ECLI:NL:PHR:2019:837
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/03683
Zitting
27 augustus 2019
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 1988,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 15 augustus 2018 door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens ‘opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische gegevens, van een ander gebruiken met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen of de identiteit van de ander te verhelen of misbruiken, waardoor uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan’, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
houdt in dat ’s hofs oordeel omtrent het bewezenverklaarde ‘waardoor uit dat gebruik enig nadeel kon ontstaan’ in de zin van art. 231b Sr getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel niet begrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd.
Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
‘hij op 4 augustus 2017 in de gemeente Sittard-Geleen opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische persoonsgegevens, van een ander heeft gebruikt met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen of de identiteit van de ander te misbruiken, waardoor uit dat gebruik enig nadeel kon ontstaan, immers heeft hij, verdachte, bij het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (bij de controle van een Internationale Flixbus) aan de wachtmeesters der Koninklijke Marechaussee, [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden ambtenaar belast met de grensbewaking en het toezicht op vreemdelingen, opgegeven te zijn [naam] , geboren op [geboortedatum 2] 1963 te [naam] en daarbij een Duitse verblijfsvergunning, zijnde een Unbefristeter Aufenthaltstitel, met documentnummer […] , afgegeven op 11-04-2016, op naam van [naam] , geboren op [geboortedatum 2] 1963 te [naam] , aan die [verbalisant 1] overhandigd.’
5. Het hof heeft blijkens de bewezenverklaring en de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte op 4 augustus 2017 in een internationale bus zat die de grens bij Heerlen passeerde. De verdachte en de andere inzittenden zijn op grond van art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 staande gehouden door twee ambtenaren die belast waren met het toezicht op vreemdelingen en met de uitoefening van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen ter bestrijding van illegaal verblijf. Van de verdachte is gevorderd een document te tonen waaruit zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie kon blijken. De verdachte heeft vervolgens een Duitse verblijfsvergunning (Unbefristeter Aufenthaltstitel) overhandigd die op naam van [naam] was gesteld. De verdachte is vervolgens gevraagd zijn personalia op te schrijven. Hij heeft toen als zijn naam [naam] opgeschreven. Uiteindelijk is de verdachte aangehouden. Hij heeft nadien verklaard dat het door hem overhandigde document van een vriend is en dat hij het heeft getoond om de politie te doen denken dat hij degene was die op het aangeboden document stond.
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:
‘De raadsman deelt mede:
Cliënt is vanuit Kongo naar Duitsland gegaan. Na een aantal tussenstops is hij daar in 2014 aangekomen. Zijn asielaanvraag is afgewezen, hiertegen heeft hij beroep ingesteld. De huidige status van zijn asielvraag is mij onbekend. Ik heb in ieder geval niet gehoord dat zijn aanvraag is toegewezen. Cliënt leeft van een vergoeding van € 357,70 per maand, dit is niet veel. Cliënt verblijft nog steeds in een asielzoekerscentrum.
De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir als volgt:
Op basis van de bewijsmiddelen kan het feit wettig en overtuigend bewezen worden verklaard. De rechtbank heeft een verkeerd criterium aangelegd wat betreft het ontstane nadeel. Zij hebben namelijk beslist dat er geen daadwerkelijk nadeel is ontstaan. Het is echter niet nodig dat in werkelijkheid nadeel is ontstaan, het eventueel ontstaan van schade is ook voldoende. Dit criterium geldt ook voor het vervuilen van overheidsbestanden. Het corrumperen van het vreemdelingenverkeer en het toezicht daarop valt namelijk ook onder het begrip schade. Wat de gevolgen zijn van het gebruik van andermans identiteit, valt te lezen in het proces-verbaal van de verbalisanten (zie pagina 10 van het dossier).
Ik vorder daarom dat uw hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zal bewezen verklaren hetgeen de verdachte ten laste is gelegd en hem daarvoor zal veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, met een proeftijd van 2 jaren.
(…)
De raadsman voert het woord tot verdediging als volgt:
Zowel de rechtbank als de advocaat-generaal hebben een punt wat betreft het nadeel. Het begrip is naar mijn mening iets ruimer. Het criteria wat aangelegd moet worden is of er nadeel is ontstaan door het gebruik van de valse gegevens. In een amendement van de betreffende wet wordt een tweetal voorbeelden van nadeel gegeven, namelijk financiële schade en vervuiling van overheidsbestanden. Wanneer iemand bijvoorbeeld willens en wetens de naam van een ander gebruikt om spullen te kopen, kan deze persoon aansprakelijk gesteld worden. Een ander voorbeeld is het aanmaken van een vals account waardoor reputatieschade ontstaat. Deze voorbeelden zijn echter niet van toepassing op de onderhavige situatie. Ik heb niet veel over dit onderwerp kunnen vinden in de jurisprudentie. De advocaat-generaal zegt, net als de Officier van Justitie, dat er in deze zaak sprake is van vervuiling van de databases van de overheid omdat verdachte heeft geprobeerd de grens over te steken met andermans identiteit. De vraag is echter of het wel wordt geregistreerd wanneer personen de grens passeren. Volgens mij wordt er alleen gecontroleerd of de persoon een geldig document heeft en kan deze vervolgens zijn reis voortzetten. De rest wordt niet geregistreerd. Cliënt beschikte over het document van een ander, hij is echter niet geregistreerd toen hij de grens passeerde. Verdachte is pas geregistreerd toen hij de strafbeschikking ontving.
