ECLI:NL:GHDHA:2018:2287
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer: 	 	22-000523-18 PO
Parketnummer: 	09-925569-11
Datum uitspraak: 	31 augustus 2018
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 januari 2018 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1970,
[adres].
Procesgang
Bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te Den Haag van 2 februari 2012 is de veroordeelde, voor zover hier van belang, ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 en 2 bewezenverklaarde bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:
feit 1:
in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod;
feit 2:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel,
veroordeeld tot een gevangenisstraf van 9 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar. Dit vonnis is onherroepelijk.
De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 23 januari 2018 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op €637.171,16 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 200.723,72.
Namens de veroordeelde en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 23 juli 2018.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
Vordering van het Openbaar Ministerie
De in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 2.301.816,21 en dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Bij conclusie van repliek heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd in die zin, dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 1.310.148,20 en dat de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een bedrag van € 770.000,00 aan de Staat de betalen.
Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie deze vordering gewijzigd in die zin, dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 1.310.148,20 en dat de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een bedrag van € 640.000,00 aan de Staat de betalen.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat zal worden vastgesteld op € 640.000,00 en dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Verweren
De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig de door hem overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota het standpunt ingenomen – kort en zakelijk weergegeven - dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering. Hiertoe heeft de raadsman enerzijds aangevoerd dat het geldbedrag waarop de ontneming betrekking heeft is verdiend met inachtneming van de plaatselijk geldende gedoogvoorwaarden, anderzijds omdat het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging (waaronder het verbod van willekeur) door het Openbaar Ministerie is geschonden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde, gelet op het veroordelend vonnis van de rechtbank van 2 februari 2012, waaruit blijkt dat de veroordeelde op 7 juni 2011 in twee nabij zijn coffeeshop gelegen panden een handelsvoorraad van in totaal ruim 53 kg hennep aanwezig heeft gehad, de gedoogvoorwaarden niet nageleefd. Volgens het gedoogbeleid – meer het bijzonder het zogeheten G-criterium - mag de handelsvoorraad immers niet groter zijn dan 500 gram. Dat de genoemde handelsvoorraad zich in casu niet in de coffeeshop bevond, maar in panden in de onmiddellijke omgeving daarvan, is in dat kader niet relevant. Dat de aangetroffen voorraad hennep werd aangehouden ten behoeve van de coffeeshop staat immers vast. Dat het aanhouden van een dergelijke handelsvoorraad een strafbaar feit oplevert en kan leiden tot strafvervolging is ook door de verdediging erkend.
De onderbouwing van de stelling dat het plaatselijke gedoogbeleid zou afwijken van het landelijke beleid bestaat uit een brief gedateerd 16 mei 2011. In deze brief van de toenmalige burgemeester van Den Haag staat - vooruitlopend op eventuele definitieve besluitvorming - het voornemen om te berichten over de verruiming van het gedoogbeleid, in die zin dat een te hoge voorraad in het kader van de Bibob-toets alleen zal worden aangerekend als er sprake is van verwevenheid met georganiseerde of andere vormen van criminaliteit. In de brief wordt voorts vermeld dat het Openbaar Ministerie in principe altijd strafrechtelijk optreedt tegen overtredingen van de Opiumwet die niet onder de gedoogvoorwaarden vallen. Naar het oordeel van het hof kan de veroordeelde gelet op de genoemde datering (gelegen vrijwel aan het einde van de bewezenverklaarde periode) en inhoud aan deze brief dan ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen hebben ontleend dat hij niet door het Openbaar Ministerie vervolgd zou worden en in het kader daarvan een ontnemingsvordering in zou dienen. Ook overigens is niet gebleken van een ten tijde van de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten (voor wat betreft de maximale handelsvoorraad) afwijkend lokaal gedoogbeleid.
Ten overvloede overweegt het hof nog dat niet maatgevend is of de veroordeelde is uitgegaan van een niet onredelijke en niet onbegrijpelijke uitleg van door de burgemeester verstrekte informatie omtrent de inhoud van het lokaal geldende gedoogbeleid. Beoordeeld moet worden of door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de veroordeelde het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Dat dat het geval was is gesteld noch gebleken. Daarbij verdient opmerking dat het uitblijven van handhavend optreden in zijn algemeenheid niet op één lijn kan worden gesteld met een door het Openbaar Ministerie gedane of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen uitlating of gedraging.
Naar het oordeel van het hof is er voorts geen sprake van een schending van het verbod van willekeur. In casu doet zich niet het uitzonderlijke geval voor dat de vervolging tegen de veroordeelde is ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kon zijn.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie met het indienen van de ontnemingsvordering niet heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman en acht het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging. Het hof ziet in hetgeen door de verdediging aan het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie ten grondslag is gelegd ook geen reden de ontnemingsvordering geheel of gedeeltelijk af te wijzen.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen en uit soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan, financieel voordeel heeft genoten.
