ECLI:NL:CBB:2020:35
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 18/1896
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 januari 2020 in de zaak tussen
[naam 1] h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. A.E. Noordhuis),
en
Stichting Nederlandse Algemene Keuringsdienst voor zaaizaad en pootgoed van landbouwgewassen
(NAK), verweerster
(gemachtigde: mr. A.S.H. Kroon).
Procesverloop
Omstreeks 26 juni 2018 heeft de NAK een beslissing genomen over de keuring van pootaardappelen.
Bij besluit van 23 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft de NAK het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Appellant heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 16 november 2018, ECLI:NL:CBB:2018:619, heeft de voorzieningenrechter dit verzoek afgewezen.
De NAK heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 december 2019. Aanwezig waren appellant, bijgestaan door zijn gemachtigde, en de gemachtigde van de NAK.
Overwegingen
1. In 2018 heeft appellant pootaardappelen gepoot op een perceelsgedeelte van 1,13 hectare, dat in 2013 door de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA) besmet verklaard is op grond van het resultaat van een onderzoek naar aardappelmoeheid (AM). In 2014 heeft appellant op het perceelsgedeelte het ras Innovator geteeld, maar dat is destijds door de NVWA niet als bestrijdingsmiddel erkend. Het perceelsgedeelte is daarom als besmet geregistreerd gebleven. Op 27 november 2017 hebben de eigenaren van het perceelsgedeelte een officieel AM-onderzoek aangevraagd bij de NAK. Hierop heeft de NAK bij e-mail van 28 november 2017 meegedeeld dat deze aanvraag wordt afgewezen, omdat er in 2014 aardappelteelt heeft plaatsgevonden, die door de NVWA niet als bestrijdingsmiddel is geregistreerd, waardoor opnieuw zes wachtjaren zijn gaan tellen vanaf 2014. De eigenaren hebben het perceelsgedeelte diverse keren op AM laten onderzoeken door het bedrijf De Groene Vlieg, zo ook voor de pootaardappelteelt in 2018, waarbij geen levende aardappelcysteaaltjes zijn aangetroffen. Onder verwijzing naar deze onderzoeken hebben de eigenaren van het perceelsgedeelte op 15 mei 2018 de NVWA verzocht om een AM-vrijverklaring. Nadat zij over deze aanvraag hadden gerappelleerd bij e-mail van 2 juli 2018 heeft de NVWA nog dezelfde dag bij e-mail laten weten dat bemonstering aangevraagd kan worden en dat zij aan de NAK, die als aangewezen keuringsinstantie AM-onderzoeken verricht voor de NVWA, heeft gemeld dat bemonstering is toegestaan. Volgens het bestreden besluit heeft de NVWA de besmetverklaring van het perceelsgedeelte opgeheven, omdat hij de teelt van het ras Innovator in 2014 alsnog als bestrijdingsmiddel heeft geaccepteerd. Op 3 juli 2018 hebben de eigenaren van het perceelsgedeelte een officieel AM-onderzoek aangevraagd bij de NAK.
2. Ondertussen heeft appellant in 2018 op het klantportaal van de NAK aangifte van de voorgenomen teelt van pootaardappelen gedaan. Hierop heeft de NAK op 20 april 2018 aan appellant meegedeeld dat hij een AM-vrijverklaring moet opsturen. Appellant heeft op 26 juni 2018 pootaardappelen van het ras Arsenal op het perceelsgedeelte gepoot. In het beroepschrift stelt hij dat hij met het poten gewacht heeft op de uitslag van het verzoek om ontheffing van de besmetverklaring, totdat dat in verband met het voortschrijden van het seizoen niet meer kon. In 2018 was de einddatum om aangifte te doen voor het laten keuren van pootaardappelen 25 mei 2018.
3. De NAK heeft op 26 juni 2018 de status van de aangevraagde veldkeuringen en monsteronderzoeken vastgelegd in een daartoe dienend formulier. Bij het perceelsgedeelte waar het in deze zaak om gaat is op het formulier vermeld “AF”. Op 3 juli 2018 heeft appellant hiertegen bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit heeft de NAK gesteld dat de pootaardappelen van het ras Arsenal op het perceelsgedeelte terecht zijn afgekeurd, omdat in 2018 de einddatum voor de aangifte voor de keuring 25 mei 2018 was en de benodigde AM-vrijverklaring ontbrak. Het op 3 juli 2018 aangevraagde AM-onderzoek was te laat, omdat na één maand na de einddatum van 25 mei 2018 geen AM-onderzoek meer gedaan wordt.