Ik ben van mening dat er geen sprake is en kan zijn van nadeel. Daarom bepleit ik primair vrijspraak.’
7. Het hof heeft het bewijsverweer als volgt samengevat en verworpen (met weglating van de vindplaats uit de wetsgeschiedenis):
‘De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat door het gebruik van de Aufenthaltstitel door de verdachte geen nadeel is en kon ontstaan, aangezien geen registratie plaatsvindt van personen die de grens passeren, zodat de verdachte moet worden vrijgesproken.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de wetsgeschiedenis van art. 231b van het Wetboek van Strafrecht blijkt dat met het bestanddeel ‘waardoor enig nadeel kan ontstaan’ wordt gedoeld op financieel nadeel, reputatieschade of schade door vervuiling van (overheids)databases.
Het hof merkt op dat niet vereist is dat daadwerkelijk nadeel is ontstaan; de enkele mogelijkheid van nadeel in voornoemde vormen is voldoende.
De verdachte heeft door het gebruik van de identificerende persoonsgegevens van [naam] zijn identiteit verhuld of de identiteit van [naam] misbruikt.
Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat doorgaans geen registratie van personen die de grens passeren plaatsvindt, nog niet meebrengt dat geen nadeel kan ontstaan door het gebruik van de identiteit van de ander. Het feit dat bij een controle, zoals de onderhavige, persoonsgegevens kunnen worden geregistreerd van een persoon wiens identiteit door een ander is gebruikt, kan immers tot nadeel leiden bestaande in het vervuilen van (overheids)databases.
Gelet hierop is het hof van oordeel dat nadeel kon ontstaan door het gebruik van de identiteit van [naam] door de verdachte.’
8. Blijkens de toelichting bouwt het middel voort op het verweer dat in hoger beroep gevoerd is. Uit de toelichting blijkt dat de steller meent dat het gebruik maken van de identificerende persoonsgegevens van een ander dan de verdachte nog niet zonder meer meebrengt dat daardoor nadeel kan worden veroorzaakt als bedoeld in art. 231b Sr. Het enkel gebruik maken van deze gegevens om de landsgrenzen te passeren zou nog niet betekenen dat deze gegevens ook in de database van de overheid terechtkomen en derhalve een vervuiling van overheidsdatabases opleveren of kunnen opleveren.
9. Artikel 231b Sr is ingevoerd door de Wet van 12 maart 2014,
Stb.
2014, 125 en in werking getreden op 1 mei 2014 (
Stb.
2014, 149). Het artikel luidt als volgt:
‘Hij die opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische persoonsgegevens, van een ander gebruikt met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen of de identiteit van de ander te verhelen of misbruiken, waardoor uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vijfde categorie.’
10. De strafbaarstelling is het resultaat van een amendement op het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de aanpak van fraude met identiteitsbewijzen.
De toelichting op het amendement houdt het volgende in:
‘Met dit amendement wordt het misbruik van identificerende persoonsgegevens van iemand anders strafbaar gesteld. Deze strafbaarstelling vormt een aanvulling op de artikelen 231 en 231a van het Wetboek van Strafrecht. Bij fraude met identificerende persoonsgegevens gaat het om fraude met alle gegevens waarmee een persoon kan worden geïdentificeerd, zoals (combinaties van) naam, adres, telefoonnummer, accounts, handles, nicknames etc. etc.
Deze gedraging is thans niet afzonderlijk strafbaar gesteld, terwijl het aantal slachtoffers van fraude met identificerende persoonsgegevens de afgelopen jaren explosief toeneemt. Het hieruit voortkomende nadeel kan vele vormen aannemen, zoals direct financieel nadeel, reputatieschade of schade door het vervuilen van (overheids)databases met valselijk aan een persoon gelinkte informatie. Het moet daarbij wel gaan om gevallen waarbij men derden het idee geeft dat zij daadwerkelijk te maken te hebben met de persoon van wie de identiteit onterecht is aangenomen. Satire en parodie vallen hier dus niet onder.’
11. Het amendement is tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer nader toegelicht door het Kamerlid Dijkhoff.