Aangezien de veroordeelde de grenzen van het gedoogbeleid heeft overschreden — in ieder geval doordat hij een veel te grote handelsvoorraad hennep heeft aangehouden - moet in beginsel al het uit de (gedoogde) handel in softdrugs verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in artikel 36e Wetboek van Strafrecht. Dat volgt uit het zogeheten Black Widow-arrest (HR 4 maart 2004, ECLI:NL:HR:2003:AF1965, NJ 2003, 508). Het hof volgt de verdediging niet voor zover is betoogd dat de door de Hoge Raad in dat arrest genoemde stelregel niet van toepassing is op de situatie zoals die zich in de onderhavige zaak voordoet.
Conform het ontnemingsrapport en de aangifte Inkomstenbelasting (hierna: IB) van de veroordeelde over 2010 hanteert het hof bij het berekenen van het voordeel dat de veroordeelde in periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2010 wederrechtelijk heeft verkregen als uitgangspunt een winst van (€ 350.184,11 + € 399.749,19 + € 289.883,48 + € 246.831,00 =) € 1.286.647,78.
Ter bepaling van het gedeelte dat de veroordeelde hiervan wederrechtelijk heeft verkregen, dient de winstberekening op een aantal punten gecorrigeerd te worden, zowel in het voordeel als het nadeel van de veroordeelde. Het hof overweegt hierover het volgende.
In de eerste plaats is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat de veroordeelde in de winstberekening een aantal kosten heeft opgenomen die niet voor aftrek in aanmerking komen, te weten kosten voor boetes (€ 1.037,97
), representatiekosten (€ 4.086,45
) en vervoerskosten(€ 17.323,44
). Het hof zal deze posten corrigeren en een bedrag van € 22.447,86 bij de winst optellen.
Anders dan de recherche is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat aannemelijk is dat de veroordeelde de onder 4.5.4 genoemde fiets voor zakelijke doeleinden gebruikte, zodat de afschrijvingskosten voor deze fiets à € 1.050,18
voor aftrek op de winst in aanmerking komen.
Voorts is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat voor de verkoop van legale producten (met name voedsel en drank) een bedrag van € 116.474,00
voor aftrek op de winst in aanmerking komt.
Niet ter discussie staat dat de veroordeelde € 24.200,00 aan extra kosten heeft gemaakt voor de huur van perceel [x] (€ 19.200,00) en diverse apparatuur (€ 5.000,00).
Het hof zal ook dit bedrag van de winst aftrekken.
Een post die niet in de berekening in het ontnemingsrapport is opgenomen en waarover tussen de procespartijen discussie bestaat, is de door de veroordeelde over de jaren 2007 tot en met 2010 betaalde Inkomstenbelasting. Op grond van de aan de veroordeelde opgelegde aanslagen stelt het hof dit bedrag vast op € 537.207,00.
Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad
dient de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening te houden met geheven of te heffen inkomstenbelasting over dat voordeel. Dit bedrag komt dan ook naar het oordeel van het hof niet voor aftrek op de winst in aanmerking. Het hof gaat ervan uit dat in de toekomst geen dubbele belastingbetaling plaats zal vinden. Het hof overweegt hierbij dat indien in de executiefase blijkt dat de eerder door de veroordeelde betaalde Inkomstenbelasting niet te verrekenen is met het door hem in verband met de ontnemingsmaatregel te betalen bedrag, de veroordeelde een verzoek tot matiging van het te betalen bedrag in kan dienen ex artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering, zodat via die weg mogelijk alsnog kan worden bewerkstelligd dat de veroordeelde niet tweemaal dezelfde belasting betaalt.
Niet ter discussie staat dat sprake is van vervolgprofijt, bestaande uit rentevergoeding over de verkoopopbrengsten van de coffeeshop en de onder de veroordeelde conservatoir in beslag genomen voorraad drank. Het hof zal de winst daarom vermeerderen met een bedrag van(€ 6.776,01 + € 230,69 =) € 7.006,70.
Voorts is aan de orde de vraag of in de berekening in het ontnemingsrapport reeds rekening is gehouden met door de veroordeelde over de jaren 2007 tot en met 2010 betaalde niet-aftrekbare Omzetbelasting. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze post in het ontnemingsrapport juist is berekend en terecht het gehele bedrag aan Omzetbelasting van € 58.847,82 al op de winst in mindering is gebracht.
Het hof zal deze post derhalve niet corrigeren.
Het voorgaande in aanmerking genomen komt het hof tot de volgende berekening.
