ECLI:NL:PHR:2019:935
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/03010
Zitting
24 september 2019
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 3 juli 2018 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden, zich of een ander gelegenheid tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. V.A. Groeneveld, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
behelst de klacht dat het hof beginselen van een behoorlijke procesorde heeft geschonden door de in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaringen van een getuige voor het bewijs te gebruiken zonder dat het openbaar ministerie deze getuige ter terechtzitting heeft gedagvaard, dan wel het hof de oproeping of dagvaarding ambtshalve heeft bevolen, terwijl de verklaringen van de getuige het enige bewijs vormen waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde rechtstreeks kan volgen.
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 1 oktober 2006 tot en met 30 januari 2007 te Almere tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden, zich en/of een of meer anderen gelegenheid tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, hebbende verdachtes mededaders een koffer geprepareerd door de bodem van die koffer te vullen pakketjes XTC.”
5. De bewezenverklaring steunt op negen bewijsmiddelen. Daartoe behoren vijf verklaringen die [getuige] als getuige heeft afgelegd (bewijsmiddelen 2 tot en met 6). Deze verklaringen houden meer het volgende in.
6. De getuige [getuige] verklaart dat hij samen met [betrokkene 1] een koffer heeft gehaald. De verdachte was degene die [getuige] de opdracht had gegeven naar [betrokkene 1] toe te gaan en die hem had verteld dat het ging om het prepareren van een koffer voor het vervoer van XTC door [betrokkene 1] . De verdachte had de pillen geregeld. [getuige] wist dat [betrokkene 1] de koffer moest gaan prepareren en wegwerken. Toen [betrokkene 1] en [getuige] in de desbetreffende woning waren, waren de pillen daar al. De pillen waren lichtgrijs-bruinig van kleur. Alle pillen die [getuige] heeft gezien, zagen er hetzelfde uit.  [betrokkene 1] deed de pillen onder de bodemplaat van de koffer. De verdachte had gezegd dat het 30.000 (xtc-)pillen waren. De verdachte zei dat de koffer kapot was gegaan en dat de volgende dag een nieuwe koffer gekocht moest worden. De volgende dag heeft de verdachte [getuige] opdracht gegeven naar [betrokkene 1] toe te gaan en om de juiste koffer op te halen. Hierna zijn [getuige] en [betrokkene 1] weer naar de desbetreffende woning gereden. Het ging om een appartement van de broer van de verdachte, waarin een vacuümmachine lag, die wordt gebruikt om verpakkingen compact te krijgen doordat de lucht eruit wordt gezogen. Een grote zak pillen wordt op die manier klein gemaakt. Toen [getuige] daar na een paar uur terugkwam, was [betrokkene 1] bijna klaar. [betrokkene 1] heeft een vierkanten kist met een glazen plaat gebruikt, waarvan [getuige] aannam dat het een vacuümpers was. De koffer zag er leeg uit, maar voelde veel zwaarder dan daarvoor. [getuige] zag dat de verdachte zwarte folie over de pillen legde en daar de bodemplaat weer op deed. [getuige] rook dat de pillen een chemische lucht hadden en zag dat het poederig verstuifde. Het was een beetje stoffig en [getuige] dacht dat dat van de pillen kwam. Ook verklaart [getuige] over financiële afspraken over de afzet. “ [betrokkene 2] ” zou geld sturen.
7. Het hof heeft voorts de inhoud van tapgespreken tussen de verdachte en “ [betrokkene 2] ” ( [betrokkene 2] )  voor het bewijs gebruikt, alsmede de volgende verklaringen van [betrokkene 1] :
“7. Een proces-verbaal van verhoor met nummer 2006247994-114 van 21 februari 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina’s CB 480-491).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op voornoemde datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
- (verbalisanten tonen getuige een politiefoto van verdachte [getuige] ) Ja ik ken deze man. Ik ken de naam van deze man niet. Ik zag hem als een playboy (het hof begrijpt hier en hierna: [getuige] ).
- (verbalisanten tonen verdachte een politiefoto van verdachte [verdachte] ) Dat is de man over wie ik het net had, [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ).
- (verbalisanten tonen verdachte een politiefoto van verdachte [betrokkene 3] ) Dat was de man die samen was met de andere man die ik omschreef als de playboy.
