ECLI:NL:GHDHA:2014:4736
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.148.970/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10445337 / KG ZA 14-176
arrest in kort geding van 23 december 2014
inzake
de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging
[---] Fruit Exporters (PTY) LTD
,
gevestigd te Northern Paarl, Zuid-Afrika,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaten:  mrs. V.R.M. Appelman en T.B.M. Faaij te Rotterdam,
tegen
Deloitte Belastingadviseurs BV,
en
Deloitte Accountants BV,
beide gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: Deloitte, en onderscheidenlijk Deloitte Belastingadviseurs en Deloitte Accountants,
advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag
1
Het geding
Bij exploot van 7 mei 2014 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 14 april 2014. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en één productie overgelegd. Bij memorie van antwoord heeft Deloitte de grieven bestreden.
Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 3 november 2014, [appellante] door de advocaten voornoemd en Deloitte door mr. J.F. Garvelink te Amsterdam. Daarbij is gebruik gemaakt van pleitnotities.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
2
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
De door de rechtbank in het vonnis van 14 april 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil, met dien verstande dat [appellante] met haar eerste grief het door de voorzieningenrechter in 2.4. van dat vonnis opgenomen feit heeft verduidelijkt “ter voorkoming van misverstanden”. Met inachtneming van die verduidelijking – die niet weersproken is door Deloitte – zal het hof van de door de voorzieningenrechter genoemde feiten uitgaan.
2.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
[appellante] produceert druiven en exporteert deze wereldwijd. In Nederland handelde [appellante] sinds 2001 met commissionair Hyka BV aan wie [appellante] druiven in consignatie leverde. Onder inhouding van kosten en een commissionairsvergoeding betaalde Hyka BV  het resultaat van haar verkopen aan [appellante] .
Enig bestuurder en enig aandeelhouder van Hyka BV is Holding [X] BV. De heren [A] en [B] vorm(d)en het bestuur van Holding [X] BV.
[appellante] heeft in een vanaf 19 september 2005 aanhangige procedure voor de rechtbank Arnhem van Hyka BV schadevergoeding gevorderd op grond van  wanprestatie en/of onrechtmatige daad wegens, kort gezegd, fraude door Hyka BV bij afrekeningen aan [appellante] over de seizoenen 2001 en 2002. Na faillietverklaring van Hyka BV heeft [appellante] een procedure aangespannen tegen, voor zover hier van belang, Holding [X] BV alsmede tegen [A] en [B] . In die procedure heeft de rechtbank Arnhem bij vonnis van 14 december 2011 Holding [X] BV en [A] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 775.149,25, vermeerderd met wettelijke rente, kosten voor de beslagen en de proceskosten en heeft zij haar beslissing over de vordering jegens [B] aangehouden. Bij arrest van 15 oktober 2013 heeft het gerechtshof te Arnhem het vonnis ten aanzien van deze veroordelingen bekrachtigd.
Bij vonnis van 22 januari 2014 is [B] veroordeeld tot betaling van € 953.712,53.
Na de faillietverklaring van Hyka BV in 2008 heeft [appellante] tegen de curator een rechterlijk bevel tot openlegging van de boeken verkregen en heeft zij onderzoeksbureau IRS Forensic Services & Investigations BV onderzoek laten doen naar de oorzaken van het faillissement. Op 13 maart 2009 heeft IRS gerapporteerd.
Deloitte Belastingadviseurs en Deloitte Accountants hebben werkzaamheden verricht voor Hyka BV, Holding [X] BV en de heren [A] en [B] (deze vier (rechts-)personen verder tezamen aangeduid als: [X c.s.] ), bestaande uit advisering, het samenstellen van de jaarrekeningen en het controleren van de geconsolideerde jaarrekeningen. Deloitte heeft onder meer geadviseerd over een herstructurering .
Deloitte is betrokken geweest bij het opstellen c.q. de controle van de jaarrekening 2005 van Hyka BV en van Holding [X] BV. De relatie tussen Deloitte en [X c.s.] is in de loop van 2007 geëindigd.
Bij brief van 18 november 2013 heeft [appellante] Deloitte aansprakelijk gesteld.
2.3.
