ECLI:NL:GHSHE:2019:4061
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.137.550/01
arrest van 5 november 2019
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 augustus 2013, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen appellante (hierna Dexia) als eiseres en geïntimeerde (hierna [geïntimeerde] ) als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 715062 CV EXPL 12-2543)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, met producties;
de memorie van antwoord, met producties;
de akte van [geïntimeerde] van 8 april 2014, met producties;
de antwoordakte van Dexia van 6 mei 2014;
de akte van Dexia van 13 juni 2017, met producties;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 11 juli 2017, met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
[geïntimeerde] was eind 2001 30 jaar oud. Hij was ongehuwd. Hij woonde in bij zijn ouders. Hij had een LBO-opleiding. Hij was vrachtwagenchauffeur. Zijn inkomen bedroeg € 2.277,67 per maand netto. Hij had geen vermogen.
De door Dexia ingeschakelde verkooporganisatie Spaar Select heeft [geïntimeerde] bij zijn ouders benaderd nadat een verkoopmedewerker met zijn ouders had gesproken. Deze verkoopmedewerker, [verkoopmedewerker] , heeft voorgespiegeld dat [geïntimeerde] zou sparen en dat hij het contract te allen tijde kon stopzetten. [verkoopmedewerker] heeft niet gezegd dat bij voortijdige opzegging over de resterende looptijd 50% van de resterende maandbedragen (rente) moest worden betaald. De doelstelling van [geïntimeerde] was sparen ter aflossing van een schuld, niet speculeren, waarmee de tussenpersoon bekend was. Spaar Select presenteerde zich daarbij als onafhankelijk en deskundig adviseur.
[geïntimeerde] heeft op 7 december 2001 als lessee, door tussenkomst van Spaar Select BV (tussenpersoon), met (de rechtsvoorganger van) Dexia een effectenlease-overeenkomst gesloten genaamd Privé Pensioen Effect Maandbetaling met de volgende kenmerken: lening € 19.729,57, looptijd 240 maanden, termijnbedrag € 226,89 (eerste 120 maanden) en 13,8% over het aankoopbedrag van de waarden, minus een korting.
Dexia heeft de overeenkomst tussentijds beëindigd. Dexia heeft [geïntimeerde] een eindafrekening toegezonden. Daaruit bleek een restschuld van € 29.380,44.
[geïntimeerde] heeft een opt-out verklaring uitgebracht waardoor hij niet gebonden is aan de zogeheten Duisenbergregeling.
3.2.
Dexia heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen € 9.252,16 aan haar te betalen, met rente en kosten.
3.3.
De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen en Dexia in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
Dexia heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar vorderingen.
3.5.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van dat vonnis.
3.6.
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.7.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of [geïntimeerde] , gelet op de handelwijze van Spaar Select en de wetenschap van Dexia, eigen schuld heeft.
3.8.
Het hof stelt vast dat deze zaak overeenkomsten vertoont met de zaken die aan de orde waren in zijn arresten van 16 juli 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:2531) en 19 maart 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:1023), maar moet ook constateren dat het zijn benadering in die zaken in deze zaak niet kan toepassen, nu partijen ofwel de daartoe benodigde stukken (grotendeels) niet in het geding hebben gebracht dan wel omdat de reikwijdte en strekking van de grieven en de overige standpunten van partijen dat niet toelaten.
3.9.
Het hof heeft in een andere zaak bij arrest van 22 oktober 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:3858) het volgende overwogen:
3.4.2.
Het hof stelt hierbij het volgende voorop.
Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en [geïntimeerde] tot stand zijn gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte. Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 Wte, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Wte om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. Zoals de Hoge Raad ook overweegt in rov. 4.6.1. van zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) was de reden van deze vrijstelling dat de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur (rov. 4.6.3. en rov. 4.7. van voornoemd arrest van de Hoge Raad). Ten aanzien van de verplichting tot schadevergoeding van een aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) wegens schending van diens precontractuele zorgplicht heeft de Hoge Raad in meergenoemd arrest onder meer het volgende overwogen:
“6.1 Gelet op het karakter van dit geding als proefprocedure, en in verband met de wenselijkheid dat, gelet op de massaliteit van vorderingen als de onderhavige, nog aanhangige procedures kunnen worden afgedaan aan de hand van duidelijke maatstaven, ziet de Hoge Raad aanleiding om samenvattend nog het volgende te overwegen.