- U houdt mij een telefoongesprek tussen [betrokkene 3] en mij van 8 december 2006. [betrokkene 3] kwam een vacuümmachine ophalen. Een ding dat je kunt gebruiken om dingen te sealen. Hij was samen met de playboy.
- [verdachte] wilde een koffer hebben. Hij stuurde mij om die koffer te halen. Ik kreeg de koffer van de playboy geloof ik. Ze vroegen mij of ik de één of ander ken die die koffer kon maken of prepareren.
- Je kunt heel veel met een koffer doen, dingen erin stoppen, in de koffer verstoppen dat noem ik prepareren.
- We waren in één of ander gebouw, buiten Amsterdam, volgens mij in Almere, het was een woning.
- De playboy heeft mij gevraagd of ik iemand wist die een koffer kon prepareren.
- Ik heb een technische opleiding, dus je probeert je vaardigheid aan te wenden om geld te verdienen. Ik zou er 500 euro mee kunnen verdienen.
- Toen kreeg ik gesloten pakjes, die lagen daar denk ik, in de woning. Ik heb me niet nieuwsgierig gemaakt en heb de pakjes niet geopend. Het waren platte pakjes vierkantjes, erg plat. Er zat aluminiumfolie omheen
- U vraagt mij wat ik dacht dat er in zat. Het was niet zacht of zo. Misschien een pil of zo, pillen. Dat denk ik omdat het hard aanvoelde. Ja, ik bedoel wel verdovende middelen. Maar daar kun je niet naar vragen, want met dit soort zaken moet je niet te nieuwsgierig zijn.
- Playboy heeft gezorgd voor een nieuwe koffer.
- We hebben de koffer neergelegd en playboy gaf me de zakjes en die probeerde ik in de koffer te leggen. We hebben de koffer gevuld met de zakjes om te kijken tot hoever de bodem gevuld kon worden. De pakken waren ongeveer 20 cm lang en breed en ongeveer anderhalve centimeter hoog. Er konden vier van deze pakken op de bodem liggen, twee boven en twee beneden.
- Ik ben met lijm bezig geweest en heb de pakken aan de binnenzijde vastgelijmd. Ik heb er toen nog een spons overheen gedaan.
- Ik denk dat [verdachte] de baas is. [getuige] (het hof begrijpt hier en hierna: [getuige] ) belde met [verdachte] om te vertellen dat het gelukt was en volgens mij heeft [getuige] het geld van [verdachte] gekregen om het aan mij te geven voor het prepareren van de koffer. Playboy zei letterlijk: “ [verdachte] heeft dit geld voor jou gestuurd”.
- XTC zijn de enige “drugs” pillen die ik ken.
8. Een proces-verbaal van verhoor van getuige, opgemaakt door mr. O.P.G. Vos , rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 8 november 2007 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
- [verdachte] en [getuige] (het hof begrijpt: de verdachte en [getuige] ) hebben mij gevraagd of ik iemand kende die een koffer kon prepareren. Ik kon echter niemand vinden. [getuige] stelde voor dat wij het samen zouden doen. Ik ben er aan begonnen. Ik heb het initiatief genomen om het te gaan doen. Ik ben door [getuige] opgehaald en naar het pand van [betrokkene 4] (het hof begrijpt: de woning aan de [a-straat] ) in Almere gebracht. [getuige] is met de koffer gekomen. Daarin moesten zakjes worden verwerkt, plastic zakjes voorzien van een laagje aluminiumfolie. Het ging mij om het geld. Toen ik klaar was, heeft [getuige] met [verdachte] gebeld om te zeggen dat de koffer geprepareerd was.
- Ik heb gehoord dat [getuige] tegen mij zei [verdachte] hem geld had gegeven voor mij.
- [betrokkene 3] (het hof begrijpt: [betrokkene 3] ) en [getuige] zijn mij komen ophalen voor de vacuümpomp.
- Ik voelde harde dingen in die zakjes. Je kon er in elk geval niet in knijpen.
- Het klopt dat ik [verdachte] heb gebeld om problemen met de koffer te melden. [getuige] was bij het gesprek aanwezig en nam het over.
- [verdachte] heeft mij gevraagd de koffer te prepareren. Ik zou van [verdachte] nog 200 euro krijgen als de koffer goed was aangekomen.”
