ECLI:NL:RBOBR:2020:245
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/333263 / HA ZA 18-274
Vonnis van 15 januari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [woonplaats 1] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A.L. Stegeman te [woonplaats 4] ,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.E. van Berckel-Dekker te [woonplaats 2] .
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van de rechtbank Limburg van 28 februari 2018, waarbij de zaak is
verwezen naar de rechtbank Oost-Brabant;
het tussenvonnis van 1 augustus 2018;
het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2019.
de akte uitlating van [eiseres] van 27 februari 2019;
de akte uitlating van [gedaagde] van 27 februari 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] exploiteert in [woonplaats 1] onder andere een handel in brandstoffen. Zij verkoopt en levert brandstoffen aan transportbedrijven. Directeur-eigenaar van [eiseres] is de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ).
2.2.
[A] en [B] (hierna gezamenlijk aangeduid als: [D] ), zijn eveneens gevestigd in [woonplaats 1] . Directeur-eigenaar van deze BV’s is de heer [naam 2] . [D] nam brandstof af van [eiseres] . In de loop van 2010 had zij een grote achterstand laten ontstaan in de betaling van de brandstoffacturen van [eiseres] .
2.3.
[gedaagde] (hierna: [gedaagde] ) was de accountant van [eiseres] . Namens [gedaagde] heeft met name de heer [E] AA (hierna: [E] ) werkzaamheden voor [eiseres] uitgevoerd.
2.4.
Vanwege de betalingsachterstanden bij [D] heeft [eiseres] [gedaagde] laten weten dat zij geen risico wilde lopen en dat zij zekerheid wilde. [gedaagde] heeft [eiseres] vervolgens geadviseerd om vorderingen, inventaris en vervoermiddelen van [D] aan zich te laten verpanden. In opdracht van [eiseres] heeft [gedaagde] vervolgens 3 pandakten opgemaakt die op 10 augustus 2010 door de pandgever/schuldenaar en schuldeiser zijn ondertekend. Het betreffende de volgende pandakten:
a. een akte inzake de verpanding van activa van [A] in verband met vorderingen op [B] met een waarde van € 99.261,00;
b. een akte inzake de verpanding van vorderingen ten laste van [A] in verband met vorderingen op [B] met een waarde van
€ 163.175,10;
c. een akte inzake de verpanding van vorderingen van [B] ten bedrage van € 15.059,22.
Deze akten zijn geregistreerd op 18 augustus 2010.
2.5.
Na het ondertekenen van de pandakten is [eiseres] doorgegaan met het verkopen en leveren van brandstof aan [D] .
2.6.
Op 17 mei 2011 is [A] door de rechtbank Limburg in staat van faillissement verklaard. Een week later vroeg [B] haar eigen faillissement aan. In beide faillissementen is [F] benoemd tot curator.
2.7.
Op 25 mei 2011 heeft [eiseres] haar vorderingen op [D] van in totaal € 545.288,93 voorwaardelijk, voorzover de opbrengst van de zekerheden onvoldoende is om de vorderingen te voldoen, bij de curator ingediend.
2.8.
Bij brief van 31 mei 2011 heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de drie pandakten ex artikel 42 van de Faillissementswet (Fw).
2.9.
Bij brief van 31 december 2013 heeft [eiseres] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor door haar geleden schade. In deze brief schrijft [eiseres] dat zij wordt geconfronteerd met een schadepost van bijna € 500.000,00.
2.10.
Bij brief van 13 december 2016 heeft [eiseres] aanvullende informatie aan [gedaagde] verstrekt en de aansprakelijkheid van [gedaagde] nader toegelicht. In deze brief schrijft [F] (niet als curator maar in zijn hoedanigheid van advocaat [NAAM][eiseres] ) onder meer:
“Ik begrijp dat u zich voor wat het juridische deel van de zaak betreft op het standpunt stelt, dat de verpandingen niet geldig zouden zijn vanwege het ontbreken van pandlijsten. Op zich is die constatering juist, maar deze dekt bij lange na niet de hele lading.
[…].
Niet alleen was er sprake van nietigheid van de verpandingen wegens pauliana, maar ook waren die beoogde verpandingen geschied door de verkeerde vennootschap. Dat slaat dan met name op de verpanding van het rollendmaterieel, want dat behoorde niet toe aan de [Z] , maar aan [naam 2] Voor alle B.V.’s geldt bovendien, dat die op het moment van verpanding financieel al in een deplorabele staat verkeerden en de snelle faillissementen toen al voorzienbaar waren (en dus ook het beroep op pauliana vervolgens door de curator).