Die toelichting houdt onder meer in:
‘Over het wetsvoorstel zelf dat de minister naar de Kamer heeft gestuurd, heb ik eigenlijk niets te zeggen. Alleen ontbreekt er volgens ons nog een element, namelijk de identiteitsfraude die niet met officiële documenten plaatsvindt. Dat is een groot probleem en het aantal gevallen stijgt nog steeds heel explosief. (…) Alleen al in 2012 waren er meer dan een half miljoen slachtoffers. (…) Onze wetgeving is op veel terreinen nog niet aangepast en op onze moderne tijd ingericht. Vandaar dat ik samen met de collega's Oosenbrug, Oskam en Gesthuizen een amendement heb ingediend om de identiteit van Nederlanders adequaat te kunnen beschermen, ook in moderne, vaak online omgevingen. Ik licht dat amendement graag toe, ook om de reikwijdte nader te verklaren. Het principe dat iemands identiteit tegen misbruik beschermd moet worden, is in onze wet al bekend. In de uitwerking van dat principe is vooral aandacht voor officiële identiteitsbewijzen die door de overheid worden verstrekt. We zien echter dat in het sociale en economische verkeer de identiteit van een persoon steeds minder wordt herkend middels persoonlijk contact of zulke officiële overheidsdocumenten. Steeds vaker wordt identiteit afgeleid uit andere, voor een persoon identificerende gegevens. Dat kunnen accounts zijn, profielen van social media of gegevens die zijn doorgegeven via telefoon, e-mail, app of website. Ook telefoonnummers, nicknames, namen, adressen, accounts of combinaties hiervan kunnen identificerende persoonsgegevens zijn. Dit is niet bedoeld als een limitatieve opsomming, omdat er ongetwijfeld nog innovaties komen waarbij nieuwe vormen van identificatie belangrijk gaan worden. De bedoeling van dit amendement is uitdrukkelijk om de wetgeving toekomstbestendig te maken.
Het aantal gevallen waarin gefraudeerd wordt met zulke identificerende gegevens van een ander, neemt de afgelopen jaren dus explosief toe. Gezien het karakter van de economie en de sociale ontwikkelingen zal die trend zich voortzetten. Men kan op relatief eenvoudige wijze ten opzichte van een derde doen alsof men iemand anders is, en deze derde daadwerkelijk doen geloven dat men iemand anders is. Hij denkt dan dat hij te maken heeft met degene van wie de identiteit valselijk is aangenomen. Het aannemen van andermans identiteit en het frauderen met iemands identiteit kan voor de betrokken persoon aanzienlijk nadeel opleveren. Dit nadeel kan ook vele vormen aannemen, zoals direct financieel nadeel, reputatieschade of het opbouwen van een set aan valse gegevens in databases die aan een persoon worden gelinkt. Dit kan uiteindelijk zelfs in het opsporings- en veiligheidsdomein gevaar en nadeel opleveren. Stel je voor: ik koop allerlei zaken, die ik contant afreken, dan licht ik dus niemand op, maar geef ik wel steevast de naam van een andere persoon op. Als ik met die zaken vervolgens een aanslag ga plegen, dan zal de persoon wiens naam is opgegeven, in het begin behoorlijk wat uit te leggen hebben als men er aan de hand van allerlei databases achter komt dat die informatie gelinkt is aan die persoon.
Er is ook geen enkele gerechtvaardigde grond om te accepteren dat men de identiteit van een ander aanneemt en zich ten opzichte van derden voordoet als degene wiens identiteit men op frauduleuze wijze heeft aangenomen. Het moet in dit soort zaken wel gaan om gevallen waarbij men derden echt het idee geeft — of men redelijkerwijs zou moeten verwachten dat deze het idee krijgen — dat zij te maken hebben met de persoon van wie de identiteit onterecht is aangenomen. Ter illustratie: gevallen van parodie of satire vallen hier niet onder. Daarbij is namelijk duidelijk dat men niet het oogmerk heeft om daadwerkelijk andermans identiteit aan te nemen, maar dat men via de gespeelde identiteit van een ander iets aan de kaak wil stellen of komisch theater beoefent.’
12. Het Kamerlid Gesthuizen, één van de andere ondertekenaars, voegt daar onder meer aan toe:
‘Was het maar niet zo dat ik dit kon illustreren met een voorbeeld dat zeker ook bij de minister bekend zal zijn. Het is het voorbeeld van mijnheer Kowsoleea, een van de beroemdste slachtoffers van identiteitsfraude. Ik maak van deze gelegenheid gebruik om de minister toch nog eens te vragen hoe het met deze mijnheer gaat. Heeft de overheid al besloten om deze mijnheer te compenseren voor alles wat hem is aangedaan? Dit is toch een van de beroemdste slachtoffers die we in Nederland kennen. Hij is een voorbeeld van de manier waarop je kunt worden geruïneerd als iemand anders, gewoon een boef, iemand die zeer vaak voor drugsdelicten is gepakt, steeds maar jouw identiteit aanneemt. Het wordt onmogelijk om zaken te doen. Je wordt gezien als verdachte. Je bouwt een strafblad op.