8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2018 blijkt dat de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities. Daarin wordt de aandacht gericht op de verklaringen van [getuige] en [betrokkene 1] . Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en gemotiveerd weerlegd:
“De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1 ten laste gelegde feit. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd:
1) De aanvankelijke verklaringen van [getuige] over XTC-pillen zijn onbetrouwbaar. Bij de raadsheer-commissaris op 16 mei 2017 gehoord als getuige in de zaak van de verdachte heeft [getuige] verklaard dat hij destijds niet naar waarheid heeft verklaard, dat het om een oplichtingszaak ging en dat er geen XTC-pillen, maar salmiaksnoepjes in de koffer zaten. De nieuwe verklaring kan niet als onbetrouwbaar terzijde worden geschoven. Ten eerste wordt de verklaring van [getuige] ondersteund door de verklaring van de verdachte, ten tweede is het aannemelijk dat hij als (mede)verdachte aanvankelijk een valse verklaring heeft afgelegd gelet op zijn eigen belangen (wraak op de verdachte en om zo snel mogelijk in vrijheid te worden gesteld).
2) Voorts kunnen, afgezien van de onbetrouwbaarheid van de eerdere verklaringen van [getuige] , deze niet worden gebezigd voor het bewijs, nu er sprake is van een situatie waarbij [getuige] in de zaak van de verdachte zelf op zijn eerdere verklaringen is teruggekomen bij de raadsheer- commissaris en [getuige] niet is opgeroepen als getuige door het hof om de betrouwbaarheid van de verklaringen te toetsen. Hoewel de rechtbank een en ander heeft overwogen over de verklaring van [getuige] ter terechtzitting, maakt die verklaring in [getuige] eigen strafzaak geen onderdeel uit van het dossier. Conform de jurisprudentie van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:1994: AB7528 en ECLI:NL:HR:2014:2753, kunnen zijn belastende verklaringen dat het om XTC-pillen ging niet worden gebruikt voor het bewijs.
3) Voorts kan niet met zekerheid kan worden vastgesteld wat voor materiaal in de koffer heeft gezeten, nu de koffer niet is onderschept, er geen verdovende middelen zijn aangetroffen en er geen rapporten omtrent de verdovende middelen in het dossier zitten.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
ad 1) Betrouwbaarheid verklaringen [getuige]
verklaringen van de verdachte en van [getuige]
De verdachte heeft in eerste instantie tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris van 30 januari 2007 en op de zitting van de rechtbank van 3 mei 2007 verklaard dat hij niets met drugs te maken had en dat [getuige] liegt als hij zegt dat het om XTC pillen ging . Eerst op de zitting van 5 juli 2007 heeft hij verklaard dat [getuige] (het hof begrijpt hier en hierna: [getuige] ) bezig was om iemand op te lichten. Tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris van 8 november 2007 heeft hij verklaard dat hij geld had voorgeschoten aan [getuige] met de bedoeling om [betrokkene 1] een koffer te laten prepareren, maar dat het ging om een oplichtingszaak, waarbij [getuige] salmiaksnoepjes zou leveren in plaats van XTC-pillen. Tijdens de daarop volgende terechtzittingen in eerste aanleg heeft de verdachte dit standpunt gehandhaafd.
[getuige] heeft in zijn verhoor bij de politie van 14 februari 2007 (dossierpp. CB 385-398) onder meer verklaard dat [verdachte] (het hof begrijpt hier en hierna: de verdachte) hem had gebeld dat hij naar [betrokkene 1] (het hof begrijpt hier en hierna: [betrokkene 1] ) moest gaan om een koffer te laten prepareren door [betrokkene 1] voor het vervoer van XTC, dat hij met [betrokkene 1] naar de woning in Almere is gereden en dat toen de door [verdachte] geregelde pillen er al waren. [verdachte] had hem verteld dat het er 30.000 waren. De pillen waren lichtgrijs- bruinig van kleur en hij rook dat de pillen een chemische lucht hadden en zag dat het poederig verstuifde.
Ook in zijn verhoor inbewaringstelling bij de rechter-commissaris op 16 februari 2007 heeft [getuige] verklaard dat hij begreep dat de koffer geprepareerd moest worden voor drugs.
In zijn verhoor bij de politie van 1 maart 2007 (dossierpp. CB 603-621) heeft [getuige] verklaard dat [betrokkene 1] spullen ging kopen die nodig waren voor het prepareren van de koffer met die XTC-pillen, dat [betrokkene 1] een vierkante kist met een glazen plaat erop gebruikte en dat hij, [getuige] , ervan uitging dat dit een vacuümpers was, en dat hij een chemische lucht heeft geroken.
In zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 8 november 2007 heeft [getuige] verklaard dat hij blijft bij de verklaringen die hij bij de politie heeft afgelegd, dat hij er nog eens over heeft teruggedacht en dat het ook achteraf bezien juist is wat hij heeft verklaard. Voorts heeft hij toen verklaard dat hij wel eens ruzie met [verdachte] heeft gehad, maar dat ze in 2006 net weer een beetje met elkaar omgingen, dat de bewering van [verdachte] dat hij een oplichting zou hebben georganiseerd of bezig was daarvoor voorbereidingen te treffen, niet juist is, dat hij niets met oplichting te maken heeft, dat de pillen een crème witte kleur hadden, dat hij erbij blijft dat hij een chemische lucht heeft geroken, dat hij stof zag op de vloer en dacht dat het stof van de pillen kwam, en dat het getal 30.000 viel en dat hij dat heeft gekoppeld aan het aantal pillen.
Uit het dossier kan worden afgeleid dat [getuige] voor het eerst ter terechtzitting bij de rechtbank in zijn eigen zaak in februari 2010 is teruggekomen op zijn eerdere verklaringen en heeft verklaard dat de koffer met salmiaksnoepjes zou zijn geprepareerd.
Tijdens zijn verhoor als getuige in de zaak van de verdachte bij de raadsheer-commissaris op 16 mei 2017 heeft [getuige] verklaard dat de koffer gebruikt zou worden bij een oplichtingspraktijk, dat de tegenpartij moest denken dat er XTC-pillen in de koffer zaten en dat hij van tevoren met [verdachte] en twee andere jongens had bedacht dat er in plaats van XTC-pillen, salmiakpillen in de koffer zouden worden gestopt. Voorts heeft [getuige] in zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris verklaard dat hij bij de politie niet de waarheid heeft gezegd, dat dit kwam omdat hij heel erg teleurgesteld was in [verdachte] , dat de agenten alleen hun waarheid wilden horen, en dat hij naar huis wilde naar zijn pasgeboren baby.
Oordeel van het hof
Het hof gaat uit van de juistheid en de betrouwbaarheid van de aanvankelijk afgelegde verklaringen van [getuige] . De omstandigheid dat [getuige] ter terechtzitting in zijn eigen zaak in februari 2010 en, als getuige in de zaak van de verdachte bij de raadsheer-commissaris in mei 2017 is teruggekomen op zijn eerder afgelegde verklaringen dat sprake was van XTC-pillen, geeft het hof geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid en betrouwbaarheid van bovengenoemde in het vooronderzoek afgelegde verklaringen. De stelling van [getuige] dat hij zijn verklaringen over XTC heeft afgelegd omdat hij naar eigen zeggen wraak wilde nemen op de verdachte en omdat hij zo snel mogelijk vrij wilde komen, geven evenmin aanleiding tot twijfel.
Het hof overweegt hiertoe allereerst dat de verdachte aanvankelijk niet over de oplichting heeft verklaard, maar bij herhaling over XTC-pillen. Daarbij worden de door [getuige] afgelegde verklaringen dat sprake was van XTC-pillen ondersteund door de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] , die verklaard heeft in zijn verhoor bij de politie op 21 februari 2007 dat [verdachte] hem gevraagd had om een koffer te prepareren in Almere met, naar hij dacht pillen, omdat de substantie hard aanvoelde, waarmee hij bedoelt: verdovende middelen. Hij vermoedt XTC, omdat het de enige pillen zijn die hij kent. [getuige] gaf hem geld voor het prepareren van de koffer, afkomstig van [verdachte] (CB 480-491). Voorts heeft [getuige] tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris in november 2007, geconfronteerd met de bewering dat er sprake zou zijn van een oplichtingszaak, uitdrukkelijk ontkend dat deze bewering juist was en heeft hij verklaard dat hij bleef bij de - belastende - verklaringen die hij bij de politie had afgelegd en dat het ook achteraf bezien juist is wat hij had daar verklaard, terwijl de verdachte in diezelfde maand tijdens zijn verhoor bij de rechtercommissaris heeft verklaard dat het om een oplichtingszaak ging. [getuige] is vervolgens pas bij de behandeling van zijn eigen zaak in februari 2010 met een andere verklaring gekomen, overeenkomend met die van de verdachte. Het hof volgt de raadsman dus niet in de stelling dat de verklaring van [getuige] wordt ondersteund door de verklaring van de verdachte.