Van belang voor de aansprakelijkheid van [gedaagde] is voorts natuurlijk, dat [gedaagde] niet alleen de pandaktes heeft opgesteld, maar ook leidend was:
[gedaagde] adviseerde om op basis van deze “zekerheden” voor hoge bedragen te blijven leveren;
[gedaagde] had daaraan ten grondslag gelegd een door [gedaagde] uitgevoerde due dilligence bij [D] , zowel t.a.v. de financiele situatie van de [Z] , als wel wat de eigendom van de zekerheden betreft en met welke B.V. [eiseres] daadwerkelijk van doen had e.d.;
[gedaagde] verzorgde de hele afwikkeling rondom de registratie van de pandaktes en effectuering daarvan.
[gedaagde] is dus op meerdere fronten dermate zwaar in gebreke gebleven, dat de aansprakelijkheid meervoudig vaststaat.
[…]’.
2.11.
Bij brief van 23 januari 2017 betwist [gedaagde] de door [eiseres] gemaakte verwijten alsmede het feit dat er door toedoen of nalaten van [gedaagde] schade voor [eiseres] is ontstaan. Zij betwist ook de hoogte van de gestelde schade.
2.12.
Op 20 juni 2017 heeft voor de rechtbank Limburg een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij de heer [G] (boekhouder van [eiseres] ), [naam 1] en [E] als getuigen zijn gehoord.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot:
1. primair: betaling van € 432.299,09 vermeerderd met de wettelijke rente over € 361.803,00 vanaf 1 september 2017 en over € 3.584,01 vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening,
subsidiair: betaling van € 547.066,32 vermeerderd met de wettelijke rente over € 458.226,00 vanaf 1 september 2017 en over € 4.066,13 vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening,
2. betaling van de proceskosten van deze procedure en de procedure waarin een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden, bekend bij de Rechtbank Limburg onder kenmerk c/03/235284/HARK17-101.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.1.
De rechtbank zal eerst ingaan op het verweer van [gedaagde] dat [eiseres] de verkeerde partij heeft gedagvaard.
4.1.2.
[gedaagde] stelt dat [eiseres] een overeenkomst van opdracht heeft gesloten met [gedaagde] en dat zij zelf nooit een overeenkomst heeft gesloten met [eiseres] . Zij wijst op het vonnis van de Rechtbank Limburg van
17 januari 2018 (productie 3 bij conclusie van antwoord) waarin deze rechtbank heeft beslist dat de overeenkomst van opdracht van 30 september 2008 tussen [gedaagde] en [eiseres] geldig is en dat werkzaamheden waarover [eiseres] klaagt binnen de werking van die overeenkomst vallen. Daarnaast betwist [gedaagde] dat zij jegens [eiseres] handelingen heeft verricht (of nagelaten) op grond waarvan zij aansprakelijk kan worden gehouden.
4.1.3.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij de juiste partij heeft gedagvaard. Tijdens de comparitie van partijen heeft zij verklaard dat [gedaagde] de handelsnaam van [gedaagde] is. Zo staat dat immers op de website van de Holding. Verder voert zij aan dat [gedaagde] in eerdere correspondentie over deze zaak de naam van de Holding heeft gebruikt. Ook stelt zij dat [gedaagde] tijdens het voorlopig getuigenverhoor is verschenen en dat [gedaagde] nooit eerder heeft aangevoerd dat [eiseres] niet bij haar moest zijn.
4.1.4.
De rechtbank overweegt hierover als volgt.
[gedaagde] heeft als productie 5 bij conclusie van antwoord een kopie van de opdrachtbevestiging in het geding gebracht. Hieruit blijkt dat de opdracht destijds (in 2008), is verstrekt aan [H] (hierna: [H] ).  [gedaagde] heeft dit ter zitting erkend. Zij heeft verklaard dat [H] is opgegaan in een andere werkmaatschappij en dat dit niet de Holding is. Dit standpunt is naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende onderbouwd. [gedaagde] stelt niet in welke vennootschap [H] is voortgezet. Zij gebruikt briefpapier waarop in kleine lettertjes staat vermeld:
‘ [gedaagde] handelt tevens onder de naam [gedaagde] ’
, zodat zij zich als zodanig presenteert (zie de brief van [gedaagde] van 23 januari 2017, overgelegd als productie 10 bij de dagvaarding), zoals zij ook op haar website doet. Uit de inhoud van deze brief blijkt voorts dat [gedaagde] de correspondentie heeft gevoerd met [eiseres] over de aansprakelijkstelling van [gedaagde] door [eiseres] .
Daarnaast stelt de rechtbank vast dat [gedaagde] in het voorlopig getuigenverhoor is betrokken en dat [gedaagde] in die procedure nimmer heeft aangevoerd dat [eiseres] zich tot de verkeerde partij wendde.