4.1
Appellant bestrijdt de hiervoor weergegeven gang van zaken niet. In beroep voert appellant aan dat het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd is, in strijd met het beginsel van fair play en dat zijn belangen onvoldoende zijn afgewogen. Appellant betoogt dat het besluit inhoudt de afkeuring van het perceel aardappelen. In het bestreden besluit gaat de NAK hier ook van uit. Dat impliceert volgens appellant dat de NAK de aanvraag voor AM-onderzoek heeft geaccepteerd. Dat blijkt ook uit het feit dat aan appellant keuringskosten in rekening zijn gebracht.
4.2
De NAK heeft volgens appellant ten onrechte de bij de NVWA ingediende aanvraag voor AM-onderzoek genegeerd. Nadat de NVWA toestemming had gegeven voor het AM-onderzoek had de NAK dat spoorslags moeten uitvoeren. De NAK heeft dat nog steeds niet gedaan. De NAK verricht AM-onderzoeken in mandaat van de NVWA. Als gemandateerde van de NVWA was en behoorde de NAK op de hoogte te zijn van de aanvraag voor AM-onderzoek. De NAK en de NVWA zijn volgens appellant wat AM-beslissingen betreft tezamen als één instantie te beschouwen. Het privilege van de NAK om loonwerker-monopolist te zijn voor het verrichten van officieel AM-onderzoek legt verplichtingen op aan de NAK. De NAK kan daarom de traagheid waarmee de NVWA op de aanvraag voor het uitvoeren van AM-onderzoek reageerde niet aan appellant tegenwerpen. Appellant verwijt de NAK stilzitten, omdat de NAK speciale toestemming aan de NVWA had kunnen vragen voor het alsnog doen van AM-onderzoek, zoals is besproken bij de hoorzitting op 17 juli 2018, maar of de NAK dat heeft gedaan is niet gebleken. Omdat de NAK ten onrechte stilzwijgend geweigerd heeft AM-onderzoek te doen, stelt appellant dat het onderzoeksresultaat van De Groene Vlieg bepalend moet zijn.
4.3
Appellant stelt verder dat de NAK ten onrechte niet bij het bestreden besluit heeft betrokken dat op het moment dat de pootaardappelen waren gepoot het perceelsgedeelte AM-vrij was. Door de trage gang van zaken bij de NVWA is dat pas op 2 juli 2018 bekend gemaakt, zodat appellant niet eerder dan 3 juli 2018 AM-onderzoek kon aanvragen bij de NAK. Appellant vindt dat de traagheid van de NVWA hem niet tegengeworpen mag worden. Het was immers technisch nog mogelijk om AM-onderzoek te doen, want het gewas had zich traag ontwikkeld door de verlate pootdatum en de droogte in het voorjaar en de zomer van 2018. Appellant stelt dat hij het besluit van de NVWA van 2 juli 2018 niet kon aanvechten, omdat het een begunstigend besluit was.
4.4
Appellant stelt voorts de bevoegdheid van de NAK om officieel AM-onderzoek te doen aan de orde. Omdat het volgens appellant om onderzoeken gaat die in privaatrechtelijke opdracht van de telers wordt verricht, had de NAK niet als keuringsdienst aangewezen mogen worden voor het doen van de AM-onderzoeken. Appellant heeft hierbij gewezen op een uitspraak van het College van 27 juni 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD5867 (https://www.navigator.nl/document/id284420080627awb08183admusp?anchor=id-2844_2008-06-27_awb-08-183__usp), De Groene Vlieg 1. De door de NAK afgegeven AM-vrijverklaringen voldoen niet aan artikel 12b van het Besluit bestrijding schadelijke organismen en ook niet aan artikel 10.3 van het Keuringsreglement. De NAK kan zich niet beroepen op het Keuringsreglement. De gehele opbouw van de AM-regelgeving leidt tot een monopolie van de NAK en dat is in strijd met de principes van marktwerking en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
4.5
Tot slot heeft appellant gevraagd om schadevergoeding.