[appellante] heeft in de eerste instantie gevorderd – samengevat – Deloitte, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis afschrift te verstrekken van het dossier van Deloitte met betrekking tot de advisering ten aanzien van de herstructurering van de activiteiten van [X c.s.] zoals die in 2005 heeft plaatsgevonden, waaronder in ieder geval – maar uitdrukkelijk daartoe niet beperkt – de volgende bescheiden:
a) alle door Deloitte opgestelde adviezen uit 2005 aangaande de herstructurering bij [X c.s.] ;
b) alle door Deloitte opgestelde stukken en/of adviezen aangaande herstructurering bij [X c.s.] in de periode vanaf 2001 tot eind 2007, waaronder in ieder geval stuk(ken) opgesteld door [… 1] van Deloitte die door mr. [NAAM]stukken zijn gelezen op 21 oktober 2005 (declaratie 223991);
c) alle correspondentie van Deloitte met [X c.s.] - al dan niet digitaal opgeslagen - aangaande de herstructurering bij [X c.s.] in de periode vanaf 2001 tot eind 2007, waaronder in ieder geval e-mail(s) van [… 1] van Deloitte die door mr. [NAAM]e-mail zijn gelezen op 24 oktober 2005 (declaratie 223991);
d) alle verslagen en/of memo’s die in de periode vanaf 2001 tot en met eind 2007 zijn gemaakt naar aanleiding van besprekingen aangaande de herstructurering bij [X c.s.] met (vertegenwoordigers van) [X c.s.] , waaronder in ieder geval verslag(en) van een bespreking die blijkens de declaratie van mr. [NAAM]10 februari 2005 met de heer [X] , [… 2] en [… 3] (declaratie 195587);
e) alle verslagen die in de periode vanaf 2001 tot en met eind 2007 zijn gemaakt naar aanleiding van telefoongesprekken aangaande de herstructurering bij [X c.s.] met (vertegenwoordigers van) [X c.s.] , waaronder in ieder geval verslag(en) van een telefoongesprek blijkens de declaratie van mr. [NAAM]26 oktober 2005 met [… 4] , [… 1] en [… 5] (declaratie 223991);
f) alle notities, memo’s, verslagen etc. – al dan niet digitaal opgeslagen – die door Deloitte zijn opgesteld en correspondentie die is gevoerd tussen [X c.s.] en Deloitte naar aanleiding van de brieven van mr. [NAAM]d.d. 7 april 2009 en 29 januari 2010;
g) alle notities, memo’s, verslagen etc. – al dan niet digitaal opgeslagen – die door Deloitte zijn opgesteld en correspondentie die is gevoerd tussen [X c.s.] en Deloitte met betrekking tot de totstandkoming en de inhoud van de accountantsmededeling van 27 maart 2003 en het rapport van bevindingen van 21 december 2005.
Voorts vorderde zij te bepalen dat indien Deloitte met voldoening van het vonnis in gebreke blijft zij hoofdelijk ten behoeve van [appellante] een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,- te vermeerderen met EUR 25.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen, en Deloitte hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
2.4.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en heeft haar, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten.
2.5.
In hoger beroep vordert [appellante] de vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en toewijzing van het reeds in de eerste instantie gevorderde, aangevuld met een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen door haar aan Deloitte is betaald op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter, en met veroordeling van Deloitte in de kosten van het hoger beroep.
2.6.
[appellante] baseert haar vordering op artikel 843a Rv. Zij heeft Deloitte bij brief van haar advocaat [NAAM]18 januari 2013 aansprakelijk gesteld wegens onrechtmatig handelen erin bestaande – kort gezegd – dat Deloitte adviezen heeft verstrekt aan [X c.s.] , welke adviezen ten doel hadden de verhaalsmogelijkheden bij Hyka BV te verminderen door middel van herstructurering via een sale-en-lease- backovereenkomst. [appellante] wenst aan de hand van de haar te verstrekken afschriften uit de dossiers van Deloitte vast te stellen hoever de betrokkenheid van Deloitte bij de herstructurering reikte en aan de hand daarvan of Deloitte een onrechtmatige daad verweten kan worden.
2.7.
De vordering van [appellante] is toewijsbaar mits zij een ‘rechtmatig belang’ als bedoeld in artikel 843a lid 1 Rv. heeft en haar vordering op bepaalde bescheiden ziet, welke bescheiden verband houden met een rechtsbetrekking waarin [appellante] partij is. Dat die ‘rechtsbetrekking’ kan bestaan in een verbintenis uit onrechtmatige daad staat niet ter discussie. Wel verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of [appellante] het vereiste rechtmatig belang heeft omdat volgens Deloitte [appellante] zich slechts op vermoedens baseert en de door haar aangevoerde feiten en omstandigheden niet op enige onrechtmatige daad van Deloitte wijzen.