Gelet op voornoemde omstandigheden houdt de rechtbank het ervoor dat [eiseres] de juiste partij heeft gedagvaard.
4.2.1.
[gedaagde] doet voorts een beroep op de algemene voorwaarden van [H] .  Bij conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident heeft [eiseres] de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden betwist en heeft zij een beroep gedaan op de vernietiging hiervan omdat zij de algemene voorwaarden niet zou hebben ontvangen.
Bij vonnis in het incident van 17 januari 2018 heeft de rechtbank Limburg beslist dat de algemene voorwaarden van [H] van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen. Zij heeft [eiseres] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het feit dat [gedaagde] de algemene voorwaarden aan [eiseres] ter hand heeft gesteld. [eiseres] heeft daarop afgezien van het leveren van tegenbewijs. Vanwege een geslaagd beroep van [gedaagde] op het forumkeuzebeding in haar algemene voorwaarden is de zaak vervolgens verwezen naar de rechtbank Oost-Brabant, omdat de rechtbank Limburg niet bevoegd was om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen.
4.2.2.
Uit de stellingen van [eiseres] ter comparitie leidt de rechtbank af dat [eiseres] niet langer betwist dat de algemene voorwaarden van [H] op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn en dat zij haar beroep op de vernietiging van die voorwaarden niet langer handhaaft. Wél heeft [eiseres] tijdens de comparitie van partijen uitdrukkelijk verweer gevoerd tegen de stellingen van [gedaagde] dat [eiseres] de artikelen 10 (‘Reclames’), 11 (‘Aansprakelijkheid’) en 13 (‘Vervaltermijn’) van de algemene voorwaarden geschonden heeft en dat zij daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen dan wel dat deze haar ontzegd dienen te worden. Hierover zal de rechtbank zich hierna uitlaten.
Te laat gereclameerd?
4.3.1.
Op grond van artikel 10 van de algemene voorwaarden dient de opdrachtgever klachten met betrekking tot de door opdrachtnemer verrichte werkzaamheden schriftelijk aan opdrachtnemer kenbaar te maken binnen dertig dagen na de verzenddatum van hetgeen naar aanleiding waarvan hij wenst te reclameren, dan wel onverwijld nadat hij hetgeen waarover hij wenst te reclameren heeft ontdekt. Indien de opdrachtgever buiten deze termijn heeft gereclameerd, vervallen al zijn rechten en aanspraken.
4.3.2.
[gedaagde] is van mening dat [eiseres] te laat heeft geklaagd. Zij voert aan dat de klachttermijn voor [eiseres] is aangevangen in mei 2011, toen de curator met zijn brief van
31 mei 2011 aan [I] (die [eiseres] juridisch bij stond) de pandrechten heeft vernietigd. [gedaagde] stelt dat [eiseres] pas op 31 december 2013 schriftelijk heeft gereclameerd en dat dit niet onverwijld ná 31 mei 2011 is geweest. [eiseres] betwist dat zij te laat heeft geklaagd.
4.3.3.
De rechtbank overweegt hierover als volgt.
In haar brief van 31 december 2013 schrijft [eiseres] aan [gedaagde] :
“In 2010
(bedoeld zal zijn: 2011, rb)
werd [eiseres] […] geconfronteerd met het faillissement van [A] , [B] . Aangezien wij in 2010 een akte van verpanding van activa alsmede van vorderingen als zekerheid hadden bedongen gingen wij er van uit dat de schade beperkt zou blijven. Wat schetste echter onze verbazing toen de curator ons mededeelde dat hij de verpanding niet accepteerde.
Er is weliswaar een akte (welke werd opgemaakt door [gedaagde] ) geregistreerd bij de aanvang van de verpanding maar volgens [gedaagde] was het niet noodzakelijk om ook in de toekomst  regelmatig nieuwe aktes op te maken en te registreren. Er is in het bijzijn van mij alsook van mijn boekhouder contact opgenomen door [E] ( [J] ) met een van zijn collega’s op kantoor [woonplaats 3] . Volgens [gedaagde]  hoefde dat dus niet.
Kortom, op basis van deze informatie hebben wij als bedrijf geen verdere actie ondernomen en worden we nu geconfronteerd met een schadepost van bijna € 500.000,00. Ik heb deze zaak een aantal keren aangekaart bij [E] en [K] . Onlangs deelde [E] mij mede dat u de klacht eerst in behandeling kunt
nemen als is dat schriftelijk bij u meld.
Bij deze stel ik u dan ook aansprakelijk voor de door mij geleden schade.”
4.3.4.