(…)
Mijn fractie heeft eerder speciaal aandacht gevraagd voor de positie van slachtoffers. Ik heb net heel specifiek één voorbeeld genoemd. Ik deed dat vandaag opnieuw. De gevolgen zijn immers regelrecht dramatisch. De heer Dijkhoff heeft dat in eigen woorden ook al geïllustreerd. Eigenlijk wordt je hele leven overgenomen: je wordt geconfronteerd met boetes op jouw naam, je rekening wordt geplunderd en je wordt zelfs onterecht aangehouden of vervolgd. Vervolgens word je echter van het kastje naar de muur gestuurd. Vaak weet je niet meer waar je het moet zoeken. Daarom hecht mijn fractie juist ook aan de strafbaarstelling, zodat je er als slachtoffer niet helemaal alleen voor staat en je allerlei zaken zelf maar civiel moet gaan regelen.’
13. Minister Opstelten laat zich vervolgens als volgt over het amendement uit:
‘Dan kom ik op het amendement. (…) Fraude met iemands identificerende persoonsgegevens, zoals iemands personalia of een computeraccount, is, zoals de heer Dijkhoff in het kader van zijn amendement aangeeft, op dit moment niet afzonderlijk strafbaar gesteld. De reden daarvan is dat fraude met identificerende persoonsgegevens onderdeel vormt van meer algemene delictsomschrijvingen. Ik noem oplichting (artikel 326, WvSr), flessentrekkerij (artikel 326a, WvSr) en bedreiging (artikel 284, WvSr). Met behulp van die bepalingen kan op dit moment strafrechtelijk tegen deze vorm van identiteitsfraude worden opgetreden. Voorts kent het Wetboek van Strafrecht specifieke strafbaarstellingen voor de aanpak van misdrijven waartoe fraude met identificerende persoonsgegevens vaak de opstap vormt. Bij die misdrijven gaat het bijvoorbeeld om mensensmokkel, witwassen, bank- of uitkeringsfraude, terrorisme of drugs- en wapengerelateerde misdrijven. Met behulp van deze strafbepalingen kan reeds tegen daders van fraude met identificerende persoonsgegevens worden opgetreden. Om die reden was ik, zoals in de gewisselde stukken is te lezen, aanvankelijk lange tijd de mening toegedaan dat er onvoldoende aanleiding bestond om deze vorm van identiteitsfraude afzonderlijk strafbaar te stellen. (…) De recente publiciteit en ontwikkelingen en het voortschrijdend inzicht rondom de omvang van identiteitsfraude hebben ertoe geleid dat ik er nog eens over ben gaan nadenken. (…) De uitkomst is dat ik wel gevoelig ben voor de afzonderlijke strafbaarstelling van misbruik van identificerende persoonsgegevens, zoals in het amendement wordt voorgesteld. De strafbaarstelling stelt de strafwaardigheid van juist dat misbruik centraal en scherpt het aan. Dat is niet overbodig. (…) Het amendement leidt er daardoor ook toe dat het misbruik van identificerende persoonsgegevens meer op een lijn wordt gesteld met misbruik van reisdocumenten en identiteitsbewijzen, waarvoor artikel 2.31 van het Wetboek van Strafrecht wel een aparte strafbaarstelling kent. Ik sta daar positief tegenover. Ik kan dus leven met het amendement. Sterker nog, ik kan het ondersteunen. Daarom laat ik het oordeel erover graag aan de Kamer.’
14. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer
gaat de minister naar aanleiding van een vraag van leden van de VVD-fractie nader in op het bestanddeel ‘enig nadeel’:
‘In artikel 231b Sr wordt het misbruik van identificerende persoonsgegevens van iemand anders strafbaar gesteld. Indien iemand opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens van een ander gebruikt met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen of de identiteit van de ander te verhelen of misbruiken, en de ander door dat gebruik nadeel wordt berokkend, kan op grond van dat artikel strafrechtelijk tegen hem worden opgetreden. Een eerste voorbeeld van een situatie die onder het bereik van deze strafbaarstelling valt, is de situatie waarin iemand willens en wetens en zonder toestemming de naam van een ander gebruikt en vervolgens onder de naam van die ander bij een bedrijf materieel huurt zonder dit materieel weer terug te brengen als gevolg waarvan het bedrijf degene wiens naam is misbruikt, aansprakelijk stelt voor de schade die het daardoor heeft opgelopen. Een ander voorbeeld dat onder de reikwijdte van artikel 231b Sr valt, is de situatie waarin iemand op naam van een ander en zonder diens instemming een account aanmaakt, en die ander op dat account in een kwaad daglicht stelt waardoor die ander reputatieschade lijdt.