6.2.1
Indien de aanbieder van een effectenleaseproduct zijn precontractuele zorgplicht als bedoeld in het arrest [...] / Dexia niet is nagekomen, en hij dus onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de particuliere belegger die een zodanig product heeft aangeschaft, is de aanbieder tegenover de particuliere belegger verplicht de schade die laatstgenoemde dientengevolge lijdt, te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (zie het zojuist genoemde arrest). Daarom dient als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder dient te worden verminderd door deze op de voet van art. 6:101 BW over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen naar de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder).
6.2.2
Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 6.2.1 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat de reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.
6.2.3
Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de hiervoor in 6.2.1 en 6.2.2 vermelde uitgangspunten in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”
In rov. 5.6.1. van dit arrest heeft de Hoge Raad nog als volgt overwogen:
“Ter voorkoming van mogelijk misverstand ziet de Hoge Raad aanleiding in dit verband op te merken dat niet mede behoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van [eiser] mede als beleggingsadviseur optrad.(…)”.
3.4.3.
Het voorgaande oordeel van de Hoge Raad brengt mee dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zowel voor wat betreft de restschuld als voor de door [geïntimeerde] betaalde termijnen uit hoofde van rente en aflossing), en dus ongeacht of er sprake was van een financieel onaanvaardbare last aan de kant van [geïntimeerde] indien:
- Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht, en
- Dexia hiervan op de hoogte was dan wel behoorde te zijn.
Voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, hoeft slechts te worden beoordeeld of [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd en of Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
3.4.4.	[
geïntimeerde] stelt in dit verband het volgende.
Begin 2001 is [geïntimeerde] ongevraagd meerdere malen telefonisch benaderd door (de [vestiging] vestiging van) Spaar Select. Bij gelegenheid van deze gesprekken werd door Spaar Select aangedrongen op het maken van een afspraak met een adviseur die de door Spaar Select geselecteerde bankproducten graag persoonlijk aan [geïntimeerde] zou willen toelichten. [geïntimeerde] maakte, gezien zijn onervarenheid op dit gebied, een afspraak en nodigde voor die gelegenheid tevens enkele kennissen/collega’s uit. Bij de daaropvolgende presentatie in maart 2001 van de heer [medewerker van spaar select] van Spaar Select, adviseerde deze [geïntimeerde] onder meer om zijn bestaande hypotheek te verhogen en dit geld in een aantal producten, waaronder het “4=10 Effect” van Labouchère (de rechtsvoorganger van Dexia) te steken. [geïntimeerde] heeft toen overduidelijk en uitdrukkelijk aan genoemde adviseur van Spaar Select aangegeven dat hij, ten behoeve van de vervolgopleidingen van zijn dochters, voor een periode van vier jaar maandelijks een bedrag van fl. 1000,- (€ 453,78) wilde reserveren en dit bedrag op een veilige manier wilde laten renderen, in die zin dat risico op verlies was uitgesloten. De adviseur van Spaar Select beval in dit kader het “4=10 Effect” aan, waarvan de looptijd minimaal vier jaar zou bedragen. Na het vierde jaar zou [geïntimeerde] op ieder gewenst moment kunnen stoppen. Zodoende zou [geïntimeerde] volgens [medewerker van spaar select] de uitkering naar believen kunnen uitstellen en af kunnen stemmen op de dan actuele gezinssituatie. Aan [geïntimeerde] werden verschillende uitkeringen behorend bij de verschillende looptijden in het vooruitzicht gesteld. [geïntimeerde] heeft [medewerker van spaar select] gevraagd om een schriftelijke bevestiging van de hem in het vooruitzicht gestelde uitkeringen. Deze bevestiging is hem door [medewerker van spaar select] bij brief van 24 april 2001 verstrekt (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie). Direct na deze bevestiging heeft [geïntimeerde] aan Spaar Select medegedeeld dat hij van het verstrekte advies gebruik wilde maken. Daarop heeft de adviseur van Spaar Select de twee overeenkomsten ter ondertekening aan [geïntimeerde] en zijn echtgenote voorgelegd en hebben zij deze ondertekend.