De rechtbank leidt uit de inhoud van deze brief af dat [naam 1] over de kwestie van de verpanding (die door de curator niet was geaccepteerd) kennelijk al eerder had gesproken met [E] en [K] , de kantoordirecteur van [gedaagde] in [woonplaats 4] . Tijdens de comparitie van partijen heeft [naam 1] verklaard dat hij, direct nadat de curator een beroep had gedaan op de vernietiging van de pandrechten, naar [E] is gegaan om de zaak te bespreken. Hij heeft ook verklaard dat [gedaagde] vervolgens tientallen keren beloofd heeft dat zij het met hem zou regelen, en dat hij hierop heeft vertrouwd. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [naam 1] verklaard dat [K] tegen hem heeft gezegd dat er binnen [gedaagde] een fiscale voorziening voor een claim werd opgenomen. Ook heeft [naam 1] verklaard dat hij regelmatig contact heeft gehad met [E] omdat de afhandeling maar bleef duren. Volgens [naam 1] verzekerde [E] hem dat de zaak in behandeling was en heeft hij lang geduld gehad met [gedaagde] , omdat het nu eenmaal zijn volledige adviseurs waren voor juridische, fiscale en accountantskwesties. Omdat er maar niks gebeurde, voelde hij zich aan het lijntje gehouden en is hij in 2015 gaan kijken naar een ander advieskantoor.
4.3.5.
[gedaagde] heeft niet weersproken dat zij vòòr de schriftelijke claim van [eiseres] (eind 2013) met [eiseres] heeft gesproken over de vernietiging van de pandrechten door de curator en de daardoor ontstane problematiek. Zij heeft tijdens de comparitie van partijen verklaard dat zij geprobeerd heeft om aan tafel te komen met [naam 1] om van gedachten te wisselen over een financiële oplossing.
Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [E] verklaard dat hij na het faillissement een gesprek heeft gevoerd met [naam 1] en [K] en dat [gedaagde] toen heeft gevraagd om eerst maar eens de schade op te geven om dan te bezien hoe partijen eruit zouden komen.
4.3.6.
Uit voorgaande overwegingen volgt dat [gedaagde] na het beroep van de curator op vernietiging van de pandrechten, van meet af aan op de hoogte was van de problemen waarmee [eiseres] zich geconfronteerd zag. De rechtbank verwerpt dan ook het standpunt van  [gedaagde] dat [eiseres] niet onverwijld na deze vernietiging heeft gereclameerd. Dat zij dit niet meteen schriftelijk heeft gedaan, maar eerst mondeling, is niet doorslaggevend. Het is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien het vorderingsrecht van [eiseres] zou komen te vervallen omdat hij schriftelijk te laat zou hebben geklaagd, daarbij in aanmerking genomen dat het gaat om een beding in de algemene voorwaarden en niet een in de overeenkomst zelf vastgelegd beding. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat tussen [gedaagde] en [eiseres] al langere tijd een (belasting)adviesrelatie bestond op basis waarvan [eiseres] er op mocht vertrouwen dat [gedaagde] haar juist adviseerde en, indien dit niet het geval was, dat zij dit jegens haar erkende. Ook staat vast dat [gedaagde] de klachten van [eiseres] in behandeling heeft genomen. In haar brief van 31 maart 2014 verzoekt zij [eiseres] om nadere informatie omdat bij haar nog onduidelijkheid leefde omtrent de aard van de opdracht en de eventueel daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid. Ook daarna is tussen partijen uitvoerig gecorrespondeerd over de verwijten van [eiseres] aan [gedaagde] ten aanzien van het opstellen van de pandaktes. Onder die omstandigheden gaat het niet aan om [eiseres] nu tegen te werpen dat zij te laat schriftelijk heeft geklaagd.
4.4.1.
[gedaagde] verwijt [eiseres] voorts dat zij haar vorderingen te laat heeft ingesteld. [gedaagde] verwijst in dat kader naar artikel 13 van haar algemene voorwaarden waarin een vervaltermijn is opgenomen. Op grond daarvan moet de opdrachtgever die van mening is dat [gedaagde] de opdracht niet behoorlijk heeft uitgevoerd daarvan onverwijld schriftelijk mededeling doen en vervolgens binnen één jaar een vordering daaromtrent instellen. Volgens [gedaagde] heeft [eiseres] in strijd met deze bepalingen niet binnen een jaar na de brief van 31 december 2013 (zie 4.3.3.) haar vordering in rechte geldend gemaakt zodat haar recht om dat te doen is komen te vervallen.
4.4.2.