Dat [getuige] een valse verklaring heeft afgelegd omdat hij wraak wilde nemen op de verdachte, is evenmin aannemelijk geworden. Integendeel, uit de verklaring die [getuige] in november 2007 heeft afgelegd bij de rechter-commissaris volgt juist dat hij en de verdachte in 2006 net weer een beetje met elkaar omgingen. Ook de stelling van de verdediging dat [getuige] een valse verklaring over XTC-pillen heeft afgelegd omdat hij zo snel mogelijk in vrijheid wilde worden gesteld, acht het hof niet aannemelijk. Immers valt niet in te zien dat het afleggen van dergelijke (ook zichzelf belastende) verklaringen zonder meer tot invrijheidstelling zou leiden. Daarbij komt bovendien dat [getuige] ook in zijn verhoor bij de politie op 1 maart 2007, nadat hij inmiddels door de RC was geschorst en derhalve niet in voorlopige hechtenis zat, heeft verklaard dat er een koffer met XTC-pillen was geprepareerd.
Het hof ziet derhalve geen aanleiding om de aanvankelijke verklaringen van [getuige] onbetrouwbaar te achten. Het hof verwerpt het verweer.
ad 2) ‘Sole and decisive'
Het hof komt voorts tot het oordeel dat een bewezenverklaring voor het onder 1 ten laste gelegde niet in beslissende mate steunt op de verklaringen van [getuige] . Diens verklaringen worden immers in belangrijke mate ondersteund door de verklaring van [betrokkene 1] in zijn verhoor bij de politie van 21 februari 2007 (dossierpp. CB 480-491). Dit brengt mee dat er geen sprake is van een verklaring die “sole and decisive” is. Het verweer van de raadsman dat [getuige] ten onrechte niet ter terechtzitting als getuige is opgeroepen, terwijl hij voor het eerst in de zaak van de verdachte als getuige bij de raadsheer-commissaris op zijn verklaring is teruggekomen, snijdt onder deze omstandigheden naar het oordeel van het hof geen hout. Daarbij merkt het hof op dat de raadsvrouw van de verdachte (voor wie de raadsman waarneemt) zelf heeft verzocht [getuige] bij de raadsheer-commissaris te laten horen en het hof -op verzoek van de raadsvrouw- de verklaring die [getuige] op de zitting in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd in het dossier van de verdachte heeft laten voegen.
Het hof verwerpt het verweer.
ad 3) Aanwezigheid XTC
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de koffer is geprepareerd met XTC-pillen. Dat het om XTC-pillen ging baseert het hof op de verklaringen van de medeverdachten [getuige] en [betrokkene 1] . Beiden hebben uitgebreid verklaard over de wijze waarop de koffer is geprepareerd en pakketjes in de bodem van de koffer zijn verborgen. [getuige] heeft daarbij verklaard dat hij een chemische geur rook, dat het ging om poederachtige stoffen en dat de pakketjes vacuüm waren verpakt, hetgeen steun vindt in de verklaring van [betrokkene 1] die zegt dat hij werd opgehaald voor de vacuümpomp. Naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten deze handelingen geacht worden te zijn gericht op vervoer of uitvoer van verboden middelen. [getuige] heeft verschillende malen verklaard dat het XTC betrof. Deze verklaring vindt, mede gezien de beschreven preparerings-handelingen, in voldoende mate steun in de verklaring van [betrokkene 1] dat de inhoud van de pakketjes aanvoelde als pillen.
De (latere) verklaringen van de verdachte en van [getuige] omtrent een (voorgenomen) oplichting, waarbij een koffer gevuld met salmiaksnoepjes op Sint Maarten aan kopers in een (nep)drugsdeal zou worden overhandigd als een koffer gevuld met XTC-pillen om zodoende, als tegenprestatie voor vermeend geleverde XTC, geld in ontvangst te nemen van de kopers, acht het hof niet geloofwaardig.
