positie kan evenmin tot toewijzing van de vordering leiden, omdat de door IFJ gevorderde schade niet het gevolg is van die onduidelijkheid.
3.15.
De overige stellingen van IFJ, waaronder de stelling dat op 4 november 2014 de verzekering tot stand is gekomen en dat de in 2015 met NLG Werkvermogen gesloten overeenkomst eveneens gebaseerd was op de offerte van 14 september 2014, althans dat [X] haar gedurende anderhalf jaar in de waan heeft gelaten dat een verzekering tot stand gekomen was, kunnen onbesproken blijven, omdat die stellingen, indien deze al gevolgd zouden moeten worden, niet tot een andere uitkomst kunnen leiden.
3.16.
IFJ heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod wordt gepasseerd.
3.17.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. IFJ zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt IFJ in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 1.978,- aan verschotten en € 5.877,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt,  te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. J.W. Hoekzema, mr. J.F. Aalders en mr. C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.