Opbrengsten:
Winst 2007-2010:					€ 1.286.647,78
Onterechte aftrekposten:				€    22.447,86
Vervolgprofijt:					€     7.006,70
Totaal							€ 1.316.102,34
Aftrekposten:
Afschrijvingskosten fiets:			€     1.050,18
Omzet legale producten(voedsel, drank):	€   116.474,00
Extra kosten:						€    24.200,00
Totaal:							€   141.724,18
Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 1.174.378,16 (= € 1.316.102,34 - € 141.724,18).
Vaststelling van de betalingsverplichting
Het hof ziet in een aantal omstandigheden aanleiding het door de veroordeelde te betalen bedrag vast te stellen op een lager bedrag dan het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.
Redelijke termijn
Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) het recht van iedere veroordeelde is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt.
Het hof overweegt met betrekking tot het totale procesverloop in deze zaak het volgende.
De ontnemingsvordering is ter terechtzitting van 19 januari 2012 aangekondigd, terwijl in de ontnemingszaak pas vonnis is gewezen op 23 januari 2018. Vervolgens is op 6 februari 2018 namens de veroordeelde en door de officier van justitie tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, waarna op 31 augustus 2018 arrest wordt gewezen.
Het hof is van oordeel dat gelet op genoemd procesverloop de redelijke termijn in eerste aanleg in aanzienlijke mate, te weten met ongeveer vier jaar is overschreden en dat deze overschrijding een matiging van 10% van het hierboven vastgestelde ontnemingsbedrag tot gevolg moet hebben, ten gevolge waarvan een betalingsverplichting ten bedrage van € 1.056.940,34 zou resteren.
Verdere gronden voor matiging
Ten aanzien van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting overweegt het hof als volgt.
De veroordeelde is vervolgd en veroordeeld voor de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak, waarna de veroordeelde zes maanden gedetineerd is geweest. Ten gevolge van deze gevangenisstraf lijdt de veroordeelde aan depressieve klachten. Door deze klachten is de langdurige relatie van de veroordeelde stukgelopen.
Voorts neemt het hof in overweging dat de veroordeelde naar aanleiding van de strafvervolging tegen hem is gestopt met het exploiteren van de coffeeshop en deze noodgedwongen voor een bedrag van (slechts) € 50.000,- heeft verkocht.
Betalingsverplichting
Het hof ziet in de hiervoor genoemde en door de veroordeelde reeds ondervonden (ook financiële) gevolgen aanleiding het door de veroordeelde te betalen bedrag – conform de eis van de advocaat-generaal - vast te stellen op een aanmerkelijk lager bedrag dan het bedrag waarop het voordeel hiervoor door het hof is geschat, te weten op een bedrag van € 640.000,00. Een verdere matiging acht het hof niet op zijn plaats.
Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
1.174.378,16 (één miljoen honderdvierenzeventigduizend driehonderdachtenzeventig euro en zestien cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 640.000,00 (zeshonderdveertigduizend euro)
.
Dit arrest is gewezen door mr. J.M. van de Poll,
mr. O.E.M. Leinarts en mr. B.P. de Boer, in bijzijn van de griffier mr. S. Rommen.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 31 augustus 2018.
Wanneer hierna wordt verwezen naar een proces-verbaal, wordt – tenzij anders vermeld – bedoeld een ambtsedig proces-verbaal, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Waar wordt verwezen naar dossierpagina’s, betreft dit pagina’s van het proces-verbaal van de Financiële Recherche Unit Haaglanden met nummer 2012002588 (hierna: ontnemingsrapport), blz. 1 t/m 957.
Ontnemingsrapport, blz. 568-569; een geschrift zijnde een afschrift van de door de veroordeelde aangifte IB 2010, als bijlage gevoegd achter het proces-verbaal d.d. 7 augustus 2017 met nummer 2017-08-0710:19 FIN.
Ontnemingsrapport, blz. 552.
Ontnemingsrapport, blz. 554.
Ontnemingsrapport, blz. 556.
Ontnemingsrapport, blz. 548.
Ontnemingsrapport, blz. 568: omzet winkel 19% (€ 31.508,76) + omzet winkel 6% (€ 227.873,53) – inkoop winkel 19% (€ 33.277,44) – inkoop winkel 6% (€ 64.097,43) = € 162.007,42. Verminderd met pro rata
€ 41.533,00 aan bedrijfskosten resteert netto € 116.474,00 winst.
Ontnemingsrapport, blz. 564-565.
Geschriften, te weten afschriften van belastingaanslagen, opgelegd aan de veroordeelde over de jaren 2007 tot en met 2010, als bijlage gevoegd achter de pleitnotities van de raadsman, overgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 9 januari 2018.
HR 17 februari 1998, JOW 1999, 37 en HR 14 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:429.
Geschriften, te weten twee overzichten met rentevergoedingen, als bijlagen gevoegd achter het requisitoir van de officier van justitie, overgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 9 januari 2018.
Ontnemingsrapport, blz. 564.