5.	Zoals appellant stelt en uit het bestreden besluit volgt, gaat het om de afkeuring van de pootaardappelen die in 2018 op het perceelsgedeelte gepoot zijn. Deze pootaardappelen zijn afgekeurd, omdat het perceelsgedeelte besmet verklaard was en door de NVWA niet was vrijgegeven met een AM-vrij-verklaring voor het telen van pootaardappelen.
6.1
De afkeuring van pootaardappelen ziet op de kwaliteit ervan. Deze kwaliteitskeuring is gebaseerd op de Zaaizaad- en plantgoedwet 2005 (Zpw). Zoals uit de hierna weergegeven bepalingen volgt kan pas tot de kwaliteitskeuring van pootaardappelen worden overgegaan als voor het perceel waarop de pootaardappelen gepoot gaan worden, een AM-vrijverklaring is afgegeven. De AM-vrijverklaring wordt afgegeven nadat het perceel op AM is gekeurd en er geen aardappelcysteaaltjes zijn aangetroffen. Deze AM-keuring is gebaseerd op de Plantenziektenwet (Pzw). Zowel de kwaliteitskeuring als de AM-keuring worden uitgevoerd door de NAK. Voor de kwaliteitskeuring is de NAK zelf het bevoegde bestuursorgaan. De AM-keuring voert de NAK uit in mandaat van de NVWA.
6.2
De kwaliteitskeuring van pootaardappelen is gebaseerd op het in hoofdstuk 6 van de Zpw vallende artikel 40, eerste lid, van de Zpw:
“Het is verboden teeltmateriaal in de handel te brengen waarvan niet op basis van een keuring is vastgesteld dat het voldoet aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde regels inzake de kwaliteit van het teeltmateriaal.”
6.3
In artikel 19, eerste lid, van de Zpw is geregeld wie deze kwaliteitskeuring van pootaardappelen verricht:
“Bij algemene maatregel van bestuur worden een of meer privaatrechtelijke rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid belast met de keuring van teeltmateriaal en het uitreiken van bewijsstukken of kentekenen ter uitvoering van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk 6 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0018040/2019-01-01/) van deze wet.”
In artikel 2 van het Besluit Verhandeling Teeltmateriaal is de NAK als keuringsinstelling aangewezen.
6.4
Op grond van punt 10.3 van het Keuringsreglement van de NAK mag de kwaliteitskeuring alleen plaatsvinden als, kortweg gezegd, voor de percelen waarop de pootaardappelen worden gepoot door de NVWA een AM-vrijverklaring is afgegeven of als er een uitslag AM-vrij is afgegeven door een daartoe door de NVWA aangewezen instantie.
6.5
Naast het doen van kwaliteitskeuringen van pootaardappelen doet de NAK ook onderzoek naar de aanwezigheid van AM op de percelen waar pootaardappelen gepoot worden. De keuring van percelen op AM vindt zijn grondslag in richtlijn 2007/33/EG van de Raad van de Europese Unie van 11 juni 2007 betreffende de bestrijding van het aardappelcysteaaltje, PbEU L 156 (richtlijn 2007/33). In artikel 4 van deze richtlijn is bepaald dat de lidstaten een officieel onderzoek verrichten naar de aanwezigheid van het aardappelcysteaaltje in de periode tussen de oogst van de laatste teelt op het perceel en het planten van pootaardappelen. Deze richtlijnbepaling is geïmplementeerd in het op grond van de Pzw genomen Besluit bestrijding schadelijke organismen. In artikel 12b, eerste lid, van dit besluit is bepaald:
“Het is verboden door Onze Minister aangewezen planten te telen of te bewaren op grond waarvoor de gebruiksgerechtigde niet in het bezit is van een [door Onze Minister], na officieel onderzoek overeenkomstig Richtlijn 2007/33 [...], afgegeven verklaring, waaruit blijkt dat het perceel vrij is of wordt geacht te zijn van besmetting met het aardappelcysteaaltje.”
6.6
Dit AM-onderzoek en het afgeven van een zogenaamde AM-vrijverklaring wordt gedaan door de NAK in mandaat van de NVWA. Dit mandaat is geregeld in het Besluit mandaat, volmacht en machtiging keuringsdiensten. De NAK voert de keuringen van percelen op aardappelmoeheid uit aan de hand van, in dit geval, het NVWA-protocol Aardappelmoeheid AM2018.1. Punt 7 van dit protocol schrijft voor dat de bemonstering tijdens de teelt is toegestaan tot maximaal 1 maand na de einddatum voor afgifte van de keuring. Voor 2018 geldt als einddatum 25 mei 2018.