De rechtbank verwerpt het standpunt van [gedaagde] dat alle rechten en aanspraken van [eiseres] zijn komen te vervallen door het verstrijken van de in voornoemd artikel 13 genoemde termijn. De rechtbank oordeelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, indien het vorderingsrecht van [eiseres] zou komen te vervallen omdat hij niet binnen één jaar na zijn schriftelijke klachtbrief [gedaagde] in rechte heeft betrokken. Ook hier wordt in aanmerking genomen dat het een beding betreft in de algemene voorwaarden en niet een in de overkomst zelf vastgelegd beding. Zoals ook onder r.o. 4.3. is verwoord, is duidelijk geworden dat partijen met elkaar correspondeerden en dat er veelvuldig overleg plaatsvond, ook nog in 2016 en 2017. De insteek was, ook van de zijde van [gedaagde] , er in onderling overleg uit te komen. Dan is begrijpelijk dat [eiseres] in 2014 geen procedure tegen [gedaagde] is gestart. Dat [eiseres] binnen een jaar na eind 2013 een procedure had moeten starten is nooit eerder dan in de onderhavige procedure door [gedaagde] aangevoerd. De rechtbank neemt bij haar oordeel ook in aanmerking dat [gedaagde] rond de verpanding tal van fouten heeft gemaakt (zoals in het hierna volgende vastgesteld zal worden). Dat [eiseres] bij [gedaagde] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij haar aanspraak niet meer in rechte geldend zou maken is door [gedaagde] overigens niet gesteld en is ook niet gebleken, noch dat [gedaagde] door het tijdsverloop in haar belangen is of wordt geschaad.
4.5.1.
Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag of [gedaagde] jegens [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht, omdat zij haar zorgplicht als accountant en adviseur heeft geschonden. Van schending van de op [gedaagde] rustende zorgplicht is sprake indien
komt vast te staan dat [gedaagde] niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
4.5.2.
[eiseres] stelt dat [gedaagde] haar erop had dienen te wijzen dat de door haar geadviseerde pandrechten op grond van artikel 42 Fw aanvechtbaar waren en dat zij [eiseres] in geval van een faillissement van [D] geen enkele zekerheid zouden bieden. Ten onrechte deed [gedaagde] voorkomen dat de pandovereenkomsten altijd voldoende zekerheid voor betaling door [D] zouden geven, aldus [eiseres] . Zij heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat zij uit één en ander begreep dat in geval van faillissement gewoon verhaal gehaald zou kunnen worden op basis van de verstrekte zekerheden.
4.5.3.
[gedaagde] erkent dat zij bij haar advisering omtrent de vestiging van de pandrechten niet gesproken heeft over de mogelijkheid van faillissement binnen één jaar, en het risico van het door de curator inroepen van de faillissementspauliana, omdat het faillissement van [D] helemaal niet te voorzien was. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [E] verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat er door [L] (jurist bij [gedaagde] ) gesproken is over beperkingen c.q. problemen die zich met betrekking tot de pandakten zouden kunnen voordoen bij faillissement en dat er in die tijd ook niet gesproken is over een faillissementspauliana. Volgens [E] heeft hij daarvan pas gehoord toen de curator zich na het faillissement daarop beriep en is daar met [naam 1] bij het sluiten van die overeenkomsten niet over gesproken. Hij kan zich niet herinneren dat er rond het sluiten van de pandovereenkomsten gesproken is over risico’s die aan de pandakten verbonden zouden zijn.
4.5.4.
Vaststaat dat de curator de pandakten heeft vernietigd omdat de vestiging van de pandrechten paulianeus zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de curator de pandrechten terecht met een beroep op artikel 42 Fw heeft vernietigd. Voor zover [gedaagde] heeft willen stellen dat [eiseres] zich (uiteindelijk) niet bij deze vernietiging had moeten neerleggen, stelt de rechtbank vast dat [gedaagde] zelf ook zich bij die vernietiging heeft neergelegd, zoals blijkt uit de verklaring van [E] en hetgeen ter comparitie aan de orde is gekomen. Indien [eiseres] zich overigens wel met succes zou hebben verzet tegen de vernietiging van de pandrechten omdat zij door [D] misleid zou zijn wat betreft de financiële situatie van [D] en zij het faillissement niet hoefde te verwachten, zouden zich onmiddellijk andere problemen hebben voorgedaan. Zo was er geen geldig pandrecht gevestigd op het rollend materieel en waren er geen periodieke pandlijsten opgesteld zodat de absoluut toekomstige vorderingen uit hoofde van nieuwe rechtsverhoudingen niet onder het pandrecht waren begrepen. Dit is een fout geweest van [gedaagde] . Zij heeft de pandakten opgesteld en heeft aangegeven dat het niet nodig was om telkens pandlijsten te maken. Zij kan verantwoordelijk worden gehouden voor de gebreken die aan de verpanding kleefden.
4.5.5.