Voorts hecht het hof belang aan het feit dat de verdachte pas na zijn vrijlating uit de voorlopige hechtenis op 20 september 2007 met de verklaring over de salmiaksnoepjes en de nepdeal is gekomen. Voor [getuige] geldt dat hij in zijn verhoren bij de politie meerdere keren heeft verklaard dat het om XTC-pillen ging, ook op 1 maart 2007, toen hij niet meer in voorlopige hechtenis zat. Bij de rechter-commissaris heeft hij aan deze verklaringen vastgehouden, nadat de verdachte al anders had verklaard.
Naast het feit dat het hof niet zonder meer aannemelijk acht dat met het oog op een “nepdeal” in het buitenland, reeds in Nederland een koffer zou zijn geprepareerd, draagt ook het navolgende bij aan de overtuiging van het hof dat hier sprake is geweest van XTC.
Uit tapgesprek 3177 (CB 346-347) van 12 december 2006 tussen de verdachte en [betrokkene 2] (het hof begrijpt hier en hierna: [betrokkene 2] ) volgt dat [betrokkene 2] zegt dat [verdachte] hem de informatie moet doorgeven, waarop [verdachte] opgeeft: ‘ [getuige] ’, waarna [verdachte] zegt: “ Wanneer je het geld overmaakt moet je de mensen vragen welke valuta hij hier krijgt en 'je moet steeds vierduizend doen" en ‘doe ongeveer 20 tot 25 keer’.
Uit tapgesprek 3384 (CB 348-350) van 13 december 2006 tussen de verdachte en [betrokkene 2] volgt dat [betrokkene 2] zegt: 'de prijs is vreselijk, ik kan je niet meer dan drie geven, ik ga het gewoon voor drie verkopen’.
Uit tapgesprek 3434 (CB 351-352) van 14 december 2006 tussen [verdachte] en [betrokkene 2] volgt dat [betrokkene 2] zegt: 'de prijs die men ons wil geven, 2 dollar, 3 dollar. Ik zei welke prijs had je me dan opgegeven, volgens mij 4 dollar, 5 dollar. Als wij er 1 dollar afhalen, moet ik hem 4 dollar betalen. Nog steeds kunnen ze niemand vinden hoor, die voor die prijs gaat.’
[getuige] , geconfronteerd met de passage in tapgesprek 3177, heeft verklaard (dossierpp. CB 397): “Het is mij zo gezegd door [verdachte] : [betrokkene 2] zou dat geld naar mij toe sturen via Western Union Transfer. [verdachte] kan aan die pillen komen en [betrokkene 2] kan ze kwijt met zijn contacten, zo is het".
Voorts heeft [getuige] in zijn verhoor bij de politie van 15 februari 2007 (dossierpp. CB 385-398) verklaard dat [verdachte] hem heeft gezegd dat het 30.000 XTC-pillen waren.
Het hof heeft op grond van algemeen toegankelijke bronnen vastgesteld dat de straatwaarde van een XTCpil in december 2006, 5 dollar per pil was. [getuige] heeft verklaard dat het hier ging om 30.000 pillen, die tegen een gemiddelde prijs van 3 dollar - nu blijkens voornoemd tapgesprek de prijs van 4 of 5 dollar te hoog is - worden verkocht, derhalve een totaalbedrag van 90.000 dollar. Volgens tapgesprek 3177 moest het geld in ongeveer 20 tot 25 keer worden overgemaakt. Uitgaande van een gemiddelde van 22,5 keer, correspondeert de deelsom 90.000: 22,5 = 4000, exact met het bedrag genoemd in tapgesprek 3177. Naar het oordeel van het hof is er derhalve sprake geweest van XTC.
Het verweer wordt verworpen.”
9. Ik stel voorop dat het in de onderhavige zaak niet gaat om een geval waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen. De getuige [getuige] is ten overstaan van de rechter-commissaris gehoord. De raadsvrouw heeft vervolgens ter terechtzitting van 20 februari 2017 in hoger beroep om een verhoor van [getuige] als getuige bij de raadsheer-commissaris verzocht. Het hof heeft dat verzoek ingewilligd. Uit de stukken van het geding blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte het verhoor heeft bijgewoond. In cassatie wordt niet de stelling ingenomen dat de verdediging in dat verband onvoldoende in de gelegenheid zou zijn geweest haar ondervragingsrecht uit te oefenen. De steller van het middel beroept zich in de schriftuur dan ook terecht niet op art. 6 EVRM. Voor de beoordeling van het middel kan het toetsingskader, zoals het EHRM dat onder meer in het arrest in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland
heeft ontvouwd, buiten beschouwing blijven.