[geïntimeerde] heeft voorafgaand aan en tijdens het contracteren geen contact met Dexia gehad. Dexia had daarom kunnen en moeten onderkennen dat aan het contracteren met [geïntimeerde] verboden advisering door Spaar Select ten grondslag lag, en had zich dus van contracteren met [geïntimeerde] moeten onthouden, aldus [geïntimeerde].
3.4.5.
Dexia heeft in dit verband aangevoerd dat de overeenkomsten niet telefonisch door middel van een tussenpersoon tot stand zijn gekomen, en dat [geïntimeerde] voldoende gelegenheid heeft gehad om zich te beraden alvorens de overeenkomsten te sluiten. Verder ontkent Dexia al hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld over Dexia’s bekendheid met de wijze waarop [geïntimeerde] zou zijn geadviseerd. Dexia stelt niet betrokken te zijn geweest bij de gesprekken tussen [geïntimeerde] en zijn adviseur en niet te weten of deze specifieke beleggingsproducten heeft aangeprezen en of/wat over de belegginsdoelstelling is besproken. Bij gebrek aan wetenschap betwist Dexia al wat [geïntimeerde] over de handelwijze van Spaar Select rondom de totstandkoming van de overeenkomsten heeft gesteld.
3.4.6.
Het hof is van oordeel dat Dexia de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] over de wijze waarop hij door [medewerker van spaar select] van Spaar Select is geadviseerd over het afnemen van beleggingsproducten van Dexia, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. De rechtbank heeft in rov. 3.1. onder a. geoordeeld dat “verkooporganisatie Spaar Select” door Dexia is ingeschakeld. Dexia heeft hier niet (voldoende kenbaar) tegen gegriefd. Daarom moet als vaststaand worden aangenomen dat Spaar Select door Dexia is ingeschakeld om te bemiddelen bij het sluiten van de overeenkomsten. Gelet op: (i) de gemotiveerde uiteenzetting van [geïntimeerde] over hoe hij in contact is gekomen met de heer [medewerker van spaar select] en over wat zij met elkaar hebben besproken en hoe dit gesprek is verlopen (ii) het gegeven dat dit in lijn is met de brief [medewerker van spaar select] van 24 april 2001, had het op de weg gelegen van Dexia als degene die Spaar Select heeft ingeschakeld om concreet uiteen te zetten wat er niet juist is aan het relaas van [geïntimeerde] . Dat heeft zij niet gedaan; zij heeft dit slechts bij gebrek aan wetenschap betwist. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van wat [geïntimeerde] stelt ten aanzien van wat hij met [medewerker van spaar select] heeft besproken. Gelet op wat [medewerker van spaar select] aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld over de betreffende producten en de geschiktheid van die producten voor de beleggingsdoelstelling van [geïntimeerde] , heeft Spaar Select naar het oordeel van het hof beleggingsadvieswerkzaamheden verricht.
Bovendien geldt dat Dexia niet (voldoende kenbaar) heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat Spaar Select als adviseur is opgetreden. De stellingen van Dexia in hoger beroep (onder andere memorie van grieven nr. 28 “blijkt […] een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd”, en nr. 30 en 31: “ [geïntimeerde] en zijn adviseur”) duiden er op, dat zij de werkzaamheden van Spaar Select ook als advies beschouwt.