2.8.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat een inzage-vordering op grond van artikel 843a Rv. toewijsbaar kan zijn ook als het aan de vordering ten grondslag gelegde onrechtmatig handelen niet vaststaat. Om te voorkomen dat ongebreideld gebruik wordt gemaakt van dit inzagerecht moet naar de huidige stand van het recht – de verdere behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het exhibitierecht, K II 33079, is aangehouden, zo blijkt uit vervolgstuk 5 – verlangd worden dat in de door eiser aangedragen feiten en omstandigheden ten minste voldoende concrete aanknopingspunten te vinden zijn voor het vereiste bestaan van de rechtsbetrekking (in dit geval: een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad).
2.9.
[appellante] brengt met name de volgende feiten naar voren ter onderbouwing van haar vermoeden dat Deloitte onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld:
uit een verklaring van een voormalige werknemer van Deloitte Belastingadviseurs, [… 2] , blijkt dat Deloitte [X c.s.] al in 2001 heeft geadviseerd om tot een herstructurering te komen; Deloitte had het initiatief en was zelfs ‘leading’ bij de advisering van [X c.s.] over de herstructurering;
uit diezelfde verklaring van voormalig medewerker [… 2] blijkt dat de door Deloitte beoogde herstructurering ten doel had materiële vaste activa veilig te stellen, door onderbrenging van deze activa in [X] Holding BV, voor het onverhoopte geval van een deconfiture van één van de werkmaatschappijen;
de herstructurering werd gerealiseerd in de periode 1 januari 2005 – 12 februari 2007;
in dossiermappen van [X c.s.] , bevattende financiële overzichten die kennelijk zijn samengesteld door Deloitte Accountants met het oog op een belastingcontrole, bevond zich een geantedateerde sale-en-lease-  backovereenkomst;
Deloitte is zelf betrokken geweest bij de realisatie van de herstructurering, zoals blijkt uit de sale-en-lease-backovereenkomst;
uit vier facturen van advocatenkantoor [AKD] , betrekking hebbende op het dossier met de naam “Hyka/herstructurering”, blijkt niet alleen dat Deloitte in 2005 betrokken is geweest bij de herstructurering van [X c.s.] maar ook dat zij bemoeienis heeft gehad met een telefoongesprek dat met de advocaat [NAAM][AKD] is gevoerd “inzake pauliana risico, sale-and-lease-backconstructie met evt. verpanding, risicoinschatting”;
Deloitte was de huis(belasting)adviseur/-accountant van [X c.s.] ;
Deloitte wist ten tijde van de herstructurering van de fraudeverdenkingen van [appellante] en van haar daarop gebaseerde aanspraak jegens Hyka BV.
2.10.
Het hof stelt voorop dat adviseurs – waaronder ook belastingadviseurs alsmede accountants die een adviserende rol vervullen zijn te verstaan – niet reeds aansprakelijk zijn wegens betrokkenheid bij een herstructurering van een onderneming op grond van het enkele feit dat crediteuren na die, niet door de adviseurs zelf doorgevoerde, herstructurering niet in staat blijken hun vorderingen op de geherstructureerde onderneming te verhalen.
2.11.
De feiten en omstandigheden die [appellante] naar voren heeft gebracht bevatten onvoldoende aanknopingspunten voor een mogelijk oordeel dat Deloitte betrokken is geweest bij aspecten van de herstructurering die deze paulianeus respectievelijk onrechtmatig doen zijn, laat staan dat zich bijzondere omstandigheden aftekenen die steun bieden aan een vordering tegen Deloitte als adviseur van [X c.s.] Ook al wist Deloitte van een door [appellante] gepretendeerde vordering op Hyka BV stond het haar vrij [X c.s.] van advies te dienen omtrent een herschikking van haar activa teneinde de continuïteit van de activiteiten van de groep zoveel mogelijk te verzekeren, iets waarvoor Deloitte overigens kennelijk al eerder, in 2001 – ruim voordat Deloitte een mogelijke aanspraak van [appellante] op Hyka BV aan de orde was – aandacht had gevraagd van de heren [X] . Evenmin valt enige aanwijzing ten nadele van Deloitte te putten uit betrokkenheid van Deloitte bij de advisering door advocaat [NAAM]. Rommes aan [X c.s.] omtrent het risico van crediteurenbenadeling in verband met de beoogde herstructurering. Deloitte heeft hierover gesteld dat zij het was die [X c.s.] destijds naar een advocaat [NAAM], juist om mogelijke benadeling van schuldeisers te voorkomen.