In de tekst van het amendement waarbij het voorstel is gedaan artikel 231b in het Wetboek van Strafrecht te voegen, wordt gesproken over «enig nadeel». Dit veronderstelt dat sprake kan zijn van eventuele (financiële) schade. De leden van de VVD-fractie vragen zich af of het wetsvoorstel ook beoogt om het makkelijker te maken voor het slachtoffer van deze vorm van identiteitsfraude eventuele schade te verhalen door zich te voegen als benadeelde partij, waar dergelijke schade nu veelal via een civiele procedure op de dader moet worden verhaald.
Het is juist dat onder de woorden «enig nadeel» die in artikel 231b Sr worden gebruikt, ook financiële schade kan worden begrepen. Indien iemand die vorm van schade lijdt, kan hij zich in het strafproces in het kader waarvan de persoon wordt vervolgd die zijn identificerende persoonsgegevens heeft misbruikt, op grond van artikel 51f, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering geheel of gedeeltelijk met zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen en kan hem een gang naar de civiele rechter bespaard blijven. Die situatie wijkt niet af van de huidige situatie waarin iemand die rechtstreeks schade heeft geleden van een strafbaar feit als oplichting of flessentrekkerij doordat zijn identificerende persoonsgegevens zijn misbruikt, zich als benadeelde partij met zijn vordering tot schadevergoeding in het betrokken strafproces kan voegen.’
15. Voor een bewezenverklaring van overtreding van art. 231b Sr is derhalve niet nodig dat kan worden bewezen dat in werkelijkheid nadeel is ontstaan; uit wettekst en toelichting volgt dat het kunnen ontstaan van nadeel voldoende is.
16. De vraag is evenwel of elk mogelijk nadeel daarbij in aanmerking mag worden genomen. In een arrest van begin dit jaar leidt het gerechtshof ’s-Hertogenbosch uit de wetsgeschiedenis af dat art. 231b Sr ‘strekt tot bescherming van degene wiens persoonsgegevens worden misbruikt. Daarop dient het (mogelijke) nadeel te zien’.
Nu niet was gebleken dat ‘het door verdachte beschikbaar stellen van het rijbewijs van zijn broer’ enig nadeel had doen ontstaan voor die broer en niet was gebleken ‘dat het handelen van de verdachte kon leiden tot schade door het vervuilen van (overheids)databases’ met valselijk aan zijn broer gelinkte informatie, sprak het hof de verdachte vrij. Het nadeel dat de politie zou hebben geleden in die zin dat er politiecapaciteit moest worden ingezet om de persoonsgegevens van de verdachte alsnog te verifiëren zou niet een belang zijn dat door art. 231b Sr wordt beschermd.
17. Uit de parlementaire behandeling kan worden afgeleid dat de gedachten van de indieners van het amendement (inderdaad) vooral uit zijn gegaan naar het nadeel dat degene wiens identificerende persoonsgegevens zijn gebruikt daardoor kan lijden. In de toelichting op het amendement worden financieel nadeel en reputatieschade vooropgesteld. En uit de mondelinge behandeling wordt duidelijk dat bij de schade door het vervuilen van (overheids)databases met valselijk aan een persoon gelinkte informatie vooral gedacht is aan het nadeel dat de betreffende persoon daardoor zou kunnen lijden. Het Kamerlid Dijkhoff noemt het geval waarin een persoon wiens naam is opgegeven iets heeft ‘uit te leggen’ aan politie en justitie; Kamerlid Gesthuizen refereert aan een concrete persoon die door identiteitsfraude een strafblad heeft opgebouwd. En de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer noemt twee gevallen waarin nadeel wordt geleden door de persoon wiens identiteitsgegevens gebruikt zijn.
18. Daar staat tegenover dat deze beperking niet uit de tekst van de strafbaarstelling voortvloeit. Strafbaar gesteld is (onder nadere beperkingen) het gebruiken van identificerende persoonsgegevens van een ander met het oogmerk om de eigen identiteit te verhelen of de identiteit van de ander te verhelen of misbruiken. Bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid is dat ‘uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan’; uit de wettekst volgt niet dat het om nadeel voor degene wiens identiteitsgegevens zijn gebruikt moet gaan. De toelichting op het amendement strekt er voorts niet toe limitatief vast te leggen welke vormen van mogelijk nadeel tot toepassing van dit artikel aanleiding kunnen geven. Integendeel, de indieners van het amendement geven nadrukkelijk aan dat het nadeel ‘vele vormen (kan) aannemen’ en noemen slechts enkele voorbeelden. In de richting van een ruime uitleg wijst ook dat het vroegere, welhaast gelijkluidende bestanddeel in art. 225 Sr, dat mogelijk een bron van inspiratie is geweest, ruim werd uitgelegd. Dat bestanddeel is overigens mede tegen de achtergrond van die ruime uitleg enkele decennia geleden uit de strafbaarstelling van valsheid in geschrift verwijderd.