Vaststaat dat [gedaagde] voorafgaand aan het opstellen van de pandakten de publicatiestukken van [A] over 2009 en een uitdraai van de kolommenbalans van Transport heeft ontvangen. Volgens [E] heeft ook [eiseres] deze cijfers gezien en bleek hieruit dat er winst was. [E] heeft verklaard dat [gedaagde] geen onderzoek heeft ingesteld naar de verkregen gegevens en dat zij van de boekhouding van [D] telkens tussentijdse verslagen wilde, maar dat die nooit zijn aangeleverd. [naam 1] heeft verklaard dat er in de computer ook onderzoek is gedaan naar meerdere schuldeisers. Hij heeft verklaard dat er op het kantoor van [naam 2] niet is gesproken over belastingschulden en dat toen ook duidelijk werd dat er geen leningen bij de bank waren.
4.5.6.
Op grond van de latere bevindingen van de curator is aannemelijk dat [gedaagde] bij de vestiging van de pandrechten is afgegaan op financiële gegevens van [D] , die niet overeen kwamen met de werkelijkheid. Indien zij hierdoor is misleid, geldt dit ook voor [eiseres] .
Vaststaat dat [gedaagde] geen uitvoerig onderzoek heeft uitgevoerd naar de financiële situatie binnen [D] . Zij is afgegaan op enkele cijfers en op mededelingen van de heer [naam 2] dat hij nog een creditsaldo had bij de bank.
[gedaagde] was ervan op de hoogte dat [eiseres] een flinke vordering had op [D] van, zo dacht [E] , € 250.000,00 tot € 300.000,00 en dat er meerdere crediteuren waren. Zij wist dat [eiseres] zich zorgen maakte over deze vordering en dat zij deze niet verder op wilde laten lopen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat er een betalingsregeling liep die niet altijd nagekomen werd en dat daarom andere mogelijkheden om zekerheid te verkrijgen besproken werden. [gedaagde] had moeten beseffen dat het ontstaan van betalingsachterstanden en het niet goed nakomen van een betalingsregeling jegens de belangrijke leverancier die [eiseres] voor [A] was, konden duiden op meer algemene ernstige betalingsproblemen en dat, ondanks de op papier gunstige cijfers, een faillissement daarom niet denkbeeldig was.
Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat van [gedaagde] verwacht had mogen worden dat zij [eiseres] had gewezen op alle risico’s die verbonden waren aan het vestigen van pandrechten. Zij heeft aan [naam 1] aangegeven dat hij kon doorleveren omdat hij nu zekerheden had, maar zij heeft er niet op gewezen dat in het geval van een faillissement van [D] een curator met een beroep op artikel 42 Fw de pandovereenkomsten mogelijk zou kunnen vernietigen en [eiseres] dan geen zekerheden meer zou hebben. Het wijzen op dit risico had deel uit moeten maken van de advisering teneinde [eiseres] in de gelegenheid te stellen om een weloverwogen beslissing te nemen. Temeer nu er ook juristen bij [gedaagde] werkzaam zijn, die bij de advisering van de pandrechten betrokken waren en de pandakten hebben opgesteld.
Door dit na te laten, handelde [gedaagde] niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur.
4.6.
Vervolgens is de vraag aan de orde of [eiseres] hierdoor schade heeft geleden.
Dat is het geval indien [eiseres] bij een juiste informatieverschaffing door [gedaagde] (zij had gewezen op de mogelijkheid dat de curator bij faillissement een beroep zou kunnen doen op vernietiging van de pandovereenkomsten wegens de faillissementspauliana) haar leveringen aan [D] had stopgezet, dan wel had beperkt.
[eiseres] stelt dat zij haar leveringen onmiddellijk zou hebben stopgezet indien zij was gewezen op het risico van een mogelijke vernietiging van de verpanding bij een eventueel faillissement. Zij heeft verklaard dat zij begin augustus 2010 ook onmiddellijk gestopt is met leveren toen de directeur van de grootste debiteur van [D] was overleden, waardoor liquiditeitsproblemen ontstonden. Pas na ongeveer een week en het advies van [gedaagde] met betrekking tot het opstellen van pandakten is zij weer gaan leveren. Volgens [eiseres] blijkt hieruit dat zij bij de juiste informatieverschaffing door [gedaagde] haar brandstofleveringen aan [D] zou hebben stopgezet.
4.6.1.
Of [eiseres] in deze (hypothetische) situatie zo zou hebben gehandeld, kan naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer worden aangenomen.