Dexia heeft evenmin voldoende gemotiveerd weersproken dat zij op de hoogte was of behoorde te zijn van de advieswerkzaamheden van Spaar Select. De enkele stelling dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [geïntimeerde] en zijn adviseur is daartoe niet voldoende. Gelet op het feit dat Dexia Spaar Select had ingeschakeld om te bemiddelen bij het sluiten van de overeenkomsten, behoorde Dexia in elk geval op de hoogte te zijn van de wijze waarop Spaar Select daar uitvoering aan gaf en of zij dit deed in de vorm van advies.
3.4.7.
Gelet op het voorgaande geldt overeenkomstig het geciteerde arrest van de Hoge Raad dat in dit geval de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Dit geldt voor zowel de restschuld van [geïntimeerde] als voor de door hem betaalde rente, aflossing en kosten. De gevorderde verklaring voor recht dat Dexia door schending van haar zorgplichten onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door geleden schade, is derhalve terecht gegeven. Ook de veroordeling van Dexia tot terugbetaling van de bedragen die [geïntimeerde] op grond van de contracten betaald heeft, is terecht toegewezen, en de door Dexia gevorderde betalingen zijn terecht afgewezen.
3.10.
Deze benadering is, gelet op de reikwijdte en strekking van de grieven van Dexia en de overige standpunten van partijen alsmede de door hen overgelegde stukken, in deze zaak ook toepasbaar, mede gelet op het navolgende.
3.11.
De kantonrechter heeft het volgende overwogen:
3.12
Verder wijst hij
[ [geïntimeerde] ]
er op dat de overeenkomst tot stand is gekomen na bemiddeling van een tussenpersoon en het handelen en nalaten van de tussenpersoon moet worden toegerekend
aan Dexia. Volgens [geïntimeerde] was deze tussenpersoon — Spaar Select BV (verder: Spaar
Select) – een clientenremisier, aan wie het niet was toegestaan over effecten te adviseren,
hetgeen zij - onrechtmatig — toch heeft gedaan. Dexia heeft [geïntimeerde] blootgesteld aan de
risico’s van deze effectenbemiddelaar.
3.13
[geïntimeerde] heeft betoogd dat hij nauwelijks tot geen eigen schuld heeft. De feiten die
[geïntimeerde] hiertoe heeft aangevoerd heeft Dexia niet, althans onvoldoende weersproken. In
het bijzonder heeft Dexia onvoldoende weersproken dat Spaar Select een cliëntenremisier is
en opereerde met volledig medeweten en instemming van Dexia.
Daarom wordt het volgende vastgesteld:
Bij het aangaan van de effectenlease overeenkomst van 7 december 2001 was [geïntimeerde] 30
jaar, ongehuwd en woonde bij zijn ouders. Hij had een LBO opleiding en was
vrachtwagenchauffeur van beroep. Zijn inkomen bedroeg € 2.277,67 per maand netto. Hij
had geen vermogen.
De door Dexia ingeschakelde verkooporganisatie Spaar Select heeft [geïntimeerde] bij zijn
ouders benaderd nadat een verkoopmedewerker met zijn ouders had gesproken. Deze
verkoopmedewerker ( [verkoopmedewerker] ) heeft voorgespiegeld dat [geïntimeerde] zou sparen, dat hij
het contract te allen tijde kon stopzetten en heeft onvermeld gelaten dat bij voortijdige
opzegging over de resterende looptijd 50% van de resterende maandbedragen (rente) betaald
moesten worden.
De doelstelling van [geïntimeerde] was sparen ter aflossing van een schuld, niet speculeren,
waarmee de tussenpersoon volledig bekend was. Spaar Select presenteerde zich daarbij als
onafhankelijk en deskundig adviseur.
Het financiële product “Privé Pensioen Effect Maandbetaling” vertoonde essentiële
gebreken: een te geringe spreiding (belegging in slechts één certificaat), te hoge rente
(14,7 % effectief per jaar), geen mogelijkheid tot kostenloze tussentijdse beëindiging en geen
mogelijkheid om verliezen af te dekken. De voor het contract in rekening gebrachte rente en
kosten waren zo hoog, dat een redelijk rendement in een normale markt bij voorbaat
uitgesloten was. Bij gelijke of dalende koersen is de volledige rente verschuldigd. De
koersen moeten in dat geval tenminste 14% per jaar stijgen om quitte te spelen. Het contract
kon tussentijds alleen in theorie worden beëindigd waardoor in een dalende markt bij
aankoop onmiddellijk verlies werd geleden. De mogelijkheid om koersverliezen af te dekken
ontbrak, althans werd niet aangeboden.