7.1
Het College stelt vast dat op het moment dat appellant in april 2018 op het klantportaal aangifte deed van het telen van pootaardappelen voor het perceelsgedeelte geen AM-vrijverklaring was afgegeven. Ook op het moment dat appellant de aardappelen pootte op 26 juni 2018 was deze verklaring er niet. Wegens het ontbreken van een AM-vrijverklaring mocht de NAK op grond van punt 10.3 van het Keuringsreglement niet overgaan tot de kwaliteitskeuring van de pootaardappelen op het perceelsgedeelte. Het rapport van De Groene Vlieg kan niet in de plaats van de AM-vrijverklaring worden gesteld, omdat De Groene Vlieg niet een door de NVWA voor het afgeven van AM-vrijverklaringen aangewezen instantie is. De Groene Vlieg is dus niet bevoegd om een AM-vrijverklaring af te geven. Appellant was hiervan op de hoogte op het moment dat hij De Groene Vlieg inschakelde, zo blijkt uit zijn verwijzing in het beroepschrift naar de – hiervoor onder 4.4 vermelde – uitspraak uit 2008 over De Groene Vlieg. Appellant kan zich daarom niet beroepen op het rapport van De Groene Vlieg. Op het moment dat appellant de aardappelen pootte was het op grond van punt 7 van het NVWA-protocol Aardappelmoeheid AM2018.1 ook al te laat om het perceelsgedeelte te laten bemonsteren voor AM-onderzoek. Het ontbreken van een AM-vrijverklaring is voldoende om tot het afkeuringsbesluit te komen. Een belangenafweging behoefde de NAK niet te maken, nu dat niet is voorgeschreven in de bepaling waarop de afkeuring is gebaseerd.
7.2
Pas op 2 juli 2018 heeft de NVWA het perceeldeel vrijgegeven voor de kwaliteitskeuring van de pootaardappelen. Hoewel appellant dat wel suggereert, zijn er geen aanwijzingen dat de NVWA dit besluit al eerder zou hebben genomen, maar alleen nog niet op schrift zou hebben gesteld. Het College volgt appellant dan ook niet in zijn stelling, wat daarvan ook zij, dat de NAK wist of behoorde te weten dat het perceelsgedeelte al vrij van AM was verklaard of dat de besmetverklaring van het perceelsgedeelte al eerder zou zijn opgeheven.
7.3
Met de besluitvorming van de NVWA rondom de voor 2018 gedane aanvraag voor AM-onderzoek behoefde de NAK geen rekening te houden. Dat de NVWA pas op 2 juli 2018 het perceelsgedeelte heeft vrij gegeven voor AM-onderzoek, op een moment dat volgens het NVWA-protocol voor 2018 geen AM-onderzoek meer gedaan kon worden, kan niet aan de NAK worden toegerekend. Deze kwestie had appellant bij de NVWA aan de orde moeten stellen.
7.4
Wat appellant stelt over de verhouding tussen de NVWA en de NAK, het door de NAK in mandaat van de NVWA uitvoeren van AM-onderzoek, of de NAK wel bevoegd is tot het doen van AM-onderzoek en of de NAK dit onderzoek in 2018 nog had moeten verrichten op het perceelsgedeelte, ziet op de AM-keuring op grond van de Pzw. Deze keuring kan in deze zaak niet ter discussie worden gesteld, omdat het bestreden besluit alleen gaat over de kwaliteitskeuring op grond van de Zpw, waarvoor de NAK op grond van artikel 19 van de Zpw en artikel 2 van het Besluit Verhandeling Teeltmateriaal zelfstandig bevoegd is.
8. De NAK heeft de partij pootaardappelen op het perceelsgedeelte terecht afgekeurd voor het op de markt brengen als pootaardappel. Het beroep is ongegrond. Het verzoek om schadevergoeding wordt afgewezen.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep ongegrond;
wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. J.H. de Wildt en mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.
w.g. R.W.L. Koopmans	w.g. M.B. van Zantvoort