19. Uit oogpunt van wetssystematiek is vooral de verhouding tot art. 231 Sr van belang. Het tweede lid van dat artikel stelt onder meer strafbaar hij die opzettelijk en wederrechtelijk gebruik maakt van een niet op zijn naam gesteld reisdocument of identiteitsbewijs als bedoeld in art. 1 van de Wet op de identificatieplicht of een ander identiteitsbewijs dat afgegeven is door een dienst of organisatie van vitaal of nationaal belang. Art. 1 van de Wet op de identificatieplicht vermeldt onder meer ‘de documenten waarover een vreemdeling ingevolge de Vreemdelingenwet 2000 moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit of verblijfsrechtelijke positie’.
Aan de limitatieve opsomming en nauwkeurige omschrijving van documenten die tot toepassing van art. 231 Sr aanleiding kunnen geven ligt blijkens de wetsgeschiedenis
een expliciete afweging ten grondslag:
‘Zoals in paragraaf 3.1 van deze memorie van toelichting uiteengezet is, is in dit wetsvoorstel – bij artikel I, onder B – geregeld dat artikel 231 Sr ook voor andere identiteitsbewijzen dan reisdocumenten geldt. In het wetsvoorstel dat in concept aan de in paragraaf 2 genoemde instanties voor advies is voorgelegd, was ervoor gekozen om de identiteitsbewijzen die aan de werking van artikel 231 Sr onderworpen zouden zijn, niet te omschrijven. Daarmee zouden onder identiteitsbewijzen zowel de identiteitsbewijzen vallen die in het maatschappelijk verkeer als identiteitsbewijs erkend zijn en in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht aangewezen zijn, als andere, niet-erkende identiteitsbewijzen, zoals de pas die toegang geeft tot een bedrijf en binnen dat bedrijf tevens de functie van identiteitsbewijs vervult. Wel was aangegeven dat van een identiteitsbewijs in de zin van artikel 231 Sr pas sprake zou kunnen zijn indien op dat document minimaal de naam en foto van betrokkene zouden zijn vermeld. De adviezen van de Raad voor de rechtspraak en het College van procureurs-generaal hebben voor mij echter aanleiding gevormd om de identiteitsbewijzen die onder de reikwijdte van artikel 231 Sr vallen te omschrijven en te beperken. De Raad voor de rechtspraak acht het met het oog op de rechtszekerheid gewenst dat het begrip «identiteitsbewijs» wordt omschreven. Het College vraagt zich af of het mogelijk is om de rechtspraktijk meer houvast te geven door bij algemene maatregel van bestuur de identiteitsbewijzen te benoemen. Het College doet de suggestie om in die algemene maatregel van bestuur naast de identiteitsbewijzen die in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht worden genoemd, de «gevoelige» identiteitsbewijzen als identiteitsbewijs in de zin van artikel 231 Sr aan te wijzen. Deze suggestie heb ik in zoverre overgenomen dat niet bij afzonderlijk besluit, maar in artikel 231 Sr zelf, zoals de Raad voor de rechtspraak voorstelt, is aangeduid welke identiteitsbewijzen onder het bereik van de strafbaarstelling van artikel 231 Sr vallen. Het betreft hier de identiteitsbewijzen uit de Wet op de identificatieplicht en andere identiteitsbewijzen die afgegeven zijn door diensten of organisaties van vitaal of nationaal belang. Bij deze laatste categorie identiteitsbewijzen kan worden gedacht aan de pas die toegang geeft tot de Staten-Generaal, een vliegveld of een kerncentrale en die binnen die organisatie tevens de functie van identiteitsbewijs heeft. Een ander voorbeeld van een dergelijk identiteitsbewijs is de pas waarmee een politiefunctionaris zich ten opzichte van een burger of binnen de politieorganisatie legitimeert.