2.12.
In dit verband valt het hof overigens nog op dat de overheveling van activa van Hyka BV naar Holding [X] BV kennelijk gepaard is gegaan met een verplichting voor Holding [X] BV om daarvoor € 471.400,- te voldoen, een bedrag waarvan in de procedures waarin Holding [X] BV, Impala Fruit BV en de heren [A] en [B] partij waren, niet is vastgesteld dat die prijs te laag was. Het probleem was, zo begrijpt het hof uit de overgelegde uitspraken van de rechtbank Gelderland (Arnhem) en van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de door [appellante] tegen [X c.s.] gevoerde procedure, dat deze vergoeding niet of niet volledig voldaan is. Vergelijk rov. 2.12 uit het vonnis van 22 januari 2014,  inhoudende dat [appellante] zich had kunnen verhalen op het volledige bedrag dat [X] met behulp van de sale-en-lease-backovereenkomst bij Hyka aan verhaal heeft onttrokken door tweemaal onverschuldigd € 160.000,- aan huur te betalen en door de koopsom van € 471.400,- aan Hyka te onthouden. Dat Deloitte de hand heeft gehad in dit onthouden van die koopsom of van die onverschuldigde betaling blijkt uit niets, terwijl, indien het hier wel om een door Deloitte geadviseerde constructie zou zijn gegaan, voor de hand zou hebben gelegen dat [A] en [B] dit als excuus, of anderszins relevante omstandigheid zouden hebben aangevoerd.
2.13.
Het is dus niet in enige mate aannemelijk dat [appellante] Deloitte een verwijt kan maken in verband met dier betrokkenheid bij de herstructurering van Hyka BV. De vermoedens die [appellante] in dat verband heeft geuit zijn door Deloitte op voldoende overtuigende wijze weerlegd. Dit betekent dat [appellante] zich niet kan beroepen op een “rechtmatig belang” dat haar aanspraak geeft op inzage in of afschrift van de door haar aangewezen documenten.
Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat degene die overlegging van gegevens vordert op basis van een vermoeden van onrechtmatig handelen, dat vermoeden beter moet onderbouwen naar mate de tegenaanwijzingen dat het vermoeden onjuist is sterker zijn. Ook daar is niet aan voldaan, terwijl, mede in aanmerking nemende het tijdverloop, niet aannemelijk is geworden, dat, uitgaande van gegronde vermoedens, een nadere onderbouwing in een situatie als de onderhavige onmogelijk was of in redelijkheid niet van [appellante] kon worden gevergd.
Het hof laat bij het voorgaande nog buiten beschouwing dat Deloitte zich in verband met haar gestelde en door [appellante] niet weersproken contractuele geheimhoudingsplicht jegens haar cliënten [X c.s.] op een volgens haar zwaarwegend belang beroept dat aan toewijzing van de vordering in de weg zou staan.  Eveneens heeft het hof buiten beschouwing gelaten eventuele complicaties bij toewijzing van de vordering als gevolg van het verschoningsrecht van de bij de herstructurering betrokken advocaat.
Slotsom
2.14.
De vordering van [appellante] strandt bij het ontbreken van een rechtmatig belang. [appellante] heeft dan ook geen belang meer bij beoordeling van haar grieven die gericht zijn tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat een voldoende spoedeisend belang bij het gevorderde ontbrak.
Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. [appellante] wordt veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Deloitte  begroot op € 704,- wegens griffierecht en op € 1.788,- (2 punten x tarief II) wegens salaris advocaat. De proceskostenveroordeling zal worden voorzien van een veroordeling  tot vergoeding van rente, zoals verzocht door Deloitte, en de veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 april 2014;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten, aan de zijde van Deloitte begroot op €  2.492,-;
veroordeelt [appellante] over het bedrag van deze proceskostenveroordeling de wettelijke rente te voldoen, indien en voor zover het bedrag tot betaling waarvan zij veroordeeld is niet zijn voldaan, vanaf de achtste dag na het wijzen van dit arrest;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, H.J. Vetter en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.