Duidelijk is dat [eiseres] haar keuze dan doordachter had kunnen maken. Bij het maken van die keuze zou dan wel een rol hebben gespeeld dat zij van [gedaagde] gehoord had dat de financiële situatie van [D] behoorlijk goed was en dat er winst was, dat de geldstroom snel op gang zou komen en dat een faillissement daarom (hoewel niet ondenkbeeldig gelet op het betalingsgedrag van [A] tot dat moment) niet in de lijn der verwachtingen lag. Zelf had zij destijds geen aanleiding om te bedenken dat het wel eens fout zou kunnen gaan met [D] (dit is door [naam 1] ter zitting verklaard). Zij ging ervan uit dat [D] geen leningen had bij de bank en zij verkeerde in de veronderstelling dat er nog een verzekeringsschade liep waar [D] nog veel geld van zou krijgen. Daarnaast had [gedaagde] [naam 1] geadviseerd om liever door te leveren met zekerheid, dan de leveranties volledig te stoppen, want dan zou de kans op verhaal van het toen openstaande saldo duidelijk minder zijn. De pandrechten verstrekten in beginsel deze zekerheid.
Naar het oordeel van de rechtbank kan er redelijkerwijs vanuit worden gegaan dat deze aspecten zwaar hadden meegewogen in de besluitvorming van [eiseres] en dat het in de gegeven omstandigheden meer voor de hand had gelegen indien [eiseres] toch over gegaan zou zijn tot het (tijdelijk) doorleveren van brandstof aan [D] .
4.6.2.
Op grond van de aanwezige kennis bij [eiseres] is het wel reëel om te veronderstellen dat zij de financiële situatie van [D] dan nauwlettender en scherper in de gaten zou hebben gehouden dan zij feitelijk gedaan heeft. Zij zou zich door de informatie van [gedaagde] dan immers bewust zijn geweest van de risico’s die een eventueel faillissement van [D] op de gevestigde pandrechten met zich mee bracht. Gelet hierop kan ervan uit worden gegaan dat zij bij een sterk stijgende betalingsachterstand in korte tijd, haar brandstofleveranties aan [D] zou hebben gestaakt.
4.6.3.
Vaststaat dat de vordering van [eiseres] op [D] in betrekkelijk korte tijd erg is opgelopen. Binnen twee  maanden na ondertekening van de pandakten op 10 augustus 2010, was er naast de reeds bestaande betalingsachterstand, een nieuwe betalingsachterstand ontstaan van in totaal ca € 92.600,00 inclusief 19% btw (tot en met de factuur van 10 oktober 2010). Na drie maanden was de nieuwe betalingsachterstand opgelopen tot ca
€ 124.000,00. Na 4 maanden was dit ca € 165.000,00. Weliswaar werd er op de al bestaande betalingsachterstand kennelijk wel betaald (de rechtbank leidt dit af uit het gegeven dat die achterstand volgens [eiseres] ten tijde van het faillissement was afgenomen tot ca € 96.000,00), maar dat er geen nieuwe betalingsstroom op gang was gekomen voor het betalen van de leveranties vanaf half augustus 2010, was toen wel duidelijk. Het is reëel om ervan uit te gaan dat [eiseres] gedurende enkele maanden deze leveranties nog wel had gedaan, maar dat zij de achterstand daarna niet verder op had laten lopen.
4.6.4.
Het voorgaande in aanmerking genomen, leveren de leveranties die [eiseres] ná enkele maanden vanaf 10 augustus 2010 bij [D] heeft gefactureerd, voor haar een schadepost op die in causaal verband staat met het schadeveroorzakende handelen door [gedaagde] . Gezien de faillissementsverslagen die zijn overgelegd kan niet verwacht kan worden dat [eiseres] deze facturen na het faillissement van [D] nog betaald zal krijgen. Het is niet exact vast te stellen op welk moment [eiseres] de leveranties zou hebben gestaakt en welk bedrag daarmee gemoeid is. De rechtbank zal dit schatten rekening houdend met hetgeen zij hiervoor heeft overwogen en stelt het moment waarop [eiseres] de leveranties zou hebben gestaakt op half november 2010. De bedragen gemoeid met de facturen vanaf 15 augustus tot en met 14 november 2010 betreffen leveranties die [eiseres] naar alle waarschijnlijkheid toch nog gedaan zou hebben en moeten voor haar rekening blijven. Dit betreft in totaal een bedrag van € 125.287, 09 excl.btw (€ 149.091,64 incl btw).
De leveranties van na 14 november 2010 betreffen een totaalbedrag van (€ 361.803,00 –
€ 125.287,09 (bedragen excl btw)) € 236.515,91.
4.6.5.
Dit bedrag betreft niet zonder meer de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van het handelen van [gedaagde] . In dit bedrag zit immers ook de winstmarge voor [eiseres] besloten, maar die winst zou zij niet hebben genoten in het geval zij de leveranties niet zou hebben verricht. De schade kan alleen betreffen de inkoopwaarde van de leveranties en de kosten die met de leveranties waren gemoeid. [eiseres] zal in de gelegenheid worden gesteld daarvan bij akte opgave te doen, waarna [gedaagde] bij antwoordakte zal kunnen reageren.