De identiteitsbewijzen die binnen de vitale en nationale sectoren worden gebruikt, onderscheiden zich van de andere bewijzen die een identificerende functie hebben, zoals de bibliotheekkaart en de universiteitspas, doordat zij in tegenstelling tot die andere passen niet het individuele belang, maar het zwaarwegende collectieve belang dienen. De sectoren waartoe zij toegang geven of die zij vertegenwoordigen zijn van cruciaal belang voor het goed functioneren van de Nederlandse samenleving. Indien een onbevoegde zich met behulp van een pas van een werknemer uit een van deze sectoren zonder deze pas te vervalsen of valselijk op te maken, tot die sector toegang verschaft, kan dit grote risicos met zich brengen, terwijl op die frauduleuze handeling niet artikel 225 Sr van toepassing is en van oplichting (artikel 326 Sr) geen sprake hoeft te zijn, bijvoorbeeld in het geval betrokkene zich toegang heeft verschaft tot een kerncentrale met het doel een ramp te veroorzaken of het bedrijfsproces te bespioneren. Het aangepaste artikel 231 Sr verschaft deze identiteitsbewijzen daarom dezelfde extra strafrechtelijke bescherming als de in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht aangewezen identiteitsbewijzen opdat alle frauduleuze handelingen met die bewijzen kunnen worden bestreden. Fraude met de niet-erkende identiteitsbewijzen die niet onder de werkingssfeer van artikel 231 Sr zijn gebracht, kan naar huidig recht worden aangepakt met behulp artikel 225 Sr of artikel 326 Sr. Met deze toelichting en de voorgestelde wijziging van artikel 231 Sr wordt ook tegemoet gekomen aan het bezwaar van het College bescherming persoonsgegevens dat in de toelichting van het conceptwetsvoorstel niet is ingegaan op de verschillen die bestaan tussen de verschillende identiteitsbewijzen. Voor de afweging of een identiteitsbewijs de strafrechtelijke bescherming van artikel 231 Sr dient te genieten, maakt het naar mijn mening niet uit, zoals het College lijkt te veronderstellen, op welke wijze dit bewijs kan worden verkregen of de beheervoorziening die daarop van toepassing is. Uiteraard is het nodig dat preventieve maatregelen worden genomen tegen misbruik van een identiteitsbewijs, maar de strafrechtelijke bescherming van een identiteitsbewijs is niet afhankelijk van het niveau van bescherming van het identiteitsbewijs tegen inbreuken op de persoonlijke levenssfeer.’
20. Naar het mij voorkomt pleit de verhouding tot art. 231 Sr voor een restrictieve interpretatie van het bestanddeel ‘enig nadeel’ in art. 231b Sr. De wetgever heeft het door iemand gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld document in art. 231 Sr welbewust beperkt tot nader omschreven reisdocumenten en identiteitsbewijzen. Daarbij past niet goed dat het gebruik van alle op naam van een ander gestelde documenten, door een ruime uitleg van het vereiste van mogelijk nadeel vrijwel zonder beperkingen met een gevangenisstraf van vijf jaar zou worden bedreigd. Ik neem daarbij ook in aanmerking dat niet eenvoudig te overzien is welke gedragingen bij een ruime uitleg, waarvan niet blijkt dat die door de wetgever in ogenschouw is genomen, allemaal door de strafbaarstelling worden bestreken.
21. In die richting wijst ook de verhouding tot art. 231a, tweede lid, Sr. Dat stelt onder meer strafbaar hij die ‘opzettelijk gebruik maakt van biometrische kenmerken of biometrische persoonsgegevens van een ander met het oogmerk om de verdenking van een strafbaar feit op de ander of niet op hem te doen ontstaan’. Strafbaarheid treedt derhalve eerst in bij vaststelling van een specifiek oogmerk. Ook dat pleit ervoor om aan de vaststelling van het mogelijk nadeel in art. 231b Sr wezenlijke eisen te stellen. Daardoor wordt bereikt dat de strafbaarstelling van het gebruik van andere identificerende persoonsgegevens van een ander dan biometrische eveneens enigermate wordt begrensd.
22. Naar het mij voorkomt ligt het in het licht van de parlementaire behandeling en de wetssystematiek in de rede art. 231b Sr aldus uit leggen dat uit het gebruik van de persoonsgegevens enig nadeel moet kunnen ontstaan voor de persoon waarvan de persoonsgegevens zijn gebruikt.
23. Ik keer terug naar het middel. De steller van het middel wijst erop dat het enkele passeren van de grens en daartoe gebruik maken van andermans identificerende gegevens niet in de database van de overheid wordt geregistreerd. ‘Er wordt dan enkel geregistreerd of iemand zich kan identificeren. Blijkt dat het geval te zijn, dan vindt er geen registratie in een database plaats’, aldus de steller van het middel.
24. De verdachte heeft het document evenwel niet (enkel) gebruikt om de grens te passeren. Hij heeft het gebruikt om zijn identiteit te verhelen en de identiteit van een ander te misbruiken nadat hij was staande gehouden en van hem werd gevorderd zijn identiteit kenbaar te maken. Volgens de verklaring van de verdachte die het hof voor het bewijs heeft gebruikt, wilde de verdachte de politie doen denken dat hij degene was die op de verblijfsvergunning stond.
25. De vordering een document te tonen waaruit identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie kunnen blijken, werd gedaan door een ambtenaar belast met het toezicht op vreemdelingen en met de uitoefening van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen ter bestrijding van illegaal verblijf. Deze mobiele toezichtcontrole werd uitgevoerd op grond van artikel 50 van de Vreemdelingenwet 2000 in overeenstemming met het gestelde in artikel 4.17a lid 1 onder c, lid 2 en lid 5 van het Vreemdelingenbesluit 2000. Dat toezicht kan meebrengen dat de daarmee belaste ambtenaren in voorkomende gevallen gegevens (laten) vastleggen en invoeren in systemen. De mogelijkheid van ‘schade door het vervuilen van (overheids)databases met valselijk aan een persoon gelinkte informatie’, die de toelichting op het amendement als voorbeeld van mogelijk nadeel noemt, heeft het hof derhalve uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. Uit de bewijsmiddelen en ’s hofs overwegingen volgt evenwel niet dat het vervuilen van (overheids)databases tot enig nadeel kan leiden voor de persoon waarvan de persoonsgegevens zijn gebruikt.
26. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het enkele feit dat bij een controle, zoals de onderhavige, persoonsgegevens kunnen worden geregistreerd van een persoon wiens identiteit door een ander is gebruikt, meebrengt dat van mogelijk nadeel in de zin van art. 231b Sr sprake is nu dit kan leiden tot het vervuilen van (overheids)databases gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof niet van die rechtsopvatting is uitgegaan, is het oordeel dat sprake is van mogelijk nadeel in de zin van art. 231b Sr ontoereikend gemotiveerd, nu uit de bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen niet kan worden afgeleid waar het mogelijk nadeel voor de persoon wiens identiteitsgegevens zijn gebruikt in bestaat.
27. Het middel slaagt.
28. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Kamerstukken II
2012/13, 33 352, nr. 7, amendement van het lid Dijkhoff c.s.
Zie voor de mondelinge behandeling
Handelingen TK
4 juli 2013, p. 104-8-1 t/m 6.
Kamerstukken I
2013/14, 33 352, C, p. 4-5.
Vgl. ook E.J. Hofstee,
Noyon/Langemeijer/Remmelink
, art. 231b Sr, aant. 2 (actueel t/m 15-01-2017).
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:557.
Daarbij kan nog worden opgemerkt dat ook uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat strekt tot implementatie van Richtlijn 2013/40/EU (
Kamerstukken II
2014/15, 34 034, nr. 3, p. 9) een verband kan worden afgeleid tussen de strafbaarstelling van art. 231b Sr en schade geleden door degene van wie de persoonsgegevens worden misbruikt. De memorie van toelichting houdt in dat de in art. 9, vijfde lid, van die richtlijn genoemde gedraging afzonderlijk strafbaar is gesteld in art. 231b Sr. Art. 9, vijfde lid, van de richtlijn schrijft voor dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat wanneer nader in de richtlijn omschreven strafbare feiten worden gepleegd ‘door misbruik te maken van persoonsgegevens van een andere persoon met het oogmerk het vertrouwen van een derde te winnen, waardoor de rechtmatige bezitter van een identiteit schade wordt berokkend, dit, overeenkomstig de betrokken bepalingen van het nationale recht, kan worden beschouwd als verzwarende omstandigheden, tenzij deze omstandigheden reeds worden bestreken door een ander feit dat overeenkomstig het nationaal recht strafbaar is.’
Zie de wet van 4 april 1992,
Stb
. 1992, 287. Vgl.
Kamerstukken II
1988/89, 21 186, nr. 3, p. 11: ‘Aan de zinsnede «indien uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan» komt nauwelijks zelfstandige betekenis toe. Het begrip nadeel is niet beperkt tot vermogensschade, maar omvat ook nadeel van immateriële aard. Dit vloeit voort uit de gedachte die aan de bepaling ten grondslag ligt dat het vertrouwen dat bepaalde stukken in het maatschappelijk verkeer behoren te genieten, moet worden beschermd. Het woord «kan» wordt in die zin opgevat dat voldoende is als naar algemene ervaring het gebruik nadeel voor anderen teweeg kan brengen. Deze mogelijkheid is een objectief element waarvan de wetenschap bij de dader niet bewezen behoeft te worden. Zelfs is niet vereist dat het nadeel niet ook zonder het gebruik van het valse stuk had kunnen ontstaan. Wie het nadeel kan treffen, is onverschillig voor de toepassing van de bepaling. Slechts indien de tenlastelegging een potentieel benadeelde vermeldt, zal de relatie bewezen moeten worden.’ Zie voor het – aanvaarde – amendement waarbij werd voorgesteld het nadeelvereiste te schrappen
Kamerstukken II
1991/92, 21 186, nr. 9 en 10. In de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer gaf minister Hirsch Ballin aan dat het laten vervallen van het bestanddeel niet zijn voorkeur genoot omdat het bestanddeel de strafwaardigheid van het verboden gedrag zou verduidelijken, maar dat hij er wel akkoord mee kon gaan, mede omdat niet gevreesd behoefde te worden dat schrapping tot een verruiming van de delictsinhoud zou leiden (
Kamerstukken I
1991/92, 21 186, nr. 60b (herdruk)).
Zie in verband met de interpretatie van het gewijzigde art. 231 Sr HR 24 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:64,
NJ
2017/71.
Kamerstukken II
2011/12, 33 352, nr. 3, p. 14-15.