Spaar Select presenteerde zich hierbij als een onafhankelijk en deskundig adviseur. In
werkelijkheid echter was zij niet onafhankelijk en ook niet deskundig. Als een zogenaamde
cliëntenremisier was het Spaar Select wettelijk verboden om aan [geïntimeerde] de
overeenkomsten tot effectenlease aan te prijzen en te adviseren. Spaar Select opereerde met
volledig medeweten en instemming van Dexia. Dexia wist dat Spaar Select illegaal en in
strijd met de waarheid als adviseur optrad en daarbij adviezen verstrekte die lijnrecht tegen
het belang van de beoogde afnemer ingingen. Bovendien heeft Dexia in strijd met de wet
gehandeld door de orders te accepteren.
3.14
Gelet op de voormelde feiten kan [geïntimeerde] nauwelijks tot geen eigen schuld worden
verweten. Weliswaar is uit het gecompliceerde contract tot effectenlease wel op te maken dat
met geleend geld wordt belegd in slechts één certificaat, maar [geïntimeerde] beschikte niet
over de kennis, het inzicht en de ervaring om de specifieke risico’s en nadelen van deze
gecompliceerde overeenkomsten tot effectenlease met Dexia te kunnen onderkennen. Van
[geïntimeerde] mocht worden verwacht dat hij zich redelijke inspanning getroostte om die
overeenkomsten te begrijpen. Daarvoor had hij gezien zijn volledige gebrek aan kennis en
ervaring, alsmede de complexiteit van de contracten onafhankelijk en deskundig advies
nodig. Maar hier is [geïntimeerde] misleid door Spaar Select. Hij dacht dat Spaar Select
onafhankelijk was, maar dat was niet het geval. Spaar Select was een cliëntenremisier van
Dexia, aan wie het wettelijke verboden was om te adviseren. Hij is door Spaar Select voorts
misleid met een volstrekt onjuist advies en onjuiste informatie. Daarbij heeft Spaar Select
misbruik gemaakt van het vertrouwen dat [geïntimeerde] in Spaar Select (die zich als
deskundige presenteerde) stelde. Een en ander komt geheel voor rekening van Dexia, nu dit
alles met medeweten en instemming van Dexia plaats vond.
3.15
Dexia heeft haar zorgplicht geschonden, zoals zij erkend heeft. Wanneer zij haar
onderzoeksplicht jegens [geïntimeerde] was nagekomen dan had zij het aangaan van de
contracten tot effectenlease aan [geïntimeerde] moeten ontraden. [geïntimeerde] is wellicht te naïef
geweest en dat is dan zijn fout. Maar die valt in het niet bij de fouten van Dexia en van Spaar
Select, die Dexia worden toegerekend.
3.16
Hieruit volgt dat [geïntimeerde] niet gehouden is een deel van de restschuld van de
effectenlease overeenkomst van 7 december 2001 aan Dexia te betalen wegens eigen schuld.
De vordering in conventie met nevenvorderingen zal op die grond worden afgewezen.
3.17
Of [geïntimeerde] , gelet op het vorenoverwogene, aanspraak kan maken op schadevergoeding
in de vorm van terugbetaling van al hetgeen hij voor het contract betaald heeft, in totaal
€ 2.609,24, kan de kantonrechter in het midden laten omdat in reconventie geen veroordeling
van Dexia tot betaling van dat bedrag aan [geïntimeerde] is gevorderd.