10. De steller van het middel beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van HR 1 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AB7528,
NJ 1994/427
, m.nt. Corstens.
In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat beginselen van behoorlijke procesorde kunnen meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient te dagvaarden of op te roepen dan wel dat de rechter zodanige dagvaarding of oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Dat geldt in ieder geval indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren over de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen ten aanzien van de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel over de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen.
11. Om verschillende redenen treft het beroep dat de steller van het middel op het arrest van 1 februari 1994 doet geen doel. In de eerste plaats heeft het hof niet alleen verklaringen die de getuige [getuige] bij de politie heeft afgelegd tot het bewijs gebezigd, maar ook een verklaring die [getuige] ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd. In die verklaring heeft [getuige] zijn eerdere verklaringen bevestigd (bewijsmiddel 5). De hiervoor onder 10 geformuleerde regel had slechts betrekking op het gebruik tot het bewijs van ten overstaan van de
politie
afgelegde belastende verklaringen en daarmee niet op ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaringen.
In dezen doet zich dan ook reeds daarom niet de situatie voor dat de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit slechts rechtstreeks kan volgen uit een in het opsporingsonderzoek bij de politie afgelegde belastende verklaring van een derde.
12. In de tweede plaats heeft het hof ook in het licht van de hiervoor onder 7 en 8 weergegeven verklaringen van [betrokkene 1] kunnen oordelen dat de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit niet alleen rechtstreeks kan volgen uit verklaringen van [getuige] . Ook [betrokkene 1] verklaart over de opdracht van de verdachte een koffer te prepareren en over de betrokkenheid van [getuige] . Hij verklaart dat sprake was van platte pakjes, met aluminiumfolie eromheen. Desgevraagd verklaart hij dat er misschien pillen in zaten omdat het hard aanvoelde, waarbij hij doelt op verdovende middelen.
13. Ten slotte is de onder 10 geformuleerde regel voor de fase van het hoger beroep achterhaald door het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2753,
NJ
2014/488, m.nt. Borgers. De Hoge Raad koos ten aanzien van de fase van het hoger beroep een andere koers dan in het arrest uit 1994 en verwees in dit verband naar het ‘voortbouwend appel’. Met een ‘voortbouwend appel’ valt volgens de Hoge Raad niet goed te verenigen dat de rechter in hoger beroep steeds ambtshalve ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moet oproepen de persoon wiens in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring welke tijdens een verhoor door de rechter-commissaris of tijdens de terechtzitting in eerste aanleg is ingetrokken, het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit rechtstreeks kan volgen. Het ligt volgens de Hoge Raad bij een voortbouwend appel in de rede dat het aan de procespartijen en de appelrechter wordt overgelaten te beoordelen of een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de terechtzitting als getuige wordt gehoord. Volgens annotator Borgers is een goede verantwoording door de rechter van zijn bewijsbeslissing belangrijker dan een starre oproepingsplicht. Dat geldt naar mijn mening ook in geval de getuige zijn verklaring eerst intrekt bij gelegenheid van een verhoor door de raadsheer-commissaris. Ook in dat geval kan het aan de procespartijen en de appelrechter worden overgelaten te beoordelen of een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon alsnog op de terechtzitting als getuige wordt gehoord. Zoals gezegd, blijkt uit de in cassatie ter beschikking staande stukken niet dat de verdediging heeft verzocht om de getuige alsnog ter terechtzitting te horen, terwijl het hof zijn oordeel ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige] , voor zover tot het bewijs gebezigd, uitvoerig heeft onderbouwd. Het oordeel van het hof dat de door [getuige] aanvankelijk afgelegde belastende verklaringen betrouwbaarder zijn dan de verklaring die hij ten overstaan van de raadsheer-commissaris heeft afgelegd, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
14. Gelet op het voorafgaande, stond het het hof vrij de door [getuige] in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaringen tot het bewijs te bezigen. Het hof heeft zijn oordeel toereikend gemotiveerd.
15. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
EHRM 15 december 2015, Schatschaschwili tegen Duitsland, appl. nr. 9154/10.
Zie in dezelfde lijn HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4834, NJ 2006/333.
HR 2 september 1997, NJ 1998/101. Zie ook B. de Wilde,
Stille getuigen
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 131 en p. 509.