4.6.6.
Zoals hiervoor vastgesteld heeft [D] na half augustus 2010 wel betalingen verricht op de toen reeds bestaande betalingsachterstand. Het ligt in de rede er van uit te gaan dat die betalingen (goeddeels) waren uitgebleven in het geval [eiseres] haar leveranties daadwerkelijk had gestopt. De betalingen die [A] nog heeft verricht vanaf 15 november 2010 op de reeds (op 10 augustus 2010) bestaande achterstand moeten worden beschouwd als een voordeel dat [eiseres] als gevolg van het handelen van [gedaagde] is toegekomen. Dat voordeel zal met het (na ontvangst van de onder 4.6.5. genoemde informatie) nog vast te stellen schadebedrag verrekend moeten worden. De rechtbank beschikt niet over informatie over het verloop van die betalingen. Zij stelt [eiseres] in de gelegenheid de rechtbank bij eerder genoemde akte eveneens informatie te verschaffen over de hoogte van de betalingen die [eiseres] op de oude achterstand heeft ontvangen vanaf 15 november 2011 tot de datum van het faillissement. [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld daar bij antwoordakte op te reageren.
4.7.
Ook in het geval geoordeeld zou moeten worden dat [gedaagde] niet voor de risico’s van een faillissement en het mogelijke beroep op vernietiging van de verpanding door de curator had hoeven wijzen, en overigens ook in het geval dat [eiseres] met succes op had kunnen komen tegen het beroep op vernietiging van de verpanding door de curator, had [eiseres] aan [gedaagde] toe te rekenen schade geleden. Zij zou dan immers (een aanzienlijk deel van) de verpande goederen niet hebben kunnen uitwinnen in verband met aan [gedaagde] toe te rekenen fouten met betrekking tot (het ontbreken van) de pandlijsten en de eigendom van een deel van die goederen. Rekening houdend met de waarde van de verpande goederen (volgens de drie overgelegde pandlijsten ca € 270.000,00) en ervan uitgaande dat het reëel is te veronderstellen dat in geval van executie van de pandrechten de opbrengst naar alle waarschijnlijkheid lager zou zijn dan die waarde, is het redelijk ervan uit te gaan dat de schade in dat geval ook zeer aanzienlijk zou zijn geweest.
4.8.
De rechtbank overweegt reeds nu dat voor zover [gedaagde] stelt dat de schade gecorrigeerd dient te worden voor het aandeel eigen schuld van [eiseres] zij deze stelling verwerpt. Dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] , is door haar op geen enkele manier onderbouwd. Wat betreft correctie van het gestelde voordeel voor [eiseres] vanwege korting die zij kreeg op haar hele gamma aan brandstoffen, stelt de rechtbank dat dit voordeel niet is komen vast te staan. Tijdens de comparitie van partijen heeft [naam 1] verklaard dat hij geen korting zou zijn kwijtgeraakt indien hij gestopt was met de leveranties aan [D] . Dit is door [gedaagde] niet of niet gemotiveerd betwist.
4.9.
[gedaagde] heeft voorts verzocht om bij het bepalen van de omvang van de schade rekening te houden met eventuele toekomstige faillissementsuitkeringen van [D] . Gelet op de faillissementsverslagen die zijn overgelegd kan een uitkering uit het faillissement niet verwacht worden, zodat de rechtbank hier geen rekening mee zal houden.
4.10.
Tenslotte heeft [gedaagde] een beroep gedaan op artikel 11.1 van haar algemene voorwaarden waarin, kort gezegd, staat opgenomen dat de aansprakelijkheid van opdrachtnemer beperkt is tot een maximum van drie maal het bedrag van het honorarium.
[naam 1] stelt dat deze clausule ongepast en onredelijk is en dat [gedaagde] op grond van de Verordening voor accountantsorganisaties verplicht is om een aansprakelijkheids-verzekering te sluiten voor 3 miljoen euro per geval.
De rechtbank is van oordeel dat de fouten aan de zijde van [gedaagde] en de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden, zodanig zijn dat een beroep op artikel 11.1 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat [gedaagde] wettelijk verplicht is om voor een beroepsaansprakelijkheidsverzekering te zorgen. Overigens is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] hierover niet beschikt.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van 12 februari 2020 voor het nemen van een akte door [eiseres] zoals verwoord in r.o. 4.6.5. en 4.6.6. waarna [gedaagde] op een termijn van vier weken een antwoordakte kan nemen;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op
15 januari 2020.