3.18
De kantonrechter heeft er niet aan voorbijgezien dat Dexia zich op het standpunt heeft
gesteld dat in verband met het gezinsinkomen, dat wil zeggen het inkomen van de ouders van
[geïntimeerde] en zijn inkomen tezamen, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in
december 2001 geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. Zelfs indien
deze stelling juist is, laat dat onverlet dat de ernst van de fout aan de zijde van Dexia volledig
in het niet valt bij hetgeen [geïntimeerde] kan worden verweten. Dexia’s fout bestaat daarin dat
zij middels Spaar Select een gecompliceerd en risicovol product heeft verkocht aan een
koper zonder kennis en ervaring met beleggingsproducten, welk product, gelet op diens
beleggingsdoelstelling (sparen ter aflossing van een schuld), totaal ongeschikt is. Bij
[geïntimeerde] was sprake van goedgelovigheid.
3.12.
De kantonrechter heeft een paar wezenlijke feiten vastgesteld in de hiervoor aangehaalde passages (vooral onder 3.13 van het vonnis):
- Spaar Select was een door Dexia ingeschakelde verkooporganisatie/tussenpersoon die klanten adviseerde zonder vergunning;
- Spaar Select heeft ook zo gehandeld bij [geïntimeerde] ;
- Dexia was van dit alles op de hoogte.
Het is mogelijk dat deze wezenlijke vaststellingen niet geheel zijn te rijmen met de werkelijkheid, maar dat doet er in dit geding niet toe. Dexia heeft immers (in haar memorie van januari 2014) geen voldoende kenbare grief gericht tegen deze vaststellingen. Dexia heeft erop gewezen dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [geïntimeerde] en Spaar Select, Dexia heeft bij gebrek aan wetenschap ontkend dat Spaar Select specifieke beleggingsproducten heeft aangeprezen en Dexia heeft ontkend daadwerkelijk kennis te hebben gedragen van de beleggingsdoelstellingen van [geïntimeerde] (grieven, 30, 44). Ook hierin ligt naar het oordeel van het hof geen voldoende kenbare grief besloten tegen de betreffende oordelen van de kantonrechter, nu Dexia daarmee niet (gemotiveerd) het oordeel van de kantonrechter bestrijdt dat Spaar Select aan [geïntimeerde] advies heeft gegeven en dat Dexia daarvan op de hoogte was. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
3.13.
Het hof kan zich dan ook verenigen met de overwegingen van de kantonrechter, die de ontwikkelingen op dit gebied ver van tevoren heeft voorzien en zijn oordeel wat betreft de tussenpersoon goed heeft gemotiveerd aan de hand van de in het proces vaststaande feiten. Het voorgaande brengt mee dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft de restschuld als de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Het hof laat het thema van de orderremisier in het midden. Een oordeel daarover is voor de beslissing in deze zaak niet nodig.
3.14.
Dexia heeft nog bij brief van 20 juli 2018 toestemming gevraagd om haar standpunten bij akte te updaten: Dexia heeft verzocht zich bij akte te mogen uitlaten over “ontwikkelingen” (relevante jurisprudentie). Het hof heeft die toestemming bij brief van 25 juli 2018 geweigerd. Het hof ziet ook nu geen reden voor een nader debat. Dexia zou bij akte een grief nader kunnen toelichten, maar zij mag bij akte in beginsel niet een nieuwe grief introduceren.  Er is geen grond voor een uitzondering op de tweeconclusieregel, temeer niet nu uit Dexia's memorie van grieven (randnummer 25) blijkt dat zij erop bedacht was dat advisering door Spaar Select een overtreding zou kunnen opleveren van artikel 41 NR1999 zodat zij toen reeds aanleiding had een grief te richten tegen de oordelen van de kantonrechter dat Spaar Select aan [geïntimeerde] advies heeft gegeven en dat Dexia daarvan op de hoogte was.
3.15.
De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De kantonrechter heeft het gevorderde terecht afgewezen. Het vonnis zal worden bekrachtigd. Dexia zal in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 299,00 aan griffierecht en op € 2.148,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, L.S. Frakes en Chr.F. Kroes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2019.
griffier					